- López Herrera, Edgardo TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
ÍNDICE
CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS 1. El deber de responder 2. La ilicitud 3. La indemnización II. FUNDAMENTOS DE LA OBLIGACIÓN DE RESPONDER 1. Fundamentos filosóficos 2. Fundamentos económicos III. BREVE RESEÑA HISTÓRICA 1. El derecho romano 2. El sistema francés 2.1. Evolución doctrinaria, jurisprudencial y legislativa 2.1.1. Jurisprudencia 2.2. Legislación 2.2.1. Accidentes de tránsito 2.2.2. Productos elaborados 2.2.3. Ley de sistema sanitario 3. Otros sistemas 3.1. El common law 3.1.1. El concepto de tort 3.1.2. Clasificación de los torts 3.2. El Código Civil alemán IV. NOCIONES GENERALES DE NUESTRO SISTEMA 1. El método del Código Civil. Análisis crítico V. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Funciones de la responsabilidad civil 1.1. Función demarcatoria 1.2. Función compensatoria 1.3. Función distributiva 1.4. Función preventiva 1.4.1. La función compensatoria no excluye otras funciones 1.4.2. Jurisprudencia alemana 1.4.3. El análisis económico del derecho y la responsabilidad civil 1.5. Función admonitoria 1.6. Función sancionatoria 1.6.1. Ley francesa del 5 de julio de 1985 1.6.2. Otros ejemplos 2. Tendencias modernas de la responsabilidad civil
LexisNexis
2.1. El derecho argentino: la responsabilidad civil VI. LA PREVENCIÓN DEL DAÑO Y EL DAÑO PUNITIVO 1. La prevención 1.1. Nuevos medios jurídicos de prevención 1.2. El principio de precaución 2. El daño punitivo 2.1. Naturaleza jurídica 2.2. Clasificación 2.2.1. Según la fuente u origen 2.2.2. Según la libertad de imposición 2.2.3. Según la relación con la condena compensatoria 2.2.4. Según el papel del jurado 2.2.5. Según el destino de la condena 2.3. Aplicación 2.4. Los daños punitivos y la Argentina CAPÍTULO II - ÓRBITAS DE RESPONSABILIDAD I. LAS ÓRBITAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. EL PROBLEMA DE LA UNIDAD O DUALIDAD DE LA "CULPA" 1. Planteo del problema II. DIFERENCIAS ENTRE AMBAS ESPECIES DE RESPONSABILIDAD, SEGÚN NUESTRO SISTEMA 1. Prueba de la culpa 2. Extensión del resarcimiento 3. Prescripción 4. La reparación del daño moral 5. Discernimiento 6. Atenuación de responsabilidad 7. Solidaridad 8. Competencia III. CASOS DUDOSOS 1. Transporte de favor o benévolo 2. Cuasicontrato 3. Responsabilidad in contrahendo 4. Responsabilidad postcontractual 5. Situación de terceros IV. OPCIÓN V. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN. TESIS QUE PROPONE LA UNIFICACIÓN DE LAS ÓRBITAS 1. Los proyectos de reforma al Código Civil CAPÍTULO III - ANTIJURIDICIDAD I. LA ANTIJURIDICIDAD 1. Concepto de antijuridicidad 1.1. Tipicidad o atipicidad 1.2. Diferentes posturas 1.2.1. Antijuridicidad formal 1.2.2. Daño injusto 1.2.3. Antijuridicidad subjetiva
1.2.4. Innecesariedad de la ilicitud 1.3. Nuestra posición 2. El incumplimiento como especie de antijuridicidad y presupuesto de la responsabilidad "contractual" 3. El hecho ilícito como especie de antijuridicidad y presupuesto de la responsabilidad "extracontractual" 4. Definición de hecho ilícito 4.1. Clasificación 4.2. El delito y el cuasidelito 4.3. Hechos positivos y negativos II. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 1. Estado de necesidad 2. Legítima defensa 3. Autoayuda 4. Ejercicio de un derecho 4.1. Cumplimiento de una obligación legal 5. El consentimiento del damnificado 5.1. Competencias deportivas III. HECHOS GENERADORES DE RESPONSABILIDAD SIN CULPA DEL AGENTE CAPÍTULO IV - DAÑO I. EL DAÑO 1. Concepto II. CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE 1. Lesión a un interés 2. Relación de causalidad entre hecho y daño 3. Personalidad del daño 4. Certeza 5. Subsistencia III. EL DAÑO MATERIAL 1. El daño emergente, el lucro cesante IV. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO MATERIAL 1. Daño inmediato y mediato 2. Daño previsto o imprevisto 3. Daño actual, futuro o eventual 4. Daño sobrevenido o daño nuevo 5. Pérdida de chance 6. La compensación del lucro con el daño 6.1. Jubilación o pensión 6.2. Pago de daños por obras sociales 6.3. Seguros de vida 6.4. Seguros de cosas 6.5. Liberalidades, colectas 6.6. Seguros por accidentes de trabajo 6.7. Herencias 6.8. Beneficios otorgados por el Estado V. EL DAÑO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO (RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL)
1. Daño compensatorio y moratorio 1.1. Los intereses moratorios y el mayor daño 2. Daño intrínseco y extrínseco 3. Daño común y daño propio 4. Daño al interés positivo y daño al interés negativo VI. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. Daños directos e indirectos 2. Daño material y moral 3. Daño individual y daño colectivo VII. PRUEBA DEL DAÑO 1. Sistemas de valuación del daño 2. La vida humana como valor patrimonial 2.1. Forma de medir el daño 2.2. Caso del ama de casa 2.3. Otros casos. Fecundación asistida. Manipulación genética 3. La vida como daño 3.1. Wrongful life 3.2. Wrongful birth 3.3. Wrongful conception o wrongful pregnancy 3.4. Polémicas 4. Jurisprudencia CAPÍTULO V - DAÑO MORAL I. EL DAÑO MORAL 1. Concepto de daño moral 1.1 Distintos criterios para explicar cuándo hay daño moral 1.2. El daño psíquico o psicológico 1.3. Caracteres generales 2. Definición II. FUNDAMENTOS DEL DEBER DE REPARARLO 1. Teoría de la sanción ejemplar o punitiva 2. Teorías resarcitorias 3. Teorías mixtas 4. Jurisprudencia 5. Nuestra opinión III. EL DAÑO MORAL POR INCUMPLIMIENTO 1. La tesis mixta y el daño moral en los contratos 2. La función del daño moral en los contratos 3. Breve explicación económica de la función del daño moral en los contratos 4. El daño moral en el contrato de trabajo IV. EL DAÑO MORAL CAUSADO POR HECHOS ILÍCITOS 1. Régimen jurídico 1.1. Legitimación activa 1.2. Transmisión del daño moral 1.2.1. Transmisión inter vivos 1.3. Acción subrogatoria
1.4. Prueba 1.5. Valuación y reparación 1.5.1. Valuación 1.5.2. Reparación CAPÍTULO VI - RELACIÓN DE CAUSALIDAD I. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD 1. Concepto de relación causal 2. Importancia II. DISTINTAS TEORÍAS 1. Equivalencia de condiciones 2. Causa próxima 3. Condición preponderante y causa eficiente 4. Causalidad adecuada III. LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL 1. Régimen de consecuencias 2. Apreciación de las consecuencias IV. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO 1. Incumplimiento contractual 2. Responsabilidad por hechos ilícitos 3. Cocausación 4. Causalidad por omisión V. CRÍTICA A LA CAUSALIDAD ADECUADA. ANÁLISIS CONDUCTISTA DEL DERECHO VI. TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA CAPÍTULO VII - INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL I. LA INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL 1. Concepto. Efecto esencial II. CAUSAS QUE INTERRUMPEN EL NEXO DE CAUSALIDAD 1. La causa ajena 2. La culpa de la víctima 3. Culpa exclusiva o culpa concurrente. Noción 3.1. Determinación de la incidencia causal 3.2. Proporción de la incidencia 4. Culpa de un tercero 5. Culpa de la víctima y riesgo III. TEORÍA DEL CASO FORTUITO 1. Definición 2. Caracteres generales 2.1. Imprevisibilidad 2.2. Inevitabilidad 2.3. Hecho ajeno 3. Caracteres particulares 3.1. Sobreviniente 3.2. Actual 3.3. Invencible 4. Efectos del caso fortuito
4.1. Falta de efectos en la responsabilidad contractual 4.2. Falta de efectos en la responsabilidad aquiliana 5. Distintos supuestos 5.1. Huelga 5.2. Guerra 5.3. Incendio 5.4. Acto de autoridad pública 5.5. Fuerzas naturales 5.6. Enfermedad CAPÍTULO VIII - FACTORES DE ATRIBUCIÓN. FACTORES SUBJETIVOS I. LA IMPUTABILIDAD (FACTORES DE ATRIBUCIÓN) 1. Concepto 2. Causas de inimputabilidad II. LOS FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD III. EL DOLO 1. Concepto y acepciones 2. El dolo contractual 3. Efectos 4. Dispensa del dolo 5. Prueba del dolo IV. LA CULPA 1. Concepto y definición legal 1.1. El concepto económico de la culpa 1.2. Apreciación de la culpa 1.3. Graduación de culpas 1.4. Negligencia, impericia e imprudencia 2. La dualidad de la culpa (contractual y extracontractual) 3. Prueba 4. Prueba de la "no" culpa. Efectos 5. Dispensa de culpa CAPÍTULO IX - FACTORES SUBJETIVOS. CONTINUACIÓN I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE FACTORES SUBJETIVOS II. EL PROBLEMA DEL FACTOR DE ATRIBUCIÓN EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 1. Las obligaciones de medios y de resultado: la prueba de la culpa en las llamadas obligaciones de "medios" 2. En la obligación de resultado, ¿la culpa es siempre objetiva? 2.1. ¿Es siempre objetiva en nuestro derecho? 2.2. Los textos del Código Civil 3. El debate en la doctrina 3.1. Existencia de la distinción 3.2. El objeto y la distinción 3.3. Carga de la prueba 3.3.1. Presunciones de culpabilidad y grados de certeza del juzgador 3.3.2. Estrategia procesal 3.3.3. Cargas probatorias dinámicas
3.3.4. Prueba del carácter de la obligación 4. Fundamentos III. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. El hecho propio 2. Concepto 3. Carga de la prueba IV. EL DELITO 1. Distintas especies de delitos 1.1. Homicidio 1.1.1. Requisitos de procedencia 1.1.2. Daños comprendidos 1.1.3. Legitimados activos 1.1.4 Otras cuestiones 1.2. Lesiones 1.2.1. Daños comprendidos 1.3. Delitos contra la libertad individual 1.4. Delitos contra la honestidad 1.4.1. Daños comprendidos 1.5. Calumnias e injurias 1.5.1. La prueba de la verdad 1.5.2. Tipos de injuria 1.5.3. 1.5.4. Otras cuestiones 1.6. Acusación calumniosa 1.7. Delitos contra la propiedad 1.7.1. Hurto 1.7.2. Usurpación de dinero 1.7.3. Destrucción de cosa ajena 1.7.4. Legitimación activa en los delitos contra la propiedad V. EL CUASIDELITO 1. Legitimación en los distintos casos CAPÍTULO X - FACTORES OBJETIVOS I. INTRODUCCIÓN. CONCEPTO II. LA TEORÍA DEL RIESGO CREADO 1. Evolución histórica de la noción de riesgo. El riesgo en el derecho 1.1. Hecho de la cosa 1.2. Actividad riesgosa 1.3. Otros sistemas 1.4. Los estudios de unificación europea del derecho de daños 1.5. Reflexión final 2. Conceptos generales sobre riesgo 2.1. Cosa y actividad riesgosa. Conceptos 2.2. Responsabilidad extracontractual 2.3. Cosas inanimadas III. EL SISTEMA DE NUESTRO DERECHO
1. Introducción. El Código de Vélez Sarsfield 2. La ley 17.711. Responsabilidad por riesgo 3. Daños causados "con" las cosas" 4. Daños causados "por el riesgo o vicio de la cosa" 4.1. Concepto de riesgo y vicio 4.2. Actividad riesgosa 4.3. Cosas peligrosas y no peligrosas. Vicio y riesgo 5. Personas responsables 5.1. Dueño 5.1.1. Inmuebles 5.1.2. Muebles 5.1.3. Automotores 5.1.4. Otras precisiones respecto del dueño 5.2. Guardián 5.3. Fundamento de la responsabilidad del dueño o guardián 5.4. Carácter de la responsabilidad 5.5. Causas de exoneración. La interpretación del art. 1113 5.5.1. Culpa de la víctima 5.5.2. Culpa de un tercero por quien no se debe responder 5.5.3. Caso fortuito 5.5.4. Uso contra la voluntad presunta del dueño o guardián 5.6. Relación entre la responsabilidad por riesgo y el régimen general IV. RESPONSABILIDAD POR RIESGO AGRAVADO 1. Daños nucleares. Ley 17.048 2. Residuos peligrosos y residuos industriales 2.1. Sujetos 2.2. Régimen de responsabilidad V. RESPONSABILIDAD POR RUINA DE EDIFICIOS 1. Legitimación activa y pasiva VI. RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES 1. Fundamento 2. Personas responsables. Carácter 3. Daño resarcible 4. Animal feroz 5. Daños recíprocos 6. Improcedencia del abandono CAPÍTULO XI - GARANTÍA. DEBER DE SEGURIDAD I. OBLIGACIÓN DE GARANTÍA. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. Introducción 2. Factor objetivo II. HECHO DE LOS DEPENDIENTES 1. Fundamento de esta responsabilidad 1.1. Culpa 1.2. Representación o sustitución 1.3. Riesgo creado
1.4. Garantía 2. Condiciones 2.1. Relación de dependencia 2.2. Ejercicio de la función 2.2.1. Acto ilícito del subordinado 3. Legitimación pasiva 4. Acción recursoria III. EL HECHO AJENO 1. La responsabilidad de los padres 1.1. Principio de responsabilidad 2. Patria potestad como fundamento 3. Condiciones para que funcione esta responsabilidad 4. Causas de eximición de responsabilidad 5. Desplazamiento de esta responsabilidad IV. LA RESPONSABILIDAD DE TUTORES Y CURADORES 1. Condiciones de responsabilidad V. RESPONSABILIDAD DE PROPIETARIOS DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS 1. Sistema actual VI. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD 1. Generalidades 2. Concepto 3. Algunas cuestiones 3.1. ¿Es contractual o extracontractual? 3.2. ¿Se trata de una obligación de resultado o de medios? 3.3. ¿Es autónoma o accesoria? 3.4. ¿Existe en los daños al consumidor y qué carácter tiene? 3.5. El proyecto de 1998 3.6. La obligación de seguridad en las XX Jornadas Nacionales de Derecho CAPÍTULO XII - OTROS FACTORES OBJETIVOS I. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE EQUIDAD 1. Introducción 2. Definición de equidad 2.1. Régimen legal. El daño involuntario 2.2. Límites de la reparación 2.2.1. Primer párrafo del art. 907 2.2.2. Segundo párrafo del art. 907 II. RESPONSABILIDAD POR EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS 1. Principio y excepción 2. Metodología. Crítica 3. Formas de invocarlo 4. Criterios para determinar cuándo hay abuso 4.1. Teorías subjetivas 4.2. Teorías objetivas 4.3. Ley argentina. Dos criterios 5. Factor de atribución
III. RESPONSABILIDAD POR EXCESO EN LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS 1. Ámbito de aplicación 1.1. Relación de vecindad 1.2. Molestias o daños que excedan la normal tolerancia 1.3. No se requiere dolo o culpa 1.4. Acciones 1.5. Criterios determinantes 1.6. Legitimados 2. Fundamento de esta responsabilidad CAPÍTULO XIII - EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE INDEMNIZACIÓN I. EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE INDEMNIZACIÓN 1. Legitimación activa: a quién corresponde la acción 1.1. Damificado directo e indirecto 1.2. Daño indirecto y homicidio 1.3. Damnificado indirecto y daño moral 1.4. Delitos contra las cosas 1.5. El acreedor hipotecario o prendario 1.6. Compañía aseguradora 1.7. El Estado 1.8. Obras sociales 1.9. Empleador 2. La legitimación por daño ambiental 2.1. Acciones antes de la ley 25.675 2.2. Acciones luego de la ley 25.675 2.3. Legitimación activa por daños al medio ambiente 2.4. Legitimación pasiva por daño ambiental 2.5. Otras cuestiones 2.5.1. Antijuridicidad. Causalidad. Daño 2.5.2. Fundamento. Eximentes. 2.5.3. Seguro. Prescripción 2.5.4. La falta de reglamentación del Fondo de Compensación Ambiental 3. Legitimación pasiva: contra quién se debe dirigir la acción 4. Supuesto de daño colectivo 4.1. Concepto 4.2. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil 4.3. La teoría de la cuota de mercado (market share) II. RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA PENAL. SISTEMA EN NUESTRO DERECHO 1. Conceptos generales 2. El principio de independencia 3. Coexistencia de acciones 3.1. Condiciones de aplicación del art. 1101 4. Acción civil en sede penal 5. La influencia de la cosa juzgada 5.1. Influencia de la sentencia penal sobre la civil 5.1.1. Sentencia condenatoria
5.1.2. Sentencia absolutoria 5.1.3. Resoluciones distintas a la sentencia absolutoria 5.2. La sentencia civil no tiene, en principio, influencia sobre la penal 5.2.1. Cuestiones prejudiciales 5.2.2. Sentencia civil previa 5.3. Caso de demencia 6. Extinción de la acción civil III. EL SISTEMA DE LA CARGA DE LA PRUEBA SEGÚN EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN 1. Presunciones CAPÍTULO XIV - REPARACIÓN DEL DAÑO I. LA REPARACIÓN 1. Concepto de reparación 2. Formas en que se debe reparar el daño 2.1. Reparación en especie 2.2. Indemnización dineraria II. EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL 1. Limitaciones generales a la reparación integral 2. Excepciones III. LOS LÍMITES DE LA REPARACIÓN 1. La equidad (art. 1069) 2. Leyes especiales que lo contemplan 2.1. Código Aeronáutico y Ley de Navegación 2.2. Accidentes nucleares 2.3. Accidentes y ruptura del contrato de trabajo 2.4. Fideicomiso. Ley 24.441 3. Estado actual de la cuestión 3.1. Fundamentos de la limitación 3.1.1. Criterios de eficiencia 3.1.2. La explicación económica de la limitación 3.1.3. La excepcional justificación de la limitación en otros casos IV. LA REPARACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 1. La indemnización por equivalente 2. La ‘stimatio rei y el id quod interest 3. Consecuencias prácticas de la distinción 3.1. Los intereses que protegen son distintos 3.2. Límites a la ‘stimatio rei 3.3. ¿Cuál sistema es mejor? 4. ¿Se acepta en nuestro derecho la teoría del equivalente o ‘stimatio rei como concepto autónomo, distinto del id quod interest? El sistema de nuestro Código Civil. 4.1. Disposiciones legales que sustentan la diferenciación CAPÍTULO XV - RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS I. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS 1. Concepto y ubicación de la materia 1.1. Consumidor 1.2. Producto
1.3. Ubicación de la materia 1.4. Responsabilidad contractual 1.5. Responsabilidad unitaria, por consumo o negocial 2. Naturaleza y caracteres de esta responsabilidad 2.1. Criterio legal o positivo 2.2. Criterio económico II. LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO DE PRODUCTOS DEFECTUOSOS 1. Productos defectuosos 1.1. Criterio de expectativas razonables del consumidor 1.2. Test de riesgo-beneficio 2. Clases de defectos 2.1. Defectos de fabricación 2.2. Defectos de comercialización 2.3. Defectos de diseño 3. Riesgos de desarrollo 3.1. Concepto 3.2. Derecho comparado 3.3. Nuestro derecho III. LEGISLACIÓN ARGENTINA 1. Interpretación de la ley 24.240. Su historia 1.1. La ley 24.240 1.2. El decreto 2083/1993 de veto 1.3. El art. 42 de la Constitución 2. Panorama actual de los daños al consumidor 2.1. Legitimación activa 2.2. Legitimación pasiva. Los sujetos responsables 2.3. Fundamentos de esta responsabilidad 2.4. Responsabilidad contractual y precontractual 2.5. Extensión de la reparación IV. JURISPRUDENCIA 1. Jurisprudencia estadounidense 2. Jurisprudencia argentina 2.1. Productos: 2.2. Servicios CAPÍTULO XVI - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES I. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES 1. Los sujetos comprendidos: individualización del "profesional" 1.1. El profesional es ante todo un trabajador 1.2. Concepto de profesional 2. Los deberes de prudencia y previsión 3. La llamada culpa profesional 4. Naturaleza 4.1. Contractual 4.2. Por excepción es extracontractual
5. Aplicación de los postulados de la teoría que distingue las obligaciones de "medios" de las de "resultado" 5.1. Criterio negatorio 5.2. Criterio afirmativo 6. La carga de la prueba. Análisis crítico II. RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO 1. Naturaleza del ejercicio de la abogacía 2. Responsabilidades en que puede incurrir el abogado 3. Responsabilidad civil 4. El patrocinante y el apoderado 4.1. Apoderado 4.2. El patrocinante 4.3. Culpa, error y dolo en la responsabilidad del abogado 5. Deberes de los abogados 5.1. Deber de información 5.2. Deber de lealtad o fidelidad 5.3. Deber de guardar el secreto profesional 5.4. Deber de observar las normas éticas 6. Derechos de los abogados 6.1. Atención al cliente 6.2. Derecho a la remuneración 6.3. Comunicarse libremente con sus clientes 6.4. Inviolabilidad de su estudio profesional 7. Extensión del daño 7.1. Daños causados al cliente 7.1.1. Prueba de la causalidad 7.1.2. Consecuencias de que se responde 7.2. Daños a la contraparte, a terceros y a la administración de justicia III. RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO 1.1. Concepto 1.2. Responsabilidad contractual 1.3. Responsabilidad extracontractual 2. Los deberes notariales 2.1. Estudio de títulos 2.2. Tareas notariales de documentación 2.3. Tareas de inscripción 2.4. Fe de conocimiento 2.5. Infracción de otros deberes IV. LA RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO 1. Concepto de ejercicio de la medicina 2. Deberes del médico 2.1. Atender al paciente 2.2. Actuar con diligencia 2.3. Informar al paciente 2.4. Obtener el consentimiento informado 2.4.1. Personas que deben otorgarlo
2.4.2. Forma 2.4.3. Excepciones 2.4.4. Extensión del resarcimiento por omisión del consentimiento 2.5. Permitir una segunda opinión 2.6. Guardar el secreto profesional 2.7. Denunciar 2.8. Documentar en historia clínica sus actos 2.9. Supervisar a colaboradores y auxiliares 2.9.1. El equipo médico 2.9.2. El grupo médico 2.10. Derivar al paciente 3. Derechos del médico 3.1. Remuneración 3.2. Discrecionalidad terapéutica 3.3. Objeción de conciencia 4. Derechos y deberes del paciente 5. Carga de la prueba 5.1. Culpa 5.2. Información y consentimiento 5.3. Eximentes de responsabilidad 5.4. Riesgo o vicio de las cosas utilizadas 5.5. Causalidad 5.5.1. Pérdida de chance de curación 5.5.2. Creación culposa de un estado peligroso V. LA RESPONSABILIDAD DE LAS CLÍNICAS Y SANATORIOS 1. Fuentes 2. Responsabilidad de la obra social VI. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES EN CIENCIAS ECONÓMICAS 1. Responsabilidad penal 2. Responsabilidad ética 3. Responsabilidad civil 4. Las incumbencias profesionales en ciencias económicas 4.1. Licenciado en economía 4.2. Administrador de empresas 4.3. Actuario 4.4. Contador público 5. El dictamen y el asesoramiento 6. El auditor 6.1. Antijuridicidad 6.2. Obligación de resultado 6.3. Daños. Legitimados 7. El liquidador de impuestos o asesor tributario 7.1. Obligación de medios 7.2. Antijuridicidad 7.3. Daño
7.4. Causalidad 8. El síndico societario 8.1. Controles a cargo de la sindicatura 8.2. Violaciones a deberes 8.3. Obligación de medios 8.4. Legitimados activos 9. El síndico concursal VII. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIÓN 1. La locación de obra 1.2. Partes intervinientes 2. Responsabilidad contractual y extracontractual 3. Responsabilidad contractual antes de la entrega 3.1. Locador que no provee los materiales 3.2. Locador que provee los materiales 3.3. Caso de imposibilidad sobreviniente 4. Responsabilidad contractual después de la entrega 4.1. Principio general 4.2. Vicios ocultos o diferencias contractuales que no pudieron ser 5. Responsabilidad por ruina 5.1. Concepto de ruina 5.1.1. Edificios a los que se aplica 5.2. Causa 5.3. Prueba del daño y de la culpa 5.4. Legitimados pasivos 5.5. Responsabilidad indistinta. Acciones de regreso 5.6. Legitimados activos 5.7. Prohibición de dispensa 5.8. Plazo de prescripción y garantía 6. Responsabilidad extracontractual 6.1. Responsabilidad del director frente a terceros 6.2. Responsabilidad del constructor 6.3. Responsabilidad del Estado 6.4. Obra entregada 6.5. Daños que provienen de vicios de construcción 6.6. Prescripción 6.7. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes 7. Tipos de daños 8. Reparación CAPÍTULO XVII - RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO I. RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DE TRÁNSITO 1. Generalidades de una vergenza nacional 2. Accidente de tránsito. Concepto 2.1. El accidente 2.2. El automotor 2.3. El tránsito o circulación
3. Legislación aplicable 4. Deberes del conductor 4.1. Licencia para conducir 4.2. Condiciones mínimas de seguridad del vehículo 4.3. Dominio del rodado 4.4. Ebriedad 4.5. Seguro del vehículo 4.6. Reglas de conducción 5. Presunciones. Principio y excepciones 5.1. Presunciones legales 5.2. Presunciones hominis o jurisprudenciales 5.2.1. Principio y excepciones. Vehículo embistente 6. La carga de la prueba 6.1. Prueba de la causalidad 6.2. Prueba de los daños 6.3. Daños recíprocos 6.4. Riesgos recíprocos 7. La valuación del daño. Jurisprudencia 7.1. Reparación integral 7.2. Daños específicos de accidentes de tránsito 7.2.1. Gastos de reparación del vehículo 7.2.2. Disminución del valor venal 7.2.3. Privación de uso 7.2.4. Lucro cesante 7.2.5. Destrucción total 7.2.6. Gastos varios 8. Responsabilidades derivadas del transporte 8.1. Concepto 8.2. Contrato de transporte terrestre 8.3. Nociones generales 8.3.1. Responsabilidad contractual 8.3.2. Responsabilidad objetiva 8.3.3. Responsabilidad integral 8.3.4. Prescripción 8.4. Transporte benévolo 8.4.1. Diferencia con el transporte gratuito y el interesado 8.5. Notas diferenciadoras del transporte benévolo 8.6. Daños sufridos por el transportado 8.6.1. Tesis extracontractualista 8.7. Tesis contractualista CAPÍTULO XVIII - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y DE LAS PERSONAS JURÍDICAS I. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS 1. Responsabilidad penal 2. Responsabilidad administrativa
2.1. Responsabilidad patrimonial 2.2. Responsabilidad ética 2.3. Responsabilidad política II. RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Concepto de funcionario 2. Condiciones de esta responsabilidad 2.1. Intervención de funcionario público 2.2. Ejercicio de sus funciones 2.3. Cumplimiento irregular de sus funciones 2.4. Culpa o dolo del funcionario 2.5. Causales de eximición de responsabilidad 3. Régimen legal 4. Responsabilidad indirecta de los agentes públicos 5. Relación entre la responsabilidad del funcionario y la del Estado 6. Legitimación activa y pasiva 6.1. Acción de regreso III. RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES 1. Responsabilidad del Estado 1.1. Requisitos de procedencia 2. Responsabilidad del juez 2.1. Notas distintivas IV. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 1. Distintas teorías 1.1. Teorías de la ficción 1.2. Teorías normativas 1.3. Teorías realistas 2. Conceptos generales 2.1. Responsabilidad extracontractual 2.2. Responsabilidad por los actos de los directores o administradores 2.3. Responsabilidad por los hechos de los dependientes V. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES 1. Responsabilidad por quiebra de la sociedad 1.1. Responsabilidad del socio 1.1.1. Medida de la responsabilidad 1.1.2. Casos de responsabilidad limitada 1.1.3. Socio dañado por la sociedad 2. Responsabilidad de los sindicatos 2. 1. Responsabilidad por huelgas 2.2. Responsabilidad de los sindicatos por otros hechos 3. Responsabilidad derivada de la propiedad horizontal 3.1. Responsabilidad civil del consorcio 3.2. Responsabilidad civil del administrador del consorcio 3.3. Responsabilidad civil de los consorcistas CAPÍTULO XIX - RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DEPORTIVOS, ESPECTÁCULOS PÚBLICOS, ACTOS DISCRIMINATORIOS
I. RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS 1. Concepto de accidente deportivo 2. Daños a los participantes 3. Daños a los terceros 4. Daños a los espectadores II. RESPONSABILIDAD POR ESPECTÁCULOS PÚBLICOS 1. Concepto y naturaleza 2. Responsabilidad por espectáculos deportivos 2.1. Leyes especiales 2.2. Fundamento 2.3. Legitimados pasivos III. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DISCRIMINATORIOS. ANÁLISIS DE LA LEY 23.592 1. Concepto de discriminación 2. Ley 23.592 2.1. Acciones que consagra la ley 23.592 2.2. Despido discriminatorio 2.3. Carga de la prueba. Presunciones 2.4. Factor de atribución 2.5. Carácter de la discriminación 3. Situaciones más comunes de discriminación CAPÍTULO XX - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL I. RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL 1. Concepto de difamación 2. Requisitos 2.1. Publicación 2.2. Enunciado de hecho o noticia 2.3. Relativos a una persona 2.4. Lesión al honor o reputación 2.5. Falsedad o hecho verdadero pero violatorio de la intimidad 3. El hecho falso y la doctrina de la real malicia 3.1. La doctrina de la real malicia 3.1.1. Jurisprudencia norteamericana sobre libertad de expresión 3.1.2. Crítica a la real malicia 4. El hecho verdadero y la intrusión a la intimidad 4.1. El sistema argentino. El art. 1071 bis, CCiv. 4.2. La verdad no exime de responder 4.3. La licitud excepcional de la violación a la intimidad 4.4. El derecho a la imagen 5. El derecho de réplica. Concepto 5.1. Elementos 5.2. Efectos 6. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación CAPÍTULO XXI - RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS A TRAVÉS DE INTERNET I. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS CAUSADOS A TRAVÉS DE INTERNET 1. Terminología. Actores involucrados
2. Tipos de daños que se pueden causar a través de internet 2.1. Violación a la propiedad intelectual 2.2. Violación al derecho a la imagen 2.3. Daños dolosos causados por software intencionalmente dañino (virus) 2.4. Daños por acceso a contenidos ilícitos por parte de menores, 2.5. Difamación 2.6. Violación a la intimidad 2.7. Daños por incumplimiento contractual 2.7.1. Defectos en la provisión de internet 2.7.2. Contratos electrónicos 2.8. Daños por correo no solicitado (spam) 2.9. Delitos que se pueden cometer a través de internet 3. Problemas que plantea internet al derecho de la responsabilidad civil 3.1. Principio de irresponsabilidad de los intermediarios 3.2. Excepciones a la irresponsabilidad 3.3. ¿Cuál es el factor de atribución? 3.3.1. Tesis de la responsabilidad objetiva 4. Formas de reparación 4.1. Tutela inhibitoria 4.2. Retractación 4.3. Indemnización 4.4. Prescripción 4.5. Competencia y legislación aplicable CAPÍTULO XXII - RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS RELACIONES DE FAMILIA I. INTRODUCCIÓN 1. Razones para su no admisión 2. Razones para su reconocimiento 3. Los requisitos de la teoría general son aplicables 3.1. La antijuridicidad 3.2. Causalidad 3.3. El factor de atribución II. DAÑOS DERIVADOS DEL DIVORCIO 1. Tesis negativa 2. Tesis positiva 2.1. Pronunciamientos científicos 2.2. Reconocimiento jurisprudencial 3. Tesis intermedia 4. Nuestra posición 4.1. Carácter extracontractual 4.2. Daños derivados de las causales de divorcio 4.3. Daños derivados del divorcio en sí mismo 4.4. El factor de atribución. La culpa grave 4.5. Los daños 4.6. La necesidad del planteo conjunto 4.7. La prescripción
4.8. Legitimación pasiva 5. Responsabilidad civil por nulidad de matrimonio III. DAÑOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL CONCUBINATO 1. Caracteres del concubinato 2. El principio: la importancia del reclamo 3. Jurisprudencia IV. DAÑOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL NOVIAZGO 1. Opiniones doctrinarias 2. Jurisprudencia V. DAÑOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL 1. Violencia familiar 1.1. Concepto de violencia y abuso para la responsabilidad civil 1.2. Violencia conyugal 1.3. Violencia paterno-filial 1.4. Prescripción 2. Impedimento de contacto 2.1. Concepto de impedimento de contacto 2.2. Daños 2.3. Legitimación activa 2.4. Legitimación pasiva 2.5. Jurisprudencia 3. Daños por violación al derecho a la identidad 4. Daños por falta de reconocimiento voluntario 4.1. Daño 4.2. Antijuridicidad 4.3. Causalidad 4.4. Factor de atribución 4.5. Prescripción 4.6. Legitimación 4.7. Pronunciamientos científicos 5. Daños por procreación 5.1. Wrongful life 5.2. Wrongful birth 5.3. Jurisprudencia comparada CAPÍTULO XXIII - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS I. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y AFINES 1. Responsabilidad por otorgamiento indebido de crédito 1.1. Interpretación restrictiva 1.2. Otorgamiento indebido de crédito 1.3. Jurisprudencia 2. Negativa de crédito 3. Responsabilidad por cancelación intempestiva del crédito 4. Responsabilidad por mal funcionamiento de la entidad financiera 4.1. Violación del secreto bancario 4.2. Inhabilitación errónea
4.3. Responsabilidad de la entidad de información crediticia 4.4. Destino distinto de cheques 4.5. Revocación intempestiva de una tarjeta de crédito 4.6. Inhabilitación errónea de una tarjeta de crédito 4.7. Falta de prueba de recepción de la tarjeta e inhabilitación errónea 4.8. Devolución de gastos y contratos no consentidos en una tarjeta 4.9. Imputación de consumos fraudulentos en una tarjeta de crédito 4.10. Incumplimiento del acuerdo para girar en descubierto 4.11. Sustracción de elementos de caja de seguridad 4.12. Retiro indebido de fondos 4.13. Intimación extrajudicial de deuda inexistente 4.14. Prescripción de la acción 4.15. Seguros de vida 4.16. Falsificación de cheques 4.16.1. Dos supuestos 4.16.2. Cheques de mostrador 4.16.3. Cheques judiciales 4.16.4. Negativa injustificada al pago 4.17. Incorrecta transferencia y venta de bonos previsionales 4.18. Extravío de cheques al cobro 4.19. Apertura culposa de cuenta corriente 4.20. Acreditación tardía de cheques y pérdida de posibilidades de participar en un sorteo 4.21. Responsabilidad por falta de exigencia de estudios de impacto ambiental PRÓLOGO DEL AUTOR Esta obra es la primera que sale a la luz, ya que mi primer trabajo -todavía no publicado- fue mi tesis doctoral, defendida en la Universidad Complutense de Madrid en junio de 2005, titulada "Daños punitivos y funciones de la responsabilidad civil. Análisis constitucional y económico". El jurado que la calificó como sobresaliente cum laude por unanimidad, estuvo presidido por Jorge de Esteban, e integrado, además, por Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Pablo Santolalla Machetti, Fernando Pantaleón Prieto y Ángel Serrano Luque. Pablo Salvador Coderch, profesor de la Universitat Pompeu Fabra, fue el director de la tesis, intelectual extraordinario, dedicado y riguroso que terminó de formarme como jurista y que ha influido en muchas de las ideas que hoy se vuelcan en este libro, como, por ejemplo, que la responsabilidad civil no tiene una única función compensatoria sino que a la par puede cumplir otras como la preventiva (si bien no en forma única ni exclusiva sino en conjunto con otras ramas jurídicas como, por ejemplo, el derecho penal y las regulaciones administrativas), la distributiva, la sancionatoria y la normativa; que el análisis económico del derecho, en especial en lo tocante a la parte de los ilícitos culposos, es una herramienta válida -no la única, ni la mejor por cierto, pero no repudiable en forma prejuiciosa- para la comprensión y el mejoramiento de las normas que regulan la compensación de daños; que la indemnización debe tender, salvo razones muy especiales que normalmente se asientan en criterios distributivos o utilitarios aunque se lo niegue, a una reparación integral, y que precisamente la inconveniencia de la limitación como principio bien puede ser justificada con criterios económicos; que la experiencia jurisprudencial y doctrinaria del common law debe también ser conocida y estudiada por el jurista del civil law. En el año 2002 ingresé a la Cátedra de Derecho Civil II - Obligaciones, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán, donde me había graduado de abogado. Este libro empezó pues con la redacción de algunos trabajos repartidos en las clases para cubrir puntos previstos en el nuevo programa que acababa de ser reformado y ampliado, pero que no estaban en la bibliografía tradicionalmente sugerida por la Cátedra. Luego esos apuntes se fueron multiplicando y advertí que podía escribir un libro donde estuvieran tratados todos los temas de responsabilidad civil desde mi óptica personal. Y así, después de requerir el consejo del Dr. Ernesto Wayar, titular de la Cátedra quien siempre me alentó en esta empresa, decidí su publicación.
Esta obra sigue la estructura tradicional de la mayoría de los libros sobre daños. Si bien no hay una división en secciones, tiene una parte general que comienza con los primeros dos capítulos, que introducen al lector en la responsabilidad civil y en los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual. Los capítulos III al XII bien pueden ser definidos como la parte nuclear del libro, son los que tienen por objeto los elementos fundamentales de la responsabilidad civil: la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y los factores de atribución. El capítulo XIII trata sobre el ejercicio de la acción indemnizatoria y el XIV sobre la reparación. Se completa la obra con una parte especial que comienza con el capítulo XV hasta el final con el estudio de las responsabilidades especiales. Ofrezco pues a los estudiosos del derecho, en estas páginas, mi visión sobre el complejo mundo de la responsabilidad civil, de las reglas que rigen el derecho de la víctima a contar con su indemnización y de la correlativa obligación del autor de reparar el daño. EDGARDO San Miguel de Tucumán, octubre de 2005
LÓPEZ
HERRERA
CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL
I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS Los antiguos romanos sintetizaron los grandes principios jurídicos en tres axiomas, a los que el derecho podría reducirse como mínima expresión y no obstante ser suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere, es decir, no dañar al otro. Para los romanos, a partir de esos principios se podía -ante cualquier situación- saber cómo comportarse en relación con los demás. El principio del alterum non laedere es, como la noción misma de derecho, inseparable de la de alteridad, es decir, en relación a otro, o, lo que es lo mismo, tiene sentido únicamente en la vida en sociedad, porque el daño que alguien se infiere a sí mismo no entra dentro de la consideración de la responsabilidad civil, como sería el caso del suicida o de quien se flagela por motivos religiosos, o, como veremos más adelante, cuando la víctima ha sido culpable del daño (1) . Por eso Ricardo de Ángel Yágez comienza su libro sobre el tema diciendo que "el no causar daño a los demás es quizá, la más importante regla de las que gobiernan la convivencia humana" (2). El derecho no protege entonces a quien causa un daño a otro, sino que, muy por el contrario, hace nacer una obligación -en sentido jurídico- de dejar a la víctima del daño en una situación lo más parecido posible a como se encontraba antes de sufrir el daño. Esto es lo que se llama "responder", ser "responsable" o tener "responsabilidad" por el daño padecido por otra persona (3) . La obligación de reparar el daño ha sido considerada por los autores como una sanción, más propiamente como una sanción resarcitoria, para diferenciarla de la sanción represiva propia del ámbito penal (4) . La responsabilidad civil forma parte de los variados instrumentos jurídicos que tiene el derecho para controlar conductas antijurídicas y dañinas (5) . Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho de no dañar al otro (6) hace que sea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado, acarrea una sanción que consiste en la obligación jurídica de indemnizar el daño causado, o, como dice De Cupis una reacción del derecho para facilitar la represión del daño (7) . Sin embargo, no siempre que se causa un daño se responde, tal como veremos más adelante. De todos modos, las excepciones a la indemnizabilidad del daño, debido al progreso jurídico y muy en especial de esta materia, cada vez son menores, porque se considera inconveniente que la víctima no sea compensada de algún modo.
1. El deber de responder El derecho es una herramienta indispensable para que la convivencia humana sea posible, lo que se logra instaurando un sistema de controles variados, que se expresan mediante normas, mandatos, prohibiciones, costumbres, etc., los que en caso de no ser respetados generan en el sujeto el deber de responder. Responder es un verbo de raíz latina que tiene muchos significados de acuerdo al diccionario de la Real Academia, es decir que es un término polisémico (8) . Las que nos interesan son las acepciones 16ª y 17ª. La primera nos dice que responder es "Estar uno obligado u obligarse a la pena y resarcimiento correspondientes al daño causado o a la culpa cometida". La segunda acepción citada es más genérica:
"asegurar una cosa haciéndose responsable de ella". Como vemos, la última es más genérica que la primera, pero ambas pueden ser subsumidas, en sentido jurídico, con la que da Bustamante Alsina cuando dice que "responder es dar uno cuenta de sus actos" (9) . Estar sujeto a un deber de responder o ser responsable es una noción bastante amplia, como bien dice cierta prestigiosa doctrina. Así, es responsable el que debe cumplir una obligación o un deber; el que por no haber cumplido está sujeto a las acciones del acreedor y al que por esa misma circunstancia se le reclama indemnización (10) . Etimológicamente, según el diccionario de la Real Academia, responder viene del latín respondere, palabra que está compuesta por el prefijo re, que indica repetición, volver a hacer, y spondere que es prometer solemnemente en nombre de uno algo, comprometerse a algo. De la unión del prefijo y la palabra surge la idea de prometer algo a alguien, que espera una respuesta por ello. Jurídicamente responder da la idea de un deber, entendido como una situación de necesidad jurídica absoluta, en la que el ordenamiento le impone al sujeto una conducta determinada y al mismo tiempo descarta la contraria. Responder no es pues un acto libre, sino impuesto, pesado, coercible, por eso Corral Talciani, define el deber de responder, o más concretamente a la responsabilidad, como la necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio (11) . En materia de responsabilidad civil, es quizás donde más amplio es el deber de responder, ya que no sólo se debe dar cuenta de los propios actos, como dice Bustamante Alsina, sino cada vez más de actos ajenos, como el patrón por el dependiente o el padre por el hijo menor. El deber de responder que interesa a la responsabilidad civil, que es uno de las tantas responsabilidades en que puede incurrir el hombre, es el que obliga, como decía el maestro Padilla, a atender patrimonialmente un requerimiento formulado por el derecho, debido al acaecimiento de alguna circunstancia que le sirve de causa (12) . Hay deberes de responder que no interesan al derecho, pero sí a la moral, porque, a quien el ser humano debe dar cuenta es a su propia conciencia. Por ejemplo, el que envidia los bienes o la mujer de su prójimo no puede ser penado, pero sí cometerá un pecado si eso está prohibido por su religión; o deberá rendir examen ante su conciencia si ella se lo reprocha, pero no irá preso ni indemnizará al prójimo por codicioso o lascivo, mientras esos sentimientos no se traduzcan en actos concretos que dañen al otro. Ésta es una diferencia que existe entre moral y derecho. La responsabilidad moral existe aun sin acto exterior que la ponga en evidencia. Así, una persona puede odiar a otra sin emitir palabra o gesto alguno, lo que le genera una gran responsabilidad moral, pero no jurídica. Ello, sin embargo, no quiere decir que exista una total independencia entre moral y derecho, ya que en algunos casos la moral tiene efectos sobre la ley positiva, como en el caso de la objeción de conciencia de una persona que profesa determinada religión y se niega a participar del servicio militar, o de un médico cuya religión le prohíbe el aborto o la contracepción y se niega a practicar estas operaciones. La moral también penetra en la responsabilidad civil cuando niega el carácter de legítimo o lícito al interés dañado por la acción antijurídica. Así por ejemplo, el dueño de la casa de juegos clandestina no puede reclamar daños por el lucro cesante derivado de un incendio culposo, o el proxeneta no tiene derecho a demandar pérdidas económicas al homicida de la prostituta que explota (13) . El deber de responder que interesa a esta materia no es el que viene impuesto por la moral o las creencias, sino el que impone el ordenamiento jurídico, el que, reiteramos, algunas veces puede conceder efectos a comportamientos que normalmente estarían regidos únicamente por la moral o la religión. En algunos supuestos este deber de responder surge de la actuación unilateral del individuo como cuando roba, o atropella a otra persona. En otros casos el deber es bilateral porque existe un pacto previo, el que se asimila a la ley (art. 1197 Ver Texto , CCiv.), porque para las partes tiene esa fuerza. En la compraventa el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio. Responden el uno para con el otro si no cumplen con sus respectivas obligaciones. Este deber de responder es parte de los controles que el derecho ejerce sobre los componentes de una sociedad. La forma de manifestarse estos sistemas de controles es muy variada; así pueden ser penales, civiles, administrativos, éticos, pero sin embargo todos tienen en común la existencia de dos elementos la ilicitud y la sanción, el Schuld y el Haftung de que hablan los alemanes o el duty y liability del common law. El presupuesto del deber vendría a ser la ilicitud, y la consecuencia, la sanción. Analizamos los temas seguidamente.
2. La ilicitud
El ser humano es un ser racional, dotado de inteligencia y libertad, por lo que, como principio, puede hacer todo lo que desee a menos que ello esté prohibido de alguna forma. Este obrar contrario a la prohibición, por más vaga que ésta sea, es lo que denominamos ilicitud. Puede consistir en una acción u omisión, y también tener lugar en una relación contractual como ante la ausencia total de contrato; puede ser unilateral o bilateral y puede causar daño o no. Comportarse no respetando la licitud -en el sentido más amplio que se quiera darle al términoacarrea una sanción, la que no asume un único rasgo característico, sino que puede manifestarse bajo múltiples formas según el tipo de responsabilidad de que se trate. A continuación analizamos algunas de ellas. Sobre la responsabilidad moral hemos tratado en el parágrafo anterior, por lo que nos remitimos a lo allí dicho. Queremos hablar un poco sobre la responsabilidad penal, lo que constituye el máximo instrumento de control (14) de las conductas humanas, por lo que tanto la ilicitud como la sanción tienen particulares formas. El derecho penal pertenece al derecho público y se caracteriza por su intervención violenta (15) , estigmatizante, devastadora para quien la sufre. Es por ello considerada la última ratio del orden jurídico, aquello a lo que se recurre cuando han fallado todos los otros instrumentos de control. Es además rigurosamente formal porque las conductas prohibidas están descriptas en tipos que deben amoldarse perfectamente en la conducta que pueda haber realizado el delincuente. Surge únicamente cuando no se han respetado ciertos bienes jurídicos que la sociedad ha decidido proteger de esta forma, lo que hace que su titularidad sea también pública. La víctima tiene un papel secundario, no siendo parte del proceso penal, salvo que deduzca querella. Las partes son el fiscal y el delincuente imputado; el querellante, en cambio, es un personaje contingente en el derecho argentino. Además, se diferencia la responsabilidad civil de la penal en que esta última tiene lugar aun en casos en que no se ha causado daño, como ser en los delitos de peligro abstracto o concreto, y también en los casos en que el delito no se consuma, como ser la tentativa. Esto, se explica porque el derecho penal no tiende a reparar daños sino a controlar conductas. Esto no quiere decir que penalmente no se tomen algunas medidas resarcitorias, como ser la devolución de objetos sustraídos a su dueño o la liberación del privado ilegítimamente de su libertad. Además impera el principio de que en caso de duda se está a favor del reo. La responsabilidad ética surge, por ejemplo, cuando se incumple algún deber impuesto por las incumbencias profesionales, el que normalmente está descripto en el código de ética profesional cuando éste existe. Lo más corriente es que la ilicitud ética cause un daño a terceros, pero no siempre es así. Por ejemplo, el abogado que interviene en causas en las cuales anteriormente fue juez (16) . La responsabilidad administrativa puede asumir dos formas. Una está dada por las relaciones de la Administración con sus funcionarios y empleados, quienes responden frente a ella en caso de no cumplir con los deberes a su cargo y deben atenerse a las consecuencias como sucede en una relación laboral. Pero la que nos interesa es la responsabilidad en que incurre el administrado cuando no cumple con las reglamentaciones administrativas, es decir cuando comete una falta o contravención. En estos casos hablamos del derecho administrativo sancionador, que tiene una intervención parecida a la del derecho penal, pero si se quiere es más suave, porque las penas son menos severas, generalmente multa, clausura o inhabilitación, pero no reclusión, por ejemplo. La ilicitud también está rigurosamente descripta en tipos, las más de las veces en códigos como, por ejemplo, el código de faltas municipal. Por último, la responsabilidad civil, también necesita de la ilicitud y, al igual que las demás, establece una sanción que consiste en la indemnización, ya sea que ésta consista en dinero o en la reposición de las cosas al estado anterior. Es lo que se conoce como sanción resarcitoria (17) . Sin embargo, debemos aclarar que no es la responsabilidad civil la única sanción resarcitoria que se conoce. La nulidad también vuelve las cosas al estado anterior al acto que se ha declarado inválido y, por ejemplo, si se declara nula una compraventa, debe entonces devolverse la cosa y el precio. La sanción resarcitoria es además pecuniaria cuando consiste en una suma de dinero, o apreciable en dinero cuando se abona in natura, pero no es la única sanción pecuniaria que conoce el derecho civil. También podemos citar dentro de esa categoría a los intereses punitorios, los intereses sancionatorios, la cláusula penal moratoria, las arras penitenciales. No se agota aquí el panorama de sanciones que puede imponer el derecho civil. También existen penas privadas no dinerarias, como ser la privación de la patria potestad, la desheredación, la indignidad para suceder. Lo que tienen en común las responsabilidades de derecho civil es que en todas existe el requisito de ilicitud y la sanción como consecuencia. Así, en los intereses punitorios la ilicitud estará dada por el cumplimiento moroso y la sanción es la tasa mayor que debe pagarse. En la indignidad para suceder o en la privación de la patria potestad los supuestos en que proceden estas sanciones están predeterminados de antemano. ¿Qué es entonces lo que distingue la responsabilidad civil de otras responsabilidades impuestas por el derecho? En primer lugar, en que en la responsabilidad civildebe existir daño, lo que puede no acontecer
en el derecho penal o en el derecho tributario con las infracciones formales. En segundo lugar, la responsabilidad civil no es excluyente de otras responsabilidades y bien puede afirmarse que es complementaria. Por ejemplo, si el delito penal ha causado un daño, éste debe ser indemnizado; lo mismo que el hecho por el cual se priva de la patria potestad al padre, también puede generar obligación de indemnizar al hijo (malos tratos, por ejemplo). La responsabilidad civil puede también complementarse -y de hecho es una de las más modernas tendencias- con el seguro o la seguridad social. Podemos decir que la responsabilidad civil no es subsidiaria, es decir no se impone luego de las otras sanciones o cuando éstas no se han impuesto, por lo que puede coexistir con la responsabilidad penal, ética, administrativa, sin dar lugar a planteos de non bis in idem. Incluso la responsabilidad civil puede ser previa. La responabilidad civil puede ser definida de modo muy genérico como aquella obligación de pagar una reparación o indemnización a la víctima, derivada del deber de responder por la ilicitud cuando se le ha causado daño. También es muy genérica la definición y por eso es quizás la mejor para definir un fenómemo jurídico tan complejo, que da Viney, quien dice que "la expresión responsabilidad civil designa en el lenguaje jurídico actual al conjunto de reglas que obligan al autor de un daño causado a otro a reparar ese perjuicio ofreciendo a la víctima una compensación" (18) . En el mismo sentido también se ha dicho que la responsabilidad civil es la "institución jurídica destinada a proporcionar a quien ha sufrido un daño como consecuencia de la conducta, activa u omisiva, de otra persona, los mecanismos necesarios para obtener su reparación o una compensación (normalmente una indemnización en dinero)" (19) . La obligación de reparar el daño es técnicamente una obligación civil, si bien en algunos casos puede sostenerse que moralmente todos estamos obligados a compensar a la víctima por nuestros actos, ello puede ser cierto en relación a los daños causados con culpa, pero no tanto en los cada vez mayores campos de la responsabilidad por garantía de los hechos ajenos. Es además una obligación no dineraria, ejemplo paradigmático de obligación de valor y de obligación ilíquida.
3. La indemnización Cuando se causa un daño atribuible, la consecuencia de tal acción es que se debe responder. La forma en que se responde es mediante el pago de una indemnización, la que en la mayoría de los casos consiste en el pago de una suma de dinero. Lo que distingue a la responsabilidad civil de otras ramas del derecho es que tiene que imponer como deber de responder, por la ilicitud, una sanción resarcitoria o indemnizatoria. Si bien nuestro Código sienta como regla para el caso de hechos ilícitos la llamada reparación in natura, exactamente "reposición de las cosas a su estado anterior", como lo dice el art. 1083 Ver Texto reformado por la ley 17.711 Ver Texto , podemos afirmar que la regla jurídica no se corresponde con lo que "normalmente acostumbra suceder", es decir que prácticamente siempre la indemnización se reclama en dinero. Entre las reparaciones in natura, que tienen carácter más bien excepcional, podemos mencionar a la retractación, el derecho de réplica, la cesación de las molestias en las relaciones de vecindad, la cesación del acto discriminatorio o violatorio de la intimidad, la publicación de la sentencia que resuelve el juicio por difamación, etcétera. Esta última afirmación debemos aclararla porque nos estamos refiriendo a lo que acontece cuando tiene lugar una demanda judicial. Si las partes negocian directamente o llegan a un arreglo, es probable que utilicen más la reparación en especie. En sede tribunalicia, en cambio, creemos que es mucho más conveniente el pago en dinero, tal como era el sistema ideado por Vélez Sarsfield. El pago en dinero ahorra muchos problemas que pueden suscitarse entre las partes por reclamos de calidad entre la situación anterior y la nueva. Por ejemplo, si en un accidente de autos el demandado repara directamente el vehículo o contrata el taller donde se realizarán los arreglos, pueden luego suscitarse discusiones en torno a la calidad del trabajo, por lo que puede ser más conveniente entregar el dinero al actor para que contrate directamente y corra los riesgos. Por eso nos parece que la opinión sobre el principio ahora sentado debe estar entre la predicción de que "será letra muerta" (20) y las más optimistas que ven en ello un sistema más perfecto (21) . Es cierto que para borrar todos los efectos del daño la reparación in natura es más aconsejable, pero también lo es que el dinero ahorra innumerables problemas y corta todo tipo de reclamos adicionales, que en vez de terminar con el daño pueden causar aún más dificultades. No caben dudas de que la oligación de resarcir el hecho ilícito es una obligación autónoma, porque tiene su causa fuente en el hecho ilícito. Las dudas comienzan cuando tratamos sobre la responsabilidad contractual. La postura tradicional es la de Bustamante Alsina (22) , para quien la opción del art. 1083 Ver Texto no existe en casos de responsabilidad contractual, porque ésta es subsidiaria y accesoria. Lo primero porque el art. 505 Ver Texto , inc. 1ø confiere al deudor la posiblidad de compeler el cumplimiento y el inc. 3ø le da la posibilidad de reclamar las indemnizaciones correspondientes. Entonces recién podría hablarse de responsabildad por daños, cuando el objeto haya desaparecido o sea imposible de cumplir por culpa del deudor. Es decir que primero habría que plantear el cumplimiento y, luego, ante
su imposibilidad, los daños. Lo segundo porque si la obligación contractual se declara nula y ya se hubiesen pagado indemnizaciones, debe restituirse lo pagado como efecto normal de la nulidad. Además existe una prelación en el tiempo de la obligación contractual, la que sería primera en relación a la indemnización, siendo innegable que "una es razón de la existencia de la otra". Nos permitimos disentir con el maestro. En nuestra humilde opinión, ambas indemnizaciones, la contractual y la extracontractual, son autónomas y en ambas rige la posibilidad que establece el art. 1083 Ver Texto . Ello por los siguientes motivos. El art. 1083 Ver Texto , si bien está incluido en el capítulo referente a los hechos ilícitos, ello no quiere decir que sus disposiciones no puedan trasladarse al ámbito de lo contractual. Así, la definición de culpa del art. 512 Ver Texto se utiliza para ambas responsabilidades. No es óbice, ante la falta de mención expresa, aplicar un principio de una responsabilidad para la otra, máxime cuando el avance doctrinario nos muestra que tal distinción es cada vez más insostenible. Creemos que la obligación resarcitoria no es subsidiaria, sino autónoma o principal. En apoyo de nuestra tesis señalamos que no es incompatible acumular acción de cumplimiento con daños y perjuicios como se permite expresamente en el art. 1204 Ver Texto , cuarto párr. Además, el art. 889 Ver Texto expresamente menciona que ante la imposibilidad por culpa o mora, "la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses". Esta conversión, significa entonces que la obligación no es subsidiaria ni un efecto anormal de la obligación (23) . Se hace la salvedad de que la conversión afecta al objeto, pero no produce un efecto novatorio, por lo que por ejemplo, las garantías subsisten (24) . Por último, respecto de la naturaleza jurídica, la indemnización constituye una deuda de valor, en la cual el dinero está in solutioni pero no in obligatione. La obligación es de reparar el daño, sea que ese valor corresponda con la depreciación monetaria o sea superior. Que se pague en dinero (in solutioni) no quiere decir que sea una obligación dineraria pura. Finalmente, cuando la indemnización se paga en dinero, la regla es que se indemnice con un pago único (lump sum), aunque nada impide que se lo haga en forma de renta de un capital, situación que si bien es legal, es vista como inconveniente por la doctrina (25) .
II. FUNDAMENTOS DE LA OBLIGACIÓN DE RESPONDER Ahora bien, ¿por qué se debe responder cuando se causa un daño? La explicación tradicional del fundamento de la responsabilidad civil, está basada según los autores "en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión causada injustamente" (26) , o en que "la sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética..." (27) , afirmaciones que son todas correctas, no pudiéndose discutir su acierto dada su obviedad. Sin embargo, si bien es justo y ético indemnizar cuando se causa un daño, esas fundamentaciones siempre nos parecieron insuficientes. Por ello hemos buscado además los fundamentos filosóficos y económicos de la responsabilidad civil, los que exponemos a continuación
1. Fundamentos filosóficos Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil. Sin embargo, es claro que la justicia conmutativa y la distributiva dan sólido basamento a la obligación de indemnizar, sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostración de culpa, también llamada objetiva. La cuestión ha motivado gran preocupación en los juristas del common law. Así, por ejemplo, para el profesor del Chicago-Kent College of Law, Richard Wright (28) , dos son las grandes teorías monistas que inspiran al derecho de daños. Una, la teoría utilitaria, derivada principalmente de las enseñanzas de Jeremías Bentham y Stuart Mill, para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de daños imponiéndole como fin la eficiente compensación y disuasión (compensation and deterrence). Para los utilitaristas el bienestar individual puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se produzca una suma total de más alto bienestar agregado. El claro ejemplo de estas teorías lo encontramos en las limitaciones de responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas, por ejemplo, navegación aeronáutica, en las que se realiza un cálculo según el cual quienes sufran daños por estas actividades deben percibir una indemnización no integral. De no ser así esas actividades directamente pueden no desarrollarse y esto trae aun mayores inconvenientes que la indemnización no integral. En estos casos, la merma de indemnización que sufren estas personas se justifica solamente por la suma de bienestar general que se produce por los beneficios
del desarrollo de estas actividades. Funciona en estos casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribución de riqueza, como un seguro. Para Wright la otra gran teoría es la aristotélico kantiana del derecho o la justicia, que se basa en la igual libertad de todos los hombres. Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin, no una eficiente compensación, sino una "justa" compensación y disuasión (just compensation and deterrence). Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of right) enfoca hacia el aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la máxima "actúa externamente de manera que el uso de tu libertad coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal". Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas obligaciones morales sean también obligaciones legales cuyo cumplimiento puede ser obtenido coactivamente. La concepción de Aristóteles, al igual que la de Kant, es igualitaria y basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres por el solo hecho de ser seres racionales libres. Aristóteles es el creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva para designar a los dos tipos de justicia. Esta distinción fue desarrollada con más refinamiento por los primeros pensadores de la Iglesia, integrantes de la atrística, hasta llegar a santo Tomás de Aquino. Según Aristóteles, la justicia distributiva tiene que ver con la interacción de los individuos y el Estado, y se basa en la sola condición de la persona como integrante de la comunidad, abarcando potencialmente a todos los individuos. Los recursos o bienes existentes en la comunidad deben ser distribuidos de manera igualitaria en proporción al mérito o a las necesidades. Se relaciona la justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos recursos. En materia de daños esto tiene numerosas aplicaciones, por ejemplo quien causa un daño por incurrir en actividades riesgosas pero socialmente útiles, debe responder de los daños que causa aunque no se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). Es este tipo de justicia el fundamento también de la responsabilidad por el hecho de otro, conocida en el common law como respondeat superior o vicarious liability. La justicia conmutativa o correctiva, en cambio, tiene que ver con la interacción entre individuos y sin tener en cuenta su posición relativa en la sociedad, méritos, riqueza o poder. Si una persona afecta o amenaza los recursos de otra a través de una acción que es incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad, la segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. Al revés de la justicia distributiva, la justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera en sus derechos. Este tipo de justicia se corresponde claramente con la función compensatoria. El punto donde ambas clases de justicia convergen, al igual que en la teoría kantiana, es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad de los hombres. La igualdad, como la libertad, es uno de los principios rectores del derecho privado.
2. Fundamentos económicos Otra respuesta complementaria al porqué de la obligación de indemnizar lo hemos encontrado en el análisis económico del derecho (29) , corriente de pensamiento nacida en Estados Unidos e Inglaterra, extendida ahora por todo el mundo y que sostiene que es posible analizar las reglas jurídicas en consonancia con las económicas, y demostrar en la mayoría de los supuestos su eficiencia económica y en los casos en que esto no sucede, proponer su reformulación. El análisis económico del derecho parte de la base de que el individuo es un ser racional, pero que esa racionalidad la aplica al ámbito económico y guía sus pasos en la asignación de recursos (30) . En ese sentido, la hipótesis de que se parte es conocida como individualismo metodológico, definido como "la suposición de que todos los hombres persiguen sus propios intereses, la mayoría de las veces egoístamente y que proceden racionalmente para la consecusión de su objetivo" (31) . Además el daño es visto como un costo que alguien debe asumir, y según cuál sea esa regla, quien lo soportará será la víctima, el victimario, ambos si hay culpa concurrente, o un tercero,como puede ser el seguro, el Estado o el principal o garante. Cuando este costo que significa el daño no es soportado por el causante, los partidarios de esta escuela hablan de una externalización, es decir que el daño es transferido a otro patrimonio, como sucede cuando una empresa contamina el medio ambiente en el que los costos de contaminación (32) , al ser difusos y no reclamados por las víctimas, no entran dentro del cálculo de costos. Cuando el daño es indemnizado, el costo se internaliza, es decir, es asumido por quien causa el daño. Por ejemplo, en el diario La Gaceta del 2/5/2004 podemos ver una información que dice que en Tucumán las enfermedades respiratorias triplican a la media nacional por la contaminación ambiental. Esto significa que el ahorro que realizan los productores, o los dueños de automóviles y colectivos, por la falta de medidas para no polucionar, lo terminan pagando individualmente las personas alérgicas cada vez que se enferman, las obras sociales que cubren estas dolencias, el Estado a través de los hospitales, etc. En
realidad no hay ningún ahorro, porque lo que no se gastó en prevención se gasta en curación de enfermedades (cuando la víctima puede ir al hospital y siempre y cuando su padecimiento sea tratable). La responsabilidad civil puede ser una herramienta -no la única ni necesariamente la mejor- para corregir este tipo de situaciones. Como vemos, en un caso el dañador toma algo que no le corresponde sin pagar lo que vale (externalización), y en el otro caso debe hacerlo (internalización). ¿Cuál es la diferencia? El análisis económico del derecho parte de la base que la situación óptima es la que se produce cuando las partes negocian privadamente entre sí, y que cuando menos costos y trabas legales existan la negociación arrojará resultados óptimos (33) . La diferencia es que cuando se produce un daño y las partes pudiendo, al menos muy teóricamente, haber negociado su costo de antemano no lo hicieron, debe entonces recurrirse a una ficción de lo que hubiera sido la transacción en el mercado (34) . Corresponde entonces al juez, al valuar el daño, calcular por cuanto hubiera estado una persona dispuesta a desprenderse de tal bien, sea material o inmaterial. Es el mismo sistema que tenemos visto desde otro ángulo. Así, por ejemplo, en los ilícitos culposos (y más aún en los intencionales) los costos de transacción son altos. El conductor de un automóvil no sabe muy bien a qué peatón puede atropellar, pero aun suponiendo que en un pueblo hubiera pocos peatones y que este conductor los conociera, se encontraría con otro fundamental escollo como es saber a qué valor están dispuestos los peatones a vender las lesiones de sus piernas, sus brazos, o su vida misma; y aun si este increíble contrato se diera, habría todavía que sortear el obstáculo de la ejecución judicial donde el contrato podría ser declarado nulo por violación del orden público. Es imposibe que el conductor internalice voluntariamente estos costos mediante acuerdos privados, entonces estas externalidades deben ser internalizadas, perdón por la redundancia, por los victimarios indemnizando a sus víctimas por sus actos. Por eso Cooter dice que "la esencia de la responsabilidad de los ilícitos culposos es que utiliza la responsabilidad para internalizar las externalidades creadas por los costos de transacción elevados" (35) .
(1) Esto nos permite diferenciar la responsabilidad moral de la responsabilidad civil. Hay responsabilidad moral cuando se viola un precepto religioso, por ejemplo, se comete un pecado de pensamiento o se viola un mandamiento religioso que no causa daño a nadie (inasistencia a celebración religiosa, codicia de bienes ajenos) o un deber moral que no es un deber jurídico (no se paga una deuda prescripta). Se trata de "acciones privadas... reservadas sólo a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados" como dice el art. 19 Ver Texto . Pero cuando se daña a un tercero y aparece la responsabilidad civil, lo más común es que también haya responsabilidad moral, como, por ejemplo, en el homicidio o el robo. p. 21.
(2) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, 2ª ed., Universidad de Deusto, Bilbao, 1989,
(3) De acuerdo al diccionario de la Real Academia, la segunda acepción de responsabilidad es "deuda u obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal"; a su vez, la primera acepción de responsable no puede ser más ilustrativa: "obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona". (4) Alterini, por ejemplo, comienza su tesis doctoral diciendo: "La reparación de daños, fruto de la responsabilidad jurídica en ámbito civil, comporta una forma de sanción. Como orden coactivo, el derecho organiza un sistema de sanciones, esto es, la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes jurídicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la responsabildad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que -a favor del damnificado- se impone al responsable, y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno" (ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil. Límites a la reparación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, ps. 15-16). (5) SALVADOR CODERCH, Pablo - FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio, "Instrumentos de control social y derecho de daños", en www.indret.com, working paper 255, noviembre de 2004. (6) La Corte Sup. de la Nación ha dicho que el principio alterum non laedere, deriva directamente del art. 19 Ver Texto , CN (5/8/1986, "Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos", JA 1986-IV-624 Ver Texto ; 5/8/1986, "Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional", JA 1987-IV-653 [J 70009256]). Además en otro caso ha dicho que existe underecho a la reparación integral (17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra v. Centro Médico del Sud" [J 993743], LL 1998-D-596). (7) DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, trad. de Ángel Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1970, p. 82. (8) SEGUÍ, en www.alterini.org.
Adela,
"Aspectos
relevantes
de
la
responsabilidad
civil
moderna",
2001,
(9) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil , 8ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 67. (10) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 144, nro. 146. (11) CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 13. El deber de responder, aclara el profesor chileno, puede ser efectivo si ya ha surgido por la realización del hecho, o eventual si el acto no se ha realizado aún, como el principal por el hecho del dependiente, lo que permite decir que el patrón es responsable por los hechos de su empleado, por ejemplo. La definición es muy parecida a la que se brinda desde la psicología: "Responsabilidad es la capacidad de responder por los propios actos, realizados en libertad y con la conciencia de que todas nuestras acciones (incluyo omisiones y silencios en este concepto) tienen consecuencias que nos afectarán, que afectarán a otros, que afectarán a nuestro entorno, el ecosistema (físico y espiritual) del que formamos parte", SINAY, Sergio, Elogio de la responsabilidad, Nuevo Extremo, Buenos Aires, 2005, p. 11. (12) PADILLA, René, Responsabilidad civil por mora, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 1. (13) Los ejemplos son de BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Tecnos, Madrid, 1998, p. 164. (14) García Pablos de Molina, profesor de la Universidad Complutense de Madrid, opina que el control social es el "conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y garantizar dicho sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias. El control social dispone de numerosos sistemas normativos (la religión, la ética, el derecho civil, el derecho penal, etc.); de diversos órganos o portadores (la familia, la Iglesia, los partidos, los sindicatos, la justicia, etc.); de variadas estrategias de actuación o respuestas (represión, prevención, resocialización, etc.); de diferentes modalidades de sanciones (positivas, como ascensos, distinciones, buena reputación; negativas, como reparación del daño, sanción pecuniaria, privación de la libertad, etc.) y de particulares destinatarios (estratos sociales deprimidos, estratos sociales privilegiados, etc.,). La justicia, lógicamente, constituye uno de los posibles portadores del control social. El derecho penal representa sólo uno de los sistemas normativos existentes [en original]" (GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal. Introducción, Publicaciones Complutense, Madrid, 2000, p. 3). (15) MUÑOZ CONDE, Francisco - GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho penal. Parte general 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1998: "Hablar de derecho penal es hablar de un modo u otro de violencia. Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el derecho penal (robo, asesinato, terrorismo, rebelión). Violenta es también la forma en que el derecho penal soluciona estos casos (cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos). El mundo está preñado de violencia y no es, por tanto, exagerado decir que esta violencia constituye un ingrediente básico de todas las instituciones que rigen este mundo. También del derecho penal" (p. 28). "La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia al derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalización del control [en original]", p. 31. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal. Introducción, Publicaciones Complutense, Madrid, 2000. p. 3. (16) Art. 7ø Ver Texto , inc. 3º, ley 5233, reglamentaria de la profesión de abogados y procuradores de Tucumán. (17) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 146, nro. 350. (18) VINEY, Geneviève, Traité de Droit Civile. Introduction á la responsabilité, 2ª ed., LGDJ, París, 1995, p. 1. (19) REGLERO CAMPOS, Fernando, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Rodrigo (coord.), Manual de derecho civil. Obligaciones, Bercal, Madrid, 2003, ps. 189-190. (20) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general... , cit., p. 77. (21) ANDORNO, Luis, "Comentario al art. 1083" Ver Texto en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 242. (22) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., ps. 77-79. En el mismo sentido BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I , Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 61. Otros autores admiten la subsidiariedad en un "único sentido y es que el acreedor puede ser satisfecho en especie", ECHEVESTI, Carlos, "Comentario al art. 505 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 2-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 67. (23) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, t. I, 2ª ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 206, õ78.
(24) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 167, õ 582; t. II, p. 667, õ 542. (25) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas. Integridad psicofísica, t. 2, ps. 442 y ss., nro. 135; PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G.,Obligaciones, cit., t. III, 218, õ e) 2; MOISSET DE ESPANÉS, Luis - PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos G., "La indemnización en forma de renta", Revista Jurídica de San Isidro, diciembre-enero 1979-80, nro. 15. (26) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 79. La cursiva de la cita es nuestra. En el mismo sentido PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G.,Obligaciones, cit., t. III, p. 164, õ 581; ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit. p. 260, nº 580. (27) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, cit., p. 21. (28) WRIGHT, Richard W., "Right, Justice and Tort Law", en Moral Foundations of the law of Torts, Oxford University Press, 1995. (29) Se señalan como antecedentes del análisis económico del derecho a las obras del penalista italiano Beccaria y del filósofo inglés Bentham, pero lo cierto es que los antecedentes más próximos datan de los años 60 cuando Ronald Coase publica su famoso teorema en The Problem of Social Cost, Gary Becker su artículo "Crime and punishment: an economic approach"; Guido Calabresi, "The cost of accidents", y más tarde Richard Posner, The economic analysis of law. Tanto Coase como Becker recibieron el reconocimiento de la Academia sueca con el premio Nobel. (30) Una definición muy simple de racionalidad la brinda Posner cuando dice que consiste en "elegir los mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados", POSNER, Richard, "Rational choice, behavioral economics and the law", Stanford Law Review, vol. 50, p. 1551. (31) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual de análisis económico del derecho, trad. de Macarena von Carstenn - Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, p. 61. Esto es lo que se conoce como REMM (Resourceful Evaluating Maximising Man). (32) La limpieza del aire o el agua, las enfermedades respiratorias u otras enfermedades que se producen, para dar algún ejemplo. (33) Esto es lo que descubrió Ronald Coase, premio Nobel 1991, autor del famoso teorema que lleva su nombre según el cual cuando los costos de transacción (de negociación, identificación del responsable, costos judiciales, dificultad de estimar el valor de cosas o daño moral por ejemplo) son igual a cero, cualquiera sea la regla de responsabilidad (responsabilidad objetiva, subjetiva), el resultado es siempre el mismo. Como se ve, tienen obvias vinculaciones con la teoría liberal según la cual mientras más directa y con menos intervenciones sea la actividad y negocien las partes, tanto mejor. (34) Jorge Bustamante, en un artículo muy citado por la doctrina argentina, lo explica de la siguiente forma: "Cuando la economía analiza un sistema de responsabilidad civil lo hace teniendo en ese modelo de mercado para intentar ´mimetizarlo´ a través del derecho, que suple así una negociación que no fue posible por los prohibitivos ´costos de transacción´. El análisis económico intenta ofrecer un método para determinar cuáles deberían ser los criterios jurídicos para alcanzar el mismo resultado que hubiese sido convenido a través de una negociación previa, pues este acuerdo hubiera realmente reflejado los costos y beneficios de cada parte y lo que cada una hubiera pedido de la otra para llevar a cabo la actividad que, en definitiva, se realizó unilateralmente, imponiendo costos no aceptados a la víctima, BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, "Análisis económico de la responsabilidad civil", en BUERES, Alberto (dir.), Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 172. (35) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, 3ª ed., Addison Wesley Longman, New York, 2000, p. 290.
III. BREVE RESEÑA HISTÓRICA En el estado actual de la evolución de la historia del hombre la responsabilidad civil y la penal se han separado en casi todos los sistemas jurídicos del mundo. Pero no siempre el ilícito penal fue distinto del civil, y las consecuencias de los hechos dañosos fueron muy distintas según el tiempo a que nos estemos refiriendo. En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizás hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aun en esas épocas ya el ser humano, gregario por naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden, y es más que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufría un daño, ese daño no era considerado personal, sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que pertenecía el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extraño, para limitar las relaciones entre los miembros de los clanes. La venganza, dice Martínez Sarrión, "no se nutre, cual corrientemente se suele
decir, en el odio, sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial instancia a la que ocurrir (36) . La venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de proporcionalidad y de individualidad como hemos señalado. Por una muerte podía quemarse una aldea entera, o por una violación cometerse un genocidio. Más adelante se produce un gran avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una limitación cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional. Éste es un principio de proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en donde la fijación de la indemnización tiene relación con el daño causado. Se conoce como ley del Talión y está presente en el Código de Hammurabi, las leyes de Manú y la Ley de Moisés (37) , y se resume en la archiconocida frase que todos hemos escuchado más de una vez: ojo por ojo, diente por diente. El Talión fue tan importante que se dice que, "ha significado para el mundo jurídico una sacudida no menos enérgica que la que supuso para la humanidad el paso del paleolítico al neolítico y el descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de daños, limitar la venganza a una pieza concreta del organismo social vulnerador, sustraída a la elección del vengador, por cuanto está determinada por su acción, conlleva a reconocer una madurez intelectual y una valoración transcendente del hombre" (38) . Así, en el Código de Hammurabi se exigía que si un hombre robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio, pagara treinta veces lo robado; o si el robo se lo hacían a un hombre libre, entonces debía pagar diez veces; o si se vendían artículos perdidos o robados, el comprador podía cobrar doce veces el valor al vendedor; o si un mercader es engañado por su agente, quien le niega haber recibido la mercadería enviada, será indemnizado con seis veces el valor de los bienes. El Talión asume en ocasiones la forma de daños múltiples, como en la Biblia en el libro del Éxodo 21:37: "Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende, pagará cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la oveja". Igualmente también se individualiza al autor del daño, quien es responsable de la pena (39) . Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el mejor, sobre todo porque a la víctima de nada le servía devolver el mismo mal al ofensor. Si había quedado ciego porque le habían vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía quedando tan ciega como antes. Se pensó entonces que en algunos casos debía permitirse la indemnización por bienes equivalentes. Esta compensación en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes (40) . En el primitivo derecho germano también sucedió lo mismo, aunque en el medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el cabello o marcar señales de fuego en la frente; someter a burlas o arrojar al causante al río cargado con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas debían ejercer una gran presión social, se permitía redimirlas con dinero (41) , lo que se conoce como composición voluntaria. Luego la autoridad fijó los valores, y se pasó del sistema de composición voluntaria a la reglada, no permitiéndose ya la opción. El quantum de la indemnización ya no se dejaba al libre arbitrio de las partes, sino que era fijado por un órgano superior. Así fueron separándose lentamente la responsabilidad civil de la penal, por lo cual también fue gradualmente aceptándose la noción de que el daño privado debía ser indemnizado mediante el pago de nada más que los daños causados.
1. El derecho romano A nuestro juicio el derecho romano es el mayor legado que este pueblo extraordinario hizo a la humanidad. Pensamos esto porque creemos que la identidad cultural de Occidente se estructura en tres pilares básicos: la filosofía griega, la religión judeocristiana y el derecho romano. Pertenecemos a Occidente y no seríamos quienes somos sin el derecho romano. En el primitivo derecho romano en la Ley de las XII Tablas (42) , también se encuentran ejemplos de limitación de la venganza por intermedio de los daños múltiplos: por ejemplo el incumplimiento de una parte de su promesa, obligaba a pagar el doble (Tab. VI.2); una víctima de usura podía recibir de un individuo el cuádruplo de la cantidad del interés usurario en la medida del exceso permitido (Tab. VII.18); o en el caso del depositario infiel, debía indemnizarse el doble del valor depositado (Tab. VIII.19). La ley Aquilia (43) es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza la expresión responsabilidad aquiliana como sinónimo de responsabilidad civil extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio, quien realizó el plebiscito, según cuenta Ulpiano. Era, sin embargo, una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza, consistente en reconocer un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era como lo dice un profesor europeo, un talión económico (44) , lo cual también era un gran avance.
Esta ley constaba de tres capítulos, de los cuales nos interesa destacar el primero y el tercero, ya que el segundo -como lo dice el mismo Digesto- cayó pronto en desuso. El primer capítulo dice que "quien matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrúpedo o a una res, sea condenado a dar al dueño el valor máximo que tuvo en aquel año". El tercer capítulo dice: "respecto de las demás cosas, fuera del esclavo y res que hayan sido muertos, si alguien hiciere daño a otro porque hubiese quemado, quebrado o roto injustamente sea condenado a dar al dueño el valor que la cosa alcance en los treinta días próximos" (45) . Tanto en el primer capítulo como en el tercero la palabra que se destaca es "injusto o injusticia". El Digesto explica que por "injusticia" debe entenderse "no como cualquier clase de ofensa, como respecto a la acción de injurias, sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho, esto es contra el derecho, es decir, si alguien hubiese matado con culpa y así concurren a veces ambas acciones, pero habrá dos estimaciones, una la del daño, otra la de la ofensa. De ahí que entendemos aquípor injuria el daño ocasionado con culpa incluso por aquel que no quiso dañar" (46) . Las vías procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las acciones útiles y las acciones in factum. Esta última acción la concedía el pretor en ejercicio de su imperium, aunque no se encontraran garantizadas en su edicto o no coincideran con las exactas palabras de la ley, pero que correspondían en vista a las particularidades del caso. Por medio de las acciones útiles se extendió la acción a personas ajenas al propietario (47) . Se observa, salvando las distancias, una similitud en la concesión de las acciones in factum, con la concesión de acciones in equity (de equidad) del common law, como veremos más adelante. Según Díez - Picazo, quien sigue a Dernburg, el panorama de los tipos de daños intencionales que reconocía el derecho romano puede ser resumido del siguiente modo: 1) Damnum iniuria datum: comprende todos los daños ocasionados a las cosas, que debía suceder por un hecho contrario a derecho. Si bien en un principio se admitía únicamente para daños intencionales, luego se amplió para hechos culposos. 2) Lesiones corporales y muerte de una persona: en un texto de Ulpiano el Digesto dice que se reconoce acción a la persona libre, y no sólo al esclavo como en un principio, porque nadie es dueño de sus miembros. 3) Daños causados por animales: los daños que causaban los animales no estaban reconocidos únicamente por la ley Aquilia. Ya la ley de las Doce Tablas, que se deroga casualmente por la ley Aquilia, regulaba los daños causados por los cuadrúpedos ordenando entregar el animal que causó el daño u ofreciendo la estimación del daño. 4) Dolo: como la ley Aquilia sólo concedía acción en los casos de daños al cuerpo (corpore), los demás perjuicios sólo obligaban al autor del daño en caso de dolo, aunque tampoco se fijó con carácter general el principio de que todo daño causado con dolo debe ser reparado. 5) Injuria: esta acción tenía por objeto una pena privada, para un gran número de casos como ser algunos ataques al honor o la personalidad, pena que se medía en relación con el perjuicio experimentado. Además de estos reseñados actos intencionales, el derecho justinianeo reconocía la categoría de cuasidelitos, entre los que pueden mencionarse (48) : si iudex litem suam fecerit (49) ; positum et suspensum (50) ; effusum et deiectum (51) ; receptum, nautae, cauponae et stabulari (52) . Sin embargo y pese a todo el bagaje legislativo y doctrinario heredado de Roma, no puede decirse con propiedad que los romanos hayan establecido un principio general de responsabilidad. Los casos que se iban sucediendo, según los hermanos Mazeaud (53) , se trataban uno a uno, "decidiendo que quien hubiere sufrido tal o cual daño podría exigir esta o aquella suma". Podemos decir sin temor a equivocarnos que se trataba de un sistema de tipicidad de daños. En lo que nos interesa destacar, los romanos también delinearon los conceptos de acto ilícito (54) y reparación integral (55) . Cuando tiene lugar la caída de Roma y se produce en Europa lo que se conoce como el oscurantismo los textos romanos se pierden durante siglos y recién sonredescubiertos en el siglo XI, en que comienzan a ser estudiados nuevamente. Coincide este descubrimiento con la fundación de la primera universidad en Bolonia en 1088, desde donde se empieza a interpretar y comentar estos textos. Los primeros comentaristas, además de realizar las correspondientes anotaciones a los temas que trataban, comenzaron a sintetizar sus discusiones en frases cortas, que son conocidas como glosas. De ahí el nombre de estos glosadores dado a los primeros comentaristas. Los más conocidos son Bartolo y Baldo. Uno de los puntos más interesantes de este período es el intento por reelaborar la ley Aquilia, despojándola de su carácter penal. También se comienza a limitar la indemnización de los daños al perjuicio o mal efectivamente sufrido (56) . En la Edad Media también se nota la influencia de la Iglesia Católica y del derecho canónico, y en lo tocante a la responsabilidad civil se intenta dotarla de un sentido moral similar al pecado, por lo que la
culpa pasa a tener un papel cada vez más importante. Así, con posterioridad a los glosadores hace su aparición la escuela del derecho natural, con Grocio y Puffendorf, que producen una profunda transformación en el derecho romano, siendo sus postulados recibidos por los franceses Domat y Pothier, quienes directamente elaboran el concepto de que no hay responsabilidad sin culpa, tal como veremos a continuación.
2. El sistema francés El gran mérito de Domat y Pothier, junto con otros autores de antes de la codificación, según MazeaudTunc, fue "haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal; y por lo tanto, haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil; con la ayuda de las teorías de los jurisconsultos romanos, más o menos exactamente interpretados, consiguieron así un resultado que estos últimos no habían podido alcanzar. La etapa decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a partir de ese día, ha surgido la responsabilidad civil; posee una existencia propia, y va a comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicación casi ilimitado" (57) . A su vez, el derecho francés otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que no había tenido en el derecho romano, en el que la iniuria implicaba la culpa (58) . Este lugar preeminente que ocupa la culpa hasta nuestros días se justificó en ese momento en dos hechos. En primer lugar, la culpa es la expresión jurídica del principio económico del laissez faire, y además "cumple el mismo papel ideológico que desempeñan en otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de los omnímodos poderes del propietario". En segundo lugar, "el acogimiento, que con especial delectación ha dispensado la sociedad a la culpa,... se ha debido a que ha constituido una noción arrebatada por el derecho a la moral. Culpa significa en el ámbito social lo que traduce el pecado en el moral (...) La culpa es, por consiguiente, un acto configurado como una mancha, que justifica la sanción y crea una responsabilidad" (59) . Más adelante explicaremos que además del aspecto moral de la culpa como llave maestra del sistema, no sólo fue éste el único motivo que condujo a su total aceptación, sino también la influencia de la naciente industrialización y el maquinismo, pues la principal implicancia de la culpa en el aspecto económico es que no limita el nivel de actividad siempre que se observe el nivel de diligencia requerido para no tener que responder. La regla objetiva, en cambio, limita el nivel de actividad cuando la obligación de cuidado pesa sobre una de las partes o es unilateral (por ejemplo, un conductor de automóvil frente a un peatón, el explotador de una central nuclear frente a los vecinos, el explotador de una aeronave frente a los que están en la superficie de la tierra), porque en estos casos la alegación de haber puesto toda la diligencia requerida no excusa el pago de los daños ocasionados, porque se responde por la sola causación, lo que es lo mismo que decir que para no responder hay que probar la ruptura del nexo causal y no la falta de culpa como en la regla subjetiva. La Revolución Francesa no sólo marca el fin de la monarquía, no es un mero cambio de gobierno, sino también el triunfo del Iluminismo, que pregonaba el triunfo de la razón por sobre todas las cosas y la ilusión del hombre de poder dominar y conocerlo todo. Esta corriente de pensamiento tuvo en la Enciclopedia su correlato científico y en la codificación, el jurídico, y no hace falta decirlo que entre los códigos dictados por la Revolución Francesa, el Código Civil -que acaba de cumplir doscientos años(60) es el código estrella. Someramente lo describimos a continuación porque fue la principal fuente legislativa de inspiración de Dalmacio Vélez Sarsfield. Siguiendo a Bustamante Alsina (61) podemos decir que el Código Civil francés tiene las siguientes características en cuanto a la responsabilidad extracontractual (arts. 1382 a 1386): a) obligación general de responder por el daño causado a otro; b) la imputabilidad del daño al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no hay responsabilidad sin culpa; c) la culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia; d) siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro, ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condiciones; e) sin daño no hay responsabilidad civil; f) la obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva del daño causado. En cuanto a la responsabilidad contractual (arts. 1137 Ver Texto , 1147 Ver Texto y 1148 Ver Texto ), los principios son:
a) el deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligación; b) el incumplimiento de la obligación importa la presunción de culpa del deudor; c) la culpa se juzga en abstracto; d) no existe graduación de la culpa en relación al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. A la enumeración que realiza Bustamante Alsina nos permitimos agregar que el Código no menciona la posibilidad de reparar el daño moral, ni en forma extracontractual ni contractual, sin embargo esto no ha sido obstáculo para su reconocimiento jurisprudencial. También debemos resaltar que ni en el art. 1382 Ver Texto (62) ni en el 1383 (63) se menciona a la ilicitud como requisito, no obstante lo cual, jurisprudencia y la doctrina la exigen. Si tuviéramos que definir a la responsabilidad civil del Código Civil francés en pocas palabras diríamos que es un sistema de atipicidad del ilícito, o con cláusula abierta, centrado en la culpa y con dualidad de regímenes contractual y extracontractual.
2.1. Evolución doctrinaria, jurisprudencial y legislativa Que el Código Civil francés o Código Napoleón, como también se lo conoce, es un monumento jurídico no nos quedan dudas. Lo que queremos destacar ahora es cómo sin haber sido derogado, ha podido servir al progreso de Francia mediante una adecuada interpretación doctrinaria y jurisprudencial y legislación innovadora. Henri Capitant, al prologar la primera obra de los Mazeaud, allá por 1940, se sorprendía de la juventud del Código a pesar de sus 130 años (64) . Hoy tiene doscientos y sigue aún joven. Este Código que acabamos de ver, centrado exclusivamente en la culpa, recibió sin embargo a la teoría del riesgo, para la que no hay necesidad de demostrar la culpa, sino que ésta se presume por la sola ocurrencia del daño. Así, el 8 de abril de 1898 se dictó en Francia una ley que consagraba la teoría del riesgo en el ámbito laboral. En el modelo del Code Civil la culpa era el centro del sistema y el factor de atribución casi exclusivo. En el modelo originario los redactores sólo contemplaron dos disposiciones en las que instituyeron disposiciones por hecho de las cosas: el art. 1385 Ver Texto , que consagra responsabilidad por el hecho de los animales (derivado de la actio pauperie del derecho romano), y el art. 1386 Ver Texto , que habla de los daños causados por un edificio en ruinas (procedente de la cautio damni infecti), pero aún esos casos estaban sujetos a la responsabilidad por culpa derivada de los arts. 1382 Ver Texto y 1383 Ver Texto . Sin embargo, hacia fines del siglo XIX era evidente que la necesidad de demostrar la culpa como condición de procedencia de reparación llevaba a muchas injusticias. El mundo para el que fue pensado el Code había cambiado por influjo de la aparición de máquinas y cosas peligrosas, y fundamentalmente por el tránsito de un sistema artesanal de producción basado en la agroindustria a un sistema de producción en masa de bienes industriales. Los autores y los jueces comenzaron a plantearse entonces de qué manera (65) dar una respuesta justa a los daños que los nuevos inventos producían, en los cuales las más de las veces la demostración de culpa era una tarea ímproba.
2.1.1. Jurisprudencia La apoyatura legal para el cambio surgió del art. 1384 Ver Texto , primer párrafo, que decía que se debe responder "no sólo por el daño causado por el hecho propio sino hecho también de aquel que han causado las personas por las que se debe responder o de las cosas que se tiene bajo la guarda". Según qué interpretación se diera al artículo podría llegarse a la conclusión de que el mismo no exigía demostración de culpa sino que se presumía con la ocurrencia del daño. El primer caso jurisprudencial donde se pone a prueba la hipótesis es el caso "Teffaine", resuelto por la Corte de Casación el 18 de junio 1896, en el que un empleado mecánico había sido herido por la explosión del remolcador de una caldera. El holding fue que el primer párrafo deroga el régimen del 1382, porque autoriza la condena al guardián de la cosa sin que la culpa sea demostrada, con la sola prueba del vicio, no siendo causal de exoneración la culpa del constructor de la cosa o el carácter oculto del vicio.
El otro gran fallo que termina con la elaboración jurisprudencial y el régimen objetivo cuando intervienen cosas es el célebre caso "Jand´heur", en el que Lise Jand´heur, una menor, resultó herida por un camión de la empresa demandada. Su madre demandó al propietario, pero no probó el vicio de la cosa, aunque sí ofreció la prueba de la culpa. Se emitieron dos fallos contradictorios en los que dos tribunales sentenciaron uno que al no haberse ofrecido la prueba del vicio sólo podía probarse la culpa, y el otro que el art. 1384 Ver Texto no formula ninguna distinción entre que el daño sea causado o no por la intervención de la mano del hombre sino que lo importante era la noción de guarda". Finalmente, y como no podía ser de otra manera al existir fallos discordantes, el Tribunal de Casación el 13 de febrero de 1930 casó las sentencias sentando la famosa doctrina legal que dice: "para la presunción que ella establece, la ley (art. 1384 Ver Texto primer párrafo) no distingue según que la cosa que ha causado el daño haya sido o no accionada por la mano del hombre". De esta forma quedó consagrada la responsabilidad objetiva por el hecho de la cosa, pero debemos ser claros en afirmar que el caso "Jand´heur" evita distinguir, según Viney (66) , entre cosas peligrosas y no peligrosas, y que desde 1930 esa distinción no se utiliza para justificar la aplicación o el descarte del art. 1384 Ver Texto , primer párrafo, y que ese texto ha sido a menudo utilizado para casos causados por cosas que no presentan a priorininguna peligrosidad. Pero los embates sobre la culpa, otrora dueña y señora del sistema, también provinieron de una incesante legislación que tuvo notoria influencia en el derecho argentino, y que fueron multiplicando los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas sin necesidad de demostración de culpa. Así podemos mencionar a la ley del 9 de abril de 1898 sobre accidentes de trabajo, reformada por una ley de 1946 en la que directamente la seguridad social toma a su cargo estos accidentes; la ley del 31 de mayo sobre responsabilidad por daños causados por aeronaves a terceros en la superficie; la ley del 3 de enero sobre responsabilidad del propietario de navíos; y la ley de 7 de julio de 1967 sobre abordaje. Todas estas leyes han llevado a que la doctrina consagrada en el caso de 1930 sea cada vez menos utilizada(67) .
2.2. Legislación No quisiéramos terminar este capítulo sin mencionar tres leyes que demuestran la capacidad de innovación de los franceses, legislación de avanzada que contiene aspectos sumamente novedosos.
2.2.1. Accidentes de tránsito Ley del 5 de julio de 1985, sobre indemnización de daños causados por accidentes de circulación de vehículos a motor, también conocida como ley Badinter en homenaje a Robert Badinter, quien fuera el ministro de Justicia que la impulsó. Antes de esta ley se había encargado un proyecto a André Tunc, quien había ideado un sistema totalmente autónomo en el que se sustituía la responsabilidad civil por un sistema de seguridad social, el que finalmente no pudo cuajar, pero del que se extrajeron algunos de sus principios. Francia ya había declarado la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil por accidentes de automotores en 1958, y desde 1952 tenía un fondo de garantía para cubrir aquellos casos de conductores no asegurados, insolvencia o que no pudiera identificarse al conductor, por lo que la ley del 5 de julio de 1985, que también consagraba la obligatoriedad del seguro, no contenía una gran innovación en ese sentido. Entre los aspectos originales de la nueva ley sobresale un papel del asegurador mucho más activo y una complementación de la responsabilidad civil con el seguro. La compañía de seguros debe formular una oferta seria al damnificado y debe tomar la iniciativa de hacerlo bajo penalidades establecidas en la misma ley. Además la víctima está mucho más protegida, porque la jurisprudencia francesa se había tornado un poco estricta con algunos comportamientos de los peatones, privándolos de indemnización. Como puntos salientes podemos mencionar: 1. La ley crea un crédito a la indemnización en cabeza de la víctima, más que una deuda de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián. 2. La ley se aplica a todo accidente en que esté implicado un vehículo terrestre a motor, a excepción de los trenes y tranvías. 3. Se excluye la culpa intencional (faute dolossive) de la víctima, caso en el que no hay derecho a la reparación.
4. Se pagan únicamente los daños que tengan relación de causalidad con el accidente, habiéndose establecido jurisprudencialmente una presunción a favor de la víctima. 5. La indemnización es debida por el dueño o guardián, siendo aplicable el derecho común para el resto de las personas. 6. A la víctima no puede oponérsele el hecho de un tercero ni la fuerza mayor. 7. Las víctimas de menos de dieciséis años o de más de sesenta son indemnizados en todos los casos, con la sola excepción de haber buscado voluntariamente el daño. 8. Si el conductor ha cometido una falta que tiene relación causal con el accidente, puede reducirse su indemnización. 9. No existe limitación de la responsabilidad, sino que se indemnizan todos los daños que sean "atentados a la personalidad" y a los "bienes". Igualmente tienen legitimación pasiva tanto el damnificado directo como el indirecto (par ricochet).
2.2.2. Productos elaborados El 25 de julio de 1985 la Comunidad Europea emitió la Directiva 374 sobre responsabilidad del fabricante de productos defectuosos. Luego de varios intentos de traspolar la Directiva al derecho interno, entre ellos un proyecto encargado nada menos que a Jacques Ghestin, trece años después, en 1998, el legislador francés optó por incorporar un nuevo capítulo al Código Civil en vez de dictar una ley específica de responsabilidad del productor, tal como habían hecho otros países. Los rasgos más destacables de la nueva ley que fue insertada en dieciocho incisos al viejo art. 1386 Ver Texto del Código Civil son: 1. Aunque pueda parecer extraño, se trata de un régimen optativo para la víctima, la que puede elegir el régimen común, contractual o extracontractual si así lo desea. 2. Se prohíben las cláusulas limitativas o exoneradoras de responsabilidad. 3. La ley pone punto final a la discusión sobre si la responsabilidad es contractual o no. De acuerdo al art. 1386 Ver Texto inc. 1ø, haya o no contrato, el productor es responsable. 4. Se trata de una responsabilidad por productos y no por servicios. El productor responde únicamente cuando el producto es defectuoso. 5. El productor responde siempre que haya puesto voluntariamente en circulación el producto. 6. El producto se considera defectuoso cuando no ofrece la seguridad que se puede legítimamente esperar. El defecto viene a ser el carácter anormalmente peligroso del producto. 7. Sobre la víctima pesa la carga de la prueba del daño, del defecto y de la relación de causalidad entre el defecto y el daño. El productor no puede exonerarse probando la falta de culpa. 8. La ley hace responsable al productor, pero equipara al fabricante del producto terminado, al de la materia prima y al de un componente. Igualmente responsable es quien pone su nombre, marca u otro signo distintivo en el producto. Muy importante es que esta responsabilidad es in solidum o concurrente. 9. Son causas de exoneración no haber puesto en circulación el producto; o que el producto no haya estado destinado a la venta, la culpa de la víctima o de una persona por quien la víctima deba responder. El hecho del tercero exime únicamente cuando asume las características de caso fortuito. Por último, son causas de irresponsabilidad el cumplimiento de reglamentaciones imperativas de orden público. En estos casos se habla de "hecho del príncipe" y las normativas administrativas o legales. 10. Los riesgos de desarrollo también están contemplados como causal de exoneración, pero tanto esta causal como el cumplimiento de la ley pierden su valor si el productor, después de que un defecto se manifiesta en el término de diez años de puesto en circulación el producto, no toma las medidas para prevenir las consecuencias dañosas. 11. La prescripción es de tres años.
2.2.3. Ley de sistema sanitario
En materia de sistema de salud, Francia dictó el 5 de marzo de 2002 (68) , una ley innovadora (69) en muchos aspectos, y que en lo que interesa a nuestra materia también incursiona en el espinoso tema de los daños producidos por actos médicos. Si bien la ley tiende a una reforma integral del sistema de salud, por lo que habla además de la democracia sanitaria y de la calidad del sistema de salud, tiene un título, el IV, relativo a la reparación de las consecuencias de los riesgos sanitarios, los que se intenta mitigar con institutos tales como el seguro, principios que deben regir la responsabilidad médica y un procedimiento "amistoso" de indemnización a las víctimas de accidentes médicos. Particularmente novedosos resultan los siguientes aspectos. 1. Se establece el principio de que nadie puede prevalerse de haber nacido para reclamar daños. Éste es uno de los más viejos requerimientos de los médicos en relación a las contracepciones fallidas. Nacer con vida -sano- no se considera daño. Pero si la persona ha nacido con discapacidad debido al acto médico o éste la ha agravado, o no ha aconsejado la toma de medidas necesarias a tiempo, los padres tienen una acción para reclamar los daños, excepto los gastos de manutención de por vida, los que están a cargo de la solidaridad nacional. 2. La ley, al igual que la ley Badinter, trata de mejorar la posición de la víctima utilizando al instituto del seguro como herramienta. Así, se legisla sobre el acceso al seguro prohibiéndose el rechazo al aseguramiento por características genéticas en los contratos de vida o enfermedad, no estando permitidos, incluso los exámenes genéticos o preguntas al respecto. En cuanto a los profesionales, tienen la obligación de suscribir un seguro. 3. Los profesionales y los centros asistenciales responden siempre por culpa, salvo cuando se trate de daños derivados de productos utilizados en la atención médica, lo que vendría a constituir lo que nosotros llamamos un hecho de la cosa; y cuando se trate de infecciones intrahospitalarias, salvo que se pruebe causa ajena. 4. Muy importante es la creación de la Comisión Regional de Conciliación e Indemnización, que trata de evitar los juicios de mala praxis, siendo una instancia obligatoria. Esta Comisión determina la existencia del daño y lo comunica a la aseguradora, la que en el plazo de cuatro meses debe realizar una oferta seria al damnificado o sus derechohabientes. Si la oferta es pobre, al igual que la ley Badinter, se establece una penalidad. La aseguradora puede subrogarse contra el causante del daño y contra la Comisión si considera que incurrió en error. 5. Ahora bien, si por alguna razón la aseguradora no formula oferta, o si el profesional no tenía seguro o fue insuficiente, se crea la Oficina Nacional de Indemnización, que es la que termina cubriendo los daños, también subrogándose contra el causante. 6. Si el profesional no contrata el seguro, se hace pasible de una fuerte multa e inhabilitación para el ejercicio de la profesión. Lo mismo rige para los centros asistenciales. 7. El plazo de prescripción es de diez años, a contar desde que el daño es definitivo.
3. Otros sistemas En esta rápida y somera recorrida por los sistemas de responsabilidad civil que rigen en Occidente no quisiéramos dejar de lado al common law y al sistema alemán.
3.1. El common law Al igual que el derecho romano, el primitivo derecho inglés estaba lleno de formalismos. Una persona que tuviera derecho, denominada cause of action, debía obtener un writ por parte del rey, algo parecido a la actio que se solicitaba al pretor años atrás en el derecho romano. El writ en los primeros tiempos consistía, previo pago de una suma de dinero en la Cancillería, en una orden del rey a un funcionario local para que hiciera respetar el derecho de aquel que se había procurado el writ. En un primer tiempo, el derecho se establecía con una cause of action y el remedio con un writ. Esto cambió más adelante cuando, por las luchas entre el Parlamento y la Corona, los writs se restringieron. Los principales writs que se desarrollan allá por el siglo XIII son dos: trespass y case. El trespass, según Díez-Picazo equivalía probablemente al concepto romano de injuria o iniuria. En ambos casos se trataba de figuras netamente penales, porque se requería que la conducta fuese directa e intencional; las conductas culposas todavía no tenían cabida en el sistema. Ambas tenían por objeto restablecer la "paz del Rey", impidiendo todo comportamiento que pudiera provocar venganza. Eltrespass era el remedio para todos los daños directos, inmediatos y causados por la fuerza a la víctima, ya sea en su persona
(trespass to persons, que luego se subdivide en assault y battery), a su tierra (trespass to land), o a sus bienes (trespass to goods). El trespass to persons, como ya hemos dicho, se subdividió en tres clases: 1) Battery: que era el uso de la fuerza contra otra persona, cualquiera fuera el instrumento(70) . 2) Assault: consiste en la acción destinada a cometer battery, figura muy parecida a la amenaza (71) . 3) False imprisonment: encuadran en esta figura cualquier situación por la que se priva de la libertad a una persona, aunque sea temporariamente, sin tener una causa válida (72) . El trespass to land consistía en la injustificada intrusión en la propiedad de otra persona, aunque no se causara daño. Es muy parecido a la violación de domicilio que está tipificada en nuestro Código Penal. El case o trespass on the case, fue una figura que se desarrolló como un remedio para aquellas situaciones que no entraran en la peyorativa categoría del trespass, pero que al haber sufrido un daño debiera encontrarse una solución justa (73) . La primitiva distinción fue que constituía trespass si el acto era consecuencia directa de la fuerza del demandado, y case si era el resultado de una omisión o de un daño que no fuera la inmediata consecuencia del acto. La principal distinción que existía entre las dos figuras, era que el trespass no requería prueba del daño porque éste se presumía como consecuencia necesaria y directa del ilícito. Era lo que se denomina un tort actionable per se (74) . En cambio, para que procediera el case era necesaria la prueba de los daños reales. Como veremos más adelante, esta distinción existe en algunos torts hasta nuestros días en el common law, por ejemplo en los daños por difamación. La razón de esta no exigencia es el carácter penal del trespass, ya que se pensaba que la fuerza aplicada en las intrusiones, aunque no causaran un daño real o demostrable, sí podían generar un resentimiento que era socialmente más conveniente evitar. La segunda gran distinción, enseña Fleming, relacionada con el anterior párrafo es que en el tresspass la intrusión o turbación se consideraba ilegítima, estando a cargo del demandado probar una causa de justificación (75) , como podía ser la defensa propia o el estado de necesidad. En otras palabras, existía una presunción de ilegalidad que facilitaba las cosas al actor. El case, en cambio, imponía al actor la prueba de la intención ilegal o la negligencia de parte del demandado. Más tarde tiene lugar un proceso de asociación de actos intencionales con el trespass y actos negligentes con el case. También en un estadio posterior, y en virtud de un refinamiento de la sensibilidad jurídica, según Mattei (76) , el common law comienza a distinguir entre tutela penal y civil. Cuando hacen su aparición las felonies(para delitos intencionales) y las misdemeanors (para delitos menores y culposos), estas figuras netamente penales desplazan al trespass que se convierte en un tortcivil. Sin embargo, la separación nunca fue total y como ya hemos señalado aún hasta nuestros días algunos torts también subsisten como delitos penales como la conspiración o el libelo. Y también hay torts que no siempre requieren prueba efectiva del daño, como la difamación. Tenemos entonces que al igual que en el civil law, en el common law derecho penal y derecho civil no estuvieron separados al principio. El proceso de separación fue lento; en el common law se crea una rama, the law of torts, y en el civil law nace la responsabilidad civil o, como lo dice una expresión más moderna, el derecho de daños. Sin embargo y como lo señala Ponzanelli (77) , la relación entre responsabilidad civil y penal, en una expresión que vale para ambos sistemas jurídicos, era "casi edípica", porque requería la comisión de un "hecho ilícito" para que procediera la responsabilidad civil, que en un primer momento tenía la indisimulada función de castigar a quien cometía un ilícito civil.
3.1.1. El concepto de tort Conviene recapitular un poco sobre el concepto de tort. En sentido amplio, the law of torts designa, como ya hemos dicho, en el common law a una rama del derecho que sería equivalente a nuestro derecho de daños, aunque con la salvedad de que no incluye los daños contractuales. Etimológicamente tort deriva del latín tortus (78) o torquere, que vendría a significar algo así como torcido y que tiene una raíz parecida a la palabra castellana "entuerto" (79) , que no se usa prácticamente en el lenguaje jurídico. Primero esta palabra pasó al francés y de ahí al inglés, llevada por los normandos que conquistaron Inglaterra. Los autores norteamericanos todavía no se han puesto de acuerdo en una definición comprensiva de todo lo que es un tort. Prosser y Keeton, por ejemplo luego, de expresar lo difícil que es llegar a una definición, dicen: "En sentido amplio, un tort es un ilícito civil (civil wrong), distinto del incumplimiento contractual, para el cual el tribunal proveerá un remedio en la forma de una acción para el pago de daños" (80) . La definición incluye otra palabra que también presenta sus problemas a la hora de encontrar un equivalente en lenguaje jurídico, como es wrong (81) (equivocado o erróneo, algo que está mal), aunque lo más apropiado sería ilicitud.
Resulta sorprendente para una mentalidad como la nuestra ver que lo único general a que arriba Prosser es que lo antijurídico debe ser indemnizado y que la conducta antisocial debe ser desalentada. Es decir que los torts tienen un carácter residual muy grande en el que no se incluyen los daños causados por incumplimiento contractual, por ejemplo (82) .
3.1.2. Clasificación de los torts Los torts se dividen en tres grandes grupos, los intentional torts, que son la categoría primigenia, como ya hemos visto, los negligence torts, de notable expansión y losstrict liability torts, también de muy importante crecimiento en nuestros días. Sobre los primeros, los intentional torts, sólo diremos que aparte de requerir intención de dañar, llamada normalmente malicia (malice (83) ), también son los que normalmente dan nacimiento a las condenas por daños punitivos. El tort de negligence, cuyo antecedente más inmediato es el case (84) , sobre el que ya hemos referido, alcanzó una notable expansión sobre todo después de la revolución industrial, en que facilitó el desarrollo del maquinismo, la urbanización y el tráfico en las rutas y autopistas. Según Fleming, a los nuevos riesgos que aparecían era imposible confrontarlos con los arcaicos remedios de los viejos torts. La forma de no impedir el desarrollo y brindar una respuesta adecuada, la encontraron los jueces en el ajuste de la negligence, y con el axioma "no hay responsabilidad sin culpa" (85) , al igual que lo que había sucedido en Francia con Domat y Pothier. La regla de la responsabilidad por culpa, según Markesinis, es la que mejor servía a la hipocresía de la sociedad victoriana, porque protegía a las industrias nacientes con un débil mercado asegurador. Según este autor, la regla de la culpa en esa época tuvo un doble significado: "no sólo significaba que si se incurría en culpa se debía pagar, era también entendido (menos convincentemente) que se requería que si no se incurría en culpa no se pagara" (86) . En Inglaterra la negligencia como factor de atribución residual fue reconocida con el famoso fallo de la House of Lords "Donoghue v. Stevenson" (87) . Antes de ese fallo la responsabilidad civil por negligencia sólo tenía lugar en muy aislados casos. El holding del fallo surge del voto de "Lord Atkin" que dice: "La regla por la cual se debe amar al vecino se transforma en la ley: no debes dañar a tu vecino y la pregunta del abogado es: ¿quién es mi vecino? Recibe una respuesta estricta. Se debe tener cuidado razonable de evitar actos u omisiones que se pueda razonablemente prever que van a dañar a mi vecino. ¿Quién es entonces por ley mi vecino? La respuesta parece ser personas que están tan cercana y directamente afectadas por mi acto que se puede razonablemente contemplarlos como que serán tan afectados cuando yo esté dirigiendo mi mente hacia los actos u omisiones en cuestión" (88) . Los elementos para que haya negligencia según Markesinis (89) son cuatro: a) un deber legal de actuar o de no actuar, (duty), b) violación de ese deber (breach of duty), c) nexo de causalidad o simplemente causa (causation) (90) y por último d) daño (damages). Este requisito es la gran novedad de este tipo de tort y es lo que lo caracteriza. Recordemos que algunos torts no exigen la demostración del daño, sino que presumen su existencia, como la difamación (91) . A simple vista, puede apreciarse que los elementos son prácticamente los mismos que se requieren en el civil law para que proceda la responsabilidad por culpa, al menos en su formulación clásica. Así, en nuestro sistema se requiere: 1) Acto ilícito, que estaría representado por el duty y su violación (breach of duty). El duty vendría a tener correspondencia con el interés jurídicamente protegido, que a su vez surge de la obligación de comportamiento (positivo o negativo), la diferencia es que el common law desdobla en dos requisitos lo que en nuestro derecho se engloba bajo el rótulo de acto ilícito. De todos modos, cada vez menos se considera que el hecho ilícito deba ser requisito de la responsabilidad civil. 2) Nexo de causalidad: igualmente se requiere que exista una relación de causalidad, principio válido para todas las obligaciones: no hay obligación sin causa. 3) Factor de atribución, principalmente la culpa, que se requiere que exista también en el common law, la que puede ser desplazada por la culpa de la víctima. La definición de culpa en el common law es la misma que en nuestro derecho: violación o infracción de deberes de cuidado o prevención. 4) Daño: elemento indispensable en nuestro sistema.
El paradigma del buen comportamiento en el common law es el reasonable man, ahora reasonable person para despojarlo de connotaciones sexistas, que vendría a ser el equivalente del buen padre de familia de que hablan nuestros códigos. Fleming, con la belleza de la prosa de su obra no exenta de agudeza lo describe así: "la persona razonable es la encarnación de todas las cualidades que requerimos al buen ciudadano: si no un modelo exacto de perfección, por lo menos una mejor persona de lo que probablemente cualquiera de nosotros sea, o quizás incluso aspire a ser" (92) . En Inglaterra el juez Pearson en "Hazell v. British Transport Commission" (93) lo definió como: "la regla básica es que la negligencia consiste en hacer algo que un hombre razonable habría hecho en esa situación, u omitir hacer algo que un hombre razonable habría omitido en esa situación". Lord Radcliffe dijo que el hombre razonable es la "antropomórfica concepción de la justicia" (94) . Una alternativa para poder llegar a decidir en qué casos hay negligencia la brinda la regla creada por el juez Learned Hand en el celebérrimo caso "United States v. Carroll Towing Co." (95) Sobre este tema expondremos más adelante, bastando decir que la negligencia surgiría para este criterio por cuando el valor de las precauciones a tomar sea menor que el daño multiplicado por la probabilidad de que ese daño precisamente ocurra. Finalmente debemos referirnos aquí a la regla de responsabilidad que se conoce como Strict liability, y que podríamos traducir como responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. Esta regla surge del famosísimo caso "Rylands v. Fletcher" (96) , el cual describimos en el capítulo referente a los factores de atribución objetivos. Otros casos de strict liability son la responsabilidad por productos elaborados, la responsabilidad por daños causados por animales, que existía antes de la regla de "Rylands v. Fletcher", la responsabilidad por daños causados por aeronaves y la responsabilidad del empleador por los daños causados por sus empleados, por mencionar los ejemplos más relevantes.
3.2. El Código Civil alemán El Código Civil alemán siguió una evolución distinta frente al Código Civil francés porque sus juristas, primero con la Escuela Histórica y luego con la pandectística, según Díez-Picazo discuten "en nombre de una rigurosa interpretación de los textos romanos y de un rechazo de las deformaciones que en ellos había introducido el derecho común, la generalización de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo había llevado a sus consecuencias más extremas" (97) . Por la influencia que tuvo en la legislación de países europeos, es comparable al hito que significó el Código Civil francés. Las notas más salientes del Código Civil alemán en lo tocante a la reparación de actos ilícitos son: 1. No existe una cláusula general de responsabilidad por culpa como en el sistema francés. De acuerdo con el art. 823 se deben indemnizar aquellos daños causados en forma antijurídica, con dolo o culpa, pero que afecten "la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o cualesquiera otro derecho de otra persona...". Es un sistema muy cercano a la tipicidad (enumerationsprinzip). Los derechos mencionados son los que se entienden como absolutos. Como vemos, hay una gran restricción, a pesar de que, jurisprudencialmente, se haya atenuado el rigor primitivo del Código. 2. Sí existe de acuerdo con el art. 826, un principio de responsabilidad general por dolo, tal como ya habían descubierto los romanos: "Quien dolosamente causa a otro un daño de forma que atente contra las buenas costumbres, está obligado para con él a la indemnización del daño". No sólo el daño debe ser doloso, sino además atentatorio contra las buenas costumbres. Precisamente por este párrafo del art. 826 del BGB, que funcionaría a manera de "válvula de escape", algunos autores hablan de que habría, en el derecho alemán, una "atipicidad potencial" (98) . 3. El daño moral también es muy limitado. Según el art. 847: "En el caso de lesión en el cuerpo o en la salud, así como en el caso de privación de libertad, el perjudicado puede exigir también una indemnización equitativa en dinero a causa del daño que no sea daño patrimonial. La pretensión no es transmisible y no pasa a los herederos, a no ser que haya sido reconocida por contrato o que se haya convertido ya en litis pendente". Las razones de esta reglamentación fuertemente individualista y restrictiva con la víctima no sólo se explican por razones jurídicas, sino porque al igual que en elcommon law, y en el derecho francés, el objetivo "era impedir que resultara extraordinariamente gravoso para el capitalismo, todavía incipiente en Alemania en el final del siglo, un sistema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso" (99) . Otros autores también coinciden en que el liberalismo político y económico ejercieron fuerte influencia en la redacción del Código y que "la protección de la propiedad y la del patrimonio predominó ampliamente sobre la idea de la reparación, de la compensación y de la intimidación" (100) .
IV. NOCIONES GENERALES DE NUESTRO SISTEMA Hemos ya realizado un muy superficial comentario de los principales sistemas de responsabilidad civil y descripto sus principales características. Antes de comenzar en el capítulo siguiente de lleno con el sistema argentino, veamos a continuación cuáles son sus principales rasgos.
1. El método del Código Civil. Análisis crítico El Código Civil de Vélez Sarsfield no siguió un tratamiento unitario de la responsabilidad civil, sino que encontramos claramente definidas tres capítulos relativos a la obligación de responder. Sin embargo, Vélez Sarsfield, siguiendo el modelo francés, separó nítidamente la responsabilidad contractual de la responsabilidad por hechos ilícitos. En primer lugar debemos mencionar que todas las disposiciones están contenidas en el Libro II "De los derechos personales en las relaciones civiles", siendo ése el más amplio punto de contacto. Luego comienzan los senderos a bifurcarse. En ese mismo libro, en la Sección Primera, Parte Primera, titulada "De las obligaciones en general", en el Título III, arts. 519 Ver Texto a 522 Ver Texto , está regulada la responsabilidad civil contractual: "De los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero". Más adelante, cuando se habla "De las obligaciones con relación a su objeto" en el Capítulo IV: "De las obligaciones de dar sumas de dinero", se legisla, entre otras cosas, sobre los intereses que son la medida de los daños cuando se incumple una obligación de dar dinero. En el Capítulo IV veremos que en algunos casos puede reclamarse el mayor daño, es decir, no ceñirse únicamente al pago de intereses por la mora incurrida, pero por ahora diremos que el principio es que los intereses son la medida del daño, aunque el acreedor no haya sufrido daño y el deudor pruebe que no son indemnización suficiente. En segundo lugar, en la Sección Segunda del mismo libro, en el Título VIII, arts. 1066 Ver Texto a 1072 Ver Texto , se legisla sobre los actos ilícitos; en el Capítulo I del mismo título, arts. 1073 Ver Texto a 1082 Ver Texto , se habla de los delitos; en el Capítulo II, arts. 1084 Ver Texto a 1090 Ver Texto , "De los delitos contra las personas"; y en el Capítulo III, "De los delitos contra la propiedad". El Capítulo IV, arts. 1096 Ver Texto a 1106 Ver Texto , "Del ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos", es muy importante porque trata sobre las relaciones que surgen cuando un mismo hecho cae bajo el manto del derecho penal y de la responabilidad civil, como el ejemplo típico del homicidio culposo sucedido en un accidente de tránsito, que a la vez de ser delito engendra la obligación de indemnizar a los familiares del muerto. El Título IX, arts. 1107 Ver Texto a 1123 Ver Texto , "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos", es también muy importante porque en él están contenidos, entre otros: el principio general de responsabilidad por culpa, heredado del sistema francés; la teoría del riesgo, luego de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto ; la responsabilidad de los funcionarios; la responsabilidad de los padres; la de los hoteleros y posaderos, ejemplo de responsabilidad objetiva en el Código de Vélez. El Capítulo I, arts. 1124 Ver Texto a 1136 Ver Texto , habla "De los daños causados por animales" y "De los daños causados por cosas inanimadas". No son éstas las únicas disposiciones que existen en el Código sobre la reparación de daños. Así, en los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto , dentro del Título I que habla "De los hechos", tenemos la regulación sobre las consecuencias de los hechos, lo que tiene que ver nada menos que con la extensión del resarcimiento. Puede mencionarse el art. 907 Ver Texto , que habla sobre el resarcimiento causado por hechos involuntarios, o el art. 2618 Ver Texto , que trata sobre los daños causados por el exceso en la normal tolerancia entre vecinos. El método empleado por Vélez Sarsfield es puesto bajo la lupa de los valores y el avance jurídico del siglo XXI, y se le critica el doble régimen de responsabilidad (contractual y extracontractual), o la dispersión de algunos de sus artículos, como por ejemplo las consecuencias de los hechos. Debemos sin embargo tener en cuenta que al momento de su sanción el Código recogió algunas de las disposiciones más novedosas de su tiempo y que en algunos aspectos, como ser la causalidad, fue el primero en su tiempo. Si tenemos que realizar una síntesis a la manera de otros códigos analizados y con el riesgo de ser demasiado simplista, podemos decir que el Código argentino, en lo tocante a la responsabilidad civil, se caracteriza por: 1) Es un código de cláusula general, atípico, de responsabilidad civil por culpa.
2) La responsabilidad contractual y extracontractual, si bien la doctrina y jurisprudencia insisten en su unicidad, mantienen todavía diferencias de régimen legal. 3) Con la reforma de la 17.711 conviven, con la destacable labor de la jurisprudencia, la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo. 4) El daño moral es indemnizable con un criterio amplio, incluso para los contratos. 5) El Código admite la existencia de factores objetivos, además del riesgo, ya mencionado, como ser la garantía, la obligación de seguridad, el exceso en la normal tolerancia entre vecinos y el abuso del derecho. 6) Las leyes especiales que por fuera del Código han legislado sobre la responsabilidad civil no han desvirtuado su espíritu. 7) Se permite al juez el recurso a la equidad para arribar a resultados justos en algunos casos (arts. 907 Ver Texto y 1069 Ver Texto ).
(36) MARTÍNEZ SARRIÓN, Ángel, "La evolución del derecho de daños", en RIBÓ DURÁN, Luis (coord.), Derecho de daños, Bosch, Barcelona, 1992, p. 13. (37) En el libro del Éxodo 21:23 dice: "Pero si resultare daño, darás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal". (38) MARTÍNEZ SARRIÓN, Ángel, "La evolución...", cit., p. 23. Más adelante el mismo va más allá y califica al Talión como un "giro copernicano" que "no sólo incide en el derecho, sino que deja sentir su benéfico influjo en la dulcificación de los sentimientos sociales, posibilitando un planteamiento más en consonancia con la adecuacióndelito=sanción=reparación, y con ello la ruptura del automatismo que impedía la apreciación de los factores modificativos de la responsabilidad". (39) Así, por ejemplo, el libro del Deuteronomio 24:16 dice: "No serán ejecutados los padres por las culpas de los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno será ejecutado por su propio pecado". (40) En la Ley de las XII Tablas, ley 2 de la tabla VII, se legisla "si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto", es decir, que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, recién se aplica el Talión. (41) MARTÍNEZ SARRIÓN, Ángel, "La evolución...", cit., p. 41. Incluso durante un tiempo parte de esta composición iba a parar a manos del municipio. (42) Para los hermanos Mazeaud la Ley de las XII Tablas "representa una época de transición entre la fase de la composición voluntaria y la de la composición legal obligatoria: la víctima de un delito privado está en libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtención de una suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada en la ley. Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composición, unapoena; es una pena privada. El derecho romano no llegará nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización" (MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. I, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1977, p. 39). (43) Digesto de Justiniano, 9.2.1. (44) JANSEN, Nils, "Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna", working paper nro. 128, Barcelona, abril de 2002, enwww.indret.com. (45) Digesto de Justiniano, 9.2.27. (46) Digesto de Justiniano, 9.2.5. (47) DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, ps. 66 y 67. (48) La siguiente enumeración ha sido tomada de Díez-Picazo y Bustamante Alsina. (49) Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez no ha fallado conforme a derecho sino que su sentencia es inicua por su culpa o dolo, debe el magistrado indemnizar el daño. El error judicial, como vemos, ya era conocido y sancionado por los romanos. (50) Si en un edificio o casa hay objetos suspendidos o colgados de manera que si caen a la calle causan daños.
(51) Si de algún edificio o casa caen a la calle objetos que dañan a los transeúntes. La acción se concedía no sólo contra el dueño sino contra el que habitaba la casa. Ver art. 1119 Ver Texto , CCiv. Se distingue de la anterior en que no es necesario que el objeto estuviera suspendido o colgando. (52) Éste es un antecedente de la responsabilidad de los hoteleros y posaderos. Protegía a quienes se hospedaban por los robos de las cosas introducidas, aunque el robo hubiese sido cometido por terceras personas. (53) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 39. "Lo que sorprende desde un comienzo es que no se encuentre, ni en materia delictual, ni en materia contractual, un texto legal de alcances generales, que establezca el principio de que quien causa un daño a su prójimo, en determinadas condiciones, debe repararlo. Resulta suficiente para comprenderlo, con recordar cómo y por qué intervino el legislador. Se trataba de ponerle fin a la venganza corporal, de reemplazarla por el pago de una suma de dinero". (54) Según un romanista, "el acto ´ilícito´, pues, era aquel hecho voluntario que no estaba permitido, que ´no debía hacerse´, ya fuera porque una concreta orden normativa así lo disponía (una constitución, una ley, etc.), o bien por ser contrario a las mores de los antepasados, o simple y sencillamente, a los principios del ius. Téngase presente que no es ni remotamente nuestro concepto actual del acto ilícito, que se reduce a las conductas expresamente prohibidas por las leyes (en la Argentina, conforme al art. 19 Ver Texto, CN). La idea romana era muchísimo más amplia, menos definida y técnica e infinitamente más rica en manos del jurista o del buen juez (y peligrosa en las del mal magistrado o del gobernante abusivo, que en el Lacio primero y en la hermosa Constantinopla después, los hubo por legiones). (RABINOVICH - BERKMAN, Ricardo D., Derecho romano, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 484). (55) "El que había obrado ilícitamente, pues, tenía la obligación de indemnizar al que sufriera las consecuencias de su acción. ´Indemnizar´ era volver al otro ´indemne´. Esto es literalmente, ´no condenado´, ´absuelto´. Pero por el giro que fue tomando la expresión ´daño´, fue queriendo significar ´sin perjuicio´. Esta acepción ya se registra en el pasaje de la República al Principado, pues con ella aparecen los sustantivos ´indemne ´ e ´indemnidad´ en Cicerón y Séneca. El ideal de la indemnización era la ´restitución integral´, que abarcaba la totalidad de los perjuicios" (RABINOVICH - BERKMAN, Ricardo D., Derecho romano, cit., p. 500). (56) Según Díez-Picazo, en esta limitación tuvieron mucho que ver los teólogos de la patrística (DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, cit., p. 75). (57) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 58. (58) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 45. Sin embargo a renglón seguido el autor nos dice que "...en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud, o sea que lo ilícito es culpable y lo culpable es ilícito. Ello resulta así porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal)". (59) MARTÍNEZ SARRIÓN, Ángel, "La evolución...", cit., p. 64. (60) Sobre el tema es recomendable el artículo de MARKESINIS, Basil, "Doscientos años de un famoso Código: ¿Qué deberíamos estar celebrando?", Indret 249, noviembre de 2004 en www.indret.com. El artículo fue originariamente publicado en el vol. 39 del Texas International law Journal. (61) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 47. Hemos respetado textualmente la descripción porque nos parece sumamente didáctica. (62) "Todo hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido". (63) "Cada cual es responsable del daño que haya causado no sólo por su hecho, sino también por su negligencia o por su imprudencia". (64) "La materia de los delitos y cuasidelitos fue objeto de cinco artículos (del 1382 al 1386) del Código Civil francés, que se han hecho famosos. Cinco artículos tan sólo para un tema que ha adquirido tal amplitud! Pero qué bien concebidos y redactados están! Cuando se les compara con las fórmulas de Pothier, e incluso con las más firmes de Domat, se admira la concisión de aquellos preceptos. Están escritos sobre piedra; y soportan todavía, sin ceder, la enorme construcción que los tribunales y la doctrina han edificado sobre ellos. Se encuentra en los mismos el buen sentido, el realismo de los inmortales redactores del Código Civil. Si es verdad que los proverbios constitiuyen la sabiduría, puede decirse que esos textos legales son proverbios jurídicos; porque resumen la sabiduría de la tradición jurídica y se conservan jóvenes aun teniendo cerca de 130 años" (CAPITANT, Henri, "Prefacio" a la primera edición del Tratado de los hermanos Mazeaud). (65) En grandes líneas, las soluciones propuestas fueron tres. Una primera propuso el acrecentamiento de la responsabilidad contractual basado en un deber de seguridad, como en el contrato de trabajo o en el de transporte lo que ofrecía la dificultad de que tal obligación debía en esa época estar prevista y además que la autonomía de la voluntad con la fuerza imperante en esa época permitía excluir también mediante una simple cláusula. La segunda propuesta fue esbozada por Demolombe y consistía en interpretar extensivamente el art. 1386 Ver Texto sobre responsabilidad de los propietarios de inmuebles, lo que tropezaba con la gran dificultad de que la mayoría de los nuevos daños eran causados por cosas muebles. La tercera solución propuesta
por Laurent fue asignar al art. 1384 Ver Texto , párrafo primero, un ámbito propio que permitiera fundar sobre él todos los casos causados por el hecho de una cosa. (Ésta fue la teoría que terminó triunfando. VINEY, Geneviève JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 606). (66) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile. Les conditions de la responsabilité, 2ª ed., LGDJ, París, 1998, p. 611. (67) Así, Viney, citando a Leduc, nos dice que en 1960-1966 la Corte de Casación resolvió 130 casos de "responsabilidad por cosas inanimadas"; en 1966 a 1973, 70 casos; en 1974 a 1979, 50 casos y sólo 20 entre 1980 y 1984 (VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 603). (68) Journal Officiel de la République Française, de 5 de marzo. Aunque se trata de una ley muy nueva la misma ya ha sufrido varias reformas, la última de ellas en julio 2003. (69) Un comentario de la ley puede verse en SEUBA TORREBLANCA, Joan Carles, "Breve presentación de la ley francesa 2002-303, de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario", en www.indret.com, Barcelona, abril 2002. (70) Battery consiste en tomar contacto en forma intencional con el cuerpo de otra persona de una manera dañina u ofensiva. Constituye battery, por ejemplo, escupir en la cara a otra persona, cortar el cabello, besar a una mujer (FLEMING, John G., The Law of Torts, 9ª ed., LBC, Sydney, 1998, p. 28). (71) Para que exista assault se debe crear en la otra persona el miedo de un inminente contacto dañoso u ofensivo. Si la amenaza se lleva a cabo el tort se llama assault and battery (FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., 9ª ed., p. 31). (72) El false imprisonment no se da sólo cuando se encarcela a alguien, sino también cuando se le impide que se vaya del lugar donde está. El tort se ha aplicado a muchas otras situaciones distintas de cuando fue creado, como ser cuando el chofer de un omnibus conduce a tal velocidad como para impedir que un pasajero descienda (FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., 9ª ed., p. 33). (73) FLEMING, John G., The law of torts, 9ª ed., cit., p. 21. (74) La expresión actionable per se puede ser tomada como equivalente a la que utilizan los tribunales argentinos cuando dicen que como consecuencia de determinadas conductas o daños experimentados el daño surge in re ipsa. En el common law uno de los torts actionable per se es la difamación, es decir la mera expresión difamatoria hace presumir que el destinatario de las injurias sufre daños al menos simbólicos o nominales. Este principio se ha visto modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, como veremos más adelante. (75) FLEMING, John G., The Law of Torts, 9ª ed., cit., p. 22. (76) MATTEI, Ugo, Il modello di common law, Giappichelli Editore, Turín, 1996, p. 28. (77) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, p. 61 (78) Los significados de las dos palabras, según el diccionario Vox de García de Diego, son: Tortus -a, um: pp. de Torqueo ADJ.: torcido, retorcido (torta quercus, corona de encina; torti capilli, cabellos rizado), tortuosos sinuoso. El significado de Torqueo torsi tortum: 2 tr.; torcer, retorcer (serpens orbes torquet, la serpiente se enrosca [forma roscas];capillos t., rizar los cabellos; stamina t., hilar), hacer rodar, arrastrar rodando (torquetur turbine pulvis, el polvo es arrastrado por el torbellino; hiemen t., desencadenar una tempestad), hacer girar (se. t. girar) Ýgobernar (qui bella tuo sub numine torques, tú que presides las guerras), disparar, lanzar, hacer cambiar de dirección, volver, dirigir (oculos ad monia, los ojos hacia las murallas), torturar, dar tormento; someter a interrogatorio [por medio de la tortura], poner a prueba, sondear, atormentar, hacer sufrir. (79) El diccionario de la Real Academia menciona como significado de entuerto a "agravio", aunque el origen etimológico es la palabra latina intortus, de significado muy similar a tortus. (80) PROSSER, Willian Lloyd - KEETON, Page, Prosser y Keeton on The Law of Torts, 5ª ed., West Publishing Co., St. Paul Minnesotta, 1984, p. 3. "Broadly speaking, tort is a civil wrong, other than breach of contract, for which the court will provide a remedy in the form of an action for damages". (81) El concepto de wrong para el derecho anglosajón puede ser definido siguiendo a Peter Birks, profesor de la Universidad de Oxford, como "la violación o ruptura de un deber" (breach of a duty); legal wrong puede ser definido como "la violación o ruptura de un deber reconocido por la ley"; y lo que nos interesa más en este trabajo, civil wrong se define como "la ruptura o violación de un deber legal que afecta los intereses de un individuo de manera tal que la ley lo contempla como suficiente para permitir que ese individuo demande por su propia cuenta en vez de hacerlo como representante de la sociedad como un todo". (BIRKS, Peter, "The concept of a civil wrong", publicado en Moral Foundations of the Law of Torts, Oxford University Press, Clarendon Paperbacks, 1995).
(82) David Owen nos da una definición más abarcativa cuando dice: "El derecho de daños (the law of torts) concierne las obligaciones de personas viviendo en una sociedad respecto a la seguridad, propiedad y personalidad de sus vecinos, tanto como un asunto a priori y como un deber de compensar el daño causado ex post. Tort law en otras palabras envuelve cuestiones de cómo la gente debe tratar al otro y las reglas de la propia conducta que la sociedad impone en cada sociedad para evitar daños impropios a los demás y para determinar cuándo la indemnización del daño es debida". Esta definición contiene no sólo la referencia a la obligación de indemnizar, sino que también hace formar parte de lostorts a la prevención del daño. Es lo que se conoce como función preventiva del derecho de daños, faceta muy desarrollada en los Estados Unidos con las llamadas injunctions, algo muy parecido a las medidas autosatisfactivas de reciente aparición en nuestro derecho, en el que desde hace ya varios años los juristas, sobre todo procesalistas alzan su voz para reclamar la legislación de institutos similares, de innegable naturaleza cautelar, que permitan el planteo de un juicio en el que la única pretensión sea la evitación del daño sin tener que interponer una acción de fondo. (OWEN, David, Philosophical Foundations of Tort Law, Oxford University Press, 1995, p. 7). (83) También se suele hablar de wrongful intent, evil motive, ill will, recklessness. El significado de malice tiene en el common law un significado distinto del que se conoce en nuestro sistema jurídico por los fallos sobre libertad de expresión. Malice en los fallos derivados de "New York Times v. Sullivan" se refiere a una actitud del informador hacia la verdad o falsedad de la noticia. Puede el periodista tener la mejor intención hacia la víctima de la mala información, pero lo que se juzgará en definitiva no será esto. Volveremos sobre el tema en el capítulo sobre fallos de la Corte Suprema de EE.UU. (84) El case, según Dobbs, surgía en tres situaciones: A. Cuando el daño que se causaba no había sido intencional. El ejemplo clásico que se menciona es: si una persona tira un leño por encima de una cerca y golpea a alguien el tort es trespass to person; en cambio si el leño se deja tirado en la calle y alguien tropieza en la oscuridad el tort es case. B. Cuando el daño surge de intrusiones consentidas, como cuando el veterinario trata de curar el caballo del actor y falla por negligencia. C. Cuando la culpa del demandado no radica en un acto positivo sino en su falta de acción, como cuando el pastor no cuida las ovejas. DOBBS, Dan B. The Law of Torts, West Group, Saint Paul, Minnesota, 2000, ps. 259-260. (85) "The axiom ´no liability without fault´ was quickly raised to a dogmatic postulate of justice, because it was best calculated to serve the interests of expanding industry and enterpreneurial class, in relieving them from the hampering burden of strict (merely casual) liability and conducing to that freedom of individual will and enterprise which was at the forefrom of comtemporary aspirations". (86) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, 4ª ed., Clarendon Press, Oxford, 1999, p. 504. (87) 1932 AC 562A (88) "The rule that you are to love your neighbour becomes in law: You must not injure your neighbour and the lawyer´s question: Who is may neighbour? receives a restricted reply. You must take reasonable care to avoid acts or omissions which can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who then in law is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act that I ougth reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called into question". (89) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 69. (90) Dobbs divide a la causa en dos elementos. El primero es que el demandado haya sido de hecho la causa del daño a la víctima. El segundo es que la conducta haya sido la causa próxima del daño ( proximate cause). DOBBS, Dan B., The Law of Torts, cit., p. 269. (91) Fleming es un poco más exhaustivo y menciona como elementos: A) Deber (duty) reconocido por la ley que requiere la conformidad del actuar con un estándar de protección a los demás de riesgos irrazonables (unreasonable risks). B) Violación de ese deber (breach of duty), que vendría a ser el elemento típico de la negligencia, o sea la violación o el incumplimiento del patrón de conducta. C) Daño. D) Causa. El sistema anglosajón habla normalmente de causa próxima (proximate cause) y de que daño no debe ser remoto (remoteness of damage). E) Ausencia de conducta de la víctima que la perjudique en el cobro del daño, específicamente la negligencia contributiva (contributory negligence) y la asunción voluntaria del riesgo (voluntary assumption of risk) (FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., ps. 116117). (92) FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., p. 118. "The reasonable person is the embodiment of all the qualities we demand of the good citizen: and if not exactly a model of perfection, yet altogether a rather better person than probably any single of us happens, or perhaps even aspires to be". (93) 1958 1 WLR 169, 171. "...the basic rule is that negligence consists in doing something which a reasonable man would not have done in that situation, or omitting to do something which a reasonable man would have done in that situation...". (94) UDC 1956 AC 686, 728, "Davis Contractors Ltd. v. Fareham". (95) 159 F. 169 (2d Cir. 1947).
(96) LR 3 HL, 330 (1868), "Rylands v. Fletcher". (97) DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, cit., p. 86. Para el autor citado, "Esta refacción se apoyó en la interpretación que Savigny había atribuido a la acción de la ley Aquilia. Se fundó, asimismo, en el rechazo de la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisión y en el carácter estrictamente material y patrimonial del daño aquiliano y en la discusión o debate que algunos autores mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisión". (98) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 201. (99) DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, cit., p. 88. (100) ENNECCERUS, Ludwig - NIPPERDEY, Hans C., Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, Segunda parte, trad. de Pérez González y Alguer, Bosch, Barcelona, 1981, p. 846. Según los autores, "Sólo así se explica, la edificación del derecho delictual sobre la violación de derechos subjetivos, y la ausencia de una norma unitaria sobre el delito, pero también la estrechez de los distintos supuestos de hecho delictuales, la antítesis demasiado tajante entre personalidad negocial y delictual y la exagerada preeminencia del principio de la culpa".
V. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Para poder exponer cuáles son las tendencias de la responsabilidad civil al momento en que este libro se escribe creemos que debemos antes exponer y sentar posición sobre cuáles son las funciones de la responsabilidad civil. Tal como podrá advertirse, hablamos de funciones, porque creemos que el instituto objeto de este libro tiene además de la función compensatoria que la mayoría de la doctrina le atribuye como función exclusiva, otras no menos importantes que pasamos a exponer.
1. Funciones de la responsabilidad civil Las funciones de la responsabilidad civil son las siguientes:
1.1. Función demarcatoria En primer lugar la responsabilidad civil tiene una clara función demarcatoria (101) entre aquello que está permitido, es decir, dentro del libre ámbito de actuación y aquello que está prohibido por la norma, que no necesariamente tiene que estar tipificada (102) , sino que normalmente en los sistemas del civil law es una norma fundamental de comportamiento o norma de civilidad como dice Viney (103) , en el caso de la responsabilidad por culpa, o una norma de distribución de riesgos como sucede con la responsabilidad objetiva. Este principio de libertad, básico de derecho privado, en la Argentina está expresamente consagrado en el art. 19 Ver Texto , CN, cuando dice que "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe". También está formulado en el art. 14 Ver Texto cuando garantiza a los ciudadanos el derecho de "ejercer industrias lícitas". Igualmente podemos agregar que de ese mismo art. 19 Ver Texto de la CN, surge el principio neminen laedere cuando comienza diciendo que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". Puede incluso afirmarse que la función demarcatoria es en la Argentina de hoy una exigencia constitucional de un mismo artículo, que sienta dos principios: la libertad de actuación (104) y el neminen laedere. Queda claro que es un requerimiento de justicia que las personas sepan de antemano las probables consecuencias de sus acciones, mucho más si deberán desembolsar dinero para pagar daños (105) . En derecho penal esto está garantizado de manera clara con los tipos legales. En materia civil el principio, que si bien no exige tipificación, sí exige reglas claras que eviten la paralización de actividades o el desconocimiento de los costos de los riesgos si se trata de actividades empresarias; o la evitación de sorpresas desagradables si se trata del hombre común. Quien es encontrado responsable de un daño inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo está mal, aun si esa responsabilidad es objetiva. Su condena debe servirle de ejemplo a él y a los demás. Se trata, en definitiva, de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razón es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. Esto ya fue expresado hace más de cien años por uno de los juristas más importantes del common law, Oliver Wendell Holmes Jr.: "es de
buena política dejar que las pérdidas queden allí donde se producen, excepto cuando una razón especial que pueda ser demostrada justifica interferir" (106) . Por último, siempre que una persona ejerce un derecho tiene además una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio. La función demarcatoria del derecho debería permitir a toda la sociedad saber cómo debe comportarse para no interferir en la esfera de libertad del prójimo. Para Suzanne Carval la función demarcatoria, que ella denomina normativa, sería la función originaria de la responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la elaboración de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sería imposible (107) .
1.2. Función compensatoria La función compensatoria (108) , también llamada resarcitoria (109) o indemnizatoria (110) , es para algunos autores la única función o la más importante de la responsabilidad civil (111) . Para otros, como Markesinis (112) , la función no es monopolizante de esta rama del derecho, porque también compensan la seguridad social o el seguro (113) . Con esta función el derecho de la responsabilidad civil interviene después (ex post) de que el ilícito ha ocurrido para restablecer las cosas al estado anterior (ex ante). Corolario de esta función es el principio que se denomina de reparación integral, conocido en inglés como full compensation (114) , que siempre se asocia con la función resarcitoria de la responsabilidad civil. Ambos, es justo decirlo, son expresiones de lo que se conoce como la justicia correctiva o conmutativa. La responsabilidad objetiva, en cambio, está asociada siempre con la justicia distributiva, como ya hemos visto en este capítulo 11.1. El Código Civil argentino en su actual art. 1109 Ver Texto , de inspiración en el art. 1382 Ver Texto del Código Civil francés, habla de una obligación de "reparar" el daño (115) . Creemos que es la palabra justa para describir el objetivo de la responsabilidad civil, ya que reparar, en su tercera acepción según el diccionario de la Real Academia, es "desagraviar, satisfacer al ofendido", y según la sexta acepción, es "remediar o precaver un daño o perjuicio". Está en duda asimismo que ésta sea la función más importante del derecho de daños, al igual que está cuestionado que el derecho de daños sea el único instrumento, o el mejor, para compensar (116) . Hay otros institutos jurídicos que también lo hacen, aunque no siempre en forma integral, pero sí más rápida y económica, como la seguridad social o el seguro personal o contra terceros (first party insurance o third party insurance). Aclaramos al lector que esto es una postura personal y que no es mayoritaria en la doctrina argentina. La mayoría sostiene que la responsabilidad civil debe dejar de llamarse así, para denominarse derecho de daños; que la mirada debe ponerse en la víctima y no el victimario y que de una deuda de responsabilidad debe transitarse hacia un crédito de indemnización. En cuanto a la denominación, no es nada nuevo. El common law llama al tema de este libro law of torts desde tiempo inmemorial, y tal como ya hemos expuesto, no tiende tanto a proteger a la víctima. Por ello preferimos seguir utilizando la expresión responsabilidad civil. Así como la sustitución de un nombre por otro agrega poco, pero no es incorrecto, tampoco cambia nada -pero no es errado- decir que, hemos pasado de una deuda a un crédito, porque, en definitiva, la responsabilidad civil disciplina a una obligación en particular, la indemnizatoria, que, como todas las obligaciones, es un fenómeno bipolar en el que no es posible prescindir ni sostener la primacía del crédito sobre la deuda o viceversa, por la sencilla razón de que la coexistencia entre los dos elementos que la componen debe estar signada por la idea de justicia. En cuanto a la moderna concepción de la responsabilidad civil centrada en la víctima, observamos que en realidad el noble anhelo se hace recurriendo a otros instrumentos jurídicos, que no pocas veces complementan, sino que casi sustituyen a la responsabilidad civil, como la ley Badinter. No debe, por lo tanto confundirse lo que es responsabilidad civil con lo que es seguro, fondo de indemnización o seguridad social, asignándole a la responsabilidad civil cometidos que le son ajenos (117) . No es que esté mal ayudar a las víctimas de daños injustos, todo lo contrario; lo que es equivocado es creer que la responsabilidad civil tiene por única misión hacer eso y no advertir que al damnificado se lo ayudaría más si le llegara todo -o casi todo- el dinero que el responsable desembolsa.
1.3. Función distributiva La función distributiva no es normalmente expuesta por los autores de derecho civil, especialmente los argentinos, como una función separada de la función compensatoria. Nosotros creemos que la
responsabilidad civil, según cuál regla se adopte (culpa o responsabilidad objetiva), cumple una u otra función predominantemente. La función compensatoria tiene su razón de ser en un sistema de responsabilidad por culpa, individualista, en el que el individuo debe responder por no haber actuado a la altura del nivel de diligencia exigido (118) . En cambio, la función distributiva tiene lugar cuando la sociedad toma la decisión, mediante el establecimiento de una regla de responsabilidad objetiva, de permitir ciertas actividades lícitas, pero riesgosas o peligrosas y lesivas, sin que deba demostrarse en todos los casos la existencia de culpa para tener el derecho a una indemnización, como por ejemplo cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente (119) . Por ello siempre que existe responsabilidad objetiva se desarrolla paralelamente un mercado de seguros, las más de las veces obligatorio, que permite distribuir los infortunios entre muchísimas personas. Se sostiene con acierto que ambas funciones, la compensatoria y la distributiva, tienen su fundamentación en superiores principios de justicia, correctiva o conmutativa y distributiva, respectivamente (120) .
1.4. Función preventiva También la responsabilidad civil tiene una función preventiva, es decir, de actuación ex ante de que el daño ocurra, de evitación de que el perjuicio suceda. En realidad si nos atenemos a la letra del principio alterum non laedere, lo que este ordena primero es precisamente no dañar al otro, lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dañe. El principio no está formulado "siempre hay que indemnizar" o "procura indemnizar", poniendo el énfasis en la compensación ex post, en vez de la prevención ex ante. El dicho popular "más vale prevenir que curar" tiene aquí plena aplicación. Sintéticamente algunos autores que se enrolan en esta postura afirman que "el sistema tradicional de responsabilidad civil debería ser capaz de compensar a las víctimas de los accidentes e incentivar a los potenciales causantes a adoptar niveles apropiados de precaución, al trasladarles el coste del daño que con su actividad causan a otros" (121) . Por una ficción decimos que hay que poner a la persona que ha sufrido un daño en una posición en la que le resulte indiferente sufrir el daño o ser integralmente compensada. Pero a nuestro juicio esto es una teorización, muy respetable por cierto, pero que sólo puede ser aplicable a veces en situaciones de daños materiales. En casos de daños corporales o lesiones al honor o a la intimidad, es poco probable que a una persona le dé lo mismo ex ante quedar inválido o ser indemnizado, o decidir de antemano ser calumniado por un periódico a cambio de recibir una buena suma de dinero (122) . Ya hemos señalado más arriba que reparar es sinónimo de indemnizar y compensar, y que entre los significados de reparar está además del de satisfacer al damnificado, el de "precaver el daño". La observación de que la responsabilidad civil no debe tener por función prevenir los daños, porque para ello están otras ramas del derecho que lo pueden hacer mejor, como el derecho penal o el derecho administrativo, implica concebir a la ciencia del derecho no como el todo unitario que es, sino como ramas o compartimentos incomunicados entre sí. Creemos en la universalidad del conocimiento al igual que en la unidad del fenómeno jurídico. Que otras ramas del derecho, o incluso que otras ciencias, tengan por función la prevención de daños no quiere decir que el derecho de daños no sirva como instrumento preventivo o reductor de los daños o, lo que es peor, que no deba aspirar a serlo. Si empíricamente se puede constatar que a la par de la compensación la condena de daños tiene un efecto de prevención, ¿por qué no hacer uso de esta herramienta? (123) .
1.4.1. La función compensatoria no excluye otras funciones La función preventiva no debe ser considerada como separada o excluyente de la función compensatoria (124) o de otras funciones, como la satisfactiva (125) . Por el contrario, como afirman Salvador Coderch y Castiñeira Palou (126) , "la consideración de función preventiva, además de la compensatoria, precisa y enriquece el concepto de compensación, lo integra pero no lo sustituye". Para estos autores, en una aseveración que compartimos plenamente, prevenir y sancionar no significa lo mismo. Las medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y especial, pero a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan (127) . Cuando en la República Argentina no era obligatorio el cinturón de seguridad en vehículos automotores, había conductores que no obstante lo usaban como prevención. Ahora que ya es imperativo su uso, los conductores pueden seguir utilizándolo para evitar accidentes o para no ser multados y, por añadidura, evitar accidentes. Por una u otra vía el efecto preventivo o disuasorio debería darse.
La responsabilidad civil no es el único instrumento para prevenir, no es tampoco el mejor ni el peor, es simplemente uno de los tantos de los que dispone la sociedad. Tampoco sostenemos que el ser humano deba hacer uso de todas las ciencias para prevenir todos los daños al costo que sea. Esta utopía, válida quizás como anhelo, en la realidad lleva a que, como dice el refrán, el collar sea más caro que el perro. Pensar que la evitación o disminución de los accidentes y los costos que éstos traen aparejados deba ser el norte de algunas ramas del conocimiento humano, y en especial del derecho, es algo que nadie puede discutir. La racionalidad económica debe ser tenida en cuenta porque ese costo no puede nunca ser superior al accidente mismo. No hay, pues, razones de peso para sostener que la responsabilidad civil no puede tener una función preventiva.
1.4.2. Jurisprudencia alemana La jurisprudencia alemana (128) nos brinda interesantes ejemplos de la penetración de la función preventiva en la responsabilidad civil, aunque en nuestra opinión también podría, en cierta manera, describirse como sancionatorios a los fallos que a continuación citamos. En el primer caso la responsabilidad civil se instrumenta en lugar de una sanción. Surge el litigio por aplicación de la Directiva 76/207 de la Comunidad Europea sobre igualdad de trato de hombres y mujeres en el empleo (incluido acceso, ascensos y formación profesional) que impone a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas para que esta discriminación no ocurra, aunque no menciona cuáles medidas deben adoptar los Estados, quedando éstos en libertad de adoptar las que les parezcan más adecuadas, dentro del ámbito civil, penal o administrativo, pero teniendo en cuenta que cualquiera de estas medidas debía tener un efecto preventivo. El Estado alemán eligió evitar la discriminación en el empleo mediante normas civiles. Así, en el BGB la sanción por violación de la prohibición de discriminar no podía superar a tres meses de salario. Resulta que un hombre fue discriminado porque se presentó a un trabajo donde solicitaban una mujer. Al no ser contratado el actor demandó una indemnización de tres veces y media el salario. El caso llegó a la Corte Europea que declaró que la indemnización de tres meses, por lo simbólica, violaba la Directiva, que exigía que cuando un Estado decidiera sancionar las prácticas discriminatorias mediante una indemnización, ésta debía tener un carácter disuasorio y ajustarse al perjuicio sufrido(129) . Otra sentencia trata sobre la igualdad ante la ley en un caso en que los padres de tres hijos muertos en un accidente de tránsito plantearon la desigualdad que existía entre la condena que se les reconoció a ellos por daño moral y la condena que se había concedido a la princesa Carolina de Mónaco por una publicación falsa, concretamente por lesión al derecho a la personalidad. A los padres de los menores se les reconoció DM 40.000 y a la princesa DM 180.000. El Tribunal Constitucional falló que la diferencia de montos era adecuada a la Ley Fundamental alemana porque los objetivos que se perseguían con las condenas, al tratarse en un caso de un accidente de tránsito y en otro caso de una lesión a la personalidad, eran distintos. En el primer caso eran únicamente resarcitorios, en el segundo había una fuerte necesidad de prevenir conductas futuras: "Así según la doctrina del Tribunal Supremo alemán (BGH, 16.4.1996 IV ZR 308/95), el importe de la indemnización pecuniaria debe producir un auténtico efecto disuasorio de cualquier comercialización desconsiderada de la personalidad cuando una empresa informativa lesiona dolosamente derechos de la personalidad con el fin de incrementar su tirada o circulación y obtener mayores beneficios comerciales... Sin embargo, no se trata tanto de expropiar los beneficios, como de utilizar el intento probado de obtener ganancias como factor de medición o determinación del importe del resarcimiento. Por ello son determinantes puntos de vista preventivos que llevan, en la estimación de la indemnización pecuniaria, a un incremento notable de la cuantía de la indemnización" (130) . [la bastardilla es nuestra]. En cambio, en el mismo fallo para los accidentes de tránsito, el Tribunal Constitucional dijo que "...[en el accidente] ni la violación suele ser dolosa, ni suele estar motivada por intereses comerciales. Pero entonces, si el ánimo de lucro no juega ningún papel, no hay que tener en cuenta la prevención como criterio para fijar el montante del resarcimiento. De forma similar, en la generalidad de los casos no es de esperar que un incremento de la indemnización por daños morales incentive al causante potencial de daños a modificar su precaución en la conducción" (131) . Coincidimos con lo afirmado respecto de los derechos de la personalidad, pero no así en lo que concierne a los accidentes de tránsito, máxime en un caso como éste en que el conductor estaba ebrio, quien por esa circunstancia se adjudicó para sí mismo mucha más libertad de la que el ordenamiento jurídico estaba dispuesto a concederle, violando una expresa prohibición legal. Por más que el causante del daño no haya tenido ánimo de lucro, su elección sí refleja una valoración económica medida en términos de costo de oportunidad por ejemplo. Su acto no resulta de un descuido momentáneo, sino de una conducta que debe de-salentarse tanto o más que la violación del buen nombre de Carolina de Mónaco, sobre todo teniendo en cuenta la frecuencia con que conductores alcoholizados causan tragedias.
1.4.3. El análisis económico del derecho y la responsabilidad civil El análisis económico del derecho ha desarrollado el concepto de que el derecho de daños tiene como principal función la de prevenir accidentes (Calabresi, Posner, Landes, Cooter-Ulen, Kaplow-Shavell, entre otros) y evitarlos al menor costo para la sociedad. Algunos estudios han comenzado a revelar que los cultores del Law & Economics no estaban tan lejos de la verdad cuando afirmaban la función preventiva de la responsabilidad civil, si bien otros sólo se animan a hablar de una influencia preventiva "moderada", teniendo como soporte de sus afirmaciones las pocas investigaciones que existen hasta ahora sobre el tema (132) .
1.5. Función admonitoria Admonitorio (133) , según el diccionario de la Real Academia, viene del latín admonitor, que significa el que amonesta o aconseja. De esa palabra latina derivaadmonçre, del cual a su vez viene amonestar, que sus dos primeros significados son: 1) hacer presente alguna cosa para que se considere, procure o evite. 2) advertir, prevenir, reprender. Esta función de la responsabilidad civil normalmente no aparece en los tratados de la materia. Sí aparece mencionada por algunos autores del common law (134) . Markesinis (135) , si bien duda de que esta función sea importante en el derecho de daños, admite que en algunos casos se da el efecto admonitorio de la responsabilidad civil, como sería por ejemplo el caso de mala praxis profesional, o daños por difamación, sobre todo, agregamos, si se ordena la publicación de la sentencia.
1.6. Función sancionatoria Sobre esta función de la responsabilidad civil también se ha hablado mucho y debe precisarse qué se entiende por función sancionatoria. Es claro que la función de castigar es totalmente ajena al derecho civil si por ello se entiende una sanción infamante, estigmatizante, deshonrosa, desacreditante. Esas características las traen aparejadas las penas del derecho penal, sobre todo la prisión o reclusión, que privan al hombre de su bien más preciado después de la vida misma, su libertad (136) . Sanciones con este tipo de características son totalmente ajenas al derecho civil, y si bien -como ya hemos dicho- en un origen derecho civil y derecho penal fueron uno solo hasta que el progreso jurídico fue separando la paja del trigo, ello no significa que lo sancionatorio sea inconveniente y ajeno a la responsabilidad civil. Ya hemos demostrado como la reparación puede comprender también la satisfacción del ofendido. No obstante, hay autores que expresamente conciben a la responsabilidad civil como una sanción (137) , y otros autores que si bien afirman que comparten "sin fisuras que la función de la responsabilidad no es ni punitiva y preventiva, sino puramente indemnizatoria", luego matizan su contundencia cuando dicen que "sin embargo, tal vez sea aconsejable no sostener tal criterio con excesivo radicalismo, sobre todo si se observa el funcionamiento de la responsabilidad a la luz de la historia y de la jurisprudencia" (138) , y terminan admitiendo que "si observamos hoy la proliferación de condenas por responsabilidad civil, el imparable auge de la responsabilidad objetiva y la elevada cuantía de aquellas tenemos que admitir como efecto secundario o inducido, que la responsabilidad civil no sólo repara o indemniza, sino que día a día adquiere cierto carácter retributivo, disuasorio, de prevención de conductas antisociales y dañosas" (139) . También cierta doctrina que afirma que responsabilidad civil y penal comparten como finalidad el restablecimiento de la paz pública alterada con la violación de la norma, y garantizarla para el futuro, prefiere inclinarse por la finalidad satisfactiva de la responsabilidad civil (140) - aunque reconoce que algunos llaman a esto función sancionatoria-, pues "cumpliendo una función de satisfacción, la reparación de cualquier daño civil producido por delito o falta, no sólo tutelaría el interés del perjudicado a restablecerse en su situación patrimonial anterior, y en obtener los medios que le permitan superar los perjuicios sufridos, sino el interés de éste y de la propia sociedad en el ´desagravio´ por el ilícito civil sufrido" (141) .
Otros autores se centran en el aspecto relativo a cómo sienten en su fuero íntimo las partes el pago de una indemnización, la que si bien "es regulada en términos del daño causado es también comprendida psicológicamente tanto por la víctima como por el ofensor como una sanción al actuar imprudente o doloso de éste" (142) . Sin embargo, sí pensamos que en algunos casos la responsabilidad civil cumple una función sancionatoria, por más empeño que se ponga en negarlo. Por ejemplo, en los casos de culpa de la víctima (contributory negligence o comparative negligence) algunos autores directamente hablan de la naturaleza penal de la situación. Peter Cane (143) afirma que la culpa de la víctima "opera de hecho como un instrumento penal: el actor que contribuye con su negligencia es castigado siendo privado de parte de la indemnización a la que de otra forma tendría derecho". Lo que es indiscutible, es que es posible citar dispositivos sancionatorios contenidos en leyes civiles tal como veremos a continuación.
1.6.1. Ley francesa del 5 de julio de 1985 En el derecho francés la ley del 5 de julio de 1985 (144) , de la que ya hemos hablado (Capítulo III, 2.2.1.) enrolada totalmente en la función compensatoria de la ley, sin embargo dispone en los arts. 3ø a 6ø que el demandado puede prevalerse de la culpa de la víctima para suprimir o reducir su obligación indemnizatoria. Ello ha merecido la crítica de Viney (145) , para quien "la privación de la indemnización aparece, más que dentro del derecho común de la responsabilidad civil, como una verdadera pena privada impuesta a la víctima, que justifica una apreciación restrictiva de las condiciones en que se pone en movimiento". Esa misma ley francesa tiene otros dispositivos sancionatorios, como ser el art. 16, que fija un término de ocho meses para que la aseguradora ofrezca el monto de la indemnización, vencido el cual la suma que se ofrezca o fije el juez producirá de pleno derecho el doble de intereses. La misma penalidad se establece para la aseguradora por el art. 20 si una vez convenida o fijada la indemnización la misma no es pagada dentro del plazo de un mes. La suma se destina íntegramente a la víctima. Incluso Carval cita ya como ejemplo de pena semiprivada porque no se destina a la víctima, al art. 17 de esa misma ley, que condena a la aseguradora a pagar el 15% de la indemnización a un fondo de garantía si el juez la considera manifiestamente insuficiente (146) .
1.6.2. Otros ejemplos La ejemplificación no termina aquí sino que pueden mencionarse otros ejemplos de cómo el art. 18.6 de la ley italiana 349/1986 (147) regula la acción del Estado contra el contaminador, fijando criterios de valoración, como ser la gravedad de la conducta individual y el lucro obtenido por el dañador: "Cuando no sea posible una cuantificación precisa del daño, el juez determinará el monto de modo equitativo, teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual, el costo necesario para la reposición y el beneficio obtenido por el transgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo al ambiente". En España la ley 1/1982 (148) , de protección al honor, a la intimidad y familiar y a la propia imagen, en su art. 9.2 dice: "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. 9.3 La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya introducido.También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma" (149) . El beneficio, según la posición compensatoria, no debería contar, sino únicamente medirse la indemnización por el daño causado. También el art. 123 de la ley española de riesgos del trabajo establece una indemnización que automáticamente se incrementa entre un 30% y un 50% en los casos de accidentes de trabajo cuando el hecho se haya producido como consecuencia de la violación de una obligación de seguridad de un reglamento (150) . Este incremento se destina a la víctima, y no es susceptible de aseguramiento por parte del empresario. Incluso la mejor doctrina española (151) que se muestra contraria a la adopción de los daños punitivos en ese país, por supuesta violación al principio de legalidad, sostiene que esta disposición laboral significa la consagración de los daños punitivos en España, los que en ese caso serían "una excepción [...] que debe ser considerada completamente legal puesto que aparece establecida en una ley".
Ricardo de Ángel Yágez también menciona, además de la Ley de Protección del Honor y de la Ley de Patentes, al art. 125 de la ley de España de propiedad intelectual, que habla del "grado de difusión ilícita de la obra". Asimismo cita la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante del 24 de noviembre de 1982, que en su art. 124 ap. 2, dispone que cuando el beneficio sea superior a la indemnización, se tomará, para la fijación de ésta, como mínimo. la cuantía de aquél (152) . La profesora y magistrada Aída Kemelmajer de Carlucci, en el trabajo citado (153) , además menciona la ley española de patentes 11/1986, que en su art. 66 "ofrece al lesionado la opción de escoger entre tres alternativas posibles: los beneficios que hubiera podido obtener previsiblemente de no haber mediado la violación, los beneficios efectivamente obtenidos por el infractor mediante la ílícita explotación del invento y el precio que hubiera debido abonar al infractor por la concesión de la licencia que le hubiera facultado para realizar lícitamente los actos de explotación". Más clara aún es la nueva ley de marcas 17/2001 de 7 de diciembre, en su artículo 5º dispone que el titular de una marca cuya violación hubiese sido declarada judicialmente, tiene "en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados". Se trata de una presunción iuris et de iure, que para algunos sólo tiende a facilitar la prueba y por ende sólo atendería a la función compensatoria de la responsabilidad civil. Nosotros pensamos que la finalidad es preventiva, como lo señala calificada doctrina, pues esa indemnización mínima "ha sido fijada por el legislador en atención a su capacidad preventiva de conductas atentatorias contra los derechos de marca, y consiguientemente, con la finalidad de reforzar la protección brindada a tales derechos" (154) . La enumeración que se ha realizado no es exhaustiva, pero suficiente para probar nuestra afirmación de que existen en el derecho positivo de países del civil law, dispositivos sancionatorios en la responsabilidad civil, que consagran como criterios a tomar en cuenta a la hora de la procedencia de la responsabilidad por ejemplo a la cuantía de la indemnización, a la gravedad de la culpa, o al provecho del dañante, criterios que, de acuerdo a la postura clásica, no deberían influir en la condena. La compensación no es, pues, la única función de la responsabilidad civil. Dentro de la función sancionatoria, los daños punitivos son su máxima expresión, pero no la única, de la posiblidad de sancionar mediante la imposición de la obligación del pago de una suma de dinero. Nos remitimos a lo expuesto en este Capítulo IV, 2.4.
2. Tendencias modernas de la responsabilidad civil De acuerdo al profesor italiano Giulio Ponzanelli (155) , pueden distinguirse en Occidente tres sistemas o tres etapas de responsabilidad civil. El punto de partida de esta clasificación es la codificación francesa, que con su famoso art. 1382 Ver Texto sienta el principio de que no hay responsabilidad sin culpa y hace surgir el primer modelo (156) . En este primer modelo lo que predomina es la culpa, la responsabilidad individual, con el acento puesto en el sujeto dañador y no en la víctima. Según Ponzanelli, la responsabilidad civil no logra desembarazarse todavía de su dependencia del derecho penal y es vista como subsidiaria de aquélla en una relación "edípica" (157) . Son características de esta etapa el predominio de la función punitiva de la responsabilidad civil porque el acento no está puesto en la compensación de la víctima(158) ni en la prevención de los ilícitos, por eso también la preeminencia de la culpa es casi absoluta (159) . Hay asimismo una marcada tipicidad (sobre todo en elcommon law y en el derecho alemán), porque sólo se responde si se ha cometido un "ilícito", requisito que con el tiempo se fue mitigando hasta casi desaparecer. El daño moral, al igual que la responsabilidad objetiva, prácticamente no existe (160) , se reparan casi exclusivamente los daños patrimoniales. La noción del consumidor y del productor de bienes masivos con sus respectivos derechos y obligaciones es completamente desconocida (161) , y cuando existe es considerada como una responsabilidad derivada del contrato entre vendedor y comprador (privity of contract, res inter allios acta). El surgimiento del segundo modelo lo ubica Ponzanelli más o menos cerca de 1920 y según él dura en el mundo hasta 1970 aproximadamente. Tres fallos de jueces del common law son los hitos de esta etapa: "Donoghue v. Stevenson" (162) , "MacPherson v. Buick" (163) y "Escola v. Coca Cola Bottling Company" (164) , en los votos señeros de lord Atkin, Benjamín Cardozo y Roger Traynor. A partir de estos fallos la responsabilidad del productor se extiende aun a favor de aquellos con quienes no hubiere contratado, y el factor de atribución deja de ser la culpa para pasar a ser la responsabilidad objetiva. El acento en este segundo modelo ya no está puesto en el victimario, a quien hay que encontrar culpable, sino en la facilitación de la indemnización a la víctima, a quien se considera inocente. La doctrina de la responsabilidad objetiva, en palabras del justice Traynor (165) surge precisamente para que quien está en mejores condiciones de prevenir el daño y de indemnizar así lo haga.
De la tipicidad del primer modelo se pasa a una interpretación flexible de la ilicitud. Así surge en Italia el concepto del "daño injusto" y de las situaciones "merecedoras de tutela" que ensanchan el campo de lo resarcible (166) , reconociendo nuevos derechos a ser tenidos en cuenta a la hora de reparar. El imperio monopólico que tenía la responsabilidad subjetiva cede gran parte de su terreno a la responsabilidad objetiva. En algunas actividades, como la aeronáutica o la nuclear, se crean responsabilidades objetivas con limitación de indemnizaciones para lograr que ciertas actividades puedan desarrollarse, en un claro análisis costo beneficio. Culpa y responsabilidad objetiva pasan a convivir en un sistema que cobija a ambas según sea el tipo de actividad que cause los daños. Al no estar tan puesto el énfasis en la búsqueda de culpables sino de responsables que indemnicen a sus víctimas, la función compensatoria pasa a primer plano al igual que la función disuasoria. Se produce igualmente un relajo en lo tocante al nexo de causalidad con las teorías del market share y otras de presunción de causalidad (167) . El tercer modelo está en construcción todavía, y sus primeras manifestaciones conviven con el primero y el segundo. En esta tercera etapa ya la responsabilidad civil trasciende a los sujetos privados. Países europeos son declarados responsables por no implementar (168) Directivas de la Comunidad Europea o por implementarlas en forma incorrecta (169) , o por violar su texto (170) . En otros casos es directamente el Estado quien se hace cargo de indemnizar los daños, como lo hizo Alemania con más de 185 deportistas de la extinta República Democrática Alemana, que habían sido sometidos a un dóping sistemático (171) . Otro síntoma de una nueva etapa son los intentos de superación de las reglas de responsabilidad subjetiva con la traslación de los costos a la sociedad o a los propios usuarios mediante un seguro, lo que Calabresi llamaría fraccionamiento de riesgos (172) , o la creación de fondos específicos que en algunos casos son financiados por impuestos o por tasas de los usuarios. Esta técnica de dispersión de riesgos sucede de varias maneras. Así, en Nueva Zelanda (173) la seguridad social cubre la indemnización de casi todos los accidentes de la vida cotidiana; en Suecia, en cambio, mediante una tasa que se fija por habitante el Estado ha tomado a su cargo la indemnización de ciertos daños (174) . Otros ejemplos de fondos que toman a su cargo ciertos daños son, por ejemplo, en Estados Unidos la National Childhood Vaccine Injury Compensation Act (175) , de 1986, mediante la cual el particular damnificado puede ceder al Estado su derecho a accionar contra el laboratorio a cambio de una indemnización tarifada pagada por el Estado (176) por los daños sufridos por niños vacunados, sobre todo en programas obligatorios de vacunación. Un último ejemplo que menciona Ponzanelli es una ley de Virginia (177) para compensar los daños sufridos por bebés como consecuencia de negligencia en el parto. Otro caso de un fondo creado en otros países y que da muestra de esta nueva tendencia aunque ya no sea tan nuevo es el Criminal Injuries Compensation Scheme(1964) de Inglaterra, que prevé indemnizaciones tarifadas para víctimas de delitos violentos mediante un procedimiento administrativo (178) . También la ya mencionada ley francesa del 5 Juillet 1985 (conocida también como ley Badinter, o ley del 5 de junio de 1985). De neto carácter indemnizatorio, directamente crea una deuda de indemnización (179) a cargo de la compañía aseguradora; además declara inoponible a la víctima su propia culpa o la de un tercero. Es un sistema que ante todo pretende reducir la litigiosidad mediante la indemnización (con fuertes sanciones disuasorias a las compañías) sin excusas prácticamente a las víctimas. Y la ley francesa de reforma del sistema sanitario, que acabamos de reseñar. España también tiene legislado, por ejemplo, el Real Decreto 1122/1997, de 18 de junio (180)sobre ayudas a víctimas de delitos de terrorismo; y el Real Decreto 738/1997 (181) de 23 de mayo de 1997 sobre ayudas a víctimas de delitos violentos y de la libertad sexual. Constituye también muestra de un nuevo modelo de responsabilidad civil la aceptación en países del civil law como España, de las class actions, o acciones colectivas indemnizatorias (182) .
2.1. El derecho argentino: la responsabilidad civil entre tres modelos distintos ¿Y el sistema argentino de reparación de daños? ¿En qué lugar de estas tres etapas podemos ubicarlo? Nuestra opinión es que el derecho argentino tiene todavía sus fuertes raíces con el primer modelo, pues la culpa sigue siendo la norma de clausura del sistema (183) , y se ha abandonado en alguna medida la doctrina, el requisito de la tipicidad del ilícito (184) , aunque convive muy bien con el segundo de los modelos pues sobran los ejemplos de responsabilidad objetiva, lo que evidencia un traspaso del centro de gravedad del reproche culpabilístico del infractor a la facilitación de la indemnización de la víctima. Nos aventuramos a decir que el tercer modelo, que parece tan de avanzada está también presente en el derecho argentino en el sistema de reparación de accidentes de trabajo, las leyes de indemnización para víctimas de desaparición forzada o estado de sitio 24.043, 24.411 (terrorismo de Estado), 25.914 para hijos de desaparecidos nacidos en cautiverio (185) , y también con leyes que rompen los esquemas
clásicos de responsabilidad civil como la ley 24.240 Ver Texto de Defensa del Consumidor o la ley 25.675 Ver Texto de Ambiente, o las leyes 24.051 Ver Texto de Residuos Peligrosos y 25.612 Ver Texto de Residuos Industriales.
(101) SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIÑEIRA PALOU, María Teresa, Prevenir y castigar. Libertad de información y expresión, tutela del honor y funciones del derecho de daños, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 103. (102) Según Dobbs, "The tort tule confirms or articulates social ideals and perhaps reinforces them by imposing liability" (DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 30). (103) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 362. (104) SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIÑEIRA PALOU, María Teresa, Prevenir y castigar..., cit., p. 103. (105) "...hay que empezar por afirmar la necesaria función de demarcación del derecho de daños (ps. 41 y ss.): dejar de un lado los daños no resarcibles -la mayoría- y del otro, aquellos cuya producción da lugar a una pretensión recarcitoria es la más básica de las funciones de todo derecho de daños: uno ha de saber si el dolor causado por una ruptura de una relación amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una pretensión indemnizatoria (STS 16/12/1996, Ar. 9020); si las revistas electrónicas como Indret arruinarán impunes a las publicadas en soporte papel; si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable infección hospitalaria contraída por quien fue contagiado de un virus trece o catorce años antes de que la ciencia médica identificara su existencia (STS 9/3/1999, Ar. 1368), o, más sencillamente si surge o no una pretensión resarcitoria por las infecciones que, hoy por hoy, están irremediablemente asociadas con el ingreso en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital español" (SALVADOR CODERCH, Pablo, "Lecturas recomendadas, Luis Díez-Picazo y Ponce de León", en www.indret.com, 31/12/1999, p. 4). (106) "Sound policy lets losses lie where they fall, except where a special reason can be shown for interference", POSNER, Richard, The Essential Holmes, The University of Chicago Press, Chicago, 1992. (Fragmento extraído del celebérrimo libro The Common Law). (107) CARVAL, Suzanne, La responsabilitè civile dans sa fonction de peine privèe, LGDJ, París, 1995, p. 175, "...elle continue … jouer son r“le originel de définition des comportaments illicites, permettant ainsi au droit de la responsabilité de participer … une mission distincte de l´indemnisation e qui consiste dans l´élaboration du complexe réseau de règles de conduite sans lequel la vie en société ne serait pas possible". (108) Compensar de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su primera acepción es "igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra". Su segunda acepción es "Dar alguna cosa o hacer un beneficio en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado". (109) De acuerdo al mismo diccionario resarcir, tiene por única acepción: indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio. (110) También de acuerdo al mismo diccionario, indemnizar tiene una sola acepción: resarcir un daño o perjuicio. Como podemos apreciar, compensar, resarcir e indemnizar son sinónimos. (111) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902" Ver Texto , en Comentario del Código Civil, Edición del Ministerio de Justicia, dirigido por Paz-Ares Rodríguez, Díez-Picazo, Bercovitz y Salvador Coderch, p. 1971. (112) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 41. "Tort textbooks must openly admit that compensation has an important role to play in the law of torts. But it is not a monopolistic one". (Los manuales de derecho de daños deben abiertamente admitir que la compensación tiene un papel importante que jugar en el derecho de la responsabilidad civil. Pero no es un rol monopólico)." (113) Otros autores también critican la preeminencia de la compensación: "According to the justice theory the basic goal of tort law is not and never has been efficient deterrence, efficient compensation (spreading all losses), retribution of public wrongs, or the identification or morally faulty injurers, but rather the prevention and rectification of injuries to individual´s persons and property that are the result of nonrightful conduct by others, which is conduct that is objectively inconsistent with the equal freedom of all. As such, tort liability is based on individual moral responsibility, rather tant moral fault or blame for having injured another", (WRIGHT, Richard W., "Principled Adjudication: Tort Law and Beyond", 7 Canterbury Law Review 265 (1999), en http://papers.ssrn.com/sol3/delivery.cfm/9909291, p. 28). (114) "According to the principle of full compensation,tort law seeks to put the victim in the position he was in before the tort". El autor toma esa definición del voto de lord Blackburn en "Livingstone v. Rawyards Coal Co." 1880 5 App. Cas. 25,39, información de VAN WIJCK, Peter - WINTERS, Jan Kees, "The Principle of Full compensation in Tort Law", Eur. J. of L.& E., 11:3; 319-332,2001.
(115) El Proyecto de Unificación del Código Civil argentino, en sus Fundamentos, se hace eco de la postura de tomar como principal función de la responsabilidad a la compensatoria, tomando una frase de LambertFaivre: "el concepto de responsabilidad civil evolucionó de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización" (Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999, p. 98). (116) CANE, Peter, Atiyah´s Accidents, Compensation and the Law, 6ª ed., Butterworths, Londres, 1999, p. 16. El autor dice que de los tres millones de personas que sufrieron daños cada año, sólo 215.000 (aproximadamente el 6 «% recibieron una compensación en la forma de tort damages. Sin embargo, el valor total de lo pagado a ese 6 «% fue casi la mitad del total del valor de los pagos de la seguridad social hechos a un millón y medio de beneficiarios de esos pagos. Otra opinión coincidente dice: "El derecho de daños es de gestión muy costosa. Típicamente por cada euro que cuesta mover la máquina de la justicia sólo medio llega a la víctima", SALVADOR CODERCH, Pablo "Lecturas recomendadas...", cit., p. 10. Otro autor señala que por cada dólar que recibe la víctima se gasta en el sistema otro dólar o más en costos de administración del sistema de responsabilidad civil, KAPLOW, Louis - SHAVELL, Stephen, "Economic Analysis of Law", en NBER working papers nro. 6960, febrero de 1999, en Internet www.nber.com. Finalmente podemos citar a Patrick Atiyah, quien dice que el sistema de indemnización de daños por vía judicial, refiriéndose a Inglaterra, es costoso e ineficiente. Menciona los datos aportados por la Pearson Commission que estableció que para pagar, œ 200.000.000 el costo administrativo fue de œ 175.000.000, ATIYAH, Patrick, The Damages Lottery, Hart Publishing, Oxford, 1997, p. 153. (117) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 197. (118) "...la culpa civil es por lo general, rigurosamente objetiva -es infracción de deberes de precaución exigibles en el sector del tráfico en que actuaba el demanadado-...". (SALVADOR CODERCH, Pablo, "Lecturas recomendadas...", cit., p. 2). (119) La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del tránsito de la función compensatoria a la distributiva. Si bien en los códigos, tanto en el francés, como en el argentino, influidos por el viejo principio de derecho canónico qui facit per alium facit per se, se estableció la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente, el fundamento de esta responsabilidad en un primer momento se entendió por los autores, como basado en la culpa, ya fuera in vigilando, por falta de control, o in eligendo, por haberse equivocado al elegir a un empleador que causa daños. Existía en ambos casos una presunción de culpa de parte del empleador, lo que era totalmente consecuente con el espíritu individualista de la época. La teoría de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el civil law (VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 862) e incluso en el common law que también la seguía en cierta manera (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 532). Las teorías que se han buscado para llenar el vacío son múltiples, pero ninguna ha logrado imponerse del todo (CARBONNIER, Jean, Droit civil, t. 4, "Les obligations", 22ª ed., Puuff, París, 2000, p. 446). Viney, después de mencionar al riesgo, la equidad, la garantía, o el interés social, no toma partido por ninguna de ellas, sino que dice que este tipo de responsabilidad es la resultante de "muy muchas razones entre las cuales,... la idea de una garantía de solvencia a las víctimas de daños causados por las personas presumiblemente insolventes, ha jugado un rol muy importante... pero convendría sustituir esas explicaciones para construir un régimen adaptado a las necesidades de la sociedad contemporánea que contemple a la responsabilidad del principal desde una óptica nueva que considere sobre todo como un medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado" (Traité de droit civil..., cit., p. 859). (120) WRIGHT, Richard W., "Right, Justice and Tort Law", en Philosophical Foundations of the law of Torts, cit., p. 174 (121) PINTOS AGER, Jesús, Baremos, seguros y derecho de daños, Civitas, Madrid, 2000, p. 32. (122) La razón la expone muy correctamente Gómez Pomar: el dinero, en caso de daños morales, hace que la función de utilidad del dinero cambie y si bien recibe la misma cantidad de dinero que tenía antes del hecho, ese dinero no le brinda la misma utilidad (GÓMEZ POMAR, "Daño moral", en www.indret.com, 1/00, p. 3). (123) Así Pintos Ager dice que "La responsabilidad civil, la reparación sin culpa, el seguro de responsabilidad frente a terceros o el directo y, en definitiva el derecho de daños, son herramientas de política legislativa con las que buscar el modo de aportar lo máximo posible para la consecución de los fines que les son encomendados. Ello sin perder de vista, además, la efectividad relativa de la regulación en materia de seguridad y otros mecanismos alternativos para controlar el riesgo, los respectivos costes de administración de cada medida en cada ámbito y la presencia de incentivos públicos y privados que afectan a la judicialización de conflictos derivados de accidentes. En particular, allí donde la responsabilidad civil no funciona adecuadamente, o en ámbitos en los que sus alternativas se desenvuelven con mayor solvencia, deberá estudiarse la adopción de medidas y políticas -de regulación o de aseguramiento- ya sea como refuerzo de los sistemas de responsabilidad o de los de reparación sin culpa", PINTOS AGER, Jesús, Baremos, seguros y derecho de daños, cit., p. 56. (124) Incluso autores que piensan que la principal función es la compensatoria no dejan de señalar que puede afirmarse como función secundaria la función preventiva (pr„eventionsfunktion) (MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982", en Centenario del Código Civil, t. II, Ramón Areces, 1990, p. 1256).
(125) Así lo reconoce Pantaleón Prieto en casos de daños no patrimoniales (PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902" Ver Texto , cit., p. 1971). (126) SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIÑEIRA PALOU, María Teresa, Prevenir y castigar. Libertad de información y expresión, tutela del honor y funciones del derecho de daños, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 113. (127) SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIÑEIRA PALOU, María T., Prevenir y castigar..., cit., p. 115. (128) Los casos que a continuación reseñamos han sido comentados por Pablo Salvador Coderch y Juan Antonio Ruiz García (SALVADOR CODERCH, Pablo - RUIZ GARCÍA, Juan Antonio, "Prevención y derecho de daños", en www.indret.com, abril 2001). (129) OHG, Inmobiliaenservice".
22/4/97,
C-180/95,
Rec.
1997,
p.
I-2195,
"Nils
Darhmpaehl
v.
Urania
(130) Bundesverfassungsgericht, 8/3/2000 BvferG, 1 BvR 1127/96. La parte del fallo que transcribimos ha sido tomada de SALVADOR CODERCH, Pablo - RUIZ GARCÍA, Juan Antonio, "Prevención y derecho de daños", en www.indret.com, abril 2001. (131) Consid. 10. (132) Así, por ejemplo el profesor de la UCLA Gary T. Shwartz, después de resumir los datos disponibles sobre el sistema de Nueva Zelanda, los estudios de mala praxis médica de Nueva York (estudio Harvard y otros), los accidentes de tránsito (influencia del cambio de un sistema de culpa a otro objetivo), y los productos elaborados, llega a la siguiente conclusión: "No sector of tort law can be identified in which the prospect of liability has successfully reduced down to zero, or almost zero the rate of negligent conduct... Yet however untenable the strong version may be, sector by sector the realiable information provides adequate support for the argument in its more moderate form. Wether one considers the effect the effect of FELA on railroad conduct, the effect of liability insurance on the number of teen-age drivers, the effect of categorical auto no-fault programs on highway accident rates in several countries, the effect of malpractice liability on particular forms of malpractice (for example, leaving sponges in patients) and on the overal rate of malpractice in states like New York, the effect of products liability on manufacturers´s willingness to improve product design, and the effect of liability on the risk management efforts of public agencies, non profit agencies, and commercial landowners, there is evidence persuasively that tort law achieves something significant in ecouraging safety" (la bastardilla es nuestra) (SCHWARTZ, Gary T., "Reality in the Economic Analysis of Torts Law: Does Tort Law Deter?", en 42 UCLA, Law Review, 377 [1994], p. 423). (133) Admonitorio, según el diccionario de la Real Academia, significa el que amonesta o aconseja, deriva del verbo amonestar, que en sus dos primeros significados dice: 1. hacer presente alguna cosa para que se considere, procure o evite. 2. Advertir, prevenir, reprender. La palabra etimológicamente viene del latín Admoneo monui -monitum: 2 tr. Traer a la memoria, recordar (aliquem alicuius rei, o de re, a alguien una cosa); advertir, prevenir (ridiculum est istud me admonere, es ridículo hacerme esta observación); amonestar, castigar, incitar, estimular, Diccionario Latín Español Vox, de García de Diego. (134) Por ejemplo, Morris, en un artículo que es considerado como muestra de una postura clásica de daños punitivos, reconoce que la función compensatoria es la más importante del derecho de daños, pero agrega que: "en los casos de responsabilidad por culpa, hay una función admonitoria al igual que una función reparativa: el vínculo entre ambas proporciona una razón para tomar dinero del demandado y otra para entregárselo al actor", MORRIS, Clarence, "Punitive Damages in Tort Cases", en Harvard Law Review, vol. XLIV, junio 1931, nro. 8, p. 1174. (135) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 38. "The admonitory factor may also be significant in those cases (e.g. medical malpractice) where an adverse judgement can be seen as a negative statement about the tortfeasor´s professional competente or integrity" (El factor admonitorio puede ser significativo en aquellos casos [por ejemplo, mala praxis médica] donde un juicio perdido puede ser visto como una afirmación negativa sobre la integridad o competencia del profesional dañador). (136) En la Argentina no existe la pena de muerte. Su prohibición después de la reforma de 1994 que incorporó a la Constitución el Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica Ver Texto ha alcanzado jerarquía constitucional. (137) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902" Ver Texto , cit., p. 1971, opina que a quien se le impone la obligación de indemnizar "puede sentirse tan ´castigado´ como aquel a quien se impone una multa o una pena privada; y la ´amenaza´ de tener que indemnizar puede, en algunos casos influir en la conducta de los sujetos...". Esta concepción de la responsabilidad civil como sanción es criticada por DíezPicazo: "...tampoco puede encontrarse en las normas que cumplen una función indemnizatoria la realización de la idea de sanción, salvo que por sanción se entienda, de forma muy genérica, el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien" (DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, cit., p. 46). (138) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, Trivium, Madrid, 1999, p. 87.
(139) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente..., cit., p. 89. (140) La genugtungsfunktion de los alemanes. (141) SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, Ma. Belén, La reparación del daño ex delicto. Entre la pena privada y la mera compensación, Comares, Granada, 1997, p. 26. La diferencia para la autora entre la finalidad sancionatoria a la manera de los penalistas y la satisfacción que propone, es que esta última no tiene como criterio determinante o exclusivo a la gravedad del injusto o la reprochabilidad de la conducta del responsable, sino la situación de la víctima. (142) CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil, cit., p. 68. (143) CANE, Peter, Atiyah´s Accidents, Compensation and the Law, 6ª ed., Butterworths, Londres, 1999, p. 49. "It operates in fact as a penal device: the contributorily negligent plaintiff is punished by being deprived of some of the compensation to which they would otherwise be entitled". También es de la misma opinión Corral Talciani, para quien "el hecho de que la ley contemple que la culpa de la víctima determine una reducción de la indemnización del demandado puede ser visto en términos sancionatorios (pérdida del derecho a la indemnización que se regula sobre la base de la gravedad de la culpa)", CORRAL TALCIANI, H., Lecciones de responsabilidad civil, cit., p. 69. (144) Loi 85-677 du 5 juillet, JORF 6 juillet 1985. (145) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., 2ª ed., cit., p. 1147. (146) CARVAL, Suzanne, La responsabilité civile..., cit., p. 175. (147) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "¿Conviene la introducción de los llamados ´daños punitivos ´ en el derecho argentino?", Anticipo de Anales, año XXXVIII, Segunda época, nro. 31, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, p. 53. 1273.
(148) Ver la discusión en MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización...", cit., ps. 1231-
(149) Para Miquel Martín, cuando se habla de beneficio indebido no se está haciendo alusión a ninguna idea sancionatoria, sino lo que la norma tiene que ver con el enriquecimiento indebido o enriquecimiento sin causa, acción englobada dentro de una pretensión de daños, MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización...", cit., p. 1273. (150) Para Luque Parra "el recargo en las prestaciones cumple una función coercitiva, sancionadora y resarcitoria, por lo tanto su naturaleza es pública -por cuanto constituye una pena patrimonial no transmisible ni compensable y privadaya que acrece la presentación a que tiene derecho el trabajador o sus derechohabientes..." (LUQUE PARRA, Manuel, "El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales", Rev. Esp. D.T., nro. 96, julio/agosto 1996, p. 542). (151) ROCA, Encarna, Derecho de daños. Textos y materiales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 31. (152) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Cuadernos Civitas, Madrid, 1995, ps. 66 y 67. (153) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "¿Conviene la introducción...", cit., p. 50. (154) NAVEIRA ZARRA, Maita Ma., "La ley de marcas de 2001: un punto de inflexión en el análisis funcional del derecho de daños", en Revista de derecho privado, mayo-junio 2003, p. 400. (155) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile..., cit., ps. 49-83. (156) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile..., cit., ps. 49-66. (157) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile..., cit., p. 61. Esto se explica por el carácter residual que se otorgó a la responsabilidad civil en aquellos tiempos. Incluso en la terminología de los códigos civiles decimonónicos se habla de "delitos y cuasidelitos". (158) Esta función punitiva y no resarcitoria, según Ponzanelli, se explica por el acompaña-miento que brindó en aquellos tiempos el derecho a la naciente industria, en donde las víctimas subsidiaron a los victimarios a través de las reglas de la responsabilidad civil. Además en aquella época los daños que se indemnizaban cuando el sujeto era encontrado responsable no alcanzaban para una reparación integral. (159) En el common law, la correspondencia es con el tort de negligence. (160) El caso inglés paradigmático de responsabilidad sin culpa "Rylands v. Fletcher" es muy claro al hablar de "abnormally dangerous activities". Es decir que una actividad peligrosa no era suficiente, sino que debía ser "anormalmente peligrosa".
(161) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile..., cit., p. 58. (162) 1932 AC 562. El caso trataba de la intoxicación que sufrió una señora a quien le habían invitado una botella de ginger ale que tenía un caracol podrido en su interior. El fallo de Lord Atkin extiende el duty of care a todos aquellos que razonablemente se pueda pensar que van a usar el producto. Es el fin de la doctrina de la privity of contract. (163) 217 NY 382, 390, 111 NE 1050, 1053 (1916). El caso trataba del accidente sufrido por una persona que había comprado el automóvil a un concesionario y no directamente al productor. Una rueda de madera, que no había sido fabricada por Buick, sino por un subcontratista, se rompió y causó el accidente. El voto del juez Cardozo hizo caso omiso de la doctrina del privity of contract de aplicación mayoritaria hasta ese momento. (164) 24 Cal.2d 453. En este caso a una camarera le explotó en la mano una botella de la conocida gaseosa y le produjo algunos cortes graves. El voto de la mayoría aplicó la doctrina del res ipsa loquitur, pero el justice Traynor hizo lugar mediante la regla de la strict liability. (165) "Escola v. Coca Cola Bottling of Fresno Co.". (166) De esta forma se resarcen el derecho a la intimidad, la lesión al crédito, la pérdida de chance, la indemnización por pérdida del cónyuge, daño al medio ambiente, daño a la salud. (167) "Ancora: da una concezione tradicionale del nesso di causalit…, in cuir era onere processuale degli attori dimostrare la sussistenza di un danno attuale, si è passati ad una concezione del nesso di causalit…, nella quale l´attore assolve l´onere della prova dimostrando unicamente l´esistenza di un aumento del rischio che il danno possa verificarsi". (PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile..., cit., p. 92). (168) El leading case es "Francovich v. Republica de Italia", C 6-90 (1991) ECR I 5337, que condenó al estado italiano por la inexistencia de un régimen de indemnizaciones a favor de las víctimas de daños causados por vacunaciones obligatorias. (169) El caso, RVHM Treasury, ex Parte British Telecom, (1996) 2 CMLR 217. El caso trataba de la violación de Inglaterra de la Directiva 901/531 sobre adquisiciones de servicios de agua, transporte, energía y otros considerados estratégicos. La empresa inglesa alegaba que era injustamente marginada de la participación en los procesos de compra en violación de la garantía. La Corte resolvió que la incorrecta transposición de una Directiva genera responsabilidad del Estado siempre que la violación sea "seria y manifiesta". (170) En "Brasserie du Pecheur" C 46/93 (1996) 1 CMLR 889, Alemania fue condenada porque su ley de pureza de cerveza (Rheinheitsgebot) impidió la entrada de cerveza fabricada en Francia entre 1981-1987. Se resolvió que el factor de atribución es la violación de las previsiones directamente efectivas del Tratado ( breach of effective Treaty Provisions). (171) "Indemnizan a víctimas del doping en Berlín", La Gaceta, 1/2/2004, sección 2ª, p. 7. (172) CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes. Análisis responsabilidad civil, trad. de Joaquín Bisbal, Ariel, Barcelona, 1984, ps. 55-82.
económico
y
jurídico
de
la
(173) Accident Compensation Act, de 1972. (174) Según Ponzanelli, se aplica principalmente a: 1) Accidentes de circulación vehicular, 2) responsabilidad médica, 3) productos elaborados y 4) accidentes de trabajo, PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile..., ps. 134-135. (175) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile..., cit., p. 145. Mediante esta ley al damnificado se le reintegran los gastos médicos, hasta U$S 250.000 en caso de muerte; renuncia a beneficios de la collateral source rule; y hasta U$S 250.000 de daños morales. (176) El fondo se financia mediante un pequeño impuesto que se cobra en el precio de la vacuna. (177) Virginia Birth - Related Neurological Injury Compensation Act, Va Ann. Code & 32.2.5000. El fondo para indemnizar a las víctimas se financia con aportes de los hospitales, los pacientes y los médicos. (178) CANE, Peter, Atiyah´s Accidents, Compensation and the Law, 6ª ed., ps. 249-272. (179) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 1143. (180) BOE 182, 31/7/1997. (181) BOE 126, 27/5/1997. (182) Una buena síntesis en MARÍN LÓPEZ, Juan José, "Las acciones de clase en el derecho español", en www.indret.com, julio 2001.
(183) La expresión norma de clausura utilizada por Alterini en algunos de sus artículos significa, tal como lo dice el proyecto de Código Civil de 1998, que a falta de norma legal o de estipulación de las partes el factor de atribución es la culpa. La expresión la toma del romanista italiano Sandro Schipani (ALTERINI, Atilio, "Los factores objetivos de la responsabilidad civil", en VALLESPINOS, Carlos G. [coord.], Responsabilidad civil, Advocatus, Córdoba, 1991, p. 121. En el mismo sentido, ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputación", en VALLESPINOS, Carlos G. [coord.], Responsabilidad civil, Advocatus, Córdoba, 1991, p. 176). Otros autores como Pizarro utilizan la expresión "válvula de cierre", que vendría a significar lo mismo. Según Pizarro, entre los grandes autores que opinan que la culpa es la norma de clausura del sistema argentino se ubican Alterini, Ameal, López Cabana, Bustamante Alsina, Brebbia, Casiello, Trigo Represas, Compagnucci de Caso. Para estos autores "la culpa es el principio rector de la responsabilidad civil y la válvula de cierre del sistema [bastardillas en el original]. Ello, por cierto, sin perjuicio de la concurrencia con otros factores objetivos de carácter objetivo. La culpa representaría, de tal modo, una suerte de ´piso mínimo´ o ´base mínima´ del sistema y sería aplicable residualmente en todo supuesto de responsabilidad civil en el que no correspondiera la aplicación de otro factor subjetivo más grave (dolo) u objetivo". Otra postura, siempre siguiendo a Pizarro, es la que considera que "la culpa ha dejado de ser el epicentro del sistema" y se encuentra "en el mismo plano de jerarquía cualitativa que la culpa". Entre los sostenedores de esta postura están Bueres, Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci, Goldenberg, Lorenzetti. (PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", en BUERES, Alberto [dir.], Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 500-501). (184) El art. 1066 CCiv. Ver Texto , consagraba a la ilicitud como requisito previo a la indemnización, consistiendo en la prohibición del acto por una ley ordinaria, municipal o reglamento de policía. La disposición era lógica para la época por el espíritu liberal tanto de la misma Constitución, como de los gobernantes de esa época. En este artículo Vélez Sarsfield se apartó del Code Napoléon. En un muy meduloso artículo, Ossola enseña que la antigua doctrina argentina (Salvat, Segovia) entendió el art. 1066 Ver Texto en concordancia con el 1074, como consagrando un sistema de tipicidad formal, para quienes no había acto ilícito sin ley que lo prohibiera (primer modelo de Ponzanelli). Luego con la evolución de la doctrina argentina, se cambió hacia un sistema de antijuridicidad o tipicidad material, que ya no se centra en la expresa prohibición legal, sino que deduce que la sola causación de un daño viola el principio general del derecho alterum non laedere, y por eso mismo es ilícito (OSSOLA, Federico, "La antijuridicidad ¿presupuesto de la responsabilidad civil? en VALLESPINOS, Carlos G. [coord.], Responsabilidad civil, Advocatus, Córdoba, 1991, ps. 57-103). En el mismo sentido, BUERES, Alberto, "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 53 y ss. En una posición intermedia el profesor Casiello dice que en materia civil cabe hablar aunque sea mínimamente de tipicidad cuando el ilícito civil reúna una serie de "notas" o "supuestos jurídicos" previstos en la norma. El presupuesto básico en responsabilidad civil para este profesor pasa a ser el daño. El daño "viene entones a constituirse entonces en la llave maestra de la caracterización del tipo legal: siempre que exista daño causado sin justificación estaremos en presencia de un ilícito civil", CASIELLO, Juan José, "Atipicidad del ilícito civil", en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 157-164. (185) BASTERRA, Marcela I., "La obligación de reparar del Estado argentino. La ley 25.914 Ver Texto de indemnización de hijos de desaparecidos", JA 2004-IV-1393 [D 0003/011029].
VI. LA PREVENCIÓN DEL DAÑO Y EL DAÑO PUNITIVO Hemos dicho que en nuestra opinión la responsabilidad civil tiene varias funciones, entre ellas la preventiva y la sancionatoria. Los temas que ahora tratamos se relacionan directamente con ello.
1. La prevención Como primer punto debemos aclarar que la prevención del daño no es tarea exclusiva de la responsabilidad civil (186) . Son particularmente eficaces las regulaciones administrativas (por ejemplo, normas contra incendios, obligación de utilizar cinturones de seguridad, normas sobre construcciones, etc.) y también las sanciones penales. Lo que no quiere decir que, modernamente, la responsabilidad civil no pueda ser vista como un instrumento más de prevención de los daños. La prevención del daño puede ser enfocada desde dos aspectos. El primero de ellos es el de sostener que la responsabilidad civil tiene como función no sólo indemnizar el daño, ex post, sino prevenir su ocurrencia, es decir, intervenir ex ante. Económicamente esto se explica porque la responsabilidad civil es uno de los sistemas más caros para indemnizar a las víctimas, tal como ya hemos dicho al explicar la función compensatoria. Además cuando el daño ocurre, aún en los casos en que hay indemnización, la misma nunca es totalmente integral o, lo que es lo mismo, nunca alcanza a todos los daños y para todos los damnificados. De alguna u otra manera siempre se produce alguna externalidad impune. En términos más gráficos se aplica el concepto médico, pero no por eso menos sabio o inaplicable: más vale prevenir que curar. Este primer aspecto preventivo podemos llamarlo económico y parte de la base de que el hombre racionalmente egoísta preferirá observar la precaución debida y no causar daño a tener que indemnizar, porque sencillamente es más barato y ahorra dinero. Por esta razón, en principio, la indemnización debe
ser igual al daño causado, aun en casos de responsabilidad objetiva. Las condenas que se pronuncian en juicios de responsabilidad civil actúan de la misma forma que en el derecho penal: prevención general para el conjunto de la sociedad y prevención específica para el responsable que ya ha indemnizado. Pero la prevención también puede ser enfocada desde el ángulo jurídico de la responsabilidad civil, porque el derecho penal y el derecho administrativo son también instrumentos útiles de prevención. Para que exista responsabilidad civil debe haber daño, el derecho interviene después, porque la intervención anterior está prohibida por la razón de que los juicios serían interminables y se paralizaría la vida social. Éste es el motivo por el cual Vélez Sarsfield en el art. 1132 Ver Texto , en un texto vigente, prohibió la llamada cautio damni infecti, es decir, la "garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina". Sin embargo, después de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto el art. 2499 Ver Texto consagra el principio opuesto cuando el segundo párrafo dice: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". El artículo tiene una amplitud muy grande porque no se circunscribe a la ruina de edificios sino que menciona otra cosa. Qué significa otra cosa es algo que se deja librado a la elaboración jurisprudencial, pero desde ya adelantamos que el art. 2499 Ver Texto es abarcativo de situaciones como ser contaminación ambiental, construcciones a iniciarse, lanzamiento de productos al mercado, etcétera. Algunos autores hablan también de que la prevención en el derecho argentino es un principio inmanente del ordenamiento jurídico (187) , porque si no se previene estaríamos ante el absurdo de tener que admitir que existe un derecho de dañar (188) . El alterum non laedere, de raigambre constitucional en nuestro derecho, debe ser interpretado primero en forma literal, no tanto en el sentido de indemnizar el daño ya causado (intervención ex post), sino de evitación del daño (actuación ex ante). La jurisprudencia ha considerado que "la prevención -como mecanismo asegurado por la Constitución como garantía implícita para neutralizar los perjuicios no causados- constituye un mandato para la magistratura, cuya función preventiva de daños es una faceta de su accionar, tanto o más importante que la de reparar los perjuicios causados; en especial cuando se trata de los derechos humanos primeros (en cuyo caso la prevención es preferible a su reparación) de los más vulnerables (en cuyo caso la tutela debe ser mayor)" (189) .
1.1. Nuevos medios jurídicos de prevención La realidad de nuevos daños y la necesidad de dotar a las víctimas de medios protectorios unidos a la lógica impecable de que a todos conviene la prevención antes que el juicio ha llevado a la creación de nuevos instrumentos jurídicos de reciente aparición en el derecho argentino. El más conocido de ellos es lo que se conoce como tutela inhibitoria, la cual puede ser clasificada en sustancial y procesal (190) . La tutela sustancial inhibitoria, o civil, es la que tiene que ver con el derecho de fondo, y tiene raigambre constitucional (191) en el art. 43 Ver Texto , que permite el amparo contra actos de los particulares o autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos por la Constitución. La tutela civil, además del amparo con su claro carácter preventivo, se manifiesta en varias disposiciones legales, a saber: el art. 1071 Ver Texto , que prohíbe el abuso del derecho, lo que posibilita que se pida la actuación judicial cuando el acto abusivo aún no ha producido daños pero seguramente lo hará; el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] de protección a la intimidad, que faculta al juez a obligar al dañador a cesar en sus actividades; el art. 2618 Ver Texto , que confiere acción para hacer cesar las molestias en las relaciones entre vecinos, tema sobre el que ampliaremos; el art. 79 Ver Texto de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual que autoriza al juez a "decretar preventivamente la suspensión de espectáculos.... y toda otra medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampare esta ley"; la ley 23.592 Ver Texto , que obliga al que comete el acto discriminatorio a "dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización" además de obligarlo a pagar los daños (sanción ex post); el derecho de réplica de raíz constitucional por la adopción del Pacto de San José de Costa Rica; el art. 21 Ver Texto de la ley 18.248 de Nombre, que autoriza a pedir el "cese del uso indebido" del nombre "sin perjuicio de la reparación de los daños". También pueden mencionarse ejemplos en la Ley de Defensa del Consumidor, arts. 42 Ver Texto y 52 Ver Texto y la Ley de Defensa de la Competencia. En el derecho comercial también encontramos ejemplos de prevención del daño, como por ejemplo el art. 195 Ver Texto de la ley 19.550, que permite al accionista a quien no se hubiere respetado el derecho de suscripción preferente, el derecho de "exigir judicialmente" que la sociedad "cancele las suscripciones que le hubieren correspondido". Recién cuando esto es imposible tiene derecho a la acción de daños (art. 195 Ver Texto , segundo párrafo). La Ley de Propiedad Horizontal 13.512, en su art. 15 Ver Texto dice que en caso de violación por parte de los consorcistas al art. 6º Ver Texto , el "juez adoptará las disposiciones necesarias para que cese la infracción, pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pública si fuere menester"; incluso el juez en los casos de infracciones a la Ley de Propiedad Horizontal puede ordenar el desalojo del ocupante reincidente no
propietario. La Ley General del Ambiente 25.675 dispone en el art. 30 Ver Texto , 3º párrafo que sin perjuicio de la demanda de daño ambiental que haya deducido otra persona y que en principio impide interponerla a los restantes perjudicados, "toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo". En todos los casos la tutela preventiva está dada porque se hace la salvedad de que el cese de la actividad dañosa puede pedirse sin perjuicio o independientemente de los daños causados. Es claro entonces que la ley argentina reconoce la existencia de un principio de prevención sustantivo. Pero como todo principio de fondo, necesita de un instrumento procesal para manifestarse. Es lo que se conoce como tutela procesal inhibitoria. La forma más común de este tipo de tutela procesal es mediante las clásicas medidas cautelares o preventivas legisladas en los códigos procesales, siendo las más importantes la medida de no innovar y la innovativa (192) , sin que por ello puedan dejar de mencionarse otras como la suspensión de un acto asambleario, la clausura preventiva de una planta contaminante, etc. Estas medidas se dictan previa acreditación de la versomilitud del derecho, cuando se quiera asegurar el resultado del proceso porque se teme que el tiempo que éste insuma torne ilusorio el derecho que se reconoce. Pero tal como hemos dicho, son medidas accesorias en el marco de un proceso principal. La gran novedad que se ha dado en los últimos años es la aparición de las llamadas medidas autosatisfactivas, que son "soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de tutela de urgencia que debe distinguirse de otras, como, por ejemplo, de las diligencias cautelares clásicas" (193) . El rasgo más distintivo de la medida autosatisfactiva es que no necesitan de un proceso principal en el cual enancarse, por eso se dice que son autónomas. Sus otros caracteres, urgencia, despacho inaudita parte, verosimilitud en el derecho, son idénticos a los de la medida cautelar. Su gran utilidad es que sirve para muchos procesos en los cuales la medida cautelar es idéntica al objeto del juicio, relevando al justiciable de tener que inventar (194)reclamos que realmente no necesita. La tutela inhibitoria tiene gran utilidad y aplicación en la práctica y sirve para casos como derecho de réplica, retiro de circulación de publicaciones injuriosas, rectificación de publicidad engañosa, o en casos contractuales como cuando una empresa de medicina prepaga se niega a dar cobertura a determinados enfermos, por ejemplo de sida. Como conclusión de la prevención en materia de responsabildad civil, podemos resumir diciendo que en la Argentina está aceptada tanto desde el aspecto de fondo como de forma. Sin embargo, debe tenerse cierta prudencia en su aplicación. No es posible la prevención a cualquier costo, ni tampoco la irrazonabilidad o el pánico. Además el principio constitucional es la libertad de actuación y de empresa, por lo que una prevención exagerada conspiraría contra derechos fundamentales y frenaría la innovación y el progreso de la ciencia u otras actividades.
1.2. El principio de precaución Sin embargo, la mención de un principio de prevención en el derecho argentino debe ser distinguida de lo que internacionalmente se conoce como principio de precaucióno enfoque precautorio (195) , presente en el derecho internacional e interno de algunos países. Su primer antecedente se remonta al programa gubernamental alemán de protección del medio ambiente de 1971 (Vorsorgeprinzip) y luego fue incorporado a varias leyes alemanas y luego a otras europeas (196) , desde donde se incorporó a disposiciones de derecho internacional como la Segunda Conferencia Internacional del Mar del Norte, la Tercera Conferencia Internacional del Mar del Norte y el principio 15 de la "Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo" que dice: "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como argumento para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente". También puede mencionarse a la Convención de Cambio Climático, al Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, adoptado en Montreal el 29/1/2000 y al Tratado de Maastricht, art. 130 R. En España acaba de ser incorporado mediante el Real Decreto 180/2003 del 26 de diciembre sobre seguridad general de los productos (197) . En nuestro país el principio de prevención tiene expresa consagración legislativa en la Ley General del Ambiente 25.675, art. 4 Ver Texto , 4º párrafo, que sienta los principios aplicables a la interpretación y aplicación de la ley: "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente."
La doctrina especializada lo define como "el principio que orienta la eleccción de la cautela adecuada en relación al nivel de riesgo considerado jurídicamente aceptable, cuando el conocimiento científico no está de acuerdo en excluir, pero tampoco prueba el carácter dañoso para el ambiente o para la salud de una actividad para otros aspectos ventajosa, y considerando las circunstancias que los perjuicios hipotéticos no puedan ser adecuadamente removidos a través de intervenciones sucesivas"(198) . Este principio, según Bergel, tiene dos componentes fundamentales: 1) la necesidad de actuar ante la amenaza de un riesgo real o potencial, cuya efectivización puede conducir a la generación de daños graves e irreparables, 2) la falta de evidencia científica con respecto a la existencia del propio riesgo (199) . Se diferencia de la tutela preventiva en que la precaución aconseja actuar aun ante la incerteza de los daños que se estarían por producir, pero que de ser ciertos los temores sus efectos podrían ser devastadores. La incertidumbre que surge es científica, pero no por ello debe dejarse de actuar o advertir el peligro potencial. Como ejemplos pueden mencionarse a la encefalopatía espongiforme (mal de la vaca loca) (200) , la contaminación ambiental, las enfermedades que podrían transmitir los celulares (201) , los alimentos transgénicos (202) . Su ámbito de aplicación es, pues, el medio ambiente y los productos elaborados en la medida en que puedan afectar la salud humana. El principio de precaución no tiende a frenar el progreso ni el desarrollo, sino a lograr lo que se denomina desarrollo sustentable, por ello las medidas que se decretan en su virtud siempre tienen carácter provisorio y son reversibles, si el avance científico demuestra la inocuidad del producto (203) . Debemos aclarar que el principio de precaución no es un freno al desarrollo porque no implica necesariamente la prohibición de la actividad, sino que hay precaución cuando, por ejemplo, se limita a medidas intermedias como ser: "promover una profundización de los estudios científicos a fin de tener una idea más acabada de la magnitud del riesgo; imponer un etiquetado obligatorio de advertencia al consumidor; hacer un seguimiento más cuidadoso del producto y de sus efectos; alentar la búsqueda de soluciones alternativas más seguras para la población, etcétera" (204) . La diferencia entre la prevención del daño y la precaución del daño es que en la prevención se sabe a ciencia cierta que un hecho dañoso ocurrirá si no se adoptan medidas; en la precaución existe la incertidumbre sobre el riesgo o la inocuidad (205) . En el primero el riesgo es actual; en el segundo, potencial (206) , por lo que la actuación de prevención normalmente es más fuerte. En algunos casos las medidas parecen coincidir como, por ejemplo, el etiquetado de los paquetes de cigarrillos y el de algunos productos alimenticios que advierten sobre la presencia de transgénicos. Pero esta coincidencia es sólo aparente, porque hay certeza científica respecto de los daños que causa el cigarrillo; en lo que concierne a los alimentos transgénicos todavía existe la duda, por lo que la decisión del consumidor no es la misma, en una consume sabiendo que le hará daño, en la otra asume el riesgo del que ha sido advertido. La aplicación del principio de precaución, debe, sin embargo, ser cuidadosa y meditada. Por un lado, su aplicación irreflexiva conduce a detener la innovación y a veces es utilizado para frenar la sana competencia (207) . Pero además su afianzamiento cada vez mayor lleva a pensar si no constituirá un nuevo factor de atribución para condenar al Estado o al que no lo observa (208) . Y de ser así muchos de los dogmas de la responsabilidad civil sobre causalidad y prueba del daño seguramente deberán ser revisados (209) .
(186) Para un panorama concreto y sintético del tema ver: AVALLE, Damián A., "De la reparación a la prevención del daño", JA 2005-I-fasc. nro. 6. (187) SEGUÍ, Adela, "Prevención de los daños. El proyecto de Código Civil de 1998", 1999, en www.alterini.org. (188) SEGUÍ, Adela, citando al jurista brasileño Luiz Guillherme Marinoni y a Aguiar (Preven-ción de los daños, cit.). (189) Trib. Familia de Lomas de Zamora, 24/5/2001, "M., H. v. Pami", JA 2001III-421 [J 20012831], con nota de GHERSI, Carlos, "El Poder Judicial y los derechos humanos". (190) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. 3, ps. 241-245. (191) BERIZONCE, Roberto, "Tutela anticipada y definitoria", JA 1996-IV-741 [D 0003/001255]. (192) Por ejemplo, un tribunal de La Plata ordenó al demandado que abone mensualmente los gastos de rehabilitación y tratamiento causados por las secuelas de un accidente que sufriera un menor, que no son cubiertos por la obra social hasta que termine la asistencia de las graves lesiones físicas. En otros tiempos esto
hubiera sido impensado porque la cautelar innovativa tiene el mismo objeto que la condena de fondo (C. 2ª Civ. y Com La Plata, sala 1ª, "Román, Andrés B. y otros", JA 2003-IV, 545 [J 20033075]). (193) PEYRANO, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA 1997-II-930. (194) PEYRANO, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares...", cit., p. 926. También PEYRANO, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar", JA 1995-II-899. (195) BERGEL, Salvador, "Introducción del principio precautorio en la responsabilidad civil", en Derecho privado, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1008. GOLDENBERG, Isidoro - CAFFERATA, Néstor A., "El principio de precaución", JA 2002-IV-1443. También puede verse el muy buen artículo de GRAGNANI, Anna, "Il principio di precauzione come modello di tuttela dell´ambiente, dell´uomo, delle generazioni future", en Rivista di Diritto Civile, anno XLIX, nro. 1, gennaiofebrario 2003, ps. 9-45. (196) Por ejemplo, la ley de protección contra la contaminación de 1974 (Inmissionsschutzg Esetz); ley sobre productos químicos de 1980 (Chemikaliengesetz); ley sobre el uso de energía atómica de 1985; ley de pruebas de tolerancia del medio ambiente (Umweltvertr„glischkeits Prfung ) de 1990. En Dinamarca el principio está contenido en la ley 583 sobre productos y sustancias químicas; en Suecia en el Código de Medio Ambiente de 1999; en Francia en el Código Rural. Los antecedentes han sido tomados del excelente trabajo de ANDORNO, Roberto, "Pautas para una correcta aplicación del principio de precaución", JA 2003-III-962 [D 0003/009773]. (197) Un comentario de la norma puede verse en SALVADOR CODERCH, Pablo - SEUBA TORREBLANCA, Joan Carlos - RAMOS GONZÁLEZ, Sonia - LUNA YERGA, Alvaro, "Neminem laedere, principio de cautela y red de alerta", en www.indret.com, Working paper 190, Barcelona, enero 2004. (198) GRAGNANI, Anna, "Il principio di precauzione come modello di tuttela dell´ambiente, dell ´uomo, delle generazioni future", en Rivista di Diritto Civile, anno XLIX, nro. 1, gennaio-febrario 2003, p. 10. (199) BERGEL, Salvador, "Introducción del principio precautorio...", cit., p. 1012. (200) El mal de la vaca loca motivó una prohibición temporaria de ingreso de carne vacuna de Inglaterra a cualquier país de la Unión Europea. Ello motivó el caso "Reino Unido v. Comisión de Comunidades Europeas", Asunto C-180/96, recopilación de jurisprudencia 1998, p. I-02265, en el cual la Corte Europea de Justicia dijo entre otras cosas: "98. En el momento en que se adoptó la Decisión impugnada, existía una gran incertidumbre en cuanto a los riesgos que suponían los animales vivos, la carne de vacuno o los productos derivados. 99 Pues bien, ha de admitirse que cuando subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos. 100. Corrobora este punto de vista el apartado 1 del artículo 130 R del Tratado CE, según el cual la protección de la salud de las personas forma parte de los objetivos de la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente. El apartado 2 de ese mismo artículo prevé que dicha política, que tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, se basará, entre otros, en los principios de cautela y de acción preventiva, y que las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las demás políticas de la Comunidad Europea" (la bastardilla es nuestra). (201) Durante la década de los 90 se decía que los celulares podrían transmitir enfermedades al cerebro por la radiación que utilizan, lo que parece estar descartado. Sin embargo, un nuevo y reciente estudio afirma que los varones que llevan el celular colgando del pantalón o en el bolsillo podrían ver reducida en un 30% su fertilidad. "Los celulares reducirían un 30% la fertilidad" (diario La Nación, 27/6/2004, p. 1). (202) La Corte Europea de Justicia en el caso "Association Greenpeace France y otros v. Ministère de l ´Agriculture et de la Pˆche y otros", Asunto 6/99, Recopilación de Jurisprudencia 2000, p. I-0161, decidió que en cumplimiento de la Directiva 90/220, un Estado, pese a que ningún otro formuló objeciones, puede si tiene nuevos elementos de información que lo llevan pensar que el producto puede presentar riesgos para la salud o el medio ambiente, denegar la autorización de comercialización, siempre y cuando lo comunique en el término que fija la Directiva 90/220 a los demás Estados y a la Comisión. (203) ANDORNO, Roberto, "Pautas para una correcta...", cit., p. 968. (204) ANDORNO, Roberto, "Pautas para una correcta...", cit., p. 968. (205) GOLDENBERG, Isidoro - CAFFERATA, Néstor A., "El principio de precaución", cit., p. 1445. (206) ANDORNO, Roberto, "Pautas para una correcta aplicación...", cit., p. 968. (207) SALVADOR CODERCH, Pablo, et al., "Neminem laedere....", cit., p. 3. (208) SEGUÍ, Adela, "Aspectos relevantes...", cit. (209) SEGUÍ, Adela, "Aspectos relevantes...", cit.
2. El daño punitivo Los daños punitivos son una institución jurídica que tuvo origen en dos casos ingleses relacionados del siglo XVII: "Wilkes v. Wood" (210) , y "Huckle v. Money" (211) , en los cuales se mandó a pagar más de lo que fue el daño sufrido con propósitos sancionatorios y preventivos. Actualmente existen daños punitivos en Quebec, Australia, Nueva Zelanda, Irlanda del Norte, Escocia y Estados Unidos, país donde el instituto tuvo la expansión más notable. Algunos autores norteamericanos como Dobbs (212) definen a los daños punitivos como "aquellas sumas otorgadas en adición a cualquier daño compensatorio o nominal, usualmente como castigo o disuasorio impuesto contra un demandado encontrado culpable de una particularmente agravada inconducta, unida a un malicioso, temerario o de cualquier manera equivocado estado mental. Algunas veces esos daños son llamados ejemplares en referencia a la idea de que son un ejemplo para el demandado". Otra definición es la que dan Prosser y Keeton (213) , para quienes los daños punitivos son "tales daños [que] son otorgados al actor además y por encima de la completa compensación por los perjuicios con el propósito de castigar al demandado, de enseñar al demando a no hacerlo de nuevo y de disuadir a otros de seguir el ejemplo del demandado". Estos autores son de los más reconocidos en Estados Unidos en materia de derecho de daños. En el libro mencionado de Prosser puede leerse una opinión que ha sido muy citada por otros autores con respecto a que los daños punitivos constituyen una "anomalía" dentro del sistema de reparación de daños, por cuanto las ideas subyacentes en el derecho criminal han invadido el campo del derecho de daños (214) . La Corte de Estados Unidos en el caso "Gertz v. Robert Welch" (215) , ha definido a los daños punitivos como "multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia" (216) . En todas las definiciones están presentes dos elementos que son fundamentales para definir los daños punitivos. El castigo (punishment) y la disuasión (deterrence). Esos dos elementos, que pueden ser también traducidos como la faz sancionadora y la faz preventiva del derecho de daños, son los fines que persigue el instituto. En América el Código de Quebec, de inspiración continental, citado por Pizarro (217) , también reconoce a los daños punitivos en su art. 1621 Ver Texto : "Cuando la ley prevea la imposición de daños e intereses punitivos el monto no puede exceder en su valor lo suficiente para asegurar su función preventiva. Los daños punitivos se aprecian tomando en cuenta las circunstancias apropiadas, en particular la gravedad de la falta cometida por el deudor, su situación patrimonial, la dimensión de la reparación que debe afrontar ante el acreedor y, cuando tal sea el caso, total o parcialmente, asumido por un tercero".
2.1. Naturaleza jurídica Comenzaremos desentrañando la naturaleza jurídica de los daños punitivos diciendo que no son una indemnización por daños sufridos. No tienen por finalidad mantener la indemnidad de la víctima, objetivo que se consigue con la acción común de daños de carácter netamente resarcitorio o, como diría la terminología estadounidense, compensatorio. Sin embargo, es probable que tangencialmente indemnicen, como sería el caso en que en tal o cual país exista una infracompensación por las razones que fuere (política legislativa, dificultad probatoria, deficiencias judiciales, tarifación o baremación, etc.). Todo sistema jurídico indemniza sólo ciertos daños porque la indemnización de todos los daños a todos los damnificados puede hacer llegar la responsabilidad al infinito. Por ejemplo, en algunos sistemas el daño moral se indemniza sólo cuando existe un delito criminal, o bien no se indemnizan los daños morales en los contratos, como era el sistema argentino antes de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto . Pero si bien no puede hablarse de que tomen el lugar del daño causado, sustituyendo el daño por un equivalente, los daños punitivos sí pueden ser catalogados como una "reparación". Ya hemos visto antes que reparar, del latín reparƒre, quiere decir también "desagraviar, satisfacer al ofendido" y "remediar o precaver un daño". Y también hemos visto que tanto el Código Civil argentino como el español y el francés mandan "reparar" el daño. Los daños punitivos son un agregado, un plus, a la indemnización por daños sufridos, algo que se concede a título distinto de la mera indemnización del daño causado, que en nuestra opinión puede tener una finalidad preventiva y también satisfactiva o sancionatoria. He aquí un primer indicio de su naturaleza jurídica: es un instituto jurídico siempre accesorio o, como lo ha dicho la jurisprudencia estadounidense, "incidental". Es decir que el daño punitivo no tiene vida por sí mismo. No existe acción autónoma para reclamar daños punitivos. Siempre debe determinarse en el proceso principal una acción, casi siempre por indemnización común de daños y perjuicios, y la especial circunstancia de conducta agraviante, dolosa, intencional, etc., que hace procedente este instituto de excepción.
Amén de accesorios, los daños punitivos son de aplicación estrictamente excepcional (218) . La regla es que los daños punitivos no proceden en ningún tipo de acción. No basta demostrar, por ejemplo, que se ha sufrido un daño injustamente causado por otra persona. Además, en el mismo proceso hay que probar que concurren otras circunstancias, como ser la actitud del dañador hacia la víctima, su malicia, temeridad, o la actividad dañosa teniendo en cuenta el mayor beneficio obtenido después de pagar las indemnizaciones. Claramente puede advertirse otro de los rasgos distintivos de los daños punitivos: el elemento subjetivo debe ser agravado, la mera negligencia no es suficiente para imponer daños punitivos. La jurisprudencia de los Estados norteamericanos ha sido particularmente precisa en los términos que ha usado para describir el elemento subjetivo de toda condena por daños punitivos (219) . En nuestra opinión, los daños punitivos participan de la naturaleza de una pena privada (220) accesoria y excepcional que se impone al demandado a título preventivo y como sanción o satisfacción al ofendido en virtud de haber incurrido en conductas consideradas sumamente disvaliosas.
2.2. Clasificación Los tratados norteamericanos sobre torts y los libros especializados en daños punitivos e incluso los artículos no traen clasificaciones sobre daños punitivos. La costumbre de reducir los diversos institutos jurídicos a clasificaciones fruto de una visión que va de lo general a lo específico es propia de la tradición aristotélico tomista que impregna el modo de razonar continental. Desde Guillermo de Ockham, los ingleses no se preocupan tanto por las categorías y los encasillamientos. Suelen primero contentarse con una experimentación directa del fenómeno a estudiar, y luego se preocupan por analizar las categorías. Su aprehensión del conocimiento va de lo especial a lo general. No hemos encontrado ninguna clasificación sobre los daños punitivos, salvo la que habla de daños múltiplos (multiple damages, double damages, treble damages), por lo que el intento que a continuación volcamos es propia, volcada en nuestra tesis doctoral. Está, por lo tanto, expuesta a todos los errores y críticas que puede tener la experimentación primera.
2.2.1. Según la fuente u origen Según la fuente u origen de donde provienen los daños punitivos, podemos hablar de daño punitivo judicial, arbitral o legislativo. Cuando se categoriza como judicial a un daño punitivo aludimos a la creación pretoriana, al acto de imposición del juez sin que exista ley que lo autorice o reglamente, tal como nacieron los daños punitivos. Este tipo de daños prácticamente ha desaparecido en nuestros días, porque en la mayoría de los Estados se han dictado leyes complementarias a los fallos que les dieron origen o recepción en esos estados, es decir que el daño punitivo judicial en estado puro es difícil de encontrar. Pero el proceso de incorporación casi siempre comenzó por vía jurisprudencial. Sin embargo, en países del civil law esta forma podría darse si algún juez latino optara por su aplicación para mitigar la injusticia del resultado de un juicio. El daño punitivo también puede ser arbitral (221) , lo que a nuestro entender, puede ser, de dos maneras. La primera, la más clara, sería el caso de expresa previsión de la facultad de imponerlos por el árbitro o tribunal arbitral, en la misma cláusula compromisoria o acuerdo arbitral si las partes con posterioridad al hecho deciden no optar por la vía judicial estatal. La segunda forma es, en ausencia de previsión expresa en el mencionado compromiso o acuerdo, que la facultad se deduzca de las leyes declaradas aplicables por las partes para el caso de arbitraje (222) . Si esas leyes prevén la imposición de daños punitivos, el tribunal arbitral puede condenar a pagar los mismos, salvo que, o bien el Estado prohíba tal facultad a estos tribunales, o bien las mismas partes lo hayan prohibido expresamente (223) . Tal es la doctrina de la Suprema Corte en el caso "Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton Inc." (224) . Finalmente debemos decir que prácticamente la totalidad de los daños punitivos son de fuente legislativa, aunque reiteramos que lo que las legislaturas han hecho ha sido recoger los principios jurisprudenciales. En Inglaterra, donde se limitaron los exemplary damages por fallos judiciales, no abundan las leyes que los contemplen.
2.2.2. Según la libertad de imposición Según la libertad de imposición, los daños punitivos se clasifican en facultativos u obligatorios. La casi totalidad de los daños punitivos entran dentro de lo facultativo o discrecional del jurado, juez o tribunal arbitral. La víctima no puede obligar a su concesión. Éste es el principio y es unánimemente aceptado. Lo único que la víctima tiene derecho a exigir es a que se le indemnice todo el daño causado. Los daños punitivos pueden ser solicitados, pero no exigidos por el damnificado. Pero los daños punitivos, en algunos casos por razones de elevada política legislativa, son obligatorios. Un ejemplo son los llamados "daños triples" (treble damages). En estos casos la víctima recibe obligatoriamene tres veces el daño causado. Este tipo de condenas está prevista en las leyes antimonopolios (Clayton Antitrust Act)(225) que ordena pagar tres veces el daño sufrido más los honorarios de su abogado. También han sido contemplados, siguiendo el modelo de la Clayton Act, en la ley de combate contra el crimen organizado, Racketeer Influenced and Corrupt Organizations, conocida por sus siglas RICO (226) . En ambos casos la ley es muy clara cuando dice que la víctima cobrará tres veces el daño (shall recover threefold). Estos tipos de daños siempre han sido considerados punitivos y su concesión es, como ya dijimos, no discrecional, sino obligatoria (mandatory) (227) . Las razones que llevaron al dictado de RICO, por ejemplo, son las de posibilitar a las víctimas el acceso a la justicia e incentivar a los "fiscales privados" a que inicien este tipo de daños con la "zanahoria de los daños triples" (228) .
2.2.3. Según la relación con la condena compensatoria Según la relación con la condena compensatoria, los daños punitivos pueden clasificarse en daños punitivos sin relación o no relacionados y daños punitivos con relación a la condena. Los daños punitivos sin relación pueden a su vez subdividirse en dos clases. Una primera son los daños punitivos sin límite, como sucede actualmente en la mayoría de los Estados Unidos en lo que el jurado es instruido a conceder una cifra que sea necesaria para sancionar y disuadir conductas futuras. También entran dentro de esta categoría de daños punitivos sin relación a la condena compensatoria aquellos que son limitados en una cantidad fija que, tal como veremos más adelante, existen en algunos Estados, en donde se pone un tope en dinero, sin relación con el monto de daños compensatorios. Los daños punitivos que sí guardan relación con los daños efectivamente sufridos son, por ejemplo, los daños múltiplos, que normalmente son daños dobles (double damages) o daños triples que acabamos de ver, sean éstos obligatorios o no. Y otra clasificación que puede hacerse con relación a los daños relacionados son los daños porcentuales, que suelen ser inferiores a la condena. Por ejemplo, se fijan en un 25% o 50%.
2.2.4. Según el papel del jurado Según el papel que le cabe al jurado es otra clasificación que tiene relevancia únicamente para Estados Unidos. Así, podemos hablar de juicios unificados (unified trials) en los que el jurado decide en un mismo veredicto ambos daños; de juicios bifurcados (bifurcated trials), en los que el jurado resuelve primero el monto de los daños punitivos y luego se realiza un breve juicio en el que después de serle detallada la reprochabilidad de la conducta y la situación patrimonial del demandado, emite su veredicto sobre daños punitivos; y de los juicios separados (229) (separated trials), vendrían a ser aquellos en los que los daños compensatorios los fija el jurado y los punitivos el juez.
2.2.5. Según el destino de la condena Según el destino de la condena sería una última clasificación que puede hacerse, que se refiere ya no a los daños punitivos como tipo de juicio, sino a los daños punitivos en cuanto condena, según a quién vaya destinada. Si la condena se entrega totalmente a la víctima, hablamos de condena completa (full award), si en cambio, parte de la condena punitiva debe compartirse con el Estado o algún fondo específico, hablamos de condena compartida (split award); y si la totalidad de la condena no es percibida por la víctima sino por el Estado o por otra persona entonces estamos hablando de condena cero (zero award). Creemos que esta clasificación asistirá en la empresa de comprender mejor desde nuestra mentalidad racionalista el fenómeno de los daños punitivos. Nos ayudará también a concluir que nuestros sistemas
no están tan lejos y que quizás estemos denominando con nombres distintos algo que en esencia es casi lo mismo.
2.3. Aplicación Los daños punitivos tienen múltiples aplicaciones y son utilizados para casos de discriminación, responsabilidad profesional, responsabilidad por productos elaborados, especialmente por ocultamiento de defectos o por lo que se denomina culpa lucrativa, contratos de seguros, transferencia de acciones, automóviles, difamación, por solo mencionar los casos más importantes.
2.4. Los daños punitivos y la Argentina En la Argentina los daños punitivos no existen y la jurisprudencia registra fallos (230) que han rechazado su incorporación por vía judicial. No existe a nuestro juicio inconveniente en que se legislen, a tal punto que el proyecto de Código de 1998 ha propuesto en el art. 1587 Ver Texto (231) un instituto inspirado en los daños punitivos de Estados Unidos, con la denominación de multa civil. La jurisprudencia también en ciertos casos de difamación ha dicho que "En la fijación de la indemnización deben tenerse en cuenta la deformación del hecho, la gravedad de las imputaciones y, algo que la demandada omite, el hecho de ser una empresa periodística de amplia difusión..." (232) .
(210) 2 Wils KB 203, 95 Eng. Rep 766 (1763). El caso tuvo lugar cuando se publicó en el periódico Nort Briton un panfleto que fue considerado libeloso contra el rey Jorge II y alguno de sus ministros. El secretario de Estado, lord Halifax, emitió una orden general de allanamiento y requisa de los papeles y publicaciones del Nort Briton. La medida ordenada se cumplió en la casa de Wilkes, a quien se sindicó como editor, porque la orden (warrant) no especificaba a persona alguna por su carácter de general. Wilkes llevó el caso a los Tribunales alegando que "una indemnización insignificante no pondría fin a la invasión a sus derechos civiles". La razón le fue otorgada y se impusieron daños punitivos para castigar al demandado y disuadir futuras inconductas. (211) 2 Wils KB 205, 95 Eng. Rep. 768 (1763). En virtud de la generalidad de la misma orden del secretario de Estado, lord Halifax, se detuvo a Huckle, quien era empleado del imprentero. En el procedimiento el detenido Huckle inició un juicio por los daños sufridos. Si bien el arresto duró sólo seis horas y fue tratado bien y los daños reales ascendían a veinte libras, una indemnización total incluyendo daños ejemplares ( exemplary damages, otra variedad de los daños punitivos) por 300 libras le fue otorgada, equivalente a trescientas veces la paga semanal que recibía Huckle. Los motivos del tribunal inglés para otorgar una indemnización de daños ejemplares superiores al real perjuicio sufrido, en un párrafo reiteradamente citado por muchos estudios sobre el tema que nos ocupa, fueron: "entrar ilegalmente en la casa de una persona en virtud de una autorización innominada con el fin de procurarse evidencia es actuar peor que la Inquisición española; ningún inglés quisiera vivir ni una sola hora bajo una ley que lo permitiera". (212) DOBBS, Dan B., Law of Remedies, 2ª ed., 1993, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, p. 312. "Punitive damages are sums awarded in addition to any compensatory or nominal damages, usually as punishment or deterrent levied against a defendant found guilty of particularly aggravated misconduct, coupled with a malicious, reckless or otherwise wrongful state of mind". (213) PROSSER, William, L. - KEETON, Page, The Law of Torts, cit., p. 9, "...such damages are given to the plaintiff over and above the full compensation for the injuries, for the purpose of punishing the defendant, of teaching the defendant no to do it again and of deterring others from following the defendant´s example". (214) PROSSER, William, L. - KEETON, Page, On torts, cit., p. 9, "In one rather anomalous respect, the ideas underlying the criminal law have invaded the field of torts". (215) Inc. 418 US 323,350 (1974), "Gertz v. Robert Welch". (216) "[Punitive damages] are not compensation for injury. Instead, they are private fines levied by civil juries to punish reprehensible conduct and to deter its future occurrence". (217) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 457. (218) Los más reconocidos estudios de campo sobre los daños punitivos así lo demuestran: RUSTAD, Michael, "The Incidence, Scope, and Purpose of Punitive Damages: Article: Unraveling Puntive Damages: Current
Data and Further Inquiry", Wisconsin Law Review, vol. 15, 1998, p. 14; KOENIG, Thomas, "The Shadow Effect of Punitive Damages in Settlements", Wisconsin Law Review, vol. 1998, ps. 169-171; EATON, Thomas A. - MUSTARD, Thomas A. - TALARICO, Susette, "The Effect of Seeking Punitive Damages of Tort Claims", en www.terry.uga.edu.pdf; KRITZER, Herbert M. - ZEMANS, Frances Kahn, "The Shadow of Punitives: an Unsuccessful Effort to Bring it into View", en Wisconsin Law Review, vol. 1998, p. 157; PETERSON, Mark - SARMA, Syam - SHANLEY, Michael, Punitive Damages. Empirical Findings, Institute for Civil Justice, Rand Corporation, Santa Mónica, California, 1987; MOLLER, Erik - PACE, Nicholas M. - CARROLL, Stephen J., Punitive Damages in Financial Injury Jury Verdicts. Executive summary. Institute for Civil Justice, Rand Corporation, Santa Mónica, California, 1997; MOLLER, Erik, Trends in Civil Jury verdicts since 1985, Institute for Civil Justice, Rand Corporation, Santa Mónica, California, 1996; DANIELS, Stephen - MARTIN, Joanne, "Myth and Reality in Punitive Damages" en Minnesota Law Review, vol. 75, 1990-91; General Accounting Office, Product liability: Verdicts and Case resolution in Five States, HRD-89-99, 29/9/1989; DE FRANCES, Carol - LITRAS, Marika, "Civil Trial Cases and Verdicts in Large Counties", 1996, Bureau of Justice Statistics Bulletin, setiembre 1999; KELSO, J. Clark - KELSO, Kari C., "An analysis of punitive damages in California Courts, 1991-2000", Capital Center for Government Law & Policy, University of the Pacific, material obtenido de Internet; VIDMAR, Neil - ROSE, Mary R., "Punitive Damages in Florida: In Terrorum and in Reality", conferencia brindada el 28/5/2000 en el Annual Law & Society Meetings, Miami, Florida, el texto nos fue generosamente enviado por sus autores; RUSTAD, Michael, "In Defense of Punitive Damages in Products Liability: Testing Tort Anecdotes with Empirical Data", en 78, Iowa Law Review, 1, 1992; RUSTAD, Michael - KOENIG, Thomas, "Reconceptualizing Punitive Damages in Medical Malpractice: Targeting Amoral Corporations, not "Moral Monsters", Rutgers Law Review, vol. 47, 975, primavera 1995; EISENBERG, Theodore - GOERDT, John - OSTROM, Brian - ROTTMAN, David - WELLS, Martin, "The Predictability of Punitive Damages", en Journal of Law Studies, vol. XXVI (junio 1997). (219) Así, por ejemplo, Alabama habla de una "malicia, voluntariedad, intencionalidad y temerario desinterés por los derechos de los otros" "Mid-State Homes, Inc. v. Johnson", 311 So 2d 312, 317 (Ala 1975); también California, requiere que "el acusado sea culpable de opresión, fraude o malicia" Cal. Civ. Code õ 3294 (1995 Supp). El Distrito de Columbia establece como requisito que exista "evidencia de real malicia, conducta querida o violencia deliberada" "Kelsay v. Motorola, Inc.", 74 III 2d 172, 384 NE 2d 353, 359 (1978). Illinois es un poco más amplio al requerir un "acto cometido con fraude, real malicia, violencia deliberada u opresión, o cuando el demandado actúa voluntariamente, o con tal negligencia como para indicar una voluntario desinterés por los derechos de los otros", "Smith v. Executive Club, Ltd.", 458 A. 2d 32, 35, 48 ALR 4th 147 (DC 1983). Texas requiere que "el acto reclamado no sólo sea ilegal pero también resulte de fraude, malicia o grosera negligencia", Tex. Civ. Prac. & Rem. Code õ 41.003 (1993); "Ogle v. Craig", 464 SW 2d 95, 97 (Tex 1971). Pensylvania requiere, para conceder una indemnización de este tipo, una conducta "maliciosa, temeraria, intencional u opresiva", "SHV Coal, Inc. v. Continental Grain Co.", 526 Pa. 489, 527 A2d 702 (1991). (220) CARVAL, Suzanne, La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe, LGDJ, París, 1995, p. 47. En el mismo sentido de considerar pena privada a los daños punitivos: GALLO, Paolo, Pene private e responsabilit… civile, Giuffrè, Milán, 1996, p. 48. También BUSNELLI, Francesco D. - PATTI, Salvatore, Danno e responsabilit… civile, Giappichelli, Turín, 1997, p. 75. Ídem MARTIN CASALS, Miquel, Notas sobre la indemnización..., cit., p. 1254. (221) Para una síntesis de las doctrinas imperantes en torno a la posibilidad de los tribunales arbitrales de imponer daños punitivos antes y después de "Mastrobuono v. Shearson Lehman Brothers", puede verse BARTON, Denise, "The Evolution of Punitive Damage Awards in Securities Arbitration: Has the use of Punitive Damages Rendered the Arbitration Forum Inequitable", en Tulane Law Review, vol. 70, ps. 1537-1568. (222) Si la ley elegida por las partes como aplicable excluye a los daños punitivos, se plantea el problema del conflicto con la Federal Arbitration Act, que asegura a las partes que "los acuerdos privados de arbitraje serán cumplidos de acuerdo a sus términos". Este tema fue resuelto por la Corte en el caso "Mastrobuono", del que tratamos en la nota siguiente. Debemos señalar que algunos autores señalan que la doctrina de este fallo no debería ser aplicable a acuerdos de arbitraje internacional, sino quedar reservadas al ámbito doméstico. Incluso se propone que aun cuando el árbitro internacional tenga facultades para imponer daños punitivos, no lo haga así si eso perjudicará el cumplimiento de la sentencia arbitral (GOTANDA, John Yukio, "Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of ´Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc.´", Harvard Int. Law Review, Winter 1997, p. 61). (223) Para una discusión sumamente interesante de la cuestión ver MUNDHEIM, Peter M., "The Desirability of Punitive Damages in Securitires Arbitration: Challenges Facing the Industry Regulators in the Wake of Mastrobuono", University Pennsilvania Law Review, vol. 144, ps. 197-242. (224) "Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton Inc.", 115 S. Ct. 1212 (1995). El caso trataba de una disputa sobre securities. Antonio Mastrobuono, profesor de Historia Medieval en la Universidad de Illinois, confió parte de sus ahorros a un representante de Shearson Lehman para que actuara como su agente de bolsa (broker). Dos años después Mastrobuono acusó a este representante de despilfarrar su dinero, de comerciar sus acciones sin autorización y de comprar y vender excesivamente buscando sólo la comisión ( churning). Las partes habían pactado que en caso de conflicto se someterían a un arbitraje (arbitrarion clause) y que ese tribunal debía aplicar la ley del estado de Nueva York (choice of law provision), que entre otras cosas prohíbe a los tribunales arbitrales mandar pagar daños punitivos (Garrity rule). El holding del fallo puede resumirse en tres puntos: 1. Las partes son libres de determinar el alcance del compromiso arbitral. 2. Las ambigedades que pueda contener el alcance de la cláusula arbitral se resuelven a favor del arbitraje. 3 La elección de la ley aplicable (choice of law) sólo se refiere a los principios de fondo, pero no a la política del estado en materia de arbitraje. Este último era el
punto de mayor discusión. En síntesis, si las partes no quieren que los árbitros impongan daños punitivos, tienen que pactarlo expresamente. (225) Clayton Act of 1914, õ 4,15 USC õ 15(a). (226) 18 USC õ 1964 (c). (227) "It has long been held that antitrust treble damages are punitive in nature. The trebling of damages is not a discretionary action but a mandatory part of the judgment. The treble damages action grants an aggrieved party actual damages as a recovery and then imposes a penalty by tripling the actual damages as a deterrent against violations of antitrust laws which otherwise migth go undetected and unprosecuted" (SCHLUETER, Linda - REDDEN, Kenneth, Punitive Damages, 3ª ed., Michie Butterworth, Virginia, 1995, ps. 515 y 516). (228) "The legislature history of the treble damage provision reveals that Congress had three purposes. First there was the need to privide victims of organized crime ´access to a legal remedy´. In addition to providing a remedy, this ´private attorney general´ vehicle would help to resolve ´a serious national problem for which public prosecutorial resources are deemed inadequate´. To provide the incentive to bring such a suit, the ´carrot of treble damage´ was included" (SCHLUETER, Linda - REDDEN, Kenneth, Punitive damages, cit., p. 526). (229) En los artículos y libros estos dos tipos de juicios suelen ser tratados como sinónimos. Nosotros preferimos la distinción al no ser pacífica la diferenciación en los autores norteame-ricanos. (230) Por ejemplo, Corte Sup., 19/9/2002, "Tessone de Bozzone, Marta P. y otro v. Kreutzer y otra s/daños"(voto del Dr. Bossert, JA 2003-I-763 [J 20030690], p. 8); C. Nac. Civ., sala D, 28/2/1996, "G., F. M y otro v. Centro Médico Lacroze y otros", LL 1996-D-449. El fallo fue comentado en forma elogiosa por Roberto Vázquez Ferreyra, "Importantísimos aspectos del derecho de daños en un fallo sobre responsabilidad médica", LL 1996-D447; C. Nac. Civ. y Com. Federal, 25/11/1997, "Fada Ind. Farm. SRL v. Revlon Inc. y otro s/cese de uso de marca, daños y perjuicios", ED 10-378; C. Nac. Civ., sala F, 5/12/1995, "Craien, Miguel A. v. Coca Cola SA", JA 1997-III195 [J 972655], con nota de PICASSO, Sebastián, "Un interesante fallo sobre daños al consumidor", JA 1997-III201 [D 0003/000930], C. Nac. Civ., sala C, 11/8/2000; "P., HR. v. Editorial Perfil SA", JA 2001-III-400 [J 20012121]; C. Nac. Civ., sala F, 30/10/2003, "García Paz, José R. y otro v. Pere Vignau, Osvaldo y otros", LL 2004F-1006. (231) Art. 1587. Multa civil. "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos cuando afecte o pudiere afectar intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta". La multa se destinará al Fondo de garantía para víctimas con el objeto de cubrir las indemnizaciones fijadas por sentencias contra deudores insolventes que se cree en las respectivas jurisdicciones. El tribunal podrá destinar a la víctima del caso un porcentaje de la multa no mayor al treinta por ciento. La multa sólo podrá imponerse una vez por los mismos hechos. A tal fin, el Ministerio de Justicia centralizará en un registro especial la información sobre las multas que se impongan por los distintos tribunales del país, informe que deberán pedir los tribunales antes de resolver sobre su imposición. (232) C. Nac. Civ., sala H., 11/9/1995, "M. de D. V., R. v. Editorial Perfil SA", JA 1997-II-167.
CAPÍTULO II - ÓRBITAS DE RESPONSABILIDAD
I. LAS ÓRBITAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. EL PROBLEMA DE LA UNIDAD O DUALIDAD DE LA "CULPA" El tema del título preocupa a la doctrina de casi todos los países y surge de la moderna concepción de la responsabilidad civil centrada en el daño y en la víctima, no tanto en la culpa y en el victimario. Entonces si el centro de la responsabilidad civil va a ser el daño, la consecuencia lógica es sostener que la misma es una sola o, lo que es lo mismo, la unicidad del fenómeno resarcitorio, sin tener en cuenta el origen del daño. A la víctima poco le sirve saber que ha sufrido un daño por un contrato, previo a un contrato, o por un delito. Lo que le importa es si soportará estoicamente el daño, o si alguien se lo va a reparar, cuánto, cuándo y cómo. Nótese que en el título la palabra "culpa" está entre comillas. Ello sucede porque suele confundirse unidad de la culpa con unidad de responsabilidad, lo que no es exactamente lo mismo, a pesar de que frecuentemente en conferencias y algunos libros esté escrito de esa forma. Nosotros preferimos hablar de unidad o dualidad de la culpa en el terreno específico del análisis de la culpa como factor de atribución. Responsabilidad contractual significa que se debe responder por no haber cumplido con un deber preexistente, específico y determinado, lo que pareciera ser un contrasentido con la denominación responsabilidad contractual, muy arraigada en la doctrina. Más correcto sería hablar de responsabilidad obligacional (233) , pues el Título III de nuestro Código regula los "daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero" y en el Título VII legisla sobre los daños en
"las obligaciones de dar sumas de dinero". Por lo tanto, siempre que exista un contrato u obligación preexistente válida de cualquier fuente, que vincule al responsable con la víctima y que sea incumplido, habrá responsabilidad contractual (234) . La responsabilidad que se llama por tradición contractual es entonces en realidad comprensiva de la responsabilidad que se origina por el incumplimiento de todas aquellas obligaciones específicas y preexistentes, no sólo derivadas del contrato, como por ejemplo las derivadas de la ley. Si lo que se ha violado es el deber -que no es una obligación- genérico de no dañar, hay responsabilidad extracontractual. Yzquierdo Tolsada es muy gráfico al respecto: en un caso el deber es específico, en otro recae sobre la generalidad de individuos, o, lo que es lo mismo, en la responsabilidad contractual las partes se conocen y lo prohibido es dañar a ese concreto acreedor; en la extracontractual, las partes se conocen a través del hecho dañoso (235) . Lo que permite distinguir entonces a una responsabilidad de otra es el carácter genérico o específico del deber y la determinación o indeterminación de los sujetos obligados (236) . Las razones de la distinción arrancan, según Alterini (237) , del derecho romano, que legislaba la responsabilidad contractual en la ley de las XII Tablas y la extracontractual en la ley Aquilia. La distinción fue respetada por el Código Civil francés (238) , que inspiró en forma directa a Vélez Sarsfield, quien legisló sobre la responsabilidad contractual en los arts. 505 Ver Texto a 514 Ver Texto , 519 Ver Texto a 522 Ver Texto , 622 Ver Texto y concordantes y la responsabilidad extracontractual en los arts. 1066 Ver Texto y ss. Vélez, sin embargo, se apartó de la fuente al legislar el art. 1107 Ver Texto estableciendo en qué casos se permite la opción entre sistemas. Esta concepción considera al incumplimiento contractual como uno de los efectos anormales de la obligación. Doctrinariamente es con Sainctelette (239) que la cuestión toma importancia, a tal punto que la denominación responsabilidad la reserva únicamente para la extracontractual, y utiliza la palabra garantía para la contractual. Para este autor las reglas de una y otra responsabilidad son absolutamente incompatibles y la doble regulación está justificada desde el hecho mismo del nacimiento de las obligaciones: por voluntad pública la extracontractual, por voluntad privada la contractual. Al muy poco tiempo la posición contraria es expuesta por primera vez por Lefebvre (240) , inaugurando lo que se conoce como tesis monistas. Para este autor la responsabilidad es siempre delictual porque las partes no pueden crear normas ni aun en el caso de contrato, porque es la ley la que las crea reconociendo la libertad contractual. Finalmente existen posturas intermedias, las que sostienen la naturaleza única del fenómeno resarcitorio porque "el concepto de responsabilidad es básicamente el mismo para los dos órdenes, desde que en ambos hay un deber violado (emanado del contrato en un caso y de la ley en el otro) que obliga a reparar el daño, por lo que tanto la responsabilidad contractual como la aquiliana se refieren a la vez a las fuentes y a los efectos de las obligaciones. No existen diferencias de naturaleza entre ambas esferas" (241) . Ésta es la postura que siguen en nuestro país Bustamante Alsina y Llambías (242) , para quienes "hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa". ¿Cuál es la postura que compartimos? Sin lugar a dudas estamos con las teorías monistas o de unidad del fenómeno resarcitorio (243) . Pero creemos que en nuestro derecho es más propio hablar de la teoría intermedia porque es innegable la forma en que está redactado el Código. Para interpretar el Código actual (de lege lata) adherimos a la teoría de la unidad de culpa con doble régimen. Como propuesta de lege ferenda, sostenemos la unidad ontológica con unidad de legislación, como se orientan los últimos proyectos de modificación de nuestro Código Civil.
1. Planteo del problema Esta discusión no es para nada menor, sino que tiene obvias implicancias prácticas. Sostener la diferencia de regímenes implica entre otras cosas: 1. Se legisla por separado lo referente al incumplimiento contractual y a lo extracontractual. 2. Puede existir diferencia de fueros ante los cuales litigar. Por ejemplo, la provincia de Santa Fe tiene tribunales de responsabilidad extracontractual. 3. Los plazos de prescripción suelen ser distintos. 4. La constitución en mora también es diferente. 5. La carga de la prueba difiere. 6. La extensión del resarcimiento puede variar, siendo más amplia en materia extracontractual. El daño moral, en principio, puede estar excluido o limitado en el ámbito contractual.
7. El discernimiento requerido es distinto y entonces según la edad habrá responsabilidad o no. Nosotros nos pronunciamos por la unidad de los sistemas. Dada la moderna concepción de la responsabilidad civil, no existe ninguna diferencia ontológica entre el incumplimiento contractual y el daño sin ninguna relación previa. Pero además si el objetivo a que apunta esta concepción es facilitar la indemnización, la dualidad de sistemas presenta algunos problemas para la víctima, a quien no le sirve saber que su reparación será distinta según la fuente generadora del daño. Como ejemplos podemos señalar que existen casos fronterizos en los que no está clara la existencia del contrato, o supuestos de incumplimiento contractual que dañen a terceros que a veces pueden ser miembros de una misma familia en las que unos tienen un plazo de prescripción y otros uno distinto. Si la jurisdicción no es la misma, el efecto de la incompetencia es grave. Además la dualidad obliga al damnificado a tener que elegir cuidadosamente la forma de presentar su pretensión (contractual o aquiliana). No hay razones de peso a esta altura de la evolución de la conciencia jurídica para mantener estas diferencias.
II. DIFERENCIAS ENTRE AMBAS ESPECIES DE RESPONSABILIDAD, SEGÚN NUESTRO SISTEMA Hemos dejado aclarado que Vélez Sarsfield siguió el modelo francés, por lo que legisló en forma separada la responsabilidad contractual y la extracontractual, pero fue más allá que el legislador francés ya que ese Código no contiene una norma como la del art. 1107 Ver Texto CC, tema que veremos más adelante. Pese a los esfuerzos que realizados por la doctrina y la jurisprudencia en torno a la unificación de ambos regímenes, es innegable que actualmente se presentan grandes diferencias. Trataremos ellas a continuación.
1. Prueba de la culpa El principio es que ante el incumplimiento contractual el acreedor está dispensado de probar la culpa porque para algunos ésta se presume y para otros porque la responsabilidad contractual es objetiva cuando la obligación es de resultado. En realidad el problema puede ser enfocado no tanto porque en el incumplimiento contractual la responsabilidad sea objetiva, sino porque el incumplidor sigue obligado por el mismo contrato (244) . La acción de responsabilidad nace del mismo contrato, por lo que para eximirse sólo puede probar una causa ajena. Y en las obligaciones extracontractuales la víctima debe probar la culpa del responsable. Esto, que vale como principio general, debe ser aclarado para no dar lugar a confusiones, porque las excepciones al principio no son tan pocas como parecen. En una obligación de medios, estemos en el ámbito contractual o extracontractual, es la víctima quien soporta la carga de la prueba, sin perjuicio de que en algunos casos el juez pueda aplicar teorías novedosas como las cargas dinámicas y trasladar el onus sobre quien se encuentra en mejores condiciones de probar. En el ámbito aquiliano, no siempre es la víctima quien debe demostrar la culpa, sino que en supuestos cada vez más numerosos, de factores objetivos de atribución, no se llega a analizar la culpa porque la responsabilidad es objetiva, siendo necesario para exonerarse de responsabilidad probar la ruptura del nexo casual. Existe un caso por demás obvio, pero que por ello no nos parece que debamos dejar de mencionarlo, en el cual el principio es el mismo para ambos regímenes: la demostración de la culpa de la víctima incumbe siempre al responsable.
2. Extensión del resarcimiento El art. 520 Ver Texto hace responder al incumplidor contractual únicamente de las consecuencias "inmediatas y necesarias"; en cambio, el dañador extracontractual responde siempre por las consecuencias inmediatas y por las mediatas cuando las hubiere previsto o debió haberlas previsto "empleando la debida atención y conocimiento de las cosas". En caso de dolo en el ámbito contractual, sólo se extiende la responsabilidad a las consecuencias mediatas; en el ámbito extracontractual, a las consecuencias casuales "cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho".
3. Prescripción El plazo de prescripción es otra de las diferencias más notorias de nuestro régimen: dos años para la extracontractual (art. 4023 Ver Texto , ley 17.711 Ver Texto ) y diez años para la contractual (art. 4037 Ver Texto ). El Código español tiene, por ejemplo, una prescripción de un año para la extracontractual y de quince años para la contractual.
4. La reparación del daño moral La reforma de la ley 17.711 Ver Texto introdujo el daño moral en los contratos, reconociendo la tendencia jurisprudencial de la época. Sin embargo, el art. 522 Ver Texto dice que el juez "podrá" condenar a la reparación del "agravio moral... de acuerdo con la índole del hecho generador... y circunstancias del caso". A primera vista parece claro que la concesión es facultativa por parte del magistrado. Alterini, Ameal y López Cabana opinan que la interpretación última obliga al juez a la concesión ante la prueba irrefutable (245) . Estamos con esta última posición: la discrecionalidad del juez no es tan grande como para no conceder el daño moral que las partes prueban en el juicio haber padecido (246) . El art. 522 Ver Texto debe ser entendido no tanto como una facultad discrecional que permitiría denegar el daño moral probado, sino como una autorización que despeja todas las dudas anteriores, para conceder el daño moral cuando existe. Creemos, por otro lado, que en los contratos en los que se causen lesiones, intromisiones a la intimidad, muerte o padecimientos físicos, la procedencia surge in re ipsa. En la responsabilidad extracontractual el daño moral está legislado de forma distinta, ya que el art. 1078 Ver Texto dice que la reparación "comprende", además de las pérdidas económicas, el daño moral. Por lo tanto siempre que exista daño moral éste debe ser concedido.
5. Discernimiento En nuestro sistema el discernimiento para los actos lícitos se adquiere a los catorce años de acuerdo al art. 921 Ver Texto . En cambio, para comprender los actos ilícitos el art. 127 Ver Texto , primera parte, exige tener diez años como mínimo. La edad del responsable puede determinar que en algunos casos deba indemnizar y en otros no, rigor que solo puede ser atenuado por el juez haciendo uso de la facultad del art. 907 Ver Texto , segundo párrafo.
6. Atenuación de responsabilidad El art. 1069 Ver Texto , segundo párrafo, CCiv., según la ley 17.711 Ver Texto , permite al juez morigerar la indemnización de acuerdo a la situación del responsable, siempre y cuando ello fuere equitativo. También aquí se observa una marcada diferencia entre la postura clásica, que se atenía a la ubicación del precepto y lo consideraba aplicable únicamente en la órbita contractual. Nuevamente el avance jurisprudencial (247) y doctrinario permite ahora incluir también a los contratos dentro de la posibilidad de reducir la indemnización por factores equitativos, a lo que adherimos (248) .
7. Solidaridad Otro rasgo distintivo notorio es que la obligación de los partícipes del hecho ilícito es solidaria (art. 1081 Ver Texto ), mientras que la de los cocontratantes es mancomunada (art. 701 Ver Texto ).
8. Competencia Otra diferencia que existe es que según el tipo de responsabilidad de que se trate, el Juez varía. En algunos casos hay diferencia en razón de la materia, como sucede en las provincias que tienen tribunales de responsabilidad extracontractual. Pero puede suceder que la competencia en razón de la materia sea la misma y varíe la competencia territorial, por lo que la demanda por el incumplimiento contractual deba tramitarse por ante el juez en que deba cumplirse la obligación, y en su defecto, a elección del actor, el
del domicilio del demandado o el del lugar del contrato. En cambio, para los casos de responsabilidad extracontractual, el juez competente es el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor. En la provincia de Tucumán en los casos de mala praxis médica, si el actor muere por culpa del médico, sus causahabientes tienen acción extracontractual y deben demandar en el fuero Civil y Comercial Común; en cambio si el paciente vive, los daños padecidos se consideran contractuales, derivados del incumplimiento de un contrato de locación, por lo que el fuero competente es el de Documentos y Locaciones. Éstas son las diferencias más notorias entre ambos sistemas, pero la exposición no estaría completa si no habláramos de dos cuestiones que han traído gran preocupación: ¿qué pasa en los casos dudosos? y ¿qué pasa cuando un incumplimiento contractual es a la vez un delito penal? Veamos ambos supuestos seguidamente.
III. CASOS DUDOSOS Otro de los puntos donde la indistinción de la responsabilidad contractual y la aquiliana trae problemas es cuando no está claro si nos hallamos ante un contrato. Por ejemplo:
1. Transporte de favor o benévolo Este tipo de contrato tiene lugar cuando uno acepta llevar a alguien como atención o cortesía, como lo que en la Argentina se conoce como "viajar a dedo" y en los Estados Unidos hitchhike. Nuestra opinión es que en estos casos existe contrato entre las partes, una que acepta llevar por cortesía y la otra que pide o acepta la invitación. Concordamos en este sentido con la opinión minoritaria de López de Zavalía y Kemelmajer de Carlucci. No debe, sin embargo, tomarse nuestra opinión como que existe el mismo contrato de transporte que se celebraría con una empresa de ómnibus o un taxi, sino que es un contrato distinto, innominado, pero contrato al fin. Nos remitimos a Cap. XVII, õ I.2.3. y ss., donde hemos tratado el tema con mayor amplitud.
2. Cuasicontrato En nuestro derecho se admite la existencia de cuasicontrato, pero claramente se dice que no es un contrato. ¿Qué sucede si en el cuasicontrato se causan daños? Creemos que la solución no puede ser otra que imponer responsabilidad extracontractual (249) .
3. Responsabilidad in contrahendo Hablamos de culpa in contrahendo cuando se produce un perjuicio a "una de las partes, que confiaba en su celebración [del contrato], queda perjudicada por la ruptura de los tratos preliminares y la consecuente falta de perfección del mismo" (250) . Este tipo de responsabilidad se considera tradicionalmente contractual siguiendo las enseñanzas de Ihering, doctrina que luego fue discutida por algunos autores italianos, franceses (251) y argentinos (252) . Nosotros nos inclinamos por esta postura última incluyendo al daño que se produce por ruptura intempestiva o arbitraria de las tratativas o por nulidad del contrato, dentro de la responsabilidad extracontractual, pues no hay contrato concluído. Esto tiene apoyatura en el art. 1056 Ver Texto aplicable por analogía, el que dispone que los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos (253) . Es fundamental entonces para determinar la responsabilidad la presencia de culpa, de abuso del derecho o violación al deber de negociar con buena fe, como la simple modificación brutal de las condiciones que se venían negociando (254) . Sin embargo, existen, ciertos casos en los que la responsabilidad es, a nuestro juicio, contractual, como sería el supuesto del art. 1156 Ver Texto , en que el contratante realiza gastos ignorando la retractación de la oferta o la muerte del oferente. Cuando lo que se rompe es un contrato ya perfeccionado lo que se indemniza es el "daño al interés de cumplimiento o interés positivo" y consiste en el daño sufrido por lo que se esperaba del cumplimiento de la prestación debida por la otra parte. Este tipo de responsabilidad es claramente contractual. Incluso es
contractual no sólo el daño producido por el incumplimiento, sino por la rescisión intempestiva, o por no otorgar a la contraparte un tiempo de preaviso razonable de la rescisión de un contrato de distribución comercial (255) . En cambio, cuando lo que se rompen son las tratativas en forma arbitraria o intempestiva, hay daño al interés de confianza o interés negativo", que es el perjuicio consistente en "haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo" (256) . Por ejemplo, si un cantante famoso está en tratativas para realizar una gira a un país, las que tienen cierta seriedad, y luego son interrumpidas por capricho del contratante, ese artista podría reclamar los daños que sufrió por una gira que otra empresa le ofreció y él rechazó, además de los gastos. Puede consistir, como vemos, en lucro cesante a título de pérdida de chance (257) , daño emergente y, opinamos que muy excepcionalmente hasta, daño moral. Otro ejemplo clarísimo de responsabilidad in contrahendo se da cuando la frustración del contrato se debe a un hecho discriminatorio (ley 23.592 Ver Texto ) como cuando no se emplea a una persona por su ideología o militancia política, pese a que ello nada tiene que ver con el trabajo a realizar. El proyecto de Código de 1998 contiene una regulación bastante clara en el art. 1600 Ver Texto : "El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado, y en su caso, un indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto".
4. Responsabilidad postcontractual También es contractual la responsabilidad que se incurre cuando el contrato ha sido cumplido pero aún conserva efectos entre las partes, como sería el caso de no revelar secretos o fórmulas conocidos en el desempeño de los servicios o el del pasajero que desciende del ómnibus pero sufre daños ni bien pisa el suelo de la terminal. Para Yzquierdo Tolsada, siguiendo a los Mazeaud, aunque reconociendo lo espinoso del tema, se pronuncia favorablemente, por la extracontractualidad del daño (258) , "mientras no haya contrato y desde el momento en que ya no haya contrato..." (259) . Esta solución, aparentemente correcta, no resuelve el tema en cuestión, o sea cómo calificar aquellos efectos del contrato que se extienden más allá de la conclusión. Creemos que no hay otra opción que considerarlos derivados del contrato (260) .
5. Situación de terceros Si se causa daño a terceros en la ejecución de un contrato, la responsabilidad es extracontractual (261) , ya que respecto del damnificado no hay más que la obligación genérica de no dañar, no hay contrato. De la misma forma si se produce lo que se conoce como "lesión al crédito", es decir, el acto de un tercero destinado a que un contrato no se cumpla, la responsabilidad no ofrece dudas y es extracontractual, porque entre el contratante frustrado y el tercero que provoca el incumplimiento no hay vínculo contractual. La solución es la misma en el common law, que ha dedicado particular importancia al tema entre los torts, denominando a las figuras "interferencias dañosas con relaciones contractuales" (tortius interference with contractual relations). Normalmente se cree, siguiendo a la teoría clásica, que sólo en los derechos reales existe un deber general de respeto erga omnes; y que en los derechos personales la obligación es inter partes, por lo que no habría daños. Esta concepción ha sido superada y como lo demuestra López de Zavalía, entre derechos reales y personales no hay diferencia estructural externa, en ambos existe un deber -no una obligación- general de respeto. La diferencia está en la conexión o enlace interno: en el derecho real es interobjetiva y en el derecho personal es intersubjetiva (262) . Por otra parte cabe destacar que en las III Jornadas de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional de Tucumán en 1967 se trató el tema en la Comisión nro. 2, se concluyó en que las condiciones que deben darse para que el tercero que mediante un hecho ilícito impide el cumplimiento de la obligación a favor del acreedor, responda por los daños y perjuicios ocasionados son: "a) Que medie una relación de causalidad jurídicamente relevante entre el hecho ilícito y el daño sufrido por el acreedor a raíz del incumplimiento del deudor (arts. 901Ver Texto y ss., CCiv.)"; "b) Que, en razón del hecho ilícito del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestación debida por ninguno de los medios que le acuerda el Código Civil. Si la falta de cumplimiento fuere por insolvencia del deudor, el acreedor sólo tendrá acción contra el tercero cuando el hecho ilícito de éste hubiere determinado tal insolvencia"(263) .
(233) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, p. 469. (234) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 153, nro. 362; HIGHTON, Elena, "Responsabilidad médica ¿contractual o extracontractual?, JA 1983-III-659. (235) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, vol. I, Reus, Madrid, 1993, ps. 80,81. (236) Por eso se ha dicho con acierto que "lo fundamental no es saber si estamos en presencia de un contrato o no para aplicar uno u otro tipo de régimen, sino en averiguar si hay una "obligación específica", cualquiera sea su fuente, con sujetos diferenciados o determinados, en cuyo caso debemos aplicar los principios de la responsabilidad contractual, solución distinta al caso de mediar "simple violación al deber genérico", PADILLA, Rodrigo, Visión crítica a las cuestiones centrales de la responsabilidad civil, El Graduado, Tucumán, 2001, p. 73. (237) ALTERINI, Atilio A., Contornos actuales de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 360. (238) El Código francés legisla sobre la responsabilidad contractual en los arts. 1146 a 1155 en la sección IV del título III del libro III "De los daños e intereses resultantes de la inejecución de la obligación" y en el título IV "De los compromisos que se forman sin convención" contiene la regulación de la responsabilidad extracontractual, arts. 1371 a 1381 (cuasicontratos), delitos y cuasidelitos (arts. 1382 y 1383). El Código italiano, entre los códigos relativamente nuevos, siguió al francés y trata al incumplimiento contractual en los arts. 1218 y ss. y el extracontractual en los arts. 2043 y ss. (239) SAINCTELETTE, Charles, De la responsabilité et la garantie, Bruselas, 1884, cit. por Bustamante Alsina. (240) LEFEBVRE, A. F., "De la responsabilité délictuelle et contractuelle", Revue Critique de Législation et Jurisprudence, 1886, ps. 485 y ss. También puede citarse en la misma línea a GRANDMOULIN, Jean, De l´unité de la responsabilité ou nature delictuelle de la responsabilité pour violations des obligations contractuelles, Reims, 1892, ps. 4 y ss., para quien ambos casos generan obligaciones primarias cuya violación de la ley o el contrato será siempre un delito. (241) PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1107 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 349. (242) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil , 8ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 82. Bustamante Alsina hace suya la postura intermedia de Llambías. También ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 186, nro. 439. (243) Así fue declarado por las V Jornadas de Derecho Civil, Universidad Nacional de Rosario, 1971, comisión V, donde se estableció que: 1. Para un enfoque de la materia, debe partirse de la unicidad del fenómeno resarcitorio, que requiere un tratamiento sistemático y genérico que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atribución del daño por el ordenamiento jurídico que impone el deber de resarcirlo. 2. Debe unificarse la responsabilidad civil en los ámbitos comprendidos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilegítimos, en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 45. interest.
(244) Sobre el tema profundizaremos en el capítulo XIV en la parte sobre ‘stimatio rei e id quod
(245) ALTERINI, Atilio M. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 303, nro. 669. También C. Nac. Civ., sala A, 29/9/1986, "Santoro, Orlando v. Municipalidad de la Capital", JA 1987-III-321 Ver Texto , voto del Dr. Zanonni. (246) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, ps. 474, 684. (247) C. Nac. Civ., sala C, 21/2/1979, Gallo, "José R. v. Asociación Santísima Cruz", ED 82-471. (248) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 1069; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto (dir.), Código Civil y leyes complementarias, t. V, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 42; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 331, nro. 739.
(249) "...nunca podremos hablar de responsabilidad contractual cuando el autor del daño y su víctima no han creado por su voluntad la posibilidad de ese daño. Es extracontractual... sencillamente, lo que no es contractual", YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Reus, Madrid, 1993, p. 94. En contra, ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 154, nro. 364, para quienes es contractual por aplicación del art. 2297 Ver Texto , CCiv. (250) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil..., cit., p. 94. (251) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil, delictiva y contractual, t. I., trad. de Alcalá Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1997, p. 164, nro. 116; VINEY, Geneviève, Traité de droit civile. Introduction á la responsabilité, 2ª ed., LGDJ, París, 1995, p. 357. (252) BUSSO, Código Civil comentado, t. III, art. 519 Ver Texto , p. 397, COLMO, De las obligaciones en general, nro. 105; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general..., cit., ps. 102-103. (253) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 154, nro. 364. (254) VINEY, Geneviève, Traité de droit civile. Introduction á la responsabilité, cit., p. 359. (255) C. Nac. Com., sala B, 24/2/2005, "Contreras, Pablo v. Pepsico Snack Argentina SA" [J 35001637], LL 2005-B-421. (256) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 100. (257) VINEY, Geneviève, Traité de droit civile. Introduction á la responsabilité, cit., p. 361; PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 665, õ 541. (258) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 154, nro. 364. (259) YZQUIERDO TOSADA, Mariano, Responsabilidad civil..., cit., p. 96. (260) En el mismo sentido PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1107 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 377. (261) De acuerdo: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 154, nro. 364; también p. 842, nro. 1932. (262) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Derechos reales, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 1989, p. 88. (263) En Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 35.
IV. OPCIÓN Tal como ya habíamos dicho antes nuestro código prevé expresamente la situación, a diferencia del francés, sobre qué régimen aplicar cuando un incumplimiento contractual cae bajo ambas órbitas porque también es delito penal, como cuando se vende como libre una cosa gravada, que es incumplimiento contractual y el delito de estelionato. En el art. 1107 Ver Texto , con una norma de barrera, dispone que "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidas en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal". Es claro que para nuestro sistema la regla es la incompatibilidad entre ambos sistemas, o es contractual o es extracontractual y la víctima no puede elegir lo que más le convenga (264) . Ahora bien, cuando un incumplimiento cae bajo ambas órbitas, ¿qué hace el actor, elige entre ambos regímenes y aplica uno u otro, o toma de cada uno lo que más le conviene, o es la ley la que zanja la cuestión? Nótese que la cuestión tiene sumo interés en sistemas como en el nuestro, en que las diferencias en torno a la prescripción, competencia, extensión del resarcimiento y daño moral pueden ser grandes. Si el damnificado elige de cada sistema lo que más le conviene estamos ante lo que se conoce como teoría del cúmulo o acumulación de acciones. La misma no ha sido seguida en nuestra doctrina. Nuestro Código ha seguido la teoría de la opción (265) , pero restringida. Únicamente se permite al actor optar en casos de incumplimientos contractuales que a la vez sean delitos criminales. Tres son los requisitos que deben darse: que un mismo hecho sea a la vez un incumplimiento obligacional, un hecho ilícito extracontractual y un delito penal así declarado por el juez penal. Entendemos que el juez civil no puede efectuar esa calificación si el juez penal no la hace previamente (266) , porque el principio de inocencia tiene el efecto principal de que a nadie pueden achacársele las consecuencias de la comisión de un delito, entre ellas no sólo la pena, que sería la consecuencia más importante, sino también todos los efectos secundarios o accesorios como puede ser tomado el art. 1107 Ver Texto . La jurisprudencia a veces se ha mostrado estricta con este requisito, denegando la posibilidad de optar por la víctima en los casos en que existe sobreseimiento provisional por no aparecer suficientemente justificada la
responsabilidad del imputado, pues el juez civil no puede calificar el suceso como delito del derecho criminal (267) . Compartimos la posición de que para determinar por qué tipo de acción ha optado el actor el juez debe aplicar el principio iura novit curia, de acuerdo a los hechos y no al derecho invocado (268) . Pero si la acción invocando la responsabilidad aquiliana es rechazada, entendemos que no puede intentarse a continuación la criminal. Tampoco es posible, luego de ganar un pleito invocando una acción, iniciar después una "acción de complemento" como dice Picasso (269) , para poder percibir, por ejemplo, las consecuencias mediatas de la responsabilidad extracontractual si el juicio fue sentenciado bajo las normas contractuales.
V. EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN. TESIS QUE PROPONE LA UNIFICACIÓN DE LAS ÓRBITAS Para resumir lo expuesto en las páginas precedentes podemos decir que en nuestro país el estado actual de la responsabilidad contractual o extracontractual puede ser enfocada desde dos ángulos distintos. Doctrinariamente la civilística se inclina decididamente por la unificación de los dos sistemas. Esto como propuesta de lege ferenda. El otro ángulo desde el cual no puede dejar de observarse a la cuestión es el derecho positivo. Está claro que Vélez Sarsfield siguió un modelo dualista. Sin embargo, la misma doctrina, seguida por la jurisprudencia, se encargó de hacer notar que la responsabilidad es una sola con dos sistemas diferentes, interpretación que cada vez cede más terreno frente a las propuestas unificadoras. Es que es más que comprensible que si la doctrina nacional, en consonancia con la internacional, sostiene la unidad en teoría, ello se irá volcando de a poco en la praxis forense, no sólo por jueces, sino también por los abogados, que plantearán sus demandas haciendo resaltar la incongruencia del sistema actual. Lo que debe quedar claro es que en ambos regímenes de responsabilidad los elementos son los mismos: 1) Antijuridicidad. 2) Daño. 3) Relación de causalidad. 4) Factor de atribución. La mejor prueba de la postura unificadora son los últimos proyectos de reforma al Código Civil, los cuales, como propuesta central, no sólo proponen la unificación de las obligaciones civiles y comerciales, sino también de la responsabilidad civil y contractual.
1. Los proyectos de reforma al Código Civil Tal como hemos señalado anteriormente, la doctrina argentina se ha pronunciado en forma ampliamente mayoritaria por la unificación de regímenes de responsabilidad. Así, los últimos proyectos que podemos mencionar son: A) Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987 (270) : llegó a convertirse en ley y fue vetado por el presidente Menem, se destaca porque derogó el art. 1107 Ver Texto , unificó la extensión del resarcimiento mediante la reforma al art. 906 Ver Texto , estableció un plazo común de prescripción de cinco años y consagró la igualdad del daño moral en ambos regímenes de responsabilidad. B) Comisión federal (1993) (271) : alcanzó a recibir media sanción de la Cámara de Diputados, también derogó el art. 1107 Ver Texto , reproduce la reforma al art. 906Ver Texto del mismo proyecto, unifica los plazos de prescripción, crea la solidaridad por res- ponsabilidad contractual, también sienta el principio de reparación amplia del daño moral y, siguiendo la tónica de total asimilación, dispone que el art. 1069 Ver Texto se aplica también a las relaciones contractuales. C) Proyecto de la Comisión del Poder Ejecutivo (1993) (272) : a diferencia de los anteriores que mantenían el articulado, produjo un nuevo Código, que también unifica ambos regímenes de responsabilidad. Así, el daño causado origina obligación de responder en ambos ámbitos, el régimen de consecuencias (extensión del resarcimiento es la misma), la responsabilidad por riesgo funciona en ambas órbitas, la prescripción tiene un plazo único, aunque reducido a dos años para accidentes de tránsito, transporte y un año para la difamación y violación de la intimidad. D) Proyecto de Unificación de 1998 (273) : este proyecto, el último hasta ahora, con estado parlamentario, es también una reforma integral, que intenta reducir a la mitad el actual articulado del Código de Vélez. En el punto que nos ocupa, una vez más se elige la unificación de regímenes en el Título IV del Libro Cuarto, llamado "Responsabilidad civil", en cuyo primer artículo se aclara que las disposiciones se aplican cualquiera sea la fuente. Se unifican las consecuencias o extensión del resarcimiento y se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas previstas o previsibles, excluyéndose las casuales. Como novedad importante, el proyecto incorpora los daños punitivos,
llamados multa civil, los que se aplican también cualquiera sea la fuente. La prescripción se unifica en cuatro años, aunque al igual que en el proyecto anterior, la responsabilidad por accidentes de circulación prescribe a los dos años y de transporte al año. El daño moral, que se llama extrapatrimonial, no tiene ninguna diferencia, según acaezca en el curso de ejecución de un contrato o por un hecho ilícito.
(264) Según Alterini existen tres sistemas respecto de la compatibilidad de las acciones: a) opción amplia; b) opción restringida, que se permite cuando el incumplimiento del contrato es doloso, o cuando el incumplimiento es al mismo tiempo un delito criminal, o cuando es delito civil y penal; c) opción forzosa por el régimen de la responsabilidad extracontractual que es nuestro sistema (ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil. Límites a la reparación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, ps. 52-53). (265) Existen opiniones que sostienen que el artículo 1107 Ver Texto no permite ninguna opción sino que bien interpretado dispone que los incumplimientos que a la vez son delitos penales, siempre deben regirse por las reglas extracontractuales, pues contiene una doble negación lo que hace que se neutralicen mutuamente, debiendo ser leído de la siguiente manera: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales [no] están comprendidas en los artículos de este título, si [no] degeneran en delitos del derecho criminal", PADILLA, Rodrigo, Visión crítica a las cuestiones centrales de la responsabilidad civil, cit., p. 80; PADILLA, René, Responsabilidad civil por mora, cit., p. 4. Si bien el razonamiento es atrayente, no lo compartimos. El acreedor frustrado por el incumplimiento contractual y criminal a la vez, siempre conserva la acción contractual, no la pierde porque su deudor sea a la vez delicuente e incumplidor. Lo que el art. 1107 Ver Texto hace es conceder al acreedor un remedio más en esos casos, facultándolo a elegir por el régimen extracontractual. El incumplimiento que es a la vez delito penal, no por eso deja de ser incumplimiento y no priva al acreedor de los remedios contractuales, salvo que voluntariamente renuncie a ellos ejerciendo la opción que sólo en esos especiales casos le acuerda el 1107. (266) PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1107 Ver Texto ", cit., p. 393. (267) C. Nac. Civ., sala I, 8/8/1998, "Torrico Velazco, Felipe v. Sánchez, Luis A., y otro", JA 1999-III200 [J 993356]. (268) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil..., cit., p. 57, nro. 61. (269) PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1107 Ver Texto ", cit., p. 395. (270) Este proyecto fue redactado por una Comisión Especial Honoraria integrada por Héctor Alegria, Atilio Alterini, Jorge Alterini, Miguel Araya, Francisco de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi. (271) La Comisión Federal estuvo integrada por Héctor Alegria, Jorge H. Alterini, Miguel C. Araya, María A. de Dreuré, Alberto M. Azpeitía, Enrique C. Bancio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba, Rafael Manóvil, Luis Moisset de Espanés, Jorge Mosset Iturraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efraín H. Richard, Néstor E. Solari, Félix A Trigo Represas y Ernesto C. Wayar. (272) Esta comisión creada por el dec. 468/1992 Ver Texto estuvo integrada por Augusto Belluscio, Salvador Bergel, Aída Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio C. Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo Zannoni. (273) Los redactores de este proyecto fueron Héctor Alegria, Atilio Alterini, Jorge Alterini, María J. Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman.
CAPÍTULO III - ANTIJURIDICIDAD
I. LA ANTIJURIDICIDAD En el capítulo anterior hemos concluido que responsabilidad civil contractual y extracontracutal o aquiliana tienen idéntica naturaleza, lo que acarrea como consecuencia lógica que los elementos sean también los mismos: 1. Antijuridicidad. 2. Daño. 3. Nexo de causalidad. 4. Factor de atribución. Comenzaremos en este capítulo el análisis del primero de ellos.
1. Concepto de antijuridicidad
La existencia humana no podría desarrollarse sin el auxilio de leyes, normas, mandatos, prohibiciones, costumbres, principios generales, preceptos, etc. Las normas posibilitan al hombre saber cuál es el ámbito de actuación permitido, y le brindan la seguridad de saber que mientras las respete no deberá dar cuenta a nadie de sus actos. La violación, lo prohibido, la actuación más allá de lo tolerado, acarrean para la persona algún tipo de sanción tal como ya lo hemos dicho en el capítulo I. El ser humano, que es consciente que deberá responder por la violación del precepto, necesita saber cómo comportarse para no ser sancionado. Por eso se hace necesaria una previa delimitación conceptual para entender el problema. La antijuridicidad es una especie de un género más amplio, la antinormatividad, que abarca a todas aquellas normas morales, religiosas, de cortesía, sociales, jurídicas, éticas, deportivas, etc., cuya violación acarree a algún tipo de consecuencia. Lo antinormativo algunas veces interesa al derecho y otras no. Por ejemplo, la envidia o los celos serán un pecado (274) o una falta moral, pero no un delito ni un ilícito civil. Algunas conductas pueden tener consecuencias jurídicas dependiendo del contexto, como por ejemplo un saludo que constituye la violación de una norma social de cortesía, pero puede dar lugar a una sanción si se trata de militares que tienen la obligación de saludar a su superior. Por eso creemos que la total identificación entre lo antinormativo y lo antijurídico no es exacta, si bien se da en la mayoría de los casos. Hay antijuridicidad cuando existe "contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad" (275) . Nosotros compartimos la postura que sostiene que antijuridicidad e ilicitud son sinónimos y utilizaremos indistintamente ambos términos a lo largo de esta obra. La antijuridicidad vendría a estar un escalón más abajo dentro del amplio género de la antinormatividad, si bien debemos precisar que "juridicidad" implica un criterio amplísimo. Será entonces antijurídico cometer un delito tipificado por el Código Penal, omitir el pago de un impuesto, desempeñar mal el cargo de Presidente de la Nación, abrir un negocio sin habilitación municipal, provocar un daño mediante una injuria a un enemigo, atropellar a un peatón por imprudencia, o incumplir un contrato. La antijuridicidad requiere de una acción humana, que -como bien dice Pizarro- no requiere voluntariedad sino que basta que refleje la personalidad, por lo que son "acciones humanas los actos habituales o instintivos y no lo son los actos reflejos, los que emanan de estados de inconsciencia total o los que derivan de una fuerza irresistible" (276) . También se ha definido a la acción humana con un criterio muy amplio como "el comportamiento corporal y voluntario del hombre que genera un daño como resultado de actos positivos o de omisiones", por eso acción "no es sólo hacer, es también no hacer, dejar de hacer, dejar hacer (permitir), no impedir, etcétera" (277) . Hemos dicho que la antijuridicidad es el primer requisito para que haya responsabilidad, por eso predicamos que ésta es objetiva, ya que todavía no entramos a juzgar la conducta del que ha causado el hecho o siquiera si hubo voluntad en el sujeto (278) . De esta forma, la lesión causada por una persona sin discernimiento es antijurídica, pero no es culpable (279) , y sin embargo por ese mismo carácter ilícito, en nuestro ordenamiento tiene consecuencias jurídicas descriptas en el art. 907 Ver Texto : según sea el caso, habrá enriquecimiento sin causa (primer párrafo) o un resarcimiento de equidad (segundo párrafo). Asimismo, un obrar puede ser antijurídico y no causar daño como la tentativa de un delito o un delito de peligro, estando ambas fuera de la responsabilidad civil. La antijuridicidad en la posición que consideramos correcta es un concepto amplio, comprensivo del ordenamiento jurídico en su totalidad, lo que en forma más clara puede ser expresado así: un hecho no puede ser antijurídico para una rama del derecho y no para otra (280) , sino que, sin perder su naturaleza contraria a la ley, las sanciones que se le adscribirán serán diferentes, porque en última instancia la utilidad del concepto de antijuridicidad que pregonamos tiende a poder determinar en cada caso concreto qué efectos producirá la transgresión normativa. Por ejemplo, el militar que no saluda a su superior comete un hecho ilícito, pero que sólo será sancionado como una falta de disciplina interna. Es también el mismo concepto objetivo y amplio de antijuridicidad, lo que permitirá explicar porqué una conducta puede tener más de una sanción. Por ejemplo, el funcionario público que sustrae fondos públicos será despedido (sanción administrativa), irá a prisión (sanción penal), deberá devolver lo robado (sanción contable), será inhabilitado para ejercer cargos públicos (sanción ética) y deberá indemnizar los daños causados al Estado o a los particulares (sanción civil o de responsabilidad civil). En un análisis circunscripto al derecho civil, cuando hay daño, la sanción que deriva de la antijuridicidad es de responsabilidad civil pero ésta no es la única consecuencia. A título ejemplificativo podemos mencionar como sanciones o consecuencias de la antijuridicidad, a los medios compulsivos, el derecho de retención, la nulidad del acto jurídico, la ineficacia, la inoponibilidad, la cesación del acto discriminatorio o la molestia al vecino que excede la normal tolerancia, la destrucción de lo realizado en violación a la obligación de no hacer, la privación de la patria potestad, la indignidad y la desheredación. La lista es, como se ve, amplísima y demostrativa de la riqueza del tema.
1.1. Tipicidad o atipicidad
La existencia del acto antijurídico o ilícito plantea algunos debates que tratamos a continuación, a saber, la tipicidad civil, la existencia de un momento de antijuridicidad de la conducta, la necesidad misma del concepto. En la primera parte de este libro hemos abordado los sistemas de responsabilidad civil vigentes en Occidente, y señalamos que algunos de ellos tratan de diferente forma al acto ilícito. El common law, por ejemplo, es un sistema con una fuerte tipicidad, en el que para que exista responsabilidad por negligencia debe haber una obligación legal, duty, y su consecuente violación, breach of duty, y todos los torts (agravios) intencionales están descriptos con exactitud, y la falta de un requisito exigido es causa de irresponsabilidad a menos que el juez descubra o cree otro tort. El sistema alemán también tiene fuertes ingredientes típicos, al mencionar los bienes sobre los cuales puede recaer la obligación de reparar (numerus clausus), con la flexibilidad de que en caso de dolo no se requiere norma previa. En las antípodas se encuentra el sistema francés que se suele considerar de numerus apertus, o de cláusula general, porque sienta el principio de que bastan la culpa y el daño, no mencionando a la ilicitud como requisito. Pero que el Código francés no mencione a la antijuridicidad no quiere decir que no exista, porque aparece unida a la culpa, mezclada indiscretamente como dice López Cabana (281) . Por eso Viney clarificando la existencia de la ilicitud dice "De todos modos, ya sea que lo llamen ´defecto de conducta´ o ilícito, todos los autores reconocen que el desconocimiento o violación de una norma impuesta por el derecho es indispensable para la constatación de una culpa (faute). La culpa puede ser definida entonces ´como la violación de una norma o de un deber que se impone al agente´" (282) . En el sistema argentino tenemos dos normas (tres en realidad) que nos producen algunas dudas, porque el Código tiene al mismo tiempo una exigencia de tipicidad y una cláusula general de responsabilidad. Por un lado el art. 1109 Ver Texto , que tiene el valor de una cláusula general, no exige la antijuridicidad: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio...". Pero, a su vez, los arts. 1066 Ver Texto y 1074 Ver Texto dicen algo distinto: "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto" (1066Ver Texto ). "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido" (1074 Ver Texto ). La diferencia salta a la vista, en un caso se exige ilicitud y en el otro simplemente culpa. La razón histórica de la diferencia es que el art. 1109 Ver Texto fue tomado del Código francés y el 1066 del 822 del Esboço de Freitas. Pero no creemos que la única razón de la diferencia haya sido la diversidad de fuentes o una inadvertencia del codificador. De cualquier manera existe un problema interpretativo al cual debe dársele respuesta: ¿basta la violación genérica del alterum non laedere (art. 1109 Ver Texto y otros) o es necesaria la violación de algún precepto jurídico?
1.2. Diferentes posturas No existe sobre el tema que venimos tratando unanimidad entre los autores. Las distintas posturas son:
1.2.1. Antijuridicidad formal Una primera postura es la de Salvat (283) , o Segovia (284) , para quienes el Código no ofrecía dudas: únicamente la violación de la ley emanada de la autoridad podía considerarse un acto ilícito. Podríamos hablar de ilicitud formal. La ilicitud está presente y surge previamente a la conducta dañosa. Bueres ha criticado - correctamente- esta postura considerándola inaceptable (285) , ya que para él esto implica considerar al art. 1109 Ver Texto como una norma secundaria y a las diversas disposiciones legislativas normas primarias; por lo tanto sostenerla equivaldría a decir que es lícito dañar mientras una norma no prohíba una conducta en concreto. Por eso esta postura ha sido matizada por Orgaz, para quien el art. 1109 Ver Texto debe ser leído de la siguiente forma: "Todo el que ejecuta (ilícitamente) un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio" (286) .
1.2.2. Daño injusto
Una segunda opinión coincide ya con las más modernas tendencias argentinas, tiende a prescindir del 1066 y en consecuencia se considera que el art. 1109 Ver Textoes una norma primaria, no secundaria. Entonces, la sola violación del alterum non laedere obliga a indemnizar, precisamente porque se ha cometido un daño injusto, siendo innecesaria la remisión a otras normas que no sea el art. 1109 Ver Texto . El daño, por el solo hecho de ser tal, es antijurídico y la ilicitud no existe en ningún momento previo a la lesión. Ésta es la postura de De Lorenzo: "no se obra... justificadamente por el solo hecho de realizar un comportamiento no prohibido. Se requiere aún, una ulterior y específica facultad, cuya atribución no puede ser reconocida siempre que falte una norma prohibitiva, sino solamente cuando resulte acordada la preferencia -en virtud de un análisis comparativo- de un interés sobre otro" (287) . Más adelante termina de perfilar su concepción del neminem laedere, el que "debería ser conceptualizado como el deber general de no inferir daño a otro sin una causa de justificación idónea, aun en el supuesto que el comportamiento lesivo no haya sido previsto por una específica norma prohibitiva" (288) . Se proclama entonces la innecesariedad de la ilicitud (289) , la que se presume por la existencia de un daño a menos que exista causa de justificación. Es la opinión de Atilio Alterini, quien comentando el Proyecto de 1998 (290) dice: "La antijuridicidad, que supone una conducta que, en sí misma, es ilícita, se desvanece como presupuesto de esa responsabilidad no bien se acepta que es reparable el daño sufrido injustamente, sin que sea menester que se trate de un daño inferidoilícitamente. El tema, pues, se traslada a la teoría de las causas de justificación. La conducta que causa un daño, o tiene aptitud para causarlo (art. 1067 Ver Texto ), aunque no sea antijurídica, genera responsabilidad cuando no está justificada. [Las bastardillas pertenecen al original]" (291) . No compartimos en su totalidad la tesis expuesta, si bien tiene su parte de verdad: es cierto que la existencia de daño evidencia la conducta antijurídica, sobre todo en lesiones personales o corporales, pero eso no quiere decir que no pueda existir antijuridicidad sin daño. Si no hay daño el hecho puede igualmente ser antijurídico, sólo que la sanción puede ser distinta de la responsabilidad civil. Más correcto nos parece afirmar como cierta doctrina que "el actuar dañoso es contrario a la vez a una norma (la que prohíbe la conducta que lo produce) y a un principio de derecho (el de no causar daño); la norma prohíbe ese comportamiento porque es dañoso"(292) . Pero la teoría del daño injusto expuesta por autores como De Lorenzo y Alterini se presta a otra observación. En realidad, no prescinden para nada del análisis de antijuridicidad del acto. Lo que hacen es relegar la discusión de la ilicitud o tipicidad para otro momento, pero, a la larga, la cuestión no se evade sino que se posterga, como quien cree que limpia barriendo la tierra debajo de la alfombra. Así, Salvador Coderch se pregunta: "¿cómo coordinar con una doctrina que prescinde de la antijuridicidad, pero precisa de la causa de justificación? ¿no resulta que la antijuridicidad, expulsada por la puerta del edificio de la dogmática civil, entra por la ventana de alguna de las causas de justificación?" (293) . Coincidimos con el maestro. Con toda la buena intención que pueden tener los sostenedores de la teoría del daño injusto, lo que hacen es ir hacia un sistema de más tipicidad, porque -como veremos a continuación- las causas de justificación, sí que son típicas. Además, de sancionarse el nuevo código, habrá, seguramente, una hipertrofia de las causas de justificación (294) . Por último, donde esta teoría encuentra sus mayores escollos y debe hacer concesiones, aunque no sea a un mínimo de antijuridicidad previa, es en el acto ilícito por omisión. De ser coherente consigo misma, la teoría del daño injusto debería presumir como injusto a todo daño que sucediera por conductas omisivas, a menos que el victimario probara la existencia de una causal de justificación. Sin embargo, no es así como funciona en la práctica esta responsabilidad. Quien pretende imputar a otro una conducta omisiva, debe antes probar el deber de no omitir la conducta. Por eso un fino jurista como De Lorenzo debe admitir que "en el ámbito del comportamiento inerte la regla del nemimen laedere debe tener una particular configuración, pues una obligación genérica e indeterminada que obligue a todo sujeto a prevenir o evitar la producción de un perjuicio a otro, sería francamente insostenible" (295) . Por eso, como solución que no la desvirtúe, la teoría debe admitir que "entre la víctima y el agente que obró omisivamente debe mediar una adecuada correlatividad derivada de un específico contacto social". Por otro lado, creemos que es conveniente fundamentar medidas cautelares o preventivas, en el carácter ilícito actual de la amenaza del daño, es decir, en el acto objetivamente ilícito pero que todavía no ha causado el daño, antes que en aquella conducta en potencia, que recién será injusta una vez que cause el daño.
1.2.3. Antijuridicidad subjetiva Una tercera opinión es la de Bustamante Alsina, para quien en el art. 1066 Ver Texto la ilicitud está separada de la culpa y exige una "expresa prohibición legal siguiendo el principio nulla crimen sine lege, bien entendido que el concepto de ley está tomado en sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma" (296) . Hasta aquí no habría diferencias con los autores clásicos como Salvat o Segovia, pero a continuación dice que el art. 1109 Ver Texto hace suponer la culpa, como en el Código francés y da el
ejemplo de un transeúnte que sale de su casa apresuradamente y empuja a otro al que lesiona: "aunque no exista ley que regule específicamente la actitud de aquella persona causante del daño, es inexcusable su responsabilidad por haber incurrido en culpa al empujar a la víctima" (297) . No coincidimos con el maestro y, menos, con el ejemplo puesto. Es cierto que no existe ninguna ley que diga cómo debe abrirse la puerta para salir a la vereda, pero no es menos cierto que existe un delito específico de lesiones por culpa o imprudencia, con lo cual el requisito de la ilicitud está claramente cumplido. La culpa -a nuestro juicio- no tiene mucho que ver con la antijuridicidad, sino que la existencia de culpa hace a un problema de imputabilidad o atribución, nociones que no deben confundirse. En el mismo sentido, tampoco es correcto afirmar que la antijuridicidad requiere para su existencia de un acto voluntario. Así, el mismo Código habla, en el art. 921 Ver Texto , de "actos ilícitos practicados por menores de diez años". Y los menores de diez años no tienen voluntad (art. 921 Ver Texto , CCiv.). Sin embargo el tema debe ser aclarado un poco: en nuestro derecho el acto del demente es ilícito, sólo que no responde de la misma manera que un sujeto completamente capaz. Pero ése es nuestro sistema. La tendencia mundial, tal como la expresamos en el capítulo XII, õ 2.1, es a la completa responsabilidad del demente por los daños causados y no a considerarlos casos fortuitos (298) . La exigencia de la culpa para la configuración del acto ilícito no da respuesta adecuada a la existencia de factores objetivos de atribución, en los cuales la antijuridicidad es evidente, pero no es necesaria la culpa.
1.2.4. Innecesariedad de la ilicitud No podemos dejar de mencionar que algunos autores extranjeros proclaman la innecesariedad del elemento antijuridicidad para la responsabilidad civil, porque focalizan la obligación de resarcir en la conducta y no en el daño, a diferencia de la postura del daño injusto. Por ejemplo, Yzquierdo Tolsada: "Modernamente, no se analiza la antijuridicidad desde la perspectiva del daño, que, como dice con acierto Puech, no es propiamente lícito ni ilícito. Es la conducta y no el daño lo que se debe examinar: si se compara cada caso concreto con la referencia de un modelo ideal, resultará que la ilicitud se encuentra en la violación de los deberes de corrección social, de las obligaciones anejas a un comportamiento correcto, y que no están descritas en la ley - evitamos con ello el problema de los catálogos o tipificaciones- porque constituyen la elemental norme de civilité, el presupuesto de convivencia sobreentendido... Todo se reconduce así al análisis de la conducta que tenía que desplegarse, para, en contraste con ésta, comprobar si se ha transgredido el orden jurídico" (299) . O, por ejemplo, Pantaleón Prieto, para quien la antijuridicidad es irrelevante si concurren causales justas de imputación objetiva: "No se impone al dañante la obligación de indemnizar porque pueda serle reprochado haber obrado antijurídicamente, y con el fin de que no vuelva a actuar así, sino porque, dado que el daño es objetivamente imputable a la conducta culposa de aquél, se estima justo que sea él quien lo soporte en vez del dañado" (300) . De la misma opinión es Salvador Coderch, para quien "para aplicar la regla del art. 1902 Ver Texto , CC [similar a nuestro 1109] basta con poder afirmar que el demandado infringió un deber de precaución y causó un daño a tercero; la infracción de los deberes de precaución, deberes mayoritariamente extralegales, es el Ersatz de la antijuridicidad penal. Y es que los civilistas no tenemos tipicidad, porque en derecho de daños, no estamos vinculados por el principio de legalidad". Y más adelante expresa su tesis de sustitución de la antijuridicidad por los deberes de precaución, "la relegación de la antijuridicidad refleja así el escaso protagonismo de la ley escrita en el derecho civil de daños; si a la postre, sólo es crucial la infracción de deberes de precaución, el centro del sistema se desplaza desde la ley escrita y por tanto, desde el Estado hasta la sociedad, que difusa y descentralizadamente define los deberes de precaución, su alcance y las personas o grupos a quienes corresponde su cumplimiento. Cuando se realice la apreciación judicial de las expectativas y valoraciones sociales de la precaución adoptada por los distintos agentes sociales, habrá que precisar, primero, cuándo existe un deber de precaución y, segundo, a quién compete cumplirlo (si a tal o cual agente social, o además, al Estado y sus agentes, etc.): esto último es tarea de la imputación objetiva" (301) .
1.3. Nuestra posición Hemos visto ya que las teorías sobre la antijuridicidad abarcan desde la tipicidad a la atipicidad, e incluso la innecesariedad del requisito. Nosotros nos pronunciamos en primer lugar por un concepto objetivo de ilicitud (302) . Además creemos que esa ilicitud es previa a la conducta, o tal como lo sostiene Bueres, que existe un momento de antijuridicidad: "el daño injusto está en el ordenamiento (todo), de donde, por añadidura, se infiere que es previo a la lesión, sin perjuicio de que en algunos casos particulares nadie haya declarado todavía la tutela al tiempo de la referida lesión, y de que un juez la declare aplicando la
cláusula general del art. 1109Ver Texto -y concordantes- que le permite valorar. El magistrado va a descubrir quizá algo desconocido, que a pesar del transcurrir de los años está dentro del derecho. Por ende el interés se halla protegido por el ordenamiento, asunto que no impide que los magistrados lo rastreen (lo esculquen) por autorización de la norma primaria del art. 1109 Ver Texto . No pueden inventarse daños por vía pretoriana con marginación del orden jurídico establecido" (303) . El sistema argentino, a nuestro juicio, exige la tipicidad del ilícito, pero no en el sentido formal, que concibieron los primeros comentaristas del Código, sino en el sentido que pregonan Orgaz con su propuesta de lectura del art. 1109 Ver Texto y también Bueres, quien reconoce que su pensamiento apunta "con laxitud" a la tipicidad "pues en supuesto semejante y a la postre, no dejaría de ser tipicidad". La palabra tipicidad despierta cierta tirria entre los civilistas, porque en el acto se imaginan a la tipicidad penal, lo que sucede no pocas veces cuando una rama se apropia con exclusividad de un término. Pero no por ello es menos exacto. La tipicidad que proponemos es laxa, suave, amplia, permisiva de la interpretación analógica; en la que se juzgue la ilicitud no sólo por violación de la norma expresa, sino también por la falta de buena fe o abuso del derecho (304) . Si se quiere, puede llamársela legalidad. Además, es lo que mejor se concilia con el art. 19 Ver Textode la Constitución Nacional. La interpretación propuesta se adecua mucho más a la práctica forense, porque a ningún abogado se le ocurre plantear una demanda invocando sólo que a su cliente se le produjo un daño no justificado, poniendo en cabeza del demandado la prueba de la justificación del perjuicio. Antes bien todo letrado, de alguna manera, encontrará una norma, principio, costumbre, sentencia, precedente, práctica, uso, etc., para fundar el capítulo del derecho aplicable a su demanda. En otras palabras es muy arriesgado fundar una demanda con la sola invocación del art. 1109 Ver Texto sin indicar la norma o principio no respetado. Además, ningún juez fundamentará una condena sin mencionar una norma violada, por más vaga que sea, aunque a veces no sea más que un principio general del derecho. En cambio sí creemos que absolverá si no existe ley alguna que proteja al actor. El requisito de la previsión legal hace también a la defensa en juicio (305) porque el demandado debe saber contra qué defenderse. De todos modos lo que queda fuera del ordenamiento jurídico no es mucho, porque en la legalidad que pregonamos está expresamente permitida la analogía.
(274) Lo que podríamos denominar como un ilícito religioso, concepto que bien puede entrar dentro de la mencionada antinormatividad. (275) BUERES, Alberto, "Comentario a los arts. 1066 Ver Texto ", 1078, en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 30. (276) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. II, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 480, õ 487 a). ss.
(277) PADILLA, René, Sistema de responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 61 y (278) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), Lerner, Córdoba, 1974, p. 20.
(279) Tanto es así que el Código en el art. 921 Ver Texto habla de "actos ilícitos practicados por menores de diez años" los que no tienen discernimiento. El código mismo califica de ilícito a un acto practicado sin voluntad, lo que no tiene otra explicación que mediante el concepto de ilicitud objetiva. (280) De acuerdo en que la antijuridicidad es una categoría general que supone que el hecho antijurídico lo es para el derecho en su totalidad y no por ramas, BUSTO LAGO, José M., La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 49. (281) LÓPEZ CABANA, Roberto, "Ilicitud", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Bueres, Alberto - Kemelmajer de Carlucci, Aída, (dirs.), AbeledoPerrot, Buenos Aries, 1997, p. 153. (282) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, 2ª ed., LGDJ, París, 1998, ps. 322-323. Más claramente en otro pasaje de la misma obra, p. 326, dice que+ "Para caracterizar una culpa es siempre necesario establecer el desconocimiento de un deber o de una obligacióin impuesta por el orden jurídico." (283) "Se requiere la existencia de una ley que prohíba el acto, tomada la palabra ley en el concepto amplio de regla social obligatoria, establecida por la autoridad pública, cualquiera sea la clase o categoría de ella"
(SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, 2ª ed. actualizada por Acuña Anzorena, TEA, Buenos Aires, 1958, p. 18). (284) SEGOVIA, Lisandro, Código Civil de la República Argentina, Imprenta de Pablo Coni, Buenos Aires, 1881, t. 1, ps. 291 y 292. "Parece que toda disposición prohibitiva dictada por autoridad competente, debe constituir ilícito un acto... Sólo la ley puede hacer ilícito o punible un acto". (285) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 37. (286) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 28. (287) DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 79. (288) DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, cit., p. 80. (289) AGOGLIA, María M., ¿Es la antijuridicidad presupuesto de la responsabilidad civil?, en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1023-1043. DE LORENZO, Miguel F., El daño injusto en la responsabilidad civil, cit., ps. 22 a 27. (290) El Proyecto de Código de 1998 recoge esta posición en su art. 1588 Ver Texto : Reparación del daño no justificado, "Debe ser reparado el daño causado a un derecho, o a un interés que no sea contrario a la ley, si no está justificado". A su vez, el art. 1589 Ver Texto legisla sobre las causas de justificación. (291) ALTERINI, Atilio A., "Informe sobre la responsabilidad civil en el proyecto de Código Civil de 1998", LL 1999-C-860, p. 864. (292) SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, M. Belén, La reparación del daño "ex delicto". Entre la pena privada y la mera compensación, cit., p. 30. (293) SALVADOR CODERCH, Pablo, "Lecturas recomendadas", comentario a DíezPicazo y Ponce de León, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, en www.indret.com, p. 12. (294) Más acertados nos parecen las reformas sugeridas por la Comisión Federal de 1993, que daban a los arts. 1066 Ver Texto y 1067 Ver Texto la siguiente redacción: "Todo acto positivo o negativo que causa daño es antijurídico si no se encuentra justificado" y "No hay acto ilícito que obligue a la reparación a los fines de este Título, si no existe daño causado por una conducta antijurídica y sin que tal perjuicio se pueda asignar al agente en base a un factor legal de atribución". (295) DE LORENZO, Miguel F., El daño injusto en la responasbilidad civil, cit., p. 91. (296) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil , 8ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 109. (297) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 109, nota 99. (298) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, t. I., Parte general, 1971, p. 46. (299) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, vol. I, Reus, Madrid, 1993, p. 133. (300) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902 Ver Texto ", en Comentario del Código Civil, edición del Ministerio de Justicia, PAZ-ARES RODRÍGUEZ - DÍEZPICAZO - BERCOVITZ - SALVADOR CODERCH, Pablo (dirs.), p. 1995. De acuerdo también con ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit., p. 73. (301) SALVADOR CODERCH, "Lecturas recomendadas...", cit., p. 12. (302) WAYAR, Ernesto C., Tratado de la mora, Ábaco, Buenos Aires, 1981, p. 53. (303) BUERES, Alberto J., "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 44. (304) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, José O. - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones , 2ª ed, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 161, nº 377. (305) "Una importante doctrina sostiene que el elemento preponderante (o único) que interesa en el fenómeno indemnizatorio es el daño, a punto tal, se afirma, que probado el daño se presume que es producto de un obrar injusto o antijurídico, con lo cual este elemento se tornaría irrelevante. Sin embargo, la experiencia judicial pone en cada caso de manifiesto la necesidad de no soslayar el análisis de la antijuridicidad, pues de lo contrario se corre el riesgo de parcializar indebidamente el examen de los hechos objeto de debate, con riesgo de vulnerar el derecho de defensa y la garantía del debido proceso", C. Fed. Tucumán, 5/5/2003, "Mukdise, Antonio v. Clínica del Norte y otro s/indemnización de daños", del voto del Dr. Wayar, expte. 41.675.
2. El incumplimiento como especie de antijuridicidad y presupuesto de la responsabilidad "contractual" El concepto de ilicitud del que hemos hablado, aparte de objetivo o material, es único, lo que quiere decir que comprende a todo el derecho, las consecuencias o sanciones serán distintas. Además, esa unidad también se manifiesta dentro de los grandes tipos de responsabilidades civiles que existen, pero (la contractual y la extracontractual), cuyas diferencias, hemos dicho, en lo ontológico no son tales. El acto ilícito puede entonces asumir la forma del incumplimiento de una obligación previa cualquiera sea su fuente, respecto de ese acreedor, lo que llamamos acto ilícito en sentido amplio, o bien si no existe vínculo previo, como cuando acreedor y deudor se conocen por el accidente (violación de la obligación de no dañar) hablamos de acto ilícito en sentido estricto. El incumplimiento es por tanto un acto ilícito porque el contrato crea derecho objetivo (art. 1197 Ver Texto ) y si lo que se viola es una obligación legal específica y previa, tanto aún más claro el carácter ilícito. Lo que diferencia entonces uno de otro ámbito no es sólo la existencia de contrato, sino más bien la de un vínculo previo (306) . El incumplimiento es una especie dentro del género de la antijuridicidad, sólo que denominamos incumplimiento a aquella antijuridicidad que se manifiesta cuando se viola un deber jurídico impuesto por una obligación preexistente. Cuando estamos en el campo de la responsabilidad extracontractual, la antijuridicidad ya no puede llamarse incumplimiento porque no hay obligación previa (hay claramente un deber, que no es lo mismo), sin embargo su naturaleza es la misma. Es por este motivo que los requisitos para que proceda la responsabilidad son iguales en los dos tipos de responsabilidad, a saber: 1. antijuridicidad, que, en el ámbito contractual, se llama incumplimiento, 2. daño, 3. relación de causalidad y 4. factor de atribución. Las obligaciones se constituyen o se legislan para ser cumplidas, el pago que espera el acreedor es el cumplimiento exacto, en tiempo, forma, modo y lugar de la prestación. Si esto sucede, el deudor cumple, paga, y por tanto se libera (art. 505 Ver Texto , inc. 1). Si el deudor no cumple la obligación preexistente de la forma pactada o prevista en la fuente constitutiva, estamos ante un ilícito, pues el incumplimiento es "la situación anormal de la relación de obligación, originada en la conducta antijurídica de cualquiera de los sujetos vinculados que impide u obstaculiza su realización"(307) . El incumplimiento es sustrato material de la obligación de resarcir, pero no quiere decir que porque no se cumpla sin más, ya haya que pagar los daños. El incumplimiento es un concepto objetivo, lo que quiere decir que, para que la persona deba responder debe tratarse de un incumplimiento imputable o, lo que es lo mismo, el incumplimiento no imputable (por imposibilidad, caso fortuito, etc.) no genera obligación de reparar. Las condiciones para que un incumplimiento imputable genere responsabilidad son cuatro: a) Existencia de un contrato u obligación válida preexistente y específica, no genérica. b) Que ese contrato u obligación sea válido. c) Que ese contrato u obligación vincule al responsable con la víctima. d) Que se produzca un daño que tenga relación de causalidad con el incumplimiento. Respecto del tipo de incumplimiento que puede generar responsabilidad, además de imputable puede ser absoluto o relativo, parcial o total, tardío o defectuoso; puede acontecer en una obligación de dar, hacer o no hacer y además puede consistir en un acto positivo u omisivo. La obligación de resarcir surge en todos los casos, variando los perjuicios que se pueden reclamar. El incumplimiento normalmente será causado por el deudor, pero puede suceder también por obra del acreedor.
(306) WAYAR, Ernesto C., Tratado de la mora, cit., p. 56. (307) WAYAR, Ernesto C., Tratado de la mora, cit., p. 75.
3. El hecho ilícito como especie de antijuridicidad y presupuesto de la responsabilidad "extracontractual" Tal como venimos exponiendo, la ilicitud es un concepto único, objetivo, abarcativo del ordenamiento jurídico en su integridad, y que en el campo de la responsabilidad civil surge en ambas esferas, la contractual y la extracontractual. Sin embargo, en nuestro Código se separan con nitidez ambos tipos de responsabilidad y se legisla en el Título VIII del Libro II "De los ilícitos" y el Título IX que se titula "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos".
4. Definición de hecho ilícito
El Código no habla de los actos ilícitos en el cumplimiento de un contrato en tanto tales, sino como "hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales". Por eso, reservamos la calificación de acto ilícito stricto sensu para aquellos que no son incumplimientos obligacionales. El criterio para dividir ambos campos de responsabilidad es la existencia de una obligación previa. Si ésta existe, estamos ante un ilícito contractual, y si no, ante un acto ilícito. El acto o hecho ilícito será, entonces, aquel que sea contrario a derecho, y que no surja de una obligación previa, pero que además sea violatorio de la obligación genérica de no dañar al otro (alterum non laedere). De acuerdo con nuestro sistema -enseña Orgaz- por acto ilícito pueden entenderse dos cosas. Por su naturaleza, el acto ilícito es el que contraría la norma legal, definición que surgiría del art. 1066 Ver Texto . Es el concepto que se corresponde con el de antijuridicidad que venimos tratando. Por la responsabilidad del autor, el acto ilícito, además de involucrar ilicitud, debe haber sido cometido con dolo, culpa o negligencia, o cualquier factor objetivo, amén de ocasionar daño. Esto surge del art. 1067 Ver Texto y es lo que el código llama "acto ilícito punible". En éste lo que se quiere significar es el acto ilícito que además engendra obligación de indemnizar(308) . Nosotros sostenemos que puede existir acto ilícito sin que exista indemnización, por ejemplo, por falta de causa o culpa. Sin embargo, el concepto al que aquí nos estamos refiriendo es al segundo, al hecho contrario a derecho que causa un daño y que puede ser atribuido al sujeto sobre la base de cualquier factor de atribución (dolo, culpa, riesgo, garantía, abuso del derecho, exceso en la normal tolerancia, etc.) Los elementos del acto ilícito stricto sensu, son cuatro (309) : 1. Contrariedad con el ordenamiento jurídico, 2. Factor de atribución, que puede ser objetivo o subjetivo. 3. Daño, y 4. Relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño.
4.1. Clasificación Los actos ilícitos pueden ser clasificados en: Acto ilícito propiamente dicho y acto ilícito potencial El primero es el acto contrario a la ley que comete el agente y que le es adjudicado sobre la base de cualquier factor de atribución. Es un acto ilícito, en acto -perdón por la redundancia porque ya es ilícito-, porque "en sí mismo es contrario a la ley" (310) . El acto ilícito potencial es aquel que no ha causado el agente pero que igualmente debe repararlo, como sucede cuando el principal indemniza los daños causados por su dependiente, o el padre debe indemnizar los daños causados por el menor que carece de discernimiento, el acto es potencialmente ilícito porque "al conjugarse con otros factores extrínsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el daño que se ocasiona" (311) . Actos de violación positivos y negativos Dentro del primer concepto encuadramos tanto la comisión por acto positivo como la comisión por omisión. Se dice que un acto ilícito es de violación positiva cuando la legislación en forma expresa prohíbe actuar de determinada manera, como por ejemplo cuando la ley prohíbe encender fogatas en parques nacionales, y por no respetar la prohibición se causa un incendio. Bustamante Alsina sostiene que la prohibición puede ser tácita, con lo cual estamos parcialmente de acuerdo si se entiende que la antijuridicidad de la conducta debe ser juzgada descubriendo deberes de precaución que están ya en el ordenamiento. La comisión por omisión surge cuando la persona ha creado un riesgo y omite el acto para neutralizar ese riesgo (312) . En el mismo ejemplo anterior, puede estar permitido encender una fogata en un parque nacional, con la condición de que sea apagada completamente. El acto que es lícito en un principio deviene en contrario al ordenamiento cuando tiene lugar la omisión que causa un daño. Es el resultado lo que hace que la omisión sea ilícita (313) . El acto de violación negativo es lo que también se conoce como omisión pura, es decir no hacer algo, omitir actuar, cuando debe hacérselo, permanecer inerte frente a un acontecimiento dañoso al cual se es extraño. Es la situación prevista en el art. 1074 Ver Texto : "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". Dice Bueres: "En tal hipótesis, existe un proceso causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone y lo frustra" (314) . No surgen problemas cuando la ley define claramente la obligación de actuar de determinada manera o como, por ejemplo, el policía que debe intervenir para evitar un robo el guardavidas que debe salvar al nadador que se ahoga. Tampoco hay responsabilidad cuando la obligación de actuar es prudencial, v.gr., la Confederación Argentina de Atletismo, que tiene a su cargo la "valoración", "selección" y "calificación de atletas" para participar en los juegos olímpicos, atribuciones que son prudenciales, por lo que no
puede considerarse dañado el atleta que por no reunir las marcas mínimas, no fue incluido en la delegación argentina que participó en los juegos olímpicos de Atlanta 1996 (315) . La ley no obligaba a la Confederación a incluirlo en la lista, ergo la omisión no era culposa. Lo mismo tiene lugar respecto del poder de policía que tienen las municipalidades para controlar las construcciones, el que, tratándose de un deber, tiene que ser utilizado, hace que sea responsable el municipio en forma solidaria con el profesional, si se realizó una obra con evidentes transgresiones (316) ; o si por no haber controlado los planos ni la ejecución de la obra el edificio sufre la ruina (317) . En la misma línea de omisión del poder de policía, un fallo novedoso hizo responsable al Estado, por los daños sufridos por una persona atropellada por un colectivo que circulaba sin seguro (318) . No sólo el Estado es responsable por la omisión de actuar, sino que una reciente tendencia jurisprudencial ha declarado la responsabilidad solidaria de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, por accidentes sufridos por trabajadores, cuando han omitido cumplir con los arts. 4 Ver Texto y 31 Ver Texto de la Ley de riesgos del Trabajo (319) . El problema surge cuando la ley nada dice y la omisión de una persona es causa de daño de otra, como el ejemplo de Bustamante Alsina de la persona que no avisa a otra que se le pueden caer materiales en la cabeza provenientes de un edificio en construcción. En estos casos, según el autor citado, hay que cumplir el acto omitido por una orden contenida en la "regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y diligencia para no dañar a otros", o como dicen otros "cuando la acción omitida estaba impuesta" (320) . La solución en estos casos no puede ser general ni apriorística, ya que el principio constitucional es que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, pero tampoco el derecho de abstenerse, como ningún derecho puede ser absoluto (321) . Nuevamente acudimos al concepto amplio de antijuridicidad (322) , sobre todo teniendo en cuenta que la Corte Suprema ha dicho, citando el art. 1074 Ver Texto que "[...] la violación legal como presupuesto de la responsabilidad civil que se pretende hacer efectiva en autos no puede fundarse en consideraciones genéricas cuando no exista el deber jurídico de obrar" (323) . Por ejemplo, se ha declarado la responsabilidad del estado por omisión legislativa, por la falta de sanción de una ley en la provincia de Santa Fe que imponga un control obligatorio de salud previo a la práctica deportiva por parte de los estudiantes (324) . Así, el Código Penal con el delito de omisión de auxilios puede ser herramienta importante en manos del juez para hacer justicia en los casos sometidos a decisión tomando "en consideración de esos valores [abuso del derecho o lesión al principio de la solidaridad social] cuáles son los intereses prevalecientes, a cuyo efecto debe tener en mira, naturalmente, que el acto no implique un riesgo injustificado para el omitente" (325) . La omisión, además, plantea en algunos casos problemas de causalidad, puesto que es difícil saber si la conducta omitida habría evitado el daño. Creemos que el problema puede solucionarse acudiendo, en los casos dudosos, a la pérdida de chance. La utilidad y la justicia de la postura de antijuridicidad que adoptamos es mayor en cuanto a la omisión pura, pues de lo contrario la responsabilidad se transforma en infinita. No debe, por supuesto, llegarse a extremos como los del common law, que como distingue el duty (deber) del breach of duty (violación o ruptura de ese deber) y es particularmente riguroso en no imponer responsabilidad ante la ausencia de obligación específica de actuar. En Estados Unidos de Norteamérica, "Osterlind v. Hill" (326) se absolvió al actor, un consumado nadador que se sentó a mirar cómo se ahogaba una persona a la que le había alquilado una canoa que se dio vuelta. El caso motivó que luego se dictara una ley obligando a auxiliar cuando no hubiere peligro para el rescatador, tal como sostenemos que es lo correcto para el derecho argentino. En Inglaterra, "Barret v. Ministry of Defence" (327) , se rechazó la demanda promovida contra las autoridades navales que nada hicieron para evitar que un capitán de la marina tomara alcohol hasta morir en una base de Noruega.
4.2. El delito y el cuasidelito Otra clasificación del acto ilícito, que tiene en cuenta la intención de quien lo comete, es el delito y el cuasidelito. La caracterización de cuasidelitos proviene de fuentes romanas que hablaban de maleficio y quasi ex maleficio, como fuentes de las obligaciones. La distinción se mantiene en nuestro Código, que habla, en los arts. 1073Ver Texto a 1095 Ver Texto , "De los delitos", y en el Título IX "De los hechos ilícitos que no son delitos". El concepto de delito civil no es idéntico al de delito penal, tal como lo aclara Vélez Sarsfield en la nota al art. 1072 Ver Texto , que es el que define lo que es un delito: "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar la persona o los derechos de otro...". El cuasidelito, en cambio, está definido en el art. 1109 Ver Textocomo el hecho "que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro". Un delito penal puede ser un cuasidelito civil y un delito civil no siempre es delito penal. A su vez, un delito penal que no causa daños no interesa a la responsabilidad civil. Los intereses son diferentes: en el delito civil el bien jurídico protegido es privado; en cambio, el delito penal protege bienes jurídicos públicos.
El carácter distintivo básico está dado por la presencia de dolo o culpa. El dolo hace surgir el delito. La culpa el cuasidelito. Ambos son hechos ilícitos y, en ambos, la responsabilidad es solidaria. Sin embargo, hay otras diferencias no menos importantes, a saber: 1. En el delito la solidaridad no otorga acción de contribución entre los delincuentes (art. 1082 Ver Texto ); en el cuasidelito procede la acción de reintegro del que pagó la totalidad del daño contra los copartícipes (art. 1109 Ver Texto , 2º párr.). 2. En el cuasidelito se responde de las consecuencias inmediatas y mediatas; en el delito la responsabilidad alcanza también a las consecuencias casuales "cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho" (art. 905 Ver Texto ). 3. La facultad de atenuar el monto indemnizatorio, prevista en el art. 1069 Ver Texto , 2º párr., sólo procede en casos de cuasidelitos.
4.3. Hechos positivos y negativos Nos remitimos a lo expuesto en õ 4.1.
(308) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 17. (309) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, José O. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 703, nro. 1692. (310) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 111. (311) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 111. (312) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 112. (313) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, José - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 163, nº 380. (314) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 60. (315) C. Nac. Civ., sala H, 7/11/2002, "Ratto, Oscar M. v. Comité Olímpido Argentino y otros", JA 2003-III-366 [J 20032151]. (316) C. Civ. y Com. San Nicolás, 4/6/1996, "Marún, Jorge v. Nacif, Roberto J. y otros", JA 1997-IV255 [J 973728]. (317) C. Nac. Civ., sala F, 7/7/1980, "Almirón de Barba y otros v. Glusberg, Santiago y otros", ED 91455. (318) C. Nac. Com., sala D, 30/9/2004, "C., L.E. v. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos", con nota de MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Rubén S., "Transporte público de pasajeros, seguro obligatorio y responsabilidad del Estado por falta de servicio", LL 2005-A-757. (319) C. Nac. Trab., sala VI, 30/12/2004, "Ranieri, Roberto N. v. Ser Sistemas Generales y otros" [J 70020488], LL 2005-B-309, con nota de SCHICK, Horacio, "Responsabilidad civil de las aseguradoras de riesgos del trabajo". También C. Nac. Trab. sala 10ª, 8/9/2004, "Cuevas, Carlos O. v. Consolidar ART SA y otros", [J 40010477] JA 2004-IV-fasc. nº 7. (320) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, José O. - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones , cit., p. 163, nº 381. (321) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 483, õ 489 e). (322) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, t. III, p. 624. (323) Corte Sup., 11/2/2003, "Finardi, Alberto v. D´Odorico Propiedades SRL", [J 20032338] JA 2003-III-106 [J 40010477]. En ese caso la actora pretendía que se le indemnizara por los daños sufridos cuando fue asaltada a mano armada en una inmobiliaria donde realizaba una operación. (324) Trib. Col. Resp. Extracontractual Santa Fe, 15/5/1998, "Arredondo, Juan C. y otra v. Provincia de Santa Fe y otros", JA 2000-III-315 [J 20002497]. (325) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 65.
(326) 1928 160 NE 301. (327) 1995 3 All ER 87.
II. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN En algunas situaciones existirá daño pero no habrá obligación de indemnizar porque ese perjuicio, por alguna particular circunstancia, estará justificado. Según Mosset Iturraspe, las causas de justificación pueden encuadrarse dentro del género de las eximentes, las que "si bien llevan a la irresponsabilidad, lo hacen por la vía de la negación o destrucción de alguno de los presupuestos de la responsabilidad: autoría, antijuridicidad, imputabilidad, daño y relación de causalidad entre el hecho y el perjuicio. No hay una eximente genérica de responsabilidad, las hay específicas respecto de cada uno de los presupuestos mencionados" (328) . Las causas de justificación no actúan como eximentes sobre el daño, la causalidad o la culpabilidad, sino únicamente sobre el elemento antijuridicidad, y tornan "lícito lo ilícito". El profesor de Santa Fe las define como: "determinadas circunstancias, algunas previstas por la ley, penal, civil, que tienen la virtualidad de borrar la antijuridicidad de un acto dañoso, y, por ende, eximen de responsabilidad" (329) . Son situaciones que salen de lo común, por eso se habla de que son excepciones dentro de otra excepción más amplia como es la ilicitud, porque el verdadero principio, tal como ya hemos dicho al tratar la antijuridicidad, es la libertad reconocida por el art. 19 Ver Texto de la Constitución (330) . Según Orgaz existen únicamente tres criterios para clasificar a las causas de justificación: a) ausencia de interés cuando no se viola el orden público y el damnificado presta su consentimiento, y b) interés prevaleciente, es decir, el interés inferior cede ante el superior, lo que sucede en la legítima defensa, estado de necesidad, pero luego agrega, siguiendo otra clasificación, c) cuando la ley lo establece (331) . Veamos a continuacion cuáles son las principales causas de justificación:
1. Estado de necesidad El estado de necesidad es un caso de interés prevaleciente o de sacrificio de un bien menor por uno mayor. Puede ser definido como la "situación en que se halla una persona que, para apartar de sí o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro" (332) . El estado de necesidad no está definido por la ley civil (333) , sino en el Código Penal, en el art. 34 Ver Texto , inc. 3, aplicable por analogía. Ejemplos de estado de necesidad son el hurto famélico, o, por ejemplo, el individuo que rompe la puerta del vecino para salvarlo del incendio o el ejemplo de Yzquierdo Tolsada, de quien en la mitad de la noche rompe la vidriera de una farmacia, para conseguir el remedio que evitará que su abuelo muera de un ataque cardíaco (334) . Las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Tucumán en 1967 recomendaron agregar al Código Civil el siguiente artículo: "Si alguien se viere constreñido a causar a otro un daño para evitar un mal mayor e inminente al que hubiere sido extraño, y que no tuviere la obligación de soportarlo, le estará permitido hacerlo en la medida de lo indispensable. En tal situación, siempre que el riesgo no proviniere del mismo bien dañado, el agente o beneficiario, si lo hubiere, deberá una justa indemnización según las circunstancias del caso." (335) Las condiciones para que exista estado de necesidad según Mayo (336) , son: a) peligro inminente, actual, de sufrir el daño, no siendo suficiente la conjetura o la hipótesis; b) que la persona amenazada no haya causado el daño; c) que no exista otra vía para eludir el peligro; d) que el daño sea menor que el que se evita; e) que el daño que se causa al extraño sea de carácter patrimonial (337) . Que exista necesidad quiere decir que debe existir una elevada probabilidad de que un evento desfavorable se concrete (338) . Ese evento desfavorable constituye siempre un peligro de daño ya sea propio o a un tercero, que es todavía una probabilidad más alta, cierta, que la de la necesidad. Por eso se exige que el peligro sea inmimente, ya que esta inminencia es la que legitima la necesidad de actuar lesionando a otro. El daño a causar en estado de necesidad se dice que no debe ser nunca mayor al que se trata de evitar, por lo que generalmente será menor pero nada impide que sea igual. Respecto de los daños causados, el necesitado debe indemnizar de acuerdo con el art. 907 Ver Texto , primera parte, es decir en la medida del enriquecimiento (339) , por lo que la reparación no será integral. Sí será integral la responsabilidad de aquel que hubiere causado culpablemente el peligro (340) . El
derecho comparado llega a soluciones similares: el Código Civil italiano en su art. 2045 Ver Texto dispone que el juez conceda una indemnización equitativa, y el art. 118.2 del Código Penal español, ordena que indemnicen a "las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado". Cuando el que ha sufrido el daño no es el necesitado, sino un tercero que ha actuado altruístamente la acción para reclamar una compensación, ya no puede ser el enriquecimiento injustificado, porque el tercero en nada aprovechó el daño, sino la gestión de negocios ajenos (341) .
(328) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. III, Eximentes, Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 21. (329) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños. Eximentes, cit., p. 74. (330) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., ps. 49-50. Y agrega que por ser excepciones de una excepción no necesitan ser expresas sino deducidas del ordenamiento. (331) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., ps. 59. Bustamante Alsina también sigue esta clasificación que Orgaz toma de Heiniz, así para Bustamante Alsina la causa de justificación surge: a) de la ley, b) del consentimiento del demandado (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 159). Mosset Iturraspe es un poco más claro al clasificar las eximentes en generales -porque actúan frente a cualquier supuesto de responsabilidad por daños- y especiales o particulares -cuando cumplen su rol ante una situación concreta y específica-; según su origen las clasifica en legales y convencionales; según la gravedad o incidencia hay a) eximentes que liberan totalmente, b) liberan parcialmente, c) transfieren la responsabilidad a otra persona; y finalmente de acuerdo con el ámbito de responsabilidad sobre el que recaen, hay eximentes obligacionales y eximentes por hechos ilícitos (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil, cit., p. 22). (332) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 127. (333) El Código italiano de 1942 en el art. 2045 Ver Texto dice: "Cuando el que ha cometido un acto dañoso lo ha hecho obligado por la necesidad de salvar a otro del peligro actual de un daño grave a la pesona y el peligro actual de un daño grave a la pesona y el peligro no ha sido causado voluntariamente por él ni era evitable de otra forma, se debe al perjudicado una indemnización equitativa, la determinación de cuya cuantía es confiada a la apreciación equitativa del juez". (334) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad civil contractual y extracontractual, cit., p. 138. (335) En Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 35. (336) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 81. (337) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado... Obligaciones, t. III, Perrot, Buenos Aires, 1973, ps. 651, 652, nro. 2237 e). (338) BUSTO LAGO, José M., La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 393. (339) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II., p. 502, õ 494 d). (340) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 160; MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 81. (341) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902 Ver Texto ", cit., p. 1986.
2. Legítima defensa Quien actúa en legítima defensa se ve compelido a hacerlo en defensa de su interés o en el de un tercero. La diferencia con el estado de necesidad es que la situación que motiva la actuación es causada dolosamente por quien sufre el daño. Según Llambías, hay legítima defensa cuando "alguien frente a una agresión ilegítima y no provocada, emplea un medio racional y suficiente para impedirla o repelerla..." (342) . La legítima defensa no está legislada expresamente en el Código Civil aunque el art. 2470 Ver Texto la permite para defender la posesión. Sin embargo, es nuevamente por analogía con el Código Penal (art. 34 Ver Texto , inc. 6ø), que el instituto entra en el derecho civil. Las condiciones para que exista legítima defensa son:
a) Agresión ilegítima o injusta: lo que significa que puede provenir aún de alguien carente de voluntad (343) . La agresión puede estar destinada a un tercero e igualmente hay legítima defensa. Que la agresión sea ilegítima quiere decir que basta una intrusión ajena sobre un interés de la víctima o de otra titularidad, siempre y cuando ese interés sea merecedor de tutela según el ordenamiento (344) . No es necesario que la agresión constituya un delito previsto en el Código Penal, por que sólo se requiere que sea ilegítima o injusta, es decir que la víctima o el tercero no tengan causa para soportar. El ataque debe consistir en una actividad positiva que ponga en peligro a una persona o sus bienes jurídicos, sin importar si es agredida una persona fsica o jurídica ni tampoco que el ataque sea contra la vida o la integridad corporal por cuanto la legítima defensa es también válida para repeler un ataque contra bienes patrimoniales. b) Falta de provocación suficiente de parte del agredido: no existe, por lo tanto, legítima defensa de la legítima defensa. Además no cualquier provocación inhabilita la legítima defensa, sólo la suficiente, salvo que la provocación insuficiente sea dolosa (345) . c) Ataque iniciado y no terminado, de lo contrario habría venganza o retorsión y no legítima defensa. El ataque debe ser presente, lo que ejemplifican Enneccerus - Kipp - Wolff cuando dicen que "el cazador furtivo sorprendido in fraganti, que introduce el cartucho de la escopeta puede ser muerto en legítima defensa y lo mismo el ladrón que huye con lo robado y no puede ser perseguido de otro modo [...] pero no el ladrón que es descubierto otro día llevando la cosa robada..." (346) . d) Necesidad racional de la defensa y proporcionalidad del medio empleado, esto es muy importante porque no es lo mismo el ataque a la vida que a los bienes materiales. El acto debe tender a la defensa, no a la agresión del otro, porque en este caso hay riña y no legítima defensa (347) . La proporcionalidad es una cuestión de apreciación de hecho, en la que tiene fundamental importancia el lugar, edad, sexo, condiciones físicas, etc. La desproporción del medio defensivo puede originar culpa concurrente de quien se defiende, como se falló en un caso en que un custodio (conocido en la jerga como "patovica") de un local bailable, golpeó con un puñetazo, a un cliente que lo "tacleó" para que no alcanzara a otros amigos que habían intentado colarse. El Tribunal condenó al agresor a pagar nada más que el 50% de los daños por exceso en la legítima defensa; el otro 50% lo soportó la víctima (348) . El damnificado por la legítima defensa no puede reclamar daños, porque si bien hay perjuicio no hay antijuridicidad. Tampoco tienen derecho los llamados damnificados indirectos, pero sí tienen derecho a una indemnización de equidad los terceros neutrales o inocentes (349) . Distinta es la cuestión relativa a lo que se conoce como exceso en la legítima defensa. Debe distinguirse si ese exceso es culpable. En caso afirmativo la solución que nos parece correcta es juzgar el caso bajo las reglas de la concurrencia de causas, tal como lo ha resuelto el fallo citado en el párrafo que antecede, debiendo repartirse el daño entre quien agrede ilegítimamente y quien se excede en la defensa legítima. Pero si el exceso no es culpable, como quien cree que la agresión continúa cuando ya ha cesado o cree necesario utilizar un medio que realmente no era el indicado, no puede condenárselo a pagar los daños ya que el desencadenante de la acción desmedida fue el dolo del primer agresor.
(342) LLAMBÍAS, Joaquín, Obligaciones, t. III, cit., p. 632. BUSTO LAGO, José M., La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 364. (343) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 161. (344) BUSTO LAGO, José M., La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 363. (345) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 76. (346) ENNECCERUS - KIPP - WOLFF, Tratado de derecho civil. Parte general, cit., t. I, 2º, V. 2º, p. 1091, nota 14. (347) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 106. (348) C. Nac. Civ., sala K, 8/10/2004, "Etchegaray, Ignacio v. Alejandro, José M. y otro", [J 35000775] JA 2005-I, fasc. 2. (349) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 78; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil. Eximentes, cit., ps. 34 y 89-95.
3. Autoayuda
La autoayuda o acción directa está contemplada en el Código Civil en el art. 2470 Ver Texto , que permite al poseedor "protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa". La autoayuda o acción directa en el caso descripto es defensiva, pero también puede ser ofensiva como en los supuestos de los arts. 1558 Ver Texto , 2517 Ver Texto , 2553 Ver Texto , 2629 Ver Texto , 3886 Ver Texto , 3939 Ver Texto , que consagran, entre otras cosas, el derecho del locador a retener muebles pertenecientes al locatario hasta que se pague la locación, o reconocen al vecino el derecho a cortar ramas o raíces que invadan su propiedad, o el derecho que tiene el propietario para remover sin previo aviso una cosa que se hubiese puesto en su terreno sin autorización. Se trata de excepciones al principio de delegación en el Estado del poder de hacer justicia o, como dice Bustamante Alsina, son "la expresión jurídicamente controlada de hacerse justicia por mano propia" (350) . La autoayuda opera sobre la antijuridicidad tornando lícito el acto de defensa propia, siempre que exista imposibilidad de requerir el auxilio de la autoridad en tiempo y forma, peligro de que se pierda el derecho o que se dificulte su efectividad (351) . No hay entonces obligación de indemnizar los daños.
(350) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 161. Para este autor la acción directa está emparentada con la legítima defensa y el estado de necesidad, lo que obviamente compartimos. LAJE ANAYA, Justo, "Legítima defensa y legítima defensa posesoria", DJ 1999-1-546. Ver, también AMADEO, José Luis, "El derecho a repulsar la fuerza con una fuerza suficiente. (La legítima defensa posesoria del art. 2470 Ver Texto )", JA 2004-IV-1450. (351) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066", cit., p. 86 Ver Texto ; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 162.
4. Ejercicio de un derecho El primer párrafo del art. 1071 Ver Texto del Código Civil dice: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". Esto quiere decir que si una persona que tiene un almacén quiebra, porque el negocio de la esquina vende más barato, no puede reclamarle los daños que sufre, o una petrolera no puede iniciar juicio de daños al científico que inventa un automóvil que funcione con agua. En ambos casos los daños están justificados porque la competencia legal y el progreso científico se consideran indispensables para la vida en sociedad. El comerciante compitió y el científico investigó, ambos autorizados por el ordenamiento. En estos casos no hay antijuridicidad. Pero la reforma de la ley 17.711 Ver Texto habla de ejercicio "regular" y en el párrafo que sigue introduce la figura del abuso del derecho que analizaremos más adelante. Por ahora sólo diremos que el ejercicio "regular" de un derecho no acarrea obligación de indemnizar porque no hay ilicitud. Sí la hay en los siguientes casos, según Mosset Iturraspe: "A) Se usa el propio derecho con el deliberado propósito de dañar a un tercero. "B) Se ejercita un derecho de manera que causa daño a un tercero sin servir a ningún interés propio. "C) El ejercicio aparece contrariando el objeto de su institución, su espíritu y finalidad, y origina un daño. "D) El derecho se practica con exceso de los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres" (352) .
(352) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil. Eximentes, cit., p. 102.
4.1. Cumplimiento de una obligación legal El cumplimiento de un deber legal está mencionado también en el art. 1071 Ver Texto , y pone sobre el tapete la ardua cuestión de la obediencia debida (353) , tema muy debatido en los últimos tiempos en la Argentina. Los familiares del asaltante muerto durante un enfrentamiento como consecuencia de un robo no pueden demandar al policía, o el soldado que mata al del otro bando o destruye propiedad enemiga no es responsable de los daños causados. Para que exista obediencia debida es necesaria una relación jerárquica de carácter público (354) entre dos o más personas, la que hace que la orden impartida no pueda ser discutida ni cuestionada (355) .
Nosotros agregamos además que en ese tipo de relaciones la supervivencia de la institución, o su posibilidad de funcionamiento, deben estar íntimamente ligadas a la imposibilidad -como regla- de cuestionar la orden (356) . La orden a cumplir debe ser lícita, provenir del superior jerárquico y que éste cuente con la competencia para emitirla. La orden, en principio, siempre debe ser cumplida y nunca cuestionada. En estos casos no hay responsabilidad. Las dudas se plantean cuando la orden es ilegítima o manifiestamente ilegítima (357) . En el primer caso entendemos que sólo responde el que dio la orden, o el que tuvo conciencia de ello y no se negó a cumplirla. En el segundo caso, es evidente que tanto jefe como subordinado responden por los daños causados (358) .
(353) La obediencia debida está mencionada en el art. 34 Ver Texto , inc. 5ø, del Código Penal. (354) La subordinación privada, que puede existir entre un empleado y su patrón o entre un padre y su hijo, no constituye obediencia debida. (355) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil. Eximentes, cit., p. 96. (356) Esto es lo que permite que el ejército o la policía funcionen. El soldado no puede deliberar con el general, se supone que el de mayor grado fue entrenado para dar la orden correcta. Por otro lado este tipo de instituciones deben poder dar respuesta a situaciones límite como invasiones, conmociones, y o delincuencia en los cuales un constante estado deliberativo conspira contra la eficacia. (357) Por ejemplo, se ordena la comisión de un delito, una tortura para obtener una confesión, la intervención del teléfono de una persona sin orden judicial, etcétera. (358) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 210.
5. El consentimiento del damnificado En algunas ocasiones damnificado y dañador pueden haber previamente negociado que los daños que surjan de su relación no serán indemnizados o que la compensación será limitada (359) , o bien haber tolerado la conducta dañina del victimario, como la intrusión a la intimidad de las personas que ventilan sus secretos en los medios de comunicación. Lo que es ilícito -el daño- pierde su antijuridicidad por acuerdo de partes, que en algunos casos hasta puede ser tácito. Esto es lo que se conoce como "consentimiento" el cual, por más contrato que haya, muchas veces no será válido o lo será hasta cierto punto. El consentimiento es revocable hasta que no es aceptado, y debe manifestarse de modo inequívoco, ya sea en forma expresa o tácita (360) . El consentimiento del damnificado que se manifiesta en cláusulas exoneratorias nunca puede ser total, porque permitiría al deudor desentenderse de toda prudencia sin incurrir en responsabilidad (361) . Si el consentimiento del damnificado es parcial hablamos de cláusula limitativa. Estas cláusulas tienen las ventajas de alentar la actividad empresaria, seguridad y previsibilidad en ciertas actividades de riesgo, reparto de riesgos y abaratamiento de costos. Pero, a la vez, tienen muchos inconvenientes, como ser inseguridad jurídica, estímulo a la negligencia del deudor, desequilibrio en las prestaciones, violación del orden público económico y desconocimiento (362) . El principio es que estas cláusulas son válidas, salvo que exista prohibición legal o atenten contra la moral o las buenas costumbres. Un ejemplo de prohibición legal es el art. 37 Ver Texto , inc. a), de la ley 24.240 de defensa del consumidor, que dice que se tendrán por no convenidas las cláusulas que "limiten la responsabilidad por daños". Otro ejemplo es el art. 2232 Ver Texto que prohíbe al hotelero eximirse de responsabilidad por la pérdida de efectos introducidos por los viajeros; o el artículo 1646 Ver Texto que no admite la dispensa contractual por ruina total o parcial en el contrato de locación de obra. Estas cláusulas son sobre todo válidas en la medida en que involucren intereses patrimoniales (363) y sean convenidas entre contratantes iguales, no sólo no consumidores, tampoco debe tratarse de cláusulas de adhesión entre fuertes y débiles, que también los hay -y muchosentre no consumidores. Si la cláusula es inválida, y todavía no hubo ejecución, la nulidad del contrato es parcial (364) , salvo que afecte elementos esenciales del contrato, o estemos ante una obligación indivisible. Respecto del consentimiento para operaciones quirúrgicas y las cláusulas limitativas de la actuación médica, nos remitimos al cap. XVI, IV.2.4. Por ahora sólo diremos que estas cláusulas, que son miradas con mucho disfavor por el derecho, son aquellas que involucran disposición del cuerpo o alteración de la salud.
5.1. Competencias deportivas Tampoco hay antijuridicidad cuando una persona sufre lesiones como consecuencia de la participación en una competencia deportiva autorizada por el Estado. Los juegos de azar o destreza están legislados por el Código en el art. 2055 Ver Texto y la actividad deportiva es sumamente importante en el país. Los daños que se sufren en una competencia deportiva, como por ejemplo la nariz rota de un boxeador, no constituyen daños indemnizables porque no hay ilicitud, siempre que se respeten las reglas. El principio es que el deportista deber respetar las reglas y responde en caso de violación de ellas. Sin embargo, la siguiente distinción de Orgaz es sumamente atinada. El deportista no es responsable de los daños ordinarios causados así haya cometido una infracción intencional, como el futbolista que derriba a su adversario para que no haga un gol. Si el daño es grave (fractura, muerte) pero se respetaron las reglas, no hay responsabilidad, v.gr., un boxeador que al noquear a su contrincante lo mata por la caída. Sí, en cambio, se responde cuando hay violación de las reglas del deporte y notoria imprudencia por "exceso" en el deporte (365) . Finalmente, siempre hay responsabilidad cuando hay intención malévola de dañar, cuando el deporte es nada más que una "ocasión" para el daño (366) , como el tenista que le pega con la raqueta al otro, o el boxeador que da un golpe bajo o utiliza sus pies para agredir. Ahora bien ¿cuál es el fundamento último de que para la responsabilidad civil se exija dolo y no la simple culpa como es el sistema general? En nuestra opinión la respuesta no es simple, ya que mucho depende del tipo de deporte de que se trate. En el boxeo está claro que es el consentimiento del damnificado, siempre que se respeten las reglas del deporte, el que legitima las lesiones que puedan sufrir los contrincantes. La razón de que en el boxeo hablemos de consentimiento del damnificado, es porque en ese deporte la lesividad es esencial de esa práctica, por formar parte de sus objetivos (367) . En cambio en la mayoría de los deportes, la antijuridicidad desaparece por lo que se conoce como asunción de riesgos, lo que fundamenta que se exija el dolo para responder, "ya que el deportista sólo asume los riesgos normales de la práctica, sin consentir el daño en su integridad física como en el boxeo, sino el simple riesgo a sufrirlo, y siendo así las cosas es obvio que la teoría de la asunción de riesgos no puede comprender los dolosamente causados" (368) .
III. HECHOS GENERADORES DE RESPONSABILIDAD SIN CULPA DEL AGENTE El hecho ilícito tal como está descripto en el art. 1109 Ver Texto , requiere culpa o dolo, como hemos visto. Sin embargo, existen otros hechos que no requieren la demostración de la culpa. Son los que se conocen como responsabilidad objetiva: en ellos se indemniza por el solo hecho de que exista antijuridicidad, causalidad y daño. La culpa es indiferente en estos regímenes, puede o no existir. Da igual. Son los casos enmarcados en la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, abuso del derecho, violación de la obligación de seguridad (en principio, porque no siempre es objetiva), responsabilidad por productos defectuosos. Integran este grupo las responsabilidades objetivas que han sido tarifadas en nuestro derecho, tales como: la responsabilidad del explotador de una aeronave, o del explotador de una central nuclear, o del patrón por accidentes de trabajo. También están en este grupo algunas responsabilidades especiales, como la del organizador de espectáculos deportivos o el generador de residuos peligrosos, y el dueño o guardián de una cosa riesgosa o viciosa. Lo que tienen en común todas estas responsabilidades es que surgen por hechos ilícitos. Decimos que el daño ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa tiene ilicitud porque pone en evidencia que quien lo ha causado ha asumido un riesgo mayor que el permitido, ya que si bien se permiten las actividades riesgosas, ello es a condición de reparar los daños que se causen. No obstante ello existen algunos casos en los cuales se debe responder por hechos lícitos, así; art. 2553 Ver Texto : reparación de daños causados en el fundo ajeno por búsqueda de un tesoro; art. 2618 Ver Texto : indemnización por las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, vibraciones o daños; art. 3077Ver Texto : obligación de satisfacer los daños ocasionados por el paso de obreros por la casa lindera para edificar o reparar la vivienda. Pueden mencionarse asimismo algunos casos de estado de necesidad. El fundamento de la responsabilidad por acto lícito estaría en que modernamente la responsabilidad está dada por el hecho dañoso, y no por la transgresión al orden jurídico (369) . Para Yzquierdo Tolsada esto último es incorrecto, sencillamente porque "es más justo" (370) . Otros autores hablan, en estos casos, de que la indemnización por el daño por la necesidad de compensar un determinado sacrificio, y no antijurídico se otorga no a título de sanción por la violación del derecho (371) , posición que nos parece la correcta, además de haber sido receptada por la Corte Suprema de la Nación (372) . Se trata como dice Díez-Picazo, no de una indemnización típica de daños sino de "compensaciones que las leyes atribuyen en muchos casos, a determinados sujetos, como consecuencia de la pérdida, ablación o limitación forzosa, de derechos subjetivos o como recompensa parcial por el sacrificio que se exige a los titulares" (373) .
Pero no es en el ámbito civil -donde la responsabilidad por acto lícito ha tenido mayor desarrollo, porque, como hemos visto, las interpretaciones mayoritarias no dejan prácticamente resquicio para que un daño no sea ilícito- sino en el de la responsabilidad del Estado (374) . La razón de la responsabilidad del Estado por el acto lícito está dada el principio de igualdad y equidad de las cargas públicas (art. 4ø Ver Texto , CN). Si el sacrificio que el Estado exige a determinado ciudadano es aleatorio, porque se lo exige sólo a él y no a otros, y es además demasiado desigual procede la indemnización, porque su contribución a las cargas públicas no es equitativa(375) . Por eso nos parece acertada la reglamentación propuesta para el tema por el Proyecto de Código de 1998, que dice, en el art. 1676 Ver Texto : "El Estado responde por sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares en beneficio del interés general. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro". En el caso del daño lícito la analogía con la expropiación es lógica, de ahí que la indemnizacón sólo se circunscriba, en principio, al daño emergente.
(359) El principio latino volenti non fit iniuria, está receptado en el art. 1111 Ver Texto porque se sostiene que quien se expone voluntariamente a sufrir un perjuicio incurre en culpa. (360) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. II, cit., p. 504, õ 494 f). (361) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, José O. - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones , cit., 2ª ed., p. 190, nº 447 bis. (362) La enumeración de ventajas y desventajas las hemos tomado de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil, Eximentes, cit., ps. 160, 164. (363) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 304. (364) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, José O. - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones , cit., 2ª ed., p. 190, nº 448. (365) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 164. (366) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 180. "En suma - dice el autor- la justificación (ilicitud) determinada por la autorización estatal para el ejercicio de un deporte, comprende todas las consecuencias normales u ordinarias de dicho ejercicio, aunque sean resultado de faltas o infracciones puramente técnico-deportivas, no siempre evitables por un jugador respetuoso de las reglas de juego". (367) SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", en ÁLVAREZ SÁNCHEZ, José Ignacio (dir.), La responsabilidad civil profesional, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2003, p. 486. (368) SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 486. (369) MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N., "Los presupuestos de la responsabilidad civil: situación actual", en Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina, BUERES, Alberto (dir.), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 66. (370) "Decir que el acto es lícito pero que lo que es ilícito es que por causa de él se haya dañado a alguien, me parece retorcido y muy próximo al sofisma: por una parte se afirma que tiene que haber antijuridicidad y daño, y por otra, que como hay daño, hay antijuridicidad. Me parece más sencillo decir que también puede haber responsabilidad por actos lícitos, sencillamente porque es más justo...", YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Reus, Madrid, 1993, p. 133. (371) DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, trad. de Ángel Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1970, p. 93. (372) Corte Sup. 19/10/1995, "Balda, Miguel A. v. Provincia de Buenos Aires", [J 963069] JA 1997-Isíntesis. Ver también 12/11/1996, "Tecnobeton SA v. Estado Nacional", [J 972580] LL 1998-D-886. (373) DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños. Teoría general, p. 56. (374) ANDORNO, Luis, "Responsabilidad del Estado por actividad lícita lesiva", Respon-sabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina, cit., 1990, ps. 77-100.
(375) Así en Chile se menciona como ejemplo la indemnización al dueño de una finca a quien se indemnizó por la prohibición de cortar unas araucarias centenarias, declaradas monumento nacional (Corte Suprema de Chile, 7/8/1984, "Galletué v. Fisco Nacional", RDJ, T. LXXXVI, sec. 5ª, p. 181, citado por CORRAL TALCIANI, Herán, Lecciones de responsabilidad civil, p. 63).
CAPÍTULO IV - DAÑO
I. EL DAÑO El elemento fundamental que distingue a la responsabilidad civil de otras responsabilidades, es que es imprescindible la existencia de un daño. También cuando hablamos del acto ilícito stricto sensu, hemos dicho que éste necesita para configurarse como tal la presencia de un daño. Por eso podemos decir que el daño es el centro de gravedad y primer elemento de la responsabildad civil (376) , pero no en el sentido cronológico, como dice Orgaz, sino porque recién ante la ocurrencia de un daño comienza el jurista a preguntarse si hay ilicitud, causalidad y culpabilidad (377) . En términos más simples, sin daño no hay responsabilidad. El Código menciona al daño en varios artículos y utilizando términos diferentes, en el art. 519 Ver Texto "daños e intereses"; "daños y perjuicios" en el art. 2219 Ver Texto ; "daño" en los arts. 1113 Ver Texto , 1079 Ver Texto , 1126 Ver Texto ; "perjuicio" en el art. 1109 Ver Texto , "pérdidas e intereses" en los arts. 579 Ver Texto , 581 Ver Texto , 605 Ver Texto , 655 Ver Texto , "daño moral" en el art. 1078 Ver Texto ; "agravio moral" en los arts.art. 522 Ver Texto y 1078 Ver Texto . Semejante dispersión de términos no debe confundir, porque en todos los casos se trata del mismo elemento de la responsabilidad civil: el daño. Pero también nos vemos obligados a encontrar un concepto genérico que abarque a todos los supuestos.
1. Concepto De acuerdo al diccionario de la Real Academia, dañar es "causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia". El significado que se le otorga al término es más que correcto, porque abarca no sólo al daño material, sino también al moral. Ese concepto debe ser precisado para que sirva al ámbito jurídico, diciendo que el daño esel menoscabo, la pérdida, el mal, o el perjuicio que sufre una persona por la lesión en los bienes que componen el patrimonio (materiales o inmateriales) y también la molestia, el dolor o la lesión o mal a los sentimientos o afecciones legítimas (378) . Algunos autores como Santos Briz definen al daño como "menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra" (379) ; con lo cual discrepamos porque el daño puede existir sin ninguna contravención jurídica, como el daño justificado, o bien puede existir daño por acto lícito, en el cual no hay norma violada y se indemniza igual. El daño -dice con acierto Busto Lago- es una modificación de la realidad material, desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. Por eso es "inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima" (380) . Por eso para saber cuándo hay daño, ineludiblemente la víctima debe preguntarse ¿cómo estaba antes del ilícito y cómo estoy después? Y esto vale no sólo para el daño patrimonial, donde la comparación es más evidente sino también para el daño moral donde el patrimonio puede no sufrir mengua y el daño manifestarse o repercutir en las afecciones legítimas. El daño en sentido amplio repercute negativamente no sólo patrimonial sino también extrapatrimonialmente. El análisis del concepto de daño tiene importancia mayúscula en la responsabilidad civil por ser el elemento central que la pone en movimiento, por ser el que produce la reacción del derecho, como dice De Cupis. Pero que el daño sea una reacción del derecho obliga a reflexionar y establecer que siempre el daño consta de dos elementos (381) : 1) Uno material o interior que está representado por un hecho físico, material o inmaterial, como por ejemplo un golpe que lastima a un vecino, un insulto, una cosa a entregar y que no lo fue, despedir a un empleado porque está enfermo de sida, 2) Un elemento formal o externo que proviene del derecho, es decir esa reacción ya mencionada ante la injusticia del daño. Para hacer un paralelo con los ejemplos dados, este elemento formal es el que p.ej. garantiza la integridad corporal, lo que hace que sea ilícita la lesión; es el que consagra el derecho al honor y por lo tanto un insulto no es tolerado, es también el que dispone que los contratos deben ser cumplidos, por lo que el incumplimiento es causa fuente de daños, o bien es ese mismo ordenamiento el que eleva al rango constitucional al acceso a los derechos en condiciones de igualdad, lo que hace que la discriminación prejuiciosa cause daño. Para poner un ejemplo más claro aún, si una persona se enferma de un virus, el médico les dirá a sus familiares el grado de "daño" que tiene el paciente ¿Está equivocado el médico? No, porque se refiere al daño como sufrimiento natural frente a un virus, p.ej. la pérdida de la visión. Ahora bien, supongamos por hipótesis que ese mismo daño ha sido causado por un medicamento defectuoso.
Aquí el diagnóstico y el pronóstico que haga el médico a los familiares del enfermo será idéntico en el plano natural o fenomenológico, pero será al mismo tiempo un daño resarcible, jurídico, porque el fabricante de un producto elaborado tiene un deber de seguridad hacia los consumidores cuando lanza un producto al mercado (art. 5ø Ver Texto , ley 24.240). Sin embargo, la presencia de daño es más rica aún, y debe ser analizada con respecto a los demás elementos que componen la responsabilidad civil. Así tenemos: Si falta el requisito de antijuridicidad porque la conducta desplegada es legítima, la causa de justificación hace que el daño sufrido sea irrelevante para la responsabilidad civil. Se suele hablar en esos casos de daño justificado, de daño no indemnizable por existir una causa de justificación. En otros casos el daño existe y se indemniza pese a no existir antijuridicidad. Es lo que se conoce como daño lícito o indemnización por sacrificio. También puede suceder que el daño sea causado por un demente y falta el requisito de voluntariedad de la acción. En nuestro sistema esto se conoce como daño involuntario (art. 907 Ver Texto ) y se repara mediante la equidad y el enriquecimiento sin causa, pero no con una acción típica de responsabilidad civil. Hay otros supuestos donde existe daño, pero no es indemnizable por no existir interés jurídico tutelable, como el delincuente que no puede demandar a un cómplice que no cumple con el pacto de entregarle su parte del botín producto de un atraco. El hecho ilícito objetivo del incumplimiento contractual no produce un daño indemnizable para el derecho cuando no es imputable. Se suele hablar en estos casos de daño no jurídico. No es que no exista antijuridicidad de la conducta, es que el daño en sí mismo no tiene entidad jurídica. El daño también puede haber sido desencadenado por causas desconocidas, imprevisibles o irresistibles. Es el daño fortuito, como sería el que tiene lugar cuando, pese a toda la diligencia y ciencia puesta por el médico, el paciente no alcanza la curación. Finalmente, hay daños anónimos, o de autor anónimo o desconocido, que en la mayoría de los casos son soportados por las víctimas. Como esta situación es manifiestamente injusta, y denota en no pocos casos incumplimiento de deberes del Estado, la tendencia mundial es a crear fondos especiales de indemnización o a tomar directamente el Estado a su cargo el pago de la indemnización (382) . También para los casos de grandes catástrofes es el Estado el que tiene el deber, como garante del bien común, de ayudar a los ciudadanos. Es lo que se conoce como daño catastrófico, que a veces puede ser imputable a alguien como la tragedia de la discoteca Cromagnon en Buenos Aires en diciembre de 2004, o puede ser irresistible como un terremoto o un tsunami. En ambos casos la ayuda suele no ser sólo nacional sino internacional (383) . El daño que interesa a la responsabilidad civil es lo que se conoce como daño resarcible, el que en un sentido amplio abarca tanto al daño patrimonial como el daño moral. El daño resarcible en nuestro criterio sólo puede subvidirse en dos especies, daño patrimonial o material y daño moral. Fuera de esas dos grandes divisiones no hay terceras posibilidades, tertium genus, como suele repetidamente afirmarlo la doctrina nacional. El criterio rector de la subdivisión es la repercusión del ilícito, y no la naturaleza del derecho o interés lesionado, como ampliaremos al tratar el daño moral. Por ahora diremos que el daño patrimonial es el que repercute en el patrimonio (la propiedad, el trabajo, la capacidad laboral, las expectativas legítimas de lucro, las posibilidades ciertas de una ganancia, etc.) y daño moral el que repercute sobre intereses que están fuera del patrimonio, como la vida, la libertad sexual, la tranquilidad. Esto quiere decir dos cosas: 1) Un mismo hecho puede causar daño patrimonial y moral a la vez, como por ejemplo la lesión estética que en principio será daño moral, pero si se trata de una actriz de cine o de una modelo, quizás lo prevalente sea el lucro cesante o la incapacidad de trabajar en su profesión. 2) La lesión al patrimonio, puede causar también daño patrimonial y viceversa, p. ej. una persona abusada sexualmente sufre un gran daño moral, porque se lesiona su derecho a la libertad sexual, que está claramente fuera del patrimonio, pero si como consecuencia de ello queda psíquicamente incapacitada para trabajar o debe pagar a un terapeuta para intentar superar el trauma sufrido hay un claro daño patrimonial. Ahora bien, este concepto de daño resarcible, no quiere decir que todos y cada uno de los daños que padece una persona en forma directa o indirecta deban o vayan a ser resarcidos, porque ello llevaría a la parálisis de la vida social, a una convivencia imposible. A lo largo de esta obra veremos cómo a veces el límite está dado por la causalidad, en otros por los legitimados activos y pasivos, o en algunos casos lisa y llanamente por una limitación de la indemnización, como p. ej. accidentes aeronáuticos y nucleares. En este capítulo trataremos sobre el concepto de daño resarcible material o patrimonial.
(376) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 96. (377) ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 38. (378) Para Orgaz, el daño en sentido estricto jurídico es "el menoscabo de valores económicos o patrimoniales, en ciertas condiciones (daño material, art. 1068 Ver Texto), o bien, en hipótesis particulares, la lesión al honor o las afecciones legítimas" (ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, cit., p. 39). (379) SANTOS BRIZ, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, Montecorvo, Madrid, 1993, p. 147. (380) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 40. (381) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 42. IVsíntesis,.
(382) Corte Sup., 2/11/1995, "Sandler, Héctor R. v. Estado Nacional", [J 04_318V3T069] JA 1999(383) JORDANO FRAGA, F., La reparación de daños catastróficos, Marcial Pons, Madrid, 2000.
II. CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE Hemos señalado que la sola existencia de daño no implica que éste vaya a ser indemnizado, porque para eso deben darse las condiciones que vemos a continuación.
1. Lesión a un interés Cuando sucede un hecho ilícito muchas personas pueden sufrir pérdidas, pero no todas son indemnizadas, porque los intereses de todos no son protegidos de la misma manera, ya que "el daño o perjuicio que las normas jurídicas tienden a evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquel que frustra expectativas aseguradas por el derecho" (384) . El ordenamiento protege intereses, y el hecho dañoso entraña el desconocimiento del interés de la víctima, por lo que el derecho remedia esa inobservancia con un ajuste de intereses y entonces "ante la lesión de un interés protegido, la ley reconoce otro interés (el de ser reparado) al que queda subordinado cualquier interés del sujeto que señala como deudor" (385) . Por eso el daño, reducido a su núcleo fundamental, ha sido definido como la "lesión disvaliosa de un interés sobre un bien jurídicamente protegido" (386) . Surge entonces otra pregunta ¿por qué el derecho protege el interés? La respuesta ha sido muy claramente expuesta por De Cupis: el concepto de interés es inescindible del concepto de bien jurídico, que sería todo aquello que es apto para satisfacer una necesidad humana, p. ej. la vida, la propiedad, el honor, la libertad. El bien tiene aptitud genérica para satisfacer esa necesidad, el interés en cambio "es la posibilidad de que una necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados venga satisfecha mediante un bien", p. ej. mi vida, mi propiedad, mi honor, mi libertad. Por eso dice el gran maestro italiano que la tutela jurídica no tiene por objeto el bien en sí mismo considerado, sino las particulares situaciones de los sujetos respecto de esos bienes (387) . Gráficamente dice que "el derecho no tutela el fundo Tusculano, sino más bien la posibilidad de que mediante el fundo Tusculano sea satisfecha la necesidad de Cayo ´propietario´ en vez de Mevio". La noción de interés, como materialización del bien jurídico protegido, modernamente no se entiende sólo referida a un sujeto determinado y concreto sino también en ciertos casos a los intereses de una comunidad, de un grupo o de la sociedad toda, como sería el caso de los intereses colectivos o difusos, como el medio ambiente. Las posiciones son un tanto encontradas respecto de qué tipo de interés (legítimo, merecedor de tutela, o simple) es el que protege la responsabilidad civil y que sería el que hace surgir el concepto jurídico de daño, porque tal como dijimos más arriba no todos los intereses son protegidos de la misma manera. Así, por ejemplo, el comerciante no puede reclamar daños al homicida que mató a un buen cliente, o la novia no puede reclamar daño moral por la ruptura del noviazgo (en principio). La postura clásica es que sólo puede reclamarse el daño a un interés legítimo, entendido éste como aquel interés protegido o tutelado por la ley (388) , tesis que se sostiene derivada del art. 1068 Ver Texto que dice que habrá daño cuando hubiere mal causado "a la persona, a sus derechos o facultades". De esta manera, el delincuente no puede reclamar, como ya dijimos, a su cómplice la parte del botín, ni los daños que sufrió cuando perpetraba el crimen. Como se ve, el tema está emparentado con la antijuridicidad.
La concepción del daño como lesión a un interés legítimo o jurídico, o derecho subjetivo, ha sido fuertemente cuestionada porque conduce a injusticias en algunos casos, como por ejemplo cuando se denegaba indemnización a la concubina por la muerte de su pareja (389) . La crítica es que si el acto ofendiese un valor material o personal, no definido por la ley como genuino derecho, no habría indemnización. Tiene la postura la dificultad de precisar qué es derecho (390) y qué es interés, lo que no siempre es sencillo de definir, como dice De Ángel Yágez. Se ha propuesto entonces que se indemnice el daño cuando lesiona un interés merecedor de tutela (391) . Tiene la misma objeción de la precedente. No es muy fácil definir qué son intereses, así como en la anterior es difícil definir qué es un derecho (392) . Es, sin embargo, más amplia que la anterior. Nosotros adherimos a la postura clásica con la interpretación amplia realizada al tratar la antijuridicidad, donde remitimos, sin dejar de mencionar que para casos puntuales el juez puede hacer uso de la equidad, la cual está dentro del derecho. Así, en principio, será indemnizable la lesión a un derecho subjetivo, entendido como esa lesión a la "posición jurídica favorable y diferenciada de libertad absoluta..." como bien enseñaba López de Zavalía (393) . También será indemnizable la lesión a un interés merecedor de tutela, y un interés difuso. Con respecto al interés simple no ilegítimo, la mayoría de la doctrina argentina lo acepta (394) . Nuestra respuesta es de aceptación con reservas, preferimos reconocer hasta el interés merecedor de tutela, aunque no podemos negar que según la época y las circunstancias, la línea divisoria entre un interés simple y uno merecedor de tutela es bastante delgada; o, dicho de otra manera, sólo cuando el ordenamiento, a través de la jurisprudencia y la legislación transforma el interés simple en merecedor de tutela estamos ante un daño jurídico. Como pauta de interpretación acerca de cuáles intereses son dignos de tutela podemos mencionar a los derechos y garantías reconocidos en la Constitución, los bienes jurídicos protegidos en el derecho penal, y también aquellos bienes que resultan implícitamente protegidos por el ordenamiento en su totalidad (395) . Es que no todo interés simple es objeto de reconocimiento por el dercho de daños como ser el que puede tener un restaurante en la concurrencia asidua de un buen cliente, o un artista con la colaboración desinteresada de su mecenas. La cuestión no es menor y debe tratarse con un poco más de exhaustividad. El criterio del daño como lesión al derecho subjetivo o al interés legítimo, entendido como aquellos reconocidos o definidos por la ley, tiene la indudable ventaja de la seguridad jurídica. El sujeto dañador sabe que mientras respete los intereses tal cual están definidos en la ley, no deberá indemnizar. Pero no por eso es el criterio más justo. El interés simple tiene la ventaja de ser más justo, pero tiene la contra de estirar en demasía la responsabilidad civil o de no brindar toda la seguridad jurídica para los partícipes del tráfico jurídico. Es que la cuestión está en definir cuándo un interés simple genera derecho a indemnizar, porque, como acabamos de decir, así como es desatinado decir que nunca la lesión a un interés simple genera derecho a indemnización, también es igualmente falso decir que todos los intereses simples generen derecho a indemnización. Por eso preferimos decir que el interés debe ser merecedor de tutela, aunque pueda reprochársenos que no estamos diciendo nada, o lo que es peor, que esquivamos el problema, porque la gran duda que queda es cuándo, quién y cómo define la zona gris que existe entre el simple interés y el interés legítimo o derecho subjetivo. Para utilizar una metáfora, es el problema cuándo el gusano de seda se convierte en mariposa. Ninguna duda cabe de que el legislador puede cruzar la frontera, pero nuevamente estamos diciendo muy poco, porque entonces estamos ante un interés que ha devenido legítimo por obra del legislador. No queda, pues, otra forma que no sea confiar en la prudencia del sistema judicial. Es el juez es el único habilitado para descubrir cuáles intereses merecen la tutela del ordenamiento. Ahora bien, ¿cómo realiza el juez esta tarea? ¿Puede crear a su arbitrio un interés digno de protección? Creemos que lo correcto es afirmar que el juez debe encontrar una solución justa pero no es creador libre de derecho, papel que le está reservado al legislador. Como dice Bidart Campos, aún si falta la norma directamente aplicable, "tiene que respetar la frontera del ordenamiento que le sirve de marco...". "¿Puede acudir a elementos extrasistemáticos? Sí, cuando la constitución o las propias leyes autorizan a acudir al derecho natural, al valor justicia, la equidad, la doctrina..."; "...lo extrasistemático funciona desde la periferia del sistema para tomar contacto con éste y así ´nutrirlo y verificarlo´ mediante una ´especie de ósmosis´ proclive a la retroalimentación..." (396) . La Corte Sup. de la Nación en un caso (397) en que se reconoció legitimación a la guardadora de un menor para reclamar como damnificada indirecta, siguió la misma línea que estamos diciendo.
2. Relación de causalidad entre hecho y daño
Respecto de este requisito el tema será tratado con profundidad en el capítulo IV. Por ahora sólo mencionamos que no todos los daños son indemnizados, sino aquellos que guardan relación de causalidad adecuada con la conducta desplegada.
3. Personalidad del daño El principio es que toda persona está facultada para reclamar los daños que ha sufrido, pero no los que ha padecido otra persona. Esto no debe confundirse con el daño directo e indirecto, el cual es personal en ambos casos. El primer supuesto (daño directo) no presenta problemas. El damnificado indirecto, o sea aquella persona que se ve damnificada "de rebote" como dicen los franceses, como por ejemplo el padre que costea la internación de su hijo menor lesionado en un accidente, también reclama un daño personal pero indirecto. Debe esto distinguirse cuando una persona actúa en nombre de otra, como en el ejemplo del párrafo anterior en que el padre reclama los daños que ha sufrido su hijo menor de edad, y también los gastos de internación que ha pagado. Ambos daños son personales, pero las lesiones del menor son daños directos y los desembolsos del padre son daños indirectos. Que los reclame la misma persona no tiene incidencia, porque el padre actúa como representante del menor y lo que cobre por las lesiones no le pertenece a él sino a su hijo, al contrario de lo que sucederá con los gastos de internación.
4. Certeza El daño no debe ser una hipótesis, una conjetura o fantasía de la víctima, sino que deben ser daños que previsiblemente surjan de la actuación dañosa, o lo que es lo mismo, que guardan relación de causalidad. El tema surge en cuanto a los daños que todavía no han sucedido, pero que se sabe que ocurrirán, como la persona que debe someterse a un tratamiento u operación quirúrgica para curar de sus lesiones. Estos daños que se llaman futuros, también son ciertos. En algunos casos habrá certeza absoluta, como por ejemplo si la víctima tiene las facturas de lo pagado; en otros habrá certeza relativa, pero suficiente, como cuando se estiman los daños futuros mediante presupuestos de gastos o los daños sucedidos mediante presunciones de lo que normalmente acostumbra suceder. Finalmente, también, es daño cierto la pérdida de una oportunidad o chance.
5. Subsistencia Algunos autores sostienen que el daño debe existir al momento de ser resarcido sin que haya desaparecido (398) . Creemos que el requisito no es tal sino que se refiere a si el daño ha sido reparado (399) . El análisis siguiente demuestra nuestro razonamiento. Si hubo daño, éste debe ser indemnizado. Si el responsable ya ha pagado, por un acuerdo privado o por la razón que fuere la compensación, ya no hay responsabilidad civil, porque hay consumo jurídico de la situación dañosa. Si un tercero ha pagado el daño, y existe subrogación, el daño subsiste. Por ejemplo, en el seguro de cosas, el asegurador, por expresa disposición legal (art. 80 Ver Texto , ley 17418), una vez que paga se subroga hasta el monto de lo abonado y puede demandar al culpable. Esta posibilidad no existe en el seguro de personas porque no lo permite la ley, pero además porque la causa de indemnizar es distinta. El tercero que ha pagado el daño tiene la acción de mandato para recuperar lo pagado; la de gestión de negocios, si ha pagado en ignorancia del responsable; e incluso acción de enriquecimiento sin casusa si indemnizó el daño contra la voluntad del responsable. Si es la víctima quien ha procedido a reparar los perjuicios, por ejemplo pagando los arreglos del automóvil accidentado, el daño no ha sido reparado y es un daño subsistente, nada más que la reclamación se circunscribirá a los gastos incurrido, en vez de los gastos a efectuar.
(384) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 45.
(385) SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, M. Belén, La reparación del daño ex delicto. Entre la pena privada y la mera compensación, cit., p. 45. (386) PADILLA, René, Responsabilidad civil por mora, cit., p. 46. (387) DE CUPIS, Adriano, El daño, cit., p. 111. (388) Ésta es la postura de Bustamante Alsina y Orgaz, por ejemplo (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 171; ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, cit., p. 122). (389) En esta postura KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La falta de legitimación de la concubina (y del concubino) para reclamar daños y perjuicios derivados de la muerte del compañero o compañera en un hecho ilícito", JA 1979-IV-699. (390) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, cit., p. 86. (391) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", cit., p. 97; DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto..., cit., p. 91. (392) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, cit., p. 86. (393) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Derechos reales, Zavalía, Buenos Aires, 1989, p. 48. (394) El ejemplo que dan todos los autores argentinos proviene de Zannoni, es el del huérfano recogido por su tío, que se le reconoce acción para reclamar los daños derivados de la muerte de quien lo recogió y alimentó (PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 658, õ 540; c); ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Robert, M., Derecho de obligaciones , cit., 2ª ed, nro. 548 bis). (395) DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, cit., p. 297. 68.
(396) BIDART CAMPOS, Germán, Casos de derechos humanos, Ediar, Buenos Aires, 1997, ps. 67 y
(397) Corte Sup., 11/9/1986, "Montini, Julio H. v. Ferrocarriles Argentinos", [J 60003348] JA 1988III-539. También C.Nac.Civ., sala E, 30/9/1969, "Vieyra, de Alvarado, Petrona, v. Heinz, Luis E", LL 138-526. El interés simple o merecedor de tutela quedó descripto de la siguiente manera: "Que la decisión del caso justifica poner de relieve que ha quedado probado que el actor recibió legalmente la guarda de la menor con arreglo a las disposiciones de la ley 6661 de la provincia de Buenos Aires, que le dio vivienda, alimentos y educación después de la muerte de su madre y del abandono de su padre, como así también que cumplió respecto a ella con las obligaciones a su cargo emergentes de la guarda, a pesar del sacrificio que ello le significaba en la difícil situación patrimonial por la que atravesaba (véase beneficio de litigar sin gastos)". La misión del juez como intérprete de la ley fue descripta en los siguientes términos: "Que en el caso, no se trata de obviar las palabras de la ley para resolver la cuestión de fondo sino de dar preeminencia a sus fines (Fallos 234487; 295-1001 Ver Texto ; 304-794 Ver Texto ), al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho; de modo que cuando la inteligencia de una norma basada exclusivamente en la literalidad de sus términos conduzca a resultados adversos a ellos o provoque consecuencias notoriamente injustas, sea posible arbitrar otras de mérito opuesto, lo cual resulta compatible con el fin común tanto en la tarea legislativa como la de la judicial (doctrina de los Fallos 249-37 [J 60003625]; 300-417 [J 60000061]; 302-1209 Ver Texto , 1284 [J 60000005]; 302-248 y sus citas). "Que, en tal sentido, la interpretación del régimen legal sobre damnificados indirectos no debe prescindir de su vinculación con las normas constitucionales que hacen a la protección integral de la familia, ya que de alguna manera la convivencia del actor con los menores, de acuerdo con las reglas que rigen la guarda respectiva, ponen de manifiesto una situación familiar que obliga a tomarla en consideración a la luz de lo dispuesto en el art. 1079 Ver Texto , CCiv., máxime cuando el resarcimiento pedido está destinado a cubrir el menoscabo a una situación que no está reñida con los principios de la moral ni las buenas costumbres y que ha perjudicado intereses legítimos, por lo que debe desecharse todo criterio restrictivo en ese aspecto de interpretación de la ley. "Que, por ello, no resulta adecuada la comprensión de la ley que, prescindiendo de las normas superiores respectivas, limita la legitimación a aquellos que cumplan con los requisitos anteriormente mencionados (véase consid. 2), pues es dable pensar que al integrar un núcleo familiar con el alcance que se ha visto, resulta razonable esperar una respuesta futura de quienes han sido criados con un esfuerzo ejemplar, por lo que la pérdida de la menor debe ser considerada como la frustración de una probabilidad ulterior de ayuda material, y moral, perjuicio cierto y no meramente hipotético dadas las circunstancias del caso". (398) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 168. (399) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", cit., p. 89.
III. EL DAÑO MATERIAL El daño material o patrimonial está previsto en el art. 1068 Ver Texto del CCiv., que dice: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades". El daño material es el que recae sobre el patrimonio. Puede ser directo si afecta a las cosas o bienes (materiales o inmateriales) o indirecto si repercute sobre la persona o sus derechos o facultades.
1. El daño emergente, el lucro cesante El daño patrimonial está compuesto de dos grandes rubros, el daño emergente (damnum emergens) y el lucro o beneficio cesante (lucrum cessans). El daño emergente es aquel que produce una pérdida en los bienes ya existentes, o "perjuicio económicamente sufrido (art. 1069 Ver Texto )" como si se destruye la casa o el auto que el sujeto ya posee, o los gastos que debe realizar para curarse o enterrar al pariente fallecido. El lucro cesante es la ganancia cierta que el damnificado iba a obtener y que ya no podrá hacerlo por la ocurrencia del daño, como por ejemplo el taxista que no puede trabajar porque otra persona le chocó el auto y debe repararlo, o el empresario de espectáculos porque el artista se niega a cantar. Los autores señalan que en el daño emergente hay un empobrecimiento, y en el lucro cesante existente la frustración de un enriquecimiento legítimo (400) . La Corte Sup. ha dicho que "El ordenamiento civil (arts. 519 Ver Texto y 1069 Ver Texto ) entiende el lucro cesante como la ganancia o utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo"; y que "Si bien el lucro cesante no se presume, siendo a cargo del interesado la acreditación de su existencia fundada en pautas objetivas, no se requiere para ello la absoluta certeza de que el lucro esperado no se hubiera obtenido, bastando a los fines de su resarcimiento "una probabilidad suficiente de beneficio económico" (401) . En el lucro cesante a veces está comprendida la incapacidad que puede sufrir una persona como consecuencia de un accidente: "El resarcimiento por incapacidad parcial y permanente absorbe el lucro cesante, ya que al ponderarse la incapacidad se computan los posibles ingresos frustrados por la minusvalía funcional, desde el momento del accidente" (402) . Pero en otros casos es más correcto distinguir el lucro cesante de la incapacidad. En nuestro criterio, la incapacidad es un rubro indemnizable por sí mismo, dentro del daño emergente: "El lucro cesante debe ser adecuadamente distinguido de la indemnización por incapacidad permanente, lo que hace que sea posible que se acoja el reclamo por uno y se lo rechace por el otro. La incapacidad permanente (sea para las actividades laborales o de otra índole) debe ser resarcida aunque la víctima no haya dejado de ´ganar´ pues la integridad física, en la medida de la chance frustrada, tiene en sí mismo un valor indemnizable. El lucro cesante conjuga, en cambio, las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o disminución de la actividad laboral, es decir que responde a la incapacidad (total o parcial), pero transitoria" (403) . Así, con claridad suele decirlo la jurisprudencia nacional: "La disminución en las aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, debe ser objeto de reparación al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprendea más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida" (404) . Considerar a la incapacidad como un rubro indemnizable por sí mismo permite, por ejemplo, otorgarla a personas con debilidades mentales, aunque sea a título de chance: "A los efectos de la procedencia del rubro incapacidad sobreviniente, respecto de una persona que padece una enfermedad mental, corresponde puntualizar que no todos quienes se encuentran en esta situación carecen de la posibilidad de obtener beneficios patrimoniales mediante el desarrollo de aptitudes productivas, razón por la cual deberá apreciarse la pérdida de ´chance´, es decir, el grado de probabilidad de ganancia futura" (405) . Normalmente los hechos ilícitos, contractuales y aquilianos, producen ambos tipos de daños, como por ejemplo el comerciante que, ante el apagón prolongado, demanda que la empresa de electricidad le pague la mercadería que se le arruinó y los días que perdió de vender por no tener heladera. Nos hemos pronunciado por la posición que sostiene que el daño se divide únicamente en moral y en patrimonial o material. Los terceros géneros están excluidos, pese a lo cual no es infrecuente encontrar algunos fallos nacionales que hablan de algunos daños con identidad propia, distinta del daño material y moral, como por ejemplo el daño estético, el daño psíquico y el daño biológico. La razón de la existencia de este último tipo de daños es la influencia de la jurisprudencia italiana, que ha debido realizar un gran esfuerzo creativo para romper con la estrechez del art. 2059 Ver Texto , que sólo permite conceder daño moral en caso de delito, el que siempre es interpretado en consonancia con el art. 185 Ver Texto del Código Penal de ese país (406) . En nuestro sistema con la reforma de la ley 17.711 Ver Textoafortunadamente carecemos de tal limitación legal, lo que no quiere decir que conceptualmente no deban identificarse o distinguirse todos los tipos de daños, de lo que no debe seguirse que se deben indemnizar por separado del daño patrimonial y moral. Sirven en definitiva para calcular con mayor precisión la cuantía de uno u otro de los dos grandes sectores en que se divide el daño. Para resumir: en
nuestro derecho la autonomía conceptual de un determinado daño no implica autonomía resarcitoria, diferente del daño patrimonial y moral. Retomando lo afirmado en párrafos que anteceden, y si bien ampliaremos el tema al tratar el daño moral, creemos necesario aclarar nuestra posición respecto de ciertos daños: a) Incapacidad permanente. Éste es en principio un daño emergente, que no debe ser confundido con el lucro cesante y que también produce un daño moral evidente. El valor de no poder disponer del propio cuerpo para trabajar, se tenga trabajo o no, sea total o parcial, es una cosa; el menoscabo espiritual, la intranquilidad, el desasosiego por la minusvalía es un daño distinto. No debe ser confundido el valor a pagar por incapacidad con otros daños patrimoniales que se deban afrontar por causa de la discapacidad, como tratamientos, o readaptación de la vivienda familiar de una persona que queda con grave discapacidad (407) , o los gastos que demanda una persona que asista al que queda discapacitado (408) . b) Incapacidad transitoria. Al revés del anterior este padecimiento se resarce como lucro cesante, consistente en la privación de ganancias desde el ilícito hasta la recuperación. No hay motivos para excluir también el resarcimiento por daño moral. c) Daño estético (409) . Si bien existen precedentes en los que se lo ha catalogado como daño autónomo (410) , para nosotros es por regla un daño moral, que puede sufrir también el varón (411) , aunque normalmente quien lo reclama es la mujer dañada. Puede ser, sin embargo, un daño patrimonial en algunos casos: 1) Lucro cesante, como sería el caso de una modelo que debe cancelar desfiles contratados hasta que se realice una cirugía que le devuelva la belleza del rostro que tenía antes de un accidente de tránsito. 2) Daño emergente. Sería en el ejemplo inmediato anterior el costo de la cirugía; o bien si la lesión fuese permanente y la víctima fuese la misma modelo o una actriz, la incapacidad que le produce no poder trabajar en su profesión. 3) Pérdida de chance matrimonial. De acuerdo con una creación jurisprudencial francesa, puede existir un daño patrimonial si se trata de una mujer (fue creada para las mujeres) que ve reducidas sus posibilidades de un matrimonio ventajoso. Se critica a esta teoría que contempla demasiado el matrimonio desde un punto de vista material y que desconoce el avance que ha tenido la mujer en el reconocimiento de su dignidad. Además no siempre es el matrimonio la única posibilidad de una relación afectiva de una mujer, y tampoco se resuelve con claridad el problema si la mujer luego de la indemnización se casa, porque lo que diferencia a esta pérdida de otras es que aquí la pérdida no es definitiva o irreversible, como el ejemplo de la muerte del caballo que podría haber ganado la carrera, o la falta de presentación de una prueba decisiva por parte del abogado. La doctrina nacional ha sido crítica con la figura, así Zavala de González (412) opina que se trata de una situación arcaica, que si se la enfoca del lado pecuniario, "deja de ser realista porque la obtención de una situación económica floreciente, es eventualmente más fácil en una vida de celibato, a raíz de las cargas que en cambio impone la constitución de una familia". Para otros la pérdida de chance matrimonial es contraria a la moral y las buenas costumbres si se la enfoca como un daño patrimonial, aunque la privación de posibilidades normales de alternar con personas de otro sexo podría bien encuadrarse dentro del daño a la vida de relación (413) , o más bien debiera ser indemnizada sólo como daño moral (414) pero nunca patrimonial (415) . Creemos que la mayoría de la doctrina nacional está en lo correcto, aunque cabe sin embargo hacer ciertas excepciones cuando lo que se frustra no es la posibilidad in abstracto, sino in concreto, de un enlace inminente, como sería cuando muere el novio días antes de la boda, y la futura novia está embarazada, ya que allí la frustración de la chance de haber padecido un daño patrimonial adquiere visos de certeza que antes no tiene (416) . d) Daño biológico. El daño biológico ha sido definido por cierta jurisprudencia (417) -que lo considera indemnizable como un género aparte- como el perjuicio económicamente valorable en cuanto a la reducción de la capacidad de expansión de la actividad del sujeto en sus relaciones socioeconómicas; en consecuencia comprende todo aquello más allá o aparte de la actividad laborativa, el daño a la salud, y el daño a la vida de relación. [...] Consiste en una lesión a la integridad física en sí y por sí misma considerada; [...] es el que parte de la base de una integridad corporal que no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas laborales. Nosotros creemos que tal daño existe, pero que no debe ser considerado un género aparte (418) , sino que será indemnizado como daño emergente, si es una incapacidad grave y también como daño moral (419) por las lógicas repercusiones disvaliosas en el espíritu. Es decir no nos parece que sea correcto pagar por un mismo daño la indemnización por incapacidad, daño moral y además el daño biológico (420) .
e) Daño a la vida de relación. El daño a la vida de relación llamado por los franceses préjudice d ´agrément y por los anglosajones loss of amenities, es aquel daño que padece una persona cuando ya no puede hacer ciertas actividades que le causaban satisfacción como ser practicar un deporte (421) , tener un hobby o pasatiempo, leer o bailar. La lesión a la integridad psíquica o física, se indemniza como un daño emergente, lucro cesante si es el caso y por supuesto daño moral; el daño a la vida de relación debe ser tomado en cuenta para incrementar sólo la cuantía del daño moral, pero no para crear un rubro nuevo. La jurisprudencia nacional que reconoce la existencia de este tipo de daño, algunas veces lo considera para incrementar la incapacidad sobreviniente (422) y en otros casos el daño moral (423) . f) Daño psíquico. Hemos tratado el tema en la parte de daño moral, a lo que remitimos. En nuestra opinión puede incluirse dentro del daño moral o del patrimonial, pero nunca como una indemnización aparte. g) Daño al proyecto de vida (424) . Los romanos hablaban del carpe diem, y el poeta Horacio decía en uno de sus versos más famosos, "goza este día, nada fíes del venidero". Sin embargo no es eso lo que la mayoría de los seres humanos hacen, sino que todos en mayor o menor medida apuntamos hacia algún objetivo, nos trazamos un plan, un horizonte, aunque sea inalcanzable, pero que en gran medida brinda sentido a nuestra existencia. En ese plan, en ese proyecto, nadie tiene derecho a tener injerencia indebida, porque atenta contra la libertad de autodeterminación de la persona. Según Galdós este daño surge por "la mutilación del plan existencial del sujeto, de aquel que conforma su libre, personalísimo, íntimo y auténtico ´ser y hacer´ y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiración o expectativa y que se arraigue en la probabilidad cierta de que el objetivo vital sería razonablemente alcanzado de no mediar el hecho nocivo" (425) . Se requiere que exista un proyecto de vida, y que el mismo sea de probable consecución. No cualquier deseo o loca fantasía es pues, un proyecto de vida. Este tipo de daño como categoría autónoma ha recibido un fuerte espaldarazo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha reconocido que es autónomo "pues atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas" (426) . El proyecto de Código de 1998 expresamente lo reconoce dentro del daño extrapatrimonial, en el art. 1600 Ver Texto , inc. b. Nuestra posición es la misma que ya hemos sentado para otro tipos de daños. El daño al proyecto de vida tiene autonomía conceptual pero no resarcitoria. Su ámbito natural es el daño moral, porque interfiere con deseos, anhelos, expectativas, que todavía no se han concretado pero que su aniquilamiento produce un claro menoscabo espiritual. Este razonamiento parte de la base obvia de que aparte se ha indemnizado el valor patrimonial de la incapacidad o de la libertad privada, que impiden o han frustrado los planes de vida que en uso de su libertad, se había trazado la persona.
IV. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO MATERIAL El daño material o patrimonial puede ser dividido en varias clases. Los que a continuación vamos a describir tienen la particularidad de que pueden suceder tanto en la órbita contractual como extracontractual. Por eso también se los denomina comunes.
(400) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 168; ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, cit., p. 45. (401) Corte Sup., 2/11/1995, "Sandler, Héctor R. v. Estado Nacional", [J 04_318V3T069] JA 1999IVsíntesis. (402) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 17/10/1995, "Zurita, Carla D. v. La Porta, Alberto v. y otro", Ver Texto JA 1999-IV-síntesis. (403) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 22/6/1995, "Díaz, Manuel v. Rial, José y otros", Ver Texto JA 1999-IV-síntesis. (404) Trib. Col. Resp. Extracontractual Rosario 1, 15/11/1995, "Benzaquem, Leonor v. Supermercado Trivisonno y Cía SRL", JA 1999-IV-síntesis. (405) C. Nac. Civ., sala D, 7/9/1995, "Loza, Pedro P. y otro v. Splendido, Santiago L. y otro", Ver Texto JA 1999-IV-síntesis.
(406) Este argumento ha sido utilizado correctamente por cierta jurisprudencia para denegar -correctamente- la autonomía conceptual del daño biológico, C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1998, "Montesi de Pons, Marta R. v. De Guzmán, Daniel M. y otros", ED 177-275. 20/4/2005.
(407) Así se resolvió en C. Nac. Civ. y Com., sala III, "Liol, Ester y otro v. Ministerio del Interior", LL
(408) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 28/9/2004, "Sarabia, Roberto v. Empresa de Ferrocarriles Argentinos y otro", [J 20052462] JA 2005-III-814, con nota de BARBADO, Patricia, "La responsabilidad del transportista ferroviario por los daños sufridos por pasajeros agredidos por terceros". (409) Es el que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su armonía, su perfección, su belleza, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1086 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.), Código Civil y leyes complementarias, cit., p. 221. (410) C. Nac. Com., sala E, 20/4/1999, "Medrano, Alfredo v. Asociación Filantrópica Argentina y de Beneficencia y otro", JA 2000-I-461 [J 20000340]. En ese caso el actor perdió un ojo por negligencia médica. Denegando su autonomía C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2ª, 28/5/1998, "Durán, Martín v. Barboza Romero, Ramón D.", [J 993653] con nota de RUBINSTEIN, Santiago J., "Daño patrimonial, daño psicológico, lesiones estéticas e incapacidad", JA 1999-IV-289. (411) C. Nac. Civ., sala C, 12/3/1979, "Calderón, Ramón v. Allegreto, Domingo O.", ED 86-326. (412) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas. Integridad psicofísica, t. 2-a, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 385. (413) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1086 Ver Texto ", cit., p. 221. (414) Así lo ha reconocido la jurisprudencia nacional en algunos casos, C. Nac. Esp. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 15/10/1993, "Palante, Nilda, v. Municipalidad de Coronel Pringles", Ver Texto ED 159-153, con nota crítica de CIFUENTES, Santos, "Caracterización polifacética del daño estético. Una visión restrictiva". En ese caso la víctima era una mujer de 15 años, que padecía una cicatriz irreversible por quemaduras, en la cara externa del muslo izquierdo, en forma ovalada de 16 cm por 11 de ancho con forma de raqueta de tenis y con un mayo de 7 cm. (415) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil , cit., p. 174, nro. 357. La jurisprudencia en un caso de desfiguración de rostro ha dicho que "no puede válidamente desconocerse la incidencia del aspecto físico sobre la posibilidad de formalizar un matrimonio, y especialmente, ha de tenerse presente la influencia de la problemática espiritual de la damnificada originada en su nuevo aspecto físico, sobre su seguridad personal como obstáculo a aquella concreción", C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 21/8/1981, "Molinas, Patricia v. Capararulo, Adrián", LL 1982-D-9, con nota de SALERNO, Marcelo Ubaldo, "El matrimonio como posibilidad y las lesiones a la estética". (416) Así ha dicho en un caso de muerte del futuro esposo de una novia embarazada, de un matrimonio que en días se iba a celebrar, que "el daño que se inflige a la actora es de notoria certidumbre, por cuanto deberá hacerse cargo exclusivamente de la crianza de su hijo, perjuicio que se empieza a irradiar en gastos de vivienda, educación, salud, etc. que deberá asumir paulatinamente sola por su hijo, cuya acreditación se torna innecesaria, pues dimana del simple hecho del nacimiento con vida de aquél. A ello se suma que la minoración de la chance de un nuevo matrimonio con un hijo de una unión anterior también se transforma en un hecho evidente". Sup. Trib. Just. La Pampa, sala A, 2/7/1996, "Bellido, Gabriela v. Carnelli, Andrés", ED 172-240, con nota de BORDA, Guillermo, "Muerte del novio en un accidente de tránsito". (417) C. Nac. Civ. sala B, 11/2/1993, "García, Gustavo Alejandro y otro v. Dos Santos Gonçalvez, María Alcina s/sumario", [J 70024199] ED 152-491, fallo que confirma el de primera instancia dictado por la Dra. Elena Highton de Nolasco, con comentario crítico de Guillermo Borda. (418) C. Nac. Civ. sala G, 25/2/1998, "Montesi de Pons, Marta R. v. De Guzmán, Daniel M. y otros", ED 177-275. En otros casos en que también se denegó su autonomía, se lo incluyó en la incapacidad, C. Nac. Civ. sala B, 30/11/2004, "Martín de Martínez, Esther v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2005-I-624 [J 35001093]. síntesis. autónoma.
(419) Así se decidió en C. Nac. Civ., sala G, 19/3/1995, "S., A. R. v. Acción Médica", JA 1999-IV(420) Por eso creemos que es correcta la jurisprudencia que lo menciona, pero no como categoría
(421) Así la Corte Suprema de la Nación ha reconocido que "la privación de la práctica de deportes -sensible a la edad de veintitrés años a la fecha del eventodetermina la procedencia del daño moral", Corte Sup., 7/2/1995, "Toscano, Gustavo v. Provincia de Buenos Aires", [J 04_318V1T003] JA 1997-III-síntesis.
(422) C. Nac. Civ., sala F, 11/5/2000, "MN 200169-F v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2000-IV-363 [J 20004526]. El caso se originó por el contagio de HIV por pinchadura con una aguja infectada, a una médica pediatra residente en un hospital público. En ese fallo el voto de la Dra. Highton de Nolasco definió al daño a la vida de relación como el que se refiere a "un conjunto de actos de desenvolvimiento productivo del sujeto, incluidos los actos cotidianos del sujeto que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la familia, tareas normales en la vida del ser humano, como conducir, transitar, etc.; actividades tales que, en la medida que se ven dificultadas o impedidas, como consecuencia del accidente, constituyen daño indemnizable, independientemente del deterioro de la capacidad de ganancia". (423) C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 27/7/2004, "Roffi, María y otros v. Empresa Hotelera Americana", LL 2004-1140. (424) Sobre el tema puede verse el excelente artículo de GALDÓS, Jorge, "Hay daño al proyecto de vida", en LL 2005-E-1004; también FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "El daño al proyecto de vida", en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, "Loayza Tamayo, María E.", RCyS, 1999-209; del mismo autor, "Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida", RCyS, 2002-209. (425) GALDÓS, Jorge, "¿Hay daño al proyecto de vida?", cit., p. 2. 1999-209.
(426) Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, "Loayza Tamayo, María E.", RCyS
1. Daño inmediato y mediato El criterio de clasificar en inmediato y mediato el daño se refiere al daño que ocurre como consecuencia inmediata o mediata de la acción, y no al daño que se manifiesta inmediatamente después o en un período más tarde. El tema será abordado con más amplitud al tratar la extensión del resarcimiento, pero por, ahora sólo diremos que el daño inmediato es el que resulta del curso natural y ordinario de las cosas, y es mediato cuando el daño ocurre por conexión del hecho con un acontecimiento distinto. 2. Daño previsto o imprevisto Esta clasificación se relaciona íntimamente con las consecuencias mediatas. Tal como veremos más adelante, el criterio de cuál daño es consecuencia de tal acción es la previsibilidad (la regla es la previsibilidad en abstracto, la excepción en concreto). En principio, sólo se indemniza el daño que es previsible que suceda como consecuencia de un accionar empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 904 Ver Texto ). Sin embargo, en algunos casos, daños que son imprevisibles como consecuencias casuales, son imputados al autor cuando los hubiere previsto (art. 905 Ver Texto ). El daño inmediato se presume previsto porque es la forma en como acostumbran suceder las cosas, por ejemplo, de un disparo en la cabeza normalmente acontece la muerte; el daño mediato es aquel que es previsible empleando la debida atención y cuidado de las cosas. En un accidente de tránsito lo inmediato son las lesiones que sufre el conductor y los daños que sufre el vehículo. Lo mediato es que el vehículo sea utilizado como taxi y se produzca un lucro cesante. Éste es también un daño previsible. En cambio, es imprevisto el daño que es imposible de prever, por ejemplo como con motivo de la demora del taxi que lleva a un pasajero al aeropuerto, éste pierde su avión y tiene que tomar otro vuelo que tiene un accidente del cual nadie sobrevive. El hecho es una consecuencia casual, y el taxista, si bien culpable de la tardanza, no es responsable de la muerte de su pasajero, porque lo que acostumbra suceder, lo previsible, es que los miles de aviones que salen todos los días llegan a destino. Es, por lo tanto, un daño imprevisto. 3. Daño actual, futuro o eventual Algo hemos hablado de esta clasificación al tratar el requisito de la certeza del daño. El daño actual es el que al momento del reclamo existe concretamente, como por ejemplo los gastos médicos incurridos y los remedios pagados luego del accidente. El daño actual puede consistir en daño emergente, lucro cesante o una pérdida de chance. El daño futuro es el que no existe al momento del reclamo pero que con seguridad se producirá, como la cirugía reconstructiva por las lesiones estéticas producidas por el accidente. Es un daño que si bien no ha ocurrido, es cierto porque resulta como consecuencia previsible del hecho. El daño eventual, en cambio, no es resarcible, porque es aquel que es hipotético o conjetural, que puede suceder o no. Como por ejemplo los daños por la mala praxis de la cirugía reconstructiva del ejemplo anterior. Este tipo de daño está prohibido en el art. 1132 Ver Texto , que no permite lo que en el derecho romano se llamabacautio damni infecti, es decir, la caución por un edificio que amenaza ruina. La reclamación es improcedente, dicen Cazeaux y Trigo Represas, porque "equivaldría a curarse en salud; y si se refiriera al lucro cesante, serían los ´sueños de ganancia´ de que habla Dernburg" (427) .
4. Daño sobrevenido o daño nuevo El daño sobrevenido o daño nuevo (428) no debe confundirse con el daño futuro, si bien es una especie de él. Es aquel que se manifiesta luego de que el juicio ha concluido y que por sus características no fue reclamado porque no era previsible que ocurriera. Algunos autores hablan también de "agravación del daño", terminología que si bien se refiere a lo mismo, no compartimos, porque hablar de daño sobrevenido o nuevo es más amplio y abarca también a la agravación, siempre y cuando no haya sido prevista o previsible. Es el caso en que una persona consume un medicamento que le produce una determinada molestia que le es indemnizada, y varios años más tarde surgen nuevas secuelas, desconocidas hasta ese momento, que se manifiestan en el sujeto que ya ha cobrado su indemnización. El principio es que lo que el juez tiene en cuenta son los daños que las partes conocen y someten a su decisión hasta la sentencia. Los perjuicios que las partes conocen pero no reclaman se entienden renunciados y no pueden ser incluidos en ninguna sentencia posterior (429) . En cuanto a los menoscabos que las partes no han podido reclamar no sólo porque no los conocían, sino porque en sentido jurídico no eran daños, el principio es inverso: pueden ser demandados. Son posibles dos situaciones, según Yzquierdo Tolsada: que los daños se manifiesten durante el proceso, o que el damnificado los conozca cuando la sentencia está firme. En ambos casos entendemos que ese daño es indemnizable. a) Si ha recaído sentencia, la cosa juzgada abarca únicamente los daños que hasta ese momento existían pero no los que no había forma de prever. No hay ninguna razón válida para que los soporte la víctima y no el victimario (430) . Pero habiendo concluido el proceso, deberá iniciar otro para reclamar estos nuevos daños. b) En cambio, si el proceso no ha concluido, la víctima puede denunciar el hecho nuevo de la forma prescripta en los códigos procesales y solicitar que sea incluido en la sentencia. Con mayor razón si todavía no ha notificado la demanda, tiene la posibilidad de ampliar.
(427) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., t. I., p. 327. (428) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil..., cit., p. 183. (429) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 227, õ 590 c). (430) En contra, por razones de seguridad jurídica, salvo que la ley lo autorice: PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos, G., Obligaciones, cit., t. III, p. 229, õ 590 c).
5. Pérdida de chance Muy relacionado con lo anterior está el problema de lo que se conoce como pérdida de chance o, como llaman los españoles, en castellano más correcto, pérdida de oportunidades. Los ejemplos que citan todos los autores clásicos argentinos (431) son los del caballo de carrera que no puede participar en el gran premio porque sufre un accidente en el camino causado culpablemente por el tercero; o el del abogado que deja perimir la instancia y la acción no puede ser iniciada luego porque prescribió. Queda la duda sobre si el caballo hubiera ganado la carrera o si el juez hubiera fallado a favor de la pretensión del litigante cuyo abogado hizo caducar la acción. De lo que hay certeza es de que se ha perdido una oportunidad más que cierta porque el caballo era el favorito, o porque las pruebas favorecían la posición de la parte caduca (432) . Por eso puede decirse que la pérdida de chance o de oportunidad es aquel daño cuya característica es ser más que una posibilidad pero menos que una certeza. Este tipo de daño puede suceder en un incumplimiento contractual o extracontractual (en nuestro ejemplo, el abogado y el choque, respectivamente). Se diferencia del lucro cesante en que en éste hay total certeza de que el perjuicio se producirá, como por ejemplo el cantante que se ve obligado a cancelar sus compromisos contratados por culpa de un conductor desprevenido que lo atropella. La pérdida de chance no es lucro cesante, sino daño emergente porque la probabilidad perdida es considerada un valor en sí misma (433) . La pérdida de chance no está reconocida por la legislación argentina, sino que su recepción ha sido doctrinaria y jurisprudencial (434) , sobre todo siguiendo influencias de la doctrina francesa. En el common law también es conocida y tiene un uso muy variado.
La pérdida de chance, pese a que no se sabe si ocurrirá, es un daño cierto, y una vez fijada se indemniza en forma integral (435) . La Corte Sup. ha dicho que "Corresponde indemnizar la pérdida de chance que ocasionó la lesión (art. 165 Ver Texto , CPCCN) si resulta evidente que la pérdida de la posibilidad de desempeñarse como jugador profesional de fútbol se presenta como una probabilidad suficiente de beneficio económico que supera la existencia de un daño eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible (art. 1067 Ver Texto , CCiv.)" (436) . Los tribunales inferiores también han delineado con precisión el instituto: "La ´chance´ como mera expectativa no es indemnizable. Requiere para serlo un grado de certeza acerca de que, conforme el orden natural o el curso ordinario de las cosas, las previsiones tenidas en mira ofrecen posibilidades serias de concretarse, pues de lo contrario se convierten en un dñao eventual no alcanzado por la obligación de reparar" (437) . Así, se ha juzgado que si por culpa del actor se perdió la posibilidad de participar en un sorteo, en el que tenía 0.0005046% de posibilidades de ganar, no hay pérdida de chance, porque el rubro peticionado configura una probabilidad hipotética y conjetural, carente de la certeza necesaria para ser juzgada como perjuicio resarcible (438) . Es común que en casos de muerte de parientes de corta edad, se acuda a la pérdida de chance de ayuda futura para indemnizar los daños patrimoniales: "La condición humilde de una familia no desplaza la posibilidad de ayuda futura de los hijos hacia los padres, casi por contrario la torna mucho más verosímil". "En los casos de muerte de un hijo menor de edad, lo que se indemniza no es otra cosa que la ´chance´, es decir, la posibilidad de contar con la cooperación y ayuda de ese hijo, la cual para merecer indemnización debe ser o constituir un acontecimiento posible, con visos de razonabilidad" (439) . La pérdida de ayuda futura no debe circunscribirse sólo a los casos de padres e hijos sino que muy excepcionalmente también podrían estar legitimados los abuelos si por ejemplo tuvieran a su cargo algún nieto, que fuese criado con un hijo más, potenciado todo ello por la humildad del hogar, hacen prever la posibilidad seria de asistencia que representaba para sus abuelos, frente a sus múltiples carencias y necesidades, presentes y futuras".
(431) Por ejemplo, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 174; CAZEAUX, Pedro G. TRIGO REPRESAS, Félix N., Derecho de las obligaciones, cit., p. 328. (432) Por ejemplo, para cuantificar el daño sufrido por una menor por las lesiones causadas por un forceps al nacer, se tuvo en cuenta, sobre todo, la frustración de posibilidades de toda índole que hacen a la vida de relación de la víctima, C. Nac. Civ., sala E, 13/6/2002, "López, Beatriz I v. Hospital Británico de Buenos Aires", Ver Texto LL 2003-A-561. (433) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 77. (434) La Corte de la Nación ha admitido como daño indemnizable a la pérdida de chance de ayuda futura de un niño que fallece a las 36 horas de vida, 17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra v. Centro Médico del Sud", [J 993743] LL 1998-D-596. (435) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 653, õ 539 a) 1.4. (436) Corte Sup. 12/9/1995, "Scamarcia, Mabel y otros v. Provincia de Buenos Aires", [J 04_318V2T093] JA 1999-IV-síntesis. (437) C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, "Novais, Roberto O. v. Zanella Hnos. y Cía. SA", Ver Texto JA 1999-IV-síntesis. (438) C. Nac. Com., sala A, 4/2/2005, "Ramos, Alfredo E. v. Banco Río de la Plata SA", [J 35001351] JA 2005-II-182. (439) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 9/5/1995, "Verón de González, Margarita v. De Antoni, Carlos A. y otros", Ver Texto JA 1999-IV-síntesis.
6. La compensación del lucro con el daño La víctima puede experimentar, como consecuencia del acaecimiento del hecho ilícito, además del daño que acabamos de definir, ciertos cambios en su situación patrimonial que pueden ser vistos como ventajas o lucros. El principio liminar de la responsabilidad civil es que la víctima debe ser puesta en la misma situación en que se encontraba antes de sufrir el daño (art. 1083 Ver Texto ). Esta reparación integral indica que, al menos en teoría, la víctima no debe recibir menos, pero tampoco más. Por ejemplo, el damnificado puede haberse visto beneficiado con una colecta que hicieron sus compañeros de trabajo para que sufragara la operación por el accidente causado culposamente por un tercero, ¿el causante del accidente, puede descontar lo que ha recibido la víctima de sus amigos?; o bien la viuda puede haber recibido una pensión por el fallecimiento de su marido, ¿debe la víctima descontar esas
sumas del daño emergente?; o bien esa misma esposa puede haber recibido el pago de un seguro de vida contratado por su esposo y del cual ella es beneficiaria, ¿debe descontar esas sumas de la indemnización que le corresponde por la muerte?; el propietario de un automóvil completamente destruido, ¿debe descontar el valor chatarra si el victimario le devuelve un automóvil nuevo? Todas esas cuestiones son estudiadas en los sistemas continentales bajo la denominación compensatio lucri cum damno, en el common law se habla de collateral source rule (regla de fuente colateral). Los mecanismos a los que recurren los ordenamientos, incluido el argentino, son tres: 1) acumulación (no hay compensatio, la víctima puede cobrar la indemnización y la suma adicional, por ejemplo, el seguro de vida más el daño por la muerte del esposo; o si reparado un automóvil vale más que nuevo, el propietario puede quedarse con el mayor valor sin tener que descontar suma alguna (440) ); 2) subrogación (no hay compensatio, la víctima que cobró la indemnización pagada por un tercero debe subrogarlo, para que éste se la pueda cobrar al victimario); 3) deducción o compensación del lucro con el daño (441) . La pregunta que nos hacemos a continuación es ¿en qué circunstancias la víctima puede acumular la ventaja o lucro a la indemnización, en qué casos debe subrogar al tercero que pagó parte, todo el daño, y cuando el victimario tiene derecho a descontar los lucros causados por el daño? La respuesta es más o menos simple, hay compensación únicamente cuando el mismo hecho del daño (debe tratarse de un solo hecho, claro está) ha sido causa adecuada, y no condición u ocasión, de una ventaja gratuita o lucro (442) y además no deriva de alguna causa ilícita (443) . El criterio rector es entonces que un mismo hecho dañoso tenga a la vez eficacia causal de perjuicios y ventajas. En nuestro ordenamiento, la compensatio lucri cum damno deriva del concepto mismo de daño: técnicamente no puede ser daño aquella ganancia o lucro obtenida con el daño. Pero además el art. 1083 Ver Texto brinda una pauta muy clara al hablar de restablecimiento a la situación anterior al daño, lo que sólo se entiende si es igual, ni peor ni mejor (444) . Más claridad aportará el análisis de algunos casos dudosos.
6.1. Jubilación o pensión Como consecuencia del accidente la víctima puede haberse visto forzada a ser jubilada por incapacidad, o la viuda haber recibido una pensión por su marido. Estos beneficios no pueden ser compensados por el dañador (445) , pues el hecho dañoso es mera condición pero no causa (446) del otorgamiento de la jubilación, la que está en los aportes hechos por la víctima y su empleador. La jubilación o pensión la hubieran cobrado de todos modos aun en ausencia del daño. Se trata de un supuesto de acumulación permitida. Similar a la jubilación o pensión es el caso de los planes de asistencia social (Trabajar, Jefas y Jefes, etc.) implementados por el gobierno por la crisis económica. Tampoco puede el victimario deducir esos pagos por que la víctima incapacitada o despedida como consecuencia del daño se haya visto beneficiada. El beneficio se ha otorgado por cumplir los requisitos legales y no por haber sido damnificada.
6.2. Pago de daños por obras sociales Como consecuencia de un accidente la obra social puede haber tenido que pagar la internación y gastos de medicamentos. Por un lado, si la víctima no efectuó los pagos, no estará legitimada para reclamar los daños, pero además no puede repetir lo pagado porque la obra social se subroga en sus derechos y puede reclamar, en definitiva, al causante. Hay subrogación.
6.3. Seguros de vida La esposa e hijos del esposo premuerto, beneficiarios de un seguro de vida, no están obligados a reducir la pretensión indemnizatoria, pues el seguro de personas no es subrogable (art. 80 Ver Texto , ley 17.418). La razón jurídica es que el pago del beneficio por el seguro no obecede al daño sufrido, sino que tiene como causa el pago de las primas por el asegurado. Ambos pagos pueden perfectamente acumularse pues obedecen a distintas causas.
6.4. Seguros de cosas En el seguro de cosas, debido a que la compañía que paga el siniestro se subroga en los derechos de su asegurado (aquí no está prohibido), si se permitiera la acumulación, el victimario pagaría dos veces, una a la víctima y otra a la compañía. Es el caso de la aseguradora contra robo, que luego repite lo pagado del ladrón. Hay, pues, subrogación y no compensación de beneficios.
6.5. Liberalidades, colectas El damnificado puede haber recibido ayuda de su familia, amigos, colegas, etc., para mitigar el daño. Estos pagos, que a veces asumen la forma de colectas incluso por los medios de comunicación, no son deducibles por la víctima, porque la causa no es el daño, sino el espíritu de liberalidad o solidaridad de terceros (447) . Las liberalidades vienen a ser res inter allios acta (448) . Hay acumulación.
6.6. Seguros por accidentes de trabajo En el caso de accidentes de trabajo, la víctima está obligatoriamente cubierta contra los riesgos laborales por la ley 24.557 Ver Texto . Si sucede un evento dañoso, puede cobrar la indemnización tarifada u optar por la vía civil luego de que la Corte Suprema declarara inconstitucional el art. 39.1 Ver Texto de la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 (449) . Pero también puede cobrar la indemnización tarifada y demandar al causante, siempre que no sea el empleador, por la diferencia entre la indemnización reducida que le corresponde por el sistema y la indemnización integral que le corresponde según los daños que pruebe. Sin embargo, debe deducir del reclamo efectuado al tercero lo que le hubiere pagado la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART), la que está subrogada contra el tercero. Puede también cobrar todo el daño al tercero (450) .
6.7. Herencias Supongamos que con la muerte del padre el hijo hereda una cuantiosa fortuna que lo pone en una mejor situación que la anterior. ¿Significa esto que los pagos por herencia deben descontarse de la indemnización? De ninguna manera. La calidad de herederos es independiente de la de damnificado. El daño es simplemente la ocasión que causa la muerte, que a su vez abre el sucesorio. Si se aceptara la compensación, llegaríamos al absurdo de que quien se beneficia con la herencia no es el heredero sino el propio homicida (451) .
6.8. Beneficios otorgados por el Estado No sólo en la Argentina el Estado a veces otorga a ciertas personas sumas de dinero en su carácter de damnificadas (452) . Según qué fin se persiga con el otorgamiento será el régimen de compensación o no que fijará el propio Estado. Por ejemplo, en España las sumas recibidas para ayuda de las víctimas de delitos sexuales, es incompatible con la recepción de cualquier otra ayuda (art. 5ø, ley 25/1995); para las víctimas de terrorismo la ley Española también establece que deberán subrogar al Estado para que pueda repetir la ayuda pagada del causante del acto terrorista (art. 8ø, ley 32/1999). En la Argentina, en cambio, el sistema parece ser distinto. Así, la ley 24.411 Ver Texto que otorga beneficios a los familiares de desaparecidos en la última dictadura militar, dice en el art. 9ø Ver Texto que "El beneficio obtenido en la presente ley es incompatible con cualquier acción de daños y perjuicios derivados de las causales de los arts. 1ø Ver Texto y 2ø Ver Texto ...", es decir que la víctima no podría demandar, por ejemplo, al torturador, pues la ley habla de cualquier acción. En la misma línea se encuentra la ley 25.914 Ver Texto , que prevé indemnizaciones a los nacidos en cautiverio en el mismo período, cuando en el art. 5ø Ver Texto dice que "El pago del beneficio importa la renuncia a todo derecho de indemnización por daños y perjuicios fundado en las causales previstas por esta ley, y es excluyente de todo otro beneficio o indemnización por el mismo concepto...". Esta ley es aún más dura
que la anterior porque habla de renuncia a todo derecho, y del carácter excluyente de cualquier otro beneficio o indemnización.
(440) C. Nac. Civ., sala A, 17/10/1963, "Ursini, Eduardo v. Municipalidad de la Capital", LL 114-371. (441) GÓMEZ POMAR, Fernando, "Responsabilidad extracontractual y otras fuentes de reparación de daños: ´collateral source rule´ y afines", en www.indret.com 1/00, ps. 5 y 6. 204.
(442) DE CUPIS, Adriano, El daño..., cit., p. 330; ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, cit., ps. 203 y (443) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 178, õ 584 c).
(444) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas. Pérdida de la vida humana, t. 2-b, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 487. (445) C. Nac. Civ., Sala C, 26/3/1968, "Pochano, Raúl v. Línea 326 y otra", LL 132-197. (446) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 262, nro. 586. (447) DE CUPIS, Adriano, El daño..., cit., p. 331. (448) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas, cit., t. 2-b, p. 492. (449) Corte Sup., 21/9/2004, "Aquino, Isascio v. Cargo Servicios Industriales SA", [J 40010404] LL Sup. Esp. octubre 2004. (450) Así, por ejemplo se registra el caso de un albañil que fue enviado por una empresa donde trabajaba, a un laboratorio donde contrajo brucelosis, el que debió pagarle en forma integral la enfermedad laboral contraída, C. Nac. Civ., sala H, 15/12/2004, "B., M. v. Merial Argentina", LL 2005-B-685. (451) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas, cit., t. 2-b, p. 511. (452) Así, por ejemplo, la ley 25.192 Ver Texto (1999), otorga beneficio a los causahabientes de las personas que fallecieron entre el 9 y el 11 de junio de 1956 a quienes les da un beneficio consistente en 100 veces la asignación mensual de los agentes nivel "A" del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, pero en el art. 9ø Ver Texto dice que "En los casos en que se haya reconocido indemnización por daños y perjuicios por resolución judicial y la misma haya sido percibida, los beneficiarios sólo podrán percibir la diferencia entre lo establecido por esta ley y los importes efectivamente cobrados. Si la percepción hubiese sido igual o mayor, no tendrán derecho a la nueva reparación pecuniaria". Es un claro ejemplo de deducción.
V. EL DAÑO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO (RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL) La responsabilidad contractual, si bien tiene unidad ontológica con la extracontractual o aquiliana, produce ciertos daños que sólo son posibles de encontrar en este tipo de responsabilidad. Veremos algunos ejemplos a continuación.
1. Daño compensatorio y moratorio El incumplimiento y la mora generan responsabilidad contractual. Si el incumplimiento es definitivo, el deudor debe abonar los daños compensatorios que consisten en la indemnización por los daños que ha sufrido el acreedor que esperaba la prestación debida, por lo que su medida será igual al valor de ésta más los daños que se hubieren producido en otros bienes. El daño compensatorio entra en lugar de la prestación debida. Si, en cambio, el cumplimiento es moroso, los daños que el acreedor debe son únicamente los que están en relación de causalidad con la mora. El daño moratorio se acumula a la prestación que, aunque tardíamente, se cumple. El daño moratorio puede además ser debido tanto por el acreedor como por el deudor. La noción de daño compensatorio no debe confundirse con la de interés compensatorio (453) , puesto que este tipo de interés no surge por el incumplimiento, sino más bien al revés. Hay interés compensatorio por el uso del capital antes de la mora. Si hay mora, el interés no es compensatorio sino moratorio. El interés moratorio motivado en el incumplimiento de una obligación dineraria se distingue
además del daño moratorio en que es una obligación accesoria; mientras que el daño moratorio de cualquier otra obligación es una obligación principal (454) . Según algunos autores (455) , la distinción es trasladable al ámbito extracontractual, porque el daño compensatorio sería el daño mismo, básico o principal y el moratorio el que surge por la tardanza, porque en materia de ilícitos extracontractuales la mora surge con la sola producción del daño. No estamos de acuerdo, no porque sea inexacto lo afirmado, sino porque en los hechos ilícitos siempre hay mora, lo que hace que el daño sea compensatorio y moratorio a la vez. La distinción, si bien es teóricamente posible, nos parece que no tiene gran utilidad.
1.1. Los intereses moratorios y el mayor daño Una cuestión que ha preocupado siempre a la doctrina se relaciona con la medida de los daños en las obligaciones de dar dinero. En principio, en este tipo de obligaciones, como no puede hablarse de incumplimiento definitivo porque el dinero como género nunca perece, cuando hay mora o, lo que es lo mismo, cumplimiento tardío, se plantea la cuestión sobre cuál debe ser la extensión del resarcimiento. En nuestro Código, el principio es que tal medida la dan los intereses moratorios y nada más. Lo que quiere decir dos cosas: 1. El deudor debe los intereses moratorios así pueda probar que el acreedor no sufrió daños. Se trata de una presunción que no admite prueba en contrario. 2. El acreedor debe contentarse con esa cifra así pruebe que el daño sufrido fue mucho mayor. Esto último, la prueba del acreedor de que sufrió daños mayores a los derivados del incumplimiento, es lo que ha dividido a la doctrina. Es el caso del acreedor que por la falta del dinero debe pedir un crédito en un banco para pagar sus deudas; o se atrasa en su tarjeta de crédito y debe luego pagar intereses moratorios; o le cortan la luz y luego debe pagar reconexión del servicio. Incluso podría pensarse en casos más graves si el acreedor iba a hacerse operar con el dinero que le debían y como consecuencia de la falta de pago se agrava o muere. Comencemos aclarando la cuestión. En algunos casos el mayor daño está previsto por el mismo Código Civil, como el art. 1722 Ver Texto (el socio que toma dinero de la sociedad para uso propio debe los intereses y cualquier otro daño) o el 2030 (el fiador que paga la deuda por el deudor fiado puede cobrarle los intereses más el mayor daño). Algunos autores, como Salvat, sostienen una postura restrictiva y permiten sólo su percepción en los casos autorizados por la ley, acuerdo de partes o dolo. Otros, como Mosset Iturraspe, piensan que el régimen de obligaciones de dar dinero no es un subsistema de reparación de daños, sino que éstas no escapan al régimen general de los arts. 519 Ver Texto a 522 Ver Texto y, por lo tanto, la prueba de la culpa es suficiente para que surja la obligación de indemnizar (456) . Nuestra posición coincide con la de Salvat y otros (457) : sólo pueden reclamarse mayores daños cuando está pactada la posibilidad, cuando lo dice la ley y cuando el deudor incurre en dolo. Es cierto que en muchos casos la situación puede dar lugar a injusticias, pero la ganancia en seguridad y evitación de interminables litigios hace que sea preferible permitir estos reclamos sólo excepcionalmente, de la misma manera que la revisión de la cláusula penal por ínfima o abusiva es también de interpretación restrictiva. En las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Buenos Aires, 2001, se votó que "En caso de incumplimiento, el deudor debe la indemnización de los mayores daños que pruebe el acreedor. Los mayores daños son debidos sólo en caso de dolo y hasta el límite del art. 521 Ver Texto del Cód. Civil." (458) En cuanto al dolo, como elemento que posibilita el reclamo de una suma mayor, nuestra opinión puede ser resumida en que el agravamiento es procedente (459)porque: A. La extensión del resarcimiento es mayor en casos de incumplimiento doloso. B. La dispensa del dolo está prohibida, lo quiere decir que jamás puede ser el pago de intereses moratorios la misma consecuencia para la injecución culposa que para la dolosa, porque por vía oblicua se estaría violando la prohibición legal. Forzosamente la consecuencia del incumplimiento malicioso de dar dinero tiene que ser distinta, y la mejor distinción o agravación que puede hacerse es el pago del mayor daño. C. De no permitirse el agravamiento por dolo estaríamos ante una obligación potestativa, prohibida por el Código, porque permite al deudor pagar si quiere, debido a que no tiene ninguna sanción adicional al pago de intereses.
(453) La razón de que se denomine interés compensatorio a lo que es en realidad un interés lucrativo, la explica Pirenne en estos términos: "Hasta fines de la Edad Media la sociedad vivió en la angustia continua de esta terrible cuestión del interés, en la que luchan y se oponen la práctica de los negocios y la moral cristiana. A falta de algo mejor, se salió de apuros por medio de compromisos y expedientes"... "Desde fines del siglo XIII los autores de derecho canónico trataron de descrubrir medios que permitiesen mitigar el excesivo rigor del mutuum date nihil inde sperantes: se asentó que todo anticipo de dinero, ya sea porque implicara una pérdida eventual (damnum emergens), ya sea porque se dejara de arriesgar el capital (periculum sortis) justificaba una compensación, o en otras palabras un interés. El interés vino a ser pues la usura legítima, y se comprende cuán delicada era la distinción entre esta usura tolerada y la usura prohibida..." (PIRENNE, Henri, Historia económica y social de la edad media, Fondo de Cultura Económica, México, 1969). (454) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. II, cit., p. õ 542, b) 2. (455) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", cit., p. 94. (456) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Medios compulsivos en derecho privado, Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 147; PIZARRO, Ramon D. - VALLESPINOS, Carlos G.,Obligaciones, cit., t. III, p. 177, õ 583 a) 2.2. (457) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., ps. 291 y 292, nros. 644 y 645. (458) Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 203. (459) AMEAL, Oscar J., "Comentario al art. 622 Ver Texto ", en Código Civil y leyes complementarias, t. III, director: Augusto, Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1981, ps. 129-130.
2. Daño intrínseco y extrínseco El daño intrínseco es el que sufre el acreedor en el objeto mismo de la prestación (circa rem). Daño extrínseco es el que sufre en otras cosas que sean distintas del objeto mismo de la prestación (extra rem). Por ejemplo si una persona compra un automóvil y a éste le falla el motor, daño intrínseco es el costo de reparación o la diferencia de valor entre un automóvil en perfectas condiciones y el propio; el daño extrínseco es el lucro cesante que experimenta la misma persona si es taxista o los gastos de movilidad si es un particular. Los daños intrínsecos según Llamas Pombo "hacen referencia a los daños inmediatos (daño en una cosa, su disminución de valor, su pérdida) que dependen exclusivamente del incumplimiento como tal, de la falta de prestación, cuyo valor ha de estimarse considerándola en sí y por sí...". En cambio para el mismo autor los daños extrínsecos hacen referencia "a los mediatos, o sea, a otros efectos en el patrimonio del perjudicado, el daño ulterior sufrido por el acreedor en otros bienes a consecuencia del incumplimiento con otras circunstancias y factores, incluido claro está, el lucro cesante" (460) . El ejemplo más citado es el antiquísimo tomado de Pothier, si a un granjero le venden una vaca enferma, éste es su daño intrínseco (intra rem); si la vaca contagia a otros animales éste es su daño extrínseco (extra rem). La distinción tiene importancia a los fines de la prueba de los daños: los daños intrínsecos se relacionan con la ‘stimatio rei; los daños extrínsecos con el id quod interest. Esta distinción surge clara, por ejemplo, en el art 579, CCiv.: en la obligación de dar una cosa cierta para transferir sobre ella derechos reales, si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste es responsable del equivalente, es decir del daño intrínseco, de la ‘stimatio rei, y si así lo prueba, también de los daños y perjuicios, es decir del daño extrínseco, del id quod interest.
(460) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, cit., ps. 195-196.
3. Daño común y daño propio Daño común es aquel que cualquier acreedor sufre por el incumplimiento de la obligación sin hacer distinciones. El daño propio no es el que sufre cualquier acreedor, sinoeste acreedor. El concepto de daño común protege lo que se conoce como interés común, o sea lo que la prestación incumplida vale para cualquiera. Es por lo tanto un conceptoestático, que se corresponde con lo que más adelante veremos como ‘stimatio rei. El daño propio protege el interés propio o singular, e implica un
aspecto dinámico del incumplimiento y se corresponde con lo que se conoce como id quod interest, pues el daño no sólo se mide con lo que vale la prestación incumplida para cualquier acreedor, sino para este particular acreedor. En el ejemplo del parágrafo anterior, el daño común es el valor de las reparaciones o la diferencia de valor entre lo que debía entregarse y lo entregado. El daño propio es el lucro cesante del taxista. El ejemplo no debe sin embargo confundir llevando a pensar que siempre el daño común se correlaciona con el daño intrínseco, y el daño propio o singular con el daño extrínseco (461) . Ello, si bien normalmente es así, no implica que el incumplimiento no pueda causar un daño, como consecuencia inmediata, común y extrínseco a la vez. Así nadie puede dudar que el taxista de nuestro ejemplo sufre un daño común por la falta de entrega en tiempo de su automóvil, daño que recae sobre la prestación incumplida como cualquier comprador a quien no le entregan la cosa comprada, pero al mismo tiempo sufre un daño extrínseco en su patrimonio por el lucro cesante de no poder trabajar con su vehículo, siendo ambos daños consecuencia inmediata del mismo incumplimiento. En cuanto al resarcimiento, el daño común siempre se indemniza porque es absolutamente previsible, el daño propio únicamente si fuere conocido o cognoscible al tiempo de contraerse la obligación (462) .
cit., p. 198.
(461) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, (462) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 662, õ 541 e).
4. Daño al interés positivo y daño al interés negativo El daño al interés positivo o al interés de cumplimiento es el daño típico que sucede cuando se incumple un contrato. Es el que tenía el acreedor en el cumplimiento de la prestación de la otra parte. Así, en la compraventa, el interés positivo, si el acreedor pagó el precio, es la entrega de la cosa. Por eso este daño es derivado del incumplimiento contractual y se le aplican esas reglas. El daño al interés negativo es el típico que tiene lugar cuando el contrato se frustra en las tratativas o es declarado nulo, también conocido como in contrahendo, o responsabilidad precontractual. Es el daño que consiste en los gastos realizados en espera del cumplimiento que parecía inminente, o las oportunidades perdidas por confiar en la otra parte. Este daño no es derivado del incumplimiento, porque el contrato nunca llegó a formarse, lo que trae como consecuencia que se juzga por las reglas de la responsabilidad extracontractual. VI. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL El daño extracontractual o aquiliano es todo daño que surge por cualquier causa excepto incumplimiento de un contrato u obligación preexistente y específica. El Código Civil no es precisamente ordenado al tratar la responsabilidad extracontractual. Los arts. 1066 Ver Texto a 1071 Ver Texto son normas aplicables a todos los actos ilícitos, los arts. 1072 Ver Texto a 1083 Ver Texto se aplican a los delitos, y los arts. 1107 Ver Texto a 1136 Ver Texto a los "hechos ilícitos que no son delitos". Los arts. 1084 Ver Texto a 1095 Ver Texto son disposiciones aplicables a especiales tipos de delitos y se refieren a las consecuencias patrimoniales (463) de los hechos ilícitos. En cuanto al daño moral, el Código sienta la regla de que la reparación del ilícito comprende el daño moral que se hubiere causado, haciendo una diferencia con la responsabilidad contractual en que es facultativa (art. 522 Ver Texto , CCiv.).
1. Daños directos e indirectos La clasificación más importante es la que los divide en directos e indirectos, pero debe hacerse una previa distinción. Según la persona sobre la que recae, el daño es directo cuando lo reclama la víctima del hecho, por ejemplo el atropellado por el automóvil, el calumniado por el periódico; el daño indirecto es el que reclama un damnificado distinto de la víctima misma, pero por un perjuicio propio, por ejemplo el padre del menor atropellado por los gastos hospitalarios. En realidad, más que daño directo o indirecto, con más propiedad en este caso habría que hablar de damnificado directo e indirecto, con la salvedad de que en ambos casos estamos hablando de daños propios, porque reiteramos aunque el daño sea indirecto no por ello deja de ser propio.
Según la repercusión en el patrimonio. Está contenido en el art. 1068 Ver Texto . Si el daño recae directamente en el patrimonio, "en cosas de su dominio o posesión", es directo, como por ejemplo los gastos de reparación del automóvil chocado; daño indirecto, es el que repercute indirectamente en el patrimonio "por el mal hecho a su persona, derechos o facultades", como sería el caso de los gastos de tratamiento psicológico a que debe someterse una persona por los trastornos experimentados por golpes recibidos en una trifulca. Este daño también se llama "daño moral impropio", porque deriva de un padecimiento espiritual, pero se traduce en una disminución apreciable en dinero, como el caso del abogado que por una calumnia experimenta un gran dolor (daño al honor profesional, que es un daño moral), pero a la vez una disminución de clientela.
(463) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 244.
2. Daño material y moral Adelantándonos al capítulo que sigue, otro criterio para clasificar el daño es considerar el resultado del daño. Si el daño repercute en bienes patrimoniales, estamos ante un daño patrimonial, que podrá ser un daño emergente, lucro cesante y, dentro de esta última, una pérdida de chance; si la lesión tiene consecuencias o resultados en bienes extrapatrimoniales, estamos ante un daño moral.
3. Daño individual y daño colectivo El daño colectivo, enseña Zavala de González (464) , puede ser enfocado de dos maneras. Según la autoría. Si el autor es una o varias personas perfectamente individualizadas estamos ante un daño individual. El daño colectivo o daño por actuación grupal es aquel en el que sólo es individualizable el grupo que cometió el daño. En este caso todos responden, y pueden exonerarse si prueban quién fue el autor del daño. Este tipo de daño está previsto en el art. 1119 Ver Texto , tercer párrafo última parte del CCiv. que hace responsables a los propietarios del edificio desde donde cae un objeto a los transeúntes (una maceta, por ejemplo) en forma concurrente si se ignora la habitación de donde procede, salvo que uno de ellos pruebe no haber causado el daño o se invidualice al autor (465) . Según el damnificado. Cuando el o los damnificados son afectados de manera particular, en intereses exclusivos de su pertenencia estamos ante un daño individual, como por ejemplo el daño que sufre la viuda e hijos por la muerte del padre. El daño es colectivo cuando atañe a intereses comunes o difusos de una generalidad más o menos grande de personas, como ser los habitantes de un municipio, una provincia, el país o la humanidad. El ejemplo más típico son los daños al medio ambiente.
(464) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", cit., p. 90. (465) Este tipo de responsabilidad fue tema de las XVII Jornadas de Derecho Civil, sobre cuyas conclusiones abundamos más en cap. XII, õ I, 4.
VII. PRUEBA DEL DAÑO El principio general es que incumbe al actor la prueba de los extremos en que funda su pretensión. Los daños no hacen excepción a esta regla, debiendo el actor aportar la evidencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil. El principio que guía la prueba y cuantificación del daño, es el de interés, esto es se toma por regla al damnificado concreto y no un parámetro abstracto (466) . El victimario toma al damnificado en la situación en que lo encuentra, por ejemplo si es anciano y frágil, o tiene una predisposición a enfermarse, no podrá alegarse esta circunstancia para no pagar el daño, es lo que los ingleses llaman egg skull doctrine (la doctrina del cráneo de huevo: si alguien tiene los huesos tan frágiles como cáscara de huevo: debe pagar igual). De esta manera el actor tiene que probar: a) la existencia del daño y su cuantía; b) el acto ilícito (extracontractual o contractual), c) la relación de causalidad entre el acto ilícito o el incumplimiento obligacional y el daño. Existe total amplitud en cuanto a los medios probatorios que pueden utilizarse para demostrar el daño. Entre ellos podemos mencionar a la prueba pericial -la testimonial-, pues se trata de hechos, y, por supuesto, las presunciones e indicios.
Cabe mencionar que el principio es que ninguno de los presupuestos mencionados se presume (467) , salvo disposición legal, como sería el caso del daño moral en casos de muerte del hijo que se presume in re ipsa, o la presunción de culpa que existe en los casos de responsabilidad objetiva (468) . Probar el daño no siempre es lo mismo que probar el monto del daño. Es una operación distinta la valoración (‘stimatio) que la cuantificación (taxatio) del daño (469) . Puede una persona demostrar que ha sufrido lesiones como consecuencia del accidente, pero fallar o aportar prueba insuficiente respecto a sus ingresos frustrados o gastos de curación efectuados. En estos casos los códigos procesales otorgan al juez la facultad de fijar la cuantía. Por ejemplo, el Código Procesal Civil de la Nación en su art. 165 Ver Texto dice que "La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto" Así, la jurispruedencia ha dicho que "Para la determinación de la incapacidad sobreviniente, en caso de que esté probado el daño pero no su cuantía, el juez debe establecer el resarcimiento ya que le está vedado negarse a juzgar por falta de prueba, con lo que no le queda otra vía que hacer una estimación prudencial conforme al art. 165 Ver Texto CPCCN, y si bien esa estimación puede exceder el daño o ser muy inferior a él, ello forma parte del riesgo que asumen las partes cuando no suministran al juez los elementos adecuados" (470) . El daño se valúa, como regla, a la fecha de la sentencia (471) .
1. Sistemas de valuación del daño Existen tres grandes sistemas de valuación del daño. Valuación convencional. Es la que tiene lugar por acuerdo previo o posterior sobre el daño. En forma previa tiene lugar únicamente cuando existe responsabilidad contractual y consiste en lo que se denomina cláusula penal indemnizatoria, que es aquella en la cual de antemano las partes han previsto el valor de los daños para el caso de mora o incumplimiento (472) . Por acuerdo posterior puede darse en ambos tipos de responsabilidades. Tiene lugar cuando las partes arriban a un convenio transaccional una vez que se ha producido el daño. Normalmente consiste en la determinación del daño y la forma de pago del mismo. Es bastante común cuando intervienen compañías de seguro. Valuación legal. También es conocida como valuación tarifada. En estos casos la ley fija la indemnización, en regímenes que casi siempre establecen responsabilidad objetiva, como los accidentes nucleares, accidentes aeronáuticos, ruptura del contrato de trabajo, accidentes de trabajo. Por ejemplo, en los casos de extravío de equipaje en el transporte aéreo internacional el monto de la indemnización equivale a una cantidad fija por los kilos que pesaba el equipaje. Este tipo de fijación del daño tiene además la característica de ser casi siempre una responsabilidad limitada. Valuación judicial. Ésta es la que realiza el juez en ausencia de convenio o de ley específica. Sin embargo, hay casos en que aun en presencia de ley que determina la indemnización, ante el desacuerdo de partes es el magistrado quien debe zanjar la cuestión. Tal como hemos ya expuesto al tratar la prueba de los daños, las partes deben probar el monto de los daños, y si no lo hacen el juez está facultado, si le han probado los perjuicios sufridos pero no su cuantía, a fijar prudencialmente el quantum.
2. La vida humana como valor patrimonial Cuando una persona muere nadie duda de que se producen daños en sus familiares más cercanos, la esposa y los hijos por la muerte del padre; los padres por la muerte del hijo. Dos son las cuestiones que se plantean, exceptuando expresamente al daño moral por ahora. 1) ¿Los perjudicados, tienen una acción a título propio (iure proprio) o heredan los daños sufridos por el muerto (iure hereditatis)? 2) Íntimamente relacionada con lo anterior: ¿la vida tiene en sí misma un valor o valen las pérdidas que por la muerte sufren determinadas personas? Para responder estos espinosos interrogantes comenzaremos diciendo que en nuestro sistema Vélez no siguió el Esboço de Freitas, que en su art. 3643 Ver Textopreveía como indemnización a "todas las ganancias que el muerto podría adquirir por su trabajo durante el tiempo probable de su vida". La diferencia con nuestro texto legal, el art. 1084 Ver Texto , está dada en que el Esboço consagra lo que se conoce como indemnización iure hereditatis por el supuesto perjuicio que inferiría el hecho mismo del fallecimiento, mientras que la norma nacional establece una indemnización iure proprio, es decir, una indemnización no a favor del muerto sino de los sobrevivientes. Que la indemnización no sea iure
hereditatis se explica fácilmente porque el muerto no ha sufrido perjuicio alguno por causa de su muerte, no porque la muerte no sea en sí un daño, sino porque la "muerte determina el fin de la persona: de suerte que ya no habrá sujeto titular de un supuesto resarcimiento" (473) . La vida ya no vale nada para el muerto, pero sí para sus familiares, que pueden reclamar los daños sufridos por la manutención, ayuda futura en caso de hijos. Así por ejemplo, la Corte Sup. ha dicho que "la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir" (474) . La otra pregunta se relaciona con lo anterior, y parte de la premisa de que si la acción es iure proprio, ¿debe el damnificado probar los daños o puede reclamar genéricamente un valor vida, hablando, claro está, de daños patrimoniales? Nuevamente creemos que debe darse una respuesta negativa. Si la vida no está en el comercio es porque no tiene valor, pero no porque no valga nada, sino porque es imposible medir cuánto cuesta en abstracto la vida. Para admitir el valor vida deberíamos fijar un valor igual para todos los habitantes del país. Habría que aceptar que todos valemos, por ejemplo, $ 100.000 y que por el solo hecho de morir nuestros deudos pueden reclamar esa cifra sin probar perjuicio alguno. Semejante interpretación es totalmente contraria a la más mínima concepción de la dignidad de la persona humana. Además, habría que diferenciar y categorizar y se plantearían problemas como el siguiente: ¿un padre vale más que un hijo o un hijo más que un padre?, ¿Vale lo mismo el padre divorciado que el padre que vive con sus hijos? ¿y por qué tendría que valer lo mismo el esposo desocupado que el que no lo es? ¿los sanos valen más que los enfermos? La jurisprudencia ha dicho que "Nada autoriza a establecer una pauta mínima, igualitaria e indiferenciada correspondiente a un valor ´vida humana´ o ´pérdida de vida humana´ como monto indemnizatorio, prescindiendo de todo otro perjuicio cierto" (475) .
2.1. Forma de medir el daño Por eso es más atinado indemnizar la privación de los beneficios económicos que el muerto significaba a sus familiares, y es errado calcular el daño multiplicando los ingresos mensuales por la expectativa de vida del muerto, ya que el daño causado a los vivos se estima por lo que recibían del muerto y no por todo lo que éste ganaba en vida. Como dice Mosset Iturraspe, "lo que se mide con signos económicos no es, a nuestro juicio, la vida, que en el caso del homicidio ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios inciden por efecto de la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes" (476) . De esta forma la vida del padre respecto del hijo se indemniza teniendo en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo. El perjuicio se mide por los daños efectivamente sufridos de acuerdo a la relación de causalidad que rige para la generalidad de los casos. Por ejemplo, si una esposa divorciada recibe una pensión para ella y sus hijos, el monto será relativamente fácil de calcular. Si el que muere es el hijo menor, lo que se indemnizará a los padres será la pérdida de chance de ayuda en la vejez (477) . La jurisprudencia ha dicho que "aceptada la trascendencia de la vida humana, no es posible cifrar su valor crematístico, pues resultaría un verdadero contrasentido resarcir con dinero un bien que no puede ser tasado en moneda alguna. Por eso lo que el derecho manda indemnizar en lo que se refiere al valor vida -que como tal es inapreciable- es la repercusión patrimonial negativa que experimentan los damnificados indirectos del daño a raíz de la muerte de la (arts. 1084 Ver Texto y 1084 Ver Texto )" (478) .
2.2. Caso del ama de casa La incidencia en el patrimonio de los deudos sobrevivientes no debe tomarse únicamente con lo que aportaba en dinero, sino también cuando aportara servicios valuables o cuantificables en dinero, como el ama de casa, cuya muerte se indemniza como un daño patrimonial, sobre todo cuando existen hijos menores (479) . Respecto del ama de casa, la jurisprudencia ha dicho que "En la indemnización por muerte de la esposa, más que del reemplazo por un tercera persona dependiente y con sueldo, se trata de resarcir por ese vacío de colaboración en todos los órdenes de la vida que la presencia vital de la cónyuge representa. La actividad del ama de casa o madre de familia representa un significativo plus por sobre la simple ejecución de las tareas hogareñas, aunque más no sea porque cualquier personal contratado trabajará por tiempo limitado, mientras que las tareas de aquélla son sin honorarios ni descanso o vacaciones. Además, comprenden la educación de los hijos, función en gran medida indelegable y que terceros no podrán subsanar en su integridad" (480) .
2.3. Otros casos. Fecundación asistida. Manipulación genética
El daño a la vida no sólo puede causarse cuando la persona ya ha nacido, sino que las modernas técnicas de fertilización plantean supuestos dañosos antes impensados. El daño a la persona humana puede suceder entonces cuando todavía está en estado embrionario. Se trata también de un daño a la vida humana. En un excelente trabajo, Ferrer (481) nos ilustra sobre algunas de las posibles formas en que puede dañarse la vida humana cuando todavía es un embrión. Estos perjuicios serán reclamados al médico o a la institución sanitaria donde se realizan estas prácticas. A sólo título ejemplificativo y siguiendo al mencionado Ferrer podemos mencionar a los siguientes supuestos: 1) Destrucción del embrión, lo que sucede cuando por negligencia el médico, o la clínica, no conserva bien el embrión y éste muere, siempre y cuando los padres no hubiesen consentido la destrucción (¿asesinato?) del embrión. 2) Daños por deficiente conservación o manipulación, lo que sucede en los casos en que el embrión obtenido correctamente luego sufre daños que lo tornan inepto para ser implantado. 3) Empleo desviado del embrión, es lo que sucede cuando se utiliza al embrión obtenido para otros fines ajenos a la reproducción, o en los casos en que se ha obtenido más de un embrión sin que los padres sepan y se utiliza, por ejemplo, para experimentación. 4) Daños en la intervención terapéutica. Es lo que puede pasar cuando el médico no advierte a los padres que es posible realizar un procedimiento en el embrión para curarlo o mejorar su salud antes de que nazca. 5) Manipulación genética sin finalidad terapéutica y daños derivados de la aplicación de métodos en proceso de investigación y prueba. En estos casos, estamos ante el límite de lo ético y lo delictivo. No está todavía dicha la última palabra, pero muchas de estas técnicas de manipulación no están del todo acordes con la no discriminación. Nada garantiza que la manipulación de los genes no se produzca, no para evitar enfermedades, sino también para que el hijo no tenga determinados rasgos o características físicas. Es también la situación que se da cuando el óvulo fecundado pertenece a tres personas, al padre, a una mujer infértil y a otra fértil. En esos supuestos, el óvulo sufre una alteración genética, pues proviene de tres personas, 6) Daño a la salud del embrión por transmisión de anomalías o enfermedades, es el caso que puede darse cuando un tercero dador conoce sus defectos genéticos y no los manifiesta a la pareja receptora, o cuando tal conocimiento lo tiene el médico o la clínica. 7) Daños por error en la selección y utilización del material genético. Este tipo de daño lamentablemente ha ocurrido cuando por error las clínicas mezclan, confunden o no higienizan bien el instrumental y se produce una mezcla genética, donde, por ejemplo, padres blancos pueden tener un hijo negro o viceversa. 8) Daño a la identidad del niño (482) . El niño también puede resultar víctima cuando el banco de semen destruye o no toma bien los datos del donante y priva así al niño de conocer su realidad biológica. También tiene responsabilidad el médico y la institución sanitaria cuando la fecundación heteróloga se practica sin consentimiento del marido. 9) Existen otros casos en que la mala praxis es más discutible, como aquellos en que la fecundación se realiza en una mujer sola. La duda está en decidir si ese niño, que a sabiendas del médico y de su madre nace sin padre, porque no nace en el seno de un hogar constituído (ya sea con matrimonio o en concubinato), tiene acción contra la madre y contra el centro asistencial. Las técnicas de fecundación asistida plantean interrogantes a la medicina, a la bioética y, como acabamos de ver, también a la responsabilidad civil.
3. La vida como daño En el acápite anterior hemos tratado el tema del valor de la vida humana, aunque para ser más precisos la cuestión era sobre los daños causados por la muerte de alguien, lo que nadie discute es que se trata de un daño moral y material para ciertos legitimados. La pregunta que ahora nos hacemos no es relativa a la muerte sino a la vida como daño: ¿puede reclamar daños una persona o sus padres daños por el hecho de haber nacido? ¿Es un daño tener un hijo no deseado pero sano? ¿Y si el hijo nace enfermo, es también un daño y en qué medida? ¿Puede un hijo demandar a sus padres porque es infeliz, porque nació en un hogar con desavenencias o porque es extramatrimonial? ¿Tienen acción también los hermanos por la presencia de otro con malformaciones? Las respuestas a todas las preguntas se relacionan con los valores más recónditos de una sociedad, porque es la sociedad misma la que protege a la vida como el bien jurídico más preciado. Es lo que se establece en los códigos penales de todo el mundo, donde el delito más grave siempre es el homicidio. No es posible entonces la contradicción entre las leyes que establecen la protección de la vida, y las sentencias que establecerían que la vida puede ser un daño. Puesto en otros términos, no es lógico que, por un lado, se diga que la vida es un interés jurídicamente protegido, un interés digno de ser tutelado, y que en las contracepciones fallidas se diga que ese interés ya no merece tanta protección. En el common law se discute la existencia de tres torts relacionados con la vida (483) , algunos se reclaman a los padres y otros al médico como mala praxis.
3.1. Wrongful life Wrongful life (vida equivocada, injusta o errónea): es el caso en el que el niño reclama a los padres por haberle permitido nacer, incluso cuando nace sano, por haber nacido como extramatrimonial o en un hogar con desavenencias conyugales, por ejemplo. No se reconoce hasta ahora. Los tribunales son, en principio muy reacios a otorgar daños. También el wrongful life puede plantearse cuando el hijo ha nacido con defectos o taras. En estos casos la acción podría dirigirla contra los padres si por su negligencia nació así y también contra el médico. Es también muy discutida su procedencia, sobre todo porque en muchos casos la alternativa es comparar al niño con vida, pero enfermo, con el niño sin vida; al niño que no se abortó, con el niño que nació. Este tipo de tort es un muy mal mensaje para los médicos que deseen hacer todo lo posible para salvar la vida de una persona por nacer; si saben que corren el riesgo de pagar daños es más que probable que aconsejen acabar con esa vida antes que salvarla.
3.2. Wrongful birth Wrongful birth (nacimiento equivocado o erróneo): es el juicio que la madre hace al médico por no haberle informado que podía abortar cuando el niño nace con defectos. Se relaciona con el consentimiento informado. También existe wrongful birth cuando el aborto no es opción sino que lo aconsejable hubiera sido una intervención quirúrgica intrauterina, o a los pocos días de nacer para corregir defectos, y la omisión médica causa que el bebé nazca con graves defectos. La jurisprudencia española registra un caso reciente de una mujer que tuvo un hijo con graves malformaciones (484) , las que debieron serle informadas para que pudiera ejercer el derecho legal a abortar que tiene en España. Los daños se ordenaron indemnizar por el impacto emocional (daño moral) que tuvo en los padres el nacimiento de un hijo con graves malformaciones, del que no pudieron prepararse por no haber sido informados a tiempo ni tampoco impedirlo. El daño patrimonial tuvo la particularidad de que fue estimado, no por los gastos de manutención del niño, sino por las erogaciones extras motivados por las taras físicas o psíquicas del hijo, como ser adaptación de la vivienda familiar, adquisición de un vehículo en condiciones, pérdida de ingresos del progenitor que debe cuidar al menor inválido (485).
3.3. Wrongful conception o wrongful pregnancy Wrongful conception o wrongful pregnancy (concepción o embarazo equivocado): Es el juicio contra el médico que falla en la cirugía esterilizante, y puede ser deducido tanto por el padre como por la madre o ambos conjuntamente. Este tipo de juicio sí es reconocido pero con daños limitados. En Italia se registra una sentencia reciente del Tribunal de Milán del 20/10/1997, que reconoció el perjuicio al esposo que se sometió a una vasectomía fallida y a su esposa, por la lesión al derecho absoluto de decidir si procrear o no (486) . Lo más importante no es el daño moral que se concedió al esposo y a la esposa como víctima secundaria, sino que los daños patrimoniales que se mandaron a pagar por el hijo sano fueron medidos por la "imposibilidad para los padres de gastar en su propio beneficio, según el modelo que se habrían prefijado, parte de sus propias ganancias" (487) . Ésta es la línea que también mayoritariamente han adoptado los tribunales de Estados Unidos, conocida como limited recovery rule, y también en forma reciente por la House of Lords de Inglaterra (488) .
3.4. Polémicas El tema despierta las más virulentas polémicas y se potencia aún más en los países que permiten el aborto (489) . En nuestro país que todavía tipifica al aborto como delito, los problemas no son tan graves. En esa línea por ejemplo una sentencia del Tribunal Supremo de España ha otorgado una indemnización a una madre por "pérdida de oportunidad de someterse a nuevas pruebas médicas y decidir sobre el ejercicio o no del derecho a abortar" (490) , aunque otra sentencia más reciente ha denegado la indemnización por esa misma causa por no haberse probado que la madre hubiera manifestado su deseo de abortar en caso de haber conocido el estado del feto (491) . A fin de sentar posición distinguimos los siguientes supuestos: El hijo no puede demandar al padre por haber nacido en un hogar desavenido, por su herencia genética, o por ser concebido fuera del matrimonio (492) . No es que no exista daño, sino que a nuestro criterio jamás puede haber ilicitud, no se trata de daños jurídicos. De la misma forma, el niño no puede demandar a la madre por haber consumido drogas durante el embarazo (493) o por haber fumado
cigarrillos. Tampoco tiene acción contra los padres el hijo que se entera que no fue querido, sino que fue concebido por fallas de métodos anticonceptivos. Con respecto a los daños que se reclaman a los médicos por los nacimientos, también se impone una distinción: Si el niño nace sano (wrongful conception) por falla de las técnicas de esterilización en nuestro criterio no hay daño moral ni material (494) . No es que el médico quede impune y no deba pagar nada, pues las sanciones éticas son plenamente aplicables y además los padres podrán demandar daños, no por la vida del hijo, sino por los gastos y el lucro cesante que le pueda demandar el hecho del parto, que no es lo mismo que decir que lo que daña es la vida. Así, por ejemplo, podrán reclamarse como daños producidos por el embarazo el costo de la operación o tratamiento que resultó inútil y que el médico no tiene por qué cobrar; las angustias de un embarazo, el que si bien trae una vida, puede despertar en los padres los temores hasta que nazca el niño por la salud del futuro hijo, lo que quizás haya sido el motivo de la esterilización (como ser edad, o posiblidad de transmitir enfermedades); la contrariedad y el desasosiego inicial que puede producir saber que la decisión de paternidad responsable tomada con su marido no será cumplida; los síntomas de embarazo que se podrían haber confundido con otras enfermedades; la angustia por malformaciones debido a la toma de medicación contraindicada con el embarazo, pues la madre estaba segura de que no podría quedar embarazada; el costo de la nueva operación o tratamiento para poder, esta vez, sí ser esterilizada. Si el niño nace enfermo y tal enfermedad era curable o evitable antes del nacimiento, el médico deberá responder por los gastos que demande la curación, pero no por daño moral. Es que estamos pensando mucho en las víctimas indirectas, los padres, pero nadie asegura que a la "víctima" directa no le hará más daño que haber nacido, el saber que sus padres documentan en un expediente, que en realidad él o ella son un error (495) , una fatalidad del destino, una negligencia inexcusable de un médico o sanatorio, porque la verdad no lo querían para nada. Nosotros pensamos que la vida no puede ser un daño, que sería preferible no haber nacido a la vida que nos tocó. Como dice Corral Talciani: "un hijo es siempre un don, y nunca una carga. Un ser humano, aunque limitado y enfermo, es siempre una persona que incrementa la bondad y la belleza del mundo. Tampoco la propia existencia puede ser considerada como un daño: no se puede comparar, ni es admisible, la no existencia con la existencia. Si la vida humana es un valor fundamental en todo sistema jurídico civilizado, su conceptualización como daño reparable no puede ser sino un síntoma de barbarie" (496) . La nueva ley francesa sobre reforma al sistema sanitario prohíbe reclamar daños si la persona nace sana ("nul se peut prevaloir de sa naissance..."). Si nace enfermo, sobre todo después del caso "Perruche" (497) , la indemnización no está a cargo del médico, sino de la solidaridad nacional, sistema que parece mucho más justo. Para los sistemas que no tienen una ley específica como la francesa, la cuestión es arduamente discutida. No es un tema de fácil respuesta y debería ser tratada con responsabilidad en una futura reforma legislativa en el país. Por ahora sólo mencionaremos como antecedente al proyecto de Código de 1998, que considera que el daño está justificado, "en el ámbito de las relaciones de familia, si la admisión de una acción reparatoria puede poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y de la estabilidad de la institución familiar, de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad filial".
4. Jurisprudencia La jurisprudencia mayoritaria de la Argentina se inclina por considerar que la vida no tiene un valor económico en sí mismo (tesis negativa). Ésta es la doctrina de la Corte Sup.: "La vida humana no tiene un valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir" (498) . La jurisprudencia de los tribunales inferiores muestra, sin embargo, discrepancias. De esta forma podemos citar en consonancia con la jurisprudencia de la Corte nacional a la siguiente doctrina plenaria: "nada autoriza a establecer una pauta monetaria mínima, igulitaria e indiferenciada correspondiente a un valor vida humana o pérdida de vida humana como monto indemnizatorio, con prescidencia de todo otro perjuicio cierto" (499) . Sin embargo, también hay plenarios que adhieren a la tesis positiva (la vida tiene valor en sí misma): "La vida humana por sí misma, tiene un valor económico, cuya pérdida debe ser indemnizada" (500) . O para casos de muerte de hijos menores se ha considerado que "A los fines de la indemnización a los padres por el daño emergente de sus hijos menores a consecuencia de un hecho ilícito, debe considerarse la vida
humana como valor indemnizable en sí mismo, sin necesidad de demostración de menoscabo económico alguno" (501) . Estar de un lado u otro tiene claras implicancias prácticas. Si estamos de acuerdo con la tesis positiva, significa que (502) a) no hay que probar el daño porque éste es mínimo e igualitario, todos los hijos cobran igual pese a que alguno pueda probar que recibía un mayor sustento por parte del muerto; b) si la víctima es productiva, una variante sostiene que ese daño sí debe ser probado y puede ser percibido por encima del valor vida, se trataría, el valor de una especie de piso mínimo, por sobre el cual los damnificados tendrían libertad probatoria; c) si la víctima es improductiva, igual procede el resarcimiento. La tesis negativa a este interrogante, que es quizás una de las críticas más fuertes, responde con la procedencia de la indemnización por pérdidas patrimoniales a título de chance; d) se indemniza una suma única aun si hay varios damnificados, lo que plantea el problema insoluble de la distribución porque para esta teoría no hay perjuicio individual. Para la teoría negativa, que niega el valor de la vida humana en sí misma, con la que estamos de acuerdo, en cambio: a) el daño debe ser probado, sin perjuicio de algunas presunciones legales y jurisprudenciales; b) la indemnización puede ser distinta para cada damnificado e incluso puede ser igual a cero si no hubo daño para alguno. El daño se fija en proporción al perjuicio realmente sufrido. Así, el hijo que convive con el padre -por ejemplo una hija soltera- puede cobrar mayor indemnización que su hermano casado, que no es mantenido por el padre sino que hace tiempo que formó su propio hogar. De la misma manera, un hijo discapacitado tendrá mayor indemnización que aquel que puede trabajar sin problemas; c) si la víctima era improductiva, hay daño moral, admitiéndose una pérdida de chance de ayuda futura en el caso de hijos menores; d) no hay problemas de distribución porque el perjuicio es propio.
(466) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 217, õ 588 e) 1. (467) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix, A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 367. (468) De la misma manera si a quien se le realizó un análisis de sida que dio positivo, pero que luego fue revertido en breve tiempo por una contraprueba, es a cargo del actor demostrar el nexo de causalidad entre el daño moral que dice haber sufrido y la primera información equivocada, C. Nac. Civ., sala I, 2/6/2003, "P., A. v. Hospital Español Soc. Española de Beneficencia y otro", LL 2003-F-775. (469) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 220, õ 588 e) 3. (470) Trib. Col. Resp. Extracontractual de Rosario nro. 1, 13/6/1995, "Bruno, Eduardo v. Ereñú, Luis", Ver Texto JA 1999-IV-síntesis. (471) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 277, nro. 614. (472) También podríamos mencionar aquí a las arras cuando su importe está fijado para compensar el valor de los daños por arrepentirse de formalizar el contrato. Muy común en la compraventa inmobiliaria, denominada popularmente como seña. (473) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 231. (474) Corte Sup., 19/10/1995, "Badín, Rubén y otros v. Provincia de Buenos Aires", [J 954063] JA 1999-IV-síntesis. síntesis. 29.
(475) C. Lab. Rosario, sala 3ª, 27/12/1995, "Antola, Silvano v. Desaci SAC.", Ver Texto JA 1999-IV(476) MOSSET ITURRASPE, Jorge, El valor de la vida humana, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1984, p.
(477) La pérdida de ayuda futura ha sido reconocida como daño indemnizable (Corte Sup., 17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra v. Centro Médico del Sud", [J 993743] LL 1998-D-596). (478) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 22/10/2003, "Socolosky, Hugo R. y otro v. Secretaría de Inteligencia del Estado y otro", [J 20051865] con nota de MORELLO, Agusto, "La vida humana y su valor", JA 2005-III-249. (479) C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 30/9/1997, "Vezzosi, Juan C. v. Rossi, Mario A.", [J 981093] JA 1998-II-230. Corte Sup., 1/4/1997, "Lacuadra, Ernesto A. v. SA Nestlé de Productos Alimenticios", JA 1997-III-188 [J 972658].
(480) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 16/3/1995, "Nagel, Carlos J. v. Fraschina, Rodolfo y otros", Ver Texto JA 1999-IV-síntesis. (481) FERRER, Francisco, "Responsabilidad por daños en la procreación médicamente asistida", Revista de Derecho de Daños, 2001-2, Responsabilidad de los profesionales de la salud, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 189-215. (482) NOVELLINO, Norberto, "La procreación asistida y la responsabilidad por daños a la identidad", en Derecho de daños. Cuarta parte (A), Norberto J. Novellino (dir.), La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 101-142. (483) Sobre el particular puede verse, MEDINA, Graciela - WINOGRAD, Carolina, "Wrongful birth, wrongful life y wrongful prenancy. Análisis de la jurisprudencia norteamericana. Reseña de la jurisprudencia francesa", en MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de famlia, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2002, ps. 429-456. (484) STS 18/12/2003, La Ley (España) nro. 5938/2004, con comentario de MARTÍN CASALS, Miguel - SOLÉ FELIÚ, Josep, "Responsabilidad civil por la privación de la posibilidad de abortar ( wrongful birth)", www.indret.com, working paper 217, Barcelona, abril de 2004. (485) MARTÍN CASALS, Miguel - SOLÉ FELIÚ, Josep, "Responsabilidad civil...", cit., p. 10. (486) La sentencia es comentada por LUCCHINI-GUASTALLA, Emanuele, "El daño por procreación indeseada", en AMEAL, Oscar J. (dir.), HIGHTON, Elena (coord.),Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1611-1628. También hay comentario de NOVELLINO, Norberto, "La procreación indeseada atribuida a mala praxis médica y la responsabilidad por daños", en Derecho de daños. Cuarta parte (A), NOVELLINO, Norberto J. (dir.), La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 191-235. (487) LUCCHINI-GUASTALLA, Emanuele, "El daño por procreación indeseada", cit., p. 1621. (488) 25/11/1999, "McFarlane and Another v. Tayside Health Board" (Scotland). (489) Un breve estudio desde la filosofía del derecho contrario al aborto puede verse en RUIZ GALLARDÓN, Isabel, "Reflexiones en torno al aborto", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nro. 88, curso 1996-97, ps. 279-289. (490) STS del 6 de junio de 1997. (491) STS del 7 de junio de 2002, citada por ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit. p. 147. (492) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 787. cit., p. 788.
(493) Una discusión de varios casos norteamericanos puede verse en DOBBS, Dan, The Law of Torts,
(494) Ésta ha sido fallado por algunas cortes de los Estados Unidos. Así, la Corte Suprema de Nevada, en "Szekeres v. Robinson" (1986), 715 P. 2d 1076, falló que el nacimiento de un niño saludable pero no querido era un "evento, que por sí mismo, no es una consecuencia legalmente indemnizable incluso si es parcialmente atribuible a la negligencia de alguien en condiciones de ser capaz de evitar la eventualidad del nacimiento del niño... Nuestra decisión simplemente sostiene que uno no puede reclamar como daño por tal evento, porque el elemento constitutivo del tort de negligence, llamado daño, concretamente no está presente aquí". La misma decisión fue tomada por la Corte Suprema de Florida en "Public Health Trust v. Brown FLA APP "(1980), 388 So, 2d 1048. La Corte Suprema de Minnesota en "Sherlock v. Stillwater Clinic" (1977), 260 NW 2d. 169, tomó el camino de conceder daños por la manutención pero compensados con el valor de la ayuda futura, la compañía y la confortación que beneficiará a sus padres por el resto de sus vidas. (495) La jurisprudencia inglesa registra un caso en el que se rechazó una demanda por la manutención de un niño nacido por fallas de esterilización, porque se consideró que era inconveniente por razones de política legislativa que el niño supiera que un tribunal había declarado su vida como un error, por la dificultad de compensar esos gastos con la inmensa alegría que significa tener un niño y por el riesgo que significa que los médicos pueden verse obligados a alentar el aborto para no verse envueltos en demandas de daños, "Udale v. Bloomsbury Area Health Authority" [1983], 1 WLR 1098. En cambio, sí se hizo lugar al daño patrimonial que significaban los alimentos del niño y denegó el daño moral por considerar que la alegría del nuevo niño compensa el dolor de la operación fallida, "Thake v. Maurice" [1986] QB 644. En "Benarr v. Kettering Health Autority" [1986] NLJ 179, se concedieron como daños a los gastos de la futura educación de un niño por una vasectomía fallida. (496) CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil, cit., p. 162. (497) El caso "Perruche", desató una polémica muy rica. Podemos citar como ejemplos a los siguientes artículos, MARKESINIS, Basil, "Réflexions d´un compatiste anglais sur et á partir de l´arrˆt Perruche", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, janv-mars, 2001, ps. 77-102; JESTAZ, Philippe, "Une question d ´epistemologie (… propos de l´affaire Perruche)", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, janvier/mars, 2002, ps. 547-557; DE BECHILLON, Denys, "Porter atteinte aux catégories anthropologiques fondamentales? Réflexions, … propos de la controverse Perruche, sur une figure contemporaine de la rhétorique universitaire", en Revue
Trimestrielle de Droit Civil, janvier/mars, 2002, ps. 47-69; FABRE-MAGNAN, Muriel, "Avortement et responsabilité médicale", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, avril/juin 2001, ps. 285-318. (498) Corte Sup., 9/11/2000, "Saber, Ciro A v. Provincia de Río Negro", [J 60004244] JA 2001IVSíntesis. (499) C. Civ. y Com. Rosario en pleno, 11/11/1992, "Franchi, Juan C. v. Ferrer, Héctor R. y otro", JA 1992-I-521. (500) C. Civ. y Com. Mar del Plata en pleno, 21/10/1986, "Marghiano, Juan P. v. Díaz, Gustavo I. y otros", Ver Texto JA 1987-I-228. (501) C.Civ. y Com. Córdoba en pleno, 19/12/1969, "Zitelli, José v. Lowe, Diego", Ver Texto JA 61970-687. (502) Hemos seguido para esta síntesis a ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas. Pérdida de la vida humana, t. 2-b, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, ps. 38-44.
CAPÍTULO V - DAÑO MORAL
I. EL DAÑO MORAL Vélez Sarsfield se apartó del Código Civil francés, el cual no menciona el daño moral, en una norma que según Pizarro fue la primera de su tiempo. Lo que se legisló para aquella época en una disposición legal progresista y demostrativa de la gran convicción jurídica del codificador argentino, pues en ese entonces el daño moral era rechazado por la mayor parte de los juristas extranjeros (503) . El texto del art. 1078 Ver Texto decía así: "Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de las pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas". La redacción es típica del primer modelo de responsabilidad civil, según Ponzanelli. Se trata de un daño moral limitado al ámbito de los delitos penales (504) , como está redactado en el Código italiano de 1942. La otra mención explícita del Código argentino del "agravio moral" es el art. 1099 Ver Texto , todavía vigente tal como lo redactó el codificador, que dice: "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto". Esta enumeración se considera meramente enunciativa, y ha sido extendida por la jurisprudencia para justificar la transmisión mortis causa del daño moral, sin considerar si se trata de injurias, siempre y cuando el damnificado hubiese comenzado la acción en vida (505) . La jurisprudencia argentina había oscilado desde la adhesión a la letra del Código de Vélez (daño moral únicamente para casos de condena criminal) del famoso plenario de las Cámaras Civiles de la Capital, "Iribarren v. Sáenz Briones" [J 70007980] (506) , a una paulatina aceptación de la indemnización del daño moral en ilícitos que no fueran delitos criminales (507) e incluso en contratos, aunque de una manera "bastante anárquica" según Borda, lo que "hacía necesario poner claridad en el sistema y adecuarlo a las tendencias modernas" (508) . La ley 17.711 Ver Texto cambió sustancialmente el sistema argentino de reparación del daño moral mediante la modificación de dos artículos. Se pasó de un sistema restringido y que tenía en mira la actitud del infractor (por eso se otorgaba solamente en caso de delitos), a un sistema amplio. El art. 522 Ver Texto (509) termina con una polémica y ratifica la introducción del daño moral en los contratos. El art. 1078 Ver Texto (510) también pone fin a una discusión y admite la reparabilidad del daño moral con criterio amplio, tanto en delitos como en cuasidelitos. Al mismo tiempo señala una limitación, porque sólo el damnificado directo puede reclamarlo. Si hubiese muerto por el hecho, sus herederos forzosos, y nadie más, pueden reclamar esta indemnización. Si bien el artículo no lo dice, sólo cuando el damnificado directo la inició en vida, la acción es transmisible a sus herederos por aplicación extensiva del art. 1099 Ver Texto .
1. Concepto de daño moral En el capítulo anterior hemos hablado del daño patrimonial o económico, que es el daño que normalmente acontece con motivo de un ilícito contractual o extracontractual. Sin embargo, puede
suceder que a veces el patrimonio no sufra merma alguna, y la persona sufra un daño clarísimo. Por ejemplo, en la calumnia el damnificado tiene la misma cantidad de dinero que antes, pero ha sido perjudicado en su honor, autoestima, reputación. Lo más probable es que haya sufrido bronca, insomnio, llanto, depresión, vergenza, o que tenga que dar explicaciones sobre su conducta, o que sienta que la gente lo mira de otra manera, padecimientos todos que innegablemente son un perjuicio, un menoscabo, un mal. En definitiva, son un daño con el significado que le da el diccionario, de causar molestia o dolor, entre otras acepciones. En el daño patrimonial la reparación tiene función de equivalencia; en el daño moral el dinero que se otorga como indemnización tiene función de satisfacción (511) , lo que ni siquiera cambia cuando el daño moral es reparado en especie. Que el daño moral tenga una finalidad satisfactiva quiere decir que el dinero que se otorga por haberlo sufrido, debe permitir al dañado la adquisición de sensaciones placenteras tendientes a eliminar o atenuar aquellas dolorosas que el ilícito le ha causado y que son las que hacen nacer el derecho al cobro del daño moral (512) , o más gráficamente lo que la satisfacción trata es "de proporcionar al perjudicado otras satisfacciones, distintas de aquellas que ya no podrá obtener, pero que tratan de conseguir un equilibrio, contrarrestando el efecto de la pérdida de aquellas satisfacciones, con el efecto de nuevas satisfacciones que se le proporcionan" (513) . Por eso algunos autores dicen que sólo el daño patrimonial es propiamente "resarcido", mientras que el daño extrapatrimonial no es resarcido sino de algún modo compensado (514) .
1.1 Distintos criterios para explicar cuándo hay daño moral En el ejemplo de calumniado que acabamos de dar el daño moral es claro porque la lesión recae sobre el espíritu, pero, también puede el calumniado haberse visto obligado a efectuar gastos para su defensa, o haber sufrido pérdidas en su actividad laboral por la depresión sufrida. Esto ya no es daño moral, sino patrimonial indirecto. Y a la inversa el daño puede haber sido causado directamente en una cosa, por ejemplo el vehículo con el que al día siguiente el damnificado pensaba salir de vacaciones con su familia o de luna de miel. En este caso hay daño moral, pero es indirecto. ¿Cuál es entonces el criterio para que exista daño moral? A) Tesis del derecho lesionado Según una primera teoría, el daño moral es aquel que tiene en cuenta la naturaleza del derecho lesionado (515) . Así, si el daño es extrapatrimonial el derecho conculcado también lo es. En el ejemplo de la calumnia funciona bien, pero no explica por qué el daño moral que sufre el propietario del automóvil que ve frustradas sus vacaciones, o el del cuentacorrentista mal inhabilitado. Además tampoco explica por qué a veces la lesión a un derecho extrapatrimonial causa daños económicos. La teoría es correcta en la mayoría de los casos, como dice Pizarro (516) , pero es insuficiente. B) Tesis del interés lesionado Para otra teoría lo que interesa es la naturaleza del interés lesionado (517) . El daño es patrimonial si la lesión recae sobre un interés extrapatrimonial, y material si la lesión recae sobre un interés patrimonial. Esta teoría tiene el inconveniente ya señalado por De Ángel Yágez al tratar la ilicitud: es difícil y hay discrepancias en torno a qué es interés. La misma crítica le formula Pizarro (518) . Sin embargo, es mucho más precisa que la anterior para llegar al concepto. Algunos autores, como De Ángel Yágez, siguen ambas teorías: "daños morales" son los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o psíquica; en suma, a los que se suelen denominar derechos de la personalidad o extrapatrimoniales (519) . Las críticas formuladas a ambas caben también al prestigioso autor, pero sobre todo la más importante: la lesión al sentimiento, la dignidad o la estima social también pueden ser daños patrimoniales. Por otro lado pueden existir claras lesiones a bienes extrapatrimoniales sin que exista daño moral, como el homicidio de una persona sin parientes. En este caso hay lesión a un interés extrapatrimonial (la vida), pero no daño moral por falta de un legitimado activo para reclamarlo. C) Tesis del resultado o repercusión de la lesión Creemos, siguiendo a Zavala de González (520) y a Pizarro, que lo que determina si habrá daño moral es el resultado de la lesión (521) . El daño, dice Pizarro, "ya no se identifica con la sola lesión de un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o un interés que es presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión . Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último" (522) .
De todos modos, la lesión al interés o al derecho que se menciona anteriormente, no queda descartada ni mucho menos, sino que proporciona el sustento jurídico para decidir qué consecuencias o repercusiones de qué derechos o intereses van a incidir. Nosotros optamos por un criterio amplio, en el que el simple reconocimiento por el ordenamiento jurídico de un derecho o interés, y su repercusión en la esfera espiritual basten para que exista daño moral. Con este criterio podemos incluir, a diferencia de la postura restrictiva de Díez-Picazo (523) , por ejemplo, a los daños patrimoniales, ya que la propiedad de un objeto, o el dinero son clarísimamente un derecho y el sujeto tiene un serio interés en que nadie se los quite arbitrariamente. Si una modista no entrega el vestido a la novia que lo encargó para casarse, hay una lesión patrimonial al derecho de propiedad por el valor de la tela o el adelanto que se haya dado por la locación de obra, pero lo que es indiscutible es que el daño moral es bastante grande. Por eso pensamos que dentro del concepto de daño moral deben englobarse no sólo los daños cuando producen dolor o molestias, sino también: a) la lesión estética, que puede ser patrimonial si se trata de una artista o modelo o hay que pagar una cirugía, pero que es incuestionablemente un daño moral; b) el perjuicio sexual por la pérdida de la posibilidad de procrear o el gozo; c) el daño a la vida de relación, llamado por los franceses préjudice d´agrément y por los anglosajones loss of amenities, que surge cuando la víctima ya no puede hacer ciertas actividades que le causaban satisfacción como ser practicar un deporte (524) , leer o bailar; d) las falsas imputaciones, incluso a la memoria de seres queridos; e) las discriminaciones arbitrarias; f) ciertos daños en las relaciones de familia como ser el divorcio escandaloso, la infidelidad descarada, o la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial. La enumeración es meramente enunciativa y día a día se ve enriquecida por decisiones jurisprudenciales.
1.2. El daño psíquico o psicológico No es pacífica la doctrina ni la jurisprudencia respecto a lo que se conoce como daño psíquico o psicológico (525) . Para nosotros, el daño psíquico tiene autonomía conceptual, es aquel daño que se configura "mediante la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que altere su integración en el medio social" (526) . El daño psíquico es una perturbación patológica de la personalidad, que se manifiesta por ejemplo en "fobias, apatía, desgano, irritabilidad, obsesiones, ideas de muerte, angustia, bloqueos, ansiedad, inhibiciones, insomnio, pesadillas, depresión, etc. (527) ". Pero que pueda ser identificado o aislado conceptualmente, no quiere decir que constituya un tertium genus, entre el daño patrimonial o el moral (528) . En nuestra opinión, si incide en la faz patrimonial se indemnizará como lucro cesante, daño emergente o, lo que es bastante frecuente, como pérdida de chance o incapacidad; y si repercute disvaliosamente sobre el espíritu, se indemnizará como daño moral.
1.3. Caracteres generales Para finalizar el tema del concepto debemos decir que el daño moral debe cumplir todos los requisitos del daño resarcible en cuanto a la certeza, lesión a un interés, causalidad. En cuanto a las personas damnificadas el daño moral es directo y personal, lo que quiere decir que únicamente el damnificado, puede reclamarlo, con las precisiones que formularemos al tratar el régimen jurídico.
2. Definición Siguiendo a Pizarro podemos definir al daño moral como una "modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (529) . Una sola observación nos permitimos hacer a la definición del jurista cordobés, y es que el daño moral también puede surgir como consecencia de la lesión a un interés patrimonial. Por eso quizás sería mejor, partiendo de esa lograda definición, definir al daño moral como aquel daño que guarda relación de causalidad con un hecho ilícito, consistente en una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho y que se repara en las condiciones fijadas por la ley. Lo que se descarta es la mención a la lesión del interés no patrimonial y se incluye la mención a las condiciones de la ley, porque los sistemas tienen libertad para determinar los legitimados activos, la posibilidad de transmisión o el ejercicio por vía subrogatoria, por solo mencionar algunos ejemplos.
Las personas privadas de razón y las personas que quedan en estado vegetativo (530) o cuadripléjicas (531) después de un hecho ilícito también son legitimadas activas para reclamar daño moral. Es que el "disvalor subjetivo que se produce en la persona está más allá de lo que siente; se proyecta sobre su espiritualidad, quebrantándola, y cercena sus posibilidades intelectuales. Por eso es también daño moral la parálisis, que importa una minoración o pérdida de la aptitud de sentir"(532) . De la definición propuesta surge con claridad que no aceptamos la existencia de daño moral de las personas jurídicas, compartiendo la posición mayoritaria (533) . El daño moral es un perjuicio sólo posible de producirse en quienes tienen sentimientos, espíritu, cuerpo. Las personas jurídicas no sienten dolor, no lloran, no se enojan ni se calman, no aman ni odian. Los agravios contra el nombre o el honor de las personas jurídicas constituyen daños patrimoniales. Si, por ejemplo, se inicia una campaña de desprestigio contra una persona jurídica con fines de lucro habrá daño patrimonial o competencia desleal según sea el caso. Y si la persona no tiene fin de lucro, eso no quiere decir que no pueda sufrir un perjuicio económico por la pérdida de socios, adeptos o patrocinantes que la sustentan, pero no habrá ninguna repercusión disvaliosa en el espíritu.
II. FUNDAMENTOS DEL DEBER DE REPARARLO El análisis económico del derecho enseña que para que exista una disuasión óptima de conductas perjudiciales, es decir que se produzca el auténtico efecto preventivo que la responsabilidad civil está destinada a llenar, la eficiencia aconseja que todos los daños -patrimoniales y morales- sean indemnizados (534) . Si el daño moral, so pretexto de la dificultad de cuantificación no es compensado, se produce una externalidad y una pérdida de bienestar social, o lo que es lo mismo infraprevención. Si sucede al revés, el bienestar social también se resiente por la sobreprevención, pues ésta tiene consecuencias sociales igualmente disvaliosas(535) . El que daña el espíritu de otro, toma algo sin permiso y en forma gratuita, por lo que es razonable que indemnice por ello, sobre todo porque aunque no sea en forma aproximada es posible valuar el daño moral. Éste es someramente el fundamento de la obligación de indemnizar el daño moral, desde una óptica económica. Para que funcione correctamente debe eso sí, tratarse de un daño moral y no de un daño patrimonial no probado o difícil de probar. Desde el punto de vista jurídico, la cuestión es un poco más complicada. La doctrina y la jurisprudencia argentinas exhiben distintas posturas respecto del daño moral, aunque hay que dejar en claro que no existe en el derecho nacional ninguna postura negatoria del daño moral (536) . Pero dentro de las posiciones favorables hay distintos puntos de vista que van desde la tesis punitiva a la resarcitoria, pasando por la teoría mixta o funcional. Nos referiremos a ellas brevemente.
1. Teoría de la sanción ejemplar o punitiva La tesis punitiva (537) tuvo en el gran jurista Jorge Joaquín Llambías a su máximo exponente, quien en un famosísimo artículo (538) expuso la teoría que luego perfeccionó en su tratado (539) y que estaba inspirada fuertemente por las ideas de Ripert (540) . Para Llambías no importa si el hecho generador es un delito, cuasidelito o contrato (541) . No es esto lo que debe tenerse en cuenta para fijar la indemnización, sino la actitud de la víctima y las posibilidades del responsable, porque "los daños morales no son susceptibles de ser valuados de apreciación pecuniaria". "No se podrá medir un daño, que es por sí mismo inconmensurable, sino que habrá que atender a la gravedad de la falta cometida y a las posibilidades del responsable, para adecuar prudencialmente a todo ello la medida de la sanción"(542) . Esta teoría pretende apoyarse en la pretendida distinción que haría nuestra legislación entre agravio moral y daño moral. La verdad es que tal distinción no existe, sino que, tal como lo demuestra el art. 1078 Ver Texto en su primer y segundo párrafo, son sinónimos. Entonces la única razón para hacer pagar un daño imposible de valuar está en la sanción ejemplar (543) : "la justificación no está por el lado de la víctima de la lesión, sino por el lado del ofensor: no constituye un ´resarcimiento´ sino una ´pena civil", mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor´"(544) . Gómez Pomar menciona algunas sentencias del Tribunal Supremo español que siguen esta línea (545) . Las consecuencias de esta teoría se resumen en: a) el ofensor debe haber actuado con dolo (con la maligna intención de dañar (546) ); b) la fortuna de éste se tiene en cuenta para que la sanción realmente sea ejemplar; c) sólo el primer demandante puede cobrar la indemnización (non bis in idem); d) la acción es intransmisible y de imposible ejercicio por vía de acción subrogatoria.
Finalmente, la tesis punitiva, no debe ser tampoco confundida con los casos en los cuales no se concede daño moral porque se prueba que el demandante no sufrió daños, que son causados por una actitud sumamente reprobable de la supuesta víctima. Por ejemplo, en un caso resuelto por la Suprema Corte de Buenos Aires se denegó el resarcimiento por daño moral por la muerte de un hijo en un establecimiento escolar a un padre que maltrató, abusó y se desentendió de su hijo (547) . Para la denegatoria la mayoría de la Corte (aunque parezca increíble, hubo una posición minoritaria de tres votos) se basó en que un progenitor así no podía jamás estar protegido por la presunción de daño moral que cualquier padre puede invocar por la muerte de su hijo. Una persona que trata de esa manera a su hijo, no puede sostener que ha sufrido padecimientos espirituales. Si bien la Corte cimentó su razonamiento en la falta de daño, igualmente podría haberlo hecho en motivos sancionatorios, pues la pérdida de un derecho siempre lo es, como es la indignidad para suceder que consagran los arts. 3291 Ver Texto y ss. del CCiv.
2. Teorías resarcitorias En la vereda opuesta, la tesis resarcitoria, seguida en la actualidad por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia argentinas (548) , parte del supuesto de que el daño moral sí es cuantificable aunque sea por aproximación al sufrimiento real de la víctima, y que se debe precisamente por haber ésta experimentado una lesión de carácter espiritual, aunque provenga de manera indirecta de un daño patrimonial (549) . No se debe entonces el daño moral como castigo, sino como reparación. La dificultad que pueda existir para mensurar el daño moral no debe ser óbice para su reparación, ni mucho menos para explicarlo mediante la tesis punitiva, dicen sus sostenedores (550) . Esta teoría tiene implicancias prácticas que la diferencian de la anterior: a) Para la postura resarcitoria el hecho generador no tiene ninguna importancia. b) Se indemniza siempre y cuando el daño produzca una lesión espiritual, se trate de un delito, cuasidelito o contrato (551) . c) La acción indemnizatoria se transmite a los herederos, como lo permite el art. 1099 Ver Texto . d) El pago a uno de los damnificados no extingue la obligación de pagar a los demás damnificados porque el perjuicio es personal, si fuere una pena se extinguiría con el pago a cualquiera de los damnificados. e) La gravedad de la falta no tiene incidencia, sino la gravedad del daño (552) .
3. Teorías mixtas Entre estas dos teorías, cierta prestigiosa doctrina (553) y algunos fallos (554) han sostenido la naturaleza mixta del daño moral (555) , sancionatorio y resarcitorio(556) a la vez, lo que ha sido criticado por Pizarro, a nuestro juicio con razón, al menos teóricamente, por considerarlo autocontradictorio. Éste sería un caso de aplicación del principio filosófico del tercero excluido: una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Considerar que el daño moral tiene naturaleza bifronte, cual el mitológico Jano, no resiste la prueba de sus implicancias prácticas, porque las bases de cálcu- lo son distintas (para la teoría resarcitoria es el daño, en la otra es la sanción), o el hecho generador (en la teoría resarcitoria es cualquier tipo de relación jurídica, en la otra es principalmente el delito). La compatibilización de estos dos objetivos trae serios problemas que el juez debe resolver en cada caso, dando primacía a uno u otro aspecto del daño moral. La jurisprudencia que ha seguido esta tendencia la ha aplicado para numerosos tipos de casos, como ser accidentes de tránsito (557) , productos elaborados (558) , derecho del consumo (559) . También podemos citar un juicio (560) sobre medios de comunicación bastante curioso. Surge por la publicación por parte del diario Clarín del nombre de una menor víctima de una violación en la ciudad de Bariloche, mientras se encontraba en un viaje de estudios, tres años después de sucedida ésta con motivo de haber reconocido a su atacante. El voto preopinante de la Dra. Estévez Brasa justifica la condena por afectación del "derecho al olvido" y otorga una condena de $ 100.000 por daño moral, con un implícito carácter resarcitorio. Lo sorprendente es que el voto de los dos restantes vocales, ambos varones, rebajan la indemnización por daño moral a $ 15.000, pero la consideran sancionatoria(561) : "En el supuesto de la difusión de la identidad una menor víctima de violación por parte de un medio periodístico el agravio moral no reviste carácter resarcitorio sino el de una sanción ejemplar, por lo que para lograr su justa medida es indispensable merituar el agravio, el daño y la conducta de las partes". La conducta de las partes a que se refieren es "la personalidad evidenciada por la recurrente", es decir, de la víctima. La conducta de la víctima (562) fue utilizada para quitarle parte de su indemnización, en
vez de tomar la del victimario para aumentarla. Es decir, se trata de una concepción sancionatoria a la inversa, si se nos permite la expresión, porque la sanción la sufre la damnificada. En este sentido nos permitimos disentir parcialmente con el comentario del fallo que realiza Pizarro, quien en forma correcta dice que lo que debió ponderarse fue la conducta del dañador, al que se le terminó imponiendo una pena o sanción ejemplar que es "una propina"(563) . Lo que Pizarro no advierte es que la sanción por daño moral se la aplicaron a la víctima, "por la personalidad evidenciada". Es decir, juzgaron que por tener una personalidad, o un modo determinado de conducirse en la vida, debe soportar parte de sus daños. Es el justo merecido (just desert) exactamente al revés, pero los jueces no se animaron a decir lo que pensaban: que la víctima tenía parte de la culpa de su violación. Seguimos insistiendo con lo mismo: las cosas deben llamarse por su nombre. Llamemos sanción a lo que es sanción, daño moral a lo que es daño moral y culpa a lo que es culpa. La Corte de los Estados Unidos en el caso "The Florida Star Banner v. BJF" (564) llegó al resultado inverso, absolviéndose al diario que obtuvo por medios legítimos el nombre de la víctima (565) . El voto de la minoría nos parece mucho más atinado porque insiste en la innecesariedad de la publicación del nombre de la mujer violada. También relacionado con los Estados Unidos podemos señalar que con respecto a la indemnización por pain and suffering, que coincidiría en gran medida con el daño moral del civil law, el Restatement Second (566) se ha pronunciado por su naturaleza mixta.
4. Jurisprudencia En 1986 la Corte Suprema de la Nación falló uno de los casos más importantes del derecho de daños (567) , considerado por los autores como el leading case en lo respectivo a daño moral (568) . Se trataba de un accidente de ferrocarril, un choque de trenes, en uno de los cuales viajaba el matrimonio Santa Coloma, con sus cuatro hijos. Fallecieron tres hijas mujeres y un cuarto hijo varón resultó con lesiones. Los padres iniciaron demanda por los daños sufridos tanto patrimoniales como morales. En primera instancia se hizo lugar a la demanda, y si bien la Cámara confirmó la demanda, redujo en gran medida los daños patrimoniales y sobre todo el daño moral, en parte porque la familia Santa Coloma estaba en buena posición económica. Además, la Cámara adhirió a la tesis de la sanción ejemplar, y pese a resaltar la gravedad de la culpa de la demandada, otorgó una indemnización muy pequeña por daño moral. El fallo de la Corte fue novedoso en varios aspectos. En primer lugar señaló que la Constitución otorga el derecho a que los daños sean reparados: "Al fijar una suma cuyo alegado carácter sancionatorio es -por su menguado monto- meramente nominal y renunciar expresamente y en forma apriorística a mitigar de alguna manera -por imperfecta que sea- el dolor que dice comprender, la sentencia apelada lesiona el principio del alterum non laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 Ver Texto de la Ley Fundamental) y ofende el sentido de la justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna" (569) . Pero además la Corte señala que resultan "...dogmáticas y carentes de la debida fundamentación las afirmaciones del a quo según las cuales el dolor de los padres ´no es susceptible de ser aplacado, ni siquiera en grado mínimo, por la recepción de dinero, cualquiera sea la cantidad´, pues a tal dolor ´nada agregará ni quitará la cifra que reciban los agraviados´, lo que demostraría que ´la reparación que otorga la ley no puede tener tal finalidad´". Y es con relación a este párrafo que la Corte Sup. afirma el carácter resarcitorio del daño moral, inclinándose por una de las teorías expuestas: "En primer lugar tal aserción no intenta siquiera compatibilizarse con los textos legales en los que la mentada ´reparación´ aparece inequívocamente relacionada con la acción por indemnización y la obligación de resarcir (arts. 522 Ver Texto y 1078 Ver Texto CCiv.). Por otra parte, el pronunciamiento no atiende a las muy variadas aplicaciones que los padres de las menores podrían dar a la suma en cuestión, al decretar de modo indemostrable que jamás éstos podrán -a través de ese medio- obtener un ápice de consuelo o satisfacción, por más digna, noble o espiritual que fuese".
5. Nuestra opinión Por nuestra parte, opinamos que el derecho argentino, teniendo en cuenta la redacción de las normas del Código Civil, ha adherido a la tesis resarcitoria. Además pensamos que lo correcto es que el daño moral sea eso, un daño y no una pena.
Nos parece que las cosas deben ser lo que son y no otra cosa, pese a que puedan ser utilizadas para un fin distinto, aunque sea de manera inconsciente. No tenemos ninguna duda de que el juez civil debe tener poderes para otorgar algún carácter sancionatorio a su indemnizacion o, lo que sería mejor y técnicamente más correcto: otorgar otra suma distinta de la indemnización, pero a título de sanción y buscando la prevención del daño al mismo tiempo. En otras palabras, en vez de que se utilice el daño moral para un fin para el cual se debe forzar su naturaleza, es que postulamos la instrumentación de indemnizaciones a la manera de los daños punitivos. Si el juez desea sancionar o reprobar si así le parece según su sano arbitrio, creemos que es libre de hacerlo siempre y cuando llame a las cosas por su nombre. Éste es al menos un mérito parcial que adjudicamos a la teoría mixta del daño moral. La raíz del problema está en la discrecionalidad del daño moral. La casi absoluta libertad que tiene el juez para fijar el monto es lo que conduce a otorgarle naturaleza dual. Además, como señala Gómez Pomar, a veces se echa mano al daño moral como dispositivo sancionador, cuando los daños patrimoniales son difíciles de probar, y "parece subyacer la repugnancia mal disimulada ante lo que representaría limitarse a conceder una indemnización nominal, próxima a cero..." (570) . Y esta duplicidad de fines puede suceder aun con aquellos que propugnan la tesis resarcitoria. La diferencia está en que quienes adhieren a la teoría mixta tienen la honestidad de reconocer que en su decisión tiene peso la conducta del dañador y la necesidad de enviar un mensaje jurídico a la comunidad. Creemos que aquí está la clave para entender por qué algunos autores prestigiosos como Morello, Santos Briz, Zannoni, Jorge Alterini, se orientan hacia esta teoría. No nos parece que estos autores no sepan la natural contradicción que existe entre las dos teorías, sino que lo que están diciendo es que para el juez, al no tener ataduras tan firmes como en el daño patrimonial, en que la simulación del valor de mercado es de suma utilidad, existe siempre la dificultad -y a veces la tentación- de no poder separar la paja del trigo. La cuestión de la cuantificación del daño moral, que ha motivado un rico debate en la doctrina nacional habiéndose formulado múltiples propuestas (571) , es también uno de los motivos por los cuales algunos autores hablan de esta naturaleza dual. Que exista dificultad y amplia libertad para determinar el monto del daño moral(572) no debiera ser aprovechado para que de paso la indignación o docencia que desee hacer el juez con su fallo tenga que "disfrazarse", como dice Zavala de González (573) , o reservarse in pectore, como sostuvo una ponencia en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (574) .
(503) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., ps. 161-162. (504) Es una solución parecida a la que sigue el Código Civil italiano que remite al art. 185 del Código Penal de ese país. (505) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1078 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, 1999, Buenos Aires, p. 185. (506) JA 1943-I-844. (507) Los argumentos de la postura amplia se basaban en los arts. 1068 Ver Texto (concepción amplia del daño), 1075 Ver Texto (todo derecho puede ser materia de delito) y 1083 Ver Texto (que hablaba de que toda reparación de daño, sea material o moral, debe resolverse en el pago de una indemnización pecuniaria) o del Código Civil. PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, cit., p. 164. (508) BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, t. I , cit., p. 190. (509) El primer artículo modificado fue el 522 Ver Texto , que en su actual redacción dice: "En los casos de indeminización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". (510) La otra gran modificación fue la del art. 1078 Ver Texto , que ahora tiene el siguiente texto: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". (511) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 210, õ 588.
(512) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 90. (513) SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, M.ª Belén, La reparación del daño ex delicto. Entre la pena privada y la mera compensación, cit., p. 26. (514) LASARTE ALVAREz, Carlos, Principios de Derecho Civil, t. 2, Trivium, Madrid, 1998, p. 333. (515) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico, cit., t. I, p. 424, nro. 293. "Si en algunos casos se duda en permitir la reparación de un perjuicio, es porque ese perjuicio no lleva consigo, para la víctima, ninguna disminución en su patrimonio. Ahí se encuentra el criterio de la distinción. Por lo tanto, es preciso decir: el perjuicio material es el perjuicio patrimonial; el perjuicio moral es el perjuicio extrapatrimonial, el ´no económico´". (516) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 38. (517) En esta posición podemos ubicar a Alberto Bueres, quien en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) presentó una ponencia donde dijo que "el daño moral es el menoscabo o pérdida de un bien -en sentido amplio- que irroga una lesión a un interés amparado por el derecho de naturaleza extrapatrimonial". (518) PIZARRO, Ramon, Daniel, Daño moral, cit., p. 43. (519) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, cit., p. 224. (520) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1078 Ver Texto ", en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres. t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 171. (521) Es el criterio que hace casi cinco décadas y antes de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto ya defendía Orgaz, para quien la distinción no debe hacerse "sobre la naturaleza de los derechos que son materia del acto ilícito, sino sobre las consecuencias o los efectos de este acto". ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, cit., p. 241. (522) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, p. 46. (523) Para Díez-Picazo únicamente los derechos de la personalidad. (524) Corte Sup., 7/2/1995, "Toscano, Gustavo v. Provincia de Buenos Aires", [J 04_318V1T003] JA 1997-III-síntesis. (525) Para un panorama breve y completo de la doctrina nacional ver: GALDÓS, Jorge M., "Acerca del daño psicológico", [D 0003/011130] JA 2005-I-1197. (526) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas: integridad psicofísica, cit., t. 2-A, p. 231. Daray define al daño psicológico como la "perturbación transitoria o permanente del del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológico, producido por un hecho ilícito...". DARAY, Hernán, Daño psicológico, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 16). (527) GALDÓS, Jorge, M.: "Acerca del daño psicológico", cit., p. 6. (528) En contra DARAY, Hernán, Daño psicológico, quien lo diferencia del daño moral (õ 6, ps. 25 a 30) y de otros daños (õ7 ps. 32 a 47). También pareciera ser la opinión de GHERSI, Carlos, Daño psicológico, Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 217, donde sostiene que la teoría diferenciadora tiene sólidos fundamentos. (529) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 47. (530) C. Nac. Com., sala B, 11/11/1998, "Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999III-539 [J 993360]. (531) Corte Sup., 1/12/1992, "Pose, José D. v. Provincia del Chubut y otra", JA 1994-II-262 [J 942086], con nota de LORENZETTI, Ricardo, "El riesgo y el daño a la persona en la Corte Suprema". (532) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 273. (533) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., ps. 252-254; PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 267. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas. Integridad espiritual y social, t. 2-c, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, ps. 66-85. La jurisprudencia de la Corte Sup. también es denegatoria: 30/6/1977, "Industria Maderera Lanín SRL v. Gobierno Nacional y/o Ministerio de Agricultura y Ganadería" Ver Texto , ED, 73-717; 23/2/1990, "Kasdorf SA v. Provincia de Jujuy", JA 1990-IV-275 Ver Texto . (534) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, cit., ps. 310 y 346.
(535) Una breve y muy buena explicación de la teoría económica del daño moral puede verse en GÓMEZ POMAR, Fernando, "Daño moral", en www.indret.com 1/00. (536) Las teorías negatorias se basan sintéticamente en dos postulados. Por un lado, hay una dificultad práctica para estimar el daño moral, porque sería incomensurable, imposible de medir exactamente y como es así es mejor que el juez no incurra en arbitrariedad en más o en menos; además sería inmoral compensar el dolor sufrido con el valor del dolor en dinero (ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 301, nro. 660). (537) Para una crítica a la teoría punitiva ver MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982", cit., ps. 1256-1266. (538) LLAMBÍAS, Jorge J., "El precio del dolor", JA 1954-III-358. (539) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., ps. 329-364. (540) Ripert opinaba que "Se puede dar en primer lugar una definición negativa del daño moral: es aquel que no atenta contra los elementos del patrimonio. Basta eso para hacer aparecer la dificultad: los daños y perjuicios acordados no reemplazarán a un elemento desaparecido en el patrimonio de la víctima; engrosarán ese patrimonio; la víctima será enriquecida así y la indemnización tendrá por lo tanto el carácter de una pena privada y no de una reparación". (RIPERT, Georges - BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil, t. V, "Obligaciones", 2ª Parte, trad. Delia García Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 125. Llambías fue el coordinador de la traducción e impresión de esta obra). (541) Incluso en estos puntos, aprueba la reforma de la ley 17.711 Ver Texto , LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., p. 362. (542) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., p. 330. Llambías sostiene, siguiendo a Ripert y también a Demogue entre otros, que la reparación por equivalente es sólo posible para el daño patrimonial, porque "repugna al sentido de la moral que los dolores físicos o espirituales puedan ser remediados o aplacados por los sucedáneos placenteros que el dinero puede comprar: cuando se lo admite se cae en un grosero materialismo, que lamentablemente está presente, aun de modo inconsciente, en tantas manifestaciones de la civilización de nuestro tiempo" (p. 331). (543) El siguiente párrafo extraído de un fallo judicial resume claramente la tesis punitiva: "La reparación del agravio moral debe ser tratada, no desde el punto de vista de la víctima, sino desde el lado del autor del hecho, cuyo castigo es de trascendencia para la sociedad. Si bien el dolor no es susceptible de ser mensurado ni se calma o desaparece por una compensación de orden económico, quedando sujeto al prudente arbitrio judicial, los padecimientos que es dable presumir se han producido por el hecho generador, justifican el aporte excepcional de una suma de dinero, no para compensar el dolor con placer sino como una forma de contribuir a la superación del agravio moral padecido", C.Civ. y Com. Córdoba 1ª, 23/3/1998, "Camno de Cejas, Catalina, v. Giménez, Antonio A.", JA 2001-IV-síntesis. (544) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., p. 334. (545) Según Gómez Pomar el Supremo Tribunal Español en algunas sentencias en que el daño patrimonial es ínfimo, echa mano a objetivos sancionatorios para conceder indemnizaciones elevadas "por la repugnancia mal disimulada ante lo que representaría limitarse a conceder una indemnización nominal". Los casos en los que se utiliza el daño moral como elemento sancionatorio son principalmente daños sexuales (STS 2ª, 24/3/1997, As. 1950, "Carlos C. S. y Violeta P. R. v. Juan G. S.") o lesión al honor o intimidad (STS 1ª 12/6/1998, As. 4684, "Ana María L. L. v. Julián L. S. J.", Tribuna de Ediciones de Medios Informativos SA y el Ministerio Fiscal; STS 1ª 22/10/1997, As. 7197, "Alfonso Carlos L. D. v. José D. H., Rafael C. E., Miguel Ángel L. E", Información y Revistas; STS 1ª 6/2/1996, As. 1342, "Francisco A. S. C. Adolfo G.G. y diversos periodistas directores y editores de medios periodísticos") (GÓMEZ POMAR, Fernando, Daño moral, cit., p. 8). (546) Por este motivo Llambías distingue daño moral de agravio moral. El agravio moral es una especie del género daño moral que se caracteriza precisamente por la mala intención. (Tratado de derecho civil, cit., ps. 352-353). (547) Según el fallo "Luis D. Rea", según surge de estos autos, maltrataba a su hijo y a su familia (denuncia del propio occiso a fs. 16); abusaba sexualmente de su hija de siete años de edad (declaración de la misma a fs. 25 y fs. 45 vta.); castigaba, golpeaba, amenazaba e insultaba a su esposa e hijos, llegando al extremo de convivir en su propio hogar con otra mujer (declaración de la propia esposa a fs. 24); amenazó de muerte a su suegra en presencia de su hijo (declaración de ésta a fs. 28); indujo conductas sexuales agresivas de su hijo respecto de su hija, la cual sometían sexualmente ambos (declaración de su otro hijo, S. L. a fs. 46 y del fallecido a fs. 50); todo esto comprobado médicamente a fs. 47 y 92 y en el informe psicológico de fs. 63 vta/64; y dejaba a sus hijos abandonados a su propia suerte (declaración de otro hijo J.C. a fs. 51); generó en su hijo una profunda desvalorización arraigada fuertemente en mensajes negativos recepcionados a través de castigos corporales (informe psicológico de fs. 61); hacía ejercer la prostitución a su esposa (fs. 89 vta.); se desentendió de la víctima de autos (declaración de personal docente en su escuela a fs. 197 y 217 vta); y registra dos sentencias condenatorias por robos reiterados calificados en concurso real (siete años de prisión) y tentativa de robos reiterados y hurto de automotor en concurso real (tres años y dos meses de prisión). (Sup. Corte de Buenos Aires,
15/12/1998, "Rea, Luis D. v. Vega, Luis E. y otros", JA 1999-III-208 [J 992243]. Con comentario de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Un padre degenerado respecto de su hijo no puede reclamar indemnización por la muerte de éste"). cit., p. 105.
(548) Según Pizarro es la teoría dominante en derecho moderno. PIZARRO, Ramón D., Daño moral,
(549) Las razones de la dificultad de cuantificación del daño moral son muy bien explicadas por Gómez Pomar cuando dice que tanto daño patrimonial como daño moral significan una pérdida de utilidad. Pero en el caso de los daños patrimoniales o materiales, la pérdida de utilidad puede ser calculada con exactitud en dinero u otros bienes intercambiables por dinero, el que puede comprar la misma cantidad de utilidad perdida (por ejemplo, un automóvil incendiado). En cambio, en el daño moral el dinero no puede comprar la misma utilidad, aunque el patrimonio se mantenga intacto. (GOMÉZ POMAR, Fernando, Daño moral, cit., ps. 1-3). (550) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, ps. 108, 109. (551) Sin embargo, para Llambías, exponente de la tesis punitiva, el hecho generador no importa, sino la actitud de la víctima. (552) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1078 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, 1999, Buenos Aires, ps. 174, 175. (553) MORELLO, Augusto M., "Carácter resarcitorio y sancionatorio del daño moral. En pro de una posición funcional", JA 27-342; ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, ps. 309 y ss.; SANTOS BRIZ, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, t. I, Montecorvo, Madrid, 1993, p. 180. (554) "El resarcimiento por daño moral persigue un doble carácter, es decir que cumple una función ejemplar, pues lo impone al responsable a título punitivo, sin perjuicio de reconocer su condición preponderantemente resacitoria, pues proporciona a la víctima una compensación por haber sido injustamente herida en sus íntimas afecciones" (C. Nac. Civ. y Com. Fed. Sala 3ª 17/7/1997, "Kesler, Saúl y otro v. Viasa" Ver Texto , JA 2001-IV-Síntesis). (555) Ésta es, según Miquel Martin Casals, la teoría dominante en la doctrina y jurisprudencia alemanas, que surge de la sentencia del BGHZ del 6 de julio de 1955 (MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización...", cit., p. 1248). (556) Por eso no compartimos la afirmación del profesor Arazi, quien dice que "La discusión entre el carácter sancionatorio o resarcitorio parece que está llegando a su fin, con un amplio predominio doctrinario y jurisprudencial de la segunda posición...". Nos parece que los fallos que transcribimos demuestran que para un gran sector de nuestra jurisprudencia y doctrina todavía siguen siendo válidos los argumentos en pro de una posición mixta (ARAZI, Roland, "Prueba del daño moral", Revista de derecho de daños, t. 6, p. 103). (557) "Por ello, corresponde a mi juicio aumentar sensiblemente el monto de la indemnización por daño moral. Sólo así ella podrá cumplir con su doble función: como sanción reprochable y como reparación a quienes padecieron las aflictivas consecuencias de dicho proceder..."(C. Nac. Com., sala C, 29/3/1994, "Alba de Pereira, Victorina v. Morán, Enrique A." Ver Texto , LL 1994-D-54). En ese caso, un choque entre dos vehículos, el responsable había sido condenado en sede penal por suma imprudencia e inhabilitado para conducir automóviles. Las víctimas sufrieron quebraduras múltiples. (558) "Y en vista de las circunstancias que rodearon el caso y el alcance que ha de tener la reparación de los perjuicios, no advierto óbice alguno a la procedencia sustancial de esta indemnización (conf. arts. 1078 Ver Texto , primer párrafo y 1083 Ver Texto , CCiv.), toda vez que el derecho a una reparación integral tiene base constitucional (Corte Sup. in re ´Santa Coloma v. FA´ Ver Texto , Fallos 308:1160; esta sala 15/12/1992, in re ´Gamarra, Gerardo R. y otro v. Scaff, Julio s/sumario´ Ver Texto ). El monto de la indemnización debe ser ponderado de acuerdo a la índole propia de este tipo de resarcimiento que, a mi ver, tiene una doble función, pues cabe considerarlo como una reparación a quienes padecieron las aflictivas consecuencias del hecho y también, eventualmente, como sanción ejemplar de un proceder reprochable..." (C.Nac. Com., sala C, 5/10/2001, "De Blasi de Musimeci, Claudia v. Sevel Argentina SA y otros", JA 2002-II-346 [J 20021367]). El caso trataba de un accidente en el que murió un menor y sus padres resultaron seriamente heridos por el vuelco de un automóvil Fiat Duna, el que fue causado a raíz de las deficiencias que presentaba el automóvil en la caja de dirección. Asimismo no poseía un tercer cinturón de seguridad en el asiento trasero, pero este hecho no fue considerado ilícito por la Cámara. Además se condenó a devolver el valor de un automóvil nuevo por aplicación del art. 5ø Ver Texto de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. (559) "La sala tiene criterio formado desde lejana data sobre la función esencialmente resarcitoria, que no descarta la ejemplarizadora, de la reparación por agravio moral que impone el art. 1078 Ver Texto (a partir de los precedentes ´Soria v. López Suárez´ del 11/6/1967 [ED 68-442]; ´Bauer v. Dessein´ del 26/4/1977 [L. 213.505]; ´Mil de Schneider v. Baranowsky´, del 25/8/1978 [L.228.170])". "El juzgador sustentó su decisión en que el actor tuvo que cambiar de domicilio durante bastante tiempo, recuperar o reponer buena parte de sus enseres, muebles y vestimenta, lo que ocasionó un importante trastocamiento de su
vida y tranquilidad personal, con mayor razón frente a la marcada negligencia que exhibió la demandada. "La invocación por el actor de la reticencia de la demandada en reconocer su responsabilidad, se encuadra como estafa moral e incluso la gravitación psicológica que tuvo para aquél el siniestro y sus consecuencias, fueron debidamente captadas por el juez y la ponderación del daño que realizó armoniza con las pautas seguidas por la sala en los distintos precedentes", C. Nac. Civ., sala C, 15/12/1998, "Schejtman, Silvio A., v. Edenor, Zona Norte", JA 1999-III-302 [J 992804]. Este caso trataba del incendio provocado en la vivienda del actor como consecuencia de un cortocircuito derivado de una baja de tensión en la provisión de electricidad. Con voto del Dr. Alterini, la Cámara confirmó el fallo condenatorio a la compañía sumninistradora de energía, del juez de primera instancia que también se había basado en la teoría mixta. El fallo de primera instancia dice en otras partes que más nos interesan: "En fin, ´la reparación del daño moral puede revestir -y reviste comúnmente- el doble carácter resarcitorio para la víctima y de sanción para el agente del ilicito que se le atribuye´ (Zannoni, ob. cit., p. 325). Este Juzgado entiende que la indemnización del daño moral debe estimarse desde un doble punto de vista: resarcitorio y punitivo... Agrégase, en lo que hace al carácter punitivo, parecer obvio que el ente monopólico que presta servicio de distribución tan peligroso como la energía eléctrica, ha tenido una conducta harto negligente en la conservación del fluido y en la implementación de salvaguardias frente a las posibles fallasen el suministro", (JA 1999-306). El fallo se basó, para la condena de fondo, fundamentalmente en el art. 5ø Ver Texto de la Ley de Defensa del Consumidor, que impone al vendedor la obligación de garantizar la seguridad de la cosa vendida. En este caso la electricidad, siendo más que obvio que no estaba segura. (560) C. Nac. Civ., sala K, 31/10/2000, "Romano, Samanta J. v. Arte Gráfico Editorial Argentino SA y otros", JA 2001-II-258 [J 20011174]. (561) Este fallo no es precisamente un ejemplo de tesis mixta, pero lo hemos comentado en este lugar porque el voto de la preopinante sí se basa en el daño moral resarcitorio. (562) El voto de la Dra. Estévez Brasa dijo respecto de la conducta de la víctima, "Corresponde obviar -en este caso- el hecho de la conducta de la víctima ya que, naturalmente, estar en una esquina en horas de la madrugada, y aceptar la invitación de tres desconocidos de conducirla hasta su casa, la concurrencia a discotecas donde muchas veces se dan toda una suerte de acontecimientos nocivos para la salud física y moral de los jóvenes concurrentes, según se tienen noticias precisamente por las crónicas periodísticas; así como también el ámbito familiar: como surge de autos la madre de la víctima tuvo noticias del hecho cuando se encontraba acompañada por su pareja, lo cual, si bien está aceptado socialmente, no compone por cierto un ámbito muy adecuado para una personalidad en formación; pero todo ello no obsta sin embargo, ya que éstas son circunstancias propias de la vida de la víctima, que no cambian en absoluto la ´sustancia´ del hecho; esto es, la violación de que fue objeto una menor, sin que importe aquí si la conducta liviana de esta menor pudo facilitar el penoso suceso de que se trata en autos". (563) PIZARRO, Ramón D., "Acerca de la responsabilidad de los medios de prensa, el derecho a la intimidad y la indemnización del daño moral", JA 2001-II-264 [D 0003/008193]. (564) 491 US 524 (1989) (565) La Corte Suprema argentina falló de la misma forma, tal como puede verse en el cap. XVIII. (566) Restatement (Second) of Torts õ908, Comment c, p. 466 (1977) ("In many cases in which compensatory damages include an amount for emotional distress, such as humiliation or indignation aroused by the defendant´s act, there is no clear line of demarcation between punishment and compensation and a verdict for a specified amount frequently includes elements of both"). (567) Corte Sup., 5/8/1986, "Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos" Ver Texto , JA 1986-IV-624. (568) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Realidad económica de las sentencias de la Corte Federal", Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 195. (569) La Corte Suprema de Tucumán ha seguido la doctrina de que la exigidad del monto indemnizatorio por daño moral en relación al daño sufrido es una causal de arbitrariedad: "Debe descalificarse como acto jurisdiccional válido, el pronunciamiento que fija el quantum de la indemnización por daño moral, en una suma exigua en relación a las lesiones afectivas producidas a la actora con motivo del siniestro en que perdiera la vida" ("Cabrera Rosa Ramona v. Comuna de Los Ralos s/daños y perjuicios" [J 70002286], 19/10/1998, Jurisprudencia del Poder Judicial de Tucumán, julio 2001, sumario 00009006-02). (570) GÓMEZ POMAR, Fernando, "Daño moral", cit., ps. 8-9. (571) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Cuánto por daño moral", LL 1998-E-10571075. HIGHTON, Elena - GREGORIO, Carlos - ÁLVAREZ, Gladys, "Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 21, septiembre 1999, ps. 127-190. PEYRANO, Jorge W., "De la tarifación ´iuris tantum´ del daño moral" en JA 1983-I-877. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La cuantía de la indemnización del daño moral", JA 1993-I-620.
(572) Según la Corte Suprema de Tucumán, "Cabe recordar que por su naturaleza, el importe indemnizatorio del daño moral es estimativo; y como principio constituye igualmente una cuestión de hecho apreciar, en el caso concreto, su existencia y la cuantía de la reparación; a menos que se advierta arbitrariedad en la decisión" ("Coria, Hugo Alfredo s/homicidio y lesiones culposas" [J 70004820], 7/9/1999, Jurisprudencia del Poder Judicial de Tucumán, julio 2001, sumario 00009728-03). En el mismo sentido también dijo: "Es oportuno recordar que el reconocimiento del derecho de indemnización por daño moral importa la previa constatación de un hecho -la existencia del daño-, insusceptible de revisión en la instancia casatoria. Y siendo que por naturaleza el importe indemnizatorio de esta especie de daño es estimativo, como principio la determinación de su cuantía compete prudencialmente a los jueces de mérito; por lo que su revisión sólo cabe en los supuestos ya mencionados de absurdo o arbitrariedad" ("Torres, Luis Roque v. Alpargatas SAIC s/daños" [J 70002492], Jurisprudencia del Poder Judicial de Tucumán, Julio 2001, sumario 00009323-03). cit., p. 192. otros.
(573) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo M., "Indemnización punitiva", (574) XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cap. VI, ponencia de los Dres. Piaggio, Vetrano y
III. EL DAÑO MORAL POR INCUMPLIMIENTO La reforma de la ley 17.711 Ver Texto consagró la posibilidad de otorgar el resarcimiento por daño moral en el ámbito contractual. Sin embargo, la concesión de este tipo de daño a primera vista pareciera ser facultativa por parte del juez (la ley dice "podrá"), por lo que la jurisprudencia sostiene que debe ser admitido con criterio restrictivo (575) : "El art. 522 Ver Texto del CCiv. establece la posibilidad de reparar el agravio moral causado en los casos de indemnización por responsabilidad contractual ´de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso´. Es decir: solicitada la reparación del daño moral en la demanda, habrá que demostrar su existencia, y también el nexo de causalidad que lo une con el incumplimiento contractual atacado" (576) . "En el sub examine no se ha acreditado en forma fehaciente la configuración del daño moral, puesto que los hechos relatados en la demanda, avalados por los testimonios no resultan suficientes para otorgar credibilidad a la postura del actor en cuanto al daño moral que alega haber sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual de la empresa demandada" (577) . En idéntica postura en otros casos se juzgó que la falta de entrega de viviendas premoldeadas, si bien debe juzgarse con "criterio restrictivo", es procedente el daño moral porque: "...es dable presumir que dicho incumplimiento no sólo defraudó la legítima expectativa de la actora de adquirir el bien anhelado, sino que al mismo tiempo, le provocó una significativa pérdida de sus ahorros, con la consecuencia de ver seriamente comprometida toda posibilidad de encarar otro proyecto de similares características en un futuro inmediato. Situación ésta que al provocarle una lógica inquietud e incertidumbre por el propio futuro, conlleva a una presumible afectación de la tranquilidad espiritual y el equilibrio emocional que es propio de este tipo de contingencias. Se configura así un perjuicio moral para el afectado que debe encontrar necesaria reparación" (578) . En cambio, en otros casos de falta de entrega de una vivienda se juzgó improcedente el daño moral (579) , o la entrega con deficiencias notorias (580) , y también en situaciones como ser en una vivienda alquilada para las vacaciones que tenía poca presión de agua porque "el daño moral es de carácter restrictivo tratándose de relación contractual" (581) . En otras situaciones, la jurisprudencia tuvo una apreciación más flexible, como ser en el contrato de transporte aeronáutico, en el que, rige una limitación de responsabilidad por el Convenio de Varsovia-La Haya, que establece una tarifación omnicomprensiva del daño. Por ejemplo, se condenó a una aerolínea a pagar daño moral por la demora en la entrega de equipaje en el que la actora contenía medicamentos oncológicos (582) , y en otro caso, a una transportista aérea a pagar únicamente daño moral por el retraso ocurrido tanto en el vuelo de ida y de vuelta, lo que trastornó las vacaciones de un matrimonio y su programada vuelta a casa(583) . En igual sentido podemos citar otro fallo en que se condenó a una empresa de navegación fluvial (584) a pagar una fuerte indemnización por la muerte de una pasajera al colisionar dos buques, debido "a las naturales consecuencias dolorosas que conlleva la pérdida de un familiar querido (al que) se le agregan las circunstancias cruentas en que se produjo la muerte de la Sra. Mengia (´asfixia por sumersión´ al colisionar dos buques de la empresa accionada que la transportaba) y que la recuperación del cuerpo sin vida se produjo cuatro días después del accidente..." (585) . También se registran otros casos de jurisprudencia particularmente dura en cuanto al daño moral en caso de interrupción de servicios públicos, ejemplo de energía eléctrica (586) o de telefonía (587) , en los que no se condenó a pagar daños materiales pero sí daño moral. Igualmente se condenó a pagar nada más que daño moral, al titular de una tarjeta de crédito porque por error el banco la inhabilitó y cuando fue a pagar un consumo en un restaurante le dijeron que "estaba no vigente" y que pesaba sobre él una "orden de captura" (588) . En el contrato de enseñanza universitaria privada podemos citar un caso donde se condenó a una universidad privada a pagar daño moral por haber computado como "ausente" a un
alumno moroso en el pago de las cuotas, lo que le hizo perder la regularidad, pese a que había rendido y aprobado exámenes (589) . Nuestra posición ya la hemos sentado en el cap. I, en el que hemos dicho que en los casos de responsabilidad contractual cuando el actor prueba el daño moral, la concesión ya no es facultativa. Lo que la norma del art. 522 Ver Texto ha hecho ha sido autorizar al juez a conceder el daño moral cuando se lo prueba, y no a denegarlo arbitrariamente cuando es evidente que ha existido. La indemnización del daño moral forma parte de la reparación integral a que tiene derecho la víctima.
1. La tesis mixta y el daño moral en los contratos El carácter aparentemente facultativo de la norma y la idéntica dificultad que en la responsabilidad extracontractual para determinar su monto exacto, tal como reseñáramos en el acápite anterior, hacen que en la concesión del daño moral por contratos se encuentre terreno fértil para la aplicación de las tesis mixtas. Por ejemplo, en un caso en que un banco revocó unilateralmente una tarjeta de crédito mientras su tenedor se encontraba de viaje en el extranjero, se condenó a pagar daño moral (590) . La cancelación de la tarjeta fue decidida unilateralmente por el banco porque el cliente no había realizado operaciones con una cuenta abierta en el mismo banco. El juez juzgó abusiva la actitud del banco, sobre todo en la anulación de una tarjeta internacional sin comunicarle al cliente, quien se enteró en el mostrador de la agencia de autos de alquiler del aeropuerto, lugar donde incluso le secuestraron el plástico. En otros casos, si bien no se recurrió a la tesis mixta, la jurisprudencia ha sido severa con los bancos (591) . Se trata de aquellos casos en los que nos asalta la duda respecto de que hasta qué punto no gravitó en el ánimo del juez la intención de condenar una actitud. Por ejemplo, en un caso en que un cliente tenía una cuenta corriente abierta en un banco, éste se la cerró por librar cheques sin fondos, cuando en realidad tenía acuerdo para girar en descubierto. El banco no sólo cerró la cuenta en forma abusiva, sino que informó al Banco Central de la República Argentina, que a su vez incluyó al actor en una nómina de inhabilitados para operar con el sistema bancario. El actor logró probar, pese a la negativa de la entidad financiera, que sí tenía acuerdo de sobregiro, y que además tenía saldo a su favor en la cuenta corriente, lo que tornaba aún más ilegítimo el proceder del banco. Lo curioso es que el actor sólo logró probar que tenía un saldo a su favor de $ 257, pero no pudo demostrar lucro cesante o daño emergente alguno. Pese a ello se le otorgó un daño moral de $ 8.000 (592) . En este caso no hubo -o no se demostró que es lo mismo- daño patrimonial, salvo una suma ínfima. Sin embargo, se condena a pagar por daño moral una suma nada despreciable. Se la fundamenta asimismo en motivos resarcitorios, lo que respetamos, aunque nos permitimos dudar hasta qué punto se despojó la Cámara de objetivos sancionatorios (593) . Igualmente en un caso en que se produjo un robo en una caja de seguridad, motivada, entre otras cosas, por deficiencias de seguridad por parte del banco. En primera instancia se había negado el resarcimiento por daño moral por falta de prueba, lo que fue revocado por la Cámara (594) . En este juicio, al revés del anterior, el daño patrimonial fue estimado en U$S 6.000, suma que tenían los titulares en su caja de seguridad, más $ 33.000 en alhajas que lograron probar. La cifra de daño moral fue de $ 7.500. La finalidad sancionatoria no aparece tan clara en este juicio, debido a la relación con el daño patrimonial. Surge un poco más claro que el tribunal se inclinó solamente por el aspecto resarcitorio.
2. La función del daño moral en los contratos Reiteramos lo dicho en ocasión de tratar el daño moral en general. Nos parece que el daño moral en los contratos no tiene, en esencia, ninguna diferencia con el daño moral derivado de un delito o cuasidelito. Debe ser un resarcimiento por lesiones o modificaciones disvaliosas a los bienes espirituales. Que se exija un requisito de prueba más estricto en determinada clase de contratos nos parece lógico, de lo contrario los costos de esos contratos serían difíciles de calcular. Pero ello no quiere decir que en algunos tipos de contratos no se apliquen las mismas presunciones de daño in re ipsa que en los cuasidelitos o delitos. Por ejemplo, en el contrato de servicios médicos a nadie se le ocurre decir que los padres o cónyuges deben probar el daño moral que resulte de la muerte de un hijo o del otro cónyuge. Lo mismo puede decirse para el contrato de transporte de personas.
Valen también las mismas consideraciones respecto de la amplitud de discreción con que cuentan los magistrados para calcularlo, y también que muchas veces detrás de esta cuantificación los jueces no expresen que en realidad lo que condenan tiene poco y nada que ver con un resarcimiento de daños, sino más bien con un intento de moralizar el orden económico.
3. Breve explicación económica de la función del daño moral en los contratos Pero sin embargo tanto en nuestro sistema como en el common law, el principio es que el daño moral es ajeno al resarcimiento en los contratos. ¿Por qué esta coincidencia? La explicación económica de los daños morales o inmateriales es la misma tanto para los casos de contratos como para delitos o cuasidelitos. Los peligros de una concesión amplia son dos: la ya mencionada dificultad de valuación y el riesgo moral. Una de las más poderosas razones para limitar la indemnización a los daños patrimoniales en los contratos es, precisamente, que la evitación de accidentes se vería disminuida porque la víctima pierde un incentivo para la precaución eficiente, si sabe que lo mismo cobrará su indemnización. Sin embargo, como bien demuestran Sch„fer y Ott, la mejor política es que los daños a pagar se aproximen lo máximo posible a los reales, por lo que "deberían ser indemnizables todos los daños que puedan valorarse teniendo en cuenta el riesgo moral en el perjudicado y la posible corruptela en su sobrevaloración" (595) . No pagar daño moral en los contratos puede tener como resultado la disminución de gastos judiciales (costos terciarios como los llama Calabresi), porque ahorra costos de determinación de algo de por sí difícil. Pero ello no siempre puede ser eficiente, porque deja en pie el problema del riesgo moral por parte del victimario. Por ejemplo, en el contrato médico no tener que pagar daño moral puede resultar en un grave incentivo en ciertos casos, para la falta de precaución.
4. El daño moral en el contrato de trabajo El sistema argentino de reparación por ruptura del contrato de trabajo, como hemos dicho ya en otra parte, es un sistema tarifado, en el que no se indemniza la totalidad de los daños sufridos por el trabajador, sino que se calcula en base a la antigedad en el empleo. A mayor antigedad, mayor indemnización. Esta modalidad, consagrada en la Ley de Contrato de Trabajo, en los arts. 245 Ver Texto y concordantes, tiene una doble finalidad: "brindar al trabajador una cierta protección contra el despido arbitrario y dotar de amplia discrecionalidad al empleador al momento de excluir trabajadores de la empresa, en su condición de organizador de la misma para el logro de sus fines" (596) . La indemnización tarifada por despido comprende entonces todos los daños, los patrimoniales y los morales que pueda haber sufrido el trabajador, como lo dice la siguiente jurisprudencia de Tucumán: "Siendo las indemnizaciones previstas en las leyes de accidente de trabajo (art. 8ø Ver Texto ) y de trabajo (20.744, t.o., art. 212 Ver Texto ) tarifadas, no corresponde admitir el reclamo de daño moral emergente de la incapacidad que padece la actora y como adicional a las indemnizaciones legales. [...] En tanto que en materia de indemnización por extinción del contrato de trabajo para que proceda el daño moral debe exstir un acto ilícito del empleador, que le genere responsabilidad extracontractual. La tarifa legal no constituye un mínimo susceptible de incrementarse en función de la conducta del empleador, sino el único resarcimiento que corresponde percibir al empleado por la pérdida de su empleo" (597) . Sin embargo, algunos fallos han reconocido el derecho de percibir el daño moral, sobre todo para los casos en que con motivo del despido se hubiera ocasionado un ilícito distinto que sea causa de un daño especial de naturaleza extrapatrimonial (598) , o si el despido hubiera estado motivado por acoso sexual (599) . La jurisprudencia de Tucumán registra casos en que ese daño moral se reconoció incluso acumulativamente a la indemnización tarifada en el mismo proceso (600) . Este derecho a percibir el daño moral como consecuencia del despido no debe confundirse con el daño que puede sufrir el trabajador de manos de su empleador por hechos ilícitos que pueden dar lugar también al despido indirecto, como, por ejemplo, lesiones, calumnias, o acoso (601) . En estos casos la conducta del empleador es considerada una injuria que produce el distracto laboral, pero además surge una obligación reparatoria si se hubieren causado daños.
(575) Según la Cámara Civil de Tucumán, sala I, "La reparación del daño moral está sensiblemente restringida, ya que el art. 522 Ver Texto , CCiv., no establece su automática indemnización; por el contrario, el daño moral no se presume y es a cargo del pretensor su prueba concreta, ya que en la especie no tuvo lugar. Es que cuando el origen del daño moral es contractual es necesario probar su concreta existencia,... o sea que no se produjo prueba acerca de las consecuencias disvaliosas presuntivamente operadas en la faz espiritual de la accionante que excedan el marco de la molestia que previsiblemente ocasiona el incumplimiento de una obligación contractual. En tal sentido, debe acordarse que el daño moral en materia de responsabilidad contractual debe interpretarse en forma restrictiva" ("López de Di Salvo, Justina M. v. Geracar SA s/resolución de contrato" Ver Texto , en Jurisprudencia del Poder Judicial de Tucumán, julio 2001, sumario 00009006-02). (576) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 16/12/1997, "Viberti, Hugo Spiritu v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro", Revista de derecho de daños. Daño moral, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 292. (577) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala III, 16/12/1997, "Stebe, Alberto Oscar v. Telefónica de Argentina" Revista de derecho de daños. Daño moral, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 292. (578) C. Nac. Com., sala A, 29/4/1997, "Erzizek de Rodríguez, Cristina M. v. Alto Norte SA", JA 1997IV-252 [J 974298]. El tribunal juzgó que las viviendas premoldeadas tienen bajo costo y normalmente están destinadas a personas de bajos recursos "lo que permite suponer un mayor grado de incidencia del incumplimiento sobre el ánimo del perjudicado". (579) "Si el actor en su libelo de demanda dice haber padecido daño moral por la no concreción del proyecto arquitectónico que demostró haber encargado, y esto produjo la frustración de la unión matrimonial de su hijo a quien le iba a donar la construcción para que allí radicara su nuevo hogar, debió probarlo, porque no hay en el medio social presunción de afección espiritual por esta clase de daños; de existir estas circunstancias extraordinarias debe exigirse su prueba, para no atender a reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, "Bentivegna P. v. Wilapla SA y/o s/daños y perjuicios", en Revista de derecho de daños. Daño moral, nro. 6, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p. 319. (580) "Si las molestias o sufrimientos que padeció la accionante a raíz del incumplimiento de entregar la vivienda, con deficiencias notorias, superaron el límite reservado a las meras incomodidades para transformarse en una situación que afectaba su estado de tranquilidad (que cualquier persona tiene derecho a gozar), nace concomitantemente (arg. art. 522 Ver Texto , CCiv.) la obligación de reparar, como sucede con cualquier otro perjuicio aunque resulte más tangible. No parece que el monto otorgado ($ 2.000) resulte una suma desmesurada o confiscatoria", Cam. Civil y Comercial y Minas de San Carlos de Bariloche, 3/9/1997, "Mallada Olga, v. Bernaldez, Sylvia y otro s/daños y perjuicios", Revista de derecho de daños. Daño moral, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 461. (581) C. Nac. Civ., sala J, 1/2/2000, "Grattoni, María R. v. Bugni, Juan J." [J 20010355], JA 31/3/2001, p. 50. Sin embargo, en ese juicio sí se reconocieron los daños materiales. (582) Se decidió que "el tope de responsabilidad del art. 22 del Convenio Internacional que nos ocupa está concebido para atender la pérdida de efectos materiales y no se extiende a otros daños resarcibles como lo es el daño moral. De allí que la suma reconocida por este concepto quede al margen del límite que prevé el referido texto internacional que debe ser objeto de interpretación estricta" (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 26/6/2001, "Samelanski, María C. v. Dinar Líneas Aéreas SA", JA 2001-IV-362 [J 20013511]). La actora contrató un tour para la isla de Aruba junto con su hija. Sus maletas fueron a parar a isla Margarita y recién les fueron devueltas cuando volvieron a Buenos Aires. Debieron adquirir ropa, artículos de higiene y cosmética. Lo más grave fue la pérdida de la medicación oncológica que la actora debía continuar tomando durante su viaje. (583) C. Nac. Fed. Civ. y Com. sala II, 10/12/2003, "Fairstein, Juan C. y otro v. Varig SA", LL 2004-B906. (584) También aquí por la ley 20.064 Ver Texto había limitación de la responsabilidad. 991716]. 2002-C-851.
(585) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, "D´Onofrio, Carmelo v. Cacciola SACII", JA 1999-II-189 [J (586) C. Nac. Fed. Civ. y Com. sala I, 27/11/2001, "Barrera, Sergio v. Edesur SA" [J 35001871], LL
(587) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 20/12/2001, "Giampaoletti, Elena H. v. Telefónica de Argentina SA" [J 70008165], LL 2002-C-853. (588) C. Nac. Com., sala C., 8/8/2003, "P., F. A. v. Banco Bansud", LL 2004-B-108. (589) C. Nac. Civ., sala A, 13/5/2002, "Orlando, Florencia v. Fundación de Belgrano", JA 2002-II-531 [J 20021886]. (590) "En mi parecer, corresponde a Canizzaro [el actor] un resarcimiento por daño moral porque ese perjuicio surge de las circunstancias y de la situación vivida por aquél (art. 522 Ver Texto CCiv.). No otra cosa podría concluirse si se advierte la intempestividad de la retención de la tarjeta en aquel negocio de Miami, la
imposibilidad del actor de contar con ella durante virtualmente toda la estadía en el exterior y la circunstancia de hallarse él alejado del lugar habitual de su vida y de sus negocios, en un país de idioma predominantemente inglés, lengua que el actor no habla (f. 223, respuesta 13 del testigo Favale). Además hay que recordar que el motivo de la solicitud de la tarjeta Visa Internacional fue precisamente el viaje a Estados Unidos, por lo que la anulación de ella vino a acontecer cuando el actor más la necesitaba, lo que debió agravar la zozobra natural en estos casos. En suma, la cancelación de la tarjeta le provocó a Canizzaro una serie de innegables sinsabores y perturbaciones, que tuvieron repercusión en su estado de ánimo y en sus legítimas expectativas, a cuya reparación va dirigida esta indemnización por daño moral". "Pero no sólo eso. Este concepto de daño moral también involucra una sanción al responsable del perjuicio. Tal como he señalado en otros casos, ´la condena al responsable ha de entenderse en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieron las aflictivas consecuencias de dicho proceder...´" (C. Nac. Com., sala C, 3/9/1997, "Cannizzaro, Juan C. v. Banco Mercantil Argentino" JA 1998-III-536 [J 983168]). (591) Por ejemplo, en un fallo se dijo: "A los fines de determinar el daño moral sufrido por el cuentacorrentista a quien se le rechazaron cheques con base en una causal equivocada, cabe tener en cuenta que debió litigar con una contraparte que negó los hechos y el derecho invocado, con lo que ello implicó en pérdida de tiempo, humillaciones, desazones y desasosiego hasta la sentencia definitiva... Minimizar el daño sufrido por el cuentacorrentista a quien se rechazó el pago de cheques en base a una causal equivocada, motivando el cierre de una cuenta y su inhabilitación para operar con invocación del art. 522 Ver Texto , C.Civ., implica deformar su finalidad y propiciar prácticas bastardas con los consumidores". El plelito se originó porque el actor extravió una chequera perteneciente a su cuenta corriente con cheques en blanco. Hizo la denuncia policial y lo comunicó al banco, el que cuando se presentaron los cheques robados los rechazó "por falta de fondos" en vez de "por denuncia extravío". El rechazo por falta de fondos motivó la inhabilitación del actor por el Banco Central y su inclusión en bases de datos privadas de morosos bancarios (C. Nac. Com., sala B, 1/11/2000, "Del Giovaninno, Luis G. v. Banco del Buen Ayre", JA 2001-III-526 [J 20012212]). También la jurisprudencia de Tucumán condenó a pagar a un banco administrador de una tarjeta de crédito la suma de $ 20.000 por haber inhabilitado en forma errónea a su titular (C. Civ. y Com. Común Tucumán, sala 1ª, 26/9/2002, "Olaya, José v. Banca Nazionale del Lavoro s/sumarísimo", sentencia 350, Jurídicas El Siglo 12/11/2002). (592) "El daño moral es objeto de recurso, el actor estima que la suma resulta de cálculo determinado en la sentencia es inadecuada por baja, mientras que la demandada cuestiona su procedencia, dice que en el caso resulta inadmisible. Se trata de materia contractual, en la que la admisión es restrictiva [...] debiendo ser apreciado con rigor y estrictez. Tengo en cuenta en tal sentido que quien dispone de una cuenta corriente bancaria, y opera con ella, estando autorizado a cierto sobregiro, debió haber sido afectado en sus sentimientos al disponerse el cierre por obrar negligente o intempestivo del banco, ocasionándole inhabilitación para operar por el lapso indicado por el Banco Central de la República Argentina. Si Flores Aranda operaba con el banco demandado desde 1987 de modo ininterrumpido, resulta evidente que al quedar inhabilitado para operar en este tipo de cuentas y figurar en el listado de inhabilitados debió ocasionarle molestias y agravios que deben ser reparados, como lo consideró la sentencia" (C. Nac. Com., sala E, 18/9/2000, "Flores Aranda, Aurelio v. Citibank NA" en JA 2002-I-384 [J 20020378]). (593) En otro caso parecido se condenó a pagar a un banco la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral porque el "injustificado error de la demandada importó sin duda mortificación considerable para quien, como el actor, es un profesional de reconocida actuación en el campo de la especialidad, docencia universitaria, colegio profesional, etc., según resulta de la prueba producida al respecto, de la que se hizo mérito en primera instancia". Por un error del banco se inhabilitó a la persona errónea tomando mal su Clave Única de identificación tributaria, (C. Nac. Civ., sala I, 10/4/2001, "Gualtieri, Orlando v. Citibank NA" en JA 2001-IV-504 [J 20014242]). (594) "Sabido es que el resarcimiento por daño moral procura reparar la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, cuales son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física y demás sagrados afectos..." En ese orden de ideas, no parece controvertible que la parte actora ha debido padecer detrimento moral por consecuencia de la sustracción de los objetos que tenía en la caja de seguridad, habida cuenta del innegable valor afectivo que -cuando menos algunos de ellostenía a su respecto. El decaimento anímico padecido por los accionantes a raíz del hecho ha sido objeto de comprobación en vía testimonial..." (C. Nac. Com. sala D, 13/9/2000, "Szullik, Héctor y otro v. Banco Mercantil SA", en JA 2002-I-375 [J 20020009]). (595) SCHŽFER Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis económico del derecho, cit., p. 256. La posición de víctima y victimario con respecto al daño moral es descripta como una "mezcla de lloriqueo y mentalidad comercial". (596) ROBLES, Alberto J., "Abuso de derecho y daño moral en el despido", JA 1994-I-5. (597) C. del Trabajo de Tucumán, sala III, JPJ Tuc., "Rodríguez Rosario de Jesús, v. Unión de Cañeros Independientes de Tucumán, s/enfermedad accidente", julio 2001, sumario 00007327-02. En el mismo sentido, C. del Trabajo de Tucumán, sala V, "Valdez, Elsa Argentina v. OSPAAT s/indemnizaciones" Ver Texto , JPJ Tuc., julio 2001, sumario 00008253-01. (598) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "El daño moral en los derechos civil y laboral", JA 1991-II828. El autor da como ejemplo un fallo de Rosario, cuya cita no brinda, en el que se condenó a pagar daño moral a una empresa por haber despedido a un trabajador que antes había iniciado un juicio por accidente de trabajo. La
causa del despido fue que el accidente era un "invento" del empleado, lo que luego se demostró falso. El juez entendió que el despido obró a modo de castigo por el ejercicio de un legítimo derecho y condenó a pagar un 50% más de indemnización. Es un claro uso del daño moral con propósitos no sólo sancionatorios. (599) C. Nac. Civ., sala B, 13/08/2002, "V., M. A. v. Méndez, Roberto", LL 2002-E-570. (600) "La actora impetra esta reparación con fundamento en la ruptura del contrato de trabajo por parte de la demandada, toda vez que las imputaciones injuriosas esgrimidas como causal de despido (impuntualidad, falta de contracción al trabajo con perjuicios patrimoniales a la farmacia e incompetencia para recetar remedios equivocados) le ha ocasionado un daño moral enorme si se tiene en cuenta que además de la recesión que afecta no sólo a la provincia sino a todo el país, de por sí ya torna difícil cualquier inserción en el mercado de trabajo, las imputaciones referidas afectan su capacidad profesional, la que estará siempre en duda. Me pronuncio por receptar el planteo. En efecto, la empleadora durante todo el proceso, no se esmera en demostrar ninguna de las graves causales que invoca. Debe tenerse presente que se trata del momento del despido de una joven profesional (según el poder ad litem contaba con 26 años) y no cabe duda el impacto emocional que pudo haberle causado sobre todo la imputación de incompetencia afectándole no sólo en sus dificultades para encontrar un nuevo empleo, sino profesional. Si bien la generalidad de la jurisprudencia había negado la posibilidad de reparar el daño moral producido por el despido arbitrario al estimar a la indemnización tarifada omnicomprensiva de todos los daños que pudiera sufrir el trabajador como consecuencia de la extinción del contrato, reconoce la posibilidad de acumular a la indemnización tarifada otro resarcimiento dirigido a reparar el daño moral si éste resulta de un hecho distinto que la simple denuncia del contrato, cuando en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella, el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir cuando le causa un daño que resultaría indemnizable aun en ausencia de una relación laboral". (C. del Trabajo, sala 1ª, 22/12/2000, "Rodríguez Isabel Rosa v. María del C. Herrero y/o Abel Herrero s/diferencias" Ver Texto , JPJ Tuc., julio 2001, sumario 00012010-01). (601) C. Nac. Civ., sala M., 5/6/2001, "P.M. v. Compañía de Servicios Hoteleros SA", JA 2001-IV-384 [J 20014241]. En ese caso se condenó a un hotel cinco estrellas de Buenos Aires a pagar una indemnización común de daños (incluido daño moral) por los daños sufridos por una empleada que cumplía tareas de vigilancia por el acoso de su superior. El fallo no lo dice, pero suponemos que además percibió su indemnización por despido, porque este juicio tenía por causa el acoso y no el despido.
IV. EL DAÑO MORAL CAUSADO POR HECHOS ILÍCITOS El Código Civil ha consagrado un criterio de reparación amplia no tipificada del daño moral, sobre todo después de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto . El actual art. 1078 Ver Texto dispone que "la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima". La diferencia con la responsabilidad contractual es evidente, porque el juez no tiene la libertad de conceder o no, sino que ante la prueba del daño debe otorgar la indemnización del daño moral, so pena de violar el texto claro de la ley que dice que la reparación del ilícito "comprende... el agravio moral". El Código de Vélez Sarsfield era más restrictivo que el sistema actual, porque en el anterior texto exigía que el hecho ilícito fuera "un delito del derecho criminal", con lo que consagraba una tipicidad indirecta o previa. Si el ilícito no estaba descripto en la ley penal, no había daño moral, aunque pudiera haber daño patrimonial. El principio es que el derecho argentino es amplio en cuanto a la posibilidad de reclamación de daño moral por hechos ilícitos, lo que se manifiesta en la total atipicidad porque procede en casos de delitos o cuasidelitos; la reparación integral del daño moral aun en casos de responsabilidad objetiva. A título ejemplificativo podemos mencionar que el daño moral procede además de los claros ejemplos de homicidio, lesiones y atentados contra la libertad sexual, en supuestos tales como calumnias e injurias, violación a la intimidad, propiedad intelectual, discriminaciones arbitrarias, contagios de enfermedades como sida y venéreas.
1. Régimen jurídico Las notas más salientes del daño moral en el derecho argentino son:
1.1. Legitimación activa Habíamos dicho que el daño moral en el derecho argentino es de concesión amplia, en delitos y cuasidelitos, cualquiera sea el factor de atribución y reparación integral en todos los casos. Pero la generosidad que señalamos por un lado, es acotada mediante la limitación de los legitimados. El art. 1078 Ver Texto sienta el principio de que sólo el damnificado directo tiene legitimación activa. Así, el
padre no puede reclamar daño moral por las lesiones causadas a su hijo. Sin embargo, esta rigidez a veces es obviada por la jurisprudencia, como en un caso en que se ordenó pagar daño moral a los padres de un bebé nacido con malformaciones, a quienes se consideró damnificados directos y no "de rebote" (602) . La excepción al carácter directo y personal del daño moral está dada por el mismo art. 1078 Ver Texto para el caso de muerte, en el que la legitimación pasa a sus herederos forzosos, o sea ascendientes, descendientes y cónyuges. La cuestión que divide a la doctrina y jurisprudencia es si se aplican las normas sucesorias que excluyen de la herencia a los padres cuando el causante tiene hijos o cónyuge, es decir cuando son herederos forzosos potenciales pero no son herederos en el caso concreto (603) . Nosotros opinamos que los ascendientes tienen derecho a percibir la indemnización, aun cuando el fallecido tenga cónyuge e hijos (604) . Ello porque el daño moral que describe el art. 1078 Ver Texto no es herencia, sino daño propio, aunque indirecto. Debe quedar en claro que cuando se reclama el daño moral por muerte de una persona, la indemnización se reclama iure proprio. La mención a los herederos forzosos tiene también la finalidad de cortar la cadena de damnificados de la manera más fácil y clara de probar. Se presume que quienes están en grado de parentesco tan cercano han sufrido un daño. Los que están fuera de ese grado -como los hermanos (605) , tíos, amigos, novios-, no tienen amparado su derecho. Tampoco tiene derecho a cobrar daño moral la concubina, pese a que cierta jurisprudencia le ha otorgado ese derecho (606) . Creemos que la ley es demasiado clara como para considerar cónyuge a quien no lo es, sin que ello no quiera decir que la ley no pueda reformarse algún día para dar cabida a otros damnificados. La jurisprudencia entiende que son herederos y pueden reclamar daño moral las personas por nacer concebidas al tiempo de la muerte del padre (607) , ya que la concepción le otorga vocación hereditaria (art. 64 Ver Texto , CCiv.) sujeta a la condición de que nazca con vida (art. 70 Ver Texto CCiv.). En caso de muerte del cónyuge se plantea la duda cuando existe divorcio, separación personal o separación de hecho, porque se extingue el derecho sucesorio salvo inocencia del cónyuge. En nuestra opinión, la pérdida de derecho hereditario no es obstáculo a la procedencia del daño moral (608) , pero sí es una fuerte presunción en contra de su existencia. Incluso si el cónyuge es inocente, no por ello automáticamente percibirá el daño moral, si es que no lo ha sufrido. Otra excepción al carácter directo del daño moral es la norma del art. 1080 Ver Texto : "El marido y los padres pueden reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos". La interpretación actual que se le da al artículo es que tanto el marido como los padres tienen una acción directa por las injurias vertidas a los hijos al margen de la que éstos también tienen como damnificados directos (609) .
1.2. Transmisión del daño moral Si bien el daño moral es directo y personal y, por lo tanto, en principio, intransferible, existen casos en que puede transmitirse. La primera forma es por causa de muerte. El caso está previsto en el art. 1099 Ver Texto , que dice que "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto". Pese a que habla de delitos, la norma se aplica a todo tipo de ilícitos, incluidos los contractuales, que causan daño moral. Aquí, a diferencia del supuesto anterior, los herederos ejercen una acción iure hereditatis, reclamando un crédito que por haberlo demandado en vida (recordemos que el daño moral es de ejercicio personal) ingresó al patrimonio del difunto (610) . Sería el caso de una persona que sufre una penosa enfermedad causada por el consumo de un producto, que entabla el juicio antes de morir, pero que nunca llega a ver el resultado (611) ; o la persona que es contagiada de sida en el sanatorio por medio de sangre infectada. En esos casos, a diferencia de aquellos en los que la muerte es instantánea con el hecho, el causante ha sufrido daño moral propio. Lo que hace cuando demanda es manifestar su interés de incorporar a su patrimonio el crédito por daño moral, el que, en tal carácter se transmite a sus herederos. Así, el daño moral producido a una persona por el robo de su caja de seguridad bancaria, no se transmite a sus hijos si no ejerció en vida el derecho a demandar (612) .
1.2.1. Transmisión inter vivos
Cuestión discutida es si la transmisión puede operarse por acto entre vivos. Un caso de transmisión del crédito es el pago con subrogación. La compañía de seguros que cubre al asegurado por todo riesgo puede subrogarse después del pago de la indemnización (incluido daño moral) y repetir del culpable, ya que la única subrogación prohibida por el art. 80 Ver Texto de la ley 17.418 se da en el seguro de personas. Ése sería un caso de subrogación legal. Pero también creemos que podría darse una subrogación convencional si la víctima es indemnizada por un tercero a quien cede todo el crédito. Los problemas se plantean en el caso de la cesión del daño moral. La mayoría de la doctrina niega esta posibilidad basándose en el carácter personal del daño moral(613) . Otros autores sostienen que el daño moral es sólo posible de ser cedido cuando el titular ha iniciado la acción, en analogía con la transmisión mortis causa(614) . Nosotros pensamos, junto con otra doctrina minoritaria (615) , que el daño moral sí puede ser objeto de una cesión, porque tal transmisión no está prohibida por ninguna norma del Código; además ninguna diferencia se justifica en torno a después o antes de la promoción de la demanda, ya que en ambos casos hay manifestación clara del titular del derecho, que es lo que interesa, y sería absurdo que quien puede lo más (ceder lo que demandó) no pueda lo menos (ceder lo que va a demandar); permitir la cesión previa a la promoción de la demanda favorece en algunos casos a la víctima ya que no tiene que esperar (ni gastar) en la promoción de una demanda. Por último, la prohibición del art. 1445 Ver Texto respecto a la intransmisibilidad de "derechos inherentes a la persona..." no se aplica al daño moral, sino a otros derechos como por ejemplo el nombre o el estado civil. El proyecto de Código de 1998, en el art. 1690 Ver Texto b) sienta la posición correcta al proponer que "la acción por satisfación del daño patrimonial es transmisible por acto entre vivos. También lo es a los herederos del damnificado si éste la ha interpuesto en vida, o ha fallecido dentro de los seis (6) meses de sufrido el daño".
1.3. Acción subrogatoria Temperamento distinto sostenemos para la acción subrogatoria pese a que el texto del art. 1196 Ver Texto pareciera contradecir lo que acabamos de sostener cuando autoriza al acreedor a promover los derechos y acciones de su deudor "con excepción de los que sean inherentes a la persona". Es cierto que el art. 1196 Ver Textomenciona la inherencia personal. Pero no es éste el motivo por el que sostenemos la improcedencia de la subrogación, sino porque nadie más que el afectado es dueño de ponerla en movimiento (616) y de seguirla, por lo que tampoco admitimos la acción subrogatoria una vez que el demandado ha iniciado el juicio y por la razón que fuese deja de instarlo. La exclusividad de la decisión de reclamar o no el daño moral tiene fundamentos lógicos basados en el respeto a la persona humana y la evitación de mayores daños. Si una mujer debe el saldo de precio de una heladera, es descabellado que para poder cobrar su legítima deuda el comerciante demande por vía subrogatoria la reparación del daño moral al sujeto que la violó. A tanto no llega el poder ni la protección del crédito del acreedor.
1.4. Prueba El daño moral, como una especie del género daño, no escapa a la regla general de que debe ser probado por la víctima. ¿Cómo y con qué medios se prueba el daño moral es la gran pregunta? Si el sujeto padece una quebradura, podrá exhibir una radiografía; si está incapacitado, una prueba pericial médica; si efectuó gastos, adjuntará las facturas, o el contrato frustrado que le produce lucro cesante. Estas pruebas son directas. Pero el dolor o el sufrimiento difícilmente pueden documentarse y llevarse al tribunal (617) . Incluso la jurisprudencia ha declarado que "no es posible producir prueba directa del daño moral" (618) . En los casos de muerte de los padres, hay que tener precaución con la creencia de que siempre el daño moral sufrido por el hijo menor es de mayor cuantía que si el muerto es un anciano, ya que como se ha fallado: "... carece de rigor lógico establecer una relación ficticia e inversamente proporcional entre la edad de una madre y el afecto que ésta pueda suscitar en sus hijos, como si el amor filial sólo pudiera ser experimentado por aquellos que tienen madres ´jóvenes´; ello, sin perjuicio de advertir sobre las dificultades de orden práctico que surgirían en cada caso al momento de decidir quién queda comprendido en esa categoría" (619) . Las pruebas indirectas asumen vital importancia en el auxilio probatorio. Principalmente la prueba de presunciones (620) es reina en este tipo de juicios. Tratándose de daños que tienen consecuencias en el espíritu, lo que el juez normalmente hace es ponerse en el lugar de la víctima. Por eso es común leer en algunos fallos que el daño moral por la muerte de un hijo no requiere prueba, sino que surge in re ipsa (por la cosa misma, evidente por sí mismo), aunque admite prueba en contrario, pues cualquier juez
sabe que el dolor mayor que sufre una persona es la pérdida de un hijo porque va en contra de la naturaleza de las cosas que los más jóvenes mueran antes que los viejos, o por ejemplo no hace falta que los padres prueben el daño moral sufrido por el robo de su hija recién nacida y recuperada tiempo después (621). O, por ejemplo, es innegable y no sujeto a prueba el daño moral de una madre a la que le diagnostican la muerte de su embrión, le prescriben un raspado de cavidad uterina, le suministran medicamentos para retirar la leche y luego resulta que afortunadamente el bebé nace con vida (622) ; o por ejemplo es también inexigible por evidente la prueba del daño moral que sufrió una persona que, estando en la guardia de un hospital, sufrió un pinchazo de una inadvertida enfermera, pese a que no se contagió de ninguna enfermedad, pero es lógico suponer que experimentó angustias, temores y desasosiego durante bastante tiempo (623) . En otras palabras, en muchos casos lo único que podrá probarse con certeza es el hecho generador, que operará como presupuesto o premisa de la presunción. Por ejemplo la muerte, la lesión, la fotografía sin consentimiento, la calumnia. Pero no es sólo la violación de un derecho de la persona lo que sin más basta para probar el daño. Si así fuera la indemnización sería automática y prácticamente idéntica en todos los casos (624) . Pero sabemos que no es así y que ningún daño moral es igual a otro. Hace falta entonces arrimar otras pruebas aparte del hecho generador, como ser la edad, estudios, sexo, estado social, ocupación y muchas otras condiciones particulares de la víctima. De la misma forma que sostenemos que la víctima debe probar, el responsable puede aportar la prueba negativa, como podría ser el distanciamiento del hijo con el padre o las públicas desavenencias de la viuda con el marido. También es perfectamente posible, que se mande indemnizar en un mismo juicio, una cuantía por daño moral distinto para la esposa, la madre y los hijos menores de una persona fallecida (625) . Hay otras pruebas que también ayudan a las presunciones, como las periciales médicas o psicológicas. De este modo, si la víctima prueba que sufrió lesiones, dolores, depresión o cualquier otro padecimiento psicosomático, ha probado el daño moral.
1.5. Valuación y reparación
1.5.1. Valuación Una vez probada la existencia de daño no termina la tarea del abogado ni la del juez, sino que hay que fijar un quantum, tarea nada fácil, porque no existen parámetros objetivos. Las consecuencias disvaliosas para el espíritu no se compran ni se venden, pero se indemnizan únicamente en dinero. Esta ausencia de parámetros lleva a que en la actualidad "mal que pese a juristas, la fijación de la cuantía de la indemnización del daño moral es asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria" (626) . El riesgo de dejar librada a la estimación al aire libre arbitrio del juez del valor del daño moral es doble. Por un lado está la ya señalada posibilidad de filtración de anhelos sancionatorios, y por otro, el daño moral puede servir no pocas veces para otorgar una indemnización patrimonial encubierta (627) . Esta real discrecionalidad no debe ser confundida con arbitrariedad. Sin perjuicio de ello, en nuestra opinión lo único que importa es la entidad del daño sufrido, lo que implica que no inciden en la valoración del daño moral: A) Las pérdidas económicas sufridas o probadas. No hay ninguna relación entre el daño moral y el material, el que puede no existir. La jurisprudencia es pacífica en este sentido. B) El dolo o culpa del responsable tampoco tienen ninguna incidencia. La teoría resarcitoria que juzgamos correcta toma en cuenta las consecuencias disvaliosas sin importar su origen. No siempre el daño es mayor porque haya dolo. Además de seguir este criterio en los casos de riesgo de la cosa, la indemnización sería simbólica, y sabemos que una persona atropellada por un conductor alcoholizado puede sufrir rasguños, y en cambio morir por causa de quien tuvo un mínimo momento de descuido suficiente para causar la muerte instantánea. C) Seguir la teoría resarcitoria o la sancionatoria tampoco es suficiente (628) para saber la cuantía de la indemnización, ya que se contentan en mirar a la víctima o al victimario, pero, como vemos, el problema no termina allí. Como respuesta a la discrecionalidad judicial un tribunal rosarino llegó incluso a fijar un monto máximo (en el caso del máximo daño moral como es la muerte de un hijo) de $ 20.000, pero en carácter de iuris tantum, es decir otorgable ante la ausencia de prueba, pero susceptible de ser aumentado ante la
demostración de un perjucio mayor (629) . La discrecionalidad judicial suele verse alentada por los pedidos desmedidos que hacen las partes. Por un lado esto tiene explicación cuando se actúa con beneficio de litigar sin gastos, en que no se paga la tasa de justicia proporcional; además al ser el daño moral un rubro también difícil de cuantificar incluso para la parte que lo pide, cuando prospera por una suma mucho menor jamás se carga con las costas del rechazo. Otra situación que también merece aclararse suele estar referida con la praxis judicial de estimar el daño moral en la demanda, utilizando la fórmula "o lo que en más o en menos surja de la prueba..." ¿Significa esto que el juez puede otorgar una suma mayor a la consignada por el actor? Creemos que no, salvo que se haga una reserva expresa, como ser mutación o agravamiento durante el juicio de alguna dolencia (630) .
1.5.2. Reparación Una vez que se ha determinado la existencia del daño moral, lo normal es que se indemnice mediante el pago de una suma de dinero que se abona, no en carácter de equivalencia, sino satisfactivo. Ello no quiere decir que no sea procedente la reparación in natura, aunque no sea el menos parcial, del daño moral. Entre las formas más comunes de reparación no dineraria del daño moral podemos mencionar: 1) la retractación del autor de la injuria o calumnia, que proyecta sus efectos hacia el futuro, pero no borra los daños padecidos; 2) el derecho de réplica; 3) la publicación de la sentencia en los casos de atentados al honor, la imagen, la identidad personal; 4) respecto de los daños causados por intromisiones a la intimidad, el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] expresamente confiere al juez el poder, "a pedido del agraviado", de "ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación". Una primera y apresurada postura podría llevarnos a pensar que la publicación de la sentencia que declara ilegítima la violación de la intimidad entraña un remedio peor que la enfermedad. En nuestra opinión, el texto de la ley es sabio y otorga preeminencia al interés del perjudicado (631) , que es quien debe pedir la reparación mediante la publicación. Si así lo hace es porque obviamente está conforme con ese tipo de medida. La retractación, que puede borrar los efectos futuros del daño, debe sin embargo ser seria y eficaz, por lo que en un caso en que la revista Caras publicó una fotografía de un actor como si fuera el famoso cantante Luis Miguel, se decidió que no es retratación "la circunstancia de haber publicado en el número siguiente de la revista una ´información´ acerca del error; es preciso dejar en claro que esa nota está dirigida a los ´amigos´ lectores y no a aquel cuya imagen se utilizó de manera ilegítima, pues a éste se le atribuyó la calidad de ´agente provocador´ del error en las comunicaciones perjudiciales reconocidas en el proceso. Es de toda evidencia que aunque se la quiera asimilar, la manifestación de la accionada se encuentra en las antípodas de una retractación, que implica la admisión pública de la ofensa y la consiguiente revocación categórica. No es superfluo destacar, a todo evento, que en materia civil, la retractación no libera de la reparación de los daños que se han producido, aunque tiene plena eficacia para la neutralización de los daños futuros..." (632) . La publicacion de la sentencia, ha dicho la jurisprudencia, "tiene virtualidad resarcitoria -o de la retractación del ofensor- y es idónea para neutralizar los efectos futuros del daño moral con apoyo en lo dispuesto por los arts. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] y 1083 Ver Texto CCiv., en tanto la vícitma así lo considere y el juez lo estime oportuno..." "Ahora bien, la publicación debe realizarse de modo similar a la que resultó agraviante, respetando ubicación y tipo de letra..." (633) .
(602) C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 18/5/2000, "R., M. y otros v. Clínica del BA", JA 2001-IV617 [J 20014217], C. Nac. Com., sala B, 11/11/1998, "También Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999-III-539 [J 993360]. (603) Un plenario de la Cámara Nacional Civil ha resuelto que "Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el art. 1078 Ver Texto , CCiv., no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio" ("Ruiz, Nicanor y otro v. Russo, Pascual P.", JA 1994-II-678 [J 942208]). (604) En este sentido, LÓPEZ, María C., "Criterios de interpretación de la legitimación activa iure proprio por daño moral indirecto del art. 1078 del Código Civil" Ver Texto, ED 193-695. (605) C. Nac. Civ., sala L, 31/5/2002, "P, R., A. v. A., F y otro", JA 2002-IV-332 [J 20023182].
(606) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 23/11/2004, "RSE v. Bustos, Esteban y otra", JA 2005IV-284 [J 20052701], con nota desaprobatoria de BENAVENTE, María I, "Daño moral y damnificados indirectos ¿La limitación del art. 1078 Ver Texto es inconstitucional?". (607) C. Nac. Civ., sala I, 16/8/2001, "Monjes, Mirta E. y otro v. Transporte Gral. Tomás Guido SA y otro" Ver Texto , LL 2002-C-133. (608) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 241. (609) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1080 Ver Texto ", Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 230. PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 245. LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. IV-B, nro. 2696. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1080 Ver Texto ", en Código Civil y leyes complementarias, director: Augusto Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 132. (610) Juzg. Civ. y Com. San Martín, n. 8, 1/7/1995, "Villar, Ramón I. v. Sargento Cabral SA y otro", JA 1997-III-262 [J 972322]. (611) Un plenario ha dispuesto que "La acción en curso por reparación del daño moral puede ser continuada por los herederos del damnificado" (C. Nac. Civ. en pleno, 7/3/1977, "Lanzillo, José A. v. Fernández Narvaja, Claudio A." [J 60001032], JA 1977-I-229, también ED 72-320). (612) C. Nac. Com., sala C, 4/2/2003, "Trilink, Graciela Rita y otro v. Banco Mercantil Argentino SA s/ordinario", ED 7/7/2003. (613) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1099 Ver Texto ", en Código Civil y leyes complementarias, director: Augusto Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 296; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 575; MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico..., cit., t. 2-II, p. 548, quienes son particularmente duros con la posibilidad porque el "crédito está unido exclusivamente a la persona... y ....sería tan chocante ver a una víctima ceder a un tercero el precio de sus sufrimientos como ver que esos acreedores se apoderaban de semejante valor". (614) Ésta es la postura de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños. Daño moral, t. IV, Ediar, Buenos Aires, 1986, p. 231; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde,Daños a las personas. Integridad psicofísica, t. 2-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, ps. 501 y 502. (615) BUERES, Alberto, "Aporte al comenario del art. 1078 Ver Texto ", en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 189 y ss.; PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., ps. 305 y ss. (616) Incluso autores como Mosset Iturraspe o Pizarro, quienes sostienen una legitimación amplia, en este punto guardan el debido respeto por la decisión de la víctima (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil, t. IV, cit., p. 170; PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 330). (617) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Equitativa valuación del daño no mensurable", LL 1990-A-655. (618) C. Nac. Com., sala B, 30/6/2003, "Bosso, Claudia v. Viaje Ati SA Empresa de Viajes y Turismo.", JA 2003-IV-529 [J 20033963]. (619) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 22/10/2003, "Socolosky, Hugo R. y otro v. Secretaría de Inteligencia del Estado y otro" [J 20051865], JA 2005-III-fascículo nro. 2, 13/7/2005, con nota de Agusto Morello, "La vida humana y su valor". (620) Dice Pizarro que "...la prueba de indicios o de presunciones hominis se realiza a partir de la acreditación, por vías directas, de un hecho, del cual se induce (o presume) indirectamente otro distinto, desconocido, en virtud de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (art. 163 Ver Texto in fine, CPCCN). Deben, pues, probarse los hechos en los que se basa la presunción" (PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 565). (621) C. Nac. Civ., sala E, 12/11/2001, "Morel, Elsa G. y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2002-I-452 [J 20021056]. (622) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 7/11/95, "A. de C. B. v. Hospital Español de Mar del Plata", JA 1996-II-466 [J 962161]. (623) C. Nac. Civ., sala L, 30/9/1999, "D., S. M. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2000-II-308 [J 20001150]. (624) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Integridad psicofísica, cit., p. 488. (625) C. Nac. Civ., sala H., 19/6/2002, "P., E. r. y otros v. Del Blue, Pedro A. y otro", LL 2002-F-405, Ver también C. Nac. Civ., sala D, 10/6/1997, "V. M. v. Clínica SUTIAGA y otro", JA 1997-IV-480 [J 974643].
(626) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Integridad psicofísica, cit., p. 520. (627) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, ps. 231 y 234. (628) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Integridad psicofisica, cit., ps. 513516. (629) El fallo fue comentado por VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La cuantía de la indemnización por daño moral", JA 1993-I-621 [D 0003/011446]. También pueden leerse PEYRANO, Jorge W., "De la tarifación judicial iuris tantum del daño moral", JA 1993-I-877 [D 0003/011850], ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "¿Cuánto por daño moral?, JA 1987-III-822. (630) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 557. 139-731.
(631) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, 222, õ 589 b 2). ED (632) C. Nac. Civ., sala C, 11/8/2000, "P., H. R. v. Editorial Perfil SA", JA 2001-III-400 [J 20012121].
(633) C. Nac. Civ., sala J, 11/9/1995, "Sena, Alejandra N. y otros v. Araujo, Osvaldo G. y otros", JA 1997-II-175 [J 971515].
CAPÍTULO VI - RELACIÓN DE CAUSALIDAD
I. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD Hemos dicho que uno de los requisitos para que exista responsabilidad es que pueda establecerse lo que se denomina relación de causa a efecto entre el acto antijurídico y la conducta desplegada por el agente. Este requisito es exigido por la ley como principio en varios artículos (1068 Ver Texto , 1074 Ver Texto , 1109 Ver Texto , 1111 Ver Texto , 1113 Ver Texto , 508 Ver Texto , 522 Ver Texto ) en los que las palabras "causare", "ocasionare", "se hubiere causado", "ocasionado a otro", son la prueba más clara de que nuestro sistema exige, como condición de procedencia de la reparación, "un nexo adecuado de causalidad", como lo dice expresamente el art. 906 Ver Texto después de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto . Pero debemos formular dos precisiones antes de comenzar a desarrollar el tema. Que se haya causado un daño no quiere decir que inexorablemente se deba responder por ello. En algunos casos puede faltar la antijuridicidad como, por ejemplo, los daños que causa un competidor leal a otro. O bien puede estar ausente el factor de atribución, normalmente a título de dolo o culpa. En otras situaciones el daño puede ser causado voluntariamente, pero estar justificado, como en la legítima defensa. En otros supuestos se responde a pesar de no ser autor material de la conducta, como el padre por los daños del hijo menor o el patrón por el principal. Se nos objetará que el principal no responde si el dependiente no ha causado el daño y que, por ende, la causalidad, aunque indirecta, existe, lo cual es cierto, pero para eso hay que forzar a la física y tener por causante a quien sólo lo es por una disposición jurídica. Finalmente, en algunos casos, ante la duda sobre la causa se responde, como en el caso del art. 1119 Ver Texto , aplicable por analogía a los casos de responsabilidad colectiva. No se sabe aquí si el miembro del grupo causó o no el daño, pero igualmente responde en forma simplemente mancomunada (art. 1121 Ver Texto , CCiv.), salvo que individualice al autor.
1. Concepto de relación causal Nuestro régimen positivo, al igual que todos los sistemas occidentales, incluido el common law, exige un nexo de causalidad entre el hecho ilícito y el daño. El enunciado parece sencillo e impecable a primera vista, como dice Orgaz, "sin embargo, cuando se sale de la superficie y se va al fondo de la cuestión, se advierte -como ocurre casi siempre con las cosas simples- una enorme dificultad para precisar lo que debe entenderse por causa de un daño. ¿Cuándo debe considerarse que la acción o la omisión de una persona ha causado realmente un perjuicio? ¿Con qué criterio se puede determinar esta circunstancia, necesaria para que el perjuicio le pueda ser imputado jurídicamente a su autor? La respuesta a estas preguntas constituye uno de los problemas más debatidos en derecho, desde hace casi cien años"(634) . En el common law, Fleming dice que "la causa ha atormentado a los tribunales y a los académicos más que ningún otro tópico del derecho de daños" (635) .
Expondremos, en primer lugar, la teoría dominante en nuestro país, que considera a la relación de causa a efecto como un requisito de la responsabilidad civil (636) . Para expresar una primera aproximación a lo qué es causalidad debemos decir que es una noción que no es jurídica, sino propia de la filosofía y de las ciencias naturales: "Los operadores jurídicos no son ´productores´ sino consumidores de las leyes causales" (637) . Por eso, al tratar las teorías veremos que algunas han sido elaboradas por filósofos o fisiólogos. Filosóficamente ya Aristóteles distinguía cuatro tipo de causas: formal (¿cómo?), material (¿de qué?), eficiente (¿quién?) y final (¿para qué?). Más adelante Santo Tomás definió a la causa como aquello de lo cual algo sigue necesariamente. Pero es con el concepto de causa del filósofo y economista inglés del siglo XIX John Stuart Mill, quien definió a la causa como la suma total de condiciones positivas y negativas que tomadas en conjunto concurren a producir un resultado, que se comienza a plantear el problema desde el punto de vista jurídico. Antes de ello, ni en Roma ni en la codificación francesa la cuestión había tenido mayor debate. Tampoco comenzó a preocupar el tema a los civilistas sino a los penalistas como veremos al tratar las teorías. Sin embargo, el derecho habla de la causalidad en el sentido de "...elemento material en el incumplimiento contractual y en el acto ilícito que vincula directamente el daño con el hecho e indirecta y sucedáneamente con los factores de atribución de responsabilidad" (638) . Otras definiciones más simples sostienen que "es el nexo necesario que debe existir entre el hecho dañoso y el daño inferido" (639) ; o "...enlace material o físico entre un hecho antecedente y un resultado consecuente"(640) . El concepto jurídico que nos ocupa es entonces aquella relación de causa a efecto que existe entre un determinado hecho, negativo o positivo, contractual o extracontractual, y un perjuicio. Esa relación de producción es la que permite afirmar, por un lado, que una persona es autor de una conducta dañosa, y además de qué daños es causante.
2. Importancia La relación de causalidad en nuestro régimen tiene fundamental importancia en dos aspectos: a) Permite determinar quién es el autor material de un daño. La autoría se entiende con criterio amplio, comprensiva no sólo del actuar directo, sino también de la responsabilidad por riesgo o vicio de las cosas, responsabilidad de los padres por daños causados por los hijos, o de los establecimientos educativos por daños sufridos o causados por alumnos. b) Permite también, una vez establecida la autoría de una conducta, determinar hasta dónde va a responder, qué consecuencias de esa conducta le son imputables o, hablando un poco más claro, qué daños deberá indemnizar. Es lo que también se denomina extensión del resarcimiento. Nos permite responder para simplificar aún más ¿quién fue? y ¿qué daños hizo?, o como dice cierta doctrina, distinguir entre autoría y adecuación (641) . El requisito de la causalidad sirve también para establecer en qué supuestos el agente no es el causante del daño. Esta afirmación no es simplemente la contracara de los casos en que se imputa a alguien la causación de un delito y se responde negativamente, como podría ser cuando no se tuvo ninguna participación (por ejemplo, se acusa a un periodista de haber publicado una calumnia, pero éste demuestra que no es periodista y que nunca escribió o dijo algo, o si se acusa a alguien de homicidio y logra probar que ese día se encontraba internado en un hospital de otra ciudad), sino que va más allá y permite exonerar al demandado cuando puede haber tenido alguna conexión material con el hecho, pero no suficiente como para hacerlo responsable.
II. DISTINTAS TEORÍAS El problema de la causalidad llega a tal complejidad que filósofos y científicos han intentado varias explicaciones teóricas tendientes a explicar el problema de la autoría material de una conducta y las consecuencias de ese actuar. Según cuál teoría adopte un determinado sistema jurídico, distinta será la responsabilidad de los agentes involucrados. Pero antes de tratar las distintas teorías sobre la causa conviene precisar el significado que tienen las palabras condición, causa y ocasión, para lo cual citamos a Alterini: "La causa produce el efecto; la condición -que no lo produce por sí- de alguna manera lo permite o descarta un obstáculo; la ocasión se
limita a favorecer la operatividad de la causa eficiente" (642) . La concausa es aquella causa distinta y coexistente que desvía o suprime el curso de los acontecimientos. Las teorías más conocidas son:
1. Equivalencia de condiciones La equivalencia de las condiciones fue desarrollada en 1860 por el penalista alemán Maximilian von Buri, para quien si desde el punto de vista filosófico todas las fuerzas tienen alguna eficacia para causar el nacimiento del fenómeno, lo mismo debería suceder en lo jurídico. Por ello concluía que todas las condiciones son equivalentes, ya que si faltase una de ellas el hecho no habría acontecido. Para Von Buri el resultado material del acto era indivisible, por lo que cada condición era a la vez causa de todo el resultado. Esta teoría tiene como fundamental crítica que no distingue entre causa y ocasión, por lo que la responsabilidad puede extenderse hasta el infinito, transformándose en una carga impagable para el responsable. Además no permite invocar la culpa de la víctima ni mucho menos la culpa concurrente. Tampoco el caso fortuito es eximente. Binding ponía el ejemplo de que en delito de adulterio sería tan autor la mujer casada y su amante como el carpintero que hizo la cama. O el ejemplo de Orgaz del lesionado por un accidente de tránsito que fallece porque se cae el techo del hospital, y que esta teoría haría responsable al que lo atropelló (643) . La teoría de la equivalencia de condiciones también es llamada por algunos teoría de la condición sine qua non, para la cual la causa es aquella conducta que suprimida mentalmente, lleva a que el resultado, en su configuración concreta, no se habría producido jamás. Tiene al igual que la anterior la indudable ventaja de su fácil aplicación. Esta teoría es muy utilizada en el common law, y es conocida como el but for test of causation (test de causalidad de si no fuera por). Es decir un hecho es imputable a una persona, siempre que no se pueda probar que si no fuera por la conducta desplegada por ella, el daño que se pretende endilgar no habría sucedido, o como la define Prosser, la conducta del demandado no es causa del evento, si el evento hubiera ocurrido aun sin ella (644) . Se formulan tres objeciones a esta teoría, las que se suman a las ya formuladas a la teoría de equivalencia de condiciones, 1) No resuelve el problema de la causalidad concurrente, la que se da cuando "dos cursos causales de distinto origen (uno puesto en marcha por el posible responsable y otro, por las fuerzas de la naturaleza, un tercero o el dañado) concurren simultáneamente a la producción del evento dañoso; y cualquiera de los dos hubiese bastado para producirlo en la misma forma, tiempo y lugar" (645) . Como sería el caso de si dos personas se ensañan con un tercero, al cual uno acuchilla y otro golpea con una roca, de manera tal que con cualquiera de las heridas la muerte hubiese acontecido; dos motociclistas pasan al lado de un caballo que se asusta y escapa, de manera que no se sabe cuál de las dos motociclistas lo asustó concretamente (646) . 2) También falla en los casos de causalidad hipotética, "en los que el curso causal productor del evento dañoso (causa real o ´adelantada´) puesto en marcha por el posible responsable impida al otro curso causal (causa hipotética o ´de reserva´) llegar a producirlo en la misma forma, tiempo y lugar" (647) . 3) Por otro lado esta teoría tiene como inconveniente que sólo puede ser utilizada cuando ya los hechos han acontecido, es decir que la mentada supresión intelectual de la condición sólo es posible una vez que se conoce cómo ha sucedido el hecho, al que se tiene por causa, pero no cómo sucede en la generalidad de los casos.
2. Causa próxima La teoría de la causa próxima se atribuye a Francis Bacon, quien en su libro Maxims of law dijo que sería una tarea infinita detenerse sobre las causas de las causas y las influencias de unas sobre otras, por lo que es preferible decir que la causa es aquel suceso más próximo en el tiempo o causa inmediata (proximate cause), sin necesidad de remontarse a un grado más distante (too remote) (648) . La causa sería la última o más próxima al resultado, las demás son condiciones. Esta teoría, si bien no es desechable del todo, tiene el inconveniente de que no siempre es fácil saber cuál ha sido el último acontecimiento en la cadena causal. Además, no siempre el último antecedente es el determinante, como el clásico ejemplo de Orgaz de la enfermera que coloca una inyección con un medicamento adulterado
por otra persona, que causa la muerte del paciente. De acuerdo a esta teoría la enfermera es causante de la muerte del paciente. Otras críticas que se le pueden formular es que no sirve para los casos de concurrencia de causas, o de daños que se manifiestan tardíamente (649) .
3. Condición preponderante y causa eficiente La teoría de la condición preponderante o de la causa eficiente, al igual que la de la causa próxima, son teorías individualizadoras, porque buscan, mediante la elección de una causa, superar los problemas que surgen de las dos anteriores. La condición preponderante es "aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en el resultado" (650) . La causa eficiente, a diferencia de la equivalencia de condiciones, sostiene que no todas las causas son iguales, sino que algunas son más eficientes que otras para producir un resultado. Para saber cuándo una causa es más eficiente que otra se utilizaron dos criterios: a) Uno cuantitativo (Birkmeyer), que sostiene que es más eficiente aquella que en mayor medida o con mayor fuerza ha contribuido al resultado. b) Otro cualitativo (Max Ernst Mayer, J. Kohler), que afirma que lo decisivo es la mayor o menor eficacia interna en el proceso causal, según el curso normal de los sucesos. La crítica que se formula a esta teoría, es que a veces es imposible separar, escindir, una causa de otra, o que es muy difícil determinar, cuál es la más eficiente, cuando concurren varias causas.
4. Causalidad adecuada Esta teoría fue desarrollada por el fisiólogo alemán Von Kries en 1888. Al igual que la causa eficiente, sostiene que no todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado. Para esta teoría lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos. La causa se descubre "en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos: id quod plerumque accidit" (651) . Los autores dicen que para esta teoría no hay causalidad del caso singular (652) , porque lo que determina la idoneidad del antecedente para producir el hecho es la regularidad apreciada conforme a las reglas de la vida misma. Así, un disparo de arma de fuego en la cabeza de otra persona normalmente causa la muerte; conducir alcoholizado produce pérdida de reflejos que aumentan regularmente la probabilidad de un accidente. O, por ejemplo, el hecho de que un enfermo terminal de HIV no fuera recibido en el hospital donde fue derivado por el médico y falleciera al retornar al sanatorio de origen, no autoriza a responsabilizar al médico que ordenó la derivación ya que el mencionado traslado y la negativa a recibirlo no fueron la causa adecuada de su muerte, sino su enfermedad terminal (653) . De la misma manera sí es responsable una clínica que no integró a tiempo el equipo médico necesario para una intervención cesárea, el que por su extemporaneidad, causó la muerte del bebé y lesiones a la madre (654) . En el primer caso no hay causalidad adecuada para producir el daño, en el segundo sí la hay. Un banco que rechaza irregularmente el pago de unos cheques no es responsable por el resentimiento de las relaciones comerciales del titular de la cuenta con un cliente (655) . Igualmente, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no es responsable porque una enfermera empleada de un hospital público, que contrajo tuberculosis en su trabajo, haya contagiado a su nieta (656) . En otros casos la causalidad adecuada determina la causalidad, no por lo que acostumbra a suceder, sino por lo que no es usual. Así, se presume la responsabilidad de un médico por el fallecimiento en el parto de una mujer joven, multípara y que no había tenido problemas en el embarazo (657) , no habiéndose desmostrado lo que sucedió realmente ante la orfandad probatoria. Para saber cuándo un hecho normal o regularmente acontece es preciso un juicio en abstracto, lo que también se conoce como una prognosis, o prognosis póstuma. Este juicio se realiza "prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia". "...El juez debe establecer un pronóstico retrospectivo de probabilidad... preguntándose si la acción que se juzga era por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia" (658) . El juicio en abstracto no debe juzgar lo que este hombre previó, sino lo que era previsible de acuerdo a la normalidad de la vida y que no se hizo. Por ejemplo ni el médico ni el hospital son responsables por la falta de internación dispuesta por un médico del servicio de emergencias médicas a domicilio, si se desconoce la causa de la muerte y por ello no puede saberse si internado el paciente podría haber salvado su vida (659) . La falta de internación no es causa adecuada, porque la verdadera causa se desconoce.
La regularidad de que se habla debe existir en todo el iter causal, de lo contrario hay fractura del nexo o cadena de causalidad. La normalidad se predica siempre de acuerdo a varios acontecimientos que se relacionan, por lo que la falta de alguno de ellos perjudica a esa generalidad. Es lo que Goldenberg llama proceso atípico o inadecuado. Por ejemplo, si normalmente conducir alcoholizado causa accidentes, ello no será así si el conductor ebrio cruza con luz verde y es atropellado por un vehículo que circula a toda velocidad y cruza con semáforo en rojo. Esta teoría, si bien es la más aceptada y la que ha seguido nuestro Código, no está exenta de críticas. Para empezar, en algunos casos puede conducir a injusticias cuando lo que normalmente acontece no sea el caso que se está juzgando, o cuando se trate de daños sumamente extraños, difíciles de prever. Pero la crítica más fuerte que se le puede hacer es que a veces es imposible disociar el juicio en abstracto de la previsibilidad del juicio en concreto de culpabilidad. Esta confusión se hace patente, no tanto en el juicio de regularidad en el acontecer de los hechos, sino en la previsibilidad de los mismos. En los casos de dolo es donde se hace más clara. Por último, muchas veces la teoría se presta a la arbitrariedad del juzgador, que es quien decide en total soledad qué acontece regularmente y qué no. En ocasiones, la subjetividad del juez inintencionadamente las más de las veces- puede colarse en el pretendido juicio objetivo y aséptico de probabilidad. En otras palabras, se corre el riesgo de que termine siendo regular y ordinario aquello que no lo es, sino lo que al juez le pareció en ese momento.
III. LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL El Código Civil se ocupa de la relación de causalidad en los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto . Si bien Vélez Sarsfield no conoció, a la época de la redacción del Código, la teoría de la causalidad adecuada, es más que claro que la causalidad adecuada es el criterio para juzgar la autoría y las consecuencias de la acción de una persona. Las fuentes seguidas por el codificador son el Landrecht de Prusia, también llamado Código de Prusia (660) y el Esboço de Freitas. Que lo que Vélez legisló es la causalidad adecuada, por más que todavía no tuviera nombre, no nos quedan dudas. Prueba de ello es que los elementos fundamentales de la causalidad adecuada, como ser la regularidad y la previsibilidad, están presentes de manera explícita. El art. 901 Ver Texto , cuando habla de lo que "acostumbra suceder de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas", no está más que consagrando la regularidad, la normalidad, del acto. Y el art. 901 Ver Texto , cuando habla de lo "que no puede preverse", y el art. 904 Ver Texto , cuando menciona "que haya podido preverlas", están consagrando a la previsibilidad en abstracto como el parámetro a seguir para determinar la causalidad. De todos modos, si quedaban dudas sobre la teoría seguida por el Código, la cuestión ha sido clarificada por la ley 17.711 Ver Texto al reformar el art. 906 Ver Texto y hablar de que consecuencia remota es la que no tiene "con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad". Ésta es la teoría principal y dominante de nuestro sistema de reparación de daños, pero no es la única. La equivalencia de condiciones permite, por vía de supresión hipotética (661) , saber si un hecho no es condición de un determinado resultado; la causa próxima permite conocer cuáles son las consecuencias inmediatas de un hecho (662) . En materia de concurrencia de culpas (art. 1113 Ver Texto , 2ª parte) la que se sigue es la de la causalidad eficiente, porque el análisis de la incidencia causal de la conducta de la víctima y del victimario no puede hacerse sino recurriendo no sólo a lo que normalmente acostumbra suceder, sino a lo que concretamente generó cada participante del hecho nocivo. En los accidentes laborales la teoría que se ha seguido es la de la equivalencia de condiciones porque basta, para que el crédito del trabajador nazca, que el accidente se produzca, como dice la ley, "por el hecho o en ocasión del trabajo" (art. 6ø Ver Texto , ley 24.557). Es suficiente que el trabajo esté presente en la cadena causal para que haya accidente de trabajo. Sin embargo, esta teoría no es recibida en estado puro porque la responsabilidad del empleador sería infinita y conspiraría contra la finalidad preventiva que busca la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 Ver Texto , sino que ha sido limitada la causalidad eficiente: el trabajador no cobra si ha concurrido culpa grave. La causalidad adecuada, junto con las otras teorías minoritarias, nos permite conocer quien es autor material, causante, de un determinado comportamiento dañoso. Así, si un adolescente en estado de ebriedad se cae en un local bailable de un balcón con barandas lo suficientemente altas, la falta de habilitación es irrelevante porque la causa adecuada no es esta infracción, sino el exceso de alcohol que, entre otros efectos, hace perder el equilibrio (663) . Pero si bien ya sabemos quién es el autor de la conducta dañosa, todavía hace falta saber qué perjuicios causó, para lo cual el Código ha legislado en los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto sobre las consecuencias.
(634) ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, cit., p. 56. Para Brebbia éste es uno de los temas más arduos de la doctrina (BREBIA, Roberto, Hechos y actos jurídicos, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 83). Para Yzquierdo Tolsada "...es éste el elemento que introduce en el sistema mayores problemas. Se ha dicho que ningún otro tema en el derecho de daños ha ocasionado tanta controversia y confusión" (YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, cit., p. 232). (635) FLEMING, John G., The Law of Tors, cit., p. 218. (636) Esta aclaración se formula porque algunos autores españoles, con fuerte influencia alemana, sostienen que puede prescindirse de la causalidad y reemplazarla por lo que denominan imputación objetiva. (637) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación", en Centenario del Código Civil, t. II, Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 1562. (638) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, t. 1, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, p. 297. (639) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario al art. 901 Ver Texto ", en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 2-B, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 428. Bustamante Alsina da una definición parecida cuando dice que es "un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o cosa", (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 261). (640) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 220. (641) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 230, nro. 498 bis. (642) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil..., cit., p. 139. (643) ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, cit., p. 65. (644) PROSSER, William L. - KEETON, Robert, The law of torts, cit., p. 266. (645) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Causalidad e imputación objetiva en la responsabilidad extracontractual", en Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales, Romeo Casabona (ed.), Universidad de La Laguna, Tenerife, 1993, p. 247. El ejemplo es el de dos incendios uno causado dolosamente por el demandado y el otro natural, que se unen para quemar la casa de la víctima. (646) Ejemplos tomados de PROSSER, William L. - KEETON, Robert, The law of torts, cit., p. 266. (647) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Causalidad e imputación...", cit., p. 247. El ejemplo del profesor de la Universidad Autónoma de Madrid es el de una persona a quien se permite asistir a la ejecución del asesino de su hijo, y en el momento en el que el verdugo debe ejecutar al condenado, toma el revólver y lo mata. (648) GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 18. (649) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. III, cit., p. 101, õ 569 b). (650) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 263. (651) GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 23. (652) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil..., cit., p. 151; GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 23; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano,Responsabilidad civil contractual..., cit. p. 237. (653) C. Nac. Civ., sala F, 10/1/2001, "Labriola, Julio N. y otro v. P., T. A." Ver Texto , LL 2002-C-57. 769.
(654) Corte Sup., 11/3/2003, "P. L. y otro v. Clínica Privada Olivos y otros" [J 30010013], LL 2003-D(655) C. Nac. Com., sala C, 4/3/2003, "García, Alicia O. v. BankBoston N.A", LL 2004-A 24/12/2003.
(656) C. Nac. Civ., sala J, 6/2/2002, "Corro, Luis E. y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2003-I-366 [J 20030209]. (657) C. Nac. Civ., sala D, 10/6/1997, "V., M. v. Clínica SUTIAGA y otro", JA 1997-IV-480 [J 974643].
(658) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual..., cit., p. 237 (659) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 3/12/1998, JA 1999-III-556 [J 992998], "Urzúa, Claudia S. y otro v. Asociación Hospital Italiano Regional del Sur", con comentario crítico de WEINGARTEN, Celia - GHERSI, Carlos, "La asistencia médica de emergencia, el requerimiento, la relación de causalidad como acción interruptiva, el incumplimiento y la responsabilidad". (660) El Código de Vélez Sarsfield fue un ordenamiento innovador y de avanzada, que superó en este tema al modelo francés, porque posee una legislación sobre la causa generadora en materia de hechos. (661) Si suprimido mentalmente el hecho positivo o negativo el resultado no se produce, no puede tenérselo por causa del resultado. (662) ALTERINI, Roberto - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., ps. 233, 243, nro. 509. (663) C. Nac. Civ., sala I, 26/9/2002, "B. C., M. H. v. H. de S., M. A.", JA 2003-I-364 [J 20030120].
1. Régimen de consecuencias Las consecuencias pueden ser definidas como "las prolongaciones del acto, que a su vez pasan a constituirse en algo con vida propia que se prolonga en nuevas consecuencias, que se van alejando del acto, pero que en alguna medida han sido determinadas por él" (664) . Las consecuencias son como los círculos concéntricos que se forman en el agua de un lago cuando tiramos una piedra: los más cercanos al lugar donde cae la piedra son las consecuencias inmediatas, luego las mediatas, las casuales y finalmente las remotas. El Código menciona cuatro tipo de consecuencias. a) Inmediatas: son las que acostumbran a suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 Ver Texto ). Por ejemplo, si suministro veneno mortal a una persona, lo que normalmente sucede es la muerte; si se corta la cadena de frío de un producto perecedero (carne, lácteos) lo que sucede es que ese producto ya no es apto para el consumo. La previsibilidad en estos casos está fuera de duda, está implícita (665) , se presume porque cualquier persona sabría que de tal acto se sigue tal efecto. Así, el correo sólo responde por los daños que fueren consecuencia natural y ordinaria de la llegada tardía de un telegrama en donde el actor comunicaba una enfermedad a su patrón, esto es, los salarios debidos durante el lapso en que el trabajador hubiera podido justificar la enfermedad inculpable, y no por el despido posterior, que precisamente por la existencia de esa enfermedad no configura abandono de trabajo (666) . b) Mediatas: son las que resultan de la conexión del hecho con un acontecimiento distinto (art. 901 Ver Texto ). Se imputan al autor del hecho en dos casos (art. 904Ver Texto ): 1) cuando las hubiere previsto, con lo cual ya salimos del terreno de la causalidad y entramos en el de la culpa; y 2) cuando fueren previsibles "empleando la debida atención y conocimiento de la cosa". Por ejemplo, en cualquier operación quirúrgica hay complicaciones que con regularidad se presentan si el médico no toma ciertos recaudos, por lo que deberá responder si no tuvo el debido cuidado; o el fabricante que lanza al mercado un producto que puede causar daños al consumidor si no se adjuntan las instrucciones claras; o más evidente aún, las contraindicaciones de los fármacos cuya consecuencia inmediata es curar, aunque mediatamente puedan traer efectos secundarios. c) Casuales: se caracterizan por la imprevisibilidad, no tienen nexo de causalidad. Están muy lejanas del nexo causal, por lo que son inimputables, como lo declara el art. 905 Ver Texto , parte 1ª, "sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho", con lo cual de nuevo salimos de la causalidad para entrar en el terreno, esta vez, de la culpabilidad, concretamente del dolo. El profesor Goldenberg en un posgrado hace varios años, dio el siguiente ejemplo bíblico: el rey David, se enamoró de Betsabé, la mujer de uno de sus generales Urías, por lo que lo mandó a pelear y dio instrucciones a otro de sus militares para que lo pusiera al frente en el fragor de la batalla. Urías murió y David pudo casarse con Betsabé, quien fue madre del rey Salomón (667) . d) Remotas: La reforma de la ley 17.711 Ver Texto ha introducido otra categoría más de consecuencias, las remotas, que son aquellas que "no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad". No son jamás imputables al autor del hecho cuando no tienen nexo de causalidad. Sin embargo, haremos las siguientes precisiones. Creemos que las remotas no son ontológicamente otra categoría más, sino que son las mismas consecuencias que se denominan "casuales" (668) . Ésta es la opinión de Borda (669) , de Goldenberg, y de Bustamante Alsina, para quienes las consecuencias casuales son "mediatas"(670) . Siguiendo la terminología del Código, puede sostenerse a contrario sensu que dentro de las consecuencias mediatas, existen dos tipos de consecuencias cuyo grado de relación causal es más alejado o de segundo orden: las que tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad (671) , que vendrían a ser las casuales, y las que no tienen ningún nexo de causalidad, que son las que ahora se denominan remotas. La terminología de la ley no está exenta de críticas, porque parece aproximarse a la teoría de la causa próxima (672) .
El caso fortuito es ejemplo de una consecuencia casual o remota, que no será indemnizado si no tiene relación de causalidad con el hecho ilícito o, como decía el art. 906 Ver Texto derogado, si no fuese perjudicial por causa del hecho. Así, por ejemplo, el deudor será responsable por el caso fortuito, en los casos del art. 789 Ver Texto , 2269 Ver Texto , 2435 Ver Texto , 3426 Ver Texto , porque aquí el hecho ilícito, si bien remoto, tiene nexo de cuausalidad con el casus. Y se le permitirá en estos mismos ejemplos eximirse si prueba que el perjuicio hubiere igualmente tenido lugar o la cosa perecido estando en poder del deudor. En estos casos, entre el hecho ilícito y la consecuencia remota no hay nexo de causalidad, por lo que la consecuencia del art. 906 Ver Texto es inimputable, salvo dos excepciones: los arts. 1091 Ver Texto (hurto) y 2436 Ver Texto (poseedor vicioso) (673) . Esta interpretación es la única que no deja en peor situación al moroso de una obligación contractual, que carga por esa condición con el caso fortuito en caso de pérdida de la cosa que debe restituir, que al causante de un hecho ilícito al que si no se lo imputamos cuando el hecho ilícito tiene relación de causalidad con el caso fortuito, será menos responsable que el deudor contractual.
2. Apreciación de las consecuencias La regla es que las consecuencias (674) de los actos se aprecian en abstracto, esto es, no teniendo en cuenta las particulares condiciones del agente, sino la de un sujeto medio. Por excepción se aprecian en concreto. Se aprecian en abstracto las consecuencias previsibles, esto es: a) las inmediatas (art. 901 Ver Texto ); b) las mediatas (art. 901 Ver Texto ); c) las consecuencias que surgen cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 Ver Texto ); d) las consecuencias mediatas cuando el sujeto, empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas. También se juzgan en abstracto las consecuencias imprevisibles: a) las inmediatas, mediatas y casuales del art. 901 Ver Texto ; b) las consecuencias casuales cuando no hay dolo (art. 905 Ver Texto , 1ª parte) o no se tienen en miras; c) las consecuencias remotas del art. 906 Ver Texto , que no debieron resultar según las miras al realizar el hecho; d) el caso fortuito que no ha podido preverse (art. 514 Ver Texto , 2ª parte). Pero, en cambio se aprecian en concreto, esto es, analizando la actuación del victimario, únicamente las consecuencias previstas: 1) las consecuencias mediatas cuando las hubiere previsto, 2) las consecuencias casuales cuando las hubiere tenido en miras al ejecutar el hecho, 3) el caso fortuito que ha sido previsto pero no ha podido evitarse (art. 514 Ver Texto , 2ª parte).
IV. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO Hemos dicho que la relación de causalidad tiene una doble función. Por un lado, tiene utilidad para saber a quién se imputa un daño, es decir la autoría, pero además sirve para determinar qué daños se hacen cargar a una persona, para lo que están descriptas las consecuencias de los hechos ilícitos. Pero las consecuencias por las que se responde no son las mismas si se trata de un delito o cuasi delito, o un incumplimiento obligacional, pese a que todos son objetivamente ilícitos. Debe tenerse en cuenta que la regulación de las consecuencias contenidas en los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto se aplica a todos los daños, deriven de fuente contractual o no, porque están legislados en la Sección Segunda "De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones". Como rasgos generales de la extensión del resarcimiento en el derecho argentino se destaca que la obligación de reparar el daño no es la misma en los casos de dolo o culpa, como veremos en el acápite que sigue. Nuestro sistema ha seguido al Código Civil francés (675) , que consagra un sistema subjetivo de apreciación de la extensión del resarcimiento, en el cual el dolo del responsable acarrea un mayor deber de indemnizar, a diferencia del BGB alemán, que en su art. 249 Ver Textopreconiza un sistema objetivo en el que se mira al daño sufrido y no a la actitud del dañador (676) . A continuación veremos el régimen.
1. Incumplimiento contractual Para analizar la responsabilidad, en los incumplimientos obligacionales hay que distinguir según se trate de una deuda de dinero o de otras situaciones. Respecto de las deudas de dinero nos remitimos a lo
expuesto en el capítulo IV, IV, 1. Reiteramos únicamente que la extensión del resarcimiento está dada, en principio por los intereses, salvo dolo, disposición legal o convenio. Si no se trata de un incumplimiento de una deuda de dinero, se aplican las disposiciones contenidas en los arts. 519Ver Texto a 522 Ver Texto , los que nos permiten distinguir dos situaciones claramente definidas: a) Incumplimiento culposo. Si el deudor no ha podido cumplir, ya sea en forma definitiva o morosa, y lo ha hecho en forma culpable, responde, según el art. 520 Ver Texto , de los daños que "fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación". Consecuencia inmediata es la que normalmente acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. En este caso, según Compagnucci de Caso, "la inmediatez se da entre lo prometido y el incumplimiento" (677) . Por consecuencia necesaria se entiende según la doctrina mayoritaria, a los daños "intrínsecos" (678) , es decir, "los que afectan al bien objeto de la obligación" (679) , concepto que tiene perfecta correlación con las consecuencias inmediatas (680) , por lo que inmediatas y necesarias sería lo mismo (681) . Goldenberg no está de acuerdo con la clasificación de daños en intrínsecos y extrínsecos. Para este autor la cuestión está en la previsibilidad del daño. Si las consecuencias fueron previstas implícita o explícitamente, entonces deben ser indemnizadas (682) . Así, se ha juzgado que el vendedor de un inmueble que resulta tener una superficie ínfimamente menor a la declarada, es responsable de las consecuencias inmediatas, esto es reintegrar la superficie faltante, pero no de las consecuencias mediatas como ser las particulares limitaciones impuestas al comercio que el adquirente pensaba instalar (683) . b) Incumplimiento doloso. El actual art. 520 Ver Texto dispone que cuando el incumplimiento es doloso la indemnización comprenderá las consecuencias mediatas previsibles. En realidad, el Código dice "si la inejecución de la obligación fuese maliciosa", lo que hace surgir la duda si este dolo requiere, como el art. 1072 Ver Texto , la intención de dañar, o para que se configure el dolo obligacional si basta que el deudor, pudiendo cumplir, no cumpla, pero sin que tenga intención de dañar. La diferencia con el incumplimiento culposo es patente, en ésta el deudor no cumple por negligencia, descuido o cualquier otra circunstancia imputable pero no querida; en el incumplimiento doloso no paga porque no quiere, elige voluntariamente no pagar. En cambio, si la inejecución contractual es dolosa, se aplica el art. 521 Ver Texto , que dice: "Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas". La mayoría de la doctrina entiende que el dolo requerido es el dolo común o dolo obligacional (684) y no un dolo agravado (685) , que pareciera surgir a primera vista con la palabra "maliciosamente". La responsabilidad del deudor se agrava porque debe entonces resarcir las consecuencias inmediatas (al igual que en la responsabilidad culposa) y las consecuencias mediatas, agregándose a los daños intrínsecos los daños extrínsecos (686) . Las consecuencias casuales no se indemnizan en ningún caso, pero debemos aclarar que el caso fortuito, es decir, la consecuencia casual que no guarda relación de causalidad, sí se indemniza cuando el deudor estuviere en mora (art. 508 Ver Texto ) o en los casos de posesión viciosa o hurto (responsabilidad extracontractual).
(664) GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 54, definición que a su vez es de Salvat-López Olaciregui. (665) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 105, õ 571 a). (666) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 15/4/2003, "Marothi, Gerardo A. v. Empresa Nacional de Correos y Telégrafos SA", JA 2003-III-336 [J 20032457]. (667) Para Goldenberg, en este tipo de consecuencias no basta sólo representarse la posibilidad de que suceda un hecho y querer que así sea, sino que además la acción debe ser idónea para producirlo. Por eso pone el ejemplo de que enviar a mi enemigo en avión, conjeturando con que se caiga, no es consecuencia casual querida, porque la mayoría de los aviones no se caen. Es una acción inidónea para producir el resultado por más que haya sido prevista y querida. (GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 85). (668) LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. III, nro. 2285, p. 713. (669) BORDA, Guillermo, La reforma de 1968 al Código Civil, Perrot, Buenos Aires, 1971, nro. 144. (670) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 267. (671) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, ps. 294397.
(672) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 107, õ 571 d). Así, cualquier manual del common law dice que el daño no debe ser too remote, o que si hay remoteness of damage no hay causalidad. (673) Esta situación la reconocen incluso autores que como regla general afirman que jamás se indemnizan las consecencias casuales, aunque critican la reforma de 1968 en este punto (ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 280, nros. 621 y 622). (674) Todo este parágrafo ha sido confeccionado tomando en cuenta a GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 97. (675) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., p. 554. (676) CAZEAUX, Pedro N., TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obligaciones, cit., t. 1, p. 335. (677) COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 226. (678) COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 227, BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general , cit., p. 274; CAZEAUX, Pedro N., TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, t. I. cit., p. 350. (679) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 325. El ejemplo que ponen los autores son los gastos de curación que hubiera tenido que pagar el comprador de un animal enfermo. (680) Según Compagnucci de Caso, "los conceptos de inmediato y necesario se corresponden, hay necesidad porque hubo inmediatez" (COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 227). También PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 171, õ 583 a) 2.1.1. (681) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 282, nro. 630. (682) GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 74. Clarifica su pensamiento diciendo a continuación que los daños a ser indemnizados cuando hay inejecución culposa "son los que se siguen como derivación lógica y natural del incumplimiento, y por eso la ley los imputa al deudor sin instituir requisito o condición alguna para su procedencia, contrariamente a lo que establece a propósito de las consecuencias mediatas, cuya atribución se subordina a la previsibilidad del hecho (art. 904 Ver Texto )". (683) C. Nac. Civ., sala A, 06/4/2005, "Molero, María F. v. Pellegrini, Francisco R. A. y otros", LL 2005-D-938. Incluso en el caso ni siquiera probó que tales limitaciones impidieran instalar la pescadería del actor. (684) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 361; COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 226; ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputación", cit., p. 174; GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, p. 78. (685) Participan de esta postura BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., t. I , p. 146. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. I., ps. 100-101. (686) Así, Cazeaux completa el ejemplo dado para el daño intrínseco, diciendo que daño extrínseco es el que repercute en los demás bienes del acreedor, como, por ejemplo, cuando el animal enfermo que compró contagia a los demás animales, CAZEAUX, Pedro N., TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 325.
2. Responsabilidad por hechos ilícitos En materia de hechos ilícitos la divisoria de aguas está dada por la existencia o no de dolo y últimamente por la presencia de casos de responsabilidad objetiva. Por eso se impone la siguiente clasificación: a) Hechos culposos. Si el hecho ilícito ha sido cometido con culpa, se responde de las consecuencias inmediatas y de las mediatas previsibles, esto es, aquellas que el sujeto haya podido prever "empleando la debida atención y pleno conocimiento de las cosas". Por ejemplo, un banco que demandó erróneamente a una persona como titular de un crédito, y luego de perder la demanda no informó a los bancos de datos (Organización Veraz) responde por el daño moral y patrimonial, consecuencias inmediatas, pero no por el despido del actor, consecuencia casual (687) . Si han concurrido varios a la causación del daño, existe acción de contribución por la solidaridad que existe por el ilícito. b) Hechos dolosos. Si el hecho ilícito ha sido cometido con dolo, se trate de un delito criminal o civil, el sujeto responde por las consecuencias inmediatas, las mediatas previstas (art. 904 Ver Texto , 1ª parte)
y las casuales previstas ("cuando debieron resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho"). Las consecuencias remotas que guardan nexo de causalidad con el hecho no se indemnizan, salvo supuestos taxativos y excepcionales como por ejemplo en el caso del hurto (1091) o del posedor vicioso (2436). Se requiere el conocimiento y la voluntad del acto dañoso, por lo que prácticamente la unanimidad de la doctrina nacional entiende que están incluidos el dolo directo, el indirecto y el general, pero excluye el dolo eventual (688) , porque en este último tipo de dolo no hay "intención de causar el daño", sino que el sujeto "obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso" (689) . El problema del dolo eventual según EnneccerusKipp-Wolff hace que sea preferible adoptar la teoría de la voluntad para poder así decidir si realmente el agente quiso el daño o no (690) . No obstante y pese a que no se incluya al dolo eventual como una de las categorías de dolo, pensamos que la responsabilidad, de acuerdo al texto del art. 905 Ver Texto , tiene a veces la misma extensión. El artículo es claro al atribuir al agente las consecuencias casuales "cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho". El artículo no habla de intención, sino solamente de tener "en mira", expresión que no tiene otro significado que haberse representado, aunque no tenga por qué haber sido necesariamente querido. Esta intepretación permite incluir al dolo eventual entre las conductas que pueden generar la obligación de resarcir las consecuencias casuales. Por ejemplo si un conductor atropella a un peatón porque no respeta la luz roja del semáforo, actúa con dolo eventual porque sabe que si se le cruza alguien lo va a embestir, pero no le importa; o si dos personas se ponen a correr una picada en una calle céntrica de una localidad: saben perfectamente los daños que pueden causar pero lo mismo actúan. No admitir en estos casos un agravamiento de las consecuencias a reparar hace que sean juzgados con la misma vara que el mínimamente imprudente. Esta postura tiene sentido sobre todo si se le asigna a la responsabilidad civil y al agravamiento por dolo un objetivo preventivo de conductas dañosas. Incluso cierta jurisprudencia ha extendido el dolo eventual a los contratos (art. 521 Ver Texto ), interpretando que la "malicia" a que se refiere hoy la norma comprende, no únicamente la intención de dañar (dolo), sino también la indiferencia del incumplimiento ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente sufrirá el acreedor..." (691) . Según Goldenberg, el quid para atribuir las consecuencias casuales no es únicamente "haber tenido en mira", sino además haber realizado una acción que sea idónea para producir ese resultado específico (692) . Importante es destacar que no existe acción de contribución entre los coautores de un delito civil (art. 1082 Ver Texto ). Además el juez no tiene facultades de morigerar el daño de acuerdo al art. 1069 Ver Texto , segundo párrafo, como si las tiene en casos de cuasidelitos. c) Riesgo o vicio de la cosa. En estos casos no se exige la demostración de culpa, ya que es el caso más notorio de responsabilidad objetiva, pero sí se exige la demostración de la causa, que no se presume por la intervención de cosa riesgosa (693) ; la conexión material entre la cosa riesgosa y el daño debe ser probada por la víctima. Fuera de algunos casos que prevén un especial régimen indemnizatorio, como los accidentes nucleares, la responsabilidad aeronáutica o los riesgos laborales, no hay ninguna norma que disponga qué consecuencias de estos supuestos son imputables al autor en los casos de riesgo, por lo que por analogía se aplican las reglas de los cuasidelitos (694) , lo que quiere decir que se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (695) , que la reparación "comprende" el daño moral y que el juez puede atenuar la responsabilidad mediante las facultades contenidas en el art. 1069 Ver Texto , 2ª parte. La responsabilidad por garantía no tiene nada que ver porque es refleja con la del dependiente, la que se rige por las reglas generales.
(687) C. Nac. Civ., sala H, 4/9/2002, "Sosa, Marcelo v. Citibank" Ver Texto , LL 2002-E-841. (688) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", p. 89, PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", cit., p. 159. Los penalistas como Soler o Núñez, opinan lo contrario. (689) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil. Límites a la reparación civil, cit., p. 96. (690) ENNECCERUS, Ludwig - NIPPERDEY, Hans C., Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, Segunda parte, trad. de Pérez González y Alguer, Bosch, Barcelona, 1981, p. 886. (691) C. Civ. y Com San Isidro, sala 2ª, 6/6/2005, "E., B. v. M. C., L. A.", JA 2005-III-fascículo nº 1. (692) GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, 2ª ed., p. 85.
(693) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, ps. 105 y 107. (694) Así se declaró por mayoría en las VII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires del 26 al 29 de septiembre de 1979: "1ø La extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva, con excepción de los casos específicamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas. 2ø No son reparables las consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa. 3ø La atenuación de la responsabilidad prevista en el art. 1069 Ver Texto del CCiv. es aplicable a la responsabilidad objetiva. 4ø Son reparables los daños morales originados en el riesgo de la cosa". BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 294. (GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., ps. 98-99). (695) En las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979, se trató el tema de la responsabilidad objetiva, y se votó que se aplican las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas, mediatas, pero no las casuales, Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 55.
3. Cocausación No siempre los ilícitos contractuales y aquilianos son causados por una sola persona, sino que a veces la autoría es de más de una persona. Podemos distinguir: a) Causalidad conjunta o común. Tiene lugar cuando varias personas cooperan para llegar a un resultado. Es el caso típico de la complicidad y la connivencia, situación descripta en el art. 1081 Ver Texto , que dice que "la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal". El derecho civil presupone una causalidad idéntica para todos los participantes. No debe, confundirse los casos de causalidad común con la responsabilidad indistinta, como sucede en los supuestos en que la obligación puede ser reclamada, por ejemplo tanto al principal como al dependiente, o al autor y al dueño de la cosa (art. 1113 Ver Texto , 2ª parte). La diferencia esencial es que los responsables indistintos no tienen solidaridad sino que responden in solidum. b) Causalidad acumulativa o concurrente. En estos supuestos no hay acuerdo previo ni complicidad, sino que las partes actúan de tal modo que el resultado igualmente se habría producido aún en casos de actuación aislada (696) . La responsabilidad es solidaria. c) Causalidad alternativa o disyunta. Es la causalidad que tiene lugar cuando el hecho puede ser atribuido a una u otra persona, porque cualquiera podría haber cometido el hecho. A diferencia del anterior, no es la sumatoria lo que produce la responsabilidad. Es el ejemplo de la responsabilidad colectiva, previsto en el art. 1119 Ver Texto , CCiv., en que cada integrante del grupo es responsable en forma simplemente mancomunada (art. 1121 Ver Texto , CCiv.) del daño causado a menos que se pueda individualizar quién fue el causante. Una aplicación novedosa de la causalidad disyunta, aunque no se la mencione así, es la teoría de la participación o cuota de mercado o market share, que nace con el caso "Sindell v. Abbott Laboratories" (697) , en el cual un grupo de mujeres demandó al fabricante de una droga llamada DES, que la tomaban para prevenir abortos espontáneos y que producía varios tipos de cáncer en los sistemas reproductivos de sus hijas cuando ellas llegaban a la adultez. El medicamento, lo que llamaríamos monodroga en nuestros días, fue fabricado por un número limitado de laboratorios, pero a la época de demandar las damnificadas no recordaban cuál habían tomado sus madres, y si lo recordaban era dudoso que lo pudieran probar. De lo único que había certeza era que el tipo de daños que tenían se debía a la droga. La teoría de la causalidad imperante no brindaba soluciones porque exigía la prueba de la cadena del nexo causal, esto es, cuándo habían tomado el remedio, qué medicamento ingirieron y de qué forma lo probarían. El tribunal falló salomónicamente pero apartándose de las reglas clásicas de causalidad, e hizo pagar el daño a todos los fabricantes en la proporción de participación de mercado en la época presunta de consumo del remedio. Si un laboratorio por ejemplo, tenía un 20% de mercado, pagaba el 20% del daño; si tenía el 50%, pagaba el 50% (698) .
4. Causalidad por omisión Los daños también pueden ser causados por omisión de actuar. Esta verdad tan simple no está exenta de complicaciones a la hora de aplicar la teoría a casos concretos. La cuestión no es determinar si alguien es responsable porque ha hecho algo, sino porque no ha hecho nada, porque ha permanecido quieto, inerte, inactivo, frente a la producción de un daño. El tema se relaciona directamente con el acto antijurídico por omisión, por lo que nos remitimos a capítulo III, õ I, 4.1. La omisión es sumamente importante para la responsabilidad civil. Prueba de ello es que casi todas las responsabilidades por el hecho de otro tienen como base a la causalidad omisiva, por ejemplo la
responsabilidad del principal por el dependiente, la de los padres por el hecho de sus hijos, la del tutor por su pupilo. Incluso la obligación de seguridad siempre tiene como base la omisión de toma de aquellas medidas que hubieran evitado el daño. En la responsabilidad profesional la causalidad por omisión es también prácticamente la regla. El primer paso que debe dar para analizar si el daño causado originará un deber de responder es verificar la antijuridicidad de la conducta omitida. Pero no debe ello llevar a confusión y mezclar el requisito de ilicitud con el de la causa. Que una persona haya incurrido en una omisión antijurídica no implica automáticamente que se la tenga por causante del daño, aunque podemos decir que, a diferencia de la comisión por acción, la omisión ilícita crea una fuerte presunción de causalidad. El paso siguiente será verificar si esa omisión ilícita tiene eficacia causal con el resultado dañoso. En términos más claros, la omisión, además de ser ilícita, debe tener aptitud causal suficiente. Por ejemplo que una persona circule sin licencia habilitante, omitiendo el deber legal que surge de la ley 24.449 Ver Texto no quiere decir que deba responder, si es chocada por otro conductor alcoholizado y que cruza el semáforo en rojo. La omisión ilícita no tiene entidad como para causar el daño. Trazando un paralelo con la antijuridicidad por omisión o por acto negativo, de la que hemos hablado ya, podemos decir que la causalidad por omisión tiene dos formas: la comisión por omisión y la omisión pura. Hay comisión por omisión cuando el sujeto realiza una acción, desencadenando un proceso dañoso que podría evitar si actuara, pero no lo hace. Es el caso del abogado que interpone un recurso pero omite luego presentar la expresión de agravios. Así, se condenó al Estado por habilitar el acceso al público a un puerto, omitiendo tomar las medidas para que el lugar fuera seguro. Se juzgó que la falta de colocación de vallas y avisos hacía que concurriera el riesgo propio del puerto y otro por la conducta omisiva de sus dependientes (699) . La omisión pura es la que más problemas trae, y no puede ser analizada si no es juntamente con la antijuridicidad. Por eso la teoría del daño injusto, que diluye el requisito de la ilicitud para los actos comisivos porque si no se daría el absurdo de que existe un derecho de dañar, no tiene explicación satisfactoria para los casos de omisión. El primer paso es entonces encontrar un deber de actuación, con toda la amplitud que le hemos dado al requisito de la antijuridicidad. En algunas circunstancias el deber es claro, como cuando hay una obligación de sacrificarse (un bombero, un policía, un bañero); o el del profesional que responde si no aplica sus conocimientos. Pero como ya hemos dicho, la omisión ilícita puede no tener nexo adecuado de causalidad con el daño, como por ejemplo en los casos de mora irrelevante, que hacen que el deudor, que omite cumplir en término, no responda "si la cosa que está en imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor" (art. 892 Ver Texto ); o si, por ejemplo, la Municipalidad no hubiera ejercido el poder de policía edilicio con respecto a un edificio pésimamente construido, que por esos defectos no duraría en pie largo tiempo, pero la ruina se produce por un terremoto de fuerte intensidad y no por la omisión de los inspectores que no controlaron la obra.
V. CRÍTICA A LA CAUSALIDAD ADECUADA. ANÁLISIS CONDUCTISTA DEL DERECHO Pensamos que la teoría de la causalidad adecuada es la que ha seguido nuestro derecho positivo con concesiones a otras teorías como ser la causalidad eficiente (concurrencia de culpas) o la equivalencia de condiciones (accidentes de trabajo). Sin embargo, existen críticas no tanto a la causalidad adecuada sino en última instancia a la exigencia de causalidad como criterio de imputación de daños, tal como veremos a continuación al tratar sobre la teoría de la imputación objetiva. Respecto de lo primero, la teoría dominante de nuestro Código merece algunas objeciones como que no es una teoría pura de la causalidad, sino que en las consecuencias mediatas previstas y en las casuales previstas mezcla causalidad con culpabilidad, lo que no es correcto. Además si el núcleo está dado por la previsibilidad no permite siempre dar solución adecuada a aquellos daños que se producen de manera extraña o por primera vez. Pero es en cuanto a la previsibilidad como razón de ser de la teoría que notamos su debilidad, porque ¿qué es lo previsible, lo normal, lo ordinario, de cada caso? La respuesta no puede ser otra que aquello que el criterio judicial dice que es previsible, lo que puede ser arbitrario o errado en muchos casos o puede exceder a las limitaciones de los jueces. Es cierto que el sistema judicial es el sistema más usado -y además obligatorio- para resolver conflictos, pero eso no quiere decir que no pueda ser perfeccionado. Los estudios realizados por la novel ciencia de la psicología aplicada al derecho (behavioral analysis of law), si bien han sido focalizados especialmente en el comportamiento de los jurados, nos demuestran que no siempre las limitaciones humanas, las cognitivas por sobre todo, están ausentes de los juicios valorativos jurídicos (700) . Así se ha demostrado que existen algunos efectos que se producen en los juicios, siendo el más notorio el efecto contexto y el juicio ex ante y ex post(701) . Los experimentos han demostrado que en la decisión jurídica en que no debería haber prejuicios, sí los hay, y muchos. Esto arroja mucha incertidumbre sobre los operadores jurídicos, lo que ha llevado a algunos autores españoles
notables a postular la sustitución del criterio de causalidad por el de imputación objetiva (Pantaleón Prieto, por ejemplo). Si nos guiamos por el criterio de seguridad, la única teoría que nos brinda certeza es la de la causalidad eficiente, pero -como hemos visto- tiene serios inconvenientes jurídicos, por eso Yzquierdo Tolsada dice que "si hay o no causalidad es algo constatable, con mayor o menor dificultad, a veces por medio de las leyes propias de las ciencias experimentales, o en cualquier caso por medio de la teoría de la equivalencia de condiciones, de la condictio sine qua non. Nada tiene que decir aquí el legislador... Lo que sí resulta desde una perspectiva una auténtica cuestión de derecho es la constituida por el paso siguiente. Una vez decidido que existe relación causal, resta ver si, existiendo varios protagonistas en la secuencia, ha de ser uno u otro el que responda. Y para ello podrán servir el criterio de la adecuación, el de la eficiencia, el de la proximidad... Pero esto es ya un problema de imputación objetiva, no de causalidad".
VI. TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Por los motivos que acabamos de exponer, junto con Yzquierdo Tolsada en la doctrina española, liderados por Pantaleón Prieto (702) y seguidos por otros juristas de igual jerarquía como Luis DíezPicazo (703) y Pablo Salvador Coderch (704) , se plantea la necesidad de prescindir de la causalidad y adoptar, en cambio, la llamada teoría de la imputación objetiva, nacida en Alemania para ser utilizada en el derecho penal, siendo su exponente más notorio Gnther Jakobs (705) . La teoría de la imputación objetiva, adaptada al derecho de la responsabilidad civil, parte, como criterio para considerar a una persona como autor de un daño, de la teoría de la equivalencia de condiciones (706) , o de la causa próxima. Dichas teorías tienen la innegable ventaja de que proporcionan más certeza sobre la autoría, aunque son criticadas porque conducen a injusticias en no pocos casos. Conscientes de ello, los autores proponen matizarlas con los siguientes criterios (707) : a) Riesgo general de la vida (allgemeine Lebensrisko). No hay imputación cuando el daño se produce como consecuencia de la realización de un riesgo asociado a la existencia natural del dañado. Así, por ejemplo, el autor de lesiones no es responsable del accidente de tráfico que sufre el taxi que lo lleva al hospital para las curaciones, o, por ejemplo, no responde el transporte por la demora en llevar al pasajero al aeropuerto, lo que lo obliga a tomar un avión distinto que se cae. b) Prohibición de regreso (Regressverbot) y posición de garante. No es responsable el sujeto que ha puesto en marcha el proceso causal dañoso cuando interfiere la conducta culposa o dolosa de un tercero o de la víctima, la que corta la cadena y prohíbe volver hasta el autor primitivo. Es lo que hemos visto bajo el rótulo de culpa de la víctima (708) . El médico no es responsable si prescribió al paciente una dieta estricta, informándole los riesgos, que el paciente no sigue en su domicilio. La excepción que sufre esta regla se da cuando el sujeto es garante de un determinado deber. Por ejemplo, el organizador de un espectáculo deportivo, responde por las heridas que sufren los concurrentes causadas por otros espectadores, porque tiene una obligación tácita de seguridad. O también la conducta de una persona que se trasladó quince cuadras a caballo, actividad que tenía prohibida por su corazón dañado, y que por ello sufre una crisis cardíaca que no es causal de su muerte ya que no fue atendido en el hospital por los médicos que tenían el deber de interrumpirla en su desencadenamiento, para al menos alterar el lugar y momento del deceso (709) . c) Provocación (Herausforderung). Este criterio sirve para resolver dos tipos de problemas: 1) El primero se da en los casos en que, por ejemplo, una persona resulta lesionada (o lesiona a un tercero) en la persecución de un delincuente o dañante que huye del lugar de los hechos. Tal acción es imputable a quien provoca cupablemente la situación de riesgo. Será responsable entonces de la muerte del transeúnte el ladrón que huye y no el policía que dispara. 2) También sirve este criterio para los casos en que una persona actúa en estado de necesidad o legítima defensa, para salvar su persona o los bienes o la vida de un tercero amenazado. Los daños se imputan al que ha creado culpablemente la situación de peligro, con independencia de que el salvataje tenga éxito o no, siempre y cuando exista razonabilidad en el actuar. Si una persona causa un accidente de tránsito en el que pone en peligro de explosión a un automóvil, responderá de los daños que sufran los que intenten salvar a las víctimas, pero no al equipaje. d) Incremento del riesgo (Risikoerh”hung). Desde que nos levantamos hasta que nos acostamos nos ponemos en riesgo y ponemos en riesgo a terceros. Sin ese riesgo que toda sociedad acepta la vida en sociedad es imposible, por lo que cuando determinados daños suceden por su asunción no hay responsabilidad, o bien cuando el incremento del riesgo que se atribuye al causante es suprimido mentalmente y se prueba que el daño igualmente se hubiera producido. Un caso típico de este criterio es la doctrina de la real malicia, que veremos en el último capítulo, que hace irresponsable al periodista de los daños que pueda causar al honor de un funcionario público, o al de una persona privada si está en discusión un asunto público, a menos que haya procedido con real malicia, o temerario desprecio por la verdad. El riesgo de herir reputaciones cuando se discuten asuntos públicos se considera permitido según
la doctrina de la real malicia, porque están en discusión asuntos públicos, y sólo es punible cuando el riesgo se incrementa con conductas dolosas o de culpa grave e) Principio de confianza. En la compleja sociedad moderna, todos tenemos un rol que cumplir, por lo que todos suponemos y confiamos en que los demás cumplirán con su papel correctamente. Tiene relación estricta con el riesgo permitido y la prohibición de regreso. Un médico no es responsable si el farmacéutico no tiene los medicamentos en las condiciones de conservación adecuadas o si el laboratorio miente sobre la composición del mismo. Un automóvil que cruza el semáforo en verde no es responsable si embiste a otro que lo hace con luz roja. f) Causalidad adecuada. La causalidad adecuada no es el criterio rector para esta teoría, sino uno más. El concepto es idéntico al que diéramos páginas atrás: un hecho, por más que por regla se adhiera a la equivalencia de condiciones, no será imputado al agente si no es lo que normalmente acostumbra suceder. g) Ámbito de protección de la norma (Schutzzweck der Haftungsbergrndenen Norm ): Según este criterio, la infracción a una norma no hace presuponer que el autor de la violación es autor del daño. El ejemplo que brindan los autores españoles es el de los daños que sufren unos trabajadores, en violación del descanso dominical por el estallido de un polvorín vecino. El descanso dominical violado es irrelevante porque su finalidad no es evitar accidentes, sino asegurar el derecho al descanso que tiene todo trabajador. Si bien se basa en un caso jurisprudencial no nos parece que la solución sea la misma en la Argentina, en la cual basta que exista conexión con el trabajo para que el hecho sea imputable al patrón. Más atinado nos parece el siguiente ejemplo: un automóvil que embiste a otro con su parte delantera pero le falta la luz de freno, el que no puede ser considerado autor del daño porque la luz de stop tiene como finalidad proteger al automóvil que viene detrás, y no al automóvil que es embestido por la parte delantera. Distinto hubiera sido si se tratara de las luces de frente. h) Consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo. No es imputable al agente el resultado dañoso cuando el bien jurídico lesionado es disponible y la víctima prestó su consentimiento al acto, ni tampoco cuando siendo indisponible asumió un riesgo de daño. En la jurisprudencia española se suele mencionar el caso de un joven que mientras trabajaba, decidió bañarse en una represa cercana al lugar pese a que no sabía nadar. La demanda contra el empleador fue rechazada.
(696) Los ejemplos clásicos que se mencionan son la contaminacion de dos industriales que vierten al río una cantidad tan grande de deshechos tóxicos que la acción de cualquiera mata la flora y la fauna; o si uno deja imprudentemente la pólvora y otro por negligencia la hace explotar. Goldenberg los cita tomándolos de Enneccerus (GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 122). Un ejemplo de aplicación de esta teoría en C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 22/6/2004, "Felippi, Luis y otro v. Provincia de Buenos Aires" [J 35000739], JA 2005-Ifasc. nº 4. (697) 163 Cal. Rptr. 132, 607 P. 2d. 924 (Cal. 1980). También se hizo aplicación de esta teoría en el caso de los daños que causaban los ruidos en el aeropuerto de Orly en Francia. (698) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., ps. 430-432. (699) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 17/8/2004, "B., A. J. y otros v. Estado Nacional y otros", JA 2004-IV-490 [J 20042815]. (700) Uno de sus exponentes más conocidos es Daniel Kahneman, psicólogo norteamericano de la Universidad de Princeton, que recibió el Premio Nobel de Economía en 2003. ¿Un premio Nobel para un psicólogo? Sí, porque Kahneman se dedicó principalmente a desmitificar uno de los postulados básicos de la economía capitalista desde Adam Smith, esto es, que el hombre egoísta por naturaleza siempre se comporta en forma racional. Lo que Kahneman ha descubierto es que tambien en las decisiones económicas existe cierta incoherencia entre lo que se espera de una persona racional, y la decisión económica que toma. El mismo modelo ha sido aplicado a estudiar sobre todo el comportamiento de los jurados en Estados Unidos y los juicios por daños punitivos. Así algunos trabajos que pueden consultarse sobre este tema son: KAHNEMAN, Daniel; HASTIE, David; SCHKADE, David; PAYNE, John W.; VISCUSI, Kip, Punitive damages. How Juries decide, Chicago, The University of Chicago Press, 2002; RACHLINSKI, Jeffrey, "Heuristics and biases in the courts: ignorance or adaptation?", en 79 Oregon Law Review, Spring 2001, num. 1, ps. 61-102; KAHNEMAN, Daniel; SCHKADE, David; SUNSTEIN, Cass, "Shared outrage and erratic awards: The psychology of punitive damages, en Journal of risk and uncertainty, 16:49-86, (1998); SUNSTEIN, Cass; KAHNEMAN, Daniel; SCHKADE, David, "Assessing punitive Damages (with notes and cognition and Valuation in Law)", en Yale Law Journal, vol. 107, 1998; de los mismos autores, "Do people want optimal deterrence?", en Journal of legal studies, vol XXIX (January 2000); SUNSTEIN, Cass; KAHNEMAN, Daniel; SCHKADE, David; RITOV, Ilana, "Predictably incoherent judgments", Chicago John M. Olin Law & Economics Working paper nø 131 (2d series), en www.law.uchicago.edu/lawecon/index.html.
(701) Nuestra traducción de la denominación en inglés Hindsight y Foresight Bias (sobre el particular puede leerse a HASTIE, Reid - SCHKADE, David - PAYNE, John, "Juror judgments in civil cases: Hindsight effects on Judgments of Liability for punitive damages", en Law & Human Behavior, vol. 23, nro. 5, 1999). La explicación sería que el cerebro tiene la natural tendencia a incorporar resultados conocidos en forma automática, y a realizar inferencias adicionales a partir de ese conocimiento, cit., p. 67. Lo más destacable es que según los psicólogos casi no hay forma de escapar a esta forma de razonamiento. Por ello las leyes buscan reducir este defecto mediante reglas como por ejemplo la carga de la prueba o la exoneración de los médicos si se prueba que cumplieron con las reglas de su arte. Uno de los descubrimientos más interesantes del behavioral analysis of law, es precisamente éste, que los operadores jurídicos, no tienen la misma percepción de un hecho dañoso antes o después de que suceda (foresight or hindsight bias). Es decir se opina de una manera antes de que tal accidente acaezca y se cambia de parecer cuando se debe juzgar sobre el hecho dañoso que ya ha ocurrido. La variación es además mayor mientras más grande es el daño. Por ejemplo, antes de que ocurra el juez puede pensar que el hecho es improbable que ocurra, y cuando se ha materializado, su opinión es totalmente contraria, pues piensa que es imposible que no hubiera sucedido. El hindsight bias que hemos traducido como efecto ex post, consiste en que las personas que se enfrentan a un hecho drámatico ya sucedido "necesitan creer" que ese acontecimiento es previsible y por lo tanto el juicio ex post será favorable a su previsibilidad. Y junto con este descubrimiento va anexo otro: mientras más grande o catastrófico es el acontecimiento mayor es el prejuicio ex post, más cree el agente jurídico que era previsible. (702) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Causalidad e imputación...", cit. (703) DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, cit., ps. 340-349. (704) SALVADOR CODERCH, Pablo, "Causalidad y responsabilidad", en www.indret.com 1/00. (705) No sólo en España y Alemania la imputación objetiva tiene sus seguidores. También en Chile Corral Talciani, afirma que esta teoría "con sus adecuaciones al campo civil, debería proporcionar resultados satisfactorios. Estimamos que de este modo que la previsibilidad del resultado complementado con el análisis del incremento ilícito del riesgo ordinario de la vida constituyen el nexo de causalidad para los efectos de atribuir responsabilidad civil al agente". CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil, cit., p. 192. (706) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Causalidad e imputación...", cit., p. 246. Díez-Picazo.
(707) Los criterios reseñados han sido tomados de las obras de Pantaleón Prieto, Salvador Coderch y
(708) Un ejemplo de este criterio fue resuelto en esos términos por un tribunal de la Capital Federal, cuando dijo que si un abogado "mediático" que participa frecuentemente en programas televisivos, en los que recibió ofensas de mucha mayor entidad de aquellas por las que ahora reclama una compensación, no puede reclamar a un programa que realiza un parodia sobre su persona, si antes las aceptó, de manera que "no puede volver atrás invocando un padecimiento espiritual que no se justifica por el sentido de la conducta obrada..." (C. Nac. Civ., sala G, 18/4/2002, "Rey, Juan C. v. Gvirtz, Diego", JA 2003-II-316 [J 20031572], fallo antodo por BADENI, Gregorio, "El derecho al honor y la teoría de los actos propios", y CÁRCOVA, Carlos M., "La televisión en el banquillo: entre apocalípticos e integrados"). (709) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 8/4/1994, "Faraone, Miguel y otros v. Micheletti, Enrique", JA 1995-III-401 [J 953135].
CAPÍTULO VII - INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL
I. LA INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL Cuando una persona es demandada para que responda civilmente pueden presentarse dos situaciones. Puede ser completamente ajena al hecho por no haber tenido participación en el mismo, como por ejemplo cuando el actor se confunde de persona, y demanda a quien no estuvo en la ciudad el día del accidente o quiere un resarcimiento por los daños causados por un producto defectuoso, y reclama a quien no es fabricante de ese tipo de manufacturas. En estos casos el responsable es totalmente ajeno, pero no puede decirse que se haya interrumpido el nexo causal porque sencillamente la persona no tuvo participación alguna. La situación que nos interesa es cuando el responsable tiene participación material en el hecho pero no puede considerárselo causante, en forma total o parcial, porque en la cadena de hechos, en el iter causal, intervienen otros factores, otras circunstancias que desvían, alteran o anulan su acción. Se habla entonces de que el hecho fue originado por una causa ajena al hecho del demandado. También se suele hablar de fractura o interrupción del nexo causal.
1. Concepto. Efecto esencial Todo hecho que produce un resultado dañoso es una sumatoria de factores, circunstancias, condiciones, que cuando se encadenan de determinada manera, desembocan en un determinado resultado. Cuando hablamos de interrupción del nexo causal queremos significar que en la cadena o iter causal ha intervenido otro factor, circunstancia, condición, además del hecho del demandado, que tiene por efecto esencial que éste no puede ser tenido por causante, ya sea en forma total o parcial. El efecto ante un reclamo es la exoneración total o parcial. Las circunstancias que hacen que el nexo causal se interrumpa son de distinta índole. A veces el derecho toma en cuenta factores físicos o naturales. Por ejemplo, si los herederos de una persona alegan que su familiar murió por envenenamiento motivado por un producto en mal estado, para establecer la causalidad se recurrirá a un análisis químico de la toxicidad, una autopsia para determinar la real causa de muerte, una pericial médica para averiguar las condiciones pree-xistentes de salud; según el dictamen de los expertos el juez decidirá si el nexo de causalidad se interrumpió o no. El criterio que se utiliza en estos casos es la previsibilidad o no de dichos factores. Si el factor es imposible de prever o de evitar, o la víctima contribuyó a sus daños, por ejemplo, no conservando en frío el producto, habrá caso fortuito o hecho de la víctima. A veces el hecho natural puede ser perfectamente previsible, pero es de tal magnitud invencible que no puede imputarse al demandado. La interrupción de la cadena causal sucede por caso fortuito o fuerza mayor. Otras veces lo que se toma en cuenta son disposiciones jurídicas. Por ejemplo, si el sujeto tiene obligación de sacrificarse o arriesgarse como un bombero o un policía, se lo tendrá por causante por no salvar a la víctima de un incendio o a la persona que está siendo asaltada (causalidad por omisión). En estos casos la interrupción estará dada por la inevitabilidad del resultado, como por ejemplo si el incendio ya no permite ni siquiera acercarse por el calor estaremos en presencia de fuerza mayor porque la acción del bombero será inútil. También las cláusulas pactadas en el contrato ayudan a determinar si hubo causalidad. Las precisiones relativas al caso fortuito, si el deudor lo tomó a su cargo (art. 513 Ver Texto ), harán que lo que es un ejemplo de interrupción del nexo causal contractual no lo sea en ese caso concreto. Asimismo, la situación contractual de las partes es decisiva, ya que si está en mora carga con el caso fortuito, salvo que la mora sea irrelevante porque la cosa se hubiera perdido igualmente estando en poder del acreedor si se tratara, por ejemplo, de una obligación de restituir cosas ciertas.
II. CAUSAS QUE INTERRUMPEN EL NEXO DE CAUSALIDAD Los factores que interrumpen un nexo causal son varios. Podemos mencionar a la causa ajena, la culpa de la víctima, la culpa de un tercero, el caso fortuito o fuerza mayor. Saber cuáles son las causas que exluyen la causalidad, máxime en un sistema de causalidad adecuada en el que se mezclan a veces cuestiones de causalidad e inculpabilidad, es sumamente importante, porque permite conocer cuándo no hay causalidad, sobre todo teniendo en cuenta: a) que en nuestro sistema la causalidad no se presume; b) que si bien no se presume la causalidad, hay numerosos ejemplos en los cuales la culpa sí se presume, lo que hace que la discusión de la falta de culpa se traslade a la falta de causa. Veamos los siguientes ejemplos: 1) Daño cometido sin intervención de cosas. La carga de la prueba de la culpa (que presupone la de la causa) está a cargo de la víctima; la de la interrupción del nexo causal, si lo hubiere, a cargo del victimario. 2) Daños causados con las cosas. Se presume la culpa, pero el sujeto demandado puede eximirse probando la falta de culpa. Puede además probar la culpa de la víctima, de un tercero por quien no se responde y el caso fortuito. 3) Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa. Para eximirse no basta la prueba de la falta de culpa, sino que el demandado debe probar la culpa de la víctima, de un tercero o el caso fortuito ajeno al riesgo o vicio de la cosa. 4) Garantía. Si al demandado se le reclaman los daños causados por su dependiente, no es motivo de irresponsabilidad no tener la culpa, pero sí es causal la culpa de la víctima, el caso fortuito, o que la conducta del dependiente es ajena a sus funciones o a la relación de dependencia, o que no cometió un acto ilícito. 5) Incumplimiento contractual. Ante el hecho del incumplimiento y el daño, para cierta doctrina se presume la culpa. Para otra la responsabilidad es objetiva porque el deudor no puede eximirse demostrando su falta de culpa. Las eximentes comunes son el caso fortuito y el hecho de un tercero
(siempre que no se los haya tomado a cargo). En las obligaciones de medios se permite la prueba de la falta de culpa (710) . 6) En leyes especiales como la responsabilidad aeronáutica, accidentes nucleares, espectáculos deportivos, fideicomiso y residuos peligrosos las causales de irresponsabilidad sufren un tratamiento especial, como veremos más adelante. A continación comenzamos con su análisis.
(710) Sobre la discusión del factor de artribución en la responsabilidad contractual nos remitimos al cap. IX.
1. La causa ajena Para que el nexo de causalidad se rompa debe existir una causa ajena al responsable que interrumpa el nexo causal. En otras palabras, entre la causa puesta por el demandado debe existir otra que aniquile, altere o disminuya sus efectos. Por eso la causa ajena puede ser definida como todo hecho, o acontecimiento extraño y no imputable al responsable, que tiene por efecto esencial alterar el nexo causal, exonerando de responsabilidad o al menos atenuándola. La causa ajena, valga la redundancia, es un hecho ajeno, lo que significa que el sujeto no debe haberla provocado de ninguna manera, porque no tiene nada que ver con lo sucedido. A veces es la actuación de la propia víctima, la de un tercero o ambas conjuntamente, el caso fortuito o la fuerza mayor las que dan lugar a la interrupción de la cadena causal. 2. La culpa de la víctima La culpa de la víctima está expresamente prevista en el art. 1111 Ver Texto , CCiv., que consagra el principio volenti non fit iniuria: "El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". La figura era conocida en el derecho romano: "Quod quis ex sua culpa damnum sentit, non inteligitur damnum sentire" (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) (Dig. L. L, Tít. XVII, ley 203). El análisis de la existencia de la culpa exclusiva implica tener en cuenta todas las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Así, no es culpable de su propio daño el automovilista que atravesó un paso a nivel estando las barreras bajas, si el paso a nivel estaba clausurado y no existía otro en las cercanías (711) , ni tampoco causa su propio daño el conductor de una motocicleta por el hecho de exponer más su cuerpo o de circular sin casco, pues eso no pasa de ser una mera condición del daño, pero no es por sí misma eficaz para producirlo, lo que hace que no tenga incidencia en la causa (712) . La terminología más acendrada es la de rotular a la eximente como culpa de la víctima (713) . Hemos conservado la expresión por su vasta utilización. Sin embargo creemos que con más propiedad debería hablarse de hecho de la víctima (714) , porque en materia de causalidad lo que interesa es contraponer causa contra causa. La cuestión es tratada con mayor extensión en el punto que sigue, la culpa concurrente, porque es donde se hace más evidente. Conviene distinguir conceptualmene la culpa de la víctima, de la asunción voluntaria de un riesgo. En ciertas circunstancias la víctima se somete a una operación necesaria prestando su consentimiento, lo que no quiere decir que decida correr otro riesgo que no sea el alea terapéutico. Esta asunción es impropia, no implica culpa de la víctima ni renuncia a invocar la culpa del deudor. En otros casos, como las lesiones deportivas, o para los que adhieren a la doctrina de la real malicia, la participación en asuntos públicos, hay una asunción propia (715) de riesgos, porque no se podrá alegar la culpa de la contraparte, sino su dolo. Otro caso se da en el ejercicio de la medicina: voluntariamente, el médico asume el riesgo de contraer la enfermedad de su paciente. Si se contagia no puede reclamarle al paciente los gastos de curación o el lucro cesante.
(711) C. Nac. Com., sala D, 3/10/2001, "Noguera, Níbea M. y otros. v. Siglo XXI Cía. Argentina de Seguros SA", JA 2002-I-843 [J 20020766]. (712) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 7/7/2001, "Edreira, José N.y otro v. Barroso, Carlos A. y otro", JA 2002-II-367 [J 20021794]. (713) Son defensores de esta terminología: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 192, nros. 449 y 449 bis.
(714) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 113, õ 573 b) 2.2. (715) Es la distinción de Orgaz, que siguen entre otros, ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , 2ª ed., cit., p. 194, nro. 451.
3. Culpa exclusiva o culpa concurrente. Noción En otros supuestos no está tan claro que la conducta de la víctima haya sido la causante del daño, sino que en la sucesión de hechos que conducen al daño, no puede precisarse con exactitud hasta qué punto la conducta del victimario sea la causa exclusiva del daño, sino que actor y demandado han concurrido a la causación. Esta situación es lo que se conoce normalmente como culpa de la víctima, situación que está prevista en el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, que en casos de responsabilidad por riesgo menciona como eximentes a la culpa de la víctima, o de un tercero por quien no se debe responder. Cuando la culpa de la víctima no es exclusiva, sino que también forma parte de la causa la culpa del victimario (716) , se denomina a esta situación como concurrencia de culpas o culpa compartida. Los tribunales aplican muy a menudo esta figura, no sólo para los casos de accidentes de tránsito, como la de la víctima que resulta despedida de su automóvil por no llevar el cinturón reglamentario de seguridad (717) , sino, por ejemplo, para imputar parte de la responsabilidad a un cuentacorrentista de un banco por la errónea y tardía inhabilitación realizada por el banco del que era cliente, la que estuvo motivada -entre otras causas- por no prever las consecuencias negativas que acarrearía el cierre de la cuenta antes del vencimiento del plazo de presentación de un cheque que había librado (718) . Tampoco es responsable la Junta Nacional de Carnes por la quiebra de una empresa motivada por la falta de asignación de cupos para exportación de la cuota Hilton y Kosher, pues la negativa se produjo porque la empresa era deudora de la Junta (719) . El empleador no es responsable por los daños sufridos por un empleado que se derramó alcohol medicinal de un botiquín y sin ningún cuidado deambuló con sus ropas mojadas impregnadas con ese líquido, hasta que ardió por el cigarrillo que encendió un compañero de trabajo (720) . En otros supuestos la obligación de seguridad que pesa sobre uno de los contratantes hace que sea responsable el propietario de un local bailable por los cortes sufridos en la frente por un cliente, pese a que a primera vista podría creerse que se trata de un hecho de la víctima (721) . En nuestro derecho no existe disposición legislativa expresa que consagre la concurrencia de culpas, sino que es una creación doctrinaria y jurisprudencial que tiene carácter pacífico. La propia ley habla de culpa de la víctima, lo que nos lleva a preguntarnos hasta qué punto esta afirmación es correcta y si no sería más preciso hablar de concurrencia de causas. La culpa supone un estado psicológico, en particular, discernimiento, intención y libertad. Pero en realidad, a nuestro criterio lo que importa es la concurrencia de causas (722) y no de culpas, porque "realmente lo que menos interesa es conocer el estado anímico del perjudicado, menos todavía se va a poder decir que un determinado estado anímico por su parte va a moderar o compensar el estado psicológico de otra persona" (723) . Otros autores prefieren hablar no hablar de causas, sino que si el inimputable concurre a la producción del resultado, se reducirá la indemnización si el hecho asume los caracteres del caso fortuito: inevitabilidad o imprevisibilidad (724) . Nosotros nos inclinamos por no mezclar causalidad con culpabilidad, y sostenemos que lo que importa es la autoría material, pese a que nos referiremos, por una cuestión de uso histórico y legal, a la eximente como culpa concurrente o culpa compartida. El hecho de la víctima no tiene ni siquiera que ser consciente o voluntario, como por ejemplo una infección intra hospitalaria originada en el propio cuerpo del enfermo, pues el hospital ha probado haber cumplido todas las normas de seguridad que la prudencia aconseja (725) . La concurrencia de causas es, por otro lado, el único criterio que puede explicar por qué existe, en casos de víctimas inimputables, -por ejemplo, accidentes de tránsito, de menores de edad, concurrencia de causa, y no culpa concurrente-, como lo suele denominar alguna jurisprudencia argentina, que para eso debe inventar una ficción de culpa de los padres por no cuidar a sus hijos (726) . Los requisitos -sintéticamente- para que exista causalidad concurrente son, según Goldenberg: "1) ser contrario al ordenamiento, "2) haber provocado el daño, "3) tener relación de causalidad adecuada con el perjuicio (727) , "4) no ser imputable al ofensor" (728) .
3.1. Determinación de la incidencia causal Ahora, una vez que se determina que hay causalidad concurrrente, es decir que actor y demandado concurrieron a la causación del resultado, varios son los criterios que se han propuesto para resolver el problema de la incidencia que tiene la culpa de la víctima en la consideración de la autoría y de los daños.
En todos ellos, por una cuestión de imprecisión terminológica, pero aceptada, se habla de culpa donde debiera mencionarse a la causa: I) Compensación de culpas. Éste era el criterio antiguo, propio del derecho romano, para el que ante la presencia de culpa por parte de la víctima ella perdía todo derecho a indemnización. En el common law éste era el principio de negligencia contributiva, contributory negligence, que surge del famoso caso "Butterfield v. Forrester" (729) que hace soportar a la víctima los daños, y "Davies v. Mann" (730) que en cambio tiene por causante al demandado porque tuvo la última oportunidad clara de evitar el daño ( last clear chance doctrine). Según este criterio, si la víctima contribuye a la causación del daño, su culpa se compensa con la del actor y entonces nada debe percibir en concepto de daños. Este concepto ha sido criticado, porque la culpa de la víctima no quiere decir que forzosamente deba seguirse de ello que ha causado su propio daño (731) . II) Absorción de culpas. Tiene lugar cuando la culpa del demandado absorbe la de la víctima e indemniza todo el daño. Según Bustamante Alsina, este sistema no ha sido seguido por ningún ordenamiento del mundo (732) . Sin embargo, en la Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto argentina, la culpa del patrón absorbe la del trabajador, salvo que ésta sea grave, por lo que, al menos, cuando exista culpa leve o levísima, sí habría absorción de la culpa del obrero. De la misma manera, en la Ley de Seguros 17.418 Ver Texto reglamenta que en el seguro de responsabilidad civil la aseguradora está obligada a cubrir la responsabilidad civil, aunque se derive de culpa, absorbiéndola, salvo que la culpa del asegurado sea grave. III) Concurrencia o comparación de culpas. En este sistema ninguna culpa desplaza a la otra, sino que se establece la eficiencia causal de cada una y se indemniza en consecuencia (733) . Es el sistema argentino derivado de la aplicación de la teoría de la causalidad eficiente. Es también el sistema que actualmente rige en el common law (comparative negligence), que prácticamente ha abandonado el criterio de la contributive negligence. Es una aplicación de la teoría de la causalidad eficiente. En el derecho argentino se acepta este criterio incluso para los casos de responsabilidad objetiva, en que pueden coexistir el riesgo de la cosa con la culpa de la víctima. IV) Concurrencia de dolo. La situación varía un poco cuando una de las partes incurre en dolo, pues se trastocan las leyes de la causalidad. Si un conductor circula a una velocidad imprudente, pero la víctima se suicida contra el auto, no habrá compensación de culpas. De la misma manera, si un peatón cruza el semáforo en verde, pero un conductor que lo ve a una distancia desde la que podría haber frenado o esquivado y decide atropellarlo, también carga con todo el daño. Si los dos actúan con dolo, se aplican las reglas ordinarias de la concurrencia o comparación de culpas (734) .
3.2. Proporción de la incidencia Pero con establecer que las causas deben compararse no termina la cuestión, sino que debe determinarse cuál es la medida de la incidencia causal de cada participante. Se conocen tres sistemas. I) Equivalencia de condiciones. Para este criterio, como cualquiera de las dos causas ha sido condición sine qua non del daño, no es posible calcular un porcentaje exacto, por lo que lo más justo es la distribución por mitades. Hay una renuncia previa por presunción de imposibilidad a la tarea de averiguación de lo realmente acontecido. Este criterio es bastante salomónico (735) , fácil de aplicar, pero no siempre es el más justo, como, por ejemplo, cuando la participación causal de uno de los involucrados es mínima. II) Gravedad de la culpa. Otro criterio para determinar la proporción es tomar en cuenta la gravedad de la culpa de cada uno de los damnificados. Puede criticarse que no siempre la culpa más grave implica más causación de daños. Es como sostener que la conducta dolosa causa más daños, lo que sabemos que no es así. A veces una imprudencia de mínima entidad causa un daño mayúsculo, lo que también puede suceder a la inversa. III) Criterio de la causación. Lo que importa para la distribución de la responsabilidad es la eficiencia de la conducta en la cadena causal; a mayor incidencia, mayor proporción. Es el sistema argentino, que abandona aquí la causalidad adecuada y utiliza la causalidad eficiente. IV) Casos de duda. El criterio de la causación es el más correcto, pero ante la duda debe adoptarse el criterio de equivalencia de condiciones y hacer soportar a cada una el 50% de los daños (736) , por ser la solución más justa. V) Daños recíprocos. Si actor y demandado se han causado daños uno al otro, la cuestión depende mucho del factor de atribución, o más concretamente depende de la concurrencia del riesgo en uno o en todos los partícipes. Pueden presentarse las siguientes hipótesis:
1) Inexistencia de dudas: si está clara cuál fue la participación causal de cada uno de los intervinientes no hay mayor problema sea que se trate de responsabilidad subjetiva u objetiva, pues el resultado será el mismo porque el juez tendrá claridad sobre lo que sucedió. 2) Existencia de dudas. El verdadero problema se suscita cuando hay daños recíprocos y no esta clara la demostración de la incidencia causal. Nuevamente pueden presentarse aquí varias situaciones según cual sea el factor de atribución que fundamente la responsabilidad de los intervinientes: a) Si el factor es subjetivo para todos los intervinientes y lo único que se ha probado es la intervención de ambos sujetos no hay mayor problema, porque si cada uno no demuestra la culpa del otro deberá cargar con sus propios daños. Si, por el contrario, cada uno demuestra la culpa del otro pero no la incidencia causal, lo justo es que cada uno soporte la mitad de sus daños y la mitad de los daños del otro. Este razonamiento se basa en que al tratarse de factores subjetivos no hay presunciones que aplicar. b) Si la responsabilidad de ambos (o más) se basa en factores objetivos, por ejemplo el riesgo del art. 1113 Ver Texto segundo párrafo la solución es radicalmente distinta a la anterior. Los riesgos no se neutralizan, sino que, por el contrario, cada cosa riesgosa genera una presunción de daño en el contrario por lo que cada uno deberá responder por los daños del otro, si no hay demostración de la incidencia causal. La actividad de las partes se reduce, si quieren pagar menos, a probar la existencia de un factor de exoneración del riesgo, a saber culpa de la víctima (en este caso el otro partícipe), caso fortuito extraño al riesgo de la cosa, fuerza mayor o uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián. C) Cuando la responsabilidad se funda de un lado en un factor objetivo y en otro en uno subjetivo, la solución no diferirá mucho de la anterior. El que utiliza una cosa riesgosa paga todos los daños de la otra parte, salvo que rompa la presunción de responsabilidad acreditando la ruptura del nexo causal; si quiere no tener que soportar sus propios daños deberá probar la culpa de la otra, porque la sola desvirtuación de la responsabilidad por riesgo, no implica prueba de la culpa de los propios daños, como sería el caso fortuito o el hecho del tercero.
(716) Por ejemplo, si una persona viaja en el estribo del tren pero alcoholizada se juzgó que tiene culpa concurrente (C. Nac. Civ., sala I, 1/22/2001, "C., M. G. v. E. F. A.", LL 2002-C-517). Pero se juzgó que la culpa es exclusiva del Ferrocarril cuando la persona desciende del tren y fallece debido a la distancia que existe con el andén porque no es exigible que el pasajero prevea las deficiencias de infraestructura que tiene la empresa para brindar el servicio (C. Nac. Civ., sala M, 5/11/2001, "R. M. v. Ferrocarriles Metropolitanos SA", LL 2002-C-526). En otros fallos se condenó al Ferrocarril por la muerte de un pasajero que viajaba en el estribo (C.Nac. Civ. sala D, 19/9/2002, "M.,V. v. Transportes Metropolitanos Gral. San Martín", LL 2003-B 381); Cam. Nac. Civ., sala B, 10/9/2002, "C.H., M. C. v. Ferrovías SA", 2003-A-340. (717) C. Nac. Civ., sala I, 21/10/1999, "Rivero, María I. v. Osne SA y otros", JA 2000-I-282 [J 20000886]. En ese caso se la consideró causante del 30% de sus propios daños. (718) C. Nac. Com., sala C, 4/12/2001, "Sorín, Daniel v. Banco Sudameris Argentina", LL 2002-C680. (719) Corte Sup. 8/9/2003, "Matadero y Frigorífico Antártico SAIC v. Junta Nacional de Carnes" [J 70018721], LL 2004-B-120. (720) C. Nac. Civ., sala A, 8/5/2001, "Pamparato, Antonio F. v. SIM SA", JA 2001-IV-1001 [J 20013715]. (721) C. Nac. Civ., sala K, 14/11/2003, "Fallesen, Christian E. v. Orsogna, SA y otro" [J 20041542], LL 2004-B-731. (722) PIZARRO, Daniel R., "Causalidad adecuada y factores extraños", en Derecho de daños, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 255 y ss. (723) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual, cit,. p. 259. (724) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general... , cit., p. 300; LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. III, nro. 2291. (725) C. Nac. Civ., sala D, 8/5/95, "Roitman de Liascovich, María R. v. Asistencia Médica Privada SA y otros" [J 962159], JA 1996-II-454. (726) Así es correcto el fallo que declara que cuando un menor de once años cruza la calzada de noche, sólo y por la mitad de cuadra, la razón de la exención de responsabilidad parcial del conductor no se debe a la transgresión del deber de vigilancia de los padres, sino a la proporción de incidencia de la conducta del niño en el evento dañoso (C. Nac. Civ. sala M, 24/5/1995, "Pocoví, Carlos A. y otro v. Mattiuzzi, Ricardo L.", JA 1999-I-212
[J 990249], con comentario crítico de GHERSI, Carlos, "Accidente de tránsito: El automovilista y los derechos de los menores"). (727) En un accidente laboral, en que falleció una persona por las emanaciones de gas de una estufa, es decir, una cosa viciosa, se privó de indemnización al trabajador porque se quedó a pernoctar allí, sin autorización, fuera de su horario de trabajo y por fines personales, en un lugar con reducidas dimensiones, con la puerta cerrada con llave y sin ventilación. La decisión se basa en que el carácter riesgoso de la cosa no tuvo causalidad sino la imprudencia de la víctima, C. Nac. Civ., sala K, 27/11/2003, "C., T. y otro v. Colegio San Martín de Tours y otro", LL 2004-B, del 8/1/2004. (728) GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 132. (729) (1809) 11 East 60. El caso trataba del choque producido en un camino entre la carreta de una persona y un poste que no dejaba libre el paso. Si bien el poste estaba colocado de tal forma que podía decirse que era negligente, como la carreta venía demasiado fuerte, su conducta era también culposa, se lo juzgó causante de sus propias pérdidas. Es un caso de absorción de culpas. (730) (1842) 10 M & W 546, 152 ER 588. Conocido por sus detractores como el caso del "burro", porque surge cuando un asno se encontraba pastando en la calle y fue embestido por una carreta tirada por caballos. Si bien el animal estaba donde no debía, no se aplicó la doctrina de la contributory negligence, sino que se creó una nueva doctrina "última oportunidad" (last opportunity), o como se la conoce en Estados Unidos y Canadá: "última chance clara" (last clear chance). Se atribuyó la total responsabilidad al embistente porque tuvo la última oportunidad clara de evitar el accidente pese a la culpa de la otra parte. (731) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. III, nro. 13, nota 65. (732) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 301. (733) Corte Sup., 25/9/1972, "Banco Nación v. Manfredi, Leonardo R.", JA 171973-421, con nota de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad del banco por el obrar de un agente anónimo". (734) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, ps. 119 y 120, õ 573. (735) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. III, p. 67. nro. 13, nota 65. (736) Así se estableció en un caso de colisión entre un taxi y un contenedor estacionado en la vereda en que no pudo determinarse la proporción de causalidad. (C. Nac. Civ., sala F, 6/8/2003, "Fachal, Susana v. Gareis, Luis A. y otros", JA 2004-I-222 [J 20040536]).
4. Culpa de un tercero En otras situaciones no es la víctima la que contribuye a la causación del daño, sino que es un tercero quien lo hace. El hecho del tercero está mencionado en los arts. 1113 Ver Texto , 2ª parte, segundo párrafo y 1125 Ver Texto , CCiv., y art. 184 Ver Texto , CCom., desde donde se expande hacia el resto del ordenamiento. Pero no cualquier tercero puede interrumpir la cadena causal, sino que debe ser un tercero por quien no se debe responder. Por eso el principal responde por el dependiente (art. 1113 Ver Texto ); el padre, por el hijo (art. 1114 Ver Texto ); el dueño de la cosa riesgosa por el guardián (art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, segundo párrafo), e incluso por aquellas personas que autoriza utilizar la cosa riesgosa; el fabricante del producto elaborado, por la cadena de comercialización (art. 40 Ver Texto , ley 24.240). El patrón no podrá, en consecuencia, alegar el hecho de su empleado para no responder, ni el padre el hecho del hijo. Si el demandado debe garantizar la actuación del tercero, tampoco hay interrupción del nexo causal. En otros casos no se exime al deudor si el hecho del tercero pudo ser previsto, como, por ejemplo, el robo a punta de pistola de la carga de un camión (737) . También el robo a mano armada sirve de eximente de responsabilidad, por ser imprevisible como el que sucede en una inmobiliaria donde se concretaba un negocio (738) . En otro supuesto se entendió que no había caso fortuito en el robo de una cartera de una clienta en la playa de estacionamiento del restaurante, sino hecho de un tercero por quien no se debe responder (739) . Igualmente la obligación de seguridad accesoria a ciertos contratos hace que por ejemplo, el explotador de un local de comidas rápidas responda por los daños sufridos por un comensal, a quien otro cliente le derramó agua hirviendo vendida en ese mismo comercio (740) , cuando en casos normales o de inexistencia de la obligación de seguridad la cadena causal se habría roto. La culpa de un tercero puede concurrir a la causa del daño junto con a la culpa de la víctima, caso en el cual habrá irresponsabilidad total o parcial, tal como lo dice claramente el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, segundo párrafo. Es posible que no sea un solo tercero el que concurra a causar el daño, sino que sean varios, por complicidad o coautoría, casos en los cuales hay solidaridad por disposición de los arts. 1081 Ver Texto y 1109 Ver Texto , segundo párrafo, aplicables respectivamente para delitos y cuasidelitos, con la salvedad de que únicamente habrá acción de contribución entre los copartícipes en caso de cuasidelitos.
En el derecho argentino existen supuestos en los que la culpa del tercero no es excusa a menos que presente los caracteres del caso fortuito, como el art. 47 Ver Texto de la ley 24.051 de Residuos Peligrosos: "El responsable no se exime por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso".
(737) Así, se rechazó la defensa de un transportista por considerarse que el robo a mano armada en estos tiempos no es un hecho imprevisible y que debió extremar las medidas -custodia, alarma, blindaje- para dar seguridad a la carga (C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 18/12/2001, "Royal &Sun Alliance Seguros Argentina SA v. Empresa Nuestra Señora de La Asunción CISA", LL 2002-D-962). En el mismo sentido C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 13/5/2003, "Provincia Seguros v. Transportes El Dorado y otros" Ver Texto , LL 2004-A-401; C. Nac. Com., sala B, 21/5/2003, "El Comercio Compañía de Seguros a prima fija SA v. Mehl, Manuel y otros" [J 30012456], LL 2004-A 452. (738) Corte Sup., 11/2/2003, "Finardi, Alberto v. D´Odorico Propiedades SRL", JA 2003-III-106 [J 20032338]. (739) C. Nac. Civ., sala I, 18/7/2002, "Sarmiento Graciela, v. Arcos Dorados SA", JA 2002-IV- 330 [J 20023402]. (740) C. Nac.Civ., sala D, 11/3/2003, "H., M. D. F. v. Arcos Dorados SA Mc Donald´s" Ver Texto , LL 2003-F-617.
5. Culpa de la víctima y riesgo La teoría del riesgo plantea algunas dudas con respecto a la posibilidad de la concurrencia del riesgo. Comencemos diciendo que el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, es claro al hablar de daño "ocasionado", por lo que es más que clara la exigencia de la causa. Tal como ya hemos dicho al tratar la culpa de la víctima, el art. 1113 Ver Textono habla de riesgo exclusivo o de culpa exclusiva del tercero, por lo que son posibles las siguientes hipótesis: 1) culpa de la víctima y riesgo, caso en el que estará a cargo del dueño o guardián de la cosa riesgosa el intento de destrucción de la presunción de responsabilidad, la que cuando es parcial acarrea la posible convivencia del factor subjetivo y objetivo; 2) culpa del demandado y riesgo, supuesto un poco extraño porque si se demuestra el riesgo no hace falta teóricamente incursionar en el terreno de la culpa porque igual hay responsabilidad, pero podría darse el caso de que el juez encontrara que el propietario de una cosa riesgosa incurrió además en una culpa, que si bien no explica del todo el hecho sucedido, se complementa con la utilización de la cosa riesgosa; 3) culpa de un tercero y riesgo, finalmente podría darse la hipótesis de que el hecho fuera explicable por la confluencia de la imprudencia de un tercero y la participación de una cosa riesgosa, como sucedería si un transeúnte apenas distraído obliga al conductor de un automóvil a realizar una maniobra, que si bien no puede ser calificada de imprudente, hace que atropelle a otro peatón completamente inocente, supuesto en el que ambos deberán indemnizarlo de acuerdo a la incidencia causal. III. TEORÍA DEL CASO FORTUITO El nexo causal también puede interrumpirse por otras causas que no tengan nada que ver con la víctima ni con un tercero, pero que cumplen con el postulado de la causalidad adecuada por cuanto no acostumbran suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas. Estos acontecimientos escapan a previsibilidad normal de un sujeto, o en otros casos, si bien pueden ser previsibles, son inevitables porque no se sabe el momento exacto de ocurrencia, o porque aun sabiéndoselo es imposible evitarlos. Es lo que se conoce como caso fortuito o fuerza mayor, lo que cuando acontece determina como principio que la causalidad se rompa. Excepcionalmente se responde aun del caso fortuito, o, lo que es lo mismo a veces el caso fortuito no interrumpe el nexo de causalidad.
1. Definición El art. 514 Ver Texto define al caso fortuito como aquel que no ha sido previsto o que previsto no ha podido evitarse. La ley menciona dos conceptos distintos, fuerza mayor y caso fortuito. ¿Se trata de lo mismo o son conceptos diferentes? La respuesta puede ser dada desde el punto de vista conceptual y legal. Conceptualmente se trata de supuestos distintos. En la nota al art. 514 Ver Texto Vélez dice que el caso fortuito es natural; la fuerza mayor es un hecho del hombre. Legalmente, el art. 514 Ver Texto y la
utilización indistinta del resto del articulado (741) del Código asimilan ambos conceptos. Incluso el art. 1570 Ver Texto dice que: "No siendo notorio el accidente de fuerza mayor que motivó la pérdida o deterioro de la cosa arrendada, la prueba del caso fortuito incumbe al locatario". En la doctrina y en la jurisprudencia también se acepta la asimilación (742) .
(741) Los arts. 513 Ver Texto , 889 Ver Texto , 893 Ver Texto , 1091 Ver Texto , 1522 Ver Texto , 1568 Ver Texto y 3837 Ver Texto se refieren al caso fortuito o fuerza mayor en los arts. 1128 Ver Texto , 1526 Ver Texto , 1529 Ver Texto , 1571 Ver Texto , 2236 Ver Texto , 2228 Ver Texto , hablan de fuerza mayor, y los arts. 514 Ver Texto , 789 Ver Texto , 892 Ver Texto , 1557 Ver Texto , 1604 Ver Texto , inc. 6ø, se refieren al caso fortuito.
1516 Ver Texto , forma indistinta; 2237 Ver Texto , Texto , 1521 Ver
(742) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Felix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I, ps. 505, 506; MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto , en Código Civil y leyes complementarias, director: Augusto, Belluscio, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 662. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 307.
2. Caracteres generales Cuando se habla de caso fortuito se distinguen los caracteres generales que se dan tanto en materia contractual como extracontractual, y los caracteres particulares que se dan únicamente en materia contractual. A continuación analizamos los caracteres generales.
2.1. Imprevisibilidad Así como en la causalidad adecuada se juzga lo que un hombre común, de mediana prudencia (743) , está en condiciones de prever, en el caso concreto se juzga exactamente lo opuesto: lo que ese mismo hombre medio no está en condiciones de saber que normalmente ocurre de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas, o como dice el Código, "empleando la debida atención y cuidado de las cosas". Es una previsiblidad razonable, no extraordinaria (744) . El deber de prever se juzga también de acuerdo a los arts. 902 Ver Texto y 512 Ver Texto , por lo que un médico (art. 902 Ver Texto ) debe prever ciertas complicaciones normales de una operación de acuerdo al tipo de paciente (art. 512 Ver Texto ), o un conductor de ómnibus (art. 902 Ver Texto ) ciertas contingencias del tráfico según el momento del día (art. 512 Ver Texto ). Por ejemplo, en un caso de un paciente internado en un hospital psiquiátrico de puertas abiertas, se juzgó que no es imprevisible ni inevitable la fuga de un internado que luego se suicida, si no va acompañada de algún otro comportamiento propio o de terceros que importe para el personal una vis irresistible (745) . En un accidente de tránsito se juzgó que no era imprevisible que la lluvia apagara los tarros de gasoil encendidos que se dejaron como balizas, y que al apagarse provocaron que un conductor embisitiera al vehículo accidentado (746) .
2.2. Inevitabilidad Además, el hecho debe ser imposible de evitar, o irresistible, es algo que la fuerza humana no está en condiciones de hacer frente. Pero en algunos supuestos el hecho puede haber sido previsto, como, por ejemplo, un terremoto o un incendio, por lo que el deudor deberá demostrar que pese a que el evento era previsible, no lo era su magnitud o el momento preciso de ocurrencia; o que las medidas normales ante estos hechos no dieron resultado (747) . Si las precauciones razonables, que se justifiquen por su costo o posibilidad de realización, fueron ineficaces para detener la fuerza del hecho, estamos ante lo previsible pero inevitable (748) . Un ingeniero que calcula la resistencia de la estructura antisísmica de un edificio no sería responsable si el edificio se derrumba por un terremoto de intensidad mayor a la que posibilitan resistir los materiales existentes; o si es impactado por un avión cargado de combustible como aconteció en las Torres Gemelas de Nueva York. También se juzgó que no es imprevisible ni inevitable la sustracción de una bebé recién nacida de un hospital público, pues la evitabilidad radica en la vigilancia, que en ese caso fue groseramente desatendida (749) . En materia de responsabilidad por contagio de sida en un hospital público, el que había seguido todas las recomendaciones técnicas existentes hasta ese momento para evitarlo, lo cual no obstante ocurrió, se juzgó que existe caso fortuito, el que está constituido por "las limitaciones propias de la ciencia" (750) . La imposibilidad de evitar un hecho debe reunir los siguientes caracteres: debe ser total, porque si es parcial debe cumplir la parte que es posible; debe ser definitiva, porque si es temporaria puede cumplir tardíamente, salvo que se trate de plazo esencial; la imposibilidad, es por regla, absoluta, esto es, para
cualquier persona, aunque existen supuestos de imposibilidad relativa, como el pintor famoso contratado para un cuadro que queda ciego (751) ; y, finalmente, puede ser física, como cuando una persona es internada, o moral si, por ejemplo, un club de fútbol pretende que un jugador que tiene un familiar secuestrado juegue un partido (752) .
2.3. Hecho ajeno El caso fortuito debe ser inimputable, ajeno a la voluntad del deudor, es decir, no debe haber ocurrido por su culpa, tal como expresamente se legisla en el art. 513Ver Texto . Si el ingeniero calcula mal la estructura antisísmica de un edificio y éste se derrumba cuando sucede un terremoto de la intensidad que debía resistir, hay culpa y no caso fortuito, pero sí se configuraría el casus en un caso de atentado terrorista que hace que la construcción quede en la ruina. En un caso que ya hemos citado, el hecho de que un empleado estuviera encendiendo un cigarrillo en el preciso instante en que se cruzó con la víctima, cuyas ropas estaban impregnadas con alcohol por su propia culpa, es un caso fortuito con respecto al patrón (753) .
3. Caracteres particulares En el ámbito de los contratos puede hablarse de otros caracteres que no se dan en la responsabilidad aquiliana.
3.1. Sobreviniente El hecho no debe existir al momento de contratar porque faltaría la nota de imprevisibilidad. Si las partes contratan conociendo el caso fortuito, se supone que en la ecuación económica de las prestaciones está calculado, o que porque lo conocen de antemano ya saben como evitarlo. Si el hecho es imposible no hay obligación porque un objeto imposible está prohibido por el art. 953 Ver Texto (754) .
3.2. Actual Significa esto que el caso fortuito debe existir al momento de la exigibilidad de la obligación y ser un hecho presente y no una mera posibilidad o amenaza (755) . Si existe después de la mora, el caso fortuito no excusa el cumplimiento. Si el caso fortuito existirá después, como, por ejemplo, que se vaya a prohibir la importación del producto que el importador debe entregar al minorista, o el pago con moneda extranjera de la obligación así pactada, no hay caso fortuito porque es sólo un peligro futuro que no impide el cumplimiento (756) . Tampoco hay caso fortuito si se configura en el medio de la relación, pero desaparece en el momento de la exigibilidad. En el ejemplo, dado si el país extranjero prohíbe por motivos proteccionistas la entrada del limón de Tucumán, pero luego por gestiones del gobierno la situación se revierte antes de que la deuda se vuelva exigible, no hay óbice para cumplir.
3.3. Invencible Este requisito sirve para distinguir el caso fortuito de la onerosidad sobreviniente (art. 1198 Ver Texto ). Si el contrato se vuelve oneroso pero cumplible, hay excesiva onerosidad, y deberá el deudor acudir a los remedios previstos para ese supuesto y le quedará a la otra parte la opción de ofrecer mejorar equitativamente los términos del contrato. Si hay caso fortuito la prestación no sólo se ha vuelto más onerosa, sino que constituye un obstáculo invencible, insalvable, insuperable, no siendo una mera dificultad o un mayor costo que el deudor debe sortear. Además, la excesiva onerosidad se aplica sólo a los contratos, mientras el caso fortuito es aplicable en ambas órbitas de responsabilidad.
(743) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I., p. 506. (744) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 663. (745) C. Nac. Civ., sala E, 2/9/2004, "V., I. y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" [J 35000598], JA 2004-IV-408. (746) C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 1/7/1997, "Gómez, Liliana v. Municipalidad de Benito Juárez y otro", JA 1998-II-222 [J 981560]. (747) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 664. (748) Esta afirmación se discute. Para Bustamante Alsina, lo que se sale de lo normal y del curso ordinario de las cosas, no es dable prever, por lo que lo inevitable no puede ser previsible. Nosotros no estamos de acuerdo porque, por ejemplo, un terremoto de una escala fuerte se sabe que puede ocurrir, lo que no se sabe es cuándo y dónde, por eso hay precauciones que hasta cierto punto se pueden tomar. Por ejemplo, se pueden construir estructuras antisísmicas que hacen que lo previsible sea a la vez evitable. (749) C. Nac. Civ., sala E, 12/11/2001, "Morel, Elsa G. y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2002-I-452 [J 20021056]. (750) C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3ª, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Medicina, Hospital de Clínicas José de San Martín", JA 2004-IV-704 [J 35000535]. (751) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I., p. 508. (752) La situación es bastante común en los últimos tiempos en la Argentina. (753) C. Nac. Civ., sala A, 8/5/2001, "Pamparato, Antonio F. v. SIM SA", JA 2001-IV-1001 [J 20013715]. (754) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 309. 2.2.5.
(755) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 664. Ver también supra, cap. I, VI, (756) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 310.
4. Efectos del caso fortuito El efecto principal del caso fortuito es que el nexo de causalidad se rompe y el acreedor no puede exigir el cumplimiento en la responsabilidad contractual, por lo cual la víctima no tiene derecho a ser indemnizada. Dicho en otras palabras, el acreedor no es satisfecho y la víctima soporta su daño. Sin embargo, hay situaciones en las que este efecto exoneratorio del caso fortuito no se produce. Los efectos se dan tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual. Veamos los distintos supuestos:
4.1. Falta de efectos en la responsabilidad contractual En materia de responsabilidad contractual existen algunos supuestos en los cuales el caso fortuito no rompe el nexo causal y la deuda sigue siendo exigible. Es decir que no es cierto que en materia contractual se responda, únicamente, de las consecuencias inmediatas, sino que en algunos casos la responsabilidad alcanza a las consecuencias casuales o fortuitas. Los casos son los siguientes: 1) Pacto de garantía. Es el supuesto del art. 513 Ver Texto : "El deudor no será responsable de los daños e intereses... a no ser que...hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito.". En esta situación las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, que el deudor, tome a su cargo los riesgos del caso fortuito. Esta determinación debe ser tomada con libertad y no ser fruto de ninguna cláusula abusiva, como las que están prohibidas cuando interviene un consumidor. Es un caso en el cual las partes alteran la causalidad tal como está prevista en la ley. 2) Culpa del deudor. También previsto en el art. 513 Ver Texto , supone que el caso fortuito no es ajeno a la voluntad del deudor. Para Llambías no se trata de alteración del nexo causal, porque es el propio deudor el que altera el curso de los acontecimientos (757) . 3) Mora del deudor. El art. 508 Ver Texto es claro: "El deudor es igualmente responsable por los daños...que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación". Esto es lo que se conoce como traslación de los riesgos o perpetuatio obligationis (758) . Sin embargo, en ciertas
obligaciones, como ser la de restituir cosas muebles, el deudor moroso no carga con el caso fortuito si prueba que la cosa igualmente hubiere perecido estando en poder del deudor, como por ejemplo el depositario que pierde la cosa dada en custodia por un incendio devastador que también arrasa con la casa del acreedor. 4) Mora del acreedor. No sólo el deudor puede incurrir en mora sino también el acreedor cuando rechaza las ofertas reales de pago (759) . El efecto es que en estos casos se le trasladan los riesgos del caso fortuito (760) . 5) Obligación de entregar cantidades de género. La máxima genus nunquam perit (el género nunca perece) determina que antes de la invidualización de la cosa no puede haber caso fortuito si se trata de género ilimitado porque es imposible que todas las cosas de género ilimitado se destruyan. Si se trata de un género limitado ("cosa incierta, determinada de entre un número de cosas ciertas de la misma especie"), sí puede haber caso fortuito tal como lo dispone el art. 893 Ver Texto . 6) Otros supuestos. Existen otros ejemplos legales que tienen en común que se responde por caso fortuito, salvo que se pruebe que el caso fortuito hubiese sucedido de todos modos. Por ejemplo, el art. 789 Ver Texto , que dispone que el accipiens que recibe de mala fe una cosa en pago y ésta se deteriora no responde por el caso fortuito si hubiese sucedido también en poder del deudor; art. 2203 Ver Texto , que no responsabiliza al depositario de la pérdida de la cosa depositada cuando no ha actuado con culpa; art. 2269 Ver Texto , el comodatario no responde por los daños de la cosa dada en comodato si "los accidentes no estuviesen precedidos de alguna culpa suya...".
4.2. Falta de efectos en la responsabilidad aquiliana En la responsabilidad aquiliana el principio es que el caso fortuito exime del deber de indemnizar, porque se trata de una consecuencia casual, esto es lo que el Código en el art. 906 Ver Texto llama "consecuencias remotas", o sea cuando "no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad". Como ejemplos podemos mencionar al art. 2294 Ver Texto , que dice que el gestor responde "aun del caso fortuito, si ha hecho operaciones arriesgadas, que el dueño del negocio no tenía costumbre de hacer o si hubiese obrado más en interés propio que en interés del dueño del negocio, o si no tenía las aptitudes necesarias para el negocio, o si por su intervención privó que se encargara del negocio otra persona más apta", y a continación en el art. 2295 Ver Texto aclara que el gestor no responde si el caso fortuito "habría igualmente tenido lugar, aunque no hubiese tomado el negocio a su cargo, o cuando el dueño del negocio se aprovechase de su gestión"; o el art. 2435 Ver Texto , que dice que el poseedor de mala fe responde del caso fortuito, a menos que la cosa hubiese perecido o se hubiese deteriorado estando en poder del dueño. La excepción es cuando el caso fortuito sí tiene nexo de causalidad con el ilícito, es decir cuando sucede por culpa del responsable. El Código brinda dos ejemplos: 1) El autor de hurto debe restituir la cosa, con todos los deterioros que tuviere, aunque fueren causados por caso fortuito o fuerza mayor. No se permite al autor del hurto eximirse de esta obligación aunque pruebe que la cosa hubiere perecido en poder del dueño. Es aplicación del viejo principio fur semper est in mora. 2) El poseedor vicioso (art. 2436 Ver Texto ) responde por la destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueño éste no lo hubiese evitado.
5. Distintos supuestos En la doctrina y la jurisprudencia existen algunos ejemplos que han sido tomados como paradigmas de caso fortuito.
(757) LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. I, p. 238. (758) WAYAR, Ernesto, Obligaciones, cit., t. II, õ 230, p. 44. (759) WAYAR, Ernesto, Obligaciones, cit., t. II, õ 289 y 290, p. 180. (760) WAYAR, Ernesto, Obligaciones, cit., t. II, õ 293, p. 194.
5.1. Huelga
La huelga no siempre es un caso fortuito (761) . En primer lugar, como cualquier caso fortuito, debe ser inculpable, por lo que el patrón que tiene los sueldos atrasados no puede alegarlo. Sin embargo, si hay caso fortuito cuando la huelga es de carácter general, o por solidaridad con alguna situación particular, como la represión de piqueteros o algún exceso policial. También es caso fortuito lo que se conoce como la huelga revolucionaria, que no tiende a mejorar la situación de los trabajadores, sino que va más allá y pide un cambio de gobierno o política. La calificación de legal o ilegal que realice la Administración Pública es independiente de que se configure caso fortuito (762) . Las mismas consideraciones valen para el lock out o huelga patronal. Hay autores que sostienen que la huelga afecta sólo a las obligaciones de hacer pero no a las de dar (763) . No estamos de acuerdo con esto último porque el criterio vale para ambas, siempre y cuando cesada la huelga la prestación pueda ser cumplida, lo que no se daría en obligaciones de hacer (transportar mercadería) o dar (entregar mercadería perecedera) con plazo esencial.
(761) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I, p. 517; MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 666. (762) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 312. (763) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I., p. 518, citando a Salvat-Galli.
5.2. Guerra En principio la guerra, no es caso fortuito sino cuando tiene los caracteres generales señalados anteriormente. Si el país ya está en guerra, o no impide el cumplimiento de la obligación, no es caso fortuito. En algunos casos la guerra está expresamente prevista como eximente, como en la ley 17.048 Ver Texto sobre daños nucleares, que dispone que el explotador no será responsable cuando el daño se deba "directamente a conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección". En la doctrina española es muy frecuente la cita de sentencias que resolvieron casos de falta de cumplimiento de contratos durante la guerra civil. Una de las más citadas es la que resolvió la falta de entrega de una partida de aceite, es decir de una obligación de dar cantidades de cosas, para la cual se aplica la regla genus aut quantitas nunquam perit. El tribunal resolvió que la guerra hizo imposible el cumplimiento del contrato, pero sólo temporalmente, liberando al deudor de las consecuencias de la mora, pues le era inimputable, aunque se aclaró que la imposibilidad no extingue la obligación si todavía subsiste el interés del acreedor: "La fuerza mayor dimanante de la guerra, operando en obligaciones genéricas por ella afectadas, no produce, en principio, efectos extintivos por imposibilidad absoluta y permanente de cumplimiento, en atención a que el género no perece y, pero produce, corrientemente, imposibilidad pasajera, con efectos meramente suspensivos, en aquellos casos en que al cesar la actuación de la fuerza mayor, revive la obligación contraída, si llena entonces la finalidad buscada por los interesados al tiempo de la celebración del contrato" (764) .
(764) STS 13 de junio de 1944, R. J. Aranzadi 893, cit. por LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, cit., p. 182.
5.3. Incendio Para que sea caso fortuito, el incendio debe ser imprevisible e inevitable, por lo cual no constituye caso fortuito el incendio derivado de un cortocircuito (765) , o el que sucede en un campo que luego se traslada a la finca vecina, si en el período anterior y en la misma zona había acontecido en otras oportunidades y había medios de prevenirlo y evitarlo (766) . También debe ser ajeno, lo que no sucede no sólo cuando el deudor lo ha provocado, sino también cuando no ha cumplido con las medidas de seguridad establecidas por la autoridad, por ejemplo, una fábrica, o un edificio que no tienen extinguidores de incendios. Tampoco es invocable el incendio cuando pesa una obligación de seguridad, por ejemplo, un establecimiento médico respecto de menores internados (767) . En materia de locación, el art. 1572 Ver Texto produce una presunción a favor del locatario, por lo que si el locador no quiere soportar las pérdidas, debe probar que se produjo por culpa de la otra parte. Ejemplos de incendio imprevisible lo constituyen los casos naturales (rayo) o cuando fue provocado culposa o dolosamente por un tercero.
(765) C. Nac. Com., sala A, 17/4/1996, "La Holando Sudamericana SAT v. Mavi", JA 1997-I-270 [J 970977]. (766) C. Nac. Civ., sala D, 14/10/1998, "Ureta Sáenz Peña de Bonomi, Victoria E. v. Bacigalupo de Giménez, Elsa M. y otro", JA 2000-I-264 [J 20000700]. (767) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 16/10/2003, "GA., AB v. Estado Nacional y otros", LL 2004-A502. En este caso se absolvió a los directivos porque no se demostró culpa, pero se condenó al sanatorio y al Pami porque debían garantizar la seguridad de los internos menores. Si bien no se demostró la culpa del sanatorio, pues estaban cumplidas todas las medidas de seguridad, la responsabilidad se atribuyó a título objetivo. La falta de culpa no fue suficiente pues no alcanza para configurar el caso fortuito.
5.4. Acto de autoridad pública El acto de autoridad pública o hecho del príncipe, como a veces se llama, constituye fuerza mayor en algunos supuestos, como cuando por disposiciones sanitarias se prohíbe el ingreso de productos alimenticios de una provincia a otra; o como en el caso del limón de Tucumán, de un país a otro. El acto de autoridad pública debe ser inculpable, no una respuesta a la conducta del deudor. Por ejemplo, si el ganadero no ha vacunado su hacienda, no podrá eximirse de cumplir porque la autoridad sanitaria, v.gr., el Senasa, le prohíba vender su mercadería al carnicero que ya le hizo un pago a cuenta; o si el cantante que debía presentarse en los recitales pactados no lo hace porque está preso por daños y escándalo en el hotel. Algunos autores dicen que como en un régimen republicano la autoridad pública debe proceder conforme a derecho y si no lo hace incurre en arbitrariedad, difícilmente podría presentarse un caso fortuito como el que analizamos porque le queda al deudor la posibilidad de interponer un recurso de amparo contra el acto de ilegalidad manifiesta (768) . No estamos de acuerdo, si bien el argumento es atrayente, porque: 1) No siempre el acto de autoridad pública es arbitrario, como cuando se expropia un inmueble y el deudor no puede entregar lo prometido en la compraventa o locación. 2) A veces el acto de autoridad pública en un mundo globalizado proviene de autoridades extranjeras, como el ejemplo de la prohibición de entrada de limón tucumano a mercados extranjeros, en el que el comprador no podrá exigir la entrega. 3) Nadie está obligado a recurrir a la justicia para poder cumplir un contrato, y no se incurre en responsabilidad por no hacerlo.
(768) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I, p. 513.
5.5. Fuerzas naturales Los supuestos más comunes de caso fortuito son aquellos acontecimientos naturales como, por ejemplo terremotos, maremotos, erupciones de volcanes, sequías, tornados, granizo, inundaciones, huracanes, etc. Para que exista casus es necesario que sean acontecimientos climáticos o fenómenos extraordinarios, los que a veces tendrán el carácter de imprevisibles, inevitables e invencibles. Lo que debe quedar en claro es que no cualquier fenómeno excusa el cumplimiento o el deber de indemnizar, sino sólo aquel que reúna las condiciones de inevitabilidad o de invencibilidad. Si el fenómeno climático es asegurable a un costo razonable, tampoco será causal de exoneración, por ejemplo, el granizo. En algunos casos el desastre natural no rompe la relación de causalidad, como en la ley sobre daños nucleares (ley 17.048 Ver Texto ), que dispone que "Salvo en la medida en que la legislación del Estado de la instalación disponga lo contrario, el explotador será responsable de los daños nucleares causados por un accidente nuclear que se deba directamente a una catástrofe natural de carácter excepcional" (art. IV, inc. 3, ap. B). 5.6. Enfermedad La enfermedad del deudor es eximente cuando se dan las siguientes características: 1) Debe ser inculpable (769) . Si el jugador de fútbol no sigue la dieta que le indica el club, no podrá alegar que no puede jugar porque padece obesidad. 2) La prestación debe ser de aquellas que se pueden cumplir exclusivamente por el deudor, como el cuadro del pintor, o el recital del cantante. 3) Debe ser imprevista e inevitable, salvo que lo imprevisto sea una agravación fuera de cualquier pronóstico médico (770) .
(769) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 313. (770) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 666.
CAPÍTULO VIII - FACTORES DE ATRIBUCIÓN. FACTORES SUBJETIVOS
I. LA IMPUTABILIDAD (FACTORES DE ATRIBUCIÓN) Una vez que se ha demostrado que existe daño, ilicitud y relación causal, todavía no estamos en condiciones de decir que la persona responderá por los perjuicios, porque si bien son condiciones necesarias, no son todavía suficientes, sino que falta algo más: un específico factor de atribución o de imputación que consiste en aquel elemento valorativo o axiológico (771) , que determina quién pagará el daño y por qué razón o título lo hará. La cuestión de imputar o atribuir un daño a una persona es netamente jurídica, y no son una sino varias las razones que orientan en uno u otro sentido. La imputación es un avance en la conciencia jurídica, porque supone la introducción de un concepto que permita superar la imputación meramente material como sucedía en las épocas del talión o la venganza privada, para agregarle un ingrediente valorativo o de reproche de la conducta del dañador. Los jurisconsultos clásicos del derecho romano y más claramente los juristas franceses que inspiraron al Code, fueron quienes consagraron el principio "pas de responsabilité sans faute", al mismo tiempo que en el common law se decía "no liability without fault". Se responsabiliza al autor "porque no hizo aquello que era necesario, pues si lo hubiera hecho, el daño no hubiera ocurrido. Existe un juicio de valor sobre lo que podría llamarse la conducta adecuada ante una situación de riesgo o peligro y la comparación entre esa conducta de la que esta última no sale favorecida" (772) . En el siglo XIX era bastante común distinguir dos tipos de imputación: imputatio facti o imputación de hecho para referirse a la relación de causalidad, e imputatio iuris o imputación de derecho (773) , último eslabón en el análisis de la actuación nociva. La imputación es de derecho porque en algunos casos, por más que el sujeto haya causado los daños, no responde, por eso también puede decirse que es la única imputación propiamente dicha. Este criterio es propio del primer modelo de responsabilidad civil (774) , encaja perfectamente con la ideología liberal de ese momento en el que se consideraba que se debía responder únicamente si libremente había decidido hacer un daño, como derivación del principio de libertad de actuación. Se reprochaba al sujeto haber querido dolosa o culposamente el daño. Servía este concepto al capitalismo naciente. Es la época de reinado exclusivo de la imputación propiamente dicha, o factores subjetivos. Pero luego se hizo evidente que los tremendos cambios producidos por el progreso que trajo la Revolución Industrial con las nuevas invenciones, como máquinas, automotores, aviones, etc., traían aparejados nuevas formas de dañar que ponían a la víctima en una situación desventajosa, porque la exigencia de la prueba de la culpa era a veces imposible de cumplir. La imputación subjetiva era insuficiente, e injusta. Además, nuevas ideas de solidaridad y de justicia habían modificado la manera de pensar y la respuesta jurídica fueron los factores objetivos de atribución, en los cuales, si interviene una cosa riesgosa o viciosa, no es necesaria la prueba de la culpa. Estamos hablando del segundo modelo. La imputación ya no se basa en reproches a la voluntariedad, sino a la introducción de riesgos en la sociedad. Los nuevos factores objetivos, sin embargo, no desplazaron, sino que hasta nuestros días conviven con la imputación tradicional basada en la culpa. La coexistencia de ambos factores, subjetivos y objetivos, despierta una gran polémica en torno a si existe preeminencia de uno u otro. Nosotros sostenemos que el principio es que el factor de atribución genérico, residual, es la culpa (subjetivo) y que los factores objetivos tienen carácter excepcional. La culpa es para nosotros norma de clausura del sistema, o factor de atribución residual (775) . Para otros juristas ambos sistemas coexisten sin que pueda sostenerse que uno es más importante que otro. Autores como Pizarro (776) sostienen que los factores objetivos, en especial el riesgo, tienen más importancia porque son más los casos que se presentan de responsabilidad objetiva que de subjetiva. Se trata de un criterio cuantitativo. El análisis económico del derecho no tiene una inclinación definida por una u otra regla, sino que depende de lo que la sociedad desee hacer y de varios factores que veremos al tratar los factores objetivos. Por el momento sólo diremos que la responsabilidad objetiva debe ser reservada para aquellas actividades que son peligrosas incluso si se observa el debido cuidado, y la responsabilidad subjetiva debe ser reservada para las que, al contrario, sean seguras tomando todas las precauciones debidas (777) .
1. Concepto
Según el diccionario, imputar es "atribuir a otro una culpa, un delito o una acción". Atribuir, a su vez, tiene dos acepciones: 1ª aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa, 2ª señalar o asignar una cosa a alguien como de su competencia. Es claro que atribuir es más amplio que imputar, porque incluso se define a imputar como atribuir. En derecho sucede también lo mismo. Lo tradicional fue hablar siempre de imputación cuando no existían otros factores más que los subjetivos. En ese entonces la imputación se relacionaba con la autoría moral, relacionada con el comportamiento voluntario juzgado en forma desfavorable en un tono de autoría moral. Sin embargo, con el progreso jurídico comenzaron a aparecer otros factores objetivos, por lo que hubo que cambiar la noción de imputación por la de factor de atribución, para dar cabida a factores tales como el riesgo, la equidad, la garantía. Tal como hemos visto, atribuir es más amplio que imputar. Por eso si bien son conceptos más o menos sinónimos, es más propio hablar de factor de atribución porque es más abarcativo. Los factores de atribución pueden ser: 1) Subjetivos: dolo y culpa, y 2) Objetivos: riesgo, garantía, equidad, exceso, en la normal tolerancia entre vecinos y abuso del derecho.
2. Causas de inimputabilidad El principio en nuestro derecho es que los actos ilícitos (contractuales y aquilianos) son siempre actos voluntarios, realizados con intención discernimiento y libertad. Como toda regla, la voluntariedad sufre las siguientes excepciones, o lo que es lo mismo son causas de inimputabilidad: 1) Minoridad. Los menores de diez años no tienen discernimiento para los actos ilícitos, esto es, no pueden distinguir el bien del mal, por lo que responden a partir de esa edad, según los arts. 921 Ver Texto y 1076 Ver Texto . Para los actos lícitos (contratos) la edad es mayor porque ya no se trata de saber lo que está mal que se considera más fácil, sino lo que está bien. El menor ya no debe distinguir lo que no debe, sino lo que puede hacer. Este discernimiento se adquiere a los catorce años, según los arts. 921 Ver Texto y 127 Ver Texto . Debemos precisar que el menor de diez o de catorce años, según sea la responsabilidad de que se trate responde con su patrimonio -si lo tiene- a partir de esa edad (art. 1114 Ver Texto ), salvo que se trate de un demente. La víctima puede demandar después de los diez o catorce años al padre (indirectamente) y al menor (directamente) conjuntamente y antes de esa edad únicamente a los padres (acción directa) y solicitar la reparación de equidad del art. 907 Ver Texto , segundo párrafo si el menor tuviera bienes propios. 2) Demencia. Según el art. 1076 Ver Texto , "El demente y el menor de diez años no son responsables de los perjuicios que causaren". Los dementes son aquellas personas que por alguna enfermedad no tienen aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141 Ver Texto ), por eso sus actos se juzgan efectuados sin intención, discernimiento y libertad (art. 900 Ver Texto ). La demencia debe existir al momento en que se produce el hecho, porque es responsable el demente en sus intervalos lúcidos o después de curado pero antes de la sentencia de rehabilitación. La declaración de insania no tiene incidencia en cuanto a la responsabilidad, pero sí en cuanto a la prueba. Si el demente no está declarado, tiene a su cargo la demostración de la enfermedad; si está declarado, la víctima es quien debe probar que se encontraba durante un intervalo lúcido (778) . Existen otras personas declaradas incapaces absolutas por la ley y equiparadas a los dementes, que sin embargo responden civilmente. Se trata de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, que tienen imputabilidad para los actos ilícitos porque la incapacidad se establece para protegerlos por su inhabilidad de comunicarse con el resto de la sociedad verbalmente o por escrito (779) . 3) Perturbación accidental. El art. 921 Ver Texto también habla de los actos "practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón". La situación difiere de la demencia, porque algunas veces el sujeto pierde la razón momentáneamente por causa de enfermedades, ebriedad, toxicomanía, hipnosis, fiebres elevadas, sonambulismo, etc. En esos casos no puede hablarse de voluntariedad tampoco, por lo que no hay responsabilidad, salvo que la privación de la razón no sea accidental, como ejemplifica el art. 1070 Ver Texto para los casos de embriaguez. El carácter voluntario de la privación accidental puede ser doloso, como quien ingiere bebidas para tener ánimos para matar a alguien que detesta, o culposo como quien bebe alegremente con sus amigos y luego opera una máquina peligrosa. El Código prevé el supuesto de la embriaguez, pero fue escrito en una época en que el alcoholismo y la drogadicción se consideraban un problema moral y no una enfermedad. La cuestión es cómo responde el alcohólico o el drogadicto cuando tienen síndrome de abstinencia (780) , siempre que este síndrome le impida
comprender la ilicitud del acto. El principio debería ser la irresponsabilidad civil, lo que daría a la víctima como única posibilidad resarcitoria a la reparación de equidad.
II. LOS FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD Tal como hemos dicho, los factores de atribución se distinguen según sea necesaria la demostración de un elemento psicológico, "que se traduce en la omisión de cierta actitud que el derecho impone a la conducta social" (781) , y en objetivos, en los cuales basta la demostración del nexo causal entre la conducta prohibida y el daño. Los factores subjetivos son dos: la culpa y el dolo.
(771) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 576, õ 519. (772) DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, cit., p. 351. (773) Algunos autores todavía siguen la distinción como CAZEAUX, Ramón D. - TRIGO REPRESAS, Carlos G., Derecho de las obligaciones, cit., t. I., p. 422. (774) Ver supra cap. I, V.2. (775) La expresión la toma Alterini de la doctrina italiana y la introduce en la Exposición de Motivos de la reforma al Código Civil de 1998. (776) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 501. (777) KAPLOW, Louis - SHAVELL, Stephen, "Economic Analysis of Law" en NBER working papers nro. 6960, febrero de 1999, en internet: www.nber.com, cap. II, ps. 1 a 21. (778) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 426. (779) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 432. (780) El nuevo Código Penal de España dispone en el art. 20 que "Están exentos de responsabilidad criminal", inc. 2ø "El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". (781) ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputación", en Responsabilidad civil, coordinador Carlos G. Vallespinos, Advocatus, Córdoba, 1991, p. 152.
III. EL DOLO El dolo es la expresión máxima de un factor subjetivo, porque después ya no hay nada. Por eso, cuando hay duda sobre la existencia de dolo en materia civil sólo podemos buscar factores subjetivos menos agravados. Así, si un hecho no alcanza para constituir dolo, sí puede consituir culpa, o quizás algún factor objetivo. En el dolo es donde está más presente la intención psicológica de la persona: no hay dolo si no se sabe perfectamente lo que se está haciendo, o lo que se quiere hacer. Puede existir tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual.
1. Concepto y acepciones El dolo no tiene una significación unívoca, sino que tiene varias acepciones lingísticas (782) y jurídicas. De estas últimas podemos destacar tres conceptos en nuestro derecho: 1) El dolo como vicio de la voluntad de los actos jurídicos, tal como lo define el art. 931 Ver Texto : "...toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin". Este dolo no tiene mayor importancia en la responsabilidad civil, porque la sanción es la nulidad y no la responsabilidad civil (art. 931 Ver Texto ). 2) El dolo obligacional o contractual, a diferencia del anterior, no está definido en la ley. La mayoría de la doctrina considera que existe dolo cuando el deudor, pudiendo cumplir, no lo hace voluntariamente,
aunque no tenga el específico propósito de dañar al acreedor. La inejecución es querida, deliberada, intencional, como, por ejemplo, si el deudor tiene tres deudas y elige pagar una; o si teniendo el dinero suficiente, en vez de pagar se va de viaje, o sale de fiesta. La confusión surge en nuestro derecho con la reforma a la ley 17.711 Ver Texto del art. 521 Ver Texto que habla de "inejecución maliciosa", porque pareciera que si no hay malicia, entendida como voluntad de perjudicar, no hay dolo (783) . No es ésta la interpretación mayoritaria, a la que adherimos, lo único que se requiere es un dolo común y no agravado (784) . Si existe intención de dañar, estamos frente a un delito, y le asiste al acreedor la opción del art. 1107 Ver Texto . 3) El dolo delictual tiene lugar únicamente en la responsabilidad extracontractual. La definición que da la ley de delito equivale a la de dolo: art. 1072 Ver Texto : "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro...". Dos son entonces los elementos del dolo delictual: uno intelectual (ejecución a "sabiendas") y otro volitivo (intención de dañar). Con respecto al primer requisito, Aída Kemelmajer de Carlucci (785) sostiene, tomando prestado un concepto del derecho penal, que equivale a la conciencia de la criminalidad del acto, aunque otros autores sostienen que la expresión "designa sólo el conocimiento en el agente del resultado dañoso que seguirá a su acción, pero no la conciencia de que además el acto que está por obrar es antijurídico" (786) . Lo fundamental para este último autor es que haya previsión del resultado, "buscado por el agente a través de su acto"(787) . El segundo elemento es, según la ley, la intención de dañar, lo que lleva a que los autores identifiquen el requisito legal con la denominada teoría penal de la "voluntad"; es decir, el agente no sólo se ha representado las consecuencias de su acto, sino que ha querido ese acto y además el resultado dañoso" (788) . Por esto únicamente estaría permitido el dolo directo, el indirecto y el general (789) . La doctrina en general asimila la culpa grave al dolo (790) (culpa lata dolo ‘quiparatur).
2. El dolo contractual En cuanto al concepto del dolo contractual, nos remitimos a lo expuesto en el acápite anterior. Sólo agregaremos que en materia de incumplimiento contractual hay culpa o dolo, y que en este último caso lo que cuenta es la intención deliberada de no cumplir, sin que sea requisito querer dañar. De lo contrario, el incumplidor que no es malicioso estaría en la misma condición que el culposo, lo que es complemente inaceptable.
3. Efectos En cuanto al dolo, el art. 506 Ver Texto señala el primer efecto cuando dice: "El deudor es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación". Esta disposición, si bien tiene lugar en materia contractual, es obviamente trasladable al campo extracontractual. Pero el efecto principal que tiene el dolo no es sólo hacer responsable a su autor, sino hacerlo más responsable que quien incurre en culpa. La ley agrava la obligación del doloso de la siguiente manera: En los actos ilícitos el dañador doloso: 1) Responde de las consecuencias casuales porque las ha previsto o las tuvo en mira, 2) No existe acción de contribución o regreso entre los responsables dolosos solidarios (art. 1082 Ver Texto ). En los cuasidelitos sí existe esta posibilidad. 3) El juez no puede hacer uso de la facultad del art. 1069 Ver Texto , segundo párrafo, y morigerar la indemnización. 4) En algunos actos ilícitos, quien incurre en dolo carga hasta con el caso fortuito inculpable, es decir, aquel que se hubiera producido de todos modos (consecuencia remota), como, por ejemplo, el poseedor vicioso (art. 2436 Ver Texto ) o el que comete hurto (art. 1081 Ver Texto ). 5) El dolo hace inaplicables las limitaciones introducidas por la reforma de la ley 24.432 Ver Texto (y sus adhesiones provinciales) a los arts. 505 Ver Texto , último párrafo, y 521 Ver Texto . Dicha reforma limita el pago de costas judiciales de primera o única instancia al 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin a la diferencia. El tope del 25% no es aplicable si el incumplimiento de la obligación se debe a título de dolo.
En la órbita contractual el deudor doloso también responde además de las consecuencias inmediatas de las mediatas (art. 521 Ver Texto ) mientras que el deudor culposo no. También hemos sentado posición respecto al deudor doloso de dar sumas de dinero. Entendemos que su responsabilidad es mayor que la del culposo. ¿Cuál es el motivo del agravamiento del deudor o del victimario doloso? Si la responsabilidad civil mira hacia la víctima, ¿qué importa si los daños han sido causados con intención o no, si lo que cuenta es el daño sufrido?, ¿o será que en algunos casos se mira también al dañador? Una primera explicación, con la que no estamos de acuerdo, dice que en los casos de responsabilidad dolosa los daños causados son mayores (791) . Por ejemplo, si una persona es atropellada culposamente por un auto que circula a gran velocidad, sufre los mismos daños que si lo hiciera intencionalmente, y hasta podría darse la situación inversa. Otra opinión dice que la mayor extensión se debe a título de pena, y no de relación de causalidad: "se castiga la mala intención o el designio perverso con que actúa el agente" (792) , opinión con la cual también concuerda Salvat (793) . Concordamos en lo jurídico aunque creemos que es insuficiente. El análisis económico del derecho opina otra cosa. Según Posner, los daños dolosos son ineficientes porque violan el principio de que cuando los costos de transacción son bajos, los individuos deben ser incentivados a recurrir al mercado o directamente desistir de la acción (794) . De lo contrario, explica, en los casos de transferencias forzadas los propietarios gastarían mucho en protección y lo mismo harían los ladrones para frustrar los esfuerzos de protección por parte de los dueños. Es no sólo la función sancionatoria de la responsabilidad civil, sino la preventiva, la que da razón de ser a la mayor obligación de resarcir. Esto es exactamente, a nuestro juicio, lo que la ley argentina hace con los daños intencionales contractuales o aquilianos. Hay un claro objetivo de afirmación normativa, por lo que no es lo mismo una conducta que otra. Pero lo que es el objetivo principal es precisamente desincentivar la ocurrencia de conductas claramente perjudiciales para la sociedad. Y esto se relaciona con lo que es la explicación más corriente: la previsibilidad de las consecuencias. Que éstas hayan sido previstas no implica automáticamente que se deba responder por ellas, pero sí que la ley quiere desalentar a quien, no obstante la previsión, siguió adelante. El fundamento de la agravación del dolo en el derecho argentino no es, pues, únicamente punitivo, sino también preventivo. Se paga más no sólo porque se previó más, sino para que seincurra menos en esa conducta ilícita.
4. Dispensa del dolo El art. 507 Ver Texto sienta el principio de que el dolo no puede ser dispensado al contraerse la obligación. Se relaciona el artículo con la prohibición de obligaciones potestativas del art. 542 Ver Texto , 1ª parte: "La obligacion contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto...". Si se permite al deudor cumplir si quiere, falta uno de los elementos de la obligación, que es el vínculo, porque la obligación no será exigible nunca si el deudor no quiere. La dispensa del dolo no es, a nuestro juicio, causal de anulación parcial (795) del contrato, salvo que de las negociaciones previas surja que se vuelve demasiado oneroso. Si los contratantes saben que este tipo de cláusulas se tendrán por no escritas y habrá que cumplir el resto del contrato, directamente no las pactarán. La Ley de Defensa del Consumidor consagra este tipo de nulidad parcial en el art. 37 Ver Texto , inc. a). Se tiene por no escrita a la dispensa del dolo porque desnaturaliza la obligación transformándola en potestativa y limita los daños, aunque en este caso más bien los elimina. Algunos autores distinguen la dispensa del dolo propio, de la dispensa del dolo ajeno cuando se debe responder por otro, al solo efecto conceptual, pero equiparan la prohibición (796) . Otros que aceptan la posibilidad sostienen que en estos casos no estamos ante una obligación potestativa, porque el hecho es de un tercero (797). No estamos de acuerdo en que la situación sea tan distinta, pues basta que el principal dé la orden al dependiente de causar el daño o de no cumplir, o tenga una actitud negligente, para que la prohibición de los arts. 506 Ver Texto y 543 Ver Texto sea letra muerta. Esto es más coherente con la postura asumida respecto del fundamento preventivo del agravamiento de la responsabilidad cuando hay dolo.
5. Prueba del dolo El dolo es un hecho y, como tal, puede probarse por cualquier medio, aunque salvo que el responsable confiese su intención dañina o incumplidora, se tratará siempre de prueba indirecta. Los testigos, las
presunciones y los propios actos tienen fundamental importancia para determinar cuándo hay intención de causar el daño. Tratándose de un factor agravado, el dolo no se presume y la prueba incumbe a la víctima o al deudor, según el tipo de responsabilidad de que se trate.
(782) De acuerdo al diccionario de la Real Academia, "dolo", que deriva del latín dolus, tiene los siguientes significados: 1. Engaño, fraude, simulación. 2. Der. En los delitos, voluntad deliberada de cometerlos a sabiendas de su carácter delictivo. 3. Der. En los actos jurídicos, voluntad maliciosa de engañar a otro o de incumplir la obligación contraída. Der. Aquella sagaz precaución con que cada cual debe defender su derecho. Der. El que se dirige contra el justo derecho de un tercero. (783) Así piensan los hermanos Mazeaud (MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 377). (784) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 361; COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 226; ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputación", cit., p. 174; GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 78; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 326; PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 607, õ 523 a) 4., ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., 2ª ed., p. 196, nro. 456. (785) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto (dir.), Código Civil y leyes complementarias, t. V, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 86. (786) PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 156. (787) PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", cit., p. 156. La afirmación la hace citando a Alterini. (788) PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", cit., p. 157. (789) Respecto del dolo eventual, nos remitimos al cap. VI, IV, 2. (790) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 197, nro. 460. CAZEAUX, Pedro N., "La asimilación de la culpa grave al dolo", BUERES, Alberto KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al prof. Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 165. (791) Por ejemplo, PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902 Ver Texto ", cit., p. 1971. Es lo mismo que se sostuvo en el famoso plenario "Iribarren v. Sáenz Briones" [J 70007980]. (792) ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, cit., p. 86 y nota 42. (793) SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil, Obligaciones, cit., nro. 1608. (794) POSNER, Richard, Economic Analysis of Law, cit., p. 227. (795) De acuerdo: PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 608, õ 523 c) 1. En contra, Bustamante Alsina para quien se trata de una nulidad total. (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 328). (796) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., 2ª ed, p. 464, nro. 198. (797) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 328.
IV. LA CULPA El codificador argentino se basó principalmente en lo que para esos tiempos era la mayor obra de codificación occidental, el Code Civil de Francia, conocido también como el Código Napoleón. En materia de responsabilidad civil nuestro Código siguió claramente al art. 1382 Ver Texto del Code, cuando en el art. 1109 Ver Texto , 1ª parte, dice: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil". El parecido con el art. 1382 Ver Texto es
innegable, a tal punto que en la nota al 1109 Ver Texto Vélez indica que, entre otros, este artículo ha sido tenido como fuente (798) . Como ya hemos dicho, la culpa es considerada por los autores como la norma de clausura del sistema (799) , lo que implica que ante la inexistencia -o duda- de otro factor legal de atribución (800) debe buscarse, como paso previo al surgimiento de la obligación indemnizatoria, si hubo culpa en el sujeto. Desde el punto de vista del análisis económico del derecho, otro autor (801) explica que para analizar la conveniencia de uno u otro factor de imputación hay que partir de la consideración de los costos de transacción involucrados, para lo que debe realizarse una "simulación de mercado", es decir, cómo hubieran negociado las partes si los costos no hubiesen sido tan altos. La conclusión es que sin intervención de cosas, "es eficiente liberar de responsabilidad a quien realiza una actividad determinada aplicando en ella toda la diligencia y prudencia razonables, aunque cause daño a terceros, quienes no serán indemnizados. Ello permite una adecuada distribución del costo de prevención entre el autor y las posibles víctimas, pues no habiendo cosas de por medio, ambas pueden reducir el riesgo de accidente con igual economicidad" (802) .
1. Concepto y definición legal Nuestro Código contiene una definición legal en el art. 512 Ver Texto : "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Es una de las creaciones más logradas de Vélez Sarsfield. La noción de culpa se aplica tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual pese a no estar incluida en el capítulo sobre los hechos ilícitos (803) . La fuente que utilizó Vélez Sarsfield todavía es cuestionada, aunque coincidimos con la opinión de Alterini, en que la definición del Código Argentino tiene gran similitud con las anotaciones a Zachariae por Massé y Vergé (804) . La definición del Código argentino fue fuente directa del art. 1104 Ver Texto (805) del Código español, con algunas mejoras (806) . Según Alterini, los elementos de la culpa en el derecho argentino son dos: "omisión de la diligencia debida" y "carencia de mala fe" (807) . Por "naturaleza de la obligación" debe entenderse "la índole de la conducta comprometida por el deudor" o el "contenido de la obligación" (808) . Otros autores siguen un enfoque más tradicional y hablan de un doble juicio dentro de la "omisión de diligencias" consistente en una valoración de conducta y un juicio de reproche que determina "la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea la existencia de culpa" (809) . Esto nos lleva a la pregunta sobre el carácter subjetivo u objetivo de la culpa, o en términos más claros: ¿basta la omisión de la diligencia, la infracción del deber de cuidado para que surja la responsabilidad civil o es asimismo necesario un reproche subjetivo o personal? La respuesta no es nada fácil, pero comenzaremos diciendo que la culpa ha perdido ya su carácter de reproche ético o moral, un poco paralela a la noción de pecado, que en el hombre común todavía tiene el término (810) . Todavía prestigiosa doctrina nacional sigue sosteniendo que es necesario el reproche, el juicio de valor. Esta noción ha comenzado a ser discutida por cierta doctrina que sostiene que en realidad la culpa es "por lo general rigurosamente objetiva -es infracción de deberes de precaución exigibles en el sector del tráfico en que actuaba el demandado-..." (811) . Esta teoría tiene su gran parte de verdad cuando nos referimos a obligaciones legisladas o pactadas con alguna claridad. El problema surge cuando no hay normas o no sean tan fácilmente identificables para el sujeto. En estos casos nos remitimos al concepto que hemos dado de ilicitud, en el que manifestamos que ante la duda nos inclinamos por la libertad, porque el concepto de lo lícito debe ser muy amplio.
1.1. El concepto económico de la culpa No siempre será posible acudir a un criterio normativo o psicológico de culpa. Muchas veces subyacen consideraciones económicas en los fallos y en las demandas, aunque jueces y abogados tengan el prurito de no decirlo abiertamente. El análisis económico del derecho ha analizado la noción de culpa desde el punto de vista económico, y brinda un concepto que si es mirado sin prejuicios, puede ser de suma utilidad para la solución de casos dudosos. Siimplemente se considera que la diligencia exigible debe ser económicamente eficiente. La definición de culpa se dio en el caso, "US v. Carroll Towing Co" (812) , quizás el más citado en toda la literatura del análisis económico del derecho, sobre todo en lo relacionado con la fijación de daños óptimos. El asunto se suscita por un accidente ocurrido en la Bahía de Nueva York entre un remolcador y
una barcaza a la cual aquél debía llevar a otro lugar. Sucede que la tripulación del remolcador no amarró bien la barcaza, que, por lo tanto, se soltó, chocando con otro barco y hundiéndose finalmente. El dueño de la barcaza demandó al remolcador por la negligencia en la confección de los amarres, quien respondió que la negligencia era en realidad del dueño de la barcaza porque no había nadie para supervisar que las amarras estuvieran bien hechas ni controlara si éstas se soltaban. La resolución del caso implicaba decidir de quién había sido la negligencia, si de quien ató mal las amarras, o de quien no puso nadie al frente de su barcaza para asegurarse de que se ataran bien esas amarras. La solución llegó con el célebre voto del juez Learned Hand, quien utilizó una famosa fórmula, ya que no existía ninguna regla general que pusiera a cargo de una de las dos partes la obligación de cuidado, porque, según como se mirara, la negligencia era de una parte o de la otra. Para llegar a una solución el juez Hand analizó tres variables: 1) la probabilidad de que el barco se suelte (o lo que es lo mismo la probabilidad de que el barco no se suelte), que se identifica con la letra P (probability), 2) la gravedad del daño, que se identifica con la letra L (liability) y 3) la carga o costo de precauciones adecuadas, que es igual a B (burden). De acuerdo a un cálculo matemático, la responsabilidad por culpa depende de que B sea menor a la probabilidad de ocurrencia por el daño. Es decir que la responsabilidad se atribuye si: BPL Hay culpa, según la fórmula, cuando el costo de la diligencia o precaución exigible es más barato que los daños causados multiplicados por la probabilidad de que ocurran. La solución del caso fue que el dueño de la barcaza era negligente porque no tuvo a una persona que supervirsara los amarres o la custodiara. La decisión es un poco contraria a lo que una primera intuición nos hubiera hecho pensar. A priori pareciera que quien amarró mal debe ser responsable pero como estos amarres no son infalibles, la regla se justifica. La fórmula trae luz sobre muchas situaciones dudosas (813) en las que nos brinda un elemento para poder determinar cuáles son las precauciones debidas del caso, porque, como ya lo hemos dicho en otra parte, casi siempre es posible evitar el daño. Si llevamos al máximo la precaución, existen actividades que directamente hay que abstenerse de realizar. Lo que la fórmula permite es conocer el fundamento de la diligencia en situaciones dudosas y saber cuál es el nivel aceptable de precaución en una sociedad en un determinado momento. A veces será difícil establecer el cálculo de probabilidades de que un accidente ocurra, pero en ese momento tendremos que recurrir a ciencias auxiliares porque en estos campos el derecho es insuficiente para brindar una respuesta totalizadora(814) . En términos económicos, según Cooter, el victimario es negligente si el costo marginal de precaución es menor que el beneficio marginal resultante. La fijación de la diligencia de una persona no debe estar desprovista de lo que es la reducción de daños y fijación del nivel óptimo de daños para la sociedad. Es decir que el nivel óptimo social de diligencia se da cuando el costo marginal social se iguala al beneficio social marginal. La regla de Hand es de utilidad para el que toma decisiones, no sólo para el juez cuando resuelve un caso, sino también para el que realiza una conducta que puede ser dañina, o para el legislador o funcionario que trata de fijar el nivel óptimo de una actividad regulada. El sujeto que se propone actuar en cualquiera de estos supuestos debe saber "si un poco más de precaución cuesta más o menos que la reducción resultante de los costos esperados de los accidentes" (815) . La jurisprudencia argentina registra un clarísimo ejemplo de utilización (sin admitirlo o ignorándola) de la regla de Hand. Nos referimos al caso de la responsabilidad de los concesionarios de caminos por la presencia de animales sueltos en las rutas. La doctrina de la Corte Sup. (816) es que no es responsable el concesionario porque éste realiza una "delegación transestructural de cometidos", lo que en castellano quiere decir que el concesionario cumple el papel del Estado en ese pedazo chiquitito de ruta. Como el Estado no es responsable de la presencia de animales sueltos, tampoco lo es el concesionario. ¿Por qué no es responsable el Estado? La Corte dice que "no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrarla en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa". Sin embargo el motivo determinante no es ése, sino más bien que "los actores debieron acreditar por los medios apropiados que la frecuencia de los accidentes a que hacía mención el magistrado era de tal magnitud que hubiese debido imponer a los encargados de la policía de seguridad la adopción de las medidas necesarias, para evidenciar así una conducta omisiva de suficiente relevancia que fuera pasible de reproche legal". Lo que la Corte no dice, aunque se lee entrelíneas, es que la posibilidad del accidente no justificaba el gasto en precaución, o lo que es lo mismo no había culpa (reproche legal) porque la omisión estuvo justificada, ya que las circunstancias de personas, tiempo y lugar no justifican el gasto. Estamos parcialmente de acuerdo si nos referimos al Estado como garante de la ausencia de animales sueltos en los caminos, pero en total desacuerdo en extender la misma eximición a los concesionarios, para quienes el costo se circunscribe a 100 o 150 kilómetros de caminos nada más entre peaje y peaje, a diferencia del Estado, al que se le exigiría la garantía en cualquier sendero de la
República. No sólo puede el concesionario evitar a menor costo el accidente (cheapest cost avoider), sino que también puede asegurarse a menor costo (cheapest cost insurer). Pareciera que no sólo la Corte está aplicando la regla de Hand, sino también algunos tribunales inferiores, que, por ejemplo, sostienen que es responsable el concesionario por la presencia de una llanta de camión en la ruta (817) , porque los objetos inertes pueden ser removidos "fácilmente".
1.2. Apreciación de la culpa Dos sistemas existen para apreciar la culpa: In abstracto: significa que la diligencia desplegada por el sujeto demandado se juzga en comparación con lo que en las mismas circunstancias haría una persona que se comportaría correctamente, aunque no sea en forma ideal. En el derecho romano, al igual que en algunos códigos, ese tipo ideal es el buen padre de familia, en elcommon law es el reasonable man. Esto quiere decir que es responsable aquel que no se comporta de la manera en que se hubiera comportado, en esa misma situación, un buen padre de familia o un hombre razonable. In concreto: en este sistema no se producen comparaciones ideales, sino que la actuación del sujeto se juzga sin recurrir a ningún modelo perfecto de conducta, sino apreciando lo que sucedió en esta particular situación. Relacionado con los deberes de cuidado y la actuación del responsable, ¿cómo se aprecia la culpa en el derecho argentino, sobre todo teniendo en cuenta que el art. 512 Ver Texto no tiene una segunda parte como el art. 1104 Ver Texto del Código español, que habla de la diligencia del buen padre de familia? La mayoría de los autores sostiene, ateniéndose al texto del art. 512 Ver Texto que "la culpa se aprecia inicialmente en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de tiempo y lugar", y que "con estos elementos concretos el juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia" (818) . Por eso Pizarro y Vallespinos dicen que nuestro sistema es, a la vez, abstracto y concreto(819) . De todos modos, como correctamente lo señala Bueres (820) , a la larga los dos sistemas, el de la apreciación in abstracto y el de la apreciación in concreto, se encuentran y llegan a resultados similares (821) , porque es imposible saber si la conducta desplegada por el agente culpable es la que exige la naturaleza de la obligación, sin tener una idea de cuál es la naturaleza normal o común de la obligación (822) , o como dice el art. 901 Ver Texto , CCiv. argentino, qué es lo que normalmente "acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas". La regla general del artículo 512 Ver Texto no es tampoco absoluta, a veces el mismo Código se aparta de ella, para consagrar la regla de exigir al deudor la misma diligencia que en sus propios negocios (823) (quam in suis), o el mismísimo buen padre de familia (824) o, en materia de sociedades, el buen hombre de negocios (825) .
1.3. Graduación de culpas Otro rasgo distintivo del derecho argentino es que, en principio, la graduación de culpas -grave, leve y levísima- fue expresamente rechazada por el codificador en la extensa nota al art. 512 Ver Texto (826) , apartándose de otros precedentes como el Esboço de Freitas, el Código Civil Chileno y el proyecto García Goyena. Decimos que, el Código Civil se apartó de la gradación de culpas en principio, porque no obstante la manifesta intención de Vélez Sarsfield hay numerosos ejemplos de ellas. Como ejemplos de culpa grave, mencionamos a los arts. 461 Ver Texto (827) y 475 Ver Texto (828) , CCiv., nota al art. 2202 Ver Texto (829) , CCiv., nota al art. 3225Ver Texto (830) . Además, la Ley de Seguros 17.418 en su art. 114 Ver Texto (831) habla de la culpa grave del asegurado como causal de no cobertura, o la ya derogada Ley de Accidentes de Trabajo 9688, art. 4ø Ver Texto , también denegaba acción indemnizatoria al trabajador siempre que se hubiere causado su propio daño por dolo o culpa grave. Asimismo, la doctrina de la real malicia, al exigir como factor de atribución de responsablidad del medio el dolo o la culpa grave, se produce una nueva excepción al principio de no graduación de culpas. También el art. 99 Ver Texto , ley 24.522 (1995) de Concursos y Quiebras, establece que el peticionario de quiebra, cuando ésta fuere revocada, deberá responder por los daños y perjuicios causados, si el pedido fue formulado con "dolo o culpa grave". La culpa leve in abstracto se aplica en materia de tutela (art. 413 Ver Texto ) y curatela (art. 475 Ver Texto ). La denominada culpa leve in concreto existe en la sociedad civil, el depósito regular (art.
2202 Ver Texto ) y la gestión de negocios (art. 2291 Ver Texto ) por aplicación de la regla diligentiam qualem in suis rebus adhibere solet. Para algunos autores la culpa levísima, se emplea cuando se exige una diligencia especial (arg. arts. 902 Ver Texto y 909 Ver Texto CCiv. argentino) (832) .
1.4. Negligencia, impericia e imprudencia La culpa puede ser identificada de tres formas: la negligencia, la imprudencia y la impericia. Hay negligencia cuando el sujeto omite los cuidados debidos, o no prevé lo que es previsible objetivamente, como el que se distrae cuando conduce su automóvil. La imprudencia está también relacionada con la omisión de cuidados debidos, pero en el sentido de conducta precipitada, irreflexiva, o de asunción de riesgos innecesarios como el médico que realiza varias operaciones seguidas sin descansar pese a que sería lo aconsejable, o la persona que conduce en exceso de velocidad su vehículo porque tiene apuro en llegar a su casa después de trabajar. Como gráficamente enseña cierta doctrina, en la negligencia el sujeto hace menos de lo que debe; en la imprudencia, por el contrario, el sujeto hace más (833) . Hay impericia cuando el responsable no sabe o hace lo que debería saber o hacer en razón de su oficio o profesión. Es la ausencia del saber o habilidad exigible a cualquier persona del mismo oficio o profesión en la misma situación, como, por ejemplo, el abogado que desconoce la sanción de una nueva ley que favorece a su cliente y no la invoca; el conductor de un transporte de pasajeros que no conoce las señales de tránsito.
2. La dualidad de la culpa (contractual y extracontractual) En el capítulo II hemos tratado sobre la dualidad de regímenes indemnizatorios, contractual o extracontractual, noción que algunos confunden con la dualidad o unidad de la culpa, problema relacionado pero no idéntico. Cuando hablamos de responsabilidad, aludimos a todos los elementos que la integran, como, por ejemplo, la prueba, los factores de atribución (subjetivos y objetivos), la prescripción, la solidaridad, la competencia. En cambio ahora la cuestión se circunscribe únicamente al elemento culpa, y de lo que se trata es de responder al interrogante: ¿hay una sola culpa con dos regímenes distintos, contractual y extracontractual, o se trata de dos nociones de culpa esencialmente distintas? Hemos sentado posición respecto a la unidad del fenómeno resarcitorio. No hay diferencias ontológicas entre la culpa contractual y la extracontractual (834) , al punto que la definición del Código es aplicable en la esfera extracontractual. Eso no quiere decir que no existan, en nuestro régimen legal, algunas diferencias en torno a la prueba y a la dispensa de culpa, por ejemplo.
(798) Las demás fuentes mencionadas son el Lib. 6, tít. 15, part. 7ª, el Lib. 5, tít. 2, lib. 9 del Digesto, y los arts. 1336 y 1337 del Código de Nápoles y 1500 y 1501 del Código Sardo. (799) Esta afirmación no es sólo sostenida por juristas argentinos, el profesor italiano, Cesare Massimo Bianca, la define como "el principio idóneo para imponer como criterio fundamental de la vida de relación. Cada uno tiene el derecho de desarrollar su propia actividad y de realizar su personalidad, pero también los demás tienen derecho a que sus bienes y su propia persona sean respetados: el equilibrio entre estos dos derechos -libertad y respeto al prójimo- está en el deber de aplicar el esfuerzo normalmente adecuado para la salvaguarda de los demás. BIANCA, Cesare M., "Supervivencia de la teoría de la culpa", en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 139. (800) Los factores objetivos de atribución de responsabilidad son de carácter excepcional -enseña Bustamante Alsina-, para quien la culpa sigue siendo el fundamento general de la responsabilidad, "aunque su campo de aplicación se vea de más en más limitado por la existencia de otros factores de atribución objetivos". (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el Siglo XXI", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, directores: Alberto Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 24. (801) BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, "Análisis económico de la responsabilidad civil", cit., p. 172-173.
(802) BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, "Análisis económico de la responsabilidad civil", cit., p. 173. El autor también se refiere a la responsabilidad por riesgo o por productos elaborados y su fundamento es que en esos casos es más económico prevenir el daño para el victimario que para la víctima. (803) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 329. (804) El párrafo pertinente citado por Alterini (y que corresponde a ZACHARIAE, K. S., Le droit civil français. Annoté et rétabili suivant l´ordre du Code Napoleon, por Massé, G, y Vergé, Ch., t. III, París, 1857, p. 400, nro. 548, nota 5) dice: "Sin duda hay culpas, que por razón de las circunstancias, de la posición de las partes respecto de las obligaciones especiales que les son impuestas, son más graves o más ligeras las unas que las otras; pero no hay culpa que considerada en sí misma, prescindiendo de las circunstancias del lugar, del tiempo y de las personas, pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida invariable y absoluta como culpa grave, como culpa leve o como culpa levísima". (ALTERINI, Atilio A., "Aspectos de la teoría de la culpa en el derecho argentino", en ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. 121). (805) El art. 1104 Ver Texto del Código Civil de España dice: "la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación, y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". (806) Así, por ejemplo, el Código español habla de diligencia y no de diligencias (que significan trámites en plural) y los verbos están en correcta armonía. En vez de "consiste", "exigiere" y correspondiesen", el Código español utiliza más correctamente "consiste", "exija" y "corresponda". (807) ALTERINI, Atilio A., "Aspectos de la teoría...", cit., p. 123. (808) ALTERINI, Atilio A., "Aspectos de la teoría...", cit., p. 123. (809) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 330; ZAGO, Jorge, "El significado de la culpa", en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1277. (810) MAYO, Jorge A., "El ámbito de la culpa en el derecho de las obligaciones", en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho Privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1287. (811) SALVADOR CODERCH, Pablo, "Lecturas recomendadas", cit., p. 2. (812) 159 F. 2d 169, 173 (2øCir. 1947). (813) "In the context of civil damages, where the Hand rule is normally applied, this means that I am deemed negligent if and only if the cost of precaution that would prevent the accident is less than the cost imposed by the accident times the probability that the accident will occur if I do not take the precautions. In the criminal context, this approach leads us to treat as crimes only those actions for which there is some presumption that total costs are larger than benefits", FRIEDMAN, David, "An Economic Explanation of Punitive Damages", 40 Ala. L.R., Spring 1989, nro. 3, p. 1126. (814) El caso de la mala praxis médica pone al límite en algunos casos la noción de diligencia exigible. Un criterio muy exigente puede llevar a que prácticamente en todos los casos el médico sea declarado responsable, porque no prescribió todos los análisis, raxos x, tomografías o estudios aunque fueran innecesarios. Fijar el nivel de diligencia médica en un nivel alto puede llevar a lo que se conoce como medicina defensiva (defensive medicine) y conduce a la larga a la crisis de los sistemas de salud, que se ven colapsados por efecto del excesivo celo que ponen los médicos, no tanto para curar al enfermo, sino para cubrirse ante una eventual demanda. (815) "To apply the Hand rule, the decision-maker must know wether a little more precaution costs more or less than the resulting reduction in expected accident costs", COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and Economics, cit., p. 315. (816) Corte Sup., 5/7/1993, "Colavita, Salvador y otro v. Provincia de Buenos Aires y otros" [J 20004212], LL 2000-B-755; Corte Sup., 3/7/2000, "Bertinat, Pablo J. y otros v. Provincia de Buenos Aires" [J 04_323V1T052], LL 2000-B-766; Corte Sup. 28/5/2002, "Expreso Hada SRL v. Provincia de San Luis", LL 2002-E802; 9/11/2000, "Rodríguez, Eduardo J. v. Provincia de Buenos Aires y otro" [J 30000610], LL 2001-D-96. (817) C. Nac. Civ., sala F, 13/3/2002, "Romo de Rivera, Amelia SMA y otro v. Concesionaria Vial Argentina Española y otro", JA 2002-II-271 [J 20022193]. (818) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 512 Ver Texto ", en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 2-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 151. En el mismo sentido, ALTERINI, Atilio "Aspectos de la teoría...", cit., p. 127. (819) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 620, õ 524 h).
(820) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 512 Ver Texto ", cit., p. 152, "La fijación de un parámetro de comparación objetivo (por ejemplo, el studiosus pater familiae), sin variaciones en atención a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, a la naturaleza del acto negocial o del hecho ilícito, sin ponderación alguna de la incidencia de los arts. 902Ver Texto y 909 Ver Texto , carecería de realidad; y a más de ello, generaría decisiones arbitrarias, pues cada juez se formaría una idea propia con respecto a la figura del studiosus pater familiae. (821) Bustamante Alsina llega prácticamente a la misma conclusión. (Teoría general... , cit., p. 336). (822) En la definición de culpa que propone Echevesti en su tesis doctoral están presentes los dos elementos: "la culpa conceptualmente es un juicio de desaprobación a la falta de previsión o la asunción de un riesgo extraordinario, formulado desde una idea que expresa la previsibilidad y la prudencia media". (ECHEVESTI, Carlos, La culpa, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 129. (823) Así, podemos mencionar los siguientes artículos: Sociedad civil, derechos y obligaciones de los socios, art. 1724 Ver Texto : "Deben poner en todos los negocios sociales el mismo cuidado, y hacer las mismas diligencias que pondrían en los suyos". Depósito regular, art. 2202 Ver Texto : "El depositario está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias". Gestor de negocios, art. 2291 Ver Texto : "El gestor de negocios responde de toda culpa en el ejercicio de la gestión, aunque aplicase su diligencia habitual. Pero sólo estará obligado a poner en la gestión del negocio el cuidado que en las cosas propias cuando se encargase del negocio en un caso urgente, o para librar al dueño de algún perjuicio si nadie se encargara de sus intereses, o cuando lo hiciera por amistad o afección a él". (824) Tutela, art. 413 Ver Texto : "El tutor debe administrar los inteses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes". Curatela, art. 475 Ver Texto : "Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores de edad se aplicarán a la curaduría de los incapaces". (825) Art. 59 Ver Texto , ley 19.550. "Diligencia del administrador: responsabilidad. Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión". (826) En la nota al art. 512 Ver Texto , Vélez Sarsfield admite la existencia de los tres tipos de culpa, pero a propósito se aparta de tal clasificación: "El tipo que se tomaba para la graduación de las culpas era el buen padre de familia, más o menos diligente. Pero toda esta ciencia de nada servía al juez, cuando en los juicios era preciso aplicarla". Los motivos centrales del apartamiento surgen de las citas de Barbeyrac y Zachariae. El primero dice: "La división de las culpas es más ingeniosa que útil en la práctica, pues a pesar de ella, será necesario a cada culpa que ocurra, poner en claro si la obligación del deudor es más o menos estricta, cuál es el interés de las partes, cuál ha sido su intención al obligarse, cuáles son las circunstancias todas del caso. ...La teoría de la división de las culpas en diferentes clases, sin poder determinarlas, sólo sirve para dar derramar una luz falsa y dar pábulo a innumerables contestaciones". El segundo autor que cita Vélez en apoyo de su postura dice, entre otras cosas: "La teoría de la prestación de las culpas es una de las más oscuras en el derecho. Pero en fin, ya no es permitido hablar ni de culpa lata, ni de culpa leve, ni de culpa levísima. Sin dudas hay culpas que por razón de las circunstancias, de la posición de las partes respecto a las obligaciones especiales que les son impuestas, son más graves o más ligeras las unas que las otras; pero no hay culpa que considerada en sí misma, prescindiendo de las circunstancias del lugar, del tiempo y de las personas, pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida invariable y absoluta como culpa grave, como culpa leve o como culpa levísima. ...El artículo del Código se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la obligación sino los cuidados razonables, debidos a la cosa que está encargado de conservar, sea en razón de la naturaleza de ella, sea en razón de las circunstancias variables al infinito, que modifican su obligación para hacerla más o menos estricta". (827) Art. 461: "Contra el tutor que no dé verdadera cuenta de su administración, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo tendrá el derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido, y el tutor podrá ser condenado en la suma jurada, si ella pareciere al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podrían producir". (828) El art. 475 Ver Texto declara aplicables a la curatela las normas de la tutela. (829) La nota al art. 2202 Ver Texto compara la responsabilidad del depositario con la del comodatario (art. 2269 Ver Texto ): "Pero no se puede decir del depositario lo que se dispone respecto del comodatario, que en un caso de peligro para sus cosas y las cosas depositadas, deba como el comodatario salvar primero las ajenas que las suyas porque el comodato es a favor del comodatario, y el depósito a favor del deponente, y no del depositario". (830) La nota al art. 3225 Ver Texto compara la responsabilidad del acreedor pignoraticio con la del depositario: "Aunque el acreedor pignoraticio pueda ser considerado, bajo ciertos respectos, como un depositario, sin embargo su responsabilidad es más extensa que la del depositario, porque éste hace un servicio a otro, mientras que el acreedor pignoraticio se sirve a sí mismo".
(831) Art. 114 Ver Texto , ley 17.418: "El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad". (832) ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputación", cit., p. 160. Se trata, sobre todo, de los casos de responsabilidad profesional. (833) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 184, nro. 429. (834) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 622, õ 524 i) 2).
3. Prueba La linea divisoria fundamental entre ambos sistemas es que la culpa contractual en las obligaciones de resultado implica la existencia de un factor objetivo, porque no se permite la prueba de la falta de culpa. La víctima tiene a su cargo probar la obligación y el incumplimiento: la mercadería a ser transportada que no llegó a destino, la obra encargada que no se ejecutó, el dinero prestado que no se devolvió. Sólo la culpa de la víctima o de un tercero y el casus eximen, por eso sostenemos que se trata de un factor objetivo. La única diferencia, como veremos en el capítulo que sigue, es que se admite la existencia de obligaciones de resultado o de fines, y de medios o actividad. En las primeras, nos parece inexacto que se afirme que se presume la culpa, sin admitir prueba en contrario, o que el incumplimiento sea prueba irrefutable de culpa. Más correcto nos parece decir que el factor es objetivo por lo que acabamos de decir. En las segundas, la prueba de la culpa está a cargo del acreedor, quien si no tiene éxito, pierde el juicio. Se admite, asimismo, la prueba de la no culpa o falta de culpa por parte del deudor. Trataremos de ellas en el capítulo que sigue. Una última precisión debemos hacer antes de pasar a la responsabilidad aquiliana. Para algunos autores, como Wayar, en materia contractual la regla es que el incumplimiento es una situación culpable, como lo dicen, por ejemplo, el art. 509 Ver Texto , última parte, y el art. 511 Ver Texto , por lo que el factor de atribución del incumplimiento contractual no puede ser objetivo. Pero si esto es así ¿por qué no se permite la prueba de la falta de culpa? Por una razón muy simple: probando el incumplimiento contractual el acreedor prueba la culpa del deudor en forma simultánea (835) . No estamos de acuerdo con este razonamiento. Como desarrollaremos en el capítulo que sigue, pensamos que en las obligaciones de resultado, si no se permite la prueba de la falta de culpa, estamos ante un factor objetivo y no subjetivo. En el campo extracontractual, en cambio, el principio es que la culpa debe ser probada por la víctima. No sucede así cuando se trata de daños causados "con las cosas" (art. 1113 Ver Texto , 1ª parte), situación en la que se opera una presunción de cupa en contra del causante del daño, pero con la particularidad de que puede liberarse alegando la falta de culpa o "no culpa", que consiste en probar el comportamiento diligente, o la toma de recaudos exigidos por las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Si el daño se produjo por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 Ver Texto , 2ª parte), no es necesaria la prueba de la culpa, sino sólo la de relación de causalidad. La diferencia entre daño "con la cosa" y daño "por el riesgo o vicio de la cosa" en cuanto a la prueba, es que en la primera se admite la prueba de la "no culpa".
4. Prueba de la "no" culpa. Efectos Una polémica que divide a la doctrina es determinar en qué consiste la prueba de la "no culpa" o, dicho en otros términos, si la falta de culpa es equivalente al caso fortuito, al hecho imprevisible o si se trata de un tercer género, intermedio entre la culpa y el casus. Según la posición que se adopte serán los requisitos exigidos para que se configure la "no culpa". Es la opinión de algunos autores nacionales, o bien hay imputabilidad a título de dolo o culpa, o bien inimputabilidad por caso fortuito. Si el deudor pone todo su empeño, toda su ciencia y no obstante el resultado se frustra, es porque el daño es imprevisible o inevitable. Para otros autores como Bustamante Alsina (836) o Pizarro, es perfectamente diferenciable un tercer género, en el que no es necesario que el daño sea imprevisible o inevitable para que haya falta de culpa. La diferencia fundamental está dada en que cuando hay caso fortuito no hay causalidad, porque el sujeto no es autor del daño,cuando hay falta de culpa hay autoría pero no imputabilidad. La falta de culpa no debe ser confundida con la culpa de la víctima o de un tercero, pese a que en un sentido amplio sí demuestran que el agente no es culpable. Los dominios de la no culpa son otros. Son aquellos casos en lo que se ha demostrado la diligencia, la oportuna intervención, la toma de medidas necesarias y pese a ello el daño se produjo, sin que sea necesario demostrar los extremos del caso fortuito, porque un hecho dañoso puede tener otra explicación que no sea la culpa del deudor ni el caso
fortuito. Son los casos de duda sobre lo que realmente sucedió, pero de certeza en cuanto a la diligencia y pericia por parte del deudor, y a la inexistencia de circunstancias fortuitas o imprevisibles.
(835) WAYAR, Ernesto C., Derecho Civil. Obligaciones, cit., t. II, p. 10. (836) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 342; PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 301. El ejemplo de Bustamante Alsina es reiterado por Pizarro: si durante el curso de una operación quirúrgica sobreviene un corte de luz, que no permite al cirujano realizar la operación hay caso fortuito, y no falta de culpa, pero si por una circunstancia desconocida u oculta se produce la misma muerte, basta con que el médico demuestre su diligencia para que proceda la falta de culpa.
5. Dispensa de culpa Un último punto a tratar es la posibilidad de la dispensa de la culpa, tal como lo hicimos al tratar la dispensa del dolo. Debemos aclarar que a veces suele confundirse dispensa de la culpa con limitación de la responsabilidad, pero no son conceptos sinónimos. Puede haber limitación de la indemnización, sin dispensa de culpa, por ejemplo, si una persona se hace cargo de los daños que ocasione por culpa hasta $ 10.000, y puede haber dispensa de la culpa sin tope de los daños, como, por ejemplo, si alguien asume responder por el 50% de los daños cualquiera sea su magnitud. De lo que se trata este acápite es de la dispensa o exoneración de culpa, es decir cuando las partes se ponen de acuerdo en que una de ellas no responderá o lo hará hasta cierto límite en caso de incurrir en culpa. También la dispensa de culpa debe distinguirse de aquellos casos en los que no hay tal dispensa sino falta de ilicitud, como el caso del boxeador que consiente en ser lesionado dolosamente por su adversario o el futbolista que sabe que una infracción de su rival puede ser cuposamente dañado. La pregunta es si es posible de antemano pactar que el deudor no responderá en caso de comportamiento no diligente. Este tipo de interrogante sólo surge en casos de responsabilidad contractual porque existe una relación previa. En la responsabilidad aquiliana es imposible hablar de dispensa de la culpa porque el deudor no sabe quién será su acreedor. Las más de las veces las advertencias o carteles en donde se anuncia que no se responde por daños, por ejemplo en ascensores, playas de estacionamiento, supermercados, no son propiamente cláusulas sino actos unilaterales (837) . En la responsabilidad contractual es el ámbito natural donde surgen las cláusulas de dispensa de culpa. La primera distinción que debemos hacer es si se trata de contratos en los que interviene un consumidor, porque en este tipo de relaciones están prohibidas, (art. 37 Ver Texto , incs. a] y b] ley 24.240). La razón es que el contratante fuerte puede abusar del contratante débil o poco informado. Otros casos de prohibición legal son el art. 2232 Ver Texto , que prohíbe al posadero poner avisos que no responde por los efectos personales introducidos por los viajeros y que cualquier expresión limitativa será de ningún valor, y el art. 2102 Ver Texto , que no permite la renuncia de la evicción cuando el hecho provenga del hecho del enajenante, sea anterior o posterior. Si estamos fuera del ámbito de protección al consumidor, hay que formular una nueva distinción. Cuando está comprometido el orden público no hay dispensa válida, como sería el caso de un abogado que pretendiese eximirse de responsabilidad si pierde el pleito por su culpa, o el médico, si por su culpa un pariente fallece en una operación quirúrgica, ya que ambas profesiones están reglamentadas en cuanto a sus incumbencias por ley. Sin embargo, creemos que puede hacerse la salvedad de la dispensa cuando se trata de métodos experimentales o novedosos. Si a una persona enferma o deshauciada se le ofrece la posibilidad de curación por medio de técnicas quirúrgicas que no han sido puestas todavía en práctica o de medicamentos en experimentación, creemos que la dispensa debe concederse porque de lo contrario el profesional o el laboratorio pueden preferir no exponerse a una demanda. Si no está comprometido el orden público y no se trata de consumidores, la dispensa será válida en relación a los daños patrimoniales, pero no en cuanto a los daños corporales. En cuanto a estos últimos, es necesario el consentimiento informado cuando se trata de operaciones quirúrgicas para que no haya culpa por ese solo hecho, pero una vez obtenido no puede dispensarse la culpa de la operación o intervención propiamente dicha. Si, por ejemplo, una persona consiente en que le amputen un dedo, ésta no podrá reclamar los daños por la falta de ese miembro, pero sí, si por negligencia, hay que cortar la mano entera. También hay que distinguir entre la culpa propia que puede no ser dispensada y la culpa del dependiente o de los animales o cosas, caso en el que se la admite (838). Para algunos autores la dispensa total sería violatoria del orden público y, por lo tanto, prohibida. Cuando no son válidas las cláusulas de dispensa, tienen la sanción de nulidad. Pero esta nulidad es parcial y absoluta, en principio. Se limita a la cláusula y deja incólume el resto del contrato, salvo que la obligación sea indivisible o se afecten elementos esenciales del contrato (839) .
(837) BORDA, Guillermo A., Tratado. Obligaciones, cit., t. II , p. 312, nro. 1465. (838) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 340. (839) ANDORNO, Luis O., El factor subjetivo de atribución, cit., p. 166; PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 624, õ 524 k) 1).
CAPÍTULO IX - FACTORES SUBJETIVOS. CONTINUACIÓN
I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE FACTORES SUBJETIVOS Hemos dicho que los factores subjetivos son dos: el dolo y la culpa. Ambos pueden estar presentes en la responsabilidad contractual y extracontractual. Existirá dolo siempre que se realice una acción con la intención de dañar en la responsabilidad aquiliana, y cuando no se cumpla voluntariamente un contrato pudiéndolo hacer en la responsabilidad contractual. El ámbito donde surge el dolo es cuando se cometen delitos civiles, porque los penales, como ya hemos visto, no siempre engendran responsabilidad civil. El gran factor de atribución subjetivo es la culpa. Su ámbito de aplicación es amplísimo. Así, Mayo, en una enumeración enunciativa, menciona: "A) accidentes deportivos, B) concurrencia desleal, C) pretensiones judiciales sin derecho, D) algunos casos de responsabilidad de entidades bancarias, E) responsabilidades profesionales fuera de la órbita contractual, F) acusación culposa (no la calumniosa, realizada con dolo, que se rige por el art. 1090 Ver Texto ), G) injuria culposa, H) daños con las cosas (art. 1113 Ver Texto , 2ª parte), I) hechos y omisiones de los funcionarios públicos (art. 1112 Ver Texto ; también pueden ser dolosos), J) homicidio culposo, K) lesiones culposas, L) privación culposa de la libertad individual (ver art. 1087 Ver Texto ), M) daño culposo, N) responsabilidad de los padres, para quienes sostienen que su fundamento es la culpa, Ñ) responsabilidad de los tutores y curadores (ídem anterior), O) Responsabilidad por la utilización indebida del nombre ajeno, P) daño ocasionado por animal doméstico o domesticado, para los que sostienen que es enteramente subjetiva, Q) violación de derechos personalísimos como la intimidad, la imagen, etcétera" (840) .
II. EL PROBLEMA DEL FACTOR DE ATRIBUCIÓN EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL En el capítulo anterior hemos sentado postura sobre el factor de atribución en la responsabilidad contractual. Hemos dicho allí lo siguiente: 1. La culpa es el fundamento de la responsabilidad contractual únicamente en las obligaciones de medios. 2. El incumplimiento contractual hace surgir una responsabilidad objetiva en todas las obligaciones, salvo las de medios. 3. No aceptamos la tesis que sostiene que la prueba del incumplimiento equivalga a la prueba de la culpa. Ello porque en las obligaciones de medios hay que probar la culpa del deudor. En las obligaciones de resultado la culpa queda fuera de la cuestión, por lo que el factor es objetivo. 4. Ante el hecho del incumplimiento en una obligacion de resultado el deudor no puede probar la falta de culpa, no porque se presuma la culpa, sino porque esa presunción es una ficción que no se corresponde con la realidad (841) . La eximente es la ruptura del nexo causal, la culpa de la víctima, de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito. Ésta es la teoría que marca el principio general en lo tocante a responsabilidad por incumplimiento contractual. Pero como todo principio general, tiene sus excepciones en las obligaciones de medios o de actividad.
1. Las obligaciones de medios y de resultado: la prueba de la culpa en las llamadas obligaciones de "medios" No todas las obligaciones contractuales son iguales, no en todas el mero incumplimiento hace presuponer la culpa y no en todas es inadmisible la prueba de la falta de culpa. El criterio dominante de
responsabilidad ante el solo incumplimiento probó no ser idóneo para dar una solución justa a los casos de responsabilidad civil de ciertos profesionales, principalmente médicos, pero también abogados. A fines del siglo XIX y principios del XX, algunos juristas advirtieron que era totalmente irrazonable hacer responsable al médico porque el paciente no se curaba, o al abogado porque perdía el pleito. Si bien ya existían antecedentes de la distinción en el derecho romano y en el alemán, las bases firmes de la distinción fueron puestas por el jurista francés René Demogue en 1925 (842) a propósito de las diferencias existentes entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. La discusión se planteó delimitada únicamente a las obligaciones de hacer. Se distinguió entonces entre obligaciones de resultado o de fines y obligaciones de medios o de actividad. Las diferencias fundamentales entre ambos tipos de obligaciones son tres: a) El objeto debido. b) El régimen de la prueba. c) El factor de atribución. a) El objeto debido En cuanto al objeto debido en las obligaciones de resultado, el deudor compromete a alcanzar un resultado concreto, garantizando su consecución, no siendo suficiente todo el empeño o la pericia que se ponga. Si el resultado no se logra hay incumplimiento imputable. En las obligaciones de medios, por el contrario, el deudor debe realizar una actividad concreta dirigida a la obtención de un resultado esperado, pero que no puede ser exigido. Si el resultado no se consigue pero el deudor puso todo su saber, su experiencia, si observó las reglas de su profesión, pero el éxito no se logra por circunstancias que le son ajenas, hay cumplimiento. Para Bueres, en las obligaciones de resultado el interés se halla in obligatione e in solutione por su carácter aleatorio. En las obligaciones de medios sólo existe un interés defintivo in obligatione porque ese interés es aleatorio y contingente (843) . La doctrina (844) que admite la distinción señala como ejemplos de obligaciones de medios a las obligaciones de prestar servicios, en particular las que provienen de los contratos de locación de servicios (sobre todo de las profesiones de médico y abogado), del contrato de trabajo y del mandato; los contratos de consultoría y asesoramiento profesional; el desempeño de los cargos de administrador de sociedades. A su vez, ejemplos de obligaciones de resultado son las obligaciones de dar, pues cumplimiento sólo se obtiene cuando se hace efectiva la entrega de lo debido; en las obligaciones de hacer se considera obligación de resultado a la de ejecutar una obra material o intelectual (p. ej. la de un profesional de la construcción); la obligación del transportista de llevar la carga a destino; la obligación de custodia de las cajas de seguridad que asumen los bancos; las obligaciones que derivan de los contratos de comisión, agencia y mediación, ya que lo que se busca es la obtención de resultados concretos al margen de la aleatoriedad; la obligación de brindar asistencia técnica en aquellos contratos que tienen por objeto maquinarias y bienes de equipo, como la compraventa con cláusula de garantía, la concesión mercantil, el leasing y el franchising. Las obligaciones de no hacer son generalmente de resultado ya que su cumplimiento depende, por lo común, exclusivamente del deudor. El deudor paga con la obtención del resultado prometido en las obligaciones de resultado o de fines; en las obligaciones de medios o de actividad el deudor, en cambio, paga con la realización de la actividad diligente, aunque no alcance el resultado prometido. La cuestión del objeto debe ser ponderada en su justa medida. No hay diferencias ontológicas (845) entre ambos tipos de obligaciones: en las dos el objeto es una conducta debida por el deudor, el acreedor espera un resultado (si el paciente cree que el médico no lo va a curar o el abogado no va a ganar su juicio, directamente no contrata por falta de interés) pero éste es exigible sólo en las obligaciones de resultado; en las de medios no porque es potencial, aleatorio (la medicina no es una ciencia exacta, el paciente puede no curarse por cuesiones ajenas a la perfecta aplicación de todos los conocimientos médicos existentes hasta el momento). b) Carga de la prueba La otra gran diferencia es en cuanto al régimen de la prueba de la culpa. En las obligaciones de resultado, probando el incumplimiento el acreedor prueba la culpa. En las obligaciones de medios la culpa no se presume, sino que, por el contrario, el acreedor debe probarla. El deudor puede probar la falta de diligencia, aunque en rigor no está obligado. Sin embargo, lo aconsejable es que haga su aporte probatorio, sobre todo en los casos en que es indudable que está en mejores condiciones de hacerlo. Para finalizar debemos precisar el alcance y la utilidad de la distinción. Respecto del objeto debido debe tenerse en cuenta que la consecución del resultado puede estar prohibida como en la mayoría de las especialidades médicas (la excepción notable suele ser la cirugía estética) o en el ejercicio de la profesión de abogado, por lo que lo convenido no puede ser otra cosa que los medios para llegar a ese resultado final, pero sin que éste pueda ser jurídicamente exigido. Pero si no resulta claro lo pactado, está prohibido asegurar el resultado o es imposible por su aleatoriedad de garantizar, o directamente nos encontramos fuera de lo contractual la utilidad tiene importancia, no ab initio de la relación, sino para determinar en caso de conflicto, y luego de las pruebas aportadas cuál fue el objeto prometido (846) .
La segunda aclaración que debemos hacer es que la distinción no tiene únicamente utilidad para el ámbito contractual, sino también para el extracontractual. Así, por ejemplo, el médico que actúa sobre un suicida o un accidentado en la vía pública en estado de inconsciencia responderá de los daños que cause únicamente si incurrió en negligencia. Ante la falta de curación del suicida o del accidentado, el médico se liberará probando la diligencia (847) que es exigible en esas particulares circunstancias de personas, tiempo y lugar. Es decir que puede ser posible la existencia de obligaciones de medios o diligencia fuera del contrato. c) Factor de atribución La tercera utilidad de la distinción está en que ayuda a distinguir el factor de atribución: en las de medios es subjetivo, en las de resultado es objetivo, la garantía o el riesgo.
2. En la obligación de resultado, ¿la culpa es siempre objetiva? Parte de la doctrina nacional admitió en un principio la teoría de las obligaciones de medios y de resultado en su formulación clásica: en las obligaciones de resultado el deudor se exime probando sólo el casus porque su culpa se presume; en las obligaciones de medios la culpa debe ser demostrada (848) . Así claramente Llambías expone la teoría clásica cuando dice que "lo único que debe probar el acreedor es el incumplimiento del deudor, pero establecido ello, queda admitida la culpa de éste que va implícita en ese incumplimiento. Si el deudor quiere excusar su responsabilidad debe demostrar que el incumplimiento de la obligación que materialmente ha obradono le es imputable por haber sido una imposición proveniente de un caso fortuito o fuerza mayor" (849) . [La bastardilla es nuestra] Sin embargo, años después el profesor de la Universidad de Buenos Aires, Alberto Bueres propone asignar a la teoría de Demogue el alcance de establecer el factor de atribución (850) . Para Bueres, en las obligaciones de resultado el factor de atribución no es la culpa sino la responsabilidad objetiva, mientras que en las de medios el factor de atribución es la culpa. Los fundamentos de tal teoría son los siguientes: A) En las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento objetivo por parte del acreedor descarta la culpa delsolvens, la deja fuera de cuestión (851) . B) Al quedar descartado el elemento subjetivo, sólo se admite la prueba del caso fortuito, del hecho de un tercero o de la víctima, causales todas que son propias de la responsabilidad objetiva y no subjetiva. C) No existe una presunción iuris tantum ni iuris et de iure de culpa. Lo primero porque tiene prohibido probar la no culpa. Lo segundo porque sí tiene permitido probar el caso fortuito, el hecho de un tercero o el de la víctima. D) La misma discusión ya se dio en la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y a la larga se desecharon las teorías de la culpa in eligendo o in vigilando y se las sustituyó por la responsabilidad objetiva de garantía. Prestigiosa doctrina enseña que el factor de atribución en el incumplimiento contractual es la culpa. Así, Wayar dice, rebatiendo a Bueres, que "...es preferible y aceptable la opinión según la cual cuando el acreedor prueba el incumplimiento está probando, al mismo tiempo, la culpa del deudor; en tal hipótesis, es claro que el deudor ya no podrá probar su no culpa, porque la culpa ya ha sido probada!" (852) . René Padilla, a su vez, dice que "...frente al incumplimiento material o moratorio se imputa el daño producido presumiéndose la culpa del deudor, de cuya imputación podrá sustraerse demostrando la imprevisibilidad o la inevitabilidad" (853) . La postura que sostiene que el fundamento de la responsablidad por incumplimiento de la obligación de resultado es la culpa no nos convence, en especial porque la presunción es irrefragable, no admitiéndose la prueba de la falta de culpa. En la doctrina nacional una corriente sostiene que la responsabilidad es objetiva (Bueres, Pizarro, Picasso), sobre todo en el ámbito contractual, porque no se permite al deudor probar la falta de culpa. El razonamiento es que si no se permite la prueba de la falta de culpa, es porque directamente el fundamento no es la culpa. Estamos de acuerdo. No nos parece que el fundamento deba ser la culpa presumida iuris et de iure, por varias razones. Si bien se han realizado esfuerzos por despegar de la noción de culpa a toda referencia moral, la realidad indica que tanto en nuestro derecho como en el sentido popular "tener la culpa" implica un reproche, una mancha. Pero mucho más lo implica en el quehacer profesional. No es posible que a un profesional se le endilgue el rótulo de "culpable" sin que se le permita defenderse de esa imputación. No es que las presunciones iuris et de iure no deban existir, pero al menos no deberían existir presunciones iuris et de iure de culpa. Y si no se permite la prueba del factor subjetivo es porque el factor es objetivo. La mejor doctrina extranjera, fundamentada en jurisprudencia, enseña que en las obligaciones de resultado el factor es objetivo (854) . Así, un autor como Puig Brutau tratando el interrogante que nos ocupa, sobre si la responsabilidad contractual se funda o no en la culpa, dice que "una cosa es que el obligado no consiga destruir la presunción de culpa que le afecta por regla general [se refiere al art. 1183 del CC español], y cuestión diferente que la responsabilidad por incumplimiento de una obligación ya
existente sólo pueda fundarse en culpa o dolo del deudor. Parece que sería más natural entender que basta la concurrencia de estas dos razones: haberse obligado y no poder demostrar la existencia de un hecho que lo exonere de la obligación. Llamar a esto responsabilidad por culpa contracual (obligacional) no tiene más valor que el del uso establecido por simetría con la culpa extracontractual..." (855) . Poniendo como ejemplo a las obligaciones dinerarias Puig Brutau es incluso más contundente: "Con el criterio de que la responsabilidad contractual (obligacional) se funda en la culpa, la consecuencia de que el deudor insolvente no quede liberado de su obligación parece significar que la insolvencia significa culpabilidad. Más natural sería llegar a la conclusión de que, en principio, el deudor está obligado a pagar o a cumplir la prestación por los méritos propios de la obligación constituida, con independencia de la idea de culpa" (856) . Además y a título de ejemplo del estado de la cuestión en el ámbito extranjero, mencionamos a la Convención Internacional sobre Compraventa de Mercaderías, que en su art. 79 inc. 1 dice que "Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias". La Convención, como se ve, es sumamente dura con el deudor: sólo el impedimento ajeno a su voluntad, es decir que sólo la causa ajena exonera, que además no hubiera debido razonablemente prever al momento de la celebración del contrato.
2.1. ¿Es siempre objetiva en nuestro derecho? Cabe ahora responder a la pregunta respecto de si es siempre objetiva la culpa en las obligaciones de resutlado. Sucede que pese a lo que hemos sostenido, existen textos legales en el Código de Vélez que no pueden ser ignorados. Por ejemplo el art. 511 Ver Texto dice que "El deudor de la obligación es también responsable de los daños e intereses, cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla"; más claro aún es el art. 889 Ver Texto que dice que "Si la prestación se hace imposible sin culpa del deudor [...] la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses"; o el art. 509 Ver Texto último párrafo, cuando dice que "para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable" (¿quiere decir inimputable por ruptura del nexo causal o basta la prueba de la falta de culpa?).
2.2. Los textos del Código Civil La pregunta es ¿cómo se concilian estos textos, que hablan de culpa, con el carácter objetivo que acabamos de señalar de la responsabilidad contractual? Sobre todo porque estamos seguros de que es una insinceridad jurídica decir que probando el incumplimiento se demuestra la culpa sin admitir prueba en contrario; más bien eso significa que la culpa nada tiene que ver, que queda fuera de la cuestión, que no es el fundamento y que la prueba de la diligencia no exime. Reiteramos el interrogante ¿cómo es posible sostener la objetivización de la responsabilidad contractual, frente a los textos que hablan de culpa en el Código Civil; y por otro lado cómo sostener, como lo dicen los clásicos en la Argentina, que la prueba del incumplimiento es prueba irrefutable al mismo tiempo de culpa, sin admitir que eso y responsabilidad objetiva no es lo mismo? O quizás la pregunta que deberíamos hacernos adelantándonos en el tema de otro capítulo- es ¿si no habrá que distinguir entre los tipos de daños o más claramente aún los tipos de remedios jurídicos con que intenta valerse el acreedor frustrado? Si el acreedor reclama la prestación incumplida, esa acción de responsabilidad civil es más bien acción de cumplimiento por equivalente, respecto de la cual no cabe la prueba de la falta de culpa, pero los otros daños que sufra el acreedor fuera de la prestación sí necesitan de la prueba de la culpa. El tema central de la posibilidad de compatibilizar ambas posturas, hasta ahora irreconciliables es distinguir entre la ‘stimatio rei y el id quod interest. Así el reclamo de la‘stimatio rei deriva del mismo contrato y su fundamento es la perpetuatio obligationis, al igual que en la mora el deudor carga con el caso fortuito, salvo que la mora sea irrelevante (art. 892 Ver Texto ). La perpetuatio obligationis que da sustento a algunos remedios del acreedor insatisfecho es un mecanismo de asignación de riesgos del incumplimiento, la responsabilidad civil, en cambio, es un mecanismo de imputación de daños por incumplimiento (857) que no es exactamente no lo mismo, aunque a veces se pueda llegar a un resultado casi idéntico. En la perpetuatio que da sustento a la ‘stimatio rei estamos ante la misma obligación incumplida; en la acción de daños que se basa en el id quod interest, el hecho ilícito del incumplimiento hace nacer una nueva obligación (arg. art. 889 Ver Texto , CCiv.), para la cual el ordenamiento sí exige la prueba de la culpa.
El acreedor que no ve satisfecho su interés tiene varios remedios. Uno es la ejecución directa de la prestación para procurarse el objeto (858) , siempre que ese bien todavía exista en el patrimonio del deudor remiso a cumplir. Por ejemplo si un empresario compra un caballo de carrera, la ejecución directa consistirá en el secuestro con orden judicial del animal y su entrega al acreedor. Esta acción es contractual. Pero si el mismo caballo comprado y no entregado hubiese sido vendido a otro comprador de buena fe, el acreedor podrá exigir el cumplimiento por equivalente (‘stimatio rei) y pedir que el deudor le pague el valor del caballo. Esta acción también es contractual y no requiere prueba de culpa. Pero si la falta de entrega le produjo al comprador frustrado un daño, como ser una eventual diferencia de reventa o la pérdida de chance de una carrera, nada impide compatibilizar los remedios y exigir el equivalente de la prestación incumplida (‘stimatio rei) más los daños y perjuicios (id quod interest). Para finalizar debemos señalar que no debe pensarse que la ‘stimatio rei implica un piso mínimo de daños a reclamar y que siempre el id quod interest es superior. Sobre el tema hemos tratado en el capítulo referente a la reparación, al cual remitimos.
3. El debate en la doctrina En la doctrina argentina se discuten tres grandes temas. El primero es el carácter objetivo del incumplimiento en las obligaciones de resultado (859) . Hemos ya fijado posición.
3.1. Existencia de la distinción El segundo punto que se debate en la doctrina es la existencia misma de la clasificación de obligación de medios y de resultado. Para la amplia mayoría de la doctrina y jurisprudencia la distinción existe y es sumamente útil. Algunos autores que critican la diferenciación, como Lorenzetti, afirman que "La existencia de la distinción en el derecho vivo se caracteriza por su instrumentalidad, en el sentido de que se la utiliza para distribuir la carga probatoria; por su carga ideológica, en cuanto favorece a los profesionales; por su dogmatización, ya que el análisis se detiene sólo en la mención del distingo, sin entrar a bucear en el océano de cuestiones que realmente existen" (860) . Nosotros, que compartimos la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, creemos que la instrumentalidad sirve, aunque no sólo para el tema de la carga de la prueba. No nos mueve ningún propósito ideológico de favorecer o perjudicar a los profesionales. De todos modos, mientras siga el sistema de naturaleza "confrontativa" y "gladiadora" de los juicios de mala praxis (861) , basado en la culpa, con toda la connotación negativa que tiene para el profesional, la discusión continuará (862) . Es innegable, por otro lado, que tiene razón Lorenzetti sobre las presiones en uno u otro sentido. Baste recordar que el Código de 1987 fue vetado a instancias, entre otros, de las corporaciones médicas. Y que la propuesta de Directiva de la Unión Europea del 9 de noviembre de 1990 sobre responsabilidad del prestador de servicios, que pretendía establecer "que la falta de prueba de culpa incumbe al prestador de servicios", fue retirada. Siendo entonces un tema delicado, que afecta intereses creados, con mucha mayor razón el jurista debe estudiar a fondo y sopesar cuidadosamente su opinión, porque los vientos de hoy pueden ser tempestades del mañana. Otros autores como Wayar, que critican la distinción, se basan en la diferenciación entre objeto y prestación de la obligacion, donde la prestación es la conducta que posibilita el cumplimiento del objeto, que es el bien debido o utilidad esperada por el acreedor. Pero al hacerse la distinción es posible que la prestación se realice sin que se satisfaga el objeto, por lo que habría incumplimiento. El médico puede realizar la operación, pero si el paciente no se cura, hay interés insatisfecho, porque el acreedor procura obtener un "bien, material o inmaterial, que se obtiene como un resultado producto de un obrar, positivo o negativo, del deudor" (863) . La obligación sigue entonces viva y deben pagarse los daños ocasionados. En la misma línea de Wayar otros prestigiosos autores, como Zannoni (864) , también critican, a la distinción. Sin embargo, Zannoni es consciente de la diferenciación porque dice que "si bien el objeto de toda -toda- obligación en el ámbito contractual constituye un quid, un resultado, su obtención (que implica satisfacer el interés del acreedor) depende en mayor o menor medida de la conducta debida del deudor, o en mayor o en menor medida de circunstancias externas al deber jurídico (calificado) que esa conducta debida entraña". Es que la preocupación de Zannoni aparece muy marcada por determinar que la existencia de una obligación de medios o de resultado es una cuestión de hecho (865) , con lo que estamos de acuerdo, y también en que esa cuestión no se juzga a priori, no se etiqueta antes del juicio, sino que lo debe hacer el juez al momento de sentenciar. No nos convence, sin embargo, el ejemplo de
no culpa en materia contractual de Zannoni, el del deudor de una cosa cierta que debe entregarse en su domicilio que no paga porque el acreedor no concurre a cobrar su crédito. Para Zannoni hay falta de culpa del deudor, zona intermedia entre la culpa y el casus. Para nosotros es un caso de culpa del acreedor, tan es así que si el deudor logra probarla, purga su mora y puede constituir en mora al acreedor. La no culpa o falta de culpa no opera cuando claramente se prueba quién tiene la culpa, sino cuando se prueba que no obstante la diligencia puesta, el daño ocurrió por motivos inexplicables, pero que no llegan a constituir caso fortuito. Belluscio (866) es otro de los autores de fuste que también niega la distinción entre obligaciones de medios y de resultado porque "...siempre la ejecución de una obligación es un resultado en sí y siempre -en el campo de la responsabilidad contractual- lo que el acreedor debe probar es el incumplimiento, que hace presumir la culpa". Hasta aquí Belluscio coincide con la teoría clásica. Sin embargo, su fino sentido jurídico hace que a renglón seguido admita que existe una diferencia: "Lo que ocurre es, en primer término, que según sean las obligaciones que derivan de un contrato en particular (y ni siquiera de un tipo o categoría de contratos) la configuración del incumplimiento será más simple o más compleja con la consiguiente mayor dificultad probatoria que se presenta a medida que se torna más complicada; y, en segundo lugar, que la reglamentación específica de determinados contratos puede ampliar o restringir los supuestos en que cabe demostrar la ausencia de culpa en el incumplimiento" (867) . Para Belluscio el acreedor siempre debe probar el incumplimiento y no la culpa, pero admite que en algunos casos la prueba de ese incumplimiento es más difícil, además que en ciertos casos la falta de culpa exime. Precisamente esta dificultad es la que lleva a que la mayoría de la doctrina distinga entre obligaciones de medios y de resultado. En cambio, algunos autores, como Bueres o Pizarro, sostienen que el objeto está dado por el comportamiento debido por el deudor (prestación) y por el interés que debe ser satisfecho por aquélla. Estos autores siguen la teoría de Heck quien habla de un programa de prestación o Leistungsprogramm, esto es, "un proyecto de conducta futura del deudor para satisfacer el interés del acreedor". Se suele objetar a las obligaciones de medios que no tienen respuesta a los casos en que aun no habiendo diligencia, el paciente igualmente se cura, esto es, ve satisfecho su interés sin la prestación. Creemos que el ejemplo no invalida nuestra postura. Si el abogado fue negligente y el cliente lo mismo cobró su crédito, no hay responsabilidad civil, no porque no haya cumplimiento, sino porque no hubo daño. Pero sí podrá no ser procedente el cobro de honorarios por incumplimiento de contrato. La sola diligencia sí puede ser el objeto de una obligación, porque lo que el enfermo sabe es que si se observa celosamente la lex artis de la profesión, las probabilidades de alcanzar el objeto mediato son mucho más altas. Lo que desea el paciente es que el médico aplique correctamente las técnicas quirúrgicas aceptadas, o le recete los medicamentos conocidos hasta el momento, porque lo que acontece si esto sucede "según el curso normal y ordinario de las cosas", es la mejoría. Pero también es cierto que el mismo curso natural y ordinario de las cosas indica que los hombres no son dioses y que a veces la enfermedad o la injustica vencen de manera inexplicable la mejor técnica del médico más preparado, o la elocuencia del abogado más avezado. No por nada en todas las religiones se pide por los enfermos, y el dolor se acepta con resignación.
3.2. El objeto y la distinción Nosotros pensamos que en cualquiera de las teorías sobre el objeto y la prestación de la obligación que se siga, la conclusión es que existen obligaciones de medios y de resultado. Es cierto que con algunas teorías como la prestación como objeto o la del programa de prestación, es más fácil hacerlo, porque entonces el profesional podrá demostrar que el interés que se procuraba como última meta requería imprescindiblemente de los medios acordados para su logro. Lo mismo sucede para las teorías que distinguen objeto y prestación. Si el objeto es el bien debido que satisface el interés, habrá que ver cuál es ese interés. Porque si bien se afirma que el paciente acude al médico para que lo cure o el cliente al abogado para que le gane el juicio, ello es pasible de las siguientes objeciones. A) Aleatoriedad. En estos casos el interés es demasiado aleatorio, difícil de asegurar su consecución. Es el criterio central de la distinción, tal como hemos dicho. Es cierto que el concepto de álea es escurridizo y, en definitiva, en todas las obligaciones hay incertidumbre sobre si llegarán a buen puerto. Pero que un concepto no sea fácil de asir no es óbice para que se llegue a una categorización jurídica. Con ese criterio no existiría la responsabilidad por riesgo de la cosa, porque en última instancia todo es riesgoso o peligroso según la circunstancia. La razón por la que se considera aleatorio al ejercicio de la medicina es porque no se trata de una ciencia exacta, sino sujeta a la infinita complejidad que brinda el cuerpo humano, en un mundo cambiante donde el medio actúa modificando no pocas veces los conocimientos existentes. El avance de la ciencia médica si bien es impresionante en los últimos años, día a día demuestra la actualidad de la máxima socrática "sólo sé que no sé nada". Además, muchas veces lo que
hasta ayer se creía como una opinión seria y pacífica luego es desmentida por nuevos estudios o investigaciones ayudadas por la nueva tecnología. El carácter inexigible de la curación en el médico o la sentencia favorable en el abogado hacen que se diga que el resultado es aleatorio, lo cual es criticado por prestigiosa doctrina (868) , porque si así fuera debería pagarse menos por la prestación. Creemos que el argumento es impactante a primera vista, pero no por ello menos erróneo. En una redada de pesca, ejemplo paradigmático de contrato aleatorio, el acreedor sabe que el precio máximo a pagar es la red completa de pescados: ese parámetro le permite medir el riesgo que correrá y el precio, disminuido o no, que pagará. Pero ello no sucede así en las obligaciones de medios. En primer lugar, no es cierto que por las prácticas médicas o abogadiles se pague menos, lo que pasa es que no hay términos de comparación. Nos explicamos. No es posible encontrar patrones de comparación porque ningún médico o abogado puede garantizar el resultado de la operación. No lo puede ni por ley, ni por ética, ni por la buena fe que hace que no se pueda prometer ni exigir lo que está más allá del alcance cierto de las partes. Por eso la buena fe manda que el abogado y el médico actúen con diligencia, porque si así lo hacen el resultado normalmente se consigue. En segundo lugar, la disminución del valor de la prestación sí es posible de medirse, aunque sea en forma indirecta y parezca paradójico, por otro contrato aleatorio: el seguro de mala praxis. El seguro, si la obligación es de resultado, no puede tener sino un precio mayor a que si es de medios. B) Prohibición. La teoría que niega la diferencia no explica qué sucede cuando el aseguramiento del resultado está prohibido. Los médicos tienen prohibido asegurar la curación por ley 17.132, que en su art. 20 Ver Texto prohíbe al médico: inc. 1ø anunciar o prometer la curación fijando plazos; inc. 2ø anunciar o prometer la curación de la salud; inc. 3ø prometer el alivio o la curación por medio de procedimientos secretos o misteriosos; inc. 5ø anunciar o aplicar agentes terapéuticos de efectos infalibles; y otras prohibiciones bastante severas. ¿Cómo entonces va a ser responsable por falta de obtención del resultado el deudor si la ley le prohíbe hacerlo? Además, la misma ley lo obliga a comportarse diligentemente. C) Contractualidad. La tercera objeción es que el criterio de indiferenciación parte de la base de que la categoría es sólo válida cuando existe contrato (869) . Y esto no es así. Si bien el ámbito normal de las obligaciones de medios y de resultado es el contrato, no puede desconocerse que existen obligaciones de medios extracontractuales, como la del médico respecto de los parientes del fallecido, o la del médico que debe asistir a un inconsciente o un suicida. Por otro lado, la obligación de seguridad -sobre todo si seguimos a la mayoría que dice que es contractual- en la generalidad de los casos es una obligación de resultado (870) , aunque la jurisprudencia también la ha considerado como de medios (871) . D) Buena fe. La cuarta objeción que suscita la postura que unifica el régimen probatorio es si es posible que el deudor de buena fe, por ejemplo un abogado, se obligue a conseguir una sentencia favorable, y que el acreedor, también alegando incuestionable buena fe, crea que eso es cierto. Si una corte efectúa un viraje de jurisprudencia, y por eso el pleito imperdible no se gana, estamos ante un caso de falta de culpa, pero no de interrupción del nexo causal porque no puede hablarse de culpa del tribunal o de un caso fortuito. En esos casos, nadie en su buena fe puede creerse con derecho a exigir la decisión victoriosa.
3.3. Carga de la prueba Se suele atacar a la distinción por injusta en materia probatoria ya que quien está en mejores condiciones de probar es el deudor y no el acreedor. No estamos de acuerdo ni mucho menos en que se acuda a la teoría de las cargas probatorias dinámicas para justificar la inversión de la carga de la prueba. En Europa, incluso, se intentó mediante una propuesta de Directiva del 9 de noviembre de 1990, en el apartado 2 del art. 1ø, legislar que "la carga de la prueba de la falta de culpa incumbe al prestador de servicios" (872) . La propuesta fue luego retirada al no lograr la adhesión necesaria. Si la curación no sucede o el pleito se pierde, para quienes sostenemos la diferenciación, el principio es que no hay responsabilidad si no hubo negligencia, por lo que -también en principio- la carga de la prueba pesa sobre el damnificado. Será éste quien deberá acreditar la "omisión de las diligencias" que exigía la naturaleza de la obligación. No sólo es el sistema que impera en el civil law, sino también en el common law. Este régimen se puede tornar muy duro con la víctima, a quien, a veces, la prueba le puede resultar dificultosa o costosa. Para ello deberán tenerse en cuenta tres circunstancias.
3.3.1. Presunciones de culpabilidad y grados de certeza del juzgador
La primera es que los jueces han mitigado el rigor probatorio con presunciones de causalidad. En efecto, en Italia se distinguen entre prácticas de fácil y difícil ejecución (algo que nos parece sumamente complicado de determinar); en España se utiliza la prueba prima facie; en Francia, la culpa virtual o la causalidad virtual; en Alemania, la Anscheinebeweiss; y en el common law, la regla res ipsa loquitur. En todas se parte del mismo presupuesto, si lo normal es que una práctica tenga éxito o la situación del paciente o cliente no tiene otra explicación que la culpa, es al profesional a quien le incumbe demostrar la diligencia (873) , como, por ejemplo, cuando un DIU -a las pocas horas de ser colocado- no está implantado en el útero sino en la cavidad pelviana, lo que no sucede normalmente sino en presencia de mala praxis(874) . La diferencia con la postura de quienes niegan la diferenciación es notoria. Por ejemplo, tanto Padilla (875) como Wayar (876) no permiten al médico la prueba de la falta de culpa, o, lo que es lo mismo, de la diligencia. En el fondo la preocupación de quienes niegan la distinción y proponen un régimen único de carga de la prueba lo hacen guiados por el anhelo de justicia de alivianar la situación procesal de los acreedores víctimas, el mismo que impulsó a Demogue a sistematizar la clasificación. La preocupación tiene algo de sentido si tomamos en cuenta que para nuestros tribunales el actor debe provocar la certeza del juzgador. Es decir, no sólo tiene a su cargo probar el hecho, sino que debe producir determinado grado de convencimiento en el juzgador. En el common law la distinción es bastante clara. Una cosa es la carga de la prueba (burden of proof), que indica quién debe probar, y otra cosa es el grado de persuasión a alcanzar (burden of persuassion, standard of proof). Así, el tema de la carga de la prueba no termina con saber en cabeza de quien está, sino cuánto debe probar. Si se prueba que el hecho ocurrió con un 51% más de probabilidades de presencia de culpa (more probable than not, o preponderance of evidence) que de ausencia, el demandado es condenado. Si lo que se requiere es que el actor despeje un poco más las dudas del tribunal, llegando a la certeza se exigirá clear and convincing clarity, esto es el equivalente a la certeza que suelen exigir nuestros tribunales. En el ámbito penal lo que se exige es que la culpabilidad se demuestre más allá de toda duda razonable (beyond reasonable doubt). En las obligaciones de medios la duda existirá en la mayoría de los casos, por lo que pensamos que al actor debe exigírsele una prueba de que el hecho es más probable que se produzca ante la presencia de culpa, pero sin que se exija la certeza que conducirá a notorias injusticias (877) . Sin embargo, creemos que -no habiendo ninguna presunción jurisprudencial que aplicar- si el actor no logra probar la culpa del profesional, o este último prueba que actuó conforme a las reglas de su ciencia, esto basta para que no responda, así no pueda explicar por qué se produjo el daño. Y esto para nosotros es prueba de la no culpa, y no caso fortuito.
3.3.2. Estrategia procesal La segunda se relaciona no tanto con la ciencia del derecho, sino con el arte de la abogacía. Es muy mal consejo por parte de un letrado, choca a la sensibilidad de los tribunales, la actitud del demandado que se cruza de brazos a esperar que le demuestren la culpa. El profesional no está obligado jurídicamente, pero lo menos que puede hacer por ética por su ex paciente o cliente, es brindar su versión de los hechos y arrimar los elementos de prueba de su diligencia.
3.3.3. Cargas probatorias dinámicas Se suele invocar la teoría de las cargas probatorias dinámicas como gran panacea para la desigualdad de medios entre médicos y pacientes o abogados y clientes, esto es, simplificando mucho, que quien esté en mejores de probar un hecho, o a quien le sea menos costoso, que así lo haga. Nuestra principal crítica a esta postura es que la teoría exige que las cargas probatorias sean dinámicas. Si antes de que comience el juicio estamos diciendo que quien mejor está en condiciones de probar lo que sucedió es el médico, el dinamismo se pierde y la carga se vuelve tan estática como la regla principal de que al actor incumbe la prueba de lo que alega. La teoría de las cargas probatorias dinámicas es útil, pero en la medida en que no se la transforme en estática (878) , rígida, sino que en situaciones dudosas en que ambas partes han producido prueba, sea el juez quién decida quien estaba en condiciones de probar (879) . Éste es el dinamismo que quiere la teoría tal como fue concebida. Empero debemos hacer otra salvedad. En las obligaciones de medios no siempre el deber de ser diligente pesa sobre el deudor, sino que en no pocos casos incumbe también al acreedor. Hay situaciones en las que la obligación de cuidado es bilateral, como los familiares del paciente que no le informan que había tomado veneno, por lo que el tratamiento falla (880) . El caso típico es el de los tratamientos
prolongados, en los cuales el profesional no puede controlar si el paciente sigue sus instrucciones. O, por ejemplo, los posoperatorios que cada vez son más breves porque los pacientes prefieren -y al parecer así lo aconseja en muchos casos la buena praxis médica- terminar de convalecer en sus propias casas, donde están más contenidos. En esos casos existe un deber de colaboración del acreedor de la prestación, que no puede ser desconocido al momento de juzgar.
3.3.4. Prueba del carácter de la obligación Existen casos dudosos en los que puede no saberse a ciencia cierta cuándo la obligación es de medios y cuándo de resultado. O bien puede suceder que una determinada prestación médica cree obligaciones de medios, conjuntas o mezcladas con obligaciones de resultado, como, por ejemplo, para un cirujano operar en condiciones de asepsia (881) . La cirugía estética, que la mayoría considera como de resultado, es de medios cuando no tiene por objeto embellecer un cuerpo sano sino reparar un cuerpo enfermo (882) , e incluso alguna doctrina (883) y jurisprudencia dice que es siempre de medios (884) . Algunos fallos también catalogan a la actividad del anestesista como de resultado (885) . En esos casos la prueba del carácter de la obligación pesa sobre ambas partes aplicándose los principios generales. Si el actor alega el incumplimiento de un deber de resultado como podría ser el examen de un tejido por parte de un anatomopatólogo, deberá probar la facilidad de esa técnica. Si el mencionado profesional desea exonerarse, deberá demostrar, por ejemplo, que pese a todas las opiniones jurisprudenciales que catalogan a la actividad del anatomopatólogo como de resultado (886) , este particular análisis engendraba un alea superior al normal pese a la diligencia y de allí la inexactitud de su dictamen (887) . Esta incertidumbre es una de las objeciones más fuertes que tiene Lorenzetti y que, según él, conduce al caos y la arbitrariedad (888) , por lo que algunas veces se vuelve en contra de los profesionales. Discrepamos nuevamente con su afirmación aunque no parece mala la solución que propone: adoptar la clasificación de la jurisprudencia y doctrina francesa (Viney) de dividir las obligaciones de medios en normales y reforzdas (renforcées) y obligaciones de resultado normales y atenuadas o alivianadas (allégées).
4. Fundamentos La falta de admisión de la distinción o la objetivación de la responsabilidad de algunos profesionales puede producir las siguientes consecuencias adversas y seguramente no deseadas por quienes no aceptan la distinción. Tal como lo demuestra la experiencia de algunos países, que han suplantado la responsabilidad médica -al menos en parte- por un seguro, como Suecia (889) , en donde si bien no se requiere la prueba de la culpa, sí se exige la prueba de la causa. Y es con respecto a la prueba de la causa donde tanto para lograr el pago del seguro como para denegar su otorgamiento, la cuestión de la culpa se introduce. El caso fortuito alegado por los deudores se hipertrofia para dar lugar eufemísticamente a la no culpa. Algo parecido a lo que sucedió en nuestro país antes de la sanción de la Ley de Divorcio, en que abundaban los juicios de nulidad matrimonial, ahora casi inexistentes. La salida que antes estaba en la diligencia o no culpa, ahora pasa a ser la falta de causa lo que motiva que se llame interrupción de la causalidad a lo que antes era claramente inexistencia de culpa, o acreditación de la propia diligencia. En segundo lugar, cuando se remueve el escollo de la culpa, la lógica indica que debería haber más juicios por mala praxis. Esto produce inmediatamente un encarecimiento de la medicina, el cual hay que ver si estamos dispuestos a pagar. Por un lado, aumentan las primas de seguro porque hay más riesgo. Pero por otro, se incrementa el costo de la mismísima práctica médica, que se transforma en medicina defensiva. El médico ahora pide más estudios, análisis, consentimientos, internaciones, que los necesarios para evitar ser encontrado responsable. De todos modos, los estudios internacionales revelan que son pocos los juicios por mala praxis en relación a los errores médicos constatables y daños causados (890) . En tercer lugar, el reemplazo de una regla de negligencia por una subjetiva con presunción irrefragable de culpa -para nosotros responsabilidad objetiva-, cuando la obligación de cuidado es unilateral, produce impacto directo sobre el nivel de actividad (891) . Es decir, el profesional, que antes le bastaba con ser diligente para no responder, ahora deberá pagar todos esos daños que se produzcan cuando el acontecimiento sea inexplicable a pesar de la diligencia sin llegar a lo fortuito, por lo que la consecuencia es la reducción del nivel de actividad (menos operaciones, menos riesgos a tomar, personas a las que no se quiere operar). Y esto no siempre es lo mejor.
(840) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 1109 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 151. (841) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 604, õ d). (842) DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, t. V, Libraire Arthur Rousseau, París, 1925, p. 532, nro. 1236. Así Demogue dice que "L´obligation que peut peser sur un debiteur n´est pas toujours de mˆme nature. Ce peut-ˆtre une obligation de résultat ou une obligation de moyen. Une personne a reçu le mandat de faire un acte unilateral, ou elle s´est chargée de transporter un colis, de construir un bƒtiment. Ces résultats ne sont pas atteints. Ces deux points constatés: obligation et inexécution le créancier … gain de cause, á moins que le débiteur ne prouve avoir été dans l´impossibilité d´executer par cas fortuit ou force majeure. Au lieu de promettre un résultat, on peut ˆtre obligé légalement ou conventionnellement de prendre certaines mesures qui normalement sont de nature … amener un résultat". Más adelante Demogue se pregunta refiriéndose a los médicos: "Le médecin ne promet pas la guérison … forfait, il promet ses soins. A-t-on pensé … déclarer responsable tout médecin dont le client meurt, sauf au médecin … prouver la force majeure?". (843) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, Ábaco, Buenos Aires, 1981, p. 133. (844) La ejemplificación ha sido tomada de PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. II, p. 600. (845) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. I, ps. 128 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil..., cit., p. 153. (846) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil..., cit. p. 157. (847) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Hammurabi, 1992, ps. 165 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil..., cit., p. 164. (848) Partidarios de esta teoría son BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 341, ALSINA ATIENZA, "Carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medios y obligaciones de resultados", en JA 1958-III-587; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I, ps. 192 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. I, cit., p. 68 y ss; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., cit., t. I, ps. 353 y ss. (849) LLAMBÍAS, Jorge J. Tratado..., cit., t. I, p. 207. (850) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, ps. 55 y ss.; BUERES, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, ps. 53 y ss. PICASSO, Sebastián, "Obligaciones de medio y de resultado", en JA 1996-II-713. (851) Lo mismo afirman Bustamante Alsina e Yzquierdo Tolsada. (852) WAYAR, Erneto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. II, p. 10. (853) PADILLA, René, Responsabilidad civil por mora, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 143. (854) VINEY, Geneviéve, Traité de droit civil. Les conditions, cit., p. 446; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil..., cit., p. 156; VISINTINI, Giovanna,Tratado de responsabilidad civil, trad. de Aída Kemelmajer de Carlucci, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 136 y 174. 426.
(855) PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, cit., t. I, v. II, Bosch, Barcelona, 1988, p. (856) PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, cit., p. 427. (857) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor,
cit., p. 316. (858) Es éste uno de los casos en los que se obtiene el objeto de la obligación, sin prestación del deudor. WAYAR, Ernesto, Derecho civil. Obligaciones, cit., t. II, p. 58. (859) La teoría de Bueres tiene adeptos de prestigio como ser Pizarro, Picasso, Agoglia, Boragina y Meza. (860) LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 484.
(861) GRUBB, Andrew, "Problems of Medical Law", Markesinis Deakin, Tort Law, cit., p. 294. (862) Un intento de solución para los problemas de responsabilidad médica puede ser el reemplazo por un sistema de seguro obligatorio o el pago de los daños por el Estado, como sucede en Suecia y sobre todo en Nueva Zelanda. Pero no debe creerse que el reemplazo de la responsabilidad civil sea una panacea, porque surgen de inmediato problemas de infraprevención, de indefinición del concepto de "accidente médico" (Grubb) que obliga a tratar el tema de la culpa y el debate en el terreno de la causalidad de cuestiones que tienen que ver con la negligencia. En Francia, con la Ley de Sistema Sanitario del 5 de marzo de 2002 se siguió un camino parecido a la loi Badinter. Ciertos daños son improcedentes, como ser el haber nacido sano, en las anticoncepciones fallidas. Y si fruto de esas mismas operaciones la persona nace con discapacidad los daños materiales son pagados por la solidaridad nacional y no por el Estado. La culpa sigue siendo el factor de atribución, salvo para el caso de infecciones intrahospitalarias o utilización de productos en la praxis médica, en los que la eximente es la causa ajena. (863) WAYAR, Ernesto C., Obligaciones, cit., t. I, p. 123. (864) ZANNONI, Eduardo, "Obligaciones de medios y de resultado (Observaciones críticas a un distingo conceptual a propósito de un fallo), JA 1983-II-168. (865) ZANNONI, Eduardo, "Obligaciones de medios...", cit., p. 172. (866) BELLUSCIO, Augusto C., "Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios", LL 1979-C-19. (867) BELLUSCIO, Augusto César, "Obligaciones de medios...", cit., p. 29. (868) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. I, p. 134. (869) Incluso en materia de contratos López de Zavalía enseña que hay que distinguir entre el objeto inmediato del contrato, que son las obligaciones que genera, y el mediato, que está constituido por el objeto de las obligaciones, las que a su vez tienen un objeto directo (la prestación, el dar en la compraventa) y el objeto indirecto (el interés, la cosa y el dinero en el mismo contrato). La diferencia es que el objeto indirecto es inexigible en las obligaciones de medios porque es demasiado aleatorio (LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 136). (870) C. Nac. Civ. sala I, 27/3/2001, "GARRIZ, Carlos A. v. Responsable de Terremoto y otro", JA 2001-III-536 [J 20012836]. C. Nac. Com., sala D, 13/9/2000, "Szulik, Héctor y otro v. Banco Mercantil SA", JA 2002-I-375 [J 20020009]. (871) Por ejemplo juzgan que la obligación de seguridad es de medios: C. Nac. Civ., sala J, 1/3/2001, "Carrara, César A. y otros v. Establecimiento educativo Belgrano Chico SRL y otro", Doctrina Judicial 2001-3, del 10/10/2001; C. Nac. Civ., sala E, 16/8/2001, "Fahri, Alejandro v. Fortin Maure SA y otro", JA 2002-I-580 [J 20020573]; C. Nac. Civ., sala D, 8/5/1995, "Roitman de Liascovich, María R. v. Asistencia Médica Privada SA y otros", JA 1996-II-454 [J 962159]. (872) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, Algunas previsiones..., cit., p. 42. (873) Por ejemplo, si en una operación de cadera el clavo que se debe colocar no está ni remotamente cerca del lugar donde debiera, un tribunal aplicó la teoría de las cargas probatorias dinámicas y, ante la falta de prueba de la no culpa por parte del médico, lo condenó, C. Nac. Civ. sala F, 13/3/2002, "R., F. M. v. M. N. W. O. y otros", LL 2002-E-598. (874) C. Nac. Civ., sala I, 14/12/2001, "P., M. L. v. D., D. y otro", JA 2002-II-591 [J 20021374]. (875) "Frente al incumplimiento médico nace su responsabilidad basada en un factor subjetivo de atribución (culpa) presumido por la ley, hasta tanto se produzca prueba en contra. La prueba en contra es la no culpa que antes caracterizamos como caso fortuito y no la culpa pretendida, basada en una supuesta diligencia desmentida por el resultado dañoso". (PADILLA, René, Responsabilidad civil por mora, cit., p. 142). (876) Wayar propone un criterio único de apreciación de la prueba: "Al acreedor le toca probar que su interés no ha sido satisfecho, o sea que el objeto de su crédito se ha frustrado; al deudor si quiere eximirse de responsabilidad, le corresponde probar que cumplió la prestación, y que la frustración del acreedor se debe a causas extrañas a la prestación misma, o bien que incumplió pero por causas no imputables a él", (WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. I, p. 131). (877) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba, Civitas, Madrid, 1999, ps. 69-108. (878) AGOGLIA, María M. - BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A, Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, ps. 271-272.
(879) DE LOS SANTOS, Mabel, "Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorísticamente quién se encuentra en mejores condiciones de probar", JA 1993-IV-866 [J 0003/012003]. (880) C. Nac. Civ., sala A, 6/4/1994, "Echegaray, Alfredo v. Medical´s Organización Presta-ciones Médicas Privadas SA" Ver Texto , JA 1994-IV-501 [J 944179]. (881) Así, por ejemplo, se condenó a un médico que realizó una circuncisión a un bebé de 15 días, por la infección que le produjo la deficiente higienización o esterilización del material utilizado. C. Nac. Civ., sala A, 23/12/2003, "D. C. M. L, y otro v. S., G. J.", JA 2004-II-602 Ver Texto . (882) C. Nac. Civ., sala K, 24/5/2002, "S., F. E. v. G. I., H. y otros". LL 2002-D-127. (883) FERNÁNDEZ MADERO, Jaime, "El daño en intervenciones de cirugía plástica", LL 2002-C-920. HERSALIS, Marcelo - MAGRI, Eduardo, "Cirugía plástica. Régimen de la obligación que asume el profesional", LL 2005-B-431. (884) C. Nac. Civ., sala G, 19/3/1999, "S., A. R. v. Acción Médica, SA y otro", JA 1999-IV-597 [J 993752]; C. Nac. Civ., sala A, 7/12/1994, "M., A. T. v. C., E.", JA 1995-IV-396 [J 954115], con nota aprobatoria de VÁZQUEZ FERRERYRA, Roberto "Daños y perjuicios en la cirugía plástica: obligaciones de medios o de resultado"; C. Nac. Civ., sala A, 16/7/2004, "L., G. R. v. Ciudad de Buenos Aires y otros, C.Nac.", RCyS, de octubre de 2004; C. Nac. Civ., sala C., 6/12/2004, "R. de R., L. L. v. R., L.", LL 2005-B-250. (885) C. Nac. Civ., sala L, 25/7/1994, "Romero, Norma y otros v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", JA 1995-I-509 [J 951156]. (886) Por ejemplo, C. Nac. Civ. sala D, 8/3/2002, "A.de. G., A. S. v. F., J. y otros", JA 2002-II-634; también con voto de Alberto Bueres, C. Nac. Civ., sala D, 26/2/1999, "B., P. I. y R., M. y otro", JA 1999-IV-585 [J 994387]. (887) La jurisprudencia se ha hecho eco de esta posición y ha considerado que a veces la obligación del anatomopatólogo es de medios, cuando la dolencia es de carácter excepcional y de una rareza significativa por su localización anatómica (Cam. Nac. Civ., sala A, 7/07/2003, "Fischman Sánchez, Viviana M. v. Tecnología Integral Médica SA [TIM] y otro", LL 2004-B-199). (888) LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil..., cit., p. 479. (889) DANZON, Patricia M., "The Swedish Patient Compensation Realities", International Review of Law and Economics, dec. 1994, ps. 453-465.
System:
Myths
and
(890) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, cit., p. 366. Las conclusiones de los autores se basan en lo que se conoce como informe Harvard. (891) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, cit., p. 312.
III. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL La culpa también es el factor de atribución residual en la responsabilidad extracontractual. Es lo que surge claramente del art. 1109 Ver Texto : "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil". Respecto al concepto de culpa nos remitimos al capítulo VII. La culpa penal no debe ser confundida con la culpa civil, porque no siempre se corresponden ambos conceptos. Se puede ser culpable penalmente y no tener obligación alguna de indemnizar, como en los delitos de peligro o en la tentativa. Ese hecho ilícito sólo produce consecuencias en lo penal. Por otro lado, la culpa civil puede darse tanto por el hecho propio como por el ajeno; la penal sólo por el hecho propio. Tampoco debe confundirse la noción de delito penal con la de delito civil, porque el Código Penal contiene también figuras culposas como el homicidio o las lesiones culposas que generan obligación indemnizatoria a título de culpa, que no son delitos civiles porque no hay intención de dañar, sino cuasidelitos. La culpa civil, extracontractual o aquiliana puede surgir de dos maneras principales: por el hecho propio o por el hecho ajeno. A continuación trataremos la obligación extracontractual de indemnizar por el hecho propio.
1. El hecho propio
Respecto del hecho propio conviene hacer una aclaración previa. No sólo se responde por el hecho propio a título de culpa, sino que también pueden intervenir factores objetivos. Así, por ejemplo, se responde por el hecho propio sin culpa, en los casos de responsabilidad por riesgo, abuso del derecho, exceso en la normal tolerancia entre vecinos. Lo mismo sucede, aunque nos adelantemos en el plan, con la responsabilidad por hecho ajeno. Se puede responder por el hecho ajeno con culpa, como lo sostiene cierta doctrina que no compartimos, en el supuesto de la responsabilidad de los padres por los daños que causen los hijos menores, o bien se puede responder por el hecho ajeno por factores objetivos, como ser la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa, la obligación de seguridad, la garantía, la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El hecho propio, como factor de atribución subjetivo, puede cometerse con culpa, lo que llamamos cuasidelito; o bien puede cometerse con dolo, dando lugar a lo que se llama delito. En este capítulo, si bien hablamos de la culpa, veremos ambos conceptos, ya que en sentido amplio el dolo es una forma de culpabilidad. Finalmente debemos precisar que el hecho propio culpable puede ser cometido con cosas o sin ellas. El ámbito normal de surgimiento de este tipo de responsabilidad se dará cuando no se utilicen cosas. Cuando, por el contrario, el daño sea causado "por el riesgo o vicio de la cosa" (art. 1113 Ver Texto , 2ª parte) estamos frente a un factor objetivo que será estudiado más adelante. Pero si se trata de un daño causado "con la cosa" (art. 1113 Ver Texto , 1ª parte), seguimos en el campo de los factores subjetivos, con la única diferencia de que existe en cabeza del que causa un daño "con la cosa" una presunción de culpa que puede ser desvirtuada con la demostración de falta de culpa.
2. Concepto El hecho propio, como factor de atribución subjetivo, es aquel que se imputa a título de culpa o dolo directamente a su autor por un daño cometido por sus propios actos.
3. Carga de la prueba Ni la culpa ni el dolo se presumen. El factor de atribución subjetivo debe ser demostrado en estos casos, como regla, por la víctima. El victimario demandado no debe siquiera aportar la prueba de falta de culpa, porque ésta es el correlato lógico de que la culpa no se presuma. Claro que como toda regla tiene su excepción en los daños causados "con las cosas", en los que sí hay una presunción de culpa que puede ser dejada de lado por la aportación de la prueba de la falta de culpa.
IV. EL DELITO El delito es la máxima expresión de la reponsabilidad subjetiva. Nada más claro que imputar a un sujeto lo que conscientemente ha querido. El delito, reiteramos, está definido en el art. 1072 Ver Texto como "el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro...". El delito civil no se corresponde con el delito penal, por varios motivos. El primero de ellos es que para que haya delito civil es requisito sine qua non, que exista un daño resarcible, lo que no siempre sucede con el delito penal, que puede existir por una simple infracción formal o en delitos de peligro. Tampoco es requisito para que exista delito penal que haya intención, porque puede ser culposo. El delito civil siempre es cometido con dolo. El delito civil torna improcedente la acción de contribución de los deudores solidarios. El delito penal no da acción entre los copartícipes únicamente cuando fuere cometido con dolo. Requisito, pues, para que exista delito civil es la existencia de dolo, por lo que nos remitimos al capítulo VIII al tratar sobre el tema. En el Libro II, Sección II, nuestro Código Civil contiene el capítulo II titulado "De los delitos contra las personas" y el capítulo III "De los delitos contra la propiedad". La regulación de los delitos en particular abarca los arts. 1084 Ver Texto a 1095 Ver Texto . Se trata de una metodología criticable porque contiene una doble legislación, ya que, por un lado, están los principios generales y, por otro lado la regulación específica para ciertos delitos previstos en los mencionados artículos. Como veremos, la interpretación literal de los arts. 1084 Ver Texto a 1095 Ver Texto puede llevar a una primera conclusión equivocada, cual es la de suponer que la normativa es autosuficiente. Ello no es así. La regulación genérica para los
hechos ilícitos se aplica incluso a los delitos específicos previstos en los capítulos II y III del Libro II, Sección II. Previo a tratar los delitos específicos previstos por la reglamentación de Vélez Sarsfield diremos que la noción de daño estudiada en el capítulo IV se aplica íntegramente aquí. Existe en los delitos tanto lucro cesante, como daño emergente y daño moral. Además existen damnificados directos e indirectos. Una primera lectura de los arts. 1084 Ver Texto a 1095 Ver Texto pareciera no conceder el daño moral, porque directamente no lo menciona y daría la impresión de que también limita los legitimados activos, al igual que los daños que pueden reclamar. No es así, porque el silencio sobre el daño moral debe entenderse como una remisión implícita a los arts. 1068 Ver Texto , 1075 Ver Texto y 1078 Ver Texto . Lo mismo sucede con los legitimados activos en caso de falta de mención, que se rigen por los principios del art. 1079 Ver Texto , o el lucro cesante y el daño emergente previstos en el 1069. Si se interpretara que en caso de delitos hay exclusión del daño moral o de ciertos damnificados o ciertos daños, nos encontraríamos con el absurdo de que el principio de reparación integral no regiría en estos casos y, en consecuencia, la indemnización sería menor (892) que en cuasidelitos, contrariando el principio que puede extraerse de los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto : el dolo genera mayor obligación de indemnizar.
1. Distintas especies de delitos Con las salvedades hechas en el acápite anterior, podemos señalar que el Código Civil menciona a algunos tipos de delitos, en una enumeración no taxativa, que analizaremos a continuación. Hacemos la aclaración de que pese a que el Código los trata en la sección dedicada a los delitos, la mayoría admite formas culposas de comisión.
1.1. Homicidio El Código regula el homicidio en dos artículos. El 1084 Ver Texto dice: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla". El art. 1085 Ver Texto , a su vez, dispone: "El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". El homicidio consiste, como el Código Penal lo dice, en "matar a otro" (art. 79 Ver Texto , CPen.). Existe, sin embargo, coincidencia doctrinaria (893) en que el art. 1084Ver Texto no se refiere únicamente al homicidio doloso, sino también al culposo, porque dice "homicidio" sin calificar si es doloso o culposo. Es el delito más grave que se puede cometer, porque atenta contra el bien jurídico más valioso de una persona y es de imposible remedio. Respecto de la naturaleza de la acción para reclamar los daños causados por el homicidio, nos hemos pronunciado por considerar que la misma se ejerce iure proprio y no iure hereditatis. No se reclaman los salarios o ganancias que el muerto hubiera obtenido hasta morir y que el deudor hubiera podido heredar, sino los perjuicios sufridos por la muerte. La vida es un derecho personalísimo y no es, por lo tanto, transmisible a los herederos. De la misma manera, no se reclama el daño moral padecido por el muerto -salvo que no hubiese muerto inmediatamente y hubiese iniciado la acción en vida-, sino el daño moral propio. También reiteramos que adherimos a la tesis que considera que la vida no tiene valor en sí mismo, sino en función de la utilidad o provecho que brinda al familiar. Los dos artículos leídos en conjunto legislan sobre tres aspectos distintos: 1) requisitos de procedencia; 2) Daños comprendidos; 3) Legitimados activos; Desarrollamos a continuación cada uno de los puntos.
1.1.1. Requisitos de procedencia
El art. 1085 Ver Texto , última parte, supedita la procedencia de la acción indemnizatoria a la concurrencia de dos requisitos respecto no sólo del cónyuge o descendientes, sino de todo damnificado que tenga acción por el art. 1079 Ver Texto (894) . El primero de ellos es que el reclamante sea culpable como autor o cómplice del homicidio y condenado por ello, porque rige la presunción de inocencia. La indignidad para suceder no obsta al reclamo, porque se trata de un daño propio(895) . El segundo requisito no se relaciona con una acción sino con la omisión de impedir el homicidio pudiendo hacerlo. La autoría aquí no es por comisión del asesinato sino por la falta de actuación, siempre y cuando se pueda impedir la muerte. El damnificado pierde su acción si no impidió la muerte pudiendo hacerlo, como el hijo que deja morir de hambre a su padre inválido. Recordemos que también aquí rige el principio de que nadie está obligado al acto de altruismo o abnegación. Por ejemplo, si en una casa entran ladrones, ninguno de los hijos perderá su derecho a indemnización por no haber arriesgado su vida para detener al delincuente que termina matando al padre. A nuestro juicio, la razón de la exigencia de estos requisitos es una expresión del carácter preventivo del derecho de daños. Es cierto que conceder la indemnización en estos casos es una inmoralidad, pero la explicación puede ser complementada diciendo que la denegatoria de la acción tiende a desincentivar este tipo de conductas (896) . Este requisito es legislado por el proyecto de código de 1998, que dispone en el art. 1703: "En el caso de delito contra la vida carecen de acción el coautor o cómplice, y quien no lo impidió, pudiendo hacerlo".
1.1.2. Daños comprendidos El art. 1084 Ver Texto menciona tres tipos distintos de daños: 1) Gastos hechos en asistencia del muerto; 2) Gastos de funeral; 3) "...lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto". Al final del artículo otorga al juez la facultad de fijar la manera de satisfacer la indemnización, lo que interpretamos que habilita a salirse de lo común que es el pago de una suma única y sustituirla por una prestación periódica, como puede ser una renta o el pago en cuotas de la indemnización. Los tipos de daños merecen el siguiente comentario: 1. Gastos de funeral. Se trata de un típico supuesto de daño emergente (897) . Todos algún día vamos a morir y tendremos que gastar en nuestro propio funeral o deberán hacerlo nuestros seres queridos, sólo que no sabemos el momento. Desde este punto de vista, podría sostenerse que los gastos de entierro no son daños porque sólo se anticipa el momento y, por lo tanto, el perjuicio podría consistir únicamente en los intereses entre el momento de la muerte y la fecha probable de ésta teniendo en cuenta las estadísticas de vida (898) . Afortunadamente estas discusiones no se presentan, porque en este caso la ley ha catalogado al funeral como un daño resarcible y ordena su reparación. 2. Gastos de asistencia. Estos perjuicios (899) , también daños emergentes, son aquellos que tienen lugar cuando la persona genera gastos entre el hecho y su muerte, sobre todo cuando el deceso no es instantáneo. Puede haber necesidad de internación, operaciones quirúrgicas para intentar salvar la vida, lo que hace necesario que se desembolse dinero para honorarios médicos, gastos sanatoriales, remedios, prótesis, material descartable, etc. Cuando fueron pagados con fondos del causante este tipo de gastos pueden ser reclamados a título hereditario por sus deudos. Si no es así, la legitimación corresponde a quien hubiere efectuado los gastos, aunque no sea pariente (por ejemplo, un amigo, un vecino). Respecto de este tipo de gastos la jurisprudencia no exige una prueba acabada y exacta de su desembolso, y se los puede presumir de acuerdo a la índole de las lesiones sufridas. La razón es que no siempre los parientes guardan o exigen todos los recibos, porque por el hecho trágico de la muerte inesperada no es extraño que no observen todos los cuidados de una persona normal. 3. "Lo que fuere necesario para la subsistencia...". El Código menciona que el homicida deberá hacerse cargo de lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto. El precepto merece algunos comentarios ya que su fría letra provoca algunas confusiones. En primer lugar, Vélez se apartó de la fuente que fue el art. 3643 Ver Texto del Esboço de Freitas que mandaba pagar "todas las ganancias que el muerto podría adquirir por su trabajo durante el tiempo probable de su vida", consagrando una típica acción iure hereditatis. Nuestro codificador optó por el criterio iure proprio y quiso ejemplificarlo con la mención de lo necesario para la subsistencia. Pero esto no debe ser interpretado en sentido literal porque llegaríamos a la absurda conclusión de que la indemnización únicamente comprende lo necesario y nada más, contrariando la reparación integral del art. 1069 Ver Texto , y los concordantes 1068, 1077, 1079. Por eso la mejor doctrina interpreta al art. 1084 Ver Texto como un llamado a la prudencia de los jueces, quienes sí pueden mandar indemnizar a la viuda las ganancias y lucros del muerto, pero moderados o corregidos por la equidad (900) . Es decir que las ganancias del muerto tienen incidencia, al igual que en los alimentos en un juicio de divorcio, para
fijar la cuantía de la indemnización. Lo necesario para la subsistencia debe consistir en poner a las víctimas en la misma situación en que se encontrarían de no haber sucedido la muerte del pariente. Esto, obviamente, no quiere decir que se deban calcular todos los sueldos u honorarios que habría podido ganar en toda su expectativa de vida, porque, por ejemplo, hay que descontar el consumo personal, sino que cuando quien muere es el padre o cónyuge la indeminización deberá cubrir, en la forma en que el difunto lo hacía, las necesidades de "manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad" por aplicación analógica del art. 267 Ver Texto . Cuando el que fallece es el hijo, lo que se indemniza es la chance de ayuda en la vejez de los padres. Pero el problema interpretativo no termina ahí, ya que el 1084 consagra una presunción a favor de la viuda e hijos. Esta presunción no abarca sólo a la esposa, sino, por la igualdad jurídica de los sexos, también al cónyuge varón. El art. 1085 Ver Texto aclara un poco las cosas cuando dice que "...la indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente..." sin distinguir entre varón y mujer. Además el 1084, debe interpretarse como fijando una presunción de daño a favor de los parientes más cercanos al fallecido, quienes se supone que al menos sufrieron como daño lo que es necesario para su subsistencia. Esto quiere decir que cónyuge e hijos gozan a su favor de una presunción iuris tantum de que como mínimo les corresponde una indemnización que les ayude a tener el mismo sustento que les podía brindar el familiar fallecido. Para valuar el resarcimiento a favor de los deudos habrá que tomar en cuenta las circunstancias concretas del muerto, en especial profesión, salud, edad, habilidades, oficio, educación, etc. Está especialmente comprendida en la indemnización por muerte la pérdida de chance en aquellos casos en que todo hacía suponer que la persona, de no ser por la muerte intempestiva iba a tener mayores ingresos, como ser si el esposo tenía una carrera ascendente o el hijo era un buen estudiante que se encontraba próximo a graduarse.
1.1.3. Legitimados activos La cuestión de los legitimados activos será tratada en el capítulo sobre legitimación activa, a donde remitimos.
1.1.4 Otras cuestiones El delito de homicidio plantea no sólo la cuestión respecto a los legitimados activos, sino también las siguientes puntos: Rubros excluidos: Cuando una persona fallece, puede ser que no todo sea pérdidas para las víctimas. La viuda o los hijos menores pueden recibir una pensión otorgada por el sistema jubilatorio o cobrar un seguro de vida del cual sean beneficiarios, incluso pueden recibir una cuantiosa herencia del fallecido. El responsable de la muerte podría alegar esas situaciones para reducir la cuantía de la indemnización. No hay aquí posibilidad de invocar la compensatio lucri cum damno, porque las causas son distintas. La muerte es una mera ocasión para que se otorgue la jubilación, el seguro o se cobre la herencia, pero la verdadera razón es el pago de los aportes jubilatorios o la prima del seguro (901) . En cuanto a la herencia, ya hemos visto que la indemnización se concede iure proprio y no iure hereditatis, lo que torna compatibles ambos cobros. Igualmente hay autores que se preguntan qué sucede con los daños a pagar cuando la viuda o viudo celebran nuevas nupcias. Para algunos hay cesación del daño(902) , aunque preferimos optar por la posición que considera al nuevo matrimonio como una consecuencia casual (903) , con la salvedad de que el juez puede ejercer las facultades morigeradoras del art. 1069 Ver Texto , 2ª parte. Distribución de la indemnización. Es común que como consecuencia de la muerte del padre inicien juicio sus hijos y el cónyuge que lo sobrevive, y que el juez conceda una suma única sin discriminar cuánto corresponde a cada uno, porque muchas veces los mismos abogados no han detallado cuánto peticionan para cada damnificado. ¿Qué sucede con esa suma global, se reparte como herencia o en proporción al daño sufrido? La respuesta no puede ser otra que en la relación al daño sufrido por el carácter propio y no hereditario de la compensación. Esto quiere decir que algunos hijos pueden percibir más que otros, por ejemplo, en razón de su edad, convivencia, necesidades o particular relación, lo que vale tanto para el daño patrimonial como moral. ¿Y cuando las partes nada dicen ni prueban sobre las particularidades del daño? En estos casos sí se repartirán por partes iguales, por aplicación analógica de las reglas que rigen la distribución entre coacreedores de obligaciones con sujeto múltiple (arts. 674 Ver Texto y 675 Ver Texto ). La indemnización no es por cierto ganancial, porque surge una vez disuelta la sociedad conyugal (904) .
No debe confundirse con la distribución de la indemnización a la indisponibilidad de los fondos en los casos de minoridad o demencia, en los que el progenitor debe solicitar la autorización judicial para el retiro de los fondos, previa vista al Defensor de Menores para el retiro del capital. Como la indemnización no le pertenece, se suele exigir la inversión en bienes duraderos o productivos. Los intereses de la indemnización, al ser propios del padre, no necesitan autorización judicial para ser retirados.
1.2. Lesiones El art. 1086 Ver Texto dice que "Si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento". Hay unanimidad doctrinaria en que las heridas u ofensas físicas se corresponden con las lesiones (905) tipificadas en el Código Penal como "daño en el cuerpo o en la salud de otro", por lo que abarca no sólo a las heridas, quebraduras, traumatismos, mutilaciones, sino también los trastornos o perturbaciones psíquicas producidos por un influjo físico o puramente emocional (906) . El concepto de lesión del art. 1086 Ver Texto es amplio, por lo que están comprendidas las lesiones leves, graves y gravísimas, al igual que las lesiones instantáneas, que son las que surgen inmediatamente después del hecho, como las futuras o diferidas, que son las que pueden aparecer tiempo después, debiéndose tener en cuenta respecto de estas últimas que el plazo de prescripción comienza a correr desde que se produce la lesión. Respecto de las lesiones se plantea la misma cuestión que con el homicidio. Pese a que están comprendidas en el capítulo de los delitos civiles, sus disposiciones se aplican incluso a las lesiones causadas culposamente, que técnicamente no serían delitos, sino cuasidelitos.
1.2.1. Daños comprendidos El art. 1086 Ver Texto reitera los principios generales enunciados en el art. 1069 Ver Texto , es decir, se indemnizan tanto el lucro cesante como el daño emergente. El daño emergente estaría constituido por "los gastos de curación y convalecencia", entre los que podemos mencionar a título ejemplificativo los medicamentos, estudios médicos (radiografías, análisis, tomografías), honorarios médicos, gastos sanatoriales, prótesis, gastos de transporte, ambulancias y remuneraciones pagadas a enfermeras o personal contratado para cuidar al enfermo. Cuando el damnificado posee obra social o empresa de medicina prepaga, no podrá reclamar los gastos que hayan sido pagados por éstas, porque entonces no es su patrimonio sino el de los prestadores de salud el que sufre el daño. Obviamente, el precepto no debe ser tomado en su literalidad porque pareciera dejar sin indemnización a quien no convalece, sino que debe soportar una incapacidad permanente, en vez de la incapacidad temporaria que parece ser la previsión del artículo. Incluso esta indemnización por incapacidad permanente puede ser mayor aún que la que correspondería pagar por homicidio. La expresión "todas las ganancias" refiere obviamente al lucro cesante, aunque no debe tomarse literalmente sino comprendiendo únicamente a las ganancias lícitas(907) . Comprende los lucros (sueldos, honorarios, contratos) que hubiese podido obtener la persona por el resto de su vida laborativa, la cual es menos extensa que la expectativa de vida. Este tipo de perjuicios no se presume, por lo que se exige una prueba ilustrativa de la posibilidad frustrada de ganancias. Así, por ejemplo, una persona puede haber tenido que permanecer internada, y si no prueba que desempeñaba alguna actividad lucrativa cobrará sólo los gastos de convalecencia. Se ha admitido que el ama de casa pueda cobrar por el lucro cesante, pues su actividad tiene contenido económico (908) . No es lo mismo lucro cesante que incapacidad. Puede existir lucro cesante sin incapacidad permanente y viceversa. El primer caso sería el de una persona que pierde su sustento durante su recuperación pero luego puede volver a trabajar. El segundo es el supuesto de una persona que no tiene ocupación lucrativa (porque es menor, estudiante, o está momentáneamente desempleado), por lo que su daño es la pérdida de capacidad laboral, la que se indemniza como daño futuro. Otro perjuicio indemnizable es el daño moral, el que no necesita ser probado, sino que se presume por la índole de las lesiones sufridas. Basta con que en el juicio se acrediten las lesiones o padecimientos para que el juez prudencialmente estime la suma a conceder. Respecto del daño estético (909) , el mismo es resarcible, pero no en forma independiente, como si fuera un tercer género fuera del daño patrimonial y del moral. La lesión estética puede repercutir en el patrimonio (una modelo o un actor), pero lo más común es que se traduzca en un daño moral, e incluso
puede darse la posibilidad de que se produzcan ambos (la modelo o el actor de nuestro ejemplo además de no poder trabajar, sufre también como cualquiera por la modificación disvaliosa de su aspecto). También pueden causarse daños "a la vida de relación", que serían aquellas que ocurren cuando "sin menoscabo aparente de su capacidad de trabajo o laboral, se disminuyen sus posibilidades en otros terrenos: social, deportivo, artístico, social, etc." (910) . Este tipo de perjuicio es también conocido en el derecho francés comopréjudice d´agrement, y en el common law, como loss of amenities o loss of enjoyment of life. El daño a la vida de relación consistirá siempre en un daño moral, aunque puede dar lugar a daños patrimoniales como sería el caso de que fuera necesario el pago de un tratamiento psicológico. Al igual que el daño estético, el daño psíquico tampoco es un tercer género entre el daño patrimonial y el daño moral. La lesión a la psiquis del sujeto, como ser el desencadenamiento de fobias, manías o depresión, como consecuencia del hecho es un perjuicio que normalmente estará englobado dentro del daño moral. Pero ello no quiere decir que la víctima no tenga además derecho a una reparación patrimonial, como sería el caso de los gastos de medicación u honorarios profesionales para curarse del daño inferido. El daño psíquico incluso podrá ser patrimonial, pero en la forma de incapacidad si es de tal envergadura que no permite a la persona una plena capacidad laborativa.
1.3. Delitos contra la libertad individual El art. 1087 Ver Texto dice que "Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnización consistirá solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que fue plenamente restituido a su libertad". Este artículo tiende a proteger la libertad individual como bien jurídico, entendida principalmente como libertad de movimiento y locomoción. El Código Penal contempla dos figuras básicas de atentados a la libertad individual: la reducción a servidumbre (art. 140 Ver Texto ) y la privación de la libertad propiamente dicha con sus variadas formas comisivas (arts. 141 Ver Texto y ss.). A primera vista el Código Civil pareciera prever sólo la segunda, pero ello no es así porque el catálogo del Código Civil es meramente enunciativo, además que hemos señalado dentro del concepto de ilicitud que puede utilizarse la vía analógica. Por otro lado, el Código no distingue a qué privación de libertad se refiere. Para que proceda la indemnización basta con que la libertad sea cercenada o disminuida, sin que sea necesario el encarcelamiento físico de la persona. Además, la privación puede suceder por cualquier medio físico o psíquico (911) . La detención puede tener lugar a manos de particulares o del Estado (912) . Puede incluso ser cometido de forma culposa, aunque lo más común es la dolosa. Los daños comprendidos son el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. Se aplican al respecto los principios generales de los arts. 1069 Ver Texto , 1075 Ver Texto , 1077 Ver Texto , 1078 Ver Texto y concordantes. Debemos aclarar, sin embargo, que si nos atenemos a la letra estricta del artículo no habría reparación integral en este tipo de delitos, ya que se menciona que "la indemnizacion consistirá solamente en una cantidad correspondiente a las ganancias...". La interpretación correcta es la que sostienen Cazeaux - Trigo Represas para quienes el precepto limita el libre arbitrio de los jueces ordenándoles mandar pagar la "totalidad" de las ganancias frustradas (913) .
1.4. Delitos contra la honestidad El art. 1088 Ver Texto se ocupa de los delitos contra la libertad sexual u honestidad: "Si el delito fuere de estupro o rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente. Esta disposición es extensiva cuando el delito fuere de cópula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquier mujer honesta, o de seducción de mujer honesta, menor de dieciocho años." El artículo contempla cuatro modalidades de comisión, estupro, rapto, violación y seducción de mujer honesta. La ley 25.087 Ver Texto ha cambiado la terminología que aún tiene el Código Civil, estructurando los delitos sexuales bajo la denominación de abuso sexual, el que es definido como abusar sexualmente "de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente". Si hay acceso carnal por cualquier vía la pena se agrava y estamos ante lo que se conoce como violación. El estupro ahora consiste en abusar sexualmente con grave sometimiento para la víctima, o tener acceso carnal por cualquier vía con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez
sexual en razón de la mayoría de edad del autor, de su relación de preeminencia respecto de la víctima, o de otra circunstancia equivalente". El rapto es también delito penal definido como "el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual". Por el contrario, la seducción de mujer honesta que menciona el Código Civil, no es delito penal. No son éstas las únicas formas de atentados a la libertad sexual, por lo que valen las consideraciones formuladas en torno al resto de los otros delitos y el carácter enunciativo de la enumeración.
1.4.1. Daños comprendidos Respecto de los daños comprendidos, el Código es sumamente amplio porque la alusión a "una suma de dinero" abarca al lucro cesante, daño emergente, y sobre todo, daño moral. Una particularidad que tiene el régimen civil, en consonancia con el Código derogado, es que permite la excusa absolutoria por matrimonio posterior. El Código Penal ahora es distinto porque permite a la víctima mayor de dieciséis años proponer un "avenimiento" con el imputado, propuesta que excepcionalmente puede aceptar el tribunal siempre que "haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima". Suponemos que el matrimonio seguirá funcionando como excusa absolutoria en sede penal. En sede civil, el avenimiento penal que no sea matrimonio únicamente tendrá efectos cuando las partes realicen por separado una transacción, incluyan en él cláusulas relativas a la reparación o extinción del daño. Si hay matrimonio, éste debe efectivamente celebrarse, en forma válida, sin vicios, no siendo suficiente la promesa. Si no hay matrimonio, o más precisamente avenimiento, como dice el Código Penal, los daños que se deben pagar se rigen por los principios comunes. Dentro del daño emergente pueden incluirse los gastos médicos, tratamientos psicológicos, manutención de un hijo si lo hubiere; en el lucro cesante habrá que remitirse a lo mencionado respecto a las lesiones o la privación de la libertad. El daño moral procede con la sola prueba de los delitos.
1.5. Calumnias e injurias El art. 1089 Ver Texto está destinado a la protección del honor: "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación". El honor puede ser definido como "la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma" (914) . Como se ve, tiene un aspecto objetivo o factual que coincide con la reputación "que efectivamente se tiene, la que se ha ganado o la que se ha conseguido aparentar ni más ni menos" (915) ; pero también tiene una faz subjetiva "como propia estimación, como autoestima" (916) . Desde el punto de vista normativo la clasificación tiene importancia al solo efecto de distinguir y cuantificar los daños. El derecho al honor es un derecho de la personalidad que tiene carácter innato, absoluto (en el sentido de oponible erga omnes), inherente a la persona, indisponible, intransmisible por acto inter vivos o mortis causa, inembargable e imprescriptible (917) . El principio es que todas las personas pueden ser víctimas de los delitos contra el honor (918) . No sólo están protegidas las personas mayores y capaces, sino también los incapaces y menores porque llegarán a ser adultos algún día, e incluso los parientes de personajes polémicos o funcionarios públicos (919) . La ofensa a una persona muerta es reparable en tanto repercuta sobre el honor de sus descendientes (daño propio). Algunos autores mencionan a las personas jurídicas (920)como sujetos pasivos de ataques al honor objetivo (921) . Así, un fallo ordenó indemnizar a una persona jurídica por un embargo mal trabado sobre dos cuentas, sobre todo teniendo en cuenta que los perjuicios serían patrimoniales, como "pérdida de clientes, disminución de contrataciones, necesidad de bajar precios" (922) . El Código Civil habla de "injurias de cualquier especie", por lo que no es necesario que constituyan tipos penales. De todos modos, el Código Penal distingue claramente dos tipos de delitos que afectan al honor: la calumnia (imputación falsa de un delito que da lugar acción pública) y la injuria (deshonrar o desacreditar a otro). Ambos tipos de delitos pueden afectar tanto al honor subjetivo como objetivo. Las injurias incluso pueden tener lugar cuando se manifiestan en una publicación humorística (923) .
1.5.1. La prueba de la verdad La distinción de los dos delitos tiene suma importancia para determinar una causal de liberación de responsabilidad: la prueba de la verdad o exceptio veritatis. Las sociedades democráticas modernas privilegian la búsqueda de la verdad, porque se supone que el ciudadano, para poder tomar decisiones, debe hacerlo sobre bases sólidas, las que no son tales si los enunciados relativos a otras personas son falsos. Corolario de ello es que si se prueba la verdad de lo afirmado no se responde. Esto es cierto como regla para la calumnia, porque -por definición- no hay tal delito si la imputación no es falsa. Pero con respecto a la injuria la causa se invierte, la verdad no exime de responder, salvo los casos del art. 111 Ver Texto del CPen., en los que procede la excepción: 1) si el hecho hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual; 2) Cuando el acusado pide la prueba de la verdad; y 3) Cuando el hecho da lugar a un proceso penal. La normativa penal se aplica porque "el Código Civil no define los delitos, sino que parte de las tipificaciones hechas por el Código Penal y sobre la base de ellas dispone las reparaciones, de manera que mal podría aquél liberar al imputado de los efectos jurídicos normales del delito del derecho criminal admitiendo en forma amplia la exceptio veritatis" (924) . La razón de la restricción de la exceptio veritatis es que "sería intolerable que facultara al insultante para ventilar, a su instancia y sin cortapisas, el tema del insulto" (925) .
1.5.2. Tipos de injuria Para que se configure la injuria "es necesario que la acción tenga idoneidad para poner en peligro la reputación de una persona, sin que sea necesario que efectivamente la produzca..." (926) . La injuria puede ser directa cuando hace referencia inmediata a la persona ofendida o indirecta cuando la alusión es a otra persona cuyo menoscabo del honor repercute en el actor, como cuando se ofende a la madre de la víctima, o los casos del art. 1080 Ver Texto que permiten reclamar daños a la mujer e hijos. La injuria también puede ser explícita cuando "sea manifiesta, clara, inequívoca", o implícita "en aquellos casos en que derive del sentido dudoso que bajo ciertas circunstancias se asigne a determinadas expresiones o actitudes" (927) . Por ejemplo si la injuria es sólo entendible por ciertas personas, como por ejemplo decir que un científico afirmó tal o cual teoría, puede no ser injurioso más que para el reducido ámbito de colegas que sabe que eso es un disparate. Aún así la prudencia judicial es aconsejable, pues si la interpretación del enunciado supuestamente difamatorio puede ser entendido de dos maneras, no es procedente la indemnización de daños, si el emisor del mensaje, aclara el sentido de sus dichos, o si los ratifica pero no asignándole un carácter injurioso. No se trata de requerir una prueba de la verdad, sino de la posibilidad de entender un mensaje en dos sentidos, uno difamatorio y otro no. Nosotros también creemos que la injuria puede ser explícita o implícita en relación a la mención de la persona injuriada. Si se la menciona expresamente, la injuria es explícita. Si no se dice quién es el destinatario de la injuria pero es fácilmente de deducir por las palabras, como por ejemplo si una actriz famosa acusa de estafador al cirujano plástico que la operó, sin decir su nombre y apellido, pero la prensa se encarga de decir quién fue: el lector medio sabe que es injurioso catalogar de estafador a alquien, pero hasta que no es publicado el nombre del supuesto autor del delito, no hay injuria. O, por ejemplo, si otra persona dice qué persona fue la única que estuvo en su casa entre después del mediodía y hasta la noche, allí no hay calumnia o injuria; pero sí la hay si en ese tiempo fue asesinada la esposa de esa persona, porque cualquier persona interpreta quién es el asesino. También es agraviante si a un militar se le endilga la jefatura de un regimiento a la fecha de la desaparición de un suboficial, siendo que aún no se había hecho cargo de ese destino, o si al mismo militar se lo acusa de ineptitud o cobardía o ausencia de coraje, imputación esta última de carácter muy injurioso en el ámbito castrense(928) . Los clientes de los supermercados también suelen ser víctimas de las calumnias del personal de vigilancia, cuando se les acusa de robar mercadería, sometiéndoseles a vejatorias revisaciones. La jurisprudencia se inclina por hacer responsable a las grandes tiendas si no instrumentan medios modernos de control (alarmas, cámaras filmadoras, etc.) que no supongan una lesión al honor de los compradores (929) .
1.5.3. Los daños que se deben indemnizar pueden consistir en daños patrimoniales o morales. Si bien una primera lectura del artículo pareciera circunscribir la reparación únicamente ("sólo tendrá") al lucro
cesante, el mismo Código en el art. 1099 Ver Texto dice que "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las calumnias o injurias...". Es el propio codificador el que reconoce que el principal daño a reparar es el moral.
1.5.4. Otras cuestiones Para completar el análisis de los delitos contra el honor, debemos mencionar que el Código Penal menciona ciertas excusas absolutorias como las ofensas vertidas en juicio (930) , o las injurias recíprocas. En ambos casos, si bien no hay punibilidad, los daños deben indemnizarse si se han producido. En el caso de las injurias recíprocas cada cual deberá responder por el daño que sus acciones hayan causado. Respecto de la retractación que también torna impune al sujeto que cometió el delito, existe jurisprudencia de la Corte Sup. en el caso del famoso boxeador Nicolino Locche, que sienta la buena doctrina de que la retractación tiene efectos respecto al daño futuro pero no para irresponsabilizar al ofensor por los daños producidos. La ley 25.326 Ver Texto de protección de datos personales ha introducido un nuevo artículo, el 117 bis, que castiga al que "insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales". Si bien el artículo exige la comisión dolosa para la procedencia de la pena, entendemos que por aplicación de los principios generales en materia civil basta la sola culpa para que los daños deban ser reparados, sobre todo si, como sucede habitualmente, el damnificado intima la rectificación y el responsable de la base de datos hace caso omiso de ella. En el orden civil en forma conjunta o alternativa a la condena por daños, el afectado puede pedir medidas de cese de la actividad dañosa o la publicación de la sentencia para mitigar el daño. Una última cuestión que queremos tratar es el art. 1080 Ver Texto , que dice que "El marido y los padres pueden reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos". La norma plantea algunos problemas, porque pareciera que sólo el cónyuge varón tiene acción para reclamar por las injurias hechas a la mujer, pero no la mujer por los agravios a su marido, lo que se explica por el momento histórico en que fue sancionado el Código, en el que la mujer casada era incapaz. Esta situación ha cambiado, por lo que ahora la doctrina se plantea si tiene sentido actual el artículo. Nosotros, creemos, siguiendo a Zavala de González(931) , que la mejor interpretación que puede dársele al art. 1080 Ver Texto es la que distingue entre el daño patrimonial y el moral. Respecto al primero el artículo es superfluo porque el art. 1079 Ver Texto ya confiere legitimación activa al damnificado indirecto. El daño moral suscita más problemas, pues el art. 1078 Ver Texto (ref. ley 17.711 Ver Texto ) sólo confiere acción al damnificado directo, lo que podría hacer pensar que ha sido tácitamente derogado. Si la injuria está dirigida a la mujer, ella es la damnificada directa y el marido, si bien sufre un daño propio, sigue siendo un damnificado indirecto (932) . Frente a ello preferimos interpretar que el art. 1080Ver Texto está vigente y tiene el efecto de admitir, por vía de excepción, la acción por daño moral del marido por las ofensas dirigidas a la esposa (933) , y de los padres por injurias a los hijos.
1.6. Acusación calumniosa El art. 1090 Ver Texto dice que "Si el delito fuese de acusación calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener con motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo". La acusación calumniosa o falsa denuncia no es delito en la actualidad. Sólo estuvo tipificada como un delito contra la Administración Pública, y no contra el honor, durante un tiempo en el art. 276 bis [L NAC LO 11179_1984 !!276.bis] del CPen. (ley 17.567 Ver Texto ), penando a quien "ante la autoridad denunciare o acusare como autor o partícipe de un delito de acción pública a una persona que sabe inocente, o simulare contra ella la existencia de pruebas materiales". Si bien en la actualidad la figura está derogada, es ilustrativa respecto de lo que es el delito civil previsto en el art. 1090 Ver Texto . Para el ámbito civil existe acusación calumniosa cuando alguien, no sólo en forma dolosa sino también culposa (934) , denuncia a un inocente o simula pruebas materiales. Va más allá de la calumnia, dice prestigiosa doctrina, porque pone en marcha el órgano jurisdiccional (935) . El ilícito plantea a primera vista algunos interrogantes sobre su conveniencia, pues, como sabemos, toda persona que tenga conocimiento de la existencia de un delito de acción pública está obligada a
denunciarlo. Si se trata de un funcionario que omite hacerlo, puede incurrir en incumplimiento de deberes o ser pasible de juicio político. La sociedad tiene interés en que los delitos se castiguen, para lo que es necesario que sean denunciados, pero a la vez la misma ley protege el honor y a nadie le gusta que lo denuncien si nada hizo. Por eso los autores hablan de la necesidad de que exista una verdadera culpa (936) o culpa grave (937) , la que se patentiza en la ligereza, negligencia o desidia (938) . Si la denuncia tiene, seriedad no hay responsabilidad, o si el denunciante pudo pensar que el hecho consistía en un delito (939) . El ilícito puede ser cometido tanto por un particular como por un funcionario público, inclusive por un fiscal (940) . Lo que diferencia a esta figura de la injuria o calumnia es que se comete únicamente ante la autoridad judicial o penal. La calumnia o injuria, en cambio, puede cometerse en cualquier ámbito. Basta con la mera denuncia, aunque es obvio que el querellante asume mayor responsabilidad, porque no sólo denuncia sino también acusa. Para que proceda la acción debe existir: a) una denuncia o acusación ante la autoridad, la que debe ser falsa o inexacta; b) relación de causalidad entre la denuncia y el daño; c) al menos culpa o negligencia, lo que no existe si por alguna razón el denunciante se creyó con derecho a formular la denuncia (941) . Por analogía se admite la reparación de los daños causados no sólo por denuncia ante un tribunal judicial, sino, por ejemplo, a un magistrado por un pedido de juicio político rechazado (942) , o a un abogado por denuncia ante el Tribunal de Ética (943) . Muy importante es que la falsedad de la denuncia debe ser demostrada con una resolución judicial desestimatoria, aunque como ha dicho la jurisprudencia, el hecho de que se sobresea al denunciado no quiere decir que automáticamente se deba indemnizar si los motivos de la denuncia fueron serios (944) ; o si se dictó auto de procesamiento y la Fiscalía de Investigaciones Administrativas hizo suya la denuncia, y recién después se dictó el sobreseimiento por falta de pruebas (945) ; o si las autoridades del Banco de la Nación Argentina, en tanto funcionarios públicos, estaban obligados a denunciar el faltante de caja y no imputaron a persona determinada(946) . A partir de este pronuncimiento la acción está expedita y comienza la prescripción. No es necesario, sostiene la doctrina, que la resolución judicial califique como calumniosa a la denuncia (947) , basta con que afirme su falsedad. Respecto de los daños que pueden originarse, el artículo remite a la calumnia e injuria, pero agrega a los gastos de defensa y el lucro cesante, en una enumeración a nuestro juicio innecesaria ya que se trata de consecuencias inmediatas del hecho, además de estar previstas en el art. 1069 Ver Texto .
1.7. Delitos contra la propiedad El Código, en los arts. 1091 Ver Texto , 1092 Ver Texto , 1093 Ver Texto y 1094 Ver Texto , engloba en el capítulo III los llamados delitos contra la propiedad, a saber hurto, usurpación de dinero y destrucción de cosa ajena. El Código Penal tipifica al hurto y a la destrucción de cosa ajena como daño. Pero la usurpación de dinero no existe como figura autónoma, porque la usurpación se reserva para los inmuebles, por lo que la usurpación consistirá en otras figuras como hurto, robo o defraudación. Sin embargo, la enumeración del Código Civil debe entenderse al igual que en los casos anteriores, como meramente enunciativa y no excluyente de otras figuras que causan daño a la propiedad como es el ejemplo del robo. Con carácter general afirmamos que si bien los delitos contra la propiedad no producen in re ipsa daño moral, ello no quiere decir que si se prueba este tipo de perjuicio por la particular relación que puede existir entre la cosa y su dueño o poseedor, el daño moral no deba ser indemnizado, sino todo lo contrario (948) . A continuación analizaremos las figuras.
1.7.1. Hurto La referencia al hurto comprende también a la del robo, como ya hemos dicho, por lo que todo apoderamiento ilegítimo de cosa mueble total o parcialmente ajena, con o sin violencia, está comprendido. Nos interesa detenernos en los daños que pueden ocasionarse fuera de lo ya expresado con respecto al daño moral. Pueden darse tres situaciones que hacen variar la indemnización: 1. Si la cosa existe y puede ser restituida y no se ha deteriorado, el art. 1091 Ver Texto prevé la posibilidad de hacerlo y, en principio, será reparación suficiente, a menos que el propietario pruebe haber sufrido otros daños. La cosa debe ser entregada con todos sus accesorios. Es un caso de restitución in natura.
2. Si la cosa existe pero está deteriorada. El ladrón puede devolverla pagando la diferencia de valor y todos los otros daños causados, pero también el propietario puede hacer abandono de la cosa y exigir el valor primitivo, por aplicación analógica del art. 587 Ver Texto , pues el ladrón no puede estar en mejor situación que el deudor contractual que por culpa o negligencia daña o destruye la cosa que tiene obligación de restituir (949) . En ambos casos -cuando la cosa se restituye sin deteriorar y cuando está dañada parcialmente- debemos recordar que al ladrón se le aplican las disposiciones del poseedor vicioso, por lo que debe devolver la cosa con más los frutos percibidos, los que por su culpa hubiese dejado de percibir (art. 2438 Ver Texto ); indemnizar todos los frutos civiles que habría podido producir la cosa no fructífera (art. 2439 Ver Texto ); y finalmente debe restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa que no entran en la clase de frutos propiamente dichos. 3. Si la cosa se ha destruido totalmente, lo que debe pagarse es el valor de la cosa más todo el lucro cesante y el daño moral si lo hubiere. Al considerárselo poseedor vicioso debe responder aun por el caso fortuito (arts. 1091 Ver Texto y 2436 Ver Texto ).
1.7.2. Usurpación de dinero Respecto de la usurpación de dinero el art. 1093 Ver Texto causa cierta perplejidad porque ordena devolver el dinero con más los intereses "de plaza desde el día del delito". Este principio, devolver el capital con intereses, puede estar bien para una obligación de dar dinero, pero no cuando estamos ante un delito, porque no contempla el pago de otros daños. Creemos que el ladrón no puede estar en mejor situación que el socio que toma dinero de la sociedad para uso propio (art. 1722Ver Texto ), por dar un ejemplo, quien debe no sólo pagar los intereses sino tambén "las pérdidas que por ese acto viniesen a la sociedad". Si el socio que toma dinero propio debe pagar todos los daños, el ladrón de dinero, también por aplicación de los arts. 1069 Ver Texto , 1078 Ver Texto , 1083 Ver Texto , deberá devolver el dinero con intereses y pagar además todo el daño emergente, lucro cesante y daño moral que hubiere causado.
1.7.3. Destrucción de cosa ajena El delito de destrucción de cosa ajena, paralelo a la figura penal de daño, es un poco más amplio porque comprende no sólo los casos de destruir, arruinar, inutilizar para su destino, sino también aquellas conductas que no alteren la sustancia o forma (950) , como ser manchar un cristal o una pared con pintura o afiches, lo que provoca gastos de limpieza. Respecto de los daños que se manda indemnizar, están comprendidos el valor de reposición si la cosa se ha destruido totalmente, o la diferencia entre el valor actual y el primitivo a la fecha de la sentencia. Entendemos que también aquí tiene el propietario la opción de requerir el pago de la totalidad del valor de la cosa haciendo abandono de ella tal como ya dijimos al tratar el hurto. La mención del Código del valor de reposición no es óbice para que se indemnicen además los otros daños que se prueben como el lucro cesante, o el daño moral y otros aspectos del daño emergente como puede ser la privación de uso de la cosa destruida.
1.7.4. Legitimación activa en los delitos contra la propiedad El art. 1095 Ver Texto contiene una enumeración sobre los legitimados para reclamar los daños por delitos contra la propiedad, en una enumeración que tiene, como varias que hemos visto, un carácter meramente ejemplificativo. En primer lugar, el damnificado por excelencia será siempre el dueño. El poseedor también está legitimado, lo que reviste cierta importancia porque en los casos de daños a cosas muebles no registrables la posesión vale título (art. 2412 Ver Texto ) y el poseedor se presume propietario. Otros legitimados activos son aquellos que detentan la "simple posesión", que en realidad técnicamente alude a la tenencia, como ser el locatario, el comodatario y el depositario (951) , porque pesa sobre ambos la obligación de devolver la cosa en el mismo estado a su dueño. También tienen legitimación el acreedor hipotecario y el prendario aun contra el dueño de la cosa cuando es el autor del daño, lo que sucede a veces cuando ante la inminencia del secuestro o el remate, el deudor daña la cosa o se apropia, por ejemplo, de puertas, sanitarios, cables de un inmueble o las ruedas de un automotor prendado.
V. EL CUASIDELITO El gran ámbito de la responsabilidad por hecho propio, pese a lo que acabamos de describir, no es el delito, sino el cuasidelito, es decir aquel hecho ilícito que causa daño a otro por culpa o negligencia. Lo que distingue al delito del cuasidelito civil es la presencia de culpa, sin que sea necesaria la intención de dañar. Hay cuasidelito normalmente por negligencia, desidia, descuido, dejadez, inadvertencia, imprevisión, impericia. Sin embargo, en materia de hecho propio hay casos en que no es necesaria la presencia de culpa para que se configure un cuasidelito. Adelantándonos a los capítulos que siguen podemos decir que el cuasidelito puede ser cometido sin intervención de cosas, situación en la cual hay que probar indefectiblemente la culpa; con intervención de cosas, caso en el cual existe una presunción de culpa que puede ser desvirtuada probando el responsable que de su parte no hubo culpa; y finalmente daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, en los cuales hay cuasidelito, hay hecho propio, pero no es necesaria la prueba de la culpa.
1. Legitimación en los distintos casos El principio de la legitimación activa y pasiva es el mismo tanto en los delitos como cuasidelitos. Se indemniza el daño patrimonial y el moral, así como existen damnificados directos. Todos los requisitos estudiados al tratar el daño (por ejemplo, certeza) se aplican también aquí. Respecto a algunas particularidades que suscita el articulado del Código, en los capítulos sobre delitos nos remitimos a lo expuesto en párrafos anteriores. Igualmente el tema será tratado nuevamente en el capítulo IX.
(892) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 245. (893) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1084 Ver Texto ", en Código Civil y leyes complementarias, director: Augusto Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 165. (894) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1084 Ver Texto ", cit., p. 204. cit., p. 347.
(895) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general...BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... ,
(896) Esto es lo que en economía se conoce como riesgo moral (moral hazard), noción muy utilizada en la reglamentación de seguros. En los seguros de vida especialmente se prohíbe el cobro de la prima si el beneficiario produjo la muerte del tomador, porque en estos casos el seguro pierde su carácter de aleatorio. (897) Los gastos funerarios tienen además privilegio de cobro tanto sobre bienes muebles como inmuebles (arts. 3880 Ver Texto , inc. 1ø y 3881 Ver Texto ). (898) Es el ejemplo que ponen Cazeaux - Trigo Represas, quienes aprueban la solución legal, pero ilustran sobre los problemas que podrían haberse suscitado de no existir la disposición legal tal como está redactada. (899) Al igual que los gastos funerarios, los gastos de "última enfermedad" tienen privilegio sobre bienes muebles e inmuebles (art. 3880 Ver Texto , incs. 1ø y 2ø). (900) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 256; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1084", cit., p. 198. (901) Nos remitimos a cap. IV, õ III, S. (902) DE CUPIS, Adriano, El daño, cit., p. 339. (903) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1085 Ver Texto ", cit., p. 201. (904) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1085 Ver Texto ", cit., p. 207; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas..., t. 2-b, cit., ps. 181 y ss., nro. 131.
(905) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 348; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 266; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., II-B, p. 232; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1086 Ver Texto " en BELLUSCIO, Augusto (dir.),Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 1086. (906) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 267. (907) Un delincuente no podrá alegar que no pudo salir a robar por las lesiones sufridas. (908) Sobre el valor patrimonial de la vida del ama de casa, aplicable al caso de lesiones que pueda sufrir quien desempeña esas tareas nos remitimos al capítulo IV, VI.2. (909) El daño estético es el que "se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su armonía, su perfección o belleza" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1086 Ver Texto ", cit., p. 221). El daño estético no tiene forzosamente que ser causado en el rostro, sino que en la actualidad puede tener lugar en casi cualquier parte del cuerpo. Será obviamente mayor el daño causado en el rostro porque es lo más difícil de disimular. Pueden sufrir este daño tanto mujeres como hombres de cualquier edad y condición social. (910) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. II-B, p. 208. (911) Lo normal será la violencia, pero es también posible la amenaza de causar un mal a un familiar, o la hipnosis, por ejemplo. (912) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 279; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1087 Ver Texto ", cit., p. 229. (913) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, cit., p. 282; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1087 Ver Texto " cit., p. 230. (914) La definición pertenece a Adriano De Cupis, citada por Kemelmajer de Carlucci en "Comentario al art. 1089 Ver Texto ", p. 242. (915) SALVADOR CODERCH et al., El mercado de las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 56. (916) SALVADOR CODERCH et al., El mercado de las ideas, cit., p. 57. (917) BLANCO QUINTANA, María Jesús, "El derecho al honor y las libertades de expresión e información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nro. 93, curso 1999-2000, p. 53. (918) Así como no existe la muerte civil en nuestro derecho, no puede hablarse de que existan personas sin honra. De todos modos, algunas personas que no cuidan para nada su buen nombre o ventilan sus intimidades en los medios de publicidad verán seguramente menguadas sus indemnizaciones por una aplicación del principio del art. 1111 Ver Texto , o no cobrarán nada como el caso C. Nac. Civ., sala G, 18/4/2002, "Rey, Juan C. v. Gvirtz, Diego", JA 2003-II-316 [J 20031572], en que un abogado autodenominado "mediático" perdió un juicio por burlas proferidas en el programas TV Registrada, ya que el tribunal consideró que fue su propia conducta estrafalaria la que provocó los daños, dada su frecuentísima concurrencia a los medios donde recibió ofensas de mucho mayor calibre. Con comentario de BADENI, Gregorio, "El derecho al honor y la teoría de los actos propios". (919) Así, se condenó a indemnizar los daños a familiares de un ex gobernador de Tucumán, pues éstos son abogados de intensa actividad y no tienen ningún antecedente que pueda poner en duda la conducta profesional. El tribunal entendió que debieron sentirse afectados por atribuírseles a ellos la característica de "vivir violando la ley" (C. Nac. Civ., sala C, 6/11/2001, "Bussi, Claudia y otro v. Liceaga, Félix E." [J 70005649], LL Reseñas, 2002-E-855). (920) La ley 21.388 Ver Texto (derogada) introdujo en el Código Penal la injuria contra la persona colectiva cuando los hechos falsos pudieren dañar el buen nombre, la confianza del público, o el crédito del que gozara...". Pese a la derogación, el art. 117 Ver Texto menciona entre los sujetos agraviados al particular o asociación. (921) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. II-B, p. 234; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas, cit., t. 2-c, ps. 515 y ss. (922) C. Nac. Com., sala C, 30/9/2003, "Martínez Hnos. SRL v. Banco Francés" [J 30012442], LL 2004-B-650. (923) C. Nac. Com., sala B, 28/3/2001, "Chilavert González, José Luis v. Ediciones La Urraca SA y otros", JA 2002-I-467 [J 20020480]. La revista Humor publicó, respecto del conocido arquero de fútbol, expresiones como "...le produzca una molestia a su estúpido ego de creerse superior a los demás...; poniendo lo que hay que poner...; una tirada de bo... al futbolista...; se me ocurre que es medio paparulo...".
(924) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, cit. p., 289; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas, t. 2-c., cit. ps. 362-363. (925) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 731, nro. 1747. (926) C. Nac., sala H, 29/3/1996, "M. de D. de V., R. v. Editorial Perfil SA", JA 1997-II-166 [J 971256]. (927) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil..., cit., p. 206. (928) C. Nac. Civ., sala A, 23/3/2005, "Ríos Ereñú, Héctor" [J 35001603], JA 2005-III-263. (929) C. Nac. Civ., sala I, 12/5/2005, "Montoya, Isabel M. y otro v. Supermercados Coto CICSA" [J 35001899], JA 2005-III-295. (930) Las injurias vertidas en juicio no sólo pueden consistir en manifestaciones injuriosas hacia la otra parte, sino también hacia el juez y el secretario (C. Nac. Civ., sala J, 7/11/2003, "Quiroga, César M. y otro v. D ´Attoli, Pedro A.", JA 2004-II-8 Ver Texto ). (931) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas, cit., t. 2-c, ps. 434 y ss. (932) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 245. (933) Tal es la interpretación de Pizarro, con quien coincidimos en que el art. 1080 Ver Texto es una excepción al 1078 y que como tal debe ser interpretada restrictivamente, por lo que, a pesar de la igualación de la mujer con el hombre, sólo el marido tiene legitimación por los daños causados a la mujer, PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 246. (934) Por ejemplo, se hizo lugar a la demanda promovida por un gerente de banco al que se denunció por actuar con excesiva liberalidad y falta de responsabilidad en el otorgamiento de los créditos, sin siquiera atribuirle intencionalidad en su actuar o connivencia con los clientes (C. Nac. Civ., sala F, 20/11/2003, "Jares, Guillermo v. Banco de la Provincia de Buenos Aires", en JA 2004-II-229 Ver Texto ). También se condenó a una persona a resarcir a su ex abogado, a quien acusó de estafa procesal y luego no probó el ardid. Se juzgó que hubo imprudencia en los términos del art. 1109 Ver Texto (C. Nac. Civ., sala J., 26/10/2004, "M. C., P. G. v. P., Y. T.", LL 2005-B-139). (935) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 731, nro. 1746. (936) C. Nac. Civ., sala M, 6/10/2003, "Ravazzani, Santiago v. Moisés, Celia A." [J 20041020], JA 2004-II-229. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, cit., t. 2-c, p. 404. (937) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1090 Ver Texto ", cit., p. 260; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. II-B, p. 240. En contra ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, cit., t. 2-c, p. 413. (938) C. Nac. Civ., sala A, 23/11/1988, "Bocchino, Roberto v. Moreno Ernesto", JA 1989-III-504 Ver Texto ; Cám. 2ª Civ. y Com. Tucumán, 29/8/1978, "Egea, Cristóbal v. Molinos del Río de la Plata", JA 1979-II-453. (939) C. Nac. Civ., sala F, 1/9/2003, "Ch., N. O. y otro v. L., M. A.", LL 2004-A-273. (940) Así, se declaró responsable al Estado, aunque no por la acusación calumniosa, sino sobre todo por los ataques al honor realizados por un fiscal federal en programa de televisión, que acusó a una persona en forma asertiva de ser la ladrona de una bebé en el hospital Santojanni (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 7/4/1998, "W., L. D. v. Estado Nacional", JA 1999-III-179, con nota de CIFUENTES, Santos, "Responsabilidad del Estado por impropias indiscreciones de los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público. Daño psicológico y moral por la ofensa del honor"). (941) C. Nac. Civ., sala A, 14/4/2003, "C., M. L. v. E., R. J. s/daños", ED, fasc. del 9/10/2003. (942) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 28/8/1992, "López, Enrique F. v. Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas de La Plata y otros", JA 1993-II-67 [J 93200019]. (943) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 19/12/2000, "A., J. F. v. S. de M., M.E.", JA 2001-III-416 [J 20012945]. En ese caso se acusó al abogado de retención indebida y falsificación. También C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 13/5/2003, "R., G. J. v. M., O. A. y otro", JA 2003- III-370. (944) C. Nac. Civ., sala B, 28/2/2003, "Artigues, Adrián G. y otro v. Garlando, Ricardo V.", LL 2003D-962.
(945) C. Nac. Fed. Cont. Adm., sala III, 5/9/2002, "P., M. H. v. Ejército Argentino y otro" [J 30002310], LL 2003-C-500. (946) En ese caso pese al sobreseimiento del cajero no se hizo lugar a la demanda (C. N. Fed. Civ. y Com., sala II, 13/5/2003, "Díaz, Jorge H. v. Banco de la Nación Argentina", RCyS, nro. 9, octubre 2004). (947) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 297, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1090 Ver Texto ", cit., ps. 261, 263, MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. II-B, p. 241. (948) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 300. (949) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 305. (950) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1094 Ver Texto ", cit., p. 272. (951) "Están legitimados para reclamar la indemnizacion del daño causado a las cosas, su dueño, poseedor, heredero, usufructuario, usuario o mero tenedor, mas cada uno de ellos en la medida que el detrimento irrogue perjuicio a su respectivo interés", C. Nac. Esp. Civ. y Com. en Pleno, 23/9/1985, "Macciones, Juan C. v. Reyes, Agustín y otros" [J 60001153], JA 1986-I-226.
CAPÍTULO X - FACTORES OBJETIVOS
I. INTRODUCCIÓN. CONCEPTO Hemos dicho que la regla en el derecho argentino es que el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo, concretamente la culpa es el principio general. Sin embargo, la culpa no fue siempre el factor residual, sino que, tal como hemos visto en el capítulo XVIII, los romanos no conocieron el principio de que no hay responsabilidad sin culpa, sino que esta cláusula general de responsabilidad surge en el siglo XVIII. Que un factor sea subjetivo quiere decir que para hacer responsable a la persona que causa el daño debe existir al menos culpa (952) y que esa culpa debe ser demostrada por la víctima. Se acepta también como integrante de los factores subjetivos a aquellos casos en los que se presume la culpa, pero como causal de irresponsabilidad se permite la prueba de la falta de culpa o no culpa. Un factor de atribución es objetivo, por el contrario, cuando no es necesaria la presencia de culpa, sino que basta con la mera causación del daño. Como dice prestigiosa doctrina, "el eje del problema se desplaza de la culpabilidad del autor a la causalidad, esto es, a la determinación de cuál hecho fue materialmente causa del daño..." (953) . Al victimario no le está permitida la prueba de la falta de culpa, sino únicamente de la ruptura de la cadena causal. "El que las hace las paga" resume en la sabiduría popular la atribución objetiva. Corolario de que la regla en el derecho argentino es el factor subjetivo, es que siempre los factores objetivos surgen de previsiones legislativas expresas (954) . El postulado de que "no hay responsabilidad sin culpa" queda complementado en la actualidad con el de que "ningún daño derivado de un riesgo previsible ha de quedar sin indemnización" (955) . Es el legislador el que por razones de justicia, economía, bienestar general u otras, decide apartarse de lo que es común para todos. Ambos hechos, los subjetivos y los objetivos, son ilícitos. La diferencia es que el hecho ilícito propiamente dicho es el cometido con culpa o dolo (art. 1109 Ver Texto ), en cambio, el objetivo es un hecho ilícito potencial, tal como ya hemos descripto al tratar el tema de la ilicitud. En nuestro ordenamiento jurídico podemos mencionar como ejemplos de factores objetivos al riesgo, la garantía, la equidad, el abuso del derecho y el exceso en la normal tolerancia entre vecinos. Se pueden encontrar tanto en casos de responsabilidad contractual como extracontractual, salvo la equidad y el exceso en la normal tolerancia entre vecinos, que son extracontractuales. Tampoco debe pensarse que la existencia de responsabilidad objetiva excluye sin más la aplicación de la subjetiva. La víctima tiene el derecho de elegir demandar por el riesgo y además por culpa si ésta existe. Podría, por ejemplo, convenirle también demostrar que hubo dolo y solicitar que la cadena causal llegue hasta las consecuencias casuales previstas. Antes de comenzar a tratar el primer factor objetivo debemos mencionar que si bien Vélez Sarsfield siguió la tendencia subjetiva de la época, ello no quiere decir que ni en el Código Civil, ni antes de su sanción no haya existido la responsabilidad objetiva. Como ejemplos podemos mencionar el art. 184 Ver Texto del CCom. (956) -anterior al Código Civil y de coautoría de Vélez Sarsfield-, el art. 161 del CMin. de 1887 (957) , o al art. 1129 Ver Texto que dispone que el propietario de un animal feroz es responsable "aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban". También es ejemplo de responsabilidad objetiva consagrada por Vélez Sarsfield el art.
1118 Ver Texto , que dispone que los dueños de hoteles o casas de hospedajes son responsables por las cosas de los hospedados que desapareciesen, "aunque prueben que les ha sido imposible evitar el daño". El primero de los factores objetivos que analizaremos será el riesgo creado, luego seguiremos con la garantía y, finalmente veremos el exceso en la normal tolerancia entre vecinos.
(952) Si se pudiera cuantificar o reducir a términos matemáticos, y se fijara el nivel de diligencia requerido en 50, no habrá negligencia siempre que la conducta del demandado no sea igual o mayor a 50, esto es, mayor o igual al límite a partir del cual los jueces estiman que hay culpa. (953) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 182, nro. 424. (954) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit. p. 371. (955) PUIG BRUTAU, José, Compendio de derecho civil, vol. II, Bosch, Barcelona, 1997, p. 650. (956) "En caso de muerte o lesión de un viajero, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable". (957) "El propietario de la mina es responsable de los perjuicios causados a terceros, tanto por los trabajos superficiales como por los subterráneos, aunque estos perjuicios provengan de accidentes o casos fortuitos".
II. LA TEORÍA DEL RIESGO CREADO Con el triunfo de la Revolución Francesa en el siglo XVIII no sólo se produce un cambio de régimen en Francia, sino que se instala una nueva concepción de la sociedad. Se abre paso el individualismo, el liberalismo, la cultura del laissez faire, la exaltación del hombre libre, emprendedor, laico, igual a sus semejantes y no como sucedía en el régimen feudal sometido en inferioridad de condiciones a una relación de vasallaje. Los ideales de la Revolución que se esparcen por todo el mundo tienen su correlato en lo jurídico para lo que nos interesa en el Código Civil francés, del que ya hemos hablado. Los principios de absoluto respeto por la propiedad privada, la autonomía de la voluntad y la ausencia de responsabilidad sin culpa, eran la traducción jurídica de los ideales políticos y filosóficos de un mundo que estaba cambiando aceleradamente. A los cambios políticos, jurídicos y filosóficos también acompañan inventos que modifican la manera artesanal de producir bienes y el desplazamiento por caballos, los que son sustituidos por las grandes fábricas con división del trabajo, el ferrocarril, los grandes barcos y el automóvil, por sólo mencionar algunos ejemplos. El hombre, además, aprende a controlar la electricidad y la introduce lentamente en los hogares; acorta las distancias primero con el telégrafo y luego con el teléfono; descubre remedios y comienza a curar enfermedades antes insanables. Es lo que se conoce como Revolución Industrial, industrialismo o maquinismo. No todos ganaron con los cambios. Nos interesa destacar sólo dos aspectos negativos. La primera consecuencia de la Revolución Industrial fue lo que se conoce como la aparición del proletariado (958) , es decir millones de hombres que se mudaron del campo a la ciudad para trabajar en las fábricas por míseros salarios, pactados según oferta y demanda (autonomía de la voluntad, laissez faire). La situación es de gran injusticia social, lo que motiva algunas reacciones intelectuales que en su máxima expresión desembocarán en el socialismo. La segunda consecuencia es la aparición de nuevos daños, que por el principio de que no hay responsabilidad sin culpa quedaban sin indemnizar, sobre todo por la dificultad de la prueba de la culpa. El obrero, que resultaba dañado por las nuevas máquinas, se enfrentaba a un pleito imposible. En primer lugar, debía demostrar la culpa del patrón, lo cual ya era un condicionamiento porque estaba en inferioridad económica y técnica. Por otro lado, el patrón podía probar la falta de culpa y eximirse, demostrando, por ejemplo, que no había culpa in vigilando o in eligendo porque la máquina estaba autorizada por el Estado. Además, muchas veces el daño se producía por el funcionamiento normal de la máquina. Todo esto lleva a los juristas a buscar la necesidad de encontrar una salida normativa que contemplara en forma más justa los daños que se producían y que quedaban sin indemnizar. Los caminos a tomar por el legislador ante la potencialidad del riesgo son tres, según enseña Encarna Roca (959) : 1) Prohibir la actividad; 2) Permitirla, pero bajo determinadas condiciones, 3) También permitir la actividad, pero imponer el pago de los daños independientemente de que en su producción haya habido culpa. Las dos
primeras medidas son propias del derecho administrativo, más concretamente de las regulaciones, aunque eso no quiere decir que no puedan complementarse con normas de la responsabilidad civil, como las actividades nucleares o de residuos peligrosos. El tercer camino, es propio de la responsabilidad civil, es el establecimiento de un factor objetivo de atribución, más concretamente de la teoría del riesgo. La respuesta legal concreta se dio en Francia mediante la obra de Saleilles y, especialmente, de Josserand, quienes en forma más pragmática que jurídica (960) idearon la teoría del riesgo creado como alternativa. Esta teoría puede ser sintetizada, según Pizarro, de esta manera: "quien se sirve de cosas que por su naturaleza o empleo generan daños potenciales a terceros debe responder por los daños que ellas originan" (961) . La teoría fue introducida en el derecho positivo francés mediante la Ley de Accidentes de Trabajo del 9 de abril de 1898. La ley mencionada acogía una variante de la teoría del riesgo creado que se conoce como riesgo beneficio, la cual agrega a la creación o introducción de un riesgo el requisito adicional de que el responsable se beneficie con ese riesgo. Es una aplicación del principio ubi emolumentum ibi onus (donde hay ganancia que haya carga). En el derecho laboral está claro que el patrón se beneficia de la contraprestación laboral de su empleado, por lo que como lucra con el riesgo a que lo expone, es justo que lo indemnice. Entre riesgo creado y riesgo beneficio existe una relación de género a especie. Ambas requieren la introducción de una cosa riesgosa en el desenvolvimiento de una actividad. Pero el riesgo beneficio requiere además un lucro o beneficio, que no tiene por qué existir, sino que al menos debe darse potencialmente. El riesgo creado puede surgir, por el contrario, en una actividad de placer o benéfica, pero riesgosa. La responsabilidad por riesgo no implica, como a primera vista podría pensarse, sólo una presunción irrefragable de culpa. Como señala Puig Brutau, es un "postulado elemental de política legislativa" (962) , porque es justo que repercuta sobre los que realizan la actividad y sobre la sociedad en su conjunto, el beneficio de la realización de la actividad peligrosa. Además de esa fundamentación jurídica que no es más que una aplicación de la función distributiva de la responsabilidad civil, el carácter objetivo de la responsabilidad por riesgo se basa en que cuanto más peligrosa es una actividad, más precaución debe observar quien la hace, o dicho en otros términos su nivel de actividad, la cantidad de las veces en que incurre el que la realiza, debe ser menor. Una forma de desincentivar estas actividades peligrosas es elevando su costo mediante un factor objetivo, siempre que los daños a pagar no sean limitados o tarifados, de manera tal que el victimario internalice, esto es cargue con todos y cada uno de los costos de su actividad. Al saber quien incurre en actividades riesgosas, que cualquiera sea su nivel de diligencia lo mismo deberá pagar una indemnización, se evidencia el carácter preventivo de la responsabilidad civil de dos formas: una es la ya señalada disminución o fijación del nivel de actividad en un punto óptimo; la segunda es el incentivo al victimario para descubrir nuevos medios de prevención del daño.
1. Evolución histórica de la noción de riesgo. El riesgo en el derecho de daños. Los distintos sistemas Podemos decir que existen dos grandes sistemas en el mundo que reconocen factores objetivos, los que se basan en el hecho de la cosa y los que lo hacen en la actividad riesgosa. A continuación los describimos someramente.
1.1. Hecho de la cosa Este sistema surge en Francia a partir del 1384, párrafo primero, que dice que se debe responder "no sólo por el daño causado por el hecho propio sino hecho también de aquel que han causado las personas por las que se debe responder o de las cosas que se tiene bajo la guarda". Según qué interpretación se diera al artículo podría llegarse a la conclusión de que el mismo no exigía demostración de culpa, sino que se presumía con la ocurrencia del daño. Nos remitimos al capítulo I donde hemos tratado in extenso sobre la historia de este artículo. Por ahora sólo diremos que la responsabilidad civil por riesgo basada en la cosa es el sistema que sigue el Código Civil argentino que basa la responsabilidad objetiva en el hecho de la cosa riesgosa o viciosa, aunque también y por interpretación analógica pueda considerarse que están incluidas las actividades riesgosas.
1.2. Actividad riesgosa El common law también conoce la responsabilidad objetiva, la que denomina strict liability. Esta regla surge del famosísimo caso "Rylands v. Fletcher" (963) . Ese caso estableció la regla de que una persona es responsable si en el uso "no natural" de su tierra acumula cualquier cosa factible de causar daño si se produce un escape (964) . El caso se trataba de la construcción de una presa de agua para proveer a una fábrica. En el lugar elegido había un túnel de una mina en de-suso, pero debido a la negligencia de los ingenieros, contratistas independientes, el túnel no se descubrió hasta que el agua inundó la mina ubicada en la propiedad adyacente. Se probó en el juicio que los demandados ignoraban la existencia del túnel. De acuerdo a las reglas existentes hasta el momento en el common law deberían haber sido absueltos. La aplicación del nuevo factor de atribución no fue bien recibido de inmediato por los tribunales ingleses, pero al final terminó por imponerse. Es que en la individualista y liberal sociedad de la época no sonaba bien que se debiera responder aunque se fuera inocente (965) , como había sido siempre hasta el advenimiento de la regla "no hay responsabilidad sin culpa". En la antigedad y también en el medioevo, en esos tiempos en que la vida era "salvaje y corta" (966) , no era concebible o era incomprensible suponer que un daño no pudiera ser intencional. Sin embargo, según como se la interprete, la regla de "Rylands v. Fletcher "no deja de tener su elemento de culpa al hablar de creación de un riesgo anormal (967) . Esta afirmación, que puede haber tenido algún viso de razón en el siglo pasado, es impredicable de la mayoría de las actividades de este siglo, en que gran parte de los quehaceres cotidianos implica cierto riesgo. Es mucho más atinado fundar la regla de responsabilidad estricta en la tolerancia de la sociedad hacia ciertas conductas dañosas, pero socialmente útiles, con tal de que se indemnicen sus inevitables consecuencias perjudiciales para terceros. Cuando una actividad es lesiva, la otra alternativa es directamente la prohibición o la reglamentación de su realización buscando minimizar la posibilidad de daños, aunque en este último caso, aun cumpliendo todas las disposiciones legales, no hay excusa para responder. Este tipo de responsabilidad se impone en actividades legítimas, pero dañosas con el propósito de internalizar el costo de los accidentes (pay its way), y no ponerlo en cabeza de la víctima. Según los autores ingleses los tribunales de ese país han tratado de minimizar la importancia de esta regla con fallos posteriores. En Estados Unidos la responsabilidad objetiva (strict liability, o liability without fault) tuvo mayor desarrollo en los casos de animales salvajes, relaciones entre vecinos, productos elaborados y, en los que nos interesa, en actividades riesgosas (968) . En las actividades riesgosas el primer restatement exigía que la actvidad para dar lugar a responsabilidad objetiva fuera "ultra peligrosa" (ultra hazardous activity), pero el segundo mitigó un poco el rigor y ahora se exige "actividad anormalmente peligrosa" (abnormally dangerous activity). En la actualidad la responsabilidad objetiva ha terminado por ser aceptada por los tribunales (969) . Los sistemas del common law y el sistema francés difieren en que uno se basa en la responsabilidad por el riesgo de la actividad, otro por el riesgo de la cosa (a pesar de que en Francia no se exija prueba del riesgo o vicio). Se asemejan en que son sistemas de cláusula general: toda actividad peligrosa cae bajo la regla en elcommon law; toda cosa que produce un daño por riesgo o vicio, en el sistema francés. También se parecen en que en el sistema de actividad riesgosa, siempre se requiere la intervención de alguna cosa; y en el de cosa riesgosa, siempre se rastrea la actividad del hombre.
1.3. Otros sistemas Entre estos dos sistemas que acabamos de enumerar quisiéramos mencionar a dos que tienen particulares reglas: 1) Alemania. El sistema alemán sigue basado en la culpa (salvo las excepciones de animales y ruina de edificios), sin que exista una regla genérica de riesgo, ni tampoco se permite la analogía (970) . Las normas sobre actividades riesgosas siempre se legislan en leyes especiales. Así, la más vieja de todas es la ya célebre ley prusiana de ferrocarriles del 3 de noviembre de 1838, que dispone que el ferrocarril es responsable por las muertes o lesiones corporales causadas en la actividad del ferrocarril siempre que el accidente no sea debido a fuerza mayor o culpa del muerto o lesionado (971) . En la actualidad Alemania tiene leyes que consagran responsabilidad objetiva para accidentes de tránsito, gas, electricidad, medicamentos, productos defectuosos. De todos modos, como hace notar Viney, gracias a la doctrina de la prueba prima facie, los tribunales encuentran la culpa a partir del daño causado por una actividad
peligrosa (972) . El sistema, pues, pese a no tener el rótulo de objetivo, prácticamente lo es en la práctica cuando hay riesgo de cierta entidad. 2) Italia. Este país tiene en el art. 2051 un principio general de responsabilidad objetiva por hecho de las cosas que se tienen bajo su custodia, similar al francés, incluso en no exigir que la cosa sea riesgosa (973) , y en el art. 2050 (974) un sistema de presunción de culpa que se aplica a actividades peligrosas, aunque no esté todavía delimitado claramente por la jurisprudencia el ámbito de aplicación de cada una.
1.4. Los estudios de unificación europea del derecho de daños ¿A dónde queremos llegar con la enumeración de sistemas que hemos hecho? A que según los autores, por ejemplo en casos de automotores, sistemas subjetivos como el alemán con la prueba prima facie, o el inglés con la regla res ipsa loquitur se vuelven para el victimario tan objetivos como el confeso sistema objetivo francés de la loi adinter (975) . Esta discusión se está planteando en la Unión Europa, ya que tarde o temprano ésta deberá unificar las normas sobre reparación de daños, incluida la responsabilidad objetiva. A esa tarea están abocados varios grupos de estudio, entre ellos el European Group on Tort Law (976) , que ya ha elaborado algunos borradores sobre los principios del futuro derecho europeo de daños. Este grupo reconoce que existen dos vertientes de responsabilidad: la culpa y la responsabilidad objetiva. Sin embargo, para este grupo de autores no existe tanta diferencia entre una y otra responsabilidad. Así, por ejemplo, la culpa es definida como la violación de un estándar requerido de conducta. A su vez, este estándar de conducta se define como "aquel de una persona razonable en esa circunstancia, y depende, en particular, de la naturaleza y valor de los intereses protegidos involucrados, la peligrosidad de la actividad, la pericia que se espera del que la desarrolla, la previsibilidad del daño, la relación de proximidad o especial confianza entre aquellos involucrados, al igual que la disponibilidad de los costos de precaución o de métodos alternativos". En la definición está puesta la peligrosidad de la actividad y la posibilidad de evitar el daño. A su vez, la responsabilidad objetiva es definida, con una clara influencia norteamericana, como aquella que resulta de una actividad anormalmente peligrosa, la que se describe como la que "crea un riesgo previsible y altamente significativo de daño incluso cuando se tiene todo el debido cuidado en su realización, o no es materia de uso común (common usage)". El riesgo de daño es significativo teniendo en cuenta dos patrones: la seriedad y la posibilidad de daño. En el medio de ambas responsabilidades están aquellas en las que se presume la culpa, las que se basan en la gravedad del peligro que presenta una determinada actividad. Ese peligro, para diferenciarlo del de la actividad anormalmente peligrosa, no necesita ser de alta probabilidad o que suceda a pesar de haber puesto todo el cuidado. Sería un equivalente más o menos parecido al daño causado con la cosa de nuestro derecho.
1.5. Reflexión final La oscilación de los sistemas y proyectos nos lleva a preguntarnos sobre la validez de la diferencia entre cosas y actividades riesgosas y, en última instancia, sobre la validez de la distinción entre factores objetivos y subjetivos. Nosotros nos sentimos más cómodos con la expresión actividad riesgosa, porque siempre el derecho de daños enfoca hacia el hecho humano, aun cuando se utilicen cosas riesgosas. Por supuesto que esa actividad no será pura del hombre sino con intervención de cosas. Pero ya sea que se fundamente la responsabilidad por riesgo en la actividad riesgosa o en el riesgo de la cosa, lo que creemos correcto es no sostener la total independencia entre ambos factores (977) , sino la aplicación subsidiaria de las reglas subjetivas. Por otro lado, para lograr comprender la razón de ser del riesgo como factor de atribución de responsabilidad, debemos aceptar que la responsabilidad civil como instituto jurídico no tiene una única finalidad. En el caso del riesgo es más que claro el predominio de la función distributiva, ya que el objetivo último de la responsabilidad civil es la distribución justa de los riesgos de daño (978) . Y es en esa búsqueda de un criterio justo cuando el factor de atribución riesgo se muestra insuficiente o dudoso, que hay que recurrir a los criterios generales.
2. Conceptos generales sobre riesgo
La palabra riesgo trae a la mente el peligro, como si ambos términos fueran sinónimos. De acuerdo al diccionario, riesgo significa "contingencia o proximidad de un daño", y peligro quiere decir "riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal". Los conceptos expresan prácticamente la misma idea puesto que lo riesgoso es peligroso, y viceversa. La diferencia podría quizás encontrarse en que el peligro da la idea de una mayor cercanía o inminencia del daño. Incluso en el habla común, los conceptos de riesgo y peligro se emplean en forma casi sinónima. Por eso los autores normalmente definen conjuntamente riesgo y peligro. En nuestra opinión, lo que define al riesgo como factor de imputación es la interrelación de dos elementos: la magnitud potencial del daño y la probabilidad del mismo(979) . No cualquier riesgo justifica que no se permita la prueba de la falta de culpa, sino aquel que tiene una determinada importancia. Pero no son sólo éstos los criterios que determinan la consideración del riesgo, sino también otros como la posibilidad de evitar el daño. Así, el peatón que no respeta la luz verde no puede invocar el riesgo del automóvil.
2.1. Cosa y actividad riesgosa. Conceptos El riesgo a que alude la teoría creada en Francia y recibida finalmente en la Argentina relaciona el riesgo o peligro con respecto a las cosas. Pero el riesgo o peligro no sólo puede predicarse respecto al actuar con una cosa, sino que también existen actividades que son de por sí riesgosas, lo que nos lleva a la necesidad de diferenciar ambos conceptos. El riesgo o peligro existe respecto de todas las cosas en mayor o menor medida. No puede jamás hablarse de que una cosa no sea en absoluto peligrosa, porque depende de cómo se la use, o donde esté ubicada, por ejemplo, para que se convierta en peligrosa. Una lapicera es totalmente inofensiva, pero en manos de un gángster puede servir para matar a una persona como sucede en una escena de la película Buenos Muchachos de Scorsese. Si bien todas las cosas pueden ser peligrosas en hipótesis extremas, el derecho apunta a la normalidad de los casos y circunstancias. Y es dentro de esa normalidad que buscaremos la noción de cosa riesgosa. Según Pizarro una cosa es riesgosa "por naturaleza cuando su normal empleo, esto es, conforme a su estado natural, puede causar generalmente un peligro a terceros. Por ejemplo, los generadores de energía nuclear o eléctrica, o los explosivos como la dinamita, la nitroglicerina, etc., tienen una potencialidad dañosa por sí propia, con prescindencia del medio en el cual se emplean y de las circunstancias que los rodean" (980) . Lo decisivo es que la cosa sea peligrosa de manera más o menos autónoma, es decir, independizada del hecho del hombre, porque hecho puro de las cosas no habrá nunca. La mano humana podrá ser rastreada siempre de manera inmediata o aunque sea mediata. Bustamante Alsina brinda otra pauta clara al diferenciar el peligroestático del dinámico. El primero es el de "aquellas [cosas]que conllevan en sí el riesgo (latente) pero requieren un factor extraño para desencadenar el daño; el peligro dinámico es el de las cosas que llevan el riesgo patente de su accionar" (981) . El ejemplo que brinda el jurista es el de una escalera que normalmente no es peligrosa, pero que sí pasa a serlo si sus escalones son resbalosos o están en mal estado. La cosa puede ser riesgosa tanto si está quieta o inerte (veneno o combustible) como si está en movimiento (automóvil, tren, avión). Otras veces el riesgo proviene del mal estado de la cosa (escalera con peldaño roto, alimento vencido), que es lo que se conoce como vicio, según veremos más adelante. En otras ocasiones, cosas que no son riesgosas asumen tal carácter por la posición en que se encuentran. Así, por ejemplo, una pileta en el fondo de una casa particular no es tan peligrosa como la de un club al cual concurren muchas personas; un automóvil estacionado no es cosa peligrosa, pero si está detenido sobre una autopista u obstaculizando la visión en una esquina es una cosa peligrosa; un pozo abierto en la vereda por una empresa de servicios públicos es claramente una cosa inerte, pero peligrosa. Zavala de González desmenuza el concepto de riesgo diciendo que es "específico: pertenece a determinadas especies o clases de cosas; intrínseco: es inherente a la cosa, no condicionado a circunstancias extrañas a su naturaleza y destino ordinario; normal: constante, frecuente, regular, probable; y extraordinario: la peligrosidad es mayor, más intensa que la que surge de las cosas no riesgosas en sí mismas" (982) . Sin embargo, hay jurisprudencia no del todo de acuerdo con esta distinción (983). La doctrina del riesgo creado fue pensada en Francia para dar respuesta en forma pragmática, como dice Pizarro, al problema de ciertos daños que sufrían los obreros como consecuencia de las cosas que utilizaban. De todos modos, la esencia de dicha teoría -responsabilidad por introducción de riesgos en la vida en comunidad- puede también dar lugar a que se la extienda a actividades que entrañan riesgos aun sin utilización de cosas.
Pizarro es el defensor más conspicuo de la existencia de este tipo de responsabilidad (por actividad riesgosa) y propicia su incorporación al Código Civil (984) . La actividad sería riesgosa cuando "por su propia naturaleza (esto es, por sus características propias, ordinarias y normales) o por las circunstancias de su realización -vgr., por algún accidente de lugar, tiempo o modo-, genera un riesgo o peligro para terceros... El carácter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros" (985) . Las consecuencias prácticas de admitir esta responsabilidad sin ningún límite serían, por ejemplo, que los medios de comunicación, cuyo desempeño ciertamente tiene alta potencialidad dañina, responderían objetivamente (986) ; el principal respondería no subsidiariamente sino por hecho propio por los daños causados por su dependiente. Las otras hipótesis que menciona Pizarro ya constituyen responsabilidad por riesgo, como ser los daños causados por automotores y los daños sufridos por los consumidores. De todos modos, es innegable que ciertas actividades son de por sí riesgosas y que una interpretación extensiva por analogía del art. 1113 Ver Texto nos lleva a incluir a las actividades riesgosas. Por ejemplo, todas las actividades relacionadas con los residuos peligrosos, la participación en una patota callejera.
2.2. Responsabilidad extracontractual El ámbito de aplicación de la teoría del riesgo es la responsabilidad extracontractual. En materia contractual la teoría del riesgo no es, en principio, necesaria porque, probado el incumplimiento no hace falta probar nada más, puesto que al incumpliente no le está permitido probar la falta de culpa. No importa si el daño se produjo por riesgo o vicio o por culpa, porque el no haber cumplido lo absorbe todo. La duda se plantea en la obligación de medios, sobre todo en el arte médico cuando el facultativo utiliza máquinas o cosas para el acto médico. Si la cosa falla o es viciosa, como, por ejemplo, el torno de un dentista o un tomógrafo, la responsabilidad es contractual o extracontractual por riesgo o vicio. En nuestra opinión, esta es una excepción al carácter extracontractual que normalmente tiene la responsabilidad por riesgo. Cuando el médico utiliza una máquina que tiene riesgos o vicios, la responsabilidad es contractual y se aplica la teoría del riesgo creado (987) .
2.3. Cosas inanimadas El Código Civil regula los daños causados por cosas inanimadas en los arts. 1132 Ver Texto a 1136 Ver Texto , lo cual, adelantándonos en el tratamiento, diremos que se hace en contraposición al capítulo I, que trata sobre los daños causados por animales. Las cosas inanimadas o inertes, por regla no son riesgosas, por lo que sólo a veces están comprendidas en el riesgo creado. Un pozo abierto en la vereda es peligroso si no está señalizado debidamente; un automóvil detenido no es peligroso (988) , pero lo es si fue estacionado en doble fila o en una autopista; un volquete o contenedor puesto sobre una vereda angosta, de tal manera que sobresale hacia la calle es una cosa riesgosa (989) . Nos interesa por ahora detenernos en el concepto de aquellas cosas que por su naturaleza están destinadas a permanecer quietas, como el piso o una pared. Al ser inertes no puede en principio decirse que sean riesgosas o peligrosas, pero la experiencia indica que a veces estas cosas sí causan daños. Indica Mayo que la solución es no tener a la cosa inanimada por causante del accidente, si "inerte o en movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente" (990) . La cosa no funciona normalmente cuando tiene una anomalía, o sea un vicio. Pero la diferencia respecto a las cosas en movimiento, como un avión o un automóvil, es la carga de la prueba (991) . En las cosas inertes, como normalmente no son riesgosas, es a la víctima a quien le toca la prueba de la posición o comportamiento anormal de las cosas, ya que no puede presumirse la intervención activa (992) . La Corte Sup. de la Nación en un caso de competencia originaria, declaró que es cosa riesgosa un trampolín que se encuentra en la playa en un lugar en que las mareas son tan pronunciadas, que en determinadas horas del día queda sin agua (993) . En sentido parecido se consideró cosa no riesgosa a un muñeco abulonado a un banco de madera, destinado a ornamentación y no a ser utilizado para jugar, si la caída de una ñiña de corta edad fue fruto de la ley de gravedad y la negligencia de sus padres (994) . La responsabilidad por cosas inertes es uno de los ejemplos más claros del contacto que necesariamente existe entre las reglas subsidiarias de la culpa y las excepcionales del riesgo. Es imposible determinar si la posición de una cosa que normalmente no es riesgosa, sí lo es en un caso concreto por su posición anormal, si no recurrimos a las reglas de la culpa.
III. EL SISTEMA DE NUESTRO DERECHO
1. Introducción. El Código de Vélez Sarsfield Nuestro derecho estructura un sistema de reparación de los daños causados por las cosas o con intervención de cosas que reconoce como línea divisoria a la ley 17.711 Ver Texto , la gran reforma del Código Civil que abarcó desde Parte general a Sucesiones. El Código Civil sí legisló sobre los daños causados con cosas. El art. 1113 Ver Texto disponía -dispone más bien porque no ha sido derogadoque "la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado". La norma se completaba con los arts. 1132 Ver Texto a 1136 Ver Texto . Especialmente el art. 1133 Ver Texto , que decía: "Cuando de cualquier cosa inanimada resultare daño a alguno, su dueño responderá de la indemnización, si no prueba que de su parte no hubo culpa, como en los casos siguientes: "1ø Caídas de edificios o de construcciones en general, en el todo o parte; "2ø Caídas de árboles expuestos a caer por casos ordinarios; "3ø Humareda excesiva de horno, fragua, etc., sobre las casas vecinas; "4ø Exhalaciones de cloacas o depósitos infestantes, causadas por la construcción de éstas sin las precauciones necesarias; "5ø Humedad en las paredes contiguas, por causas evitables; "6ø Atajos de los ríos, para servicio de las heredades propias, "7ø Obras nuevas de cualquier especie, aunque sea en lugar público y con licencia, si causaren perjuicio". Si bien la enunciación no era taxativa sino enunciativa, no deja de llamar la atención que no se mencione a ninguna máquina en particular. Esto tiene a nuestro juicio dos explicaciones. La primera era que para la máquina más dañina conocida hasta ese momento en la Argentina, el ferrocarril, ya existía una norma que consagraba la responsabilidad objetiva. En segundo lugar, la Argentina todavía no se había industrializado, sino que era un país fuertemente agrícola-ganadero donde las cosas más peligrosas eran los animales. Lo más destacable de esa norma derogada es la presunción de culpa que establece en cabeza del propietario. Las disposiciones del Código permitían distinguir entre hecho del hombre y hecho de la cosa de manera mucho más clara de lo que habían sido los antecedentes jurisprudenciales franceses. La interpretación mayoritaria que hacía esta distinción decía que el hecho del hombre valiéndose de una cosa, en la cual ésta no fuera más que una prolongación de la actividad humana, se regía por el 1109 y había que demostrar la culpa; en cambio, el hecho de la cosa, es decir cuando el daño resultara de "la misma actividad que a ésta le imprimen las leyes de la naturaleza, o sus impulsos o vicios orgánicos o instintivos o tendencias adquiridas" (995) , tornaba aplicable el art. 1133 Ver Texto y la presunción de culpa. En accidentes de automotores la conducción del automóvil se consideraba "hecho del hombre" aunque había sido fuertemente acotada con presunciones jurisprudenciales iuris tantum de culpabilidad (996) , que situaban esta actividad muy cerca de la teoría del riesgo.
2. La ley 17.711 . Responsabilidad por riesgo La reforma de la 17.711 derogó los art. 1133 Ver Texto y 1134, CCiv., y los sustituyó por el segundo párrafo del art. 1113 Ver Texto , que dice: "En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable".
El gran objetivo de la nueva ley en este particular artículo, era brindar una solución a los problemas que se suscitaban con la intervención de "cosas". Los hechos puros del hombre sin intervención de cosas ni activa ni pasivamente son una "rara avis en la praxis tribunalicia" (997) , circunscribiéndose a casos muy especiales como lesiones provocadas por las manos, medidas cautelares mal trabadas, mala praxis por diagnósticos médicos, calumnias e injurias, por dar algunos ejemplos. En el mundo moderno la mayoría de los daños se producen por la intervención de las cosas de que se sirve el hombre, llegando algunas a ser harto peligrosas. Antes de la 17.711 los hechos del hombre -con cosas o sin ellasse juzgaban por el art. 1109 Ver Texto , es decir, por la culpa. Era una responsabilidad directa o por hecho propio (998) . Si el daño ocurría por un hecho de la cosa, "era aplicable una presunción de culpa contra el dueño" (999) , que surgía del art. 1133 Ver Texto , actualmente derogado. Sin embargo, como se trataba de una presunción de culpa, el dueño (y el guardián a quien se había extendido la responsabilidad) podía eximirse demostrando la falta de culpa, como el mismo artículo expresamente lo permitía. El sistema actual después de la reforma ha quedado ampliado a tres grandes grupos: 1) daños causados por un hecho humano, en el cual se aplica el art. 1109 Ver Texto ; 2) daños causados con cosas (art. 1113 Ver Texto , segundo párrafo, 1ª parte), 3) daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 Ver Texto , segundo párrafo, 2ª parte). Respecto de los daños causados por el puro hecho del hombre sin intervención de cosas, "o con una cosa casi completamente sometida a su voluntad" (1000) , el sistema sigue siendo el mismo: debe probarse la culpa del agente (1001) . Nos remitimos a lo expresado al tratar la responsabilidad subjetiva. Los daños causados con intervención de cosas son tratados seguidamente.
3. Daños causados "con" las cosas" En su redacción actual, el art. 1113 Ver Texto contiene una distinción de importancia en los daños causados mediante intervención de cosas: daño causado "con la cosa" y "por la cosa", o con más propiedad, "por el riesgo o vicio de la cosa". La tarea de determinar cuándo existe un daño causado con la cosa es un poco complicada como apunta Pizarro (1002) , pero podemos decir que para que se dé este supuesto la cosa debe tener un papel o intervención activa en la producción del daño (1003) , o cierta autonomía (1004) en la producción del daño respecto al hecho del hombre. En estos casos la cosa tiene que haber causado el daño, sin haber sido un mero instrumento que respondiera exactamente a la voluntad de agente, como un golpe con una cachiporra (1005) . Es decir, se requiere que se haya sujetado la cosa a fuerza o factores que se agregan a la fuerza originaria y propia del hombre, y que la independizan en cierta medida de su control absoluto. En consecuencia, el art. 1113 Ver Texto se aplica aunque la cosa esté accionada por la mano del hombre y sin que sea necesario que tenga un vicio, pero se requiere que haya intervenido activamente en la causación del daño (1006) . Ejemplos de daño con la cosa son la caída de un árbol por causas ordinarias, los daños derivados como consecuencia de un incendio que se extiende al inmueble vecino, la humareda excesiva del horno sobre casas vecinas, los daños producidos por las raíces de un árbol (1007) . En estos casos el texto claro de la ley consagra una presunción iuris tantum de culpa, que obviamente puede desvirtuarse mediante la demostración de la falta de culpa. El régimen es subjetivo, con inversión de prueba a cargo del dueño o guardián, además del causante.
4. Daños causados "por el riesgo o vicio de la cosa" La gran novedad de la reforma de ley 17.711 Ver Texto fue la introducción de una nueva categoría o especie de daños casusados con las cosas. Se trata de los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa. La diferencia con los daños con las cosas, es que en ellas la acción humana tiene mayor relación con el acontecimiento; en el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa la acción humana es mediata, el riesgo como causa física es lo que sobresale (1008) . En estos casos la responsabilidad es objetiva, pudiendo eximirse de responsabilidad el causante si prueba únicamente la culpa de la víctima (1009) (que puede ser total o parcial) (1010) , o de un tercero por quien no se debe responder (1011) , o si prueba que la cosa fue usada contra su voluntad expresa o presunta (1012) , o el caso fortuito extraño al riesgo o vicio propio de la cosa.
4.1. Concepto de riesgo y vicio Qué debe entenderse por riesgo y por vicio (1013) es un tema sobre el que todavía la doctrina nacional sigue precisando el concepto. Para un sector mayoritario se trata de dos conceptos distintos. Así, se dice que crea el riesgo "quien con sus cosas, sus animales o sus empresas, multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad" (1014) . Éste es el riesgo que surge del empleo de la cosa, y exigirá normalmente un esfuerzo probatorio. Nos remitimos a lo expresado al tratar el riesgo creado. El vicio, en cambio, sería todo defecto de fabricación o de funcionamiento que la hace impropia para su destino normal (1015) . Sin embargo, el vicio hace surgir la responsabilidad objetiva del art. 1113 Ver Texto únicamente en la medida en que sea la causa del daño (1016) . Por ejemplo, una malla perimetral no aislada en la que se realiza una conexión eléctrica clandestina es una cosa viciosa (1017) . Algunos autores sostienen que no debería distinguirse entre vicio y riesgo, ya que la noción de riesgo es "omnicomprensiva" y "hace inútil y superflua la paralela responsabilidad por el ´vicio´ de la cosa; pues en este caso el ´riesgo´ o contingencia del daño... sería entonces la mera consecuencia o derivación del vicio propio de la cosa" (1018) . La noción de riesgo de la cosa (1019) sería suficiente (1020) . Nuestra opinión es que la ley debe mantenerse tal como está, porque no siempre vicio implica riesgo. Es más, a veces el vicio puede significar la casi total inocuidad de la cosa por ser absolutamente inútil para cualquier destino, como, por ejemplo, un automóvil sin ruedas ni motor, que es vicioso pero no peligroso. La separación de la ley ayuda a resolver situaciones que de otra manera podrían presentar dificultades. Sólo resta decir que bajo el paraguas de este artículo encuentran cobijo numerosas situaciones dañosas como, por ejemplo, ascensores (1021) , automotores, aviones, energía eléctrica (1022) , ferrocarriles (1023) , navíos, ómnibus (1024) , armas de fuego (1025) , bancos de datos (1026) , cables de videocable (1027) , combustibles, sangre infectada con hepatitis C (1028) , escaleras mecánicas (1029) , electrobisturís (1030) , calefones (1031) , granadas (1032) , lagunas (1033) , pozos abiertos en la vereda (1034) , caída de árboles sobre el inmueble vecino (1035) , montículo de tierra y adoquines dejados en la calle sin señalizaciones (1036) , puertas giratorias (1037) , piletas de natación a ras del suelo y sin iluminación (1038) , pisos resbaladizos (1039) , vidrieras (1040) , juegos infantiles (1041) , etcétera.
4.2. Actividad riesgosa El art. 1113 Ver Texto , tal como ya hemos dicho, regula la responsabilidad civil por el uso de cosas, pero no la actividad riesgosa en sí misma. Para Zavala de González la diferencia entre riesgo y actividad riesgosa estaría dado en que el riesgo es independiente del cuidado que se ponga; en cambio, la actividad es riesgosa "aunque las cosas utilizadas sean en sí mismas inofensivas, pues el riesgo es aquí atribuible al impulso del agente y no a un atributo del objeto" (1042) . Dos comentarios nos merece esta posición. Si intervienen cosas, el art. 1113 Ver Texto protege sustancialmente a la víctima, ya sea que la cosa no sea riesgosa (con una presunción de culpa) o si la cosa es riesgosa mediante la responsabilidad objetiva. Se trataría, para algunos, de una interpretación del art. 1113 Ver Textocontraria a su letra (1043) y espíritu: ya no es más una responsabilidad por hecho de las cosas, sino la teoría del riesgo llevada a su máximo nivel, en donde prácticamente no quedaría ninguna actividad fuera, porque todo puede ser riesgoso. Incluso Pizarro postula que la prensa (1044) debe responder de acuerdo a factores objetivos siguiendo la teoría de las actividades riesgosas (1045) , lo que no compartimos. Sin embargo, es innegable que ciertas actividades -que utilizan o producen cosas- son de por sí riesgosas y existen en el derecho argentino, tal como hemos mencionado ya a la participación en grupos de riesgo o las actividades relacionadas con residuos peligrosos o industriales, o ciertas actividades de alto riesgo como la minería. Algunos fallos llegan a esta conclusión interpretando que el concepto actividad riesgosa, puede perfectamente ser considerado como la cosa riesgosa de la que habla el art. 1113 Ver Texto , e incluir actividades laborales como ser recolección urbana de residuos (1046) , o la construcción de redes de agua potable (1047) .
4.3. Cosas peligrosas y no peligrosas. Vicio y riesgo
En los parágrafos anteriores hemos tratado el tema, a los cuales nos remitimos.
5. Personas responsables El art. 1113 Ver Texto menciona a dos sujetos como responsables: el dueño y el guardián. Debemos aclarar que la mención abarca tanto a todos los daños producidos con intervención de cosas, ya sea "con" la cosa o "por el riesgo o vicio" de la cosa. A continuación veremos cuáles son las particularidades que presenta cada caso.
5.1. Dueño La noción de dueño no parece suscitar dificultades a simple vista: es dueño quien detenta el derecho real de dominio de la cosa. Sin embargo, algunas precisiones deben hacerse.
5.1.1. Inmuebles En materia de inmuebles, dueño (respecto de terceros) es quien figura inscripto como titular de la cosa, sobre todo después de la reforma al art. 2505 Ver Texto . Las ventas que puedan haber realizado las partes, sobre todo mediante boletos de compraventa, "no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas". El damnificado es claramente uno de los terceros de que habla la ley. Esto no quiere decir que el comprador por boleto no responda; lo hará, no en calidad de dueño, sino de guardián.
5.1.2. Muebles Tratándose de muebles la regla es que la posesión vale título (art. 2412 Ver Texto ), salvo que la cosa fuere robada o perdida. Por lo tanto, el poseedor es considerado dueño pero además guardián por el hecho de la posesión. Si el mueble es registrable, responde quien está inscripto en el registro.
5.1.3. Automotores El mayor problema se presenta cuando se trata de automotores, que son una de las cosas riesgosas más comunes de la vida diaria. Respecto de los autómoviles, la inscripción no es declarativa como en los inmuebles, sino constitutiva (1048) , lo que quiere decir que la tradición no transfiere el dominio. Esto tiene gran importancia práctica porque es muy común que las personas vendan por boletos privados, pero por razones variadas (desidia, costos, ocultación de propiedad, evasión impositiva) no realicen la transferencia. En estos casos el dec. 6528/1958 tiene un régimen muy severo: "hasta tanto no se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa". Ahora bien, en el ínterin en que el automotor sale de fábrica y está para la venta en la concesionaria, la jurisprudencia la ha considerado dueña, pese a no existir inscripción constitutiva, y la ha declarado responsable de los daños que cause el vehículo (1049) . La dureza que significaba el régimen automotriz, junto con el dato de la realidad de que muchísima gente en la Argentina no realiza la tansferencia, motivó que luego de algunos precedentes jurisprudenciales encontrados, se dictara la ley 22.977 Ver Texto , que crea el formulario conocido como "denuncia de venta". El propietario que vendió su automóvil puede ahora eximirse de responder si comunica al Registro Automotor que hizo tradición del vehículo (1050) . Entonces "se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él [el dueño] no debe responder". La denuncia produce la revocación de la autorización para conducir y el adquirente debe, en el término de diez días, inscribir la transferencia e importa el pedido de secuestro luego de treinta días de que el adquirente recibe la intimación del Registro.
La jurisprudencia, a pesar del texto de la ley 22.977 Ver Texto , ha interpretado que aun cuando no se hubiere realizado la denuncia de venta el dueño no responde si prueba fehacientemente que se desprendió de la guarda (1051) . La Corte Sup. ha dicho que "Los efectos que dicha norma [refiriéndose a la 22.977] atribuye a la denuncia no excluyen, sin embargo, la posibilidad de acreditar en juicio de manera fehaciente que el titular registral ha perdido la guarda del vehículo con anterioridad al suceso que genera su responsabilidad y permiten -por ende- que se evalúe en la causa si subsiste la responsabilidad que le atribuye la primera parte del art. 37 Ver Texto , ley 22.977" (1052) .
5.1.4. Otras precisiones respecto del dueño Si hay condominio, todos los condóminos, sean dueños o guardianes, responden solidariamente a tenor del art. 1109 Ver Texto y porque es la interpretación que más favorece a la víctima (1053) . Si el daño es causado por una cosa perteneciente a un consorcio, es decir una cosa común, responde el consorcio de propietarios, como sería el caso de ascensores. La ley no formula distinción entre qué tipos de personas pueden ser dueñas, por lo que están comprendidas tanto las personas físicas como las jurídicas, incluido el Estado. Tampoco incide para nada el carácter benéfico de la institución por lo que responde, por ejemplo, la Iglesia o cualquier fundación de bien público. La ley tampoco menciona la posibilidad de que el empleado sea el dueño de la cosa riesgosa, que utiliza en beneficio del comitente. En ese caso creemos que la solución es responsabilizar al principal porque habría una transferencia de la guarda (1054) .
5.2. Guardián El otro sujeto responsable mencionado por el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, es el guardián, concepto sobre el cual los autores discrepan. Para Bustamante Alsina, influido por la doctrina francesa y el concepto de guarda intelectual, y siguiendo textual la definición dada en el arrˆt, "Franck v. Connot" (1055) , guardián es "quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno, dirección o control sobre la cosa" (1056) . Nosotros preferimos un concepto más amplio de guardián. La ley no define al guardián pero menciona en el art. 1113 Ver Texto que "la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren... las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado", del que pueden extraerse los datos relevantes. Servirse de la cosa es obtener un beneficio económico, aprovecharla. Tener bajo cuidado es tener el control, la dirección, la facultad de usar de la cosa (1057) . Por guardián, Pizarro (1058) entiende, en concepto que compartimos, "tanto quien se sirve de ella como aquel que, de manera autónoma, ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no pueda llegar a servirse de ella". Salas coincide con esta definición cuando dice que "guardián es quien se ´sirve´ de la cosa, es decir para quien le es de utilidad o se vale de ella, quien la tiene a su disposición y por tanto puede obtener de ella un provecho sin que interese si en realidad procura o no hacerlo, ni si en los hechos lo logra o no" (1059) . Según Kemelmajer de Carlucci, para que podamos hablar de guardián deben darse tres condiciones: 1) tenencia material de la cosa, ya sea por sí o por un tercero, como sería un dependiente; 2) poder fáctico de vigilancia, gobierno, control o aprovechamiento económico de la cosa; y 3) ejercicio autónomo e independiente de la cosa, por lo que no sería guardián el empleado que sigue instrucciones de su patrón (1060) , o los llamados servidores de la posesión que han recibido la cosa en razón de su relación de dependencia como el empleado, un chofer, un portero, un sereno (1061) , un tenedor precario (1062) . Como ejemplos de guardianes podemos mencionar, al propietario, al poseedor, al locatario, al comodatario, al usufuctuario y al usuario. También es guardián el dueño del taller al que se le ha dejado un automóvil u otra cosa para que la repare (1063) , al igual que la agencia o concesionaria que recibe el automóvil para la venta. Los usuarios de servicios públicos son guardianes de los cables, cañerías y artefactos que ingresan a su propiedad. El transportista es guardián de las cosas transportadas y responde no sólo frente a su dueño por la pérdida o deterioro de la mercadería, sino también por los daños que ésta cause mientras es transportada, y luego de la insistencia al veto del art. 40 Ver Texto de la Ley de Defensa del Consumidor, también por los daños que sufra el consumidor "con motivo o en ocasión del servicio". Incluso algunos poseedores viciosos son considerados guardianes como el ladrón y el usurpador, que responden por los daños que causen a terceros por los hechos de las cosas robadas o usurpadas. El depositario, quien ejerce una tenencia desinteresada es guardián de la cosa, incluso si ese
depósito es judicial. La empresa concesionaria del servicio de gas es guardiana de los pozos abiertos por un subcontratista en la vereda para instalar cañerías y debe indemnizar a quien se cae en ellas, pues tiene en todo momento el poder efectivo de dirección, gobierno y control del mismo (1064) .
5.3. Fundamento de la responsabilidad del dueño o guardián ¿Qué fundamento tiene la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa? La respuesta varía según si el daño es causado con la cosa, caso en el cual el fundamento es la culpa, la que si bien es presumida admite, como causal de exoneración, la falta de culpa. Es una responsabilidad subjetiva. Si el daño es causado por el riesgo o vicio de la cosa, la responsabilidad es objetiva, lo que quiere decir que se responde por la sola creación del riesgo, lo que no es lo mismo que responder por la sola causación, admitiéndose sólo limitadas causas de exoneración. Algunos autores como Llambías (1065) opinan que la responsabilidad por vicio es subjetiva porque siempre habrá una actividad culpable ya sea en la fabricación o construcción, o de forma más inmediata en la conservación o mantenimiento. El mal estado de la cosa sólo puede provenir de la culpa. Una variante de esta postura es la de Trigo Represas, para quien el fundamento está dado por lo que él llama "culpa objetiva", lo que explica diciendo que el riesgo que incorpora nuestro derecho admite causales de exoneración, lo que hace que en definitiva, se examine la conducta del tercero o la víctima "respecto a la conformidad con las reglas propias para la conservación de la paz social, ya que esto último, en definitiva, no es negar la necesidad de la culpa" (1066) . Para otros autores el fundamento de la responsabilidad por riesgo o vicio está fundada en la garantía, como sostienen los Mazeaud (1067) y -a nivel local- Kemelmajer de Carlucci, porque "cuando se habla de una presunción de culpa que no puede combatirse más que por la prueba de una causa extraña, es evidente que se procura ante todo garantizar el resultado de la reparación..." (1068) . No creemos que la responsabilidad por riesgo o vicio provenga de la culpa, sino que ambos términos -riesgo y vicio- se equiparan en cuanto a la fundamentación, porque incluso en el caso de riesgo no se admite la prueba de falta de culpa. Para nosotros el fundamento está dado en el riesgo creado, porque, en última instancia, como lúcidamente lo advierte Pizarro, entre riesgo y garantía hay un estrecho parentesco debido a "que prescinden del elemento subjetivo para fundamentar la obligación de resarcir". Quien utiliza una cosa riesgosa, saca provecho de ella o realiza una actividad riesgosa, tiene el deber jurídico de garantizar el pago de los daños a las víctimas inocentes. La sociedad tolera ciertos riesgos por la utilidad que reportan al conjunto, siempre y cuando se asuma o garantice el costo de la indemnización. Lo que sucede es que en el derecho argentino el término garantía está asociado a la idea de responder por el hecho culpable de otro, aunque a decir verdad también deben garantizarse las cosas riesgosas por los daños que causen a los demás. El fundamento de la obligación del dueño o guardián es el mismo: el riesgo que crea y del que obtiene provecho, a la vez de la necesidad de proteger la "vulnerabilidad" (1069) de la víctima frente a los riesgos que entraña la vida moderna.
5.4. Carácter de la responsabilidad Una cuestión sobre la que existen varias posturas doctrinales es relativa al carácter de la obligación del dueño y del guardián. Para una primera postura se trata de una obligación alternativa, porque el art. 1113 Ver Texto dice que responde indistintamente el dueño "o" guardián. Como son sujetos distintos, el actor debe demandar a uno u otro, pero no a los dos (1070) . La misma opinión expresa Bustamante Alsina, para quien "la responsabilidad es del dueño o del guardián, de uno u otro alternativamente, pero no en forma subsidiaria o excluyente" (1071) . La víctima puede demandar a uno u otro. Es la solución francesa que otorga a la guardia un carácter "alternatif et non cumulatif" (1072) . Para la mayoría de la doctrina (1073) nacional se trata de obligaciones concurrentes o indistintas, lo que implica que el actor puede demandar conjuntamente al dueño o guardián (1074) , para que uno u otro le paguen la totalidad de la deuda. Lo que no puede, está claro, es cobrar a los dos. No se trata de obligaciones solidarias porque si bien acreedor y objeto coinciden, varía la causa: uno responde como dueño y el otro como guardián. Es la interpretación que más protege a la víctima a la vez que permite dilucidar toda la cuestión en un solo juicio. La postura tomada implica que existirán acciones recursorias entre dueño y guardián, sobre todo cuando el dueño sea quien indemnice el daño, y siempre que la acción hubiese prosperado únicamente basada en el riesgo o vicio. Para este tipo de acciones no está prohibida la indagación de culpa, por lo que si el guardián actuó con culpa deberá reintegrar al dueño, y también el dueño puede eximirse de responder si
prueba que el guardián usó la cosa contra su voluntad expresa o presunta, aún cuando se declare la responsabilidad como concurrente (1075) . En esos casos si el propietario pagó la totalidad de la deuda y existe culpa del guardián habrá reintegro total. Si se ignora la causa los daños deben repartirse en porciones iguales (1076) . Si la causa, por el contrario está en un vicio de conservación o funcionamiento de la cosa, la culpa del guardián es evidente y deberá reintegrar al dueño. En principio no habrá acción del guardián contra el dueño, salvo se nos ocurre el caso, en el que el dueño hubiese entregado una cosa viciosa, conociendo esta circunstancia, y habiéndolo ocultado al guardián, o cuando la conservación en buen estado estuviere a cargo del dueño, como en el caso de la locación de inmuebles, en que el propietario tiene a su cargo la conservación para el buen uso y goce de la propiedad por parte del inquilino.
5.5. Causas de exoneración. La interpretación del art. 1113 1113 En materia de responsabilidad por riesgo o vicio, basta a la víctima probar que se le produjo un daño con una cosa riesgosa o viciosa para que, en principio, sea indemnizada. La causal de exoneración conocida como falta de culpa no es invocable en casos de riesgo o vicio, por eso se trata de un factor de atribución objetivo. Únicamente lo es en casos de daños causados "con" las cosas. Si la falta de culpa no es eximente, ¿cuáles son? Algunas están mencionadas en el art. 1113 Ver Texto : la culpa de la víctima, la culpa de un tercero por quien no se debe responder y el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián. El caso fortuito o fuerza mayor no ha sido mencionado como eximente, pero es claro que excusa de indemnizar. A continuación analizamos cada uno de los supuestos, con la salvedad de que nos remitimos al capítulo IV, sobre la causalidad, para no reproducir los conceptos de cada uno de ellos. Las eximentes son las mismas que han sido tratados en la relación de causalidad, porque precisamente el riesgo tiene como único límite que el sujeto no haya sido causante del daño.
5.5.1. Culpa de la víctima Respecto de la culpa de la víctima y del tercero, la norma menciona la palabra culpa, por lo que algunos autores sostienen que no hay que hablar de culpa, sino de autoría (1077) lo que compartimos, para que la interferencia en el proceso causal de un inimputable, un menor por ejemplo, no sea irrelevante. Otros autores se atienen al texto claro de la ley, y requieren culpa (1078) , pero permitiendo la eximición cuando el hecho del inimputable asuma las características del caso fortuito. Es la tendencia que se observa en algunas leyes extranjeras, como la ya citada loi Badinter, que requiere faute dolossive (culpa grave o dolo) de la víctima y no se permite la exoneración cuando el hecho sea causado por un menor de dieciséis años o mayor de setenta años, o por inimputable. Por ejemplo, se ha decidido que existe culpa de un menor, mayor de diez años, que falleció en el techo de un ascensor cuando jugaba a correr carreras (1079) , o bien que el propietario de una casa que realiza una conexión clandestina de electricidad es responsable, junto al electricista, por la electrocución de una persona y no la empresa proveedora del servicio (1080) ; o que la culpa de la muerte de una niña de dos años y nueve meses que se metió debajo de un camión para guarecerse de la lluvia es de los guardadores (sus abuelos) y no del camión que la aplastó cuando arrancó (1081) . La culpa no debe necesariamente ser exclusiva sino que puede ser concurrente, incluso con el riesgo de la cosa, debiéndose aplicar según las reglas de causalidad la eficiencia de uno u otro. Así, pese a que se declaró que una pista de esquí es una cosa riesgosa, hay culpa compartida si el esquiador no respetó una señalización que decía "fuera de pista", pero la empresa explotadora había entregado un mapa donde figuraba como abierta al público, amén de no estar correctamente señalizada(1082) . Ahora bien, el hecho de la víctima, ¿debe asumir los caracteres del caso fortuito, como lo ha sostenido la jurisprudencia francesa, en el arrˆt "Desmares" (1083) , y luego en la loi Badinter, que habla de faute dolossive o basta el simple hecho (1084) o culpa de la víctima? En nuestra opinión, la última postura es la correcta, sin desconocer que a veces nuestra jurisprudencia pareciera inclinarse por la teoría de la culpa como fuerza mayor, como, por ejemplo en los casos de accidentes entre peatones y automóviles en que ya es una muletilla repetida, leer en fallos que el conductor debe prever la conducta del peatón imprudente y aun distraído, como una contingencia normal del tránsito.
5.5.2. Culpa de un tercero por quien no se debe responder El hecho del tercero debe ser culposo, salvo que reúna los caracteres del caso fortuito. El tercero debe además ser extraño al demandado, por lo que no son terceros los empleados, o un pariente o amigo a quien se le prestó la cosa riesgosa. En esa línea se consideró que una puerta giratoria no es en sí una cosa riesgosa, sino cuando presenta un vicio, por lo que si un accidente se produce porque un cliente de un banco la hace girar con violencia, se trata de un tercero por el que el propietario de la puerta no debe responder (1085) . La culpa del tercero, al igual que la de la víctima, puede también concurrir a causar el accidente, por lo que la obligación indemnizatoria se reduce en proporción a la causalidad.
5.5.3. Caso fortuito El caso fortuito o la fuerza mayor no están mencionados en el art. 1113 Ver Texto , sin embargo se admite que son causales exonerativas, entre otras razones porque los arts. 513 Ver Texto y 514 Ver Texto se aplican a toda clase de obligaciones. Si se sostuviera lo contrario, se admitiría que el responsable debe cargar con aquello que nada tiene que ver con el riesgo. Sin embargo, no cualquier caso fortuito rompe el nexo causal, sino sólo aquel que es extraño al riesgo propio de la cosa. Es la solución lógica porque el riesgo propio de la cosa es inherente a la cosa misma. La dinamita o el combustible pueden explotar o encenderse en cualquier momento, por lo que no es fortuito sino una contingencia previsible. Si una fábrica de armamento militar explota, su dueño no podrá alegar que se trató de un caso fortuito porque está en la naturaleza de la pólvora estallar, tampoco habrá caso fortuito si el hecho fue perpetrado por funcionarios del gobierno que trataban de ocultar pruebas de contrabando de armas a otro país, porque no se trata de terceros ajenos; pero sí habrá caso fortuito si la explosión se debe a actos terroristas que fueron imposibles de evitar. En el capítulo sobre daños al consumidor veremos cómo la moderna legislación europea y norteamericana sobre productos elaborados crea una excepción a esta afirmación en lo que se conoce como riesgos del desarrollo (1086) . La ininvocabilidad del hecho imprevisible de la cosa es una prueba más del carácter autónomo del factor de atribución objetivo. Si el régimen, en vez de estar basado en el riesgo, lo estuviera en una presunción de culpa, es claro que el caso fortuito -extraño o propio de la cosa- debería ser suficiente para absolver.
5.5.4. Uso contra la voluntad presunta del dueño o guardián La norma requiere el uso contrario a la voluntad, lo que se da en los casos de robo, hurto o abuso de confianza (1087) . La falta de autorización no es suficiente. Sin embargo, no hay uso contrario cuando el dependiente utiliza la cosa para diligencias personales. La eximente, tal como lo dice la ley, alcanza al dueño o al guardián. No habrá uso contrario cuando la cosa es utilizada por personas que se suponen autorizadas aunque sea tácitamente, lo que podemos ejemplificar además del dependiente, en los casos de amigos, cónyuge, o el mecánico a quien uno le deja el auto para que lo arregle porque se supone que debe probarlo. Tampoco hay uso contrario, o desplazamiento de la guarda, cuando el uso del tercero ha sido posible gracias a lo que llama culpa en la guarda (1088) , como sería dejar estacionado el automóvil con las llaves puestas, o al alcance de menores. Sí se juzgó (1089) que existe uso contrario a la voluntad del dueño, quien no es responsable, cuando una concesionaria recibe en consignación un vehículo 0 km para la venta, y ésta encomienda el traslado del vehículo a un empleado, que choca, en vez de hacerlo por transporte de carga; o bien se juzgó que existe uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño si el portero utilizó el vehículo de un consorcista y fue condenado penalmente por uso ilegítimo de automotor ajeno (1090) . No hay transferencia de la guarda entre concubinos cuando uno conduce el vehículo de propiedad del otro, pues "no se trata de un mero préstamo circunstancial o simple autorización ocasional que no tiene entidad para desplazar el poder de dirección de la cosa, sino de un supuesto en que la guarda es al menos compartida en forma indistinta" (1091) .
5.6. Relación entre la responsabilidad por riesgo y el régimen general Por regla general el régimen argentino sigue siendo subjetivo. El riesgo, si bien cuantitativamente puede ser importante, no autoriza a prescindir de la culpa como sistema de fondo. Lo que busca, especialmente,
la teoría del riesgo es proteger a la víctima, lo cual significa que ésta puede elegir cuál régimen prefiere, o incluso puede acumular ambos (1092) . Se trata de sistemas concurrentes. La diferencia se aprecia sobre todo en cuanto al régimen de consecuencias. La responsabilidad por riesgo sólo incluye a las consecuencias inmediatas y mediatas. El sistema subjetivo argentino permite incluir a éstas y a las casuales cuando el victimario las hubiere previsto, con lo cual el damnificado puede obtener una reparación mayor. Por otro lado y tal como se observa en la jurisprudencia, la mayoría de las veces que el autor del daño plantea la culpa de la víctima, el fallo termina, por una costumbre judicial, declarando la culpa del dueño de la cosa riesgo. Rara vez se observa que al desestimarse la causal de exoneración de culpa de la víctima, el fallo se fundamente sólo en la teoría del riesgo, sino que existe una propensión a dictar sentencia con un pronunciamiento sobre el tema de la culpa.
IV. RESPONSABILIDAD POR RIESGO AGRAVADO El art. 1113 Ver Texto regula la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa sin distinguir cuán peligrosa o riesgosa la cosa puede ser. Si bien el ejemplo arquetípico de cosa riesgosa es el automóvil, y según Zavala de González sobre la reforma de la ley 17.711 Ver Texto sobrevuela el "fantasma del automóvil", hay ciertamente cosas que poseen la aptitud de producir daños catastróficos o masivos. No es lo mismo la caldera de un ingenio, el ascensor de un consorcio, la zanja de una vereda, un automóvil o un camión, que la energía nuclear, o un residuo patológico. El desastre nuclear de Chernobyl, que fue el mayor de la historia europea y cuyas consecuencias se sentirán en varias generaciones, o la tragedia de Bhopal en la India, son de lo que se conoce como riesgo agravado. Como ejemplos de riesgo agravado el ordenamiento argentino regula la responsabilidad por daños nucleares y los residuos peligrosos.
1. Daños nucleares. Ley 17.048 Esta ley aprobó la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por accidentes nucleares. Consagra la responsabilidad del explotador por daños nucleares en el art. II "si se prueba que esos daños han sido ocasionados por un accidente nuclear" y siempre que: 1) ocurran en su instalación nuclear; 2) intervengan sustancias nucleares procedentes de su instalación o que se originen en ella, cuando el accidente acaezca antes de que el explotador traslade su responsabilidad a otra persona; 3) intervengan sustancias nucleares enviadas a su instalación nuclear" y la responsabilidad incumba al explotador en las circunstancias allí previstas. El art. IV textualmente dice que la responsabilidad será "objetiva", pero existe la posibilidad de exonerar total o parcialmente por culpa de la víctima. Existe también la causal de exoneración total cuando el accidente se deba a "conflicto armado, guerra civil o insurrección...", pero será responsable si el accidente fue causado por "una catástrofe natural de carácter excepcional", que para el régimen general vendría a ser caso fortuito. En la parte relativa a la reparación integral comentaremos otro aspecto interesante de esta ley, cual es la limitación de la indemnización, que prevé esta ley.
2. Residuos peligrosos y residuos industriales La Revolución Industrial y el maquinismo, y lo que luego se conoce como el desarrollo de los países, provocaron un progreso indiscutible, pero como no todo lo que brilla es oro, también son causantes de no pocos problemas como ser el deterioro ambiental, la desigualdad en el ingreso, el hacinamiento en las ciudades y una cantidad inmensa de desperdicios, de material inútil que deja el proceso de transformación de materia prima. Genéricamente se habla de que el desarrollo o actividad productiva genera residuos, los que no siempre son inocuos, sino que a veces pueden llegar a ser ultra peligrosos y provocar gravísimos daños, a veces masivos. Esto ha motivado la intervención del legislador a fin de sancionar leyes que reglamenten su utilización y, en lo que nos interesa, sobre los sujetos dañosos intervinientes y las causales de exoneración. La ley 24.051 Ver Texto (1992) de Residuos Peligrosos define como residuo (1093) peligroso a todo aquel "que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general". La ley 25.612 Ver Texto (2002) la ha reformado parcialmente,
agregando dos categorías más: los residuos generados por una actividad de servicio que sea complementaria de una actividad industrial y los que por sus características sean asimilables a la anterior. La definición que contenía la ley 24.051 Ver Texto era demasiado globalizadora, puesto que además contiene, en un anexo, una descripción no taxativa de cuáles residuos se consideran peligrosos. Se excluyen los residuos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de operaciones normales de buques. Estos dos últimos se rigen por convenios existentes (1094) . La nueva ley ha reformulado en forma precisa los residuos a los que se aplica, definiéndolos en forma genérica como "cualquier elemento, sustancia u objeto en estado sólido o semisólido, líquido o gaseoso y obtenido como resultado de un proceso industrial por la realización de una actividad de servicio, o por estar relacionado directamente o indirectamente con la actividad incluyendo eventuales emergencias o accidentes, al cual su poseedor, productor o generador no pueda utilizar, o bien se desprenda de él, o tenga la obligación legal de hacerlo".
2.1. Sujetos La ley 24.051 Ver Texto prevé tres tipos de sujetos responsables de la manipulación de residuos peligrosos, todos los que tienen la obligación de inscribirse en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos o su equivalente en jurisdicción provincial o municipal: A) Generador: Está descripto en el art. 14 Ver Texto de la ley, y es "toda persona física o jurídica que, como resultado de sus actos o de cualquier proceso, operación o actividad, produzca residuos calificados como peligrosos". Según Lorenzetti (1095) , el generador puede ser profesional cuando produce o crea el residuo en forma regular; o accidental o eventual cuando genera el recurso en forma no programada, como resultado de sus actos o de cualquier proceso, operación o actividad (1096) . Por ejemplo, un farmacéutico responde por las heridas recibidas, al pincharse una menor que jugaba en la vereda, con una aguja usada (residuo peligroso) que se encontraba en una bolsa de residuos (1097) . B) Operador: No está definido en la ley, pero sí se le extienden las obligaciones de los generadores. Sin embargo, para algunos autores el operador es el encargado o responsable de la planta de tratamiento y/o disposición final (art. 34 Ver Texto ), al igual que quien manipula los residuos peligrosos y lo hace en el carácter de guardián (art. 47 Ver Texto ) (1098) . Puede ser definido como la persona física o jurídica responsable por la operación completa de una instalación o planta, destinada al almacenamiento, tratamiento o disposición final de residuos peligrosos. C) Transportista: Es el que traslada los residuos de un lugar a otro. Es responsable como guardián de todo daño producido a los residuos peligrosos (art. 31 Ver Texto). De acuerdo al art. 32 Ver Texto , está prohibido el transporte de residuos peligrosos por transporte aéreo.
2.2. Régimen de responsabilidad Los arts. 40 Ver Texto a 42 Ver Texto de la ley 25.612 reproducen los antiguos arts. 45 Ver Texto a 47 Ver Texto de la ley 24.051, declarando cosa riesgosa en el sentido del art. 1113 Ver Texto a todo residuo peligroso salvo prueba en contrario (1099) , es decir, un régimen riguroso de responsabilidad objetiva por riesgo creado. De esta manera aprovecha la fecunda labor interpretativa que ha tenido este artículo después de la reforma. Pero lo más interesante de este artículo es que no se permite al dueño o guardián del residuo peligroso la eximición de la responsabilidad aun con la demostración de causa ajena, esto es un tercero por el que no se debe responder (1100) , "cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado del caso y atendiendo a las circunstancias del caso". Nuevamente aquí se evidencia que los factores objetivos siempre necesitan recurrir para resolver los casos concretos al factor subjetivo, pues la noción del "debido cuidado del caso y circunstancias", se refieren a la culpa. La culpa de la víctima es circunstancia eximente, según la interpretación de Alterini, cuando ha sido inevitable, es decir, equivalente a caso fortuito (1101) . Tampoco desaparece la responsabilidad del generador por la transformación, especificación, desarrollo o evolución de los residuos (art. 48 Ver Texto ), salvo que los residuos hayan adquirido mayor peligrosidad en la planta de tratamiento final por un tratamiento defectuoso. En este último caso la empresa de tratamiento final responde de los mayores daños, y recién allí se exonera el generador. Tampoco deja de responder por la transferencia de dominio del residuo (art. 46 Ver Texto ). El transportista también tiene responsabilidad objetiva por ser guardián de la cosa (art. 1113 Ver Texto , CCiv.)
Lo dicho en el párrafo anterior se aplica a los residuos normados por la ley 24.051 Ver Texto (1102) . En cambio, para los residuos industriales que caen bajo la órbita de la nueva ley 25.612 Ver Texto la liberación del generador por los daños ocasionados por los residuos desaparece por la transformación, especificación, desarrollo, evolución o tratamiento en los casos de daños causados por el mayor riesgo que el residuo adquiere por el manejo o tratamiento inadecuado o defectuoso realizado en cualquiera de las etapas de gestión integral de los residuos industriales y de actividades de servicio; o utilización del residuo como insumo de otro proceso productivo. La derogación de las normas especiales para riesgo o vicio del art. 1113 Ver Texto se justifica en estos casos en razón del riesgo agravado.
V. RESPONSABILIDAD POR RUINA DE EDIFICIOS El art. 2616 Ver Texto , CCiv., dispone que "Todo propietario debe mantener sus edificios de manera que la caída, o los materiales que de ellos se desprendan no puedan dañar a los vecinos o transeúntes, bajo la pena de satisfacer los daños e intereses que por su negligencia les causare". La obligación de mantener en buen estado el inmueble propio y no dañar es claramente un deber jurídico, por lo que su transgresión es un hecho ilícito. Por edificio debe entenderse "toda clase de construcciones o elementos de una construcción: madera, materiales de piedra o ladrillo, cemento armado, construcciones de hierro" (1103) . Si bien la palabra edificio modernamente alude a una construcción importante, de varios pisos, el concepto del Código Civil es más amplio, incluyéndose, por ejemplo, una pared, o un tinglado. El daño por ruina, esto es, por destrucción o caída de materiales - como, por ejemplo-, por derrumbe o desprendimiento, es un daño que debe ser indemnizado. Vélez Sarsfield prohibió en art. 1132 Ver Texto la acción de daño temido o cautio damni infecti, es decir, el afianzamiento de los daños que pueda producir el edificio que amenace ruina. Las razones del codificador fueron dos, la arbitrariedad de los jueces si se admite una acción de este tipo, y como contracara de esa arbitrariedad, la protección de los vecinos por el ejercicio del poder de policía municipal. El art. 2499 Ver Texto en el segundo párrafo incorporado por la 17.711 entra en abierta contradicción con el 1132 Ver Texto , pues dispone que: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". Participamos de la opinión (1104) de que el art. 1132 ha sido derogado, pues las "medidas cautelares" que se permiten engloban también a las preventivas e incluso autosatisfactivas. Es una consecuencia lógica del carácter preventivo de la responsabilidad civil. La 17.711 también ha eliminado la alusión del derogado art. 1133 Ver Texto que consagraba una presunción de culpa del dueño, por las "caídas de edificios, o de construcciones en general, en todo o en parte". Al derogarse el artículo, los daños producidos por ruinas deben encuadrarse dentro de la categoría de cosa "viciosa" por el mal estado de conservación. Al aplicarse el art. 1113 Ver Texto también se aplican las mismas causas de exoneración (1105) .
1. Legitimación activa y pasiva La legitimación activa por ruina de edificios debe distinguirse según que estemos hablando de medidas cautelares o daños ya padecidos. En el primer caso la legitimación activa varía. Para pedir medidas cautelares el Código señala a "quien tema... un daño a sus bienes", es decir que basta demostrar la probabilidad verosímil de daño a cualquier tipo de bien, incluso inmaterial. Respecto de los legitimados pasivos, como la ley no menciona nada se entiende que la acción cautelar puede dirigirse tanto contra el dueño como contra el guardián, como sería el supuesto del responsable del edificio en construcción. Si el daño se ha producido ya, la legitimación activa se rige por los principios generales: cualquiera que haya sufrido un daño patrimonial o moral, cierto, actual, como damnificado directo o indirecto tiene acción para reclamar los daños. Respecto de los legitimados pasivos se aplican los principios del art. 1113 Ver Texto , por lo que responde el dueño o guardián (1106) . La excepción al art. 1113 Ver Texto está dada por el 1135, que dice: "Si la construcción arruinada estaba arrendada o dada en usufructo, el perjudicado sólo tendrá derecho contra el dueño de ella. Si perteneciese a varios condóminos indivisos, la indemnización debe hacerla cada uno de ellos, según la parte que tuviese en la propiedad". El Código limita en los casos de construcciones arruinadas la legitimación pasiva exclusivamente al dueño, limitación que se aplica sólo a los casos en los que la víctima es un tercero no unido por un contrato al dueño (1107) . La alusión a los condóminos significa que responden en la medida en que son dueños de las cosas, sin perjuicio de que luego entre
ellos tengan lugar las acciones recursorias, supuesto en el cual la culpa será la medida de la responsabilidad.
VI. RESPONSABILIDAD POR LOS ANIMALES El Código Civil regula con precisión en los arts. 1124 Ver Texto a 1131 Ver Texto los daños causados por animales. Las normas están dentro de la responsabilidad por cosas, porque los animales son cosas "semovientes". En la época de la sanción del Código constituían una de las cosas más peligrosas de la vida diaria. En nuestros días, salvo los animales domésticos, casi no hay interacción cotidiana entre hombres y animales. Eso no quiere decir que las normas hayan perdido actualidad, sino que, como veremos, su estudio permite llegar a conclusiones importantes. Valga como ejemplo que la Corte Sup., en la jurisprudencia sobre animales sueltos en las rutas concedidas en peaje, ha dicho que la única responsabilidad es la del dueño del animal. Los daños causados por animales tienen origen histórico en la pauperie romana, que era el daño causado por el animal, al principio un cuadrúpedo, con un comportamiento contrario a las costumbres a la especie. El dueño podía abandonar el animal (carácter noxal) o pagar los daños. La otra acción era la de pastu, que consistía en la invasión del ganado para pastar en campos vecinos. En estos casos, a diferencia de la pauperie, se requería culpa. Los antecedentes romanos fueron tenidos en cuenta tanto por el Código francés como el Esboço de Freitas, desde donde sirvieron como fuente de inspiración a Vélez Sarsfield.
1. Fundamento ¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad por daños causados por animales? ¿Es subjetiva u objetiva? Sobre la cuestión se han vertido varias opiniones. Una primera postura sostuvo que se trataba de responsabilidad subjetiva por no haber vigilado el dueño el comportamiento del animal (1108) . Se basa en que la responsabilidad por culpa es residual en nuestro sistema, y se aplica aunque el guardián no obtenga beneficio alguno. A nuestro juicio, la posición correcta, es la que considera que nos hallamos ante una responsabilidad objetiva (1109) , y más concretamente por el riesgo creado(1110) . La razón es que muchas veces será difícil encontrar culpa, como, por ejemplo, se ha dicho que "si la propietaria de los animales conocía el carácter de los que utilizaba como protección, así como que éstos podían asomar la cabeza y atacar a los que se hallaban fuera del perímetro de la vivienda, y además ya habían acontecido ataques anteriores, la colocación de una reja para evitar el acceso, posterior al hecho que motivó el reclamo, no la exime de responsabilidad por los hechos causados" (1111) . Además es innegable que en las modernas ciudades, el animal entraña para los demás riesgos como mordeduras, arañazos, patadas, atropellos. Por otro lado, las causales de exoneración atañen todas a la ruptura del nexo causal, como ser la culpa de la víctima, el caso fortuito o el hecho del tercero, pero no se admite la prueba de la falta de culpa. Se admite también la culpa parcial de la víctima, como cuando un perro sin bozal muerde a un transeúnte que lo golpea (1112) . La única excepción que para los que pregonaban la responsabilidad subjetiva era la regla es el art. 1127 Ver Texto , que exime de responsabilidad al dueño "si el animal que causó el daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo...".
2. Personas responsables. Carácter Según el Código los responsables son: 1) El propietario según el art. 1124 Ver Texto , 1ª parte. La calidad de dueño se exige en el momento del daño, por lo que la venta posterior no crea una obligaciónpropter rem y, por lo tanto, sigue respondiendo el dueño. Normalmente la calidad de propietario se acreditará con la posesión (art. 2412 Ver Texto ) salvo que se trate de un animal registrable, como los caballos de carrera, cuyo propietario es el que figura inscripto en el Registro. 2) El guardián que es definido por el Código como "la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él" (art. 1124 Ver Texto , 2ª parte). En nuestra opinión, el concepto es el mismo que el de guardián de la cosa inanimada, que comprende tanto al que "se sirve" como al que la "tiene a su
cuidado". El guardián también responde por el riesgo creado, incluyendo no sólo a quien tiene a su cuidado al animal, sino a quien saca provecho de éste (1113) . 3) El que excitó al animal (art. 1125 Ver Texto ) también es considerado responsable. "Si el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de éste, y no del dueño del animal". Es un caso de hecho de un tercero por quien no se debe responder. La culpa del tercero debe ser asumida por él mismo. Respecto del carácter que tiene la responsabilidad del dueño o guardián existen dos posiciones. Para una primera, la responsabilidad es excluyente: el dueño o el guardián (1114) , lo que surgiría del art. 1124 Ver Texto cuando dice que "La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal", pudiéndose interpretar que se trata de responsabilidades distintas e independientes, y frente al damnificado el tenedor sería el único responsable. Para otra la responsabilidad es indistinta o concurrente (1115) , opinión que compartimos, al igual que la del guardián y dueño de cosas inanimadas. Curiosamente entre otros motivos se fundamenta en el art. 1124 Ver Texto porque confiere una acción de regreso contra el propietario, la que sólo es posible si no está liberado. Hacemos de vuelta la aclaración de que si bien la víctima puede demandar conjuntamente, no puede cobrar a los dos.
3. Daño resarcible El derecho romano solía distinguir para los daños causados por animales, entre secundum natura y contra natura, según cuáles fueran los que normalmente acostumbra causar cada especie. El art. 1124 sienta Ver Texto el principio general: "El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que causare". A su vez, el art. 1126 Ver Texto , segundo párrafo, declara la improcedencia de la distinción romana: "No se salva tampoco la responsabilidad del dueño, porque el daño que hubiese causado el animal no estuviese en los hábitos generales de su especie". Los daños que causan los animales se rigen, pues, por los principios generales, pero con la salvedad de que pesa sobre el propietario, a tenor del art. 1124 Ver Texto , una presunción iuris tantum de culpa (1116) . Pueden consistir en daños a la persona, como sería si el animal muerde, patea o incluso mata a una persona, caso en el que habrá daño patrimonial y moral; o bien dañar a la propiedad si el animal destruye un sembradío o un alambrado. El daño puede consistir en la transmisión de una enfermedad, supuesto nada extraño entre ciertos animales. Los perjuicios que se ocasionan recíprocamente los animales son tratados más adelante.
4. Animal feroz El derecho argentino admite una triple clasificación de animales. 1) Animales domésticos, palabra que viene de domus, casa, por lo que serían todos aquellos que se acostumbra amansar y tener como mascotas o guardianes. Es el caso de perros, gatos, pájaros, tortugas, por dar ejemplos más comunes. 2) Animales domesticados: no están mencionados en esta sección del Código, sino en la parte relativa al dominio (arts. 2528 Ver Texto , 2544 Ver Texto , por ejemplo). El régimen aplicable es el mismo que para los domésticos atento la similitud de situaciones (1117) . 3) Animales feroces: son aquellos de hábitos salvajes, sanguinarios, crueles, que nunca se adaptan a las costumbres del hombre. La diferencia entre animales feroces -ferae natura- de los domésticos, -mansuetudae natura- es importante en nuestro derecho. Los arts. 1127 Ver Texto y 1128 Ver Texto permiten la eximición de responsabilidad cuando el animal doméstico o domesticado se hubiese soltado sin culpa, caso fortuito o culpa de la víctima. El propietario del animal feroz, que "no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio", responde siempre, "aunque no le hubiese sido posible evitar el daño y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban". La responsabilidad es fuertemente objetiva, inexcusable (1118) , y tiene su razón de ser en que la persona que tiene un león o un cocodrilo en el fondo de su casa crea un riesgo agravado para los demás. No es una actividad que merezca ser protegida porque tiene muy poca utilidad social. Incluso cierta jurisprudencia dice que la culpa de quien posee un animal feroz es tan grande que absorbe el caso fortuito (1119) . La frase "que reporta utilidad" permite diferenciar los animales feroces que están en propiedad de un circo, un zoológico, o un laboratorio experimental. En estos casos la responsabilidad se rige por las reglas comunes. Se admite aquí la prueba de la falta de culpa si el animal se suelta, la culpa de la víctima y el caso fortuito. Un ejemplo de este tipo de daños sucedió en enero de 2004 cuando un muchacho saltó las
rejas de las jaulas de los leones en el Zoológico de Buenos Aires y se puso a jugar con un león que le produjo algunas heridas leves. Aplicando el Código Civil no puede reclamar los daños porque el hecho sucedió por su culpa.
5. Daños recíprocos El art. 1130 Ver Texto dice: "El daño causado por un animal a otro, será indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna". Los animales no son como los seres humanos, que pueden devolver bien por mal y no responder a una agresión, sino que normalmente sus instintos los hacen reaccionar ante las amenazas a su vida o sus cachorros. El Código sienta como regla la responsabilidad del propietario del animal ofensor. Determinar qué se entiende por animal agresor es una cuestión de hecho, pero normalmente surge del tipo de animales involucrados. Por ejemplo, el perro ataca al gato y no al revés. O bien se considera ofensor al animal que invade el terreno ocupado por otro, como es el caso del perro guardián que hiere a otro animal que penetra en la casa (1120) . Si no puede determinarse cuál animal ofendió a cual, para algunos no hay lugar a indemnización por faltar el elemento de la provocación (1121) . Para otra corriente, la prueba de cuál fue el animal atacado incumbe al que pretende liberarse (1122) . Estimamos que esta es la postura correcta, pero fundada en los riesgos recíprocos, por lo que cada uno paga los daños del otro.
6. Improcedencia del abandono El art. 1131 Ver Texto prohíbe lo que se conoce como abandono noxal, es decir, la entrega del animal a favor de la víctima, para que se cobre los perjuicios. La razón es que esta facultad no repara normalmente el daño, porque el valor de venta del animal rara vez será equivalente a los perjuicios sufridos.
(958) Se los llama así porque al cabo de toda una vida de trabajo lo único que tienen es su prole, es decir, sus hijos. (959) ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit., p. 235. (960) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil..., cit., p. 37. (961) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil..., cit., p. 38. (962) PUIG BRUTAU, José, Compendio de derecho civil, cit., t. II, p. 651. (963) "Rylands v. Fletcher" (1868) L. R. 3 H. L., 330. (964) "We think that the rule of law is, that the person who for his own purposes brings on his lands and collects and keeps there anything to do mischief if it escapes, must keep it in at his peril, and if he does not do so, is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape... and it seems reasonable and just that the neighbour, who was brougth something on his own property which was not naturally there, harmless to others so long as it is confined to his own property, but which he knows to be mischievous if it gets on his neighbour´s should be obliged to make good to the damage which ensues if he does not succeed in confining it to his own property" (del voto del juez Blackburn. 1866 LR 1 Ex 265, affd [1868] LR 3 HL 330). (965) Según Markesinis, la culpa servía a la "hipócrita sociedad victoriana" (MARKESINIS, Basil DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 504). (966) FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., p. 367. (967) El uso "no natural" de la tierra ahora se interpreta como actividad o uso anormal, excesivo o inapropiado por su ubicación. Además el fallo se interpreta ahora para abacar a cosas que son peligrosas per se (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 498. (968) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., ps. 947 y 950.
(969) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 954. (970) KOCH, Bernard, "La labor del European Group on Tort Law. La cuestión de la respon-sabilidad objetiva", working paper nro. 129, Barcelona, abril 2003, enwww.indret.com. (971) Cit. por ENNECCERUS, Ludwing - KIPP, Theodor - WOLFF, Martin, Tratado... Obligaciones, cit., t. II, vol. 2ø, p. 1188. (972) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 598. (973) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil..., cit., p. 160. (974) El artículo dice: "Aquel que ocasiona un daño a otro en el desarrollo de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados, está obligado al resarcimiento, si no prueba haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño". (975) "Por ejemplo, la responsabilidad por daños causados por vehículos de motor en Inglaterra se rige por un estándar de diligencia que, a la postre, no la hace menos estricta que la alemana" (JANSEN, Nils, "Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna", working paper nro. 128, Barcelona, abril 2003, enwww.indret.com). (976) Éste es un grupo de estudio del derecho de daños europeo en miras a una unificación legislativa. Está formado por más de veinte académicos europeos, aunque también se ha invitado a participar a profesores de Estados Unidos, Israel y Sudáfrica. Las conclusiones a que están llegando pueden consultarse en internet. (977) Como lo sostiene en nuestro derecho (PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil..., cit., p. 155). (978) JANSEN, Nils, "Estructura de un derecho...", cit., p. 8. (979) KOCH, Bernard, "La labor. La cuestión de la responsabilidad objetiva", cit., p. 6. (980) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 535. (981) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 404. (982) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 42. (983) "Sólo en el plano de lo abstracto pueden existir cosas que son riesgosas y otras que no lo son. Pero todas ellas en función de su uso concreto y práctico pueden llegar a ser riesgosas o peligrosas. El concepto debe ser juzgado de acuerdo a las circunstancias concretas de cada caso, pues varias cosas que no son intrínsecamente peligrosas o dañosas, adquieren tal calidad cuando se las utiliza o se opera con ellas y éstas terminan aportando causalmente un rol activo", C. Civ. y Com. Venado Tuerto, 13/3/1997, "Herrera, Francisco J. v. Ciba Geigy Argentina SAIC y F." Ver Texto , JA 2.001-III-síntesis. (984) El proyecto de 1987 decía: "Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización". (985) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 556. (986) Así lo sostiene Pizarro en su libro sobre responsabilidad de los medios de comunicación. (PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 262). (987) Así está resuelto en Francia en la ley sobre responsabilidad sanitaria, del 5 de marzo de 2002, ley que pese a su juventud ya ha sido modificada. Un comentario de la ley puede verse en SEUBA TORREBLANCA, Joan Carles, "Breve presentación de la ley francesa 2002-303, de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario", en www.indret.com, Barcelona, abril 2002. (988) C. Nac. Civ., sala D, 15/7/2003, "Castiello, Francisco v. Karin, Eduardo D. y otros", LL 2004-A415. Lo que importa es la posición anormal, lo que hace que la cosa tenga participación activa en el hecho. 20040536].
(989) C. Nac. Civ., sala F., 6/8/2003, "Fachal, Susana L., v. Gareis, Luis A. y otros", JA 2004-I-222 [J
(990) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1113 Ver Texto ", en Código Civil y normas comple-mentarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 631.
(991) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 643. (992) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 632. (993) Corte Sup., "Pose, José D. v. Provincia del Chubut", JA 1994-II-262 [J 942086], con nota de LORENZETTI, Ricardo, "El riesgo y el daño en la Corte Suprema". (994) C. Nac. Civ., sala C, 28/9/2004, "R., M. P. y otro v. Arcos Dorados SA", JA 2005-I- Fasc. nro. 7, p. 55. (995) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 642. (996) La mayoría de esas presunciones fueron receptadas en la ley de tránsito 13.893 (hoy derogada). Por ejemplo, se comenzó diciendo que había que afinar la noción de culpa del conductor, de manera que la más leve negligencia o culpa fuese bastante para la procedencia de los daños, o que el conductor debía tener en todo momento el control de su vehículo, para poder frenar a tiempo ante cualquier eventualidad, o que el peatón distraído o imprudente es una contingencia normal del tránsito que debe ser prevista. Se llegó incluso a admitir la culpa leve del peatón. (997) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", en Código Civil y leyes complementarias, t. 5, BELLUSCIO, Augusto (dir.), Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 449. (998) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 27. (999) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 27. (1000) Serían ejemplos las lesiones sufridas "...con un bastón por un transeúnte, con un bisturí por el cirujano, con una navaja por el peluquero" (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 23). Si no se aceptara una mínima aunque pasiva intervención de las cosas, la responsabilidad médica sería objetiva por ejemplo. Pizarro dice que la cosa debe actuar "mansamente" en las manos del sujeto, "como un instrumento pasivo, o sin ella (PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit. ps. 518). (1001) En este sentido, ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 28; PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 502, aunque para Pizarro una nueva categoría de actividades encuadraría en el art. 1113 Ver Texto sin necesidad de que forzosamente intervengan cosas: actividades riesgosas. Años antes en su tesis doctoral Pizarro había sostenido que el hecho del hombre caía "bajo el ámbito del factor subjetivo de atribución" (PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil..., cit.,, p. 251). (1002) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil..., cit., p. 251. (1003) Para Pizarro, la única condición que debe reunise para que se configure un hecho de la cosa es que haya habido una intervención activa de la misma y que haya escapado del control del guardián (PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 508). (1004) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 23. (1005) Es de aplicación el art. 1109 Ver Texto , CCiv. (1006) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 457. (1007) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 518. (1008) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 212, nro. 475. (1009) La ley habla de culpa de la víctima. En realidad, lo correcto sería hablar de causa o hecho de la víctima, como lo dice el siguiente fallo: "Para determinar si concurre o no la situación en la parte final del segundo párrafo, ap. 2, art. 1113 Ver Texto , CCiv., lo que interesa es la idoneidad de la actuación de la víctima (o, en su caso, del tercero) para producir el evento dañoso, con independencia de que esa conducta configure o no culpa". (Sup. Corte Bs. As. "Chiarelli, Enrique A y otro v. Iribas, Rene" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis). (1010) En un fallo que se caracteriza por la precisa terminología que utiliza, la Cámara Civil de Apelaciones de Azul, en voto del Dr. Galdós, aplicó la teoría del riesgo a un accidente ocurrido entre una motocicleta y un vehículo que venía por la mano contraria. Sucede que la motocicleta efectuó un giro a contramano, pero el automóvil habría sido conducido a 66 km/h en vez de la reglamentaria 60 km/h. La Cámara catalogó ambas cosas como riesgosas y aplicó la teoría de los riesgos recíprocos, es decir se presume la culpa de cada uno respecto de los daños del otro, pero conjuntamente juzgó que el "hecho" de la víctima fue la causa adecuada del accidente y no la poca velocidad reglamentaria en exceso que habría tenido el automotor. (CCiv. y Com. Azul, sala 2ª, 11/6/1996, "Álvarez, Mirta I. y Otro v. Pianta Sergio D.", en JA 1997-II-183 [J 971513]. Con nota elogiosa de GOLDENBERG, Isidoro, "El principio de causalidad adecuada en esclarecedor fallo", JA 1997-II191).
(1011) "El régimen de responsabilidad objetiva emergente del art. 1113 Ver Texto , CCiv., significa que se presume la responsabilidad del demandado a menos que éste pruebe la concurrencia de alguna eximente con tal entidad para quebrar el nexo causal". (C. Nac. Civ., sala H, 23/2/2001, "Fernández, Roberto W. y otro v. Smaltino, Germán y otro", JA 2001-III-209 [J 20012324]). El caso trataba sobre los daños sufridos por el conductor de un ciclomotor que alcanzaba una velocidad de 50km/h, el que se juzgó como cosa riesgosa. No cobró el damnificado indemnización porque el tribunal consideró que había sido causante de sus propios daños. Respecto del tercero, la jurisprudencia ha dicho que "El hecho del tercero (eximición prevista en el art. 1113 Ver Texto in fine CCiv.) presupone que el autor directo ha actuado como sujeto simplemente pasivo, de manera que la voluntad del que perjudica es extraña a la del que originó el proceso de causación del daño. En tales condiciones, las dudas deben resolverse en contra de quien inculpa a otro la causa del desmedro (C. Nac. Civ., sala M, 16/9/1997, "Jiménez, Ariel v. Tejo, Oscar" Ver Texto , JA 2001-II-síntesis). (1012) "El uso de la cosa riesgosa contra la voluntad, es el realizado con oposición del dueño o guardián. No basta que el agente lo haya usado sin autorización o en ausencia del responsable, sino que debe existir oposición expresa o tácita. Por lo tanto, mientras tal elemento no se verifique, subsiste la responsabilidad del dueño o guardián" (C. Nac. Civ., sala H, 30/8/1996, "Leiva, Mario O. y Otro v. Life SA y otro" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis). (1013) Así, por ejemplo, un fallo dijo: "Un arma de fuego, sea por su naturaleza o en razón de su utilización, es una cosa peligrosa y puede, por sí sola, ser fuente de daños. En cambio, es viciosa, cuando la irregularidad que presente, sea por defecto o mala calidad la tornen inapta para la función a que está destinada y esa irregularidad, ajena al hecho del hombre, la transforme en una fuente potencial de daños (art. 1113 Ver Texto , CCiv.)", C. Nac. Civ., sala A, 4/11/1997 "Chalita, Víctor v. Pasper SACIA" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis. (1014) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 459. Por eso, según la autora no habrá riesgo de la cosa sino daño con la cosa en los siguientes ejemplos en que, pese a ser riesgosa la cosa, el daño no se produce por el peligro sino por otra causa: "si un revólver cae sobre el pie de una persona causándole daños por el solo impacto de su peso, pero sin producirse el disparo; si un paquete de dinamita causa lesiones a otro sujeto sin explotar; si el visitante de una bodega cae en una pileta y muere por efecto de un golpe y no por la carencia de oxígeno que producen las sustancias tóxicas, debe estimarse que el dueño o guardián pueden liberarse de responsabilidad acreditando que asumieron todas las diligencias debidas, pues el riesgo que ofrece un revólver no consiste en caerse, sino en expulsar la bala, el de la dinamita reside en explotar, el de las piletas de vino en la emanación de sustancias, etc.". (1015) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 459. Pizarro agrega a los defectos de conservación o de información, con lo que estamos de acuerdo (PIZARRO, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., ps. 537-538). (1016) En este sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho: "El art. 1113 Ver Texto CCiv., no habla de cosa riesgosa, sino del riesgo o vicio de la cosa, el que puede resultar de la conexión con diversos factores, por lo que el juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima" (Sup. Corte Bs. As., 12/8/1997, "Ayala, Ángel v. Balado de Tabanera y otros" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis). (1017) C. Civ. y Com Bahía Blanca, sala 1ª, 30/4/2001, "Arias, Alfredo M. y otra v. Garrote, José M. y otros", JA 2001-IV-308 [J 20014251]. (1018) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 692. (1019) El riesgo para estos autores consiste en "incorporar al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización; ya que muchas veces la cosa o máquina, no siendo peligrosa en sí, podrá convertirse en un peligro latente y crear o generar un riesgo, al ser puesta en funcionamiento por aplicación de la actividad humana" (CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 692). El criterio coincide totalmente con el expuesto en el texto principal: la cosa es riesgosa por su naturaleza o por su utilización. (1020) Pizarro coincide con esta posición (PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit. p. 539). (1021) C. Nac. Civ., sala G, 16/5/2001, "C. M. E. v. Consorcio Propiedades Bonadío, 810/812", nro. 41 del 10/10/2001, p. 397. Si bien el ascensor fue considerado una cosa riesgosa, no se hizo lugar a la demanda promovida por los padres de una menor que murió cuando jugaba carreras en un ascensor. Al parecer, la menor intentó subir al techo del ascensor. También C. Nac. Civ., sala I, "Salido Beatriz v. Consorcio de Propietarios Moreno 2563", JA 1996-III-171 [J 963074]. Una menor falleció al caer por el hueco de un ascensor, que se había detenido entre dos pisos por desperfectos de funcionamiento. (1022) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, 30/4/2001, "Arias, Alfredo M. y otra v. Garrote, José M. y otros", JA 2001-IV-308 [J 20014251]. También C. Apels. Concepción del Uruguay, 15/7/1994, "Núñez de González, María E. y otros v. Empresa Prov. de Energía de Entre Ríos" [J 961074], JA 1996-I-209. C. Nac. Civ., sala E, 21/9/2004, "Cantero de Saramucci, Carmen M. v. Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A.", JA 2005-I-fasc. nº 2.
(1023) El ferrocarril es considerado cosa riesgosa de acuerdo a la jurisprudencia (Corte Sup., 13/10/1994, "González Estratón, Luis, v. Ferrocarriles Argentinos", JA 1995-I-290 [J 951097]). El caso era una demanda laboral de un guarda de ferrocarril que cayó bajo las vías y perdió sus piernas. El tribunal de primera instancia había rechazado la demanda. La Corte dijo que "sentada la participación del ferrocarril en el evento, no cabía exigir a la demandante la acreditación de otros extremos ni la demostración de la forma concreta en que se produjo el infortunio, toda vez que, al tratarse en el caso de un daño causado por ´el riesgo´ de la cosa (art. 1113 Ver Texto , ap. 2ø párr. final), basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardián de ella, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder...". (1024) Corte Sup. Just. Tucumán, sentencia 875, 2/10/2002, "Racedo de Herrera, Casimira v. Rosales, Daniel Francisco s/daños" Ver Texto , Jurídicas El Siglo, 19/11/2002. (1025) C. Nac. Civ., sala A., 4/11/1997, en JA 2001-III-Síntesis, "Chalita, Víctor A. v. Pasper SACIA" [J 961024]. C. Civ. y Com. San Nicolás, 25/5/1996, "Mazzochi, Sergio A. v. Corvino, Ramón A.", JA 1997-III-269 [J 973300]. (1026) C. Nac. Civ., sala K, 22/10/2002, "G., V. J. v. Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro", LL 2002-F- 781. (1027) C. Nac. Civ., sala D., 12/4/2002, "F., S. I. y otros v. Edenor SA y otro", LL 2002-E-592. En ese caso un menor se electrocutó con un cable de videocable que se había electrificado por el contacto con una línea de alta tensión. Fueron condenadas la empresa de videocable y la de electricidad. (1028) C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1999, "R., G. R. v. Instituto de las Clínicas Cardiovasculares SA y otro", JA 2000-II-587 [J 20001505]. La sangre infectada fue considerada una cosa viciosa. (1029) C. Nac. Civ., sala F, 17/9/2003, "Torres, Erica F. v. Coto CICSA y otro" Ver Texto , LL 2004-A 433; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 11/9/2001, "López, Ramón y otro v. Estado Nacional", JA 2002-I-431 [J 20021054]. (1030) C. Nac. Civ., sala E, "De Salvo, Miguel A. v. Institutos Médicos Antártida y otro" Ver Texto , JA 2002-II-Síntesis. Si la mala praxis médica hubiese sido causada por un bisturí simple o manual la situación debería resolverse mediante el art. 1109 Ver Texto . (1031) C. Nac. Civ., sala C, 30/4/2002, "Fernández Pasardi, Ana v. Buiatti, Luis", JA 2002-III-361 [J 20022796]. En este caso los inquilinos de una propiedad murieron por las emanaciones de gas de un calefón que estaba en mal estado. También en C. Nac. Civ., sala I, 18/07/2003, "S., B. A. y otro v. Aenlle, Elizabeth y otro", LL 2003-F-593; C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 19/10/2004, "Madueño Molina, Carmen y otro v. Díaz, José M. y otro" Ver Texto , LL 2005-B-21/3/2005. En ese caso el calefón estaba instalado en un hotel. (1032) C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3ª, 17/8/2000, "Pliauzer, Juan P. v. Estado Nacional", JA 2001-I275 [J 20010449]. El actor era un cadete del Colegio Militar de la Nación, que sufrió varias lesiones en su rostro (incluida pérdida de la visión del ojo izquierdo) y lesiones en su hombro y pie izquierdo, las que fueron provocadas por la explosión de una granada durante un ejercicio militar. (1033) C. Nac. Civ., sala C, 1/6/1999, "Insausti, Fernando v. Aguas Mansas SA", JA 2000-I-259 [J 20000798]. (1034) C. Nac. Civ., sala C. 18/6/1998, "Fernández, María A v. Telecom Argentina o Telecom Argentina Stet-France", JA 1999-III-193 [J 992625]. La actora se cayó dentro de un pozo hecho para un tendido subterráneo. Se condenó a la empresa contratista y a la empresa telefónica en su carácter de comitente de la obra. También, C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 6/6/1996, "Brest Pujol, Cristian E. v. Equitel SA", en JA 1997-II-192 [J 972070]; C. Nac. Civ. y Com., sala G, 22/9/1997, "Argibay, Haydeé v. Telecom. Argentina SA", JA 1998-II-175 [J 982101]. Una señora que caminaba hacia su trabajo se cayó dentro de una zanja que había cavado una empresa telefónica para poder reparar las líneas telefónicas. La condena recayó en la empresa y en la Municipalidad por omisión de control. (1035) C. Nac. Civ., sala K, "Jalle, Ana M. y otro v. Boyer, Jorge E." [J 35000594], JA 2005-Ifasc. nro. 4, p. 51. (1036) C. Civ. y Com. de Azul, "Gómez, Liliana v. Municipalidad de Benito Juárez y otro", JA 1998-II222 [J 981560]. Una conductora de una camioneta, en una noche lluviosa chocó contra un montículo de tierra dejado en la calle sin señalización por la municipalidad. (1037) C. Nac. Civ., sala K, 23/3/2001, "Paterno, Susana E. v. Banco Río de la Plata" [J 30011365], JA 2002-IV-Síntesis. (1038) C. Nac. Civ., sala C, 16/9/2004, "L., B. P. v. M., E. M.", JA 2005-I-fasc. nro. 7, p. 61. En este caso la responsabilidad fue compartida por la madre de la menor ahogada por falta de vigilancia.
(1039) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, 28/5/2002, "García, Adelaida, v. Municipalidad de Avellaneda", JA 2002-IV-341 [J 20023186]. (1040) C. Nac. Civ., sala D 22/10/2001, "Gaztambide, Magdalena v. Casa Tía SA" Ver Texto , JA 2002-IV-Síntesis. (1041) C. Nac. Civ., sala E, 21/2/2002, "B. S. P. y otro v. Kids Ports y otro", JA 2001-III-199 [J 20012323]. Concretamente se trataba de lo que en la Argentina se conoce como "pelotero". Un niño que jugaba en su interior se fracturó un brazo. (1042) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Reponsabilidad por riesgo..., cit., p. 63. (1043) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 213, nro. 475 d). (1044) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil..., Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 257. Tan es así que sitúa a la injuria oral en el art. 1109 Ver Texto y a la escrita vertida en forma escrita por medio de la prensa en el art. 1113 Ver Texto , segundo párrafo. (1045) El Dr. Guillermo Borda, gran artífice de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto se opone a la inclusión de las actividades riesgosas en el ámbito del art. 1113 Ver Texto , porque llevaría a consagrar la responsabilidad objetiva del profesional por ejemplo. Sí cree este distinguido jurista que cuando la actividad es peligrosa, como ser centrales nucleares o fábricas de explosivos, debería extenderse la responsabilidad por riesgo (BORDA, Guillermo, A., en Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, directores: Alberto Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 31-32). (1046) Sup. Corte Bs. As., 29/4/2004, "Ferreyra, Gustavo R. v. Benito Roggio e Hijos SA y otra" [J 45000149], RCyS octubre 2004. También en JA 2004-IV-fasc. 13, con nota aprobatoria de CAMPS, Carlos E., "La ´actividad riesgosa´ y su inclusión en las pautas del art. 1113 Ver Texto , CCiv. según la doctrina de la Suprema Corte Bonaerense". En ese caso un recolector se lesionó en un hecho confuso mientras recogia basura. No se pudo determinar si fue atropellado por el camión, o si se resbaló por su culpa al intentar subir al estribo mientras llovía. El tribunal decidió que la mecánica exacta del hecho era irrelevante, porque toda la actividad era riesgosa en sí misma. (1047) C. Nac. Civ., sala D, 28/9/2004, "Giménez Fernández de Andrada, Julia v. Obras Proyectos y Servicios SA y otro" [J 35000877], JA 2005-I-fasc. nro. 5. (1048) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Propiedad de los automotores", en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1985, p. 27. (1049) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 13/6/2001, "Sánchez, José y otro v. Germano, Marcelo y otros", JA 2003-I-388 [J 20030003]. (1050) A contrario sensu, si no efectúa la denuncia de venta, responde en calidad de dueño por los daños causados a terceros (Sup. Corte Bs. As., 29/4/1997, "Sbarra de Vernazza, Claudia v. Ríos, Domingo F. y otros", JA 1998-II-216 [J 981658]). (1051) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 11/9/2003, "Díaz, Nilda M. v. Leguizamón, Rufino y otros", JA 2004-I-246 [J 20040315]. (1052) Corte Sup., 21/5/2002, "Camargo, Martina y otro v. Provincia de San Luis y otra", JA 2003-II275 [J 20031397]; en el mismo sentido, C.Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, "Ferrari, Andrea y otro v. Pérez, Jorge y otro", en JA 2004-I-30 [J 20040631]. (1053) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 410. En contra Borda, para quien la responsabilidad es in solidum, Obligaciones, cit., t. II., nro. 1473. (1054) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 654. (1055) Ch. réunis, 2 déc. 1941. En el caso se resolvió que el propietario al cual le roban su automóvil no es guardián. (1056) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 1059. (1057) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 471. (1058) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 528. (1059) SALAS, Acdeel Ernesto, "Relaciones entre el dueño y el guardián de la cosa inanimada dañosa" en Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense, La Plata, 1981, p. 371.
(1060) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 473. (1061) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General... , cit., p. 409. (1062) MAZEAUD, Henri y Léon - Tunc, André, Tratado teórico prático..., cit., t. II, v. I, p. 140. (1063) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 658. MAZEAUD, Henri y Leon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., t. II, v. I, cit. p. 170. (1064) C. Nac. Civ., sala K, 8/11/2002, "B., A. D. v. Metrogas SA", LL 2003-A 281. (1065) LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, t. IV-A, nro. 2635. 691.
(1066) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. (1067) MAZEAUD - TUNC, Tratado teórico práctico..., t. II-A, nro. 1328, nota 4. (1068) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 463. (1069) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. I., p. 124. (1070) ORGAZ, Alfredo, La culpa, cit., 1970, ps. 183-185. (1071) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 409.
(1072) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil. Les conditions..., cit., p. 648. MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico prático..., cit., t. II, vol. I, p. 160. (1073) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad por riesgo..., cit., ps. 428430; LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, t. IV-A, ps. 560-562, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 478; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, cit., t. I, p. 313; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 705; BORDA, Guillermo, Obligaciones, cit., t. II , ps. 344-345, SALAS, Acdeel Ernesto, "Relaciones entre el dueño y el guardián de la cosa inanimada dañosa", cit., p. 373. La jurisprudencia también es pacífica C. Civ. y Com. San Nicolás, sala I, 26/11/1996, "Vince, Roberto F. v. Long, Neldo F. s/daños" Ver Texto ; C. Civ. y Com. Quilmes, sala I, 25/11/1997, "Mucci, Fernando v. Pirrone, José s/daños"; C. 1ª Com. La Plata, sala II, 17/12/1992, "Roumieu, Félix G. v. Fernández, Rubén H., s/daños" Ver Texto ; C. 2ª, Civ. y Com. La Plata, sala I, 4/6/1996, "Enciso, Héctor v. Herrero, Marcelo s/daños" Ver Texto . Todos los fallos son citados por AMADEO, José Luis, en "Accidentes de tránsito", Revista de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 262. (1074) Sup. Corte Bs. As., 29/4/1997, "Sbarra de Vernazza, Claudia v. Ríos, Domingo F.", JA 1998-II216 [J 981658]; C. Nac. Civ., sala C, 1/6/1999, "Insausti, Fernando v. Aguas Mansas SA", JA 2000-I-259 [J 20000798]. (1075) C. Nac. Civ., sala G, 11/10/2000, "Mussare, Carlos A. v. Acevedo Miguel", JA 2001-III-206 [J 20013211]. (1076) SALAS, Acdeel Ernesto, "Relaciones entre el dueño y el guardián de la cosa inanimada dañosa", cit., p. 375. (1077) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños Eximentes, cit., t. III, p. 63, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1111 Ver Texto ", cit., p. 392. (1078) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad por vicio..., cit., p. 469; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 299. (1079) C. Nac. Civ., sala G, 16/5/2001, "C., M. E. v. Consorcio Prop. Donadío 810/812" Ver Texto , 2001-3, del 10/10/2001. (1080) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 30/4/2001, "Arias, Alfredo M. y otra v. Garrote, José M. y otros", JA 2001-IV-308 [J 20014251]. (1081) C. Nac. Civ., sala G, 16/4/2004, "P., S. M. y otro v. S., R. M. y otros", JA 2004-III-246. III-298.
(1082) C. Nac. Com., sala B, 22/2/2005, "Clucellas, Patricio J. y otra v. Valle de Las Leñas", JA 2005-
(1083) Civ. 2e, 21 juillet 1982, D., 1982. Ver también MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico prático..., cit., t. II, vol. I, cit., p. 346.
(1084) En contra: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 720, nro. 1726. (1085) C. Nac. Civ., sala C, 5/11/2002, "Ojeda, Felisa I. v. Banco Provincia de Buenos Aires", JA 2003-II-308 [J 20031176] (1086) El tema es tratado con más extensión en el capítulo sobre responsabilidad por productos elaborados. (1087) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 654. (1088) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 571; TRIGO REPRESAS, Félix A., "Dueño y guardián en la responsabilidad civil por daños causados por automotores", LL 1981C-691. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 718, nro. 1725. 20013211].
(1089) C. Nac. Civ., sala G, 11/10/2000, "Mussare, Carlos A. v. Acevedo, Miguel", JA 2001-III-206 [J
(1090) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, 23/5/2002, "Sardi, Jorge v. Soria, Alfredo", JA 2003-I-382 [J 20030118]. (1091) C. Nac. Civ., sala I, 15/6/1999, "Rizzo de Musto, Amelia v. Veira, Corina R.", JA 2000-III-280 [J 20002414]. (1092) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 678. (1093) El residuo, que no significa que sea peligroso, puede ser definido. como cualquier objeto o material en cualquier estado físico de agregación, que resulta de la utilización, descomposición, transformación, tratamiento o destrucción de una materia o energía, y que carece o se infiere que carece de utilidad o valor para el generador o dueño y cuyo destino natural deberá ser su eliminación salvo que pueda ser utilizado para un proceso industrial. (1094) La ley 24.051 Ver Texto , por su parte, había sido criticada en la definición de residuo peligroso por ser demasiado amplia (VALLS, Mario, "La ley 25.612 Ver Textode residuos industriales: otra ley de residuos", JA 2002-III-1167 [D 0003/008992]). (1095) LORENZETTI, Ricardo, "Responsabilidad por residuos peligrosos", en ALTERINI, Atilio A. (dir.), La responsabilidad. Homenaje al profesor Dr. Isidoro Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 447. (1096) El generador tiene obligación de inscribirse en los registros respectivos, documentar su intervención en un manifiesto sobre la calidad y cantidad de residuos; supervisar e implementar programas de capacitación de personal que manipula residuos. Igualmente asume obligaciones sobre manipulación, almacenamiento, esterilización y transporte de residuos (NIEL PUIG, Luis, "Responsabilidad por daños derivados de los residuos patológicos", en Derecho privado. Homenaje al Prof. Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1786). (1097) C. Nac. Civ., sala I, 5/10/2004, "Sacalisi, Roxana A. v. Farmacia Crisar SCS y otro" [J 35000783], JA 2005-I-fasc. nro. 6. (1098) RINESSI, Juan Antonio, "Responsabilidad por residuos peligrosos", en Derecho privado. Homenaje al Prof. Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1812. (1099) En las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en octubre de 1995 en Mar del Plata, la Comisión nro. 2 produjo el siguiente despacho: "En materia de responsabilidad por residuos peligrosos (ley 24.051 Ver Texto , se presentan diversas particularidades: a) se adopta el concepto de cosa riesgosa (art. 45 Ver Texto ); b) se atribuye el deber de reparar en razón de la creación del riesgo por parte del generador del residuo peligroso (arts. 22 Ver Texto , 46 Ver Texto , 48 Ver Texto ); c) la culpa de la víctima sólo es invocable cuando se reúne el requisito de la inevitabilidad (art. 47 Ver Texto ), con lo cual atañe a la teoría del caso fortuito" (JA 1996-I-934). (1100) Para Goldenberg esta responsabilidad objetiva sumamente estricta se justifica por el patrón abstracto de una "mayor previsibilidad" que debe tener el custodio de los residuos peligrosos, conforme surge del art. 902 Ver Texto , CCiv. argentino, que dice que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los actos". (1101) ALTERINI, Atilio A., "Los factores...", cit., p. 133. (1102) Debido a que la ley 24.051 Ver Texto no ha sido derogada, continúa aplicándose a los residuos no industriales, que "pueden provenir de actividades agropecuarias, militares, comerciales, recreativas, viales, ferroviarias, eléctricas, mineras, de las comunicaciones o cualquier otra actividad cuando el residuo sea
asimilable al industrial por los niveles de riesgo que genere" (VALLS, Mario, "La ley 25.612 Ver Texto ...", cit., p. 1170). (1103) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 416. (1104) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 74; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil, cit., t. II-B, p. 121; MARIANI DE VIDAL, Marina,Curso de derechos reales, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 1976, p. 189. (1105) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 712. (1106) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabildiad por daños, cit., t. II-B, p., 125; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General... , cit., p. 416. (1107) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1135 Ver Texto ", cit., p. 706; LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-A, ps. 204-207, nro. 2430. (1108) LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-A, p. 670, nro. 2674; LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil. Obligaciones, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1950, nro. 1325. (1109) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 725, nro. 1723. (1110) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general... , cit., p. 430; BORDA, Guillermo A., Obligaciones, t. II , cit., ps. 295 y 296; ORGAZ, Alfredo G., La culpa, cit., ps. 216-219; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1124 Ver Texto ", cit., p. 678. (1111) C. Nac. Civ., sala B, 25/2/1999, "Di Masi de Labat, Silvia N. v. Pettinato, Jorge", JA 1999-IV276 [J 993750]. (1112) C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 13/5/2003, "García, Juan C. v. Serra, Carlos A.", JA 2003-III373 [J 20032888]. (1113) BORDA, Guillermo, Obligaciones, cit., p. 296. Kemelmajer de Carlucci brinda el ejemplo del herrero que tiene el animal para herrarlo, que debería ser considerado guardián, no porque lo tiene bajo su cuidado sino porque las remuneraciones de sus servicios están inmediatamente conectadas al animal, ("Comentario al art. 1124 Ver Texto ", cit., p. 681). Con el mismo criterio debe ser considerado guardián el veterinario que tiene el animal en su consultorio o clínica, el entrenador de un caballo o perro y el dueño donde los animales fueron a pastar. (1114) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 605; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 434. (1115) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. I, ps. 315 y 316; BORDA, Guillermo A., Obligaciones , cit., t. II., p. 299. (1116) "Entonces, de acuerdo a la presunción legal establecida en el art. 1124 Ver Texto , CCiv. la culpa del damnificado debe ser acreditada en forma certera y clara, prueba que incumbe a quien la alega, ya que constituye una excepción al régimen de responsabilidad dispuesto por aquella norma..." Juz. Nac. Civ., n. 64, 11/11/2002, "S., C. v. E., A. y otro", LL 2003-C-849. (1117) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 610; ORGAZ, Alfredo, La culpa, cit., ps. 219 y 220. (1118) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 726, nro. 1734. (1119) C. Civ. y Com. San Nicolás, 24/6/1996, "Ramírez, Valentina v. Pasero, Néstor y otro" [J 973380], JA 1997-III-271. (1120) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1130 Ver Texto ", cit., p. 703. (1121) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 613; SALVAT, Raymundo, Fuentes, cit., t. IV, p. 198, nro. 2870. (1122) LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-A, nro. 2685.
CAPÍTULO XI - GARANTÍA. DEBER DE SEGURIDAD
I. OBLIGACIÓN DE GARANTÍA. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1. Introducción Hemos dicho ya que el Código Civil contiene un principio general de responsabilidad por culpa, o más propiamente que si no existe un especial factor de atribución se responde por tener culpa. Ese principio debemos complementarlo diciendo que no sólo se responde por tener culpa sino que la culpa debe ser por un hecho propio. Es lo que surge del art. 1109 Ver Texto : "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia...". La ley claramente habla de su culpa, no de la culpa ajena. Esta regla general no quiere decir que cuantitativamente la mayoría de los casos sean de responsabilidad por hecho propio, sino que el sujeto no responde, salvo excepciones, por los daños causados por otros. Si bien hablamos de excepción, la verdad es que ésta es casi tan grande como la regla misma. Está contenida en el art. 1113 Ver Texto , primer párrafo, que sigue tal como fue redactado por Vélez Sarsfield: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia...". La norma está contenida dentro de la responsabilidad extracontractual, sin que exista una norma específica para la contractual, nueva prueba de la necesidad de unificar ambos regímenes (1123) . A nuestro juicio, la razón de que Vélez Sarsfield no haya previsto la norma en el capítulo de la responsabilidad contractual se debe a que es menos necesaria que en el campo aquiliano. Al acreedor contractual le basta con probar el incumplimiento, sin que pueda el deudor alegar que fue causado por su dependiente. No por eso debe creerse que no existen casos específicos de garantía en el régimen contractual, como, por ejemplo, la garantía de evicción del enajenante por la turbación o privación del derecho de propiedad, goce o posesión de la cosa (art. 2091 Ver Texto ); o la garantía por vicios redhibitorios por los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió a título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino. En el mundo globalizado que nos toca vivir cada vez son menos las actividades que realiza el hombre solo, sino que prácticamente todas las iniciativas modernas se realizan bajo la forma de empresa. Y no hablamos únicamente de la responsabilidad de las grandes empresas multinacionales, algunas veces más grandes que la Argentina misma, sino también de la persona que ocasionalmente se sirve de otra para cualquier propósito. Para cumplir sus obligaciones, el principal o empresario se sirve de terceros, cuyos hechos para el acreedor se consideran pago de la obligación. En este capítulo expondremos lo que se conoce como responsabilidad por el hecho de otro o hecho ajeno. Se trata de una obligación de garantizar el pago de los daños que causan ciertas personas, distintas del garante, pero que por una específica razón repercuten sobre su patrimonio, como el principal por los hechos de sus dependientes o los padres o tutores por los hechos de sus pupilos. La particularidad que tiene la responsabilidad por garantía por el hecho ajeno, es que si bien es una responsabilidad indirecta, la víctima tiene una acción directa, lo que quiere decir que el garante puede ser demandado -con perdón por la redundancia- directamente por la víctima (1124) , sin que previa o conjuntamente deba serlo el verdadero causante del daño. No es pues una responsabilidad subsidiaria. Pero así como esta obligación de pagar los daños es propia porque es concurrente, precisamente por ese carácter permite una acción de regreso en la casi totalidad de los casos contra el culpable, pues lo que se persigue con la obligación de garantía es por un lado asegurar el pago de una compensación a la víctima y por otro lado prevenir los daños por el control que el responsable es incentivado a realizar sobre el causante. No hay pues una derogación total de los principios generales: el verdadero culpable pagará si es demandado por la víctima o si el garante repite el pago contra él. La obligación de garantizar los daños causados por otros, es además una responsabilidad de excepción, que surge de la ley, pues el principio es que todos respondemos sólo de nuestra culpa y no de la de los demás.
2. Factor objetivo Tal como veremos más adelante, el factor de atribución de la responsabilidad del principal por su dependiente no es subjetivo sino, por el contrario, objetivo, concretamente el factor garantía (1125) . Garantizar es asegurar a otro contra algún riesgo o necesidad, por lo que podemos decir que la garantía es sumamente abarcativa como para incluir no sólo a aquel que se sirve de otro para cualquier propósito, lucrativo o no, sino que también los padres garantizan por el ejercicio de la patria potestad los daños que causen sus hijos, al igual que los tutores y curadores. En este sentido, la garantía es por el hecho
personal de otro, pero la garantía también puede versar sobre los bienes o actividades que el dañador realiza, como sucede en la llamada obligación de seguridad. La garantía es un deber jurídico que hace nacer la obligación de seguridad respecto de personas y bienes en ciertos contratos, y que es impuesta por el ordenamiento jurídico aunque las partes no la hayan pactado expresamente. Esta obligación de seguridad, llamada tácita porque, como dijimos, no hace falta que sea pactada porque es un principio jurídico superior (1126) , es la que explica la responsabilidad de los propietarios de establecimientos escolares, de los propietarios de clínicas y establecimientos asistenciales, de organizadores de espectáculos públicos, por sólo mencionar los casos más comunes.
(1123) El proyecto de reforma al Código de 1987 redactaba el art. 521 de la siguiente manera: "El obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecución de la obligación y por las cosas de que se sirve o tenga a su cuidado". (1124) ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit., p. 103. (1125) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 373, ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit., p. 111. (1126) WAYAR, Ernesto C., "El deber de seguridad y la responsabilidad civil del empleador", ED 118857.
II. HECHO DE LOS DEPENDIENTES La más importante manifestación de la garantía es aquella que hace que el principal debe garantizar a los terceros damnificados la reparación de los daños cometidos por su dependiente, si se cumplen las condiciones que veremos más abajo. Es lo que surge del art. 1113 Ver Texto , 1ª parte ya citado, cuya fuente fueron el art. 1384Ver Texto del Código francés, el 2299 del Código de Lousiana y el 1901 del proyecto de Goyena. Se parte de la base en este capítulo de que la prestación o actividad a desempeñar por el principal es delegable o susceptible de ejecución por un dependiente o auxiliar. Ésta es la regla. La excepción a la posibilidad de utilizar colaboradores o dependientes está dada por aquellos casos en que por la naturaleza propia de la obligación o por el interés del acreedor, la obligación debe ser cumplida íntegramente por el deudor, como, por ejemplo, el contrato médico, o el de un artista para un espectáculo.
1. Fundamento de esta responsabilidad ¿Por qué responde el principal por su dependiente? Existen varias teorías.
1.1. Culpa Luego de la sanción del Código y durante mucho tiempo la responsabilidad se basó en la culpa (1127) , en concordancia con el principio subjetivo del ordenamiento civil. Esta culpa podía surgir por deficiencias en la elección del dependiente (culpa in eligendo), por falta de control sobre las actividades o encargos realizados al empleado (culpa in vigilando), o ambas a la vez (1128) . Algunos sostenedores de estas teorías admitían la prueba de falta de culpa del principal, como Lafaille (1129) . Otros, como Llambías o Trigo Represas, sostienen que la presunción es iuris et de iure de culpa del patrón. Es lo que se conoce como inexcusabilidad del principal. Estas teorías merecen las siguientes críticas: 1. No es cierto que la responsabilidad se funde en la mala elección, porque, por ejemplo el principal puede no tener la libertad de elegirlo, como sucede si debe contratar a personas afiliadas a un sindicato, o puede haber tenido la máxima precaución en la elección, incluso encargando la selección de su personal a una empresa dedicada exclusivamente a eso, e igualmente responde en ambos casos. 2. Tampoco es cierto que la culpa se deba a la falta de vigilancia, porque por más que el patrón tenga los más modernos sistemas de control de su personal responde igual. Por otro lado, a veces el control es difícil, como cuando las actividades deben necesariamente desarrollarse fuera de la empresa, como ser un chofer o un viajante.
3. Además estamos en contra de las presunciones iuris et de iure de culpa. Si al demandado no se le permite acreditar la falta de culpa, y tampoco necesita demostrarla el actor, es porque directamente la culpa no es el fundamento. Da lo mismo que exista o no. 4. Finalmente, si la responsabilidad se basa en la culpa del principal, ¿por qué tiene acción de regreso contra el dependiente culpable según el art. 1123 Ver Texto ?(1130) .
1.2. Representación o sustitución Para otros autores (1131) el dependiente sustituye o representa al principal, por lo que debe considerarse como que él mismo actúa. Por eso la culpa del comitente es la misma que la del patrón. Y éste es precisamente el punto débil de la teoría: si la culpa es la misma, entonces no hay hecho ajeno sino propio, y como vemos, no es así. Si la culpa fuera la misma tampoco tendría sentido la acción de regreso.
1.3. Riesgo creado El motivo para responder sería el riesgo que se crea con la actuación o servicio de otros en interés propio (1132) , al igual que en la responsabilidad por daños causados por las cosas. Además, quien se beneficia con la actuación de un subordinado debe cargar con los riesgos que esto implica. Se replica que no siempre se beneficia el principal por los actos del dependiente, o bien puede no existir dependencia económica o lucro. Por último, tampoco explica la teoría por qué tiene el principal acción recursoria si, en definitiva, se habría beneficiado con la conducta del dependiente, o habría creado un riesgo.
1.4. Garantía Éste es el fundamento correcto de la responsabilidad del principal (1133) . La ley, por razones prácticas y de justicia, constituye al principal en garante de las culpas de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones (1134) . Es cierto que esta teoría, en alguna medida, se limita a describir lo que la ley dispone. Pero no es menos cierto que las razones prácticas existen. Podemos señalar, por ejemplo, que quien está en mejores condiciones de controlar y vigilar a sus empleados es el principal, además, si se trata de empresas, quien conoce mejor las posibilidades de daños y sus costos es también el principal. Es además quien puede asegurarse a un menor costo. Razón importante es, por otro lado, que si el dependiente fuese responsable en forma directa y excluyente, el patrón tiene un fuerte incentivo para contratar dependientes insolventes en actividades riesgosas y así evadir su responsabilidad. Finalmente, la víctima tiene mejores perspectivas de cobro, porque el empleador tiene, en general más solvencia que su empleado (1135) . La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del tránsito de la función compensatoria a la distributiva de la responsabilidad civil, discusión que también se ha dado en el derecho extranjero. En los códigos civiles, por ejemplo el francés o el argentino, influidos por el viejo principio de derecho canónico qui facit per alium facit per se (1136) , se estableció la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente. En un primer momento el fundamento de esta responsabilidad fue entendido por los autores como basado en la culpa, ya fuera in vigilando, por falta de control, o in eligendo, por haberse equivocado al elegir a un empleado que causa daños. Existía en ambos casos una presunción de culpa de parte del empleador, lo que era totalmente consecuente con el espíritu individualista de la época. La teoría de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el civil law (1137) e incluso en el common law, que también la seguía en cierta manera (1138) . Las teorías que se han buscado para llenar el vacío son múltiples, pero ninguna ha logrado imponerse del todo. Carbonnier (1139) lo dice claramente: "La teoría de la culpa presunta ha sido abandonada, pero la unanimidad no reina exactamente sobre aquello por lo cual convendría sustituirla". Viney(1140) , después de mencionar el riesgo, la equidad, la garantía o el interés social, no toma partido por ninguno de ellos, sino que dice que este tipo de responsabilidad es la resultante de "muy muchas razones entre las cuales... la idea de una garantía de solvencia a las víctimas de daños causados por las personas presumiblemente insolventes, ha jugado un rol muy importante... pero convendría sustituir esas explicaciones para construir un régimen adaptado a las necesidades de la sociedad contemporánea que contemple a la responsabilidad del principal desde una óptica nueva que la considere sobre todo como un medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado". Markesinis cita la opinión de
lord Pearce (1141) , en la que -palabras más, palabras menos- nos dice que la responsabilidad existe y que no hay que preocuparse por su fundamento porque quizá nunca logremos precisarlo: "La responsabilidad del principal es la creación de muchos jueces quienes han tenido diferentes ideas sobre su justificación o política social, o ninguna idea. Algunos jueces, pueden haber extendido la regla más ampliamente o confinado más reducidamente de lo que su verdadera razón lo permitiría; pero la razón, si podemos descubrirla, seguirá siendo válida mientras dure"(1142) . En la doctrina argentina hay consenso en que la responsabilidad del principal es inexcusable (1143) , basada en el factor objetivo de garantía.
2. Condiciones El principal no responde siempre por el hecho del dependiente sino cuando se dan las siguientes condiciones, además del daño causado a un tercero: 1) Relación de dependencia, 2) Ejercicio de la función, 3) Acto ilícito del subordinado. A continuación analizaremos cada una de ellas.
2.1. Relación de dependencia El autor del daño tiene que estar bajo una relación de dependencia con el civilmente responsable, lo que quiere decir en términos muy genéricos obrar por cuenta o en interés de otro, en virtud de algún vínculo jurídico de subordinación. Pero no debe entenderse únicamente una relación de dependencia laboral que exija la existencia de un contrato de trabajo o relación de trabajo. La noción es más amplia y comprende las situaciones en las cuales el principal tiene un poder de mando, de control, de dar instrucciones (1144) , pero que además esas órdenes o instrucciones satisfagan el interés de quien manda, por eso el comitente del soldado no es el sargento que da la orden, sino la institución militar (1145) . También por este motivo el fletero que trabaja en cuenta corriente para una empresa es considerado dependiente(1146) . La empresa de teléfonos responde de los daños que cause la empresa subcontratista por la deficiente instalación de una línea (1147) . No es requisito la subordinación económica, ni la remuneración por el trabajo (1148) . Por ejemplo, un voluntario de una organización sin fines de lucro (Greenpeace, Caritas, etc.) responde por los daños que cause siguiendo instrucciones. El jugador de un club de rugby, deporte amateur todavía en la Argentina, es considerado dependiente del club, y éste debe responder por las lesiones causadas por golpes de puño en un partido del campeonato (1149) . La dependencia, incluso, puede ser transitoria u ocasional (1150) , porque el encargo se realiza en interés del comitente. Es necesario sí que la orden sea lícita. Si es ilícita no hay responsabilidad refleja, sino directa del dependiente. Así, la jurisprudencia sintetiza lo que venimos diciendo: "Cabe tener en cuenta que uno de los requisitos para que proceda la norma en estudio es la relación de dependencia entre el autor del hecho y el tercero responsable. Pero respecto de esto se ha señalado que la noción no se identifica con la subordinación laboral; es mucho más amplia, la comprende y la excede. En el ámbito civil es irrelevante que el trabajo sea ocasional, transitorio o permanente y que el dependiente reciba o no remuneración, es indiferente que el dependiente haya sido elegido por el comitente; es indiferente que el dependiente esté vinculado al comitente por un contrato, pues es suficiente que el encargo derive de una situación de hecho" (1151) . Sin embargo, la responsabilidad del principal por el dependiente cesa en el caso de contratos en los cuales el dependiente es un empresario que realiza sus actividades a su propio riesgo y sin recibir instrucciones. Por ejemplo, el pasajero no es responsable de los peatones que atropella el taxista (1152) , pero sí es responsable la agencia de remises por los daños causados por los choferes, pues "tiene el poder de organización y dirección...no obstando a tal responsabilidad la circunstancia de que éstos sean propietarios de los vehículos corriendo con los gastos de los mismos y abonen a la empresa un porcentaje de lo recaudado en concepto de ´comisión´" (1153) . Sin embargo, la contratación debe ser sincera, y no una mera pantalla o técnica para fraccionar los riesgos en forma abusiva.
2.2. Ejercicio de la función Entre las funciones del subordinado y el daño debe existir una relación causal, una cierta y razonable vinculación entre lo que se encargó hacer al dependiente y el perjuicio, por lo que el comitente no responde de todos los daños ocasionados (1154) . Cuándo el dependiente actúa dentro de su función y cuándo no hace surgir opiniones no del todo coincidentes. a) En ejercicio Para una primera corriente, más bien restrictiva, el daño debe ser cometido en ejercicio de las funciones, esto es, desempeñando la función encomendada, incluso en casos de abuso de la función (1155) , porque ante el tercero damnificado hay una apariencia de ejercicio dentro de la función. Para esta postura es decisivo el tiempo y lugar en que el hecho se produce, lo que es criticable porque no todos los trabajos se realizan con sujeción a un horario ni en un recinto cerrado; o bien el daño ser causado en el lugar y horario de trabajo y no tener relación alguna con las tareas. El abuso o el ejercicio aparente existe cuando el daño ha sido producido "dentro de la esfera de la incumbencia o función que le atañe, o con los elementos propios de tal función (1156) ; aunque dicha situación no constituya más que una mera "apariencia", que no condice con la realidad oculta, sea por haberse contrariado expresas órdenes, o haberse obrado en la emergencia sin instrucciones especiales al respecto, o aun valiéndose de la función para disfrute o beneficio particular del agente" (1157) . Es el caso del chofer, que teniendo las llaves del furgón de reparto de la empresa, lo utiliza para tareas personales o familiares, sin autorización del patrón. b) Con motivo de la función Otra teoría sostiene que el daño tiene que ser producido con motivo de la función. Esto es, que exista "relación de medio a fin entre el daño y la función, de modo que la función haya sido el antecedente necesario o condición del perjuicio, de manera que sin función no hubiese habido daño" (1158) . c) En ocasión de la función Finalmente, el caso más discutido son los daños causados en ocasión de las funciones. En la ocasión la función no ha sido el motivo del daño, sino que ha facilitado su ocurrencia, ha brindado la oportunidad de que suceda (1159) . Esto puede llevar a que el comitente responda por daños que son ajenos a la función, pero que sólo han podido ser llevados a cabo por el subordinado debido a las funciones que revestía, como, por ejemplo, el acoso sexual de un jefe hacia una empleada, en el marco de una postura complaciente por parte de la empresa (1160) . Esta posición se parece bastante a la equivalencia de condiciones, lo que nos parece peligroso, por lo que algunos han tratado de matizarla, como Trigo Represas, para quien por "ocasión" deben entenderse aquellos daños "extraños o ajenos a la función, pero que únicamente han podido ser llevados a cabo por el dependiente en calidad de tal y con motivo de sus funciones... no existirá responsabilidad del comitente si la "función" del dependiente sólo ha facilitado el delito, pero no resultaba indispensable para su comisión" (1161) . Esta teoría tiene el fuerte apoyo del actual art. 43 Ver Texto reformado por la ley 17.711 Ver Texto , el que, si bien prevé el supuesto de la actuación de los órganos de las personas jurídicas, puede ser aplicado por analogía (1162) . En nuestra opinión, los daños por los que responde el comitente son los causados en ejercicio, con motivo o en ocasión de las funciones, siempre que exista una relación razonable entre éstas (1163) , o no hubiesen podido ser cometidos igualmente en ausencia de la función (1164) . Así, es correcto un fallo que rechaza la demanda contra Gendarmería Nacional promovida por la familia de una persona que fue asesinado por su vecino gendarme, quien lo hizo utilizando una arma reglamentaria que no pertenecía a la repartición, pese a que había sido autorizado a adquirirla y usarla sólo para actos de servicio. Se consideró que el altercado con el vecino no revestía ningún tipo de relación entre la función y el daño, de modo que aquélla hubiera resultado un antecedente ineludible del perjuicio (1165) . Y también puede citarse un fallo parecido en el que se condenó a una empresa de seguridad privada de una estación de trenes por los daños sufridos por uno de los pasajeros que intentaba pasar un control sin boletos los que fueron causados por la agresión injustificada de un custodio. La condena tuvo lugar porque el custodio tenía antecedentes penales, personalidad psicopática y porque se consideró que el daño fue provocado con motivo de las tareas encomendadas, "pues la desobediencia o extralimitación del agente configura el supuesto de mayor importancia dentro del cuadro de ilicitud probable emergente de la dependencia" (1166) . En cambio, es responsable el Ejército Argentino por los daños sufridos por una persona a quien su vecino hirió con un arma del Ejército provista con cargo personal a un oficial retirado, pues estaba molesto por los festejos con pirotecnia la noche de Navidad de 1993. Se juzgó que el Ejército responde como dueño y que aun en retiro el oficial en cuestión no se hallaba desvinculado de la fuerza (1167) . También se consideró que no guardan ninguna relación con la función, ni siquiera por ocasión, el contagio de
tuberculosis que sufriera una nieta por parte de su abuela, enfermera de un hospital público (1168) , que habría contraído la enfermedad en su trabajo.
2.2.1. Acto ilícito del subordinado El hecho cometido por el subordinado debe ser ilícito. El principal es responsable si su dependiente también lo es. Esto debe ser entendido con criterio amplio, incluyendo tanto a los cuasidelitos como los delitos que cometa el empleado, como los casos de responsabilidad por riesgo. El hecho ilícito por el que responde el principal abarca no sólo a los casos de culpa o hechos ilicítos strictu sensu, sino también a aquellos casos en los cuales el empleado responde por las cosas propias que utiliza. Sería el caso en el que se contrata a alguien para que realice un trabajo utilizando cosas riesgosas de su propiedad (herramientas, vehículos, etc.). El subordinado es dueño de la cosa riesgosa y responde si causa daños en forma objetiva y a título personal, pero también debe responder el principal aunque la culpa del dependiente no pueda demostrarse (1169) . De lo contrario, si no puede demostrarse la culpa del dependiente, pero utilizó una cosa riesgosa de su propiedad, no habría responsabilidad del principal, lo que es inaceptable. Una empresa responde por los daños que causa el viajante que utiliza su propio vehículo, aunque no se demuestre la culpa de éste. Si no fuere así sería muy fácil evadir la responsabilidad por riesgo, contratando dependientes insolventes. Esta responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o incluso contratista que utiliza cosas riesgosas de su propiedad sólo tiene lugar cuando el principal actúa como un guardián, por transferencia de la guarda, dando instrucciones, o controlando la actividad de la cosa riesgosa (1170) .
3. Legitimación pasiva El damnificado tiene una opción que le acuerda el art. 1122 Ver Texto : "Las personas damnificadas por los dependientes o domésticos, pueden, perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente responsables del daño, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hecho". La víctima tiene, pues, la opción de demandar al autor, al patrón, o a ambos a la vez. La responsabilidad de ellos no es solidaria, porque no existe ley expresa ni pueden ser considerados coautores (art. 1109 Ver Texto ), por lo que es concurrente, o in solidum (1171) . Esto quiere decir que si bien los sujetos son los mismos, la causa de la obligación es distinta. El patrón responde por la garantía; el empleado. por el hecho propio. Así lo ha dicho la jurisprudencia: "...El daño causado por el dependiente genera dos obligaciones distintas pero conexas o concurrentes que tienen el mismo acreedor, el o los damnificados y el mismo objeto de indemnización, aunque no diferente fundamento jurídico; el causante del daño responde por su propio acto a título de culpa o de un factor objetivo y el principal por el deber de garantía que resulta de la dependencia de aquél. Por lo tanto el acreedor puede demandar a uno o a otro o a ambos acumulativamente" (1172) .
4. Acción recursoria Según el art. 1123 Ver Texto , "El que paga el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia". El responsable último del daño es el subordinado porque incurrió en culpa, y debe devolver esa suma al comitente si éste la ha pagado. Si el patrón paga después de la sentencia condenatoria contra ambos, el dependiente no podrá invocar su falta de culpa. Si paga antes de la sentencia, conserva la acción, pero el dependiente podrá defenderse alegando que no tuvo culpa. Lo mismo sucede cuando sólo es demandado el principal: en el juicio de repetición el subordinado puede demostrar su falta de culpa, por eso lo aconsejable es que el patrón lo cite al menos como tercero. Dos comentarios adicionales deseamos formular. El primero es que este tipo de acción raramente se ve en los tribunales. Quizá ello sea debido a que la Ley de Contrato de Trabajo, en su art. 87 Ver Texto , condiciona la responsabilidad del trabajador a que haya procedido con dolo o culpa grave, modificando el Código Civil por el principio de que ley especial deroga ley general. El segundo es que hemos defendido la postura de que el principal responde aun en casos en que no se demuestra la culpa del dependiente, pero éste utiliza una cosa riesgosa. Cuando éste es el supuesto no
hay acción recursoria, porque el art. 1123 Ver Texto la condiciona a la existencia de culpa o dolo y porque además hay transferencia de la guarda de la cosa riesgosa.
(1127) El más conspicuo defensor de la culpa como fundamento es Llambías. (LLAMBÍAS, Jorge J., "La relación de dependencia como fuente de responsabilidad extracontractual. Fundamento" JA Doctrina 1975487). También adhiere a esta teoría CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 470. (1128) Los fundamentos entre otros eran que el principio general es la responsabilidad por culpa; que además el art. 1113 Ver Texto dice que "se extiende" la obligación, por lo que no puede propagarse lo que es distinto, y finalmente que los arts. 1114 Ver Texto , 1115 Ver Texto y 1116 Ver Texto sí se fundan en la culpa, por lo que no puede ser que el art. 1113 Ver Texto , primer párrafo, sea tan distinto (LLAMBÍAS, Jorge J., "La relacióin de dependencia...", cit.). (1129) LAFAILLE, Héctor, Obligaciones, cit., t. II, p. 338. (1130) Así lo reconoce Corral Talciani, quien después de sentar posición para el derecho chileno, en el sentido de que la responsabilidad se basa en la culpa in eligendo oin vigilando, sostiene que la acción de regreso no se justifica "si la responsabilidad por el hecho ajeno se fundamenta en la culpa presunta del empresario". La solución para no romper la simetría es únicamente legitimar al cobro de la porción que le corresponde al patrón en la solidaridad que existe en ese derecho. CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil, cit., p. 240. (1131) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico..., cit., t. I, vol. II, nro. 935, p. 657. (1132) BORDA, Guillermo, "El fundamento de la responsabilidad extracontractual", LL vol. 94-828; SPOTA, Alberto G., "El daño causado por el dependiente en ocasión de desempeñar la función de dependencia", JA 1943-I-386. PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 154. (1133) CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4., "Les obligations", p. 445; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 707, nro. 1702, Las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1963, en el tema II, decidieron que 1. Los principios que sirven de fundamento a las responsabilidades indirectas por hechos de los dependientes o auxiliares, no son específicamente excluidos de ninguno de los tipos de responsabilidad contractual o extracontractual. 2. Esos principios son determinados por el fenómeno económico jurídico resultante de la prolongación de la actividad propia de la utilización de fuerzas ajenas. Importan una garantía impuesta legalmente a quien las utiliza" (la bastardilla es nuestra), Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 28. (1134) ORGAZ, Alfredo, La culpa, cit., p. 169. Esta tesis cuenta actualmente con la adhesión de la mayor parte de la doctrina. (1135) Algunos autores justifican la garantía por el riesgo de la empresa, diciendo que "la naturaleza de la responsabilidad del empresario pasa por entender que nos hallamos ante un riesgo de empresa, de modo que el empresario responde frente a terceros de la corrección del desarrollo de la actividad que lleva a cabo, respondiendo, por tanto, no por culpa propia, sino en garantía del hecho de sus empleados". La diferencia con nuestro derecho está en que el código español permite la exoneración en el art. 1903 Ver Textoúltimo párrafo, con la prueba de la diligencia, norma de la que nosotros carecemos. ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit., p. 111. (1136) El que actúa por otro, actúa por sí mismo. (1137) "...nous nous contenterons de constater que personne ne soutient plus aujourd´hui, du moins en France, quel a responsailité du commettant s´explique uniquement par l´existence d´une faute, ni mˆme d ´une présomption de faute dans le choix ou la surveillance des préposes..." (VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 862). (1138) "Some justification for this departure from the fault principle was need and many reasons have in fact been offered. Some have an air of fiction about them, such as the ´control´ test, which attributes to the employer the ability to control de behaviour of his employee". (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 532). (1139) "La théorie de la faute présumee est abandonnée, mais l´unanimité ne regne point sur ce qu ´il conviendrait d´y substituer". (CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4, Les obligations, p. 446). (1140) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de Droit Civile..., cit., p. 862. (1141) Lord Pearceïs remark that the doctrine of vicarious liability has not grown from any clear logical or legal principle but from social convenience and rough justice is typical of their pragmatic approach to the question". (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 532.
(1142) "ICI Ltd. v. Shatwell", 1965 AC 656, 685. Citado por MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 533. "Vicarious liability is the creation of many judges who have had different ideas of its justification or social policy, or no idea at all. Some judges may have extended the rule more widely or confined it more narrowly that its true rationale would allow; yet the rationale, if we can discover it will remain valid so far as it extends". (1143) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 709, nro. 1709. (1144) CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4. "Les obligations", p. 441. (1145) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 434. (1146) C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 5/2/2004, "Reinoso, Roberto v. Cataldo, Rafael y otros", JA 2004-III-265 [J 35000376]. (1147) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 6/6/2002, "Rodríguez, Silvina v. Telefónica de Argentina SA y otros" Ver Texto , LL 2003-A-729. (1148) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 707, nro. 1706. 2004-461.
(1149) C. Nac. Civ., sala I, 23/12/2003, "Santero, Fernando F. v. Lobato, Juan G." [J 35000025], JA
(1150) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 20/2/2003, "Jollada, Oscar N. v. Rithner, Heriberto A.", JA 2003-IV-262 [J 20033738]. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 378; ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 707, nro. 1706. (1151) C. Nac. Civ., sala D, 16/2/1999, "Gervasio, María L. v. Silberstein, Edgardo B. y otros", JA 1999-IV-784 [J 993567]. (1152) CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4. "Les obligations", p. 441. (1153) C. Nac. Civ., sala D, 16/2/1999, "Gervasio, María L. v. Silberstein, Edgardo B. y otros", JA 1999-IV-784 [J 993567]. (1154) La doctrina argentina amplía cada vez más el campo de los hechos por los cuales debe responder el comitente. "No se discute, pues, que el comitente responde de los daños causados por los dependientes en ejercicio de las funciones, abusando de ellas, en ejercicio aparente e incluso, en ocasión de las funciones. La problemática gira sólo en torno a saber qué supuestos de hecho ingresan en una y otra expresión" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 116). (1155) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 380. (1156) Por ejemplo, se condenó, una empresa de taxis por el robo efectuado por uno de los choferes a un pasajero que acababa de llevar al banco a cobrar un pago por retiro voluntario, C. Nac. Civ., sala K, "B. P., y otro v. Campos, Jorge A. y otros", LL 2002-D-115. 476.
(1157) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
(1158) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 443. Entre otros menciona la autora los siguientes ejemplos: el agente de policía que mata a una persona que persigue y a la cual le ordena que se detenga; el del empleado de una distribuidora de gas que prende un fósforo para averiguar si una de ellas pierde gas; o el de la persona que atropella a otra con un automóvil prestado por el principal. (1159) Las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional del Litoral, 1977, decidieron que debe entenderse por actos cometidos en ocasión de las funciones, "sólo a aquellos actos ajenos o extraños a la función, pero que únicamente han podido ser llevados a cabo por el representante o administrador en tal calidad, y que por lo tanto no habrían podido realizarse, de ninguna manera, de no mediar dicha función". Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 49. (1160) C. Nac. Civ., sala M, 5/6/2001, "P., M. v. Compañía de Servicios Hoteleros SA", JA 2001-IV384 [J 20014241]. (1161) Así, por ejemplo, un fallo absolvió a una empresa franquiciando de McDonald´s por las lesiones sufridas por un menor, como consecuencia de la riña entre dos empleados que arrojaron una botella de vidrio, en una reunión que tuvo lugar en un predio del sindicato de Obreros Pasteleros, Confiteros y Afines. Se consideró que no existía relación razonable entre la función y el daño, porque la función no fue determinante del
daño sufrido por el menor. C. Nac. Civ., sala F, 21/3/2003, "C., G. M. y otro v. Arcos Dorados SA" [J 20031860], LL 2003-C-835. (1162) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAs, FÉLIX A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 483; VÁZQUEZ FERRERYA, Roberto, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit. p. 489. (1163) BORDA, Guillermo, A., Tratado. Obligaciones, cit., p. 287, nro. 1375. También PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 158, õ 577 g) 2, para quienes no hay responsabilidad por ocasión. (1164) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 445. (1165) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 8/11/2001, "M. R. P. y otro v. Dirección General de Gendarmería Nacional y otro", LL 2002-C-881. (1166) C. Nac. Civ., sala K, 20/9/2002, "Guillauza, Laura E. v. Transportes Metropolitanos Gral. Roca SA y otros", LL 2002-F- 310. (1167) C. Nac. Civ., sala C, 20/12/2001, "Carrozzi, Blanca L. y otro v. Matorras, Osvaldo A." JA 2002II-339 [J 20021785]. (1168) C. Nac. Civ., sala J, 6/2/2002, "Corro, Luis E. y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2003-I-366 [J 20030209]. (1169) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 480. (1170) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 654. (1171) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª., 20/2/2003, "Jollada, Oscar v. Rithner, Heriberto A.", JA 2003IV-262 [J 20033738]. (1172) C. Nac. Civ., sala D, 16/2/1999, "Gervasio, María L. v. Silberstein, Edgardo B. y otros", JA 1999-IV-784 [J 993567].
III. EL HECHO AJENO La responsabilidad por los dependientes es nada más que una expresión de la responsabilidad por el hecho de otro. Hay otros casos en los que también se debe garantizar a terceros por hechos ajenos, como analizamos seguidamente.
1. La responsabilidad de los padres La responsabilidad de los padres no es igual a la responsabilidad del principal por el dependiente. El patrón responde únicamente por los daños causados en razonable vinculación con las tareas encomendadas. Los padres responden, en principio, por todos los daños que causen los hijos. La cuestión no es menor, sobre todo si tenemos en cuenta como señala cierta doctrina que "El apurado vivir, la relación sexual prematura con todas sus implicancias, el vértigo de la velocidad, el alcohol, la droga, todo ello en un mundo poblado más de imágenes que palabras, son algunos de los riesgos a que se ven expuestos esos menores, no siempre comprendidos por sus padres" (1173) . El fundamento y las causales de eximición son, como veremos a continuación, distintos.
1.1. Principio de responsabilidad El principio de responsablidad está contenido en el art. 1114 Ver Texto , primer párrafo: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor". El artículo responde al texto introducido por la ley 23.263 Ver Texto llamada de patria potestad compartida. Antes de esa ley, cuando la patria potestad la ejercía únicamente el padre, éste respondía en primer lugar. Ahora, salvo casos de divorcio, el ejercicio es conjunto o indistinto, al igual que la responsabilidad civil.
2. Patria potestad como fundamento La reforma no deja lugar a dudas respecto de que el fundamento de la responsabilidad no es otro que la patria potestad sobre el hijo. Antes se habían formulado teorías subjetivas de culpa in vigilando en la cual se presumía iuris tantum (1174) que cuando el menor causaba un daño era porque el padre no lo había controlado debidamente. Así Salvat decía que "El fundamento radica en una presunción de falta de cuidados: el legislador ha supuesto que los padres, valiéndose de los poderes de dirección que la ley les confiere, han podido encauzar la conducta de sus hijos en condiciones regulares, de suerte que los hechos ilícitos cometidos por éstos son el resultado de la omisión de esos cuidados; ha habido, pues, falta de vigilancia (culpa in vigilando)" (1175) . La jurisprudencia todavía aplica en algunos casos la idea de culpa de los padres: "La responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores tiene base en la culpa en que incurrieron por haber violado los deberes legales de vigilancia impuestos a quienes se hallan sujetos a patria potestad" (1176) . Las críticas que se le hacen son que si hay culpa in vigilando en realidad hay culpa del padre, por lo que no se trataría de culpa o responsabilidad por hecho ajeno. Además, al igual que en la responsabilidad por el dependiente, la acreditación de la total vigilancia no es excusa. Otra teoría emparentada con la anterior es la de la culpa en la educación (1177) (culpa in educando). Si el menor causa daños no es porque no se lo ha vigilado, sino porque los padres han fallado en educarlo para que no dañe a nadie. Se trataría, al igual que la anterior, de una asimilación de la culpa propia a la ajena. Además, la prueba de haber enviado el menor a los mejores colegios o institutos no sería excusa o, peor aún, como dicen Bueres y Mayo, los jóvenes bien educados no responderían nunca (1178) . Por otro lado, no tiene sentido que se admita la excusa legal de que ha sido imposible evitar el hecho si el fundamento fuera la mala educación. Finalmente, la teoría no explica por qué se deja de responder cuando el menor alcanza la mayoría de edad. Si está mal educado y por eso causa daños, debería responderse siempre. De la misma manera, los que sostienen que ambas culpas - in educando e in vigilando- complementan los deberes de la patria potestad suelen hablar de que hay culpa in vigilando cuando el daño es causado por un menor de diez años y culpa in educando cuando el daño ocurre en el lapso que va entre los diez años y la mayoría de edad. Serían, por lo tanto, deberes inversamente proporcionales: a mayor edad menor vigilancia y más educación. La posición que mejor se ajusta al texto legal es la que sostiene que se responde por los deberes y derechos que engendra la patria potestad respecto de los padres(1179) . Esto es lo que quería decir el art. 1114 Ver Texto cuando hablaba de estar "bajo el poder" del padre y en su nueva redacción cuando menciona como responsable al que ejerza la "tenencia" y estar "al cuidado del otro progenitor". La reforma actualmente permite afirmar que la patria potestad sigue siendo el fundamento, como cuando condena prioritariamente a responder al progenitor que ejerce la patria potestad. Es decir que en el actual texto reponden ambos padres. La posición no es mayoritaria, lo que se evidencia en que en algunos tribunales aparezca sólo como una disidencia: "La responsabildiad del art. 1114 Ver Texto , CCiv., es consecuencia del ejercicio de la patria potestad y reposa en una presunción legal de culpa del padre, traducida en la infracción de sus deberes de buena educación y vigilancia activa con respecto a sus hijos menores; de modo que el damnificado sólo tiene que probar el dolo o la culpa con que hubiese actuado el menor autor del hecho ilícito, pudiendo dirigir su acción contra él o contra el padre" (1180) . Si hay divorcio o separación responde el que tiene la tenencia - porque la patria potestad no cesa para el otro cónyuge-, salvo que por circunstancias de excepción, como puede ser el régimen de visitas, se hallasen al cuidado del otro progenitor o abandono del que tiene la tenencia. Incluso hay autores que sostienen que es el principal fundamento, que "se funda en la ´culpa´ en que éstos pudieran incurrir, por haber violado los deberes legales impuestos con respecto a sus hijos menores de edad que se hallan sujetos a la patria potestad" (1181) . Mosset Iturraspe claramente dice que "la imputación subjetiva peca de irreal, paga tributo a la ficción y a una responsabilidad machaconamente subjetiva. El padre responde porque tiene la guarda del menor, en ejercicio de la patria potestad; su deber es la consecuencia del ´riesgo´ que crea el obrar de los menores o bien una garantía para la víctima de esa actuación. La ´vigilancia activa´ no se concibe frente a jóvenes de 15, 16 o más años...; y la mejor educación es boicoteada por el medio ambiente, los medios de difusión, etc., etc. Empero el padre responde igual, pero no por negligencia, sino porque la víctima no puede quedar insatisfecha"(1182) .
3. Condiciones para que funcione esta responsabilidad
Para que los padres respondan por los daños causados por sus hijos se requieren las siguientes condiciones: 1) Minoridad. Hemos dicho que el fundamento de la obligación de responder es la patria potestad, por lo que la consecuencia lógica es que se responda mientras dura ésta, es decir en el período de minoridad que va desde el nacimiento hasta los veintiún años (art. 126 Ver Texto , CCiv.). La edad debe tomarse al momento del hecho ilícito. Si el menor alcanza luego la mayoría, igual responden los padres, ya que, como lo ha dicho la jurisprudencia, "si el crédito que conforma la indemnización de fuente cuasidelictual, nació cuando su autor material era menor de edad y por ende encontró como deudores, no sólo a él, sino también a sus padres, quienes no pueden verse liberados por la ulterior mayoría de edad que alcanzara el autor del ilícito dañoso" (1183) . Los padres no responden si el menor está emancipado ya sea por matrimonio o por habilitación de edad, porque en estos casos el menor deja de estar sujeto a la patria potestad de los padres. Si éste es el fundamento, es lógico que ante su cese desaparezca la responsabilidad de los padres. En su art. 10 Ver Texto el Código de Comercio autoriza lo que se llama emancipación para ejercer el comercio. La duda que se plantea es si esta emancipación hace cesar la responsabilidad de los padres. Nosotros participamos de la opinión de que en estos casos los padres siguen respondiendo por los daños que causen los menores, pues siguen sujetos a la patria potestad (1184) . La diferencia es que en sus actividades comerciales los menores tendrán una responsabilidad contractual por los contratos que no cumplan; mientras que la de los padres será siempre extracontractual (1185) por los hechos ilícitos que cometan sus menores ajenos a esa actividad. Si los padres desean dejar de responder por sus hijos, tienen a mano el expediente paralelo de la habilitación de edad. Lo mismo se aplica cuando el menor celebra contrato de trabajo o ejerce una profesión, como lo autoriza el art. 128 Ver Texto , segundo y tercer párrafos. En la redacción antigua del Código había contradicción entre el art. 1114 Ver Texto , que no formula distinciones, y el art. 273 Ver Texto , que disponía que "Los padres responden por los daños que causen los hijos menores de diez años, que habiten con ellos". El debate doctrinario ha perdido vigencia porque el art. 273 Ver Texto fue derogado por la ley 23.264 Ver Texto . Sin embargo, debe formularse la siguiente distinción entre los daños causados por el menor de diez años, que no tiene capacidad para comprender los actos ilícitos, y el mayor de esa edad y hasta los veintiún años. En el primer caso los padres responden directa (1186) y solidariamente (1187) , y lo único que pesa sobre el menor es una responsabilidad de equidad (1188) (art. 907Ver Texto 2ø parr.) o enriquecimiento incausado si se hubiere enriquecido con el hecho y sólo en esa medida (art. 907 Ver Texto , primer párrafo). El padre, en principio, no tiene acción de regreso contra el hijo, salvo que por el hecho se hubiese enriquecido o intentase una acción de equidad basado en su situación personal y en el patrimonio del hijo (1189) . En el segundo caso (mayor de diez y menor de veintiún) el menor responde con su patrimonio y el padre en forma indirecta, pues se trata de una responsabildad refleja y no propia. Esto quiere decir que la víctima puede demandar al menor directamente -si tiene patrimonio propio, por una herencia, por ejemplo, a los padres-, por la patria potestad o a ambos en forma indistinta. En ese supuesto el padre tendría una acción de regreso contra el hijo (1190) . Se trata en este caso, como se ve, de una obligación indemnizatoria in solidum -la de padres e hijos respecto de la víctima-; la responsabilidad de los padres respecto del menor es subsidiaria, pues se trata de una responsabilidad propia y no refleja. En relación a esto último debemos formular una cuidadosa aclaración, el tercero tiene una acción concurrente contra el menor o los padres (obligación concurrente entre los tres), pero la responsabilidad de ambos padres, como coobligados entre ellos dos, es una obligación solidaria(1191) por expresa disposición legal. Esta solidaridad tiene importancia en las relaciones internas entre cónyuges, si uno pagó la totalidad tiene acción para reclamar del otro la mitad de los daños pagados; la prescripción interrumpida contra uno de los cónyuges tiene efectos contra el otro, pero no contra el menor porque precisamente para eso decimos que es concurrente. 2) Ejercicio de la patria potestad. Para que los padres respondan el menor debe hallarse bajo la patria potestad. Si el menor no se halla bajo la patria potestad, el padre no tiene forma de controlar o supervisar el comportamiento y educación de su hijo. Por lo tanto, no se responde en los casos de privación (art. 307 Ver Texto ) o suspensión de la patria potestad (art. 309 Ver Texto , CCiv., art. 12 Ver Texto , CPen., arts. 15 Ver Texto a 21 Ver Texto , ley 14.394), salvo el caso de abandono. También responden los cónyuges si la suspensión de la patria potestad se debe a la embriaguez habitual o drogadicción (art. 152 bis [L NAC LY 340 !!152.bis] inc. 1) o por estar disminuído en sus facultades mentales (art. 152 bis [L NAC LY 340 !!152.bis], inc. 2ø). La razón de no aceptar estas causales es que si se permitiera la eximición de responder se estaría admitiendo evadir la responsabilidad legal por hechos directamente imputables (1192) . Una situación particular se puede suscitar cuando los hijos menores son, a su vez, padres. En esos casos el menor está sujeto a la tutela de quienes ejercen la patria potestad sobre sus padres, esto es, sus
abuelos (art. 264 bis [L NAC LY 340 !!264.bis]). En esos supuestos,por aplicación analógica del art. 433 Ver Texto , prestigiosa doctrina enseña que "la responsabilidad por los daños causados por el nieto pupilo recae sobre el tutor" (1193) . Por otro lado, la responsabilidad de los padres no es infinita, y en un caso muy curioso se ha negado que los padres de un menor de diecinueve años, (y el menor mismo), sean responsables frente a los padres de una menor de diecisiete por su embarazo y posterior nacimiento de un hijo, si el padre (menor) lo reconoció voluntariamente. Los abuelos alegaban que el daño al menor se había producido por haber nacido extramatrimonial, lo que fue rechazado; los progenitores no son responsables porque un hijo menor haya concebido un hijo extramatrimonial. La sentencia, muy original por cierto como el mismo pleito que resolvió, decidió que los abuelos carecen de legitimación para reclamar el daño moral del nieto si es que éste es discriminado por haber nacido extramatrimonial; que la ley no puede evitar que haya distinciones entre los hijos que nacen en el seno de un matrimonio de los que nacen fruto de una unión sexual pasajera; que no constituye un deber jurídico querer a todos los hijos por igual; y que si bien puede ser un imperativo moral, no constituye un deber jurídicio. Lo más importante es el corazón del fallo, cuando dice que "Aun cuando fuera cierto que el cariño del padre es mayor por un hijo que por otro -circunstancia no demostrada-, esta cuestión no es un hecho antijurídico, ni legitima al menor no beneficiado con el afecto para demandar por daños y perjuicios. Sostener lo contrario permitiría que todo hijo pudiera reclamar el daño moral que siente porque su padre brinda más afecto a su hermano y obligaría a reparar la desigualdad en el grado de afecto que, insisto, no tiene entidad antijurídica" (1194) . 3) Convivencia. El menor debe convivir con el padre que detenta la patria potestad. En situaciones de normalidad el menor convive con ambos padres, quienes tienen la patria potestad compartida (art. 264 Ver Texto , inc. 1ø). El requisito de la convivencia ha sido entendido con criterio amplio por la jurisprudencia. Así se ha dicho que "la exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa; la locución no debe ser entendida literalmente sino en orden a la posibilidad de educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que se podría presumir entorpecida si no cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten" (1195) . Así, por ejemplo, no cesa la convivencia si los padres que viven en el campo, durante la semana envían a sus hijos a casa de sus abuelos por comodidad, para que puedan asistir a una escuela cercana. El problema se plantea cuando padres e hijos no conviven juntos. En caso de divorcio, separación personal o nulidad de matrimonio la situación está prevista en la ley: responde quien tiene la tenencia, porque según el art. 264 Ver Texto , inc. 2ø, el progenitor que ejerce la tenencia también ostenta la patria potestad (1196) . Pero si el menor hijo de padres separados o divorciados estuviera en ese momento al cuidado del otro progenitor, como puede suceder por el régimen de visitas, ese padre será responsable (1197) . La patria potestad sigue siendo el fundamento de la responsabilidad del que no la ejerce, porque el derecho no le ha sido privado ni suspendido. No cesa la responsabilidad del progenitor que no convive con el menor por simple separación de hecho, porque "el alejamiento del hogar, dejando a los hijos a cargo del otro progenitor, importa un desconocimiento de sus deberes, circunstancia esta que no puede ser amparada por la ley..." (1198) . Si la convivencia se ha interrumpido por otros motivos, la doctrina exige que sean legítimos. Así, no es legítimo el abandono por parte del padre ni la expulsión del hijo por indisciplina. El abandono no puede ser nunca premiado, por eso la responsabilidad subsiste aunque el padre sea privado de la patria potestad por la causal del art. 307 Ver Texto , inc. 2ø CCiv. Por el contrario, sería admisible la falta de convivencia para pasar una temporada de descanso en casa de familiares responsables o realizar un curso universitario (1199) , o cuando la interrupción de la convivencia se produce por fuga de uno de los cónyuges ignorándose su paradero (1200) . 4) Hecho ilícito. El menor debe haber cometido un acto antijurídico en sentido amplio, lo que engloba también los actos objetivamente ilícitos de los menores de diez años (1201) . En el caso de los mayores de diez años es requisito que el acto sea cometido con culpa o por riesgo (menor al volante por ejemplo). En el caso del menor de diez años, como no puede incurrir en culpa por ser inimputable, el padre responderá en la medida en que no exista interrupción del nexo causal. Respecto al hecho ilícito se plantea la duda cuando el menor utiliza cosas riesgosas de su propiedad, concretamente un automóvil, que suelen ser los casos donde se producen los daños más graves en los que intervienen menores. La situación es bastante más complicada de lo que parece a simple vista, lo que nos obliga a distinguir varios supuestos. Si el menor conduce un automóvil de propiedad de los padres, ya sea por su autorización o contra su voluntad expresa o presunta (robo de llaves), los padres y el menor responden conjuntamente. Si el automóvil pertenece a un tercero, la responsabilidad de los padres también subsiste, sólo que el tercero podrá exonerarse si hubo uso contra su voluntad expresa o presunta, causal que en los padres deviene ineficaz.
Si el automóvil pertenece al menor, deben distinguirse dos hipótesis. Si el menor todavía no tiene edad para conducir, y quien utiliza el vehículo es alguno de sus padres, como podría ser el caso de que el automóvil le hubiera sido adjudicado por herencia o legado de algún pariente al menor, la responsabilidad es exclusiva del padre porque debe entenderse que hay una transferencia de la guarda. La hipótesis que plantea más conflictos ocurre cuando el menor es el propietario del automóvil. Para un sector de la doctrina y la jurisprudencia (1202) , en estos casos el menor propietario de la cosa riesgosa es quien debe responder en forma exclusiva. Esta teoría se justifica si se sostiene que la responsabilidad de los progenitores está basada en la culpa. Sería demostrativa de no culpa, por imposibilidad de vigilancia, los actos del menor que como dueño conduce su propio automóvil. En nuestra opinión, la responsabilidad paterna no cesa si el menor adquiere un automóvil antes de la mayoría de edad (1203) , ni siquiera cuando esa adquisición provenga de ingresos propios. La razón es que el menor todavía está sujeto a la patria potestad. Al igual que en el caso de la emancipación para ejercer el comercio, los padres -si quieren evitar tener que responder-, pueden emancipar por habilitación de edad al menor. Si no utilizan el dispositivo legal, no cabe sino entender que quisieron seguir ejerciendo los deberes y derechos de la patria potestad.
4. Causas de eximición de responsabilidad Hemos dicho que, en principio, los padres responden de todos los daños que causen los menores de edad. Ello quiere decir que el primer límite de los daños está dado por la causalidad, lo que vale tanto para los causados por mayores de diez años como los menores de esa edad. Son entonces eximentes genéricas el caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder y las causales de justificación del daño, como puede ser estado de necesidad o legítima defensa. Pero aparte de estas causales el Código consagra las siguientes: 1) Transferencia de la guarda. Esta causal se da cuando un tercero asume legalmente la responsabilidad por los actos del menor. Está prevista en el art. 1115 Ver Texto cuando dice que los padres no responden si el hijo "ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona". Son los casos de colegios con régimen de internados, liceos militares, servicio militar voluntario, o cuando se lo ha encomendado a otra persona para que aprenda un oficio. La otra persona no debe ser un dependiente de los padres (una doméstica) porque no tienen poder total de decisión sobre la vigilancia y educación, sino que reciben instrucciones (1204) . También cesa la responsabilidad de los padres cuando el menor no está bajo su vigilancia, como en los casos de directores de colegios y maestros artesanos (1205) . Para que la transferencia de la guarda opere como eximente (1206) , la doctrina exige, que ésta sea circunstancial, es decir que no implique una inaceptable delegación de la patria potestad, sino que debe ser para un cometido específico; legítima, por lo que no habría exoneración si no beneficia al hijo y es una simple manifestación del desentendimiento del padre respecto del hijo; independencia del guardador; y, finalmente, que sea permanente, tal como lo exige el art. 1115 Ver Texto , lo cual quiere decir que la transferencia no sea ocasional, como, por ejemplo, dejar el niño a cuidado de un amigo (1207) o familiar por un viaje de pocos días. 2) Imposibilidad de impedir el daño. El art. 1116 Ver Texto convierte a la presunción del art. 1114 Ver Texto en iuris tantum: "Los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de los hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos". Se admite que los padres prueben que pese a todos los cuidados y vigilancia puestos el daño ha sobrevenido igual, por lo que no ha sido su culpa (1208) . Las meras prohibiciones del padre de una actividad no bastan si el menor no las obedece, como, por ejemplo, no conducir el automóvil de los padres. De la misma manera, habrá falta de vigilancia si los padres permiten que los menores conduzcan automóviles sin carnet, juegen con fuego, armas, o con cosas peligrosas. Respecto de la presencia activa, en nuestra opinión lo decisivo es la imposibilidad de evitar el daño, por lo que se responde aun si el daño se produjo en presencia del padre. Lo importante es que exista vigilancia activa entendida como "conjunto de medidas y cuidados, educación y vigilancia, de acuerdo con la edad del menor y demás circunstancias del caso" (1209) . Según creemos, la prueba de la imposibilidad de evitar el daño se asimila prácticamente a un régimen objetivo, ya que la prueba negativa equivaldrá a la imposibilidad que se requiere en el caso fortuito (1210) y no a una simple falta de culpa, como sostienen algunos (1211) .
Así, podemos citar jurisprudencia que ha dicho: "Pero otro sector de la doctrina -al que presto mi adhesión- sostiene que la responsabilidad de los padres no puede fundarse en la culpa, sin ´torturar´ su concepto; es decir, resulta sumamente forzado querer encontrar ´culpa´ en los padres por hechos de sus hijos menores, despropósito que se patentiza en casos como el prsente. En efecto, resulta muy duro encontrar ´culpa´ en el obrar vigilante de Artaza [padre del demandado] pero existe una víctima que reclama reparación del perjuicio sufrido" "Es por esta circunstancia que se cree encontrar el fundamento de la responsabilidad paterna, no en la culpa sino en un factor objetivo de atribución; tal factor objetivo estaría dado ya por el riesgo creado,... ya por la necesidad económica de encontrar un patrimonio solvente frente a la víctima del daño... La responsabilidad objetiva del padre reconoce, a mi juicio, serios fundamentos. El derecho tutela la integridad física de las personas; ello es indudable. La lesión a esa integridad constituye un daño que está vulnerando - precisamente- lo que el derecho tutela; de allí se sigue que sea lógica y justa la reacción del orden jurídico vulnerado. Y esa reacción se produce exigiendo la equitativa reparación... Que esta reparación se vea frustrada por ausencia de culpa no parece ser la solución más justa. "Los partidarios de la tesis culpabilista sostienen que obligar a reparar un daño a quien no tiene culpa en su producción es consagrar una injusticia, pues se estaría condenando a un inocente. Por este camino se llega a dejar el daño sin reparación, pero ¿y la víctima del daño?; ¿el dolor del damnificado no merece, acaso, la protección del orden jurídico?; ¿es justo que se deje a la víctima sin reparación? Pues bien, es innegable que así como se reclama tutela para el inocente, esa misma tutela debe extenderse a la víctima que, como tal, ha sufrido un menoscabo en su integridad cuya secuela lo acompañará de por vida. Es necesario, pues, conciliar los intereses en juego, ya que sólo de ese modo quedará satisfecha la justicia" (1212) .
5. Desplazamiento de esta responsabilidad En la anterior redacción del Código se hablaba de desplazamiento de la responsabilidad porque la patria potestad la ejercía el padre y sólo ante su ausencia respondía la madre. Luego de la reforma de la ley 23.264 Ver Texto la patria potestad se ejerce en forma compartida, por lo que el desplazamiento ya no es del padre hacia la madre, sino que ambos responden en forma indistinta. El desplazamiento, o más propiamente la concentración en uno solo de los padres, se produce ahora en casos de separación, divorcio o nulidad de matrimonio, al padre que ejerce la tenencia. Sobre el particular nos remitimos al cap. XI, õ 3, donde tratamos el requisito de la convivencia.
(1173) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena E. - MASSIANO, Analía C., "Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores", JA 1997-II-839. (1174) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 710, nro. 1710. (1175) SALVAT, Raymundo - ACUÑA ANZORENA, Arturo, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, t. IV, Tea, Buenos Aires, nro. 2807. (1176) C. Nac. Civ., sala D, 27/5/1997, "Villegas, Luis v. Elserser, Oscar" Ver Texto , JA 2001-IIIsíntesis. (1177) AGUIAR, Henoch, Hechos y actos jurídicos, t. III, Tea, Buenos Aires, 1950, p. 64, nro. 99; CAMMAROTA, Antonio, Responsabilidad extracontractual, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1947, ps. 476 y 477, nro. 337-338. VERA OCAMPO, Juan Carlos, "Responsabilidad de los padres o tutor", ED 121-951. C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 21/12/1996, "Domínguez, Segunda v. Plá, Hugo y otra", JA 1997-III-249 [J 973040]. (1178) BUERES, Alberto - MAYO, Jorge, "La responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos (algunos aspectos esenciales), Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 12, Derecho de familia patrimonial, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1996, p. 285. (1179) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 514; CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4., "Les obligations", p. 428. (1180) Voto en disidencia del Dr. Hitters en Sup. Corte Bs. As., 21/4/1998, "Gutiérrez, Manuel v. Fuscaldo, Martín" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis.
(1181) BOROFFIO, Natalia - GARCÍA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres por los daños producidos por sus hijos", en MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 205. (1182) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil. Eximentes, cit., p. 33. (1183) C. Nac. Civ., sala A, 10/3/1998, "Plantamura, Jorge v. Odriozola, Reinaldo" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis. (1184) BUERES, Alberto - MAYO, Jorge, "La responsabilidad...", cit., p. 285. (1185) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 358. (1186) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena E. - MASSIANO, Analía C., "Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores", JA 1997-II-843. (1187) VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., ED 121-951. (1188) ALTERINI, Atilio A.- AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 710, nro. 1711; BOROFFIO, Natalia - GARCÍA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres...", cit., p. 218. (1189) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 357. Es una hipótesis bastante extraña pero puede suceder que el menor tenga un patrimonio importante, recibido por testamento de un pariente, y el padre sea pobre de solemnidad. (1190) VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., ED 121-951. (1191) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena E. - MAASSIANO, Analía C., "Responsabilidad de los padres...", p. 843. (1192) Sobre todo en los casos de ebriedad y drogadicción puede hablarse de actiones liber‘ in causa. (1193) MÉNDEZ COSTA, María J., "Padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados", LL 1988-D-1144, nro. VIII. (1194) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 19/9/2000, "R. de R. v. E.", JA 2001-III-609 [J 20012920], con nota de CHECHILLE, Ana María, ¿Es posible accionar por daño moral cuando el padre extramatrimonial ha reconocido espontáneamente a su hijo? (1195) C. Nac. Civ. sala C, 9/9/1989, "Lara Ramón F. v. Rodríguez Carlos", LL 1990-B-99. (1196) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 21/12/1996, "Domínguez, Segunda v. Plá, Hugo y otra", JA 1997-III-249 [J 973040]. (1197) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena E. - MASSIANO, Analía C., "Responsabilidad de los padres...", cit., p. 845; VERA OCAMPO, Juan Carlos, "Responsabilidad de los padres o tutor. Relación de causalidad", cit. p. 951. (1198) VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., p. 952. (1199) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 358. (1200) VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., p. 952. (1201) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 536. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 711, nro. 1712. (1202) "Tratándose de un menor adulto, que manejaba su propio automóvil habilitado administrativamente para ello, no puede achacarse imprudencia al padre por no oponerse al manejo del vehículo por su hijo, ni inculparlo por ello siendo, en consecuencia, procedente la exculpación que pretende la parte recurrente, tanto más cuanto que la existencia de la cobertura de los daños sufridos por la víctima por el seguro contratado por el demandado la hace incólume frente a los perjuicios sufridos salvando así el prurito que podría surgir en presencia de una supuesta insolvencia del menor". (C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 24/11/1987, "Palazzo, Alberto D. v. Rauch, Isidoro y otros" Ver Texto , JA 1988-II-411). (1203) C. Nac. Civ., sala C, 9/9/1989, "Lara, Ramón F. v. Rodríguez, Carlos", LL 1990-B-99. En contra BOROFFIO, Natalia - GARCÍA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres...", cit. p. 233. (1204) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1115 Ver Texto ", cit., p. 618.
(1205) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 712, nro. 1713; BOROFFIO, Natalia - GARCÍA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres...", cit., p. 231. cit., p. 853.
(1206) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena - MASSIANO, Analía C., "Responsabilidad de los padres...", (1207) LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-A, ps. 380-381.
(1208) Así, la jurisprudencia ha dicho: "El art. 1114 Ver Texto , CCiv. contempla la responsabilidad refleja de los padres, sobre la base de una presunción de culpa, que admite prueba en contrario, como resulta de su art. 1116 Ver Texto , debiendo interpretarse este último, no como una referencia al caso fortuito, sino a la ausencia de culpa, en razón de no merecer su conducta reproche alguno, en orden al cumplimiento de los deberes derivados de la patria potestad". (C. Nac. Civ., sala I, 16/9/1997, "Imaz, Gloria v. Coso, Cristian J." Ver Texto , JA 2001-III-síntesis; VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., p. 953). (1209) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones. cit., t. IV, p. 548. (1210) Así sucedió en Francia con el viraje jurisprudencial del arrˆt Bertrand (Cour de Cassation, 19 fevr. 1997), cit., por CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4, Les obligations, cit., p. 431. (1211) BOROFFIO, Natalia - GARCÍA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres...", cit., p. 222. Para estos autores el caso fortuito no es exigible para exonerar a los padres, sino la razonable vigilancia. (1212) Voto del Dr. Ernesto Wayar, en Supremo Tribunal de Jujuy, sala I, 1/3/1984, "Andrade, Lisandro D. y otra v. Artaza, José H.", ED 108-671.
IV. LA RESPONSABILIDAD DE TUTORES Y CURADORES Puede suceder que el menor no tenga padres o que no siendo menor sea incapaz. En el primer caso será necesario nombrar un tutor; en el segundo, un curador. Ambos ocupan de alguna manera el lugar de los padres y ejercen, con control judicial, derechos y deberes análogos a la patria potestad sobre el menor. Por eso el art. 1114 Ver Texto , último párrafo (1213) , dispone que "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo". Sin embargo, debe tenerse en cuenta que aunque por muy bueno que sea el tutor o curador, no siempre tendrá el ascendiente moral del verdadero progenitor. De todos modos la ley los equipara a la hora de responder por los daños.
1. Condiciones de responsabilidad Las condiciones para que respondan el tutor o curador son las siguientes: 1) Minoridad o incapacidad. La tutela comprende a los menores; la curatela, a los incapaces. Sin embargo, debemos formular las siguientes aclaraciones respecto de ciertos incapaces. No serán responsables por los actos ilícitos el curador del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, porque su deber se reduce a controlar el patrimonio del incapaz; o el curador del penado, quien también tiene que velar por la administración y disposición de sus bienes; el curador del pródigo, porque lo que se intenta es evitar la dilapidación de sus bienes pero no que no cause daños a terceros. En cuanto a los menores bajo tutela, la responsabilidad abarca todos los actos hasta la mayoría de edad o el cese de la tutela. El art. 1114 Ver Texto prevalece por sobre el 433, que dice que el tutor responde por los daños causados por menores de diez años. 2) Tutela o curatela otorgada judicialmente. Tanto la tutela como la curatela son discernidas judicialmente. No existe al respecto tutela o curatela de facto (1214) . 3) Convivencia. El pupilo o incapaz debe convivir con su curador de la misma manera que el hijo con el padre, por lo que, en principio, valen los mismos principios. Cesa, en cambio, la responsabilidad del curador si el insano hubiese sido internado en un establecimiento psiquiátrico. 4) Acto ilícito. Vale el mismo comentario realizado al tratar la responsabilidad de los padres por los hijos. El acto debe ser objetivamente ilícito si es cometido por un insano o por un menor de diez años. Pero debe ser cometido con culpa si tiene más de diez años. Lo mismo que para la responsabilidad de los padres, al igual que lo afirmado en torno a la posiblidad de repetir el daño.
(1213) La ley 24.830 Ver Texto cambió de lugar el texto que antes encabezaba el art. 1117 Ver Texto , ahora reformado. (1214) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1117 Ver Texto ", cit., p. 626; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 551; BORDA, Guillermo A., Obligaciones, cit., t. II , p. 282, nro. 1401.
V. RESPONSABILIDAD DE PROPIETARIOS DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS Los padres, en ejercicio de la patria potestad, tienen el deber de educar a sus hijos (1215) , para lo cual deben recurrir a establecimientos expresamente habilitados para impartir educación, a los que confían a sus hijos. Si bien el interés principal de los padres es que sus vástagos sean educados, pesa sobre la institución educativa una obligación accesoria o tácita de seguridad (1216) , que quiere decir que se garantiza que mientras el alumno está bajo la autoridad escolar no sufrirá daños, así no esté pactado o incluso si no existe contrato escrito de enseñanza. Además, los daños que sufra deberá absorberlos la entidad educativa. El régimen argentino previsto en el art. 1117 Ver Texto fue reformado por la ley 24.830 Ver Texto (1217) , que ahora dice: "Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente. La presente ley no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario".
1. Sistema actual Brevemente esbozamos a continuación los lineamientos principales del sistema actual. 1) Establecimientos comprendidos. Bajo la norma encuentran cabida las escuelas públicas y privadas, gratuitas o pagas, subsidiadas o no, sin distinción alguna. Están comprendidos todos los niveles (Inicial, EGB1, EGB2, EGB3), estando sólo exceptuada la educación terciaria y la universitaria. La razón de la excepción es que la vigilancia es más difícil en este tipo de instituciones, y normalmente la concurrencia es de alumnos que se encuentran muy cercanos a la mayoría de edad, o que la han sobrepasado. 2) Sujetos pasivos comprendidos. El principal responsable es ahora el propietario del establecimiento educativo. Esto es, el dueño, o quien figurare inscripto como tal ante la autoridad respectiva, o sea la persona que organiza y gestiona el desarrollo de la actividad educativa en su propio interés (1218) . No quiere decir dueño del inmueble o de las instalaciones, sino del colegio o escuela en sí (1219) . La responsabilidad del propietario es objetiva, ya que únicamente puede eximirse probando el caso fortuito. En la redacción anterior se mencionaba como responsables a los directores de colegio y a los maestros, quienes siguen siendo responsables, pero a cuyo respecto será necesaria la demostración de culpa. La culpa de los directores y maestros ahora tendrá lugar cuando sean demandados en forma concurrente con el propietario, cuando el propietario repita el daño contra su dependiente y cuando los padres decidan demandarlos por insuficiente o falta de seguro por parte del establecimiento (1220) . 3) Tipo de responsabilidad y factor de atribución. El propietario del establecimiento tiene responsabilidad objetiva (1221) y el factor de atribución no es otro que el riesgo creado (1222) . Es quien recoge los beneficios por lo tanto soporta el riesgo. Respecto de los beneficios, debe entenderse no sólo a los económicos sino a los altruistas, como sería el caso de los colegios confesionales, en el cual la motivación económica pasa a segundo plano, porque lo principal es la educación en la fe o en determinadas creencias. Esta última circunstancia lleva a que algunos sostengan que no puede predicarse que el factor es el riesgo sino la garantía (1223) . Respecto del director y del maestro, la responsabilidad es ahora subjetiva, por lo que deberá probarse al menos la culpa (en el sistema anterior respondían objetivamente). 4) Tipo de daños. Los daños comprendidos son todos los que sean causados o sufridos por sus alumnos en su integridad física o psíquica. Comprende entonces los daños que cause un alumno a otro (1224) , los que se cause a sí mismo, los que sufra por hecho de las cosas de propiedad de la escuela (escaleras, ventanas, juegos, máquinas) y los que sufra por hecho de terceros dentro del establecimiento, aun de aquellos por los que no se debe responder, siempre que el hecho no sea inevitable o imprevisible, como sería el caso de daños que sufra el alumno a manos de hermanos mayores o familiares de otro alumno, o de un cantinero. 5) Actividades comprendidas. El establecimiento es responsable de todos los daños que sufra el alumno mientras esté bajo la autoridad educativa incluido el recreo(1225) el cual suele ser uno de los momentos donde más daños pueden suceder. El ámbito escolar debe ser entendido con criterio amplio,
comprendiendo todas las actividades organizadas y controladas por la entidad educativa (1226) . Entonces, no sólo es responsable el establecimiento por los daños que sufra el alumno dentro del establecimiento, sino también en salidas programadas como campamentos, visitas a monumentos, teatros, ceremonias religiosas. Incluso es responsable cuando permite al alumno salir del establecimiento en forma temporaria por "hora libre", siempre que sea dentro del horario escolar. No tendría a su cargo los daños si el alumno falta al colegio sin avisar a sus padres ("rabona" o "yuta"). El establecimiento educativo responde incluso si los daños fueron causados por un alumno de otro colegio durante un partido intercolegial de hockey sobre césped(1227) . 6) Causal de eximición. La ley es muy rigurosa respecto al propietario, quien sólo se excusa de responder por caso fortuito. Como contrapartida, el Código le impone la obligación de asegurarse, lo que suele estar incluido en la cuota de algunos colegios, siendo trasladado a los padres, pues la ley no lo prohíbe. No podrá invocar la culpa de la víctima, ni de un tercero, salvo que el hecho asuma características de inevitabilidad o imprevisibilidad. Ya no es causal de irresponsabilidad, no haber podido impedir el daño "con la autoridad que su calidad les confería y con el cuidado que era de su deber poner", si no hay, repetimos, caso fortuito.
(1215) El deber de educar a los hijos no pesa sólo sobre los padres, sino que es tarea del Estado. Por eso la educación es obligatoria hasta cierta edad. La educación no sólo es un deber de los padres y el Estado, sino que además está definida como un derecho en la Convención de los Derechos del Niño Ver Texto . (1216) C. Nac. Civ., sala F, 23/12/2002, "González, Pedro y otro v. Miniphone SA y otros", JA 2004III-363, con comentario aprobatorio de SAUX, Edgardo I., "El deber de seguridad en la responsabilidad contractual". En este caso, se juzgó, con el anterior artículo que el colegio fue encontrado responsable porque había permitido la colocación de una antena de telefonía móvil en su interior, estando sus llaves de control en una caja, en la que un niño de jardín de infantes introdujo su mano. (1217) Para un breve comentario de la reforma puede consultarse, SAGARNA, Fernando, "La ley 24.830 Ver Texto . Nuevo régimen de la responsabildad civil de los propietarios de establecimientos educativos", JA 1997-III-937. (1218) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997", JA 1997-III-937. (1219) El inmueble puede ser alquilado o poseído en comodato. (1220) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 714, nro. 1718. (1221) Así, en un caso en que un menor se accidentó en un tobogán del jardín de infantes, se resolvió que toda la diligencia puesta por las autoridades educativas y la maestra, no excusa, porque el factor es objetivo, C. Nac. Civ., sala K, 20/12/2004, "Corfield, Carlos A. y otro v. Plaul, Adriana G. y otros" Ver Texto , LL 2005-A-703. (1222) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La responsabilidad de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997", LL 1998-B-1047. (1223) LÓPEZ, Estanislao, "Responsabilidad de establecimientos necesidad de subjetivizar la responsabilidad objetiva", LL 2005-B-473.
educativos:
La
inconsciente
(1224) C. Nac. Civ., sala I, 16/3/2004, "Sas, María G. y otros v. Escuela Natan Gesang", RCyS nro. 9, octubre 2004. (1225) En ese caso el niño sufrió cortes con los vidrios de la puerta de un patio de juegos, C. Nac. Civ., sala C, 8/7/1999, "Márquez, Eduardo C. y otros v. San Juan El Precursor", JA 2000-III-465. (1226) REYNA, Carlos A., "Comentario al art. 1117 Ver Texto ", en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 30. (1227) C. Nac. Civ., sala E, 20/5/2003, "Tissera, Eduardo y otros v. Colegio San Andrés y otros" Ver Texto , LL 2003-F-674.
VI. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD La garantía de no sufrir daños no sólo existe respecto del principal por hechos del dependiente, o del padre respecto de los daños que cause su hijo, sino que también, en ciertos casos de contratos, el deudor
debe garantizar que el acreedor no sufrirá daños, principalmente en su persona pero también en sus bienes (1228) , durante la ejecución de un contrato.
1. Generalidades En algunos casos la garantía es expresa ya sea porque se ha pactado o porque así lo dice la ley, como la obligación de custodiar la cosa dada en depósito o los elementos que el viajero introduce en el hotel (1229) . Pero fuera de casos claros como esos, existen otros contratos donde las partes tienen interés en que se cumpla una prestación principal, pero dan por supuesto además que no sufrirán daños en su persona o bienes. Así, la persona que compra una entrada en el cine no sólo espera ver una película, con un buen sonido y sin cortes, sino que también entiende que el empresario tendrá sus matafuegos cargados, o señalizadas las salidas para incendio; el padre que celebra un contrato de enseñanza para sus hijos no sólo quiere que lo instruyan en ciencias y matemática, sino que el colegio vele porque su hijo vuelva sano y salvo a casa; o el cliente de un restaurante no sólo espera que la comida no le caiga mal, que no tenga trozos de metal (1230) , o la bebida esté a la temperatura correcta, sino que el techo no se le caiga en la cabeza o que el cocinero que prepara panqueques al ruhm no le incendie la ropa (1231) . En todos esos ejemplos la persona que ha pactado una prestación a su favor también tiene derecho a que se le garantice su seguridad, aunque no haya dicho una palabra al contratar o la ley no prevea ese supuesto. ¿Por qué? Porque así lo dice la buena fe contractual, porque es lo que puede pensarse que las partes, de buena fe, "verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión" que estaba incluido en la contratación, siempre y cuando no se deba forzar la interpretación de la voluntad de las partes (1232) . Solamente de mala fe, el organizador de un recital puede sostener que no permitir la entrada de personas alcoholizadas o drogadas está fuera de sus obligaciones, o la clínica sólo de mala fe puede afirmar que no está obligada a tener su establecimiento libre de gérmenes y virus dañinos para sus pacientes.
2. Concepto La obligación de seguridad (1233) -nosotros preferimos llamarla deber secundario de seguridad"-, ha sido definida como "el deber secundario que, expresa o tácitamente, asumen las partes en ciertos contratos, de preservar a las personas y bienes de sus cocontratantes, respecto de los daños que puedan ocasionarse durante su ejecución" (1234) . La obligación de seguridad puede ser tácita, de hecho en la mayoría de los contratos así lo es, porque no hace falta que las partes expresamente la incluyan en el contrato. La obligación de seguridad, tal como se la conoce en la Argentina, es una creación pretoriana francesa, que surge a propósito del contrato de transporte que actuó como un verdadero banco de pruebas de esta obligación (1235) , porque luego de varios fallos de la Corte de Casación francesa, se cimentó la jurisprudencia contraria a la que decía que la responsabilidad del transportista en caso de accidente era delictual, y que había que demostrar la culpa del transportista. Además se estableció que el transportista no sólo se obligaba a llevar de un lado a otro a la persona, sino que también respondía por los daños que sufriera mientras se encontraba en la terminal o inmediatamente después de descender del transporte (1236) . Superada esa primera etapa y aceptada la existencia de una obligación accesoria de seguridad junto a la obligación principal del contrato, la obligación de seguridad se expandió notablemente a contratos como juegos de feria o parques de diversiones, espectáculos públicos, restaurantes, cafeterías, bares, colegios y guarderías infantiles (1237) , servicios médicos. En Francia la jurisprudencia la descubrió en el contenido del art. 1135 Ver Texto , que dice que "Las convenciones obligan no sólo a lo expresado en ellas, sino también a todas las consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuyan a la obligación según su naturaleza". Ese artículo fue fuente del derogado art. 1198 Ver Texto de nuestro Código Civil, que a su vez decía: "Los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos". La reforma de la ley 17.711 Ver Texto ha aclarado aún más el panorama al incoporar la buena fe en el primer párrafo del art. 1198 Ver Texto , de donde deriva claramente la obligación de seguridad. "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". Con posterioridad, la obligación de seguridad se incorporó mediante el art. 75 Ver Texto , LCT, al ámbito del contrato de trabajo; y con la ley 24.240 Ver Texto , al derecho del consumo. La obligación de seguridad crea un deber positivo de actuar para proteger a otros a) en primer lugar, cuando el deudor crea una situación de riesgo que sólo él controla, como el fabricante de un
medicamento, o el propietario del restaurante o cine respecto de los clientes; b) cuando hay una relación especial entre las partes, como el dueño de un colegio respecto de los alumnos menores; y c) finalmente, cuando el deudor está en mejores condiciones (normalmente porque puede hacerlo a un menor costo) de evitar el daño, como el organizador de un recital de rock o de un partido de futbol, que está en mejores condiciones que el público de evitar que se vendan bebidas alcohólicas.
3. Algunas cuestiones El análisis de la obligación de seguridad no se detiene sólo en descubrir su existencia, sino que suscita algunas cuestiones arduas y polémicas, las que analizamos a continuación:
3.1. ¿Es contractual o extracontractual? Es la primera pregunta que surge en ordenamientos jurídicos como el nuestro o el francés que todavía no han unificado los regímenes de responsabilidad contractual y aquiliano. Para algunos autores como Wayar la obligación de seguridad pareciera ser extracontractual porque deriva de un deber jurídico superior, un deber legal que está fuera del contrato (1238) . Para nosotros no hay discusiones en que la obligación de seguridad es un deber jurídico que está fuera del contrato, pero de ello no debe seguirse necesariamente que por ello el régimen deba ser extracontractual, porque, como lo sostienen los Mazeaud, deber jurídico no se opone a obligación contractual, sino que lo que debe interpretarse es que el legislador ha reglamentado cierto tipo de contratos, en los que obliga a las partes a "crear una obligación determinada... pero no las obliga a ello más que si las mismas aceptan y porque ellas aceptan el contrato" (1239) . De todos modos, afirmar que la violación de la obligación de seguridad acarrea siempre responsabilidad contractual (1240) , no supera los problemas, porque de inmediato surgen otros, como ser si la obligación de seguridad existe en la faz precontractual cuando por definición todavía no hay contrato, como, por ejemplo, la persona que entrando a un supermercado tropieza en las escaleras; o si en el caso de estipulación a favor de otro, cuando el beneficiario fallece, si la acción de los estipulantes contra el promitente es contractual o no; y finalmente qué sucede cuando la obligación de seguridad está impuesta como un claro y explícito deber legal por la ley como en el caso del derecho del consumidor ¿Seguiremos sosteniendo que siempre es contractual? Lo correcto es entonces obviar la respuesta omnicomprensiva y analizar caso por caso dentro del tráfico jurídico sobre todo porque en algunos contratos la seguridad puede haber sido pactada expresamente o ser el objeto principal del contrato. La polémica y la injusticia de la solución contractual apriorística llevan a que autores como Viney afirmen, después de analizar la última jurisprudencia francesa sobre responsabilidad del fabricante respecto del tercero consumidor no adquirente, que se trataría de una responsabilidad mixta (1241) . Un motivo más para la unificación de responsabilidades.
3.2. ¿Se trata de una obligación de resultado o de medios? Éste es otro de los puntos conflictivos. Para nosotros la regla debe ser la obligación de resultado (1242) ; y la excepción, la de medios (1243) . Por principio entonces a la víctima sólo le incumbe probar la existencia de la obligación, su violación y el daño. Sin embargo, no deja de ser aleccionadora la experiencia tribunalicia francesa, que osciló desde un objetivismo furioso, al predominio actual de la obligación de seguridad de medios (1244) , lo cual es criticado por la mejor doctrina gala porque daña más de lo que protege a las víctimas (1245) . Los únicos campos donde en Francia se sigue la obligación de seguridad de resultado es en los casos de infecciones intrahospitalarias y daños al consumidor. Esto nos lleva a una discusión más profunda, y es en qué tipos de contratos se justifica la existencia de una obligación de seguridad objetiva, aparte de aquellos en los que intervienen cosas riesgosas o viciosas que ya tendrían amparo en el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte (1246) . Una primera respuesta es la que da Carbonnier: limitarla a aquellos casos de contratos cuyo objeto directo sea una prestación de velocidad, de dinamismo peligroso (1247) , o cuando haya obligación de vigilar a ciertas personas (1248) . Con esa previsión entrarían en la categoría las actividades peligrosas y anormalmente peligrosas, como el transporte, los parques de diversiones, los espectáculos públicos. Pero para complementar esta lista habría que justificar la obligación de seguridad en aquellos casos en los que la obligación de cuidado esté impuesta sólo en cabeza del deudor y cuando al deudor le sea más fácil o económico evitar el daño. Así,
se justifica imponer una obligación objetiva al sanatorio por infecciones hospitalarias, por provisión de sangre contaminada; o al fabricante de productos elaborados, por daños al consumidor; al dueño de una montaña rusa, por fallas en la misma. Y será de medios cuando garantizar la seguridad sea tan absurdamente oneroso o difícil de conseguir que la misma buena fe que la incorpora en la generalidad de los casos aconseja que se la excluya, pues no es razonable sostener que alguien se obliga a lo imposible. De todos modos, aun si se optara por la fundamentación objetiva, ello no lleva a considerarla una responsabilidad absoluta, sino que las causales de eximición serían las mismas que para la teoría del riesgo (1249) .
3.3. ¿Es autónoma o accesoria? Éste es otro punto sobre el que divergen las opiniones, si bien la mayoría habla de una obligación accesoria. Nosotros creemos que al igual que sostener que siempre es contractual es un error que conduce a soluciones arbitrarias, también es inexacto decir que siempre es accesoria. Algunos autores postulan que incluso siempre es autónoma, unos porque se trata de un deber legal superior (1250) , otros porque no está contraída para garantizar el cumplimiento de la obligación principal (art. 524Ver Texto , CCiv.) y además es posible que el acreedor cumpla con el objeto principal del negocio pero igualmente viole el deber de seguridad (1251) . Por ejemplo, la víctima puede haber asistido a un concierto de rock, disfrutado sin inconvenientes y sufrido lesiones por una desconcentración desorganizada porque otros espectadores están alcoholizados por bebidas consumidas dentro del recinto del espectáculo. En ese caso el objeto principal se ha cumplido, no se puede pedir al deudor la devolución del dinero de la entrada porque ha cumplido con esa parte del contrato, y sin embargo es responsable porque ha incumplido garantizar mínimamente la integridad física en acontecimientos donde los daños son previsibles. Si la obligación principal está extinguida, también debería estarlo la accesoria, sobre todo ante la ausencia de pacto expreso. La accesoriedad tampoco explica por qué en algunos casos en los que no hay contrato, sin embargo hay responsabilidad por violación de la obligación de seguridad. Por ejemplo, un amigo invita a otro una bebida y sucede que ésta le causa graves daños (1252) , tiene acción contra el fabricante, pese a que no ha contratado con él. No es una acción accesoria de nada, sino principal.
3.4. ¿Existe en los daños al consumidor y qué carácter tiene? Como se advertirá de las líneas anteriores, hemos preparado el terreno para la posición que no sorprenderá. En el caso de daños al consumidor existe una obligación de seguridad explícita en el art. 5ø Ver Texto de la ley 24.240: "Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores y usuarios". La obligación de seguridad no es subsidiaria ni autónoma, sino principal. Por otro lado, no necesariamente la obligación es contractual, porque la responsabilidad por daños al consumidor puede también ser extracontractual. Una norma parecida que contiene el Código Civil francés también ha obligado a la jurisprudencia y doctrina de ese país a cambiar una inveterada postura. Algunos autores se preguntan si con la imposición legal del deber de garantía del consumidor no habrá devenido en inútil la creación jurisprudencial de la obligación de seguridad (1253) . Numerosos casos jurisprudenciales franceses han declarado que la obligación de seguridad del vendedor es autónoma (1254) . En un caso fallado en 1995 con motivo del accidente en la escuela de una pequeña con una tijera, la Corte de Casación (1255) decidió que la obligación es autónoma y que la inobservancia de esa obligación puede ser demandada mediante la utilización del derecho común o extracontractual (1256) . El daño al consumidor es uno de los campos donde se justifica en mayor medida la obligación autónoma de resultado por parte de la cadena de comercialización, pues la asimetría de conocimientos es tal que la obligación de cuidado pesa siempre sobre el fabricante o el vendedor, pero nunca sobre la víctima.
3.5. El proyecto de 1998 No quisiéramos dejar de mencionar la forma en que la obligación de seguridad ha sido legislada en el proyecto de Código de 1998, uno de sus mayores aciertos, en el art. 1668 Ver Texto , que dice: "Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de
seguridad: a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de ella, puede resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio o a sus bienes. b) Si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado". Lo que nos interesa sobremanera es el inc. b) de la norma, el que coincide con la definición económica de la negligencia que hemos expuesto. Por la redacción la norma se inclina claramente por considerar a la obligación de seguridad como una obligación de medios, en la cual siempre le queda al dañador la prueba de la irrazonabilidad del gasto en precaución o de la dificultad de las medidas para evitarlo. El inciso consagra lo que se conoce en el análisis económico del derecho como cheapest cost avoider, esto es, atribuir responsabilidad a quien puede evitar el daño a más bajo costo o de manera más fácil. En cuanto al carácter contractual de la responsabilidad ese proyecto la supera al unificar los regímenes. La obligación tácita de seguridad ha sido proyectada además como una obligación que por regla es de medios, permitiendo la liberación del obligado "...se prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas". En este punto discrepamos con el proyecto pues no es posible fijar una regla apriorística: puede ser de medios como de resultado según sea el caso. La redacción dada al artículo veda la posibilidad de considerarla objetiva en contratos con prestaciones que entrañan un claro peligro (1257) .
3.6. La obligación de seguridad en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Buenos Aires 2005 En las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en la Facultad de Derecho de la UBA, la comisión nº 2 trató el tema de las obligaciones de seguridad. Se aprobó el siguiente despacho que transcribimos a continuación: I.- La seguridad como principio general del derecho garantizado constitucionalmente 1- La seguridad conforma un principio general del derecho que protege todas las relaciones jurídicas (mayoría). 2- Su fundamento se encuentra en normas constitucionales (arts. 19 Ver Texto , 41 Ver Texto , 42 Ver Texto , 43 Ver Texto , art. 75 Ver Texto , inc. 22 de la Constitución Nacional), así como en la solidaridad social y en el principio de buena fe (mayoría). 3- La seguridad se inscribe dentro de los horizontes preventivos del moderno Derecho de Daños (mayoría). II.- La obligación de seguridad 1- Naturaleza jurídica: a) Constituye una obligación en sentido técnico al encontrarse presente en ella todos sus elementos constitutivos (mayoría). b) No posee carácter de obligación por ausencia de una prestación determinada. Debería ser considerado como deber jurídico contractual (minoría). 2- Ámbito de aplicación: a) La obligación de seguridad sólo se aplica en el ámbito contractual (mayoría). b) La obligación de seguridad se extiende igualmente al ámbito extracontractual, con fundamento en el deber general de no dañar a otro (minoría). 3- Contratos a los que se aplica: a) Rige con relación sólo a determinados contratos que por las características de las prestaciones imponen al deudor la obligación de velar por la persona o bienes del acreedor (mayoría). b) Se aplica a todos los contratos, cualquiera fuera la naturaleza de las prestaciones comprometidas (minoría). 4- Carácter de la obligación de seguridad: a) La obligación de seguridad es autónoma y secundaria (mayoría). b) La obligación de seguridad es accesoria (minoría). 5- Clasificación de la obligación de seguridad:
a) La obligación de seguridad es en principio de resultado y, en determinadas ocasiones, puede consistir en una prestación de medios (mayoría). b) La obligación de seguridad reviste el carácter de obligación de resultado (primera minoría). c) La obligación de seguridad es de medios, aunque excepcionalmente puede asumir el carácter de obligación de resultado (segunda minoría). 6- Factor de atribución: a) Es en principio objetivo y, por excepción, puede ser subjetivo (mayoría). b) Es siempre objetivo (primera minoría). c) Es subjetivo y, excepcionalmente, puede ser objetivo (segunda minoría). 7- Extensión del resarcimiento i) La reparación debe ser plena (unanimidad). ii) a) La reparación de los daños atribuidos con sustento en la obligación de seguridad se rige por los arts. 520 Ver Texto y 521 Ver Texto del Código Civil (mayoría). b) La obligación de seguridad genera un resarcimiento comprendido por los arts. 901 Ver Texto y sgtes. de las consecuencias resarcibles en el ámbito extracontractual (minoría). 8- Cláusulas exonerativas de la responsabilidad No son válidas las cláusulas exonerativas de responsabilidad (unanimidad). 9- Cláusulas limitativas de la responsabilidad a) No son válidas las cláusulas limitativas de la responsabilidad en los contratos predispuestos y en los contratos de consumo (mayoría). b) No son válidas las cláusulas limitativas (minoría). c) Son válidas las cláusulas limitativas en caso de daños patrimoniales (minoría). d) Son válidas las cláusulas limitativas en casos de riesgos del desarrollo (minoría). III.- La seguridad en las relaciones de consumo a) Régimen aplicable La obligación de seguridad en el marco de las relaciones de consumo, se inscribe dentro del régimen resarcitorio especial emergente del estatuto de defensa del consumidor (unanimidad). La obligación de seguridad en sentido estricto consagrada en el artículo 5 Ver Texto y 6 Ver Texto de la ley 24.240 Corresponde efectuar una interpretación amplia de las mencionadas normas haciendo extensiva su aplicación a las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece (unanimidad). b) Seguridad y advertencia El deber de advertencia guarda una estrecha relación con la seguridad. En ese marco, se impone -en determinadas circunstancias- a los integrantes de la cadena de comercialización suministrar información y consejo, reparar, sustituir y/o retirar los productos incorporados al mercado con potencialidad dañosa, en definitiva, adoptar medidas positivas tendientes a la evitación de daños (unanimidad).
(1228) PIZARRO, Pedro N. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 602, õ b). (1229) En estos casos el carácter contractual no es dudoso, ya que se trata de una obligación principal. (BUSTAMENTE ALSINA, Jorge, Teoría general..., cit., ps. 387-388). (1230) C. Nac. Civ., sala H, 9/12/2004, "Naccas, Martín v. Diquesur SA y otro", LL 2005-B, del 23/03/2005, JA 2005-II-fasc. nro. 6. (1231) C. Nac. Civ., sala L, 13/10/2004, "Lemos, Rubén v. He Guo Ping y He Xiao Jie Sociedad de Hecho y otros" [J 35000772], JA 2005-I-fasc. nro. 6. (1232) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 214. (1233) ACCIARRI, Hugo, "La obligación tácita de seguridad", en www.alterini.org.
(1234) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 624. (1235) VINEY, Geneviève, Traité de droit civil..., cit., p. 399. (1236) Para una síntesis de esta jurisprudencia ver MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., ps. 216 y ss. (1237) CARBONNIER, Jean, Droit civil..., cit., p. 520. 857-863.
(1238) WAYAR, Ernesto C., "El deber de seguridad y la responsabilidad civil del empleador", cit., ps. (1239) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 250. (1240) AGOGLIA, María M. - BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A., Responsabilidad contractual, cit.,
p. 162. (1241) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 752. (1242) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 602, õ b). (1243) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general... , cit. p. 387; PIZARRO, Pedro N. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 137, õ 576 3) 3. (1244) CARBONNIER, Jean, Droit Civil..., cit., p. 521. A tal extremo llega el predominio actual de la obligación de seguridad de medios, que Viney dice que claramente es de resultado", VINEY, Geneviève JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 702; también 477 y 478. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CABANA, Roberto M.,Derecho de obligaciones , cit., p. 761, nro. 1816. (1245) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 487. (1246) En contra: PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 602, õ b), para quienes el art. 1113 Ver Texto , segunda parte, no se aplica a los contratos. (1247) CARBONNIER, Jean, Droit Civil..., cit., p. 521. (1248) Viney, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 402. (1249) Así, se decidió que la obligación de seguridad sobre los bienes introducidos por los clientes cesa si el robo de una cartera se produjo por un descuido culpable de su propietaria (C. Nac. Civ., sala G, 31/10/2003, "Quiroz, Emilsen B. v. McDonald´s Restaurant´s Argentina" [J 35000772], JA 2004-IV-682, con nota de LAGO, Daniel H., "Responsabilidad del local de comidas rápidas por el hurto de pertenencias de un cliente. La ´obligación tácita de seguridad´ y sus problemas"). (1250) WAYAR, Ernesto C., "El deber de seguridad...", cit., ps. 857-863. (1251) AGOGLIA, María M. - BORAGINA, Juan C., - MEZA, Jorge A., Responsabilidad contractual, cit., p. 162; PIZARRO, Pedro N. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 137, õ 576 e) 2.3. (1252) El ejemplo corresponde al famosísimo caso "Donoghue v. Stevenson". (1253) CARBONNIER, Jean, Droit civil..., cit., p. 517. (1254) Ver la jurisprudencia citada por VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., p. 405, nota 501, cit. (1255) Cour de Cassation, 1er, Chambre, Bull. Civ., 1995, I, nro. 43, D, 1995, p. 350. El caso es conocido en los textos franceses como el caso de la tijera (cerceau arrˆt) (1256) CARBONNIER, Jean, Droit civil. Les obligations, cit., p. 522. (1257) Esto podría explicarse de otra manera, si tenemos en cuenta que para las actividades esencialmente peligrosas se aplicaría el art. 1165 Ver Texto del proyecto.
CAPÍTULO XII - OTROS FACTORES OBJETIVOS En esta sección finalizaremos la parte relativa a los factores de atribución de responsabilidad civil. Los tres institutos jurídicos que ahora analizaremos -la equidad, el abuso del derecho (1258) y el exceso en la normal tolerancia-, tienen en común la cualidad de tratarse de supuestos de responsabilidad objetiva, sin culpa. Además, fueron todos introducidos en el derecho argentino por la ley 17.711 Ver Texto .
I. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE EQUIDAD
1. Introducción La regla en el Código Civil es la responsabilidad por culpa. El acto ilícito stricto sensu es aquel producido con culpa, y para que ésta exista el causante debe tener voluntad, y quien actúa sin voluntad, por principio, no responde. De lo contrario estamos ante un hecho involuntario que "no produce consecuencia alguna", como dice el art. 900 Ver Texto . Sin embargo, tal como hemos dicho, los hechos involuntarios, como ser los daños que tienen por autores a menores o dementes, son hechos objetivamente ilícitos, salvo que concurra una causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad). Como el principio es que en nuestro Código el daño causado por hechos involuntarios no se indemniza, la ley 17.711 Ver Texto ha procurado mitigar la dureza del texto de la ley con la invocación de la equidad (1259) . Es que, como dice un autor, "Repugna a la idea de justicia, que si un demente millonario destruye el único bien del que depende la subsistencia de una víctima carente de todo recurso, ésta deba soportar las gravísimas consecuencias por la sola circunstancia de que el hecho ha sido realizado por un agente inimputable" (1260) .
2. Definición de equidad La equidad es un principio superior del ordenamiento jurídico (1261) que permite a veces hacer primar el valor justicia por sobre el frío texto de la ley. El antagonismo entre el cumplimiento de la ley (dura lex, sed lex) y la solución justa del caso (summun ius, summa iniuria) preocupan desde antiguo a los juristas. Por ejemplo, en elcommon law se crearon, al margen de los tribunales ordinarios los tribunales de equidad (Equity Courts), que precisamente tenían por misión juzgar el caso teniendo en cuenta lo que fuera más justo para las partes de acuerdo a la buena conciencia (1262) . Definir la equidad no es nada fácil. El diccionario nos da tres definiciones que pueden servir: "bondadosa templanza habitual; propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la ley". La otra definición es más jurídica aún, pero remite al derecho natural: "justicia natural, por oposición a la letra de la ley". Sin embargo, la equidad no quiere decir que la ley sea incorrecta o que esté mal, sino que a veces en un caso concreto es preferible apartarse de la solución prevista, para procurar que la situación no sea tan desfavorable para una de las partes involucradas, por eso también viene al caso la quinta acepción que menciona el diccionario: "disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece". En el derecho comparado algunos códigos consagran la responsabilidad por el total del inimputable (no reparación de equidad) como el Código Civil francés que en el art. 468-2 establece el principio de que nadie está menos obligado a reparar; otros códigos consagran la responsabilidad subsidiaria de equidad, es decir sólo ante el fracaso o inexistencia de responsables (padres, tutores), como ser el Código alemán (art. 829), el italiano (art. 2047, 2ª parte) y el portugués (art. 489); finalmente, otros códigos admiten la reparación de equidad de manera directa aun en caso de existencia de responsables, como el Código suizo de las Obligaciones y el Código argentino. a) La equidad en el derecho argentino. La equidad impregna el derecho argentino, es un valor social implícito, no sólo en el derecho civil. Por ejemplo, la Constitución Nacional, tal como fue redactada en 1853, en su art. 4ø Ver Texto dice que "El gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso general, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional". Este principio de igualdad y equidad en las cargas públicas es el que justifica, entre otras cosas, la responsabilidad del Estado por acto lícito. Pero en la misma Constitución, la reforma de 1994 incorporó dos menciones sumamente importantes de la equidad. El art. 75 Ver Texto , inc. 2ø, tercer párrafo, que reglamenta la coparticipación de impuestos entre la Nación y las provincias dice que: "La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de
cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional". La otra mención constitucional está en el artículo destinado nada menos que a la educación y a la autonomía universitaria, cuando ordena al Congreso, en el art. 75Ver Texto , inc. 19, terecer párrafo: "Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales". La equidad no es sólo el fundamento para indemnizar daños en cierta medida, o reducir la reparación integral a que la víctima tiene derecho, es también la razón básica de una buena distribución de los recursos en educación. Y esto tiene su explicación: no hay ningún factor de igualación social que supere a la educación. Es que la sabiduría del viejo dicho se mantiene intacta, es mejor enseñar a pescar que regalar el pescado, pero además esa enseñanza, según la Constitución, debe ser realizada respetando criterios equitativos. b) El Código Civil Vélez Sarsfield tuvo presente la idea de equidad en algunas disposiciones, como el art. 515 Ver Texto , cuando legisló sobre las obligaciones naturales como aquellas "que fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas...". También está mencionada en el art. 1825 Ver Texto cuando dispone que "Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a título oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos", o el art. 3754 Ver Texto , segundo párrafo, que dispone que "Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el legatario, antes del testamento, no se deberá su precio sino cuando la adquisición hubiese sido a título oneroso, y a precio equitativo". No es sin embargo sino con la gran reforma civil realizada por la ley 17.711 Ver Texto que la equidad se incorpora en forma que la equidad se incorpora en forma mucho más patente en el ordenamiento civil argentino. Por ello bien puede decirse que la reforma de la ley 17.711 Ver Texto -en lo que hace a la responsabilidad civil- no es sólo la reforma de la teoría del riesgo, sino también de la equidad. Así, las múltiples menciones a la equidad abarcan, por ejemplo, no sólo al resarcimiento de equidad que trataremos más adelante, sino en el art. 954 Ver Texto a la lesión, cuando se confiere acción al lesionado de reclamar la "nulidad o reajuste equitativo del convenio..."; al art. 1069 Ver Texto , segundo párrafo cuando permite atenuar la "indemnización si fuere equitativo... teniendo en cuenta la situación patrimonial del deudor; el art. 1198 Ver Texto que reglamenta la excesiva onerosidad sobreviniente, cuando sostiene que "La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato"; en la locación de obra, el "dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero los jueces podrán reducir equitativamente, la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una injusticia notoria" (art. 1638 Ver Texto ). En el derecho de familia también se ha incorporado la equidad, por ejemplo, en los alimentos pasados durante el trámite de divorcio que se imputan en la separación de bienes a la parte que corresponda al alimentado, "a menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante" (art. 1306 Ver Texto , segundo párrafo); o el art. 1316 bis [L NAC LY 340 !!1316.bis], que dispone que los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución "se determinarán reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso". Finalmente, la ley 17.711 Ver Texto , en materia de colación, dado que normalmente involucran juicios entre hermanos, dispone que "Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste, según las circunstancias del caso" (art. 3477 Ver Texto , tercer párrafo). Con posterioridad a la ley 17.711 Ver Texto sucesivas reformas e incorporaciones al Código Civil mencionan a la equidad. Así, el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis], introducido por la ley 21.173 Ver Texto , dice que en la lesión a la intimidad, "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena..., será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias...". La última remisión a la equidad ha sido la ley 24.432 Ver Texto de 1994. Esta ley, que tenía por motivos explícitos "desregular" los honorarios profesionales a la vez que reducirlos, dispuso la libertad de pactar honorarios profesionales por afuera de las normas locales, por ejemplo, el art. 1627 Ver Texto , segundo párrafo, que "Las partes podrán ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de normas locales, su determinación deberá adecuarse a la labor cumplida por el prestador del servicio, los jueces deberán reducir equitativamente ese precio, por
debajo del valor que resultare de la aplicación estricta de los mínimos arancelarios locales, si esta última condujere a una evidente e injustificadamente desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida". La disposición del nuevo art. 1627 Ver Texto se relaciona íntimamente con el nuevo agregado al art. 505 Ver Texto que pone un tope a la condena en costas, en un 25% del monto de la sentencia o transacción buscando bajar los costos terciarios, en la terminología de Calabresi, esto es, los costos del sistema de reparación de daños. La equidad también impregna las relaciones entre consumidores y proveedores de bienes o servicios, tal como lo ha reconocido la doctrina (1263) .
2.1. Régimen legal. El daño involuntario Las consecuencias de los daños involuntarios causados por personas sin discernimiento, intención o libertad son actos ilícitos. Algunos autores dicen que el demente puede incurrir en una ilicitud denominada culpa objetiva, esto es, aquella en la que basta el mero desajuste entre la conducta efectivamente obrada y la conducta que habría sido diligente (1264) . Su régimen está previsto en el art. 907 Ver Texto . Art. 907: "Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. "Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima". El régimen legal es, pues, el siguiente: 1) El principio es que el autor del daño involuntario no responde con su patrimonio. Sólo pueden ser autores de daños involuntarios los menores de diez años y los dementes (art. 921 Ver Texto ). 2) El principio también es que el damnificado por este tipo de hechos puede demandar directamente a quien debe responder por el hecho del inimputable. Así, los padres responden directamente por los daños causados por los actos ilícitos de sus hijos menores de diez años. Lo mismo los tutores. Los curadores responden directamente por los daños causados por los dementes a su cargo. 3) El responsable del inimputable que paga con su patrimonio en forma directa carece de acción de regreso, como, por ejemplo, el padre contra el hijo o el tutor contra el pupilo. 4) El causante del daño involuntario responde únicamente en forma excepcional si se dan dos supuestos: i) enriquecimiento sin causa (art. 907 Ver Texto , primer párrafo) o ii) reparación de equidad (art. 907 Ver Texto , segundo párrafo introducido por ley 17.711 Ver Texto ), tal como veremos en el capítulo siguiente.
2.2. Límites de la reparación Dos son, entonces, las situaciones en las cuales hay responsabilidad por daño involuntario.
2.2.1. Primer párrafo del art. 907 907 Este artículo sigue tal cual lo redactó Vélez Sarsfield y no es técnicamente una acción de responsabilidad civil sino de enriquecimiento sin causa. Se funda en la equidad(1265) porque el mismo enriquecimiento sin causa o actio in rem verso se basa en que es equitativo que nadie se enriquezca a costa ajena sin una causa o razón que lo justifique, lo que no es nada más que una derivación jurídica del principio filosófico de razón suficiente. Para que esta acción proceda se requiere a) empobrecimiento del actor; b) enriquecimiento del demandado; c) relación de causa a efecto entre el actuar involuntario y el empobrecimiento; d) falta de causa. La reparación por enriquecimiento injusto es limitada porque tiene como medida o límite únicamente la suma por la cual se enriqueció el inimputable. No es, por lo tanto, integral. Lo que esta acción no prevé es un remedio para aquellos casos en los cuales no hay enriquecimiento, pero el dañador tiene un patrimonio importante, como por ejemplo, cuando el demente mata o lesiona.
2.2.2. Segundo párrafo del art. 907 907 Esta reparación sí tiene en cuenta únicamente a la equidad. Está prevista para aquellos casos en los que exista un acto involuntario, objetivamente ilícito y no justificado (1266) (por legítima defensa, por ejemplo) y sea equitativo, teniendo en cuenta el patrimonio del responsable y la situación de la víctima, otorgar un resarcimiento de equidad. No está prevista este tipo de reparación para aquellos daños que sufra el inimputable, como lo ha dicho la jurisprudencia: "El art. 907 Ver Texto presupone un daño causado por un incapaz y no un daño inflingido a uno de éstos" (1267) . Para ser procedente la reparación de equidad supone un hecho involuntario, lo que debe ser comprensivo tanto del hecho realizado sin discernimiento, esto es, el hecho realizado por un menor, un demente, el privado accidentalmente de razón como del hecho realizado sin intención, que abarca también a los casos de voluntad viciada, pues a fortiori debe entenderse que si los actos sin discernimiento obligan a la reparación, mucho más los menos graves que serían los sin intención o con intención afectada por un vicio; y, finalmente, debe distinguirse el acto involuntario afectado de violencia, vis absoluta (fuerza insuperable), que no obliga ni siquiera a la reparación por equidad pues no hay "autor del hecho", del hecho involuntario afectado de violencia, vis relativa (fuerza no insuperable o intimidación), que sí acarrea obligación de responder por equidad (1268) . El acto involuntario supone que, salvo la voluntariedad, están dados todos los requisitos que en circunstancias normales harían procedente la indemnización común, esto es, antijuridicidad, daño y relación de causalidad. El demente no responde si su acto no es antijurídico, o si no tiene relación de causalidad con el daño sufrido, al igual que si no hubiera daño. Esta reparación tiene las siguientes características: i) No es una indemnización por daños sino una reparación de equidad (1269) . Es decir que no tiene porqué corresponder a todos los daños sufridos, a menos que el causante tenga un patrimonio tan importante que la equidad así lo aconseje (1270) y permita (1271) . Llambías, en opinión que no compartimos, dice que la ley, al hablar de "un resarcimiento", lo que quiere decir es que simplemente debe brindarse un remedio o una ayuda para su infortunio (1272) , que nunca puede alcanzar a la totalidad de los daños. Así, una jurisprudencia que consideramos equivocada aplicó el art. 907 Ver Texto , 2ª parte, para cuantificar el daño moral por pérdida de oportunidad de venerar a los familiares difuntos surgido del incumplimiento de contrato de arrendamiento de sepultura, que se tradujo en el envío de las cenizas de un muerto al osario común en vez de intimar al demandado a que las retirara. Por suerte el voto concurrente del Dr. Zanonni aplicó la doctrina correcta cuando dijo que "...dado el carácter resarcitorio del daño moral, ella no está fundada sólo en las razones de equidad a que alude el art. 907 Ver Texto CCiv., sino que es debida al damnificado por el incumplimiento contractual si tal incumplimiento le irroga lesión o menoscabo a intereses no patrimoniales. En el caso, la facultad judicial acordada por el art. 522 Ver Texto debe ser ejercida, no bien se advierte que el incumplimiento ha afectado un interés jurídico extrapatrimonial como lo es el sentimiento de respeto por los cadáveres que los deudos sobrevivientes han de guardar y la administración de cementerios preservar..." (1273) . De todos modos, la mayoría de las veces la reparación consistirá en una suma parcial de los daños, por lo que la reparación puede decirse que generalmente será limitada al buen criterio del juez (1274) . ii) La concesión de la reparación es facultativa. El Código dice que los jueces "podrán", sin utilizar términos imperativos. No obstante, la equidad siempre debe guiar las decisiones de los magistrados, lo que debería hacer que la aplicación del artículo sea frecuente. iii) El juez debe tener en cuenta dos circunstancias. La primera es el patrimonio del responsable, porque sería muy injusto que un menor o un incapaz heredero de una gran fortuna causen daños sin responder. Es además un incentivo para que sea vigilado por las personas a su cargo. La segunda es la situación personal de la víctima. Si la víctima queda incapacitada para trabajar, pierde su casa porque un demente la incendia, o directamente muere dejando a su familia sin sustento, ofende al buen sentido de justicia que el responsable, si tiene patrimonio, nada aporte para mitigar los daños. El juez, al fijarse la indemnización, "deberá proceder de modo tal que no se prive al agente de los recursos necesarios para su subsistencia de acuerdo con su estado y posición social, ni de los medios necesarios para cumplir sus obligaciones alimentarias" (1275) . Así, en un caso en que un jockey sufrió un accidente en un hipódromo, mientras corría una carrera, se juzgó que no había responsabilidad civil del organizador, pues no se trataba de responsabilidad por riesgo, ni tampoco había ninguna culpa que atribuir; pero como la organizadora era solvente, (la Lotería de Beneficencia Nacional) y el infortunado jinete, padre de cinco hijos y sin ningún tipo de ingresos, se juzgó que "Está claro que la explotación del hipódromo Argentino estaba a cargo de la demandada...; y aunque los beneficios se volcaran en la comunidad..., debe estimarse que lucraba con esta explotación (fuera de ser ello público y notorio está probado que los espectadores pagan entrada para presenciar las
carreras). Los jockeys, por lo demás, son obviamente parte indispensable del espectáculo...; por ende, cuando se produce un siniestro de las características del que motiva este pleito plantéase el interrogante de si no es equitativo que quien se benefició con la explotación del juego de las carreras de caballos contribuya -si no a título de responsabilidad, al menos al de reparación de equidad- a paliar la desgracia de quien fue parte importante en el espectáculo que generaba las ganancias. Si tales beneficios se vuelcan en beneficio de la comunidad ¿quiénes con más derecho a recibirlos que el actor u otras personas que han sido víctimas del riesgo propio de la actividad que generaba aquéllos?" (1276) . El fallo nos parece correcto siempre y cuando se considere que el caballo no es cosa riesgosa; más en nuestra opinión y tomando en cuenta la moderna jurisprudencia e incluso los argumentos dados, se trata de un claro caso de responsabilidad por riesgo. El caballo de carrera es para el jockey una cosa riesgosa, y por más que asuma ese riesgo, no es justo que quien se beneficia o lucra con quien expone su integridad física, no lo indemnice integralmente cuando se lesiona. iv) La reparación, al igual que la acción por enriquecimiento injusto, no es subsidiaria sino directa. Esto quiere decir que el damnificado puede demandar, por ejemplo, al padre en forma directa para que responda en forma integral y reclamar el resarcimiento de equidad, también en forma directa contra el patrimonio del hijo (1277) . Obviamente no podrá cobrar de los dos porque el daño es uno solo, pero sí podrá cobrar del padre la diferencia que no condene el juez a pagar al incapaz. La acción puede también iniciarse en forma sucesiva, siempre que no hubiere prescripto, primero contra el causante del hecho involuntario y luego contra el responsable de sus actos (padre, tutor, principal). Incluso la acción puede iniciarse como complemento de la acción por enriquecimiento injusto del art. 907 Ver Texto , 1ª parte, para que se incremente la responsabilidad a aquella parte no cubierta por la actio in rem verso. v) Se trata de una responsabilidad objetiva (1278) porque no hay necesidad de demostrar la culpa. El inimputable no puede incurrir en culpa porque no tiene discernimiento ni voluntad. Si bien la responsabilidad es objetiva, porque no requiere culpa, el factor positivo de atribución es la equidad. Si bien Bustamante Alsina distingue esta responsabilidad del riesgo porque si hubiera riesgo habría reparación integral (1279) , creemos que si el daño es causado por el inimputable con una cosa riesgosa o viciosa, responde como dueño por todos los daños (1280) . Si la cosa riesgosa pertenece al inimputable, pero es otra pesona la que ha causado el daño, entendemos que no hay responsabilidad, pues el artículo requiere que el sujeto que actúa sin voluntad sea "autor del hecho".
(1258) Para prestigiosa doctrina el abuso del derecho no es factor de atribución, sino una modalidad de la antijuridicidad (PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G.,Obligaciones, cit., t. II, p. 632, õ 530). (1259) Sobre el concepto de equidad, es muy completo el estudio de PESARESI, Guillermo, "Apuntes sobre los conceptos, clasificaciones y aplicaciones de la ´equidad´ en el derecho argentino", JA 2005-I-fasc. nro. 11. Su estudio sobre las menciones de la equidad en el derecho argentino lo hemos volcado parcialmente en este libro. (1260) RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael Alejandro, "Indemnizaciones por razones de equidad", JA Doctrina, 1970-772. (1261) LLAMBÍAS, Jorge J., Estudio de la reforma al Código Civil, cit., p. 214. (1262) Una muy buena síntesis puede verse en MATTEI, Ugo, Il modello di common law, Giappichelli Editore, Turín, 1996. Aclaramos que desde hace más de cien años los tribunales de equidad ya no existen en Inglaterra. (1263) GARDELLA, Lorenzo, "La equidad en el derecho del consumo", JA 2000-II-829 [J 0003/007588]; ÁLVAREZ, Georgina, "La equidad en los contratos de consumo: máxima protección", DJ 2002-3433; WEINGARTEN, Celia, "La equidad económica como principio general del derecho", JA 2002-I-919. (1264) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 180, nro. 423 bis. (1265) CIFUENTES, Santos, "Comentario al art. 907 Ver Texto ", en (dir.), Código Civil y leyes complementarias, t. IV, Astrea, Buenos Aires, 1982, ps. 88 y 92.
BELLUSCIO,
Augusto
(1266) TRIGO REPRESAS, Félix A., Examen y crítica de la reforma al Código Civil, Editora Platense, La Plata, 1971, p. 150.
(1267) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 24/9/1993, "Montagni, Ludwig y otro v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro", JA 1994-II-130 [J 942043]. (1268) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - PARELLADA, Carlos, "Indemnizaciones de equidad", JA 1981-II-149/151. (1269) TRIGO REPRESAS, Félix A., Examen..., cit., p. 151. (1270) CIFUENTES, Santos, "Comentario al art. 907 Ver Texto ", cit., p. 902. (1271) RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael Alejandro, "Indemnizaciones por razones de equidad", JA sección Doctrina, 1970, p. 773. (1272) LLAMBÍAS, Jorge J., Estudio..., cit., ps. 219-220. (1273) C. Nac. Civ., sala A, 29/9/1986, "Santoro, Orlando v. Municipalidad de la Capital", JA 1987-III321 Ver Texto . (1274) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 449. (1275) RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael A., "Indemnizaciones por razones...", p. 773. (1276) C. Nac. Fed., sala 2ª, 16/10/1979, "Tárrago, Domingo P. v. Lotería de Beneficencia Nacional y Casinos", JA 1981-II-142, con comentario de KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, PARELLADA, Carlos, "Indemnizaciones de equidad". (1277) Las causas son obviamente distintas. El padre responde por la garantía, el menor por equidad. La razón para demandar a los dos puede ser que el hijo tenga un patrimonio más importante que el del padre, en razón de haber recibido una herencia por testamento por ejemplo. 1981-II-149.
(1278) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - PARELLADA, Carlos, "Indemnizaciones de equidad", JA (1279) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 449.
(1280) CIFUENTES, Santos, "Comentario al art. 907 Ver Texto ", cit., p. 95; BORDA, Guillermo A., Obligaciones, cit., t. II , nro. 1343.
II. RESPONSABILIDAD POR EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS
1. Principio y excepción Las normas que regulan la convivencia humana otorgan facultades, poderes, deberes, a determinadas personas, las que son puestas en cabeza de sus titulares para que éstas las ejerzan en la forma, momento, intensidad y oportunidad que deseen. Se supone que a eso las autorizó la misma ley. Por eso a primera vista parece un contrasentido que la ley otorgue un derecho, y que luego a la persona que ejerce la prerrogativa conferida se le obligue a responder por los daños causados. Un primer razonamiento nos lleva a pensar que si la ley autoriza un determinado actuar, y si así se lo hace, no puede haber daño, porque no hay contrariedad con el ordenamiento jurídico. No hay ilicitud, como decía Gayo, porque qui suo iure utitur neminem laedit (el que usa su derecho a nadie daña). Es la postura clásica, que Vélez Sarsfield plasmó en el art. 1071 Ver Texto : "El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". Sin embargo, usar o ejercer un derecho no significa abusar, que quiere decir "usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien". La reforma de la ley 17.711 Ver Texto recogió una intensa labor doctrinaria y jurisprudencial francesa (1281) favorable al instituto, al igual que jurisprudencia, doctrina y eventos nacionales que propugnaban la recepción del abuso del derecho. Es así que el nuevo texto ahora dice: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". Este párrafo es prácticamente idéntico al anterior, pero posee una palabra que exige que el ejercicio sea "regular". El ejercicio es regular (1282) siempre y cuando no sea abusivo, que es lo que está descripto en el párrafo que sigue: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
2. Metodología. Crítica La metodología es cuestionable porque el abuso del derecho es, a nuestro juicio, un principio general del derecho que impregna todo el ordenamiento jurídico, no sólo el civil, por lo que quizás debió insertarse en la primera parte del código (1283) . Pero es, por otro lado, un acto ilícito (1284) a los efectos de la responsabildad civil, tanto contractual como extracontractual, porque viola el ordenamiento jurídico o la previsión contractual según sea el caso. Pese a ello, es un remedio sumamente excepcional, que las partes y el juzgador deben interpretar restrictivamente (1285) , porque el principio sigue siendo que el daño inferido en el ejercicio -ahora regular- de un derecho está justificado. El acto abusivo, como acto ilícito según Borda, produce los siguientes efectos: "a) En primer término, el juez negará protección a quien pretende ejercer abusivamente un derecho y rechazará la demanda; b) en segundo lugar, si la conducta abusiva hace sentir sus efectos extrajudicialmente, el juez debe intimar al culpable a que cese en ella; c) por último, el culpable será responsable de los daños y perjuicios de la misma manera que el autor de cualquier hecho ilícito: se responde por todos los daños, inclusive el moral (art. 1078 Ver Texto , CCiv.) y si los culpables son varios, la responsabilidad es solidaria" (1286) .
3. Formas de invocarlo Respecto de su ejercicio, el abuso del derecho puede ser invocado tanto por vía de acción como de excepción, como sería el caso en que un consorcio pretendiera ordenar la demolición de construcciones que pasivamente toleró (1287) . El damnificado por el acto abusivo, en nuestra opinión, tiene la acción por daños ya producidos, pero además puede acumular la acción de cese de la actividad abusiva, expresión ésta de la función preventiva de la responsabilidad civil. Muy importante es que ante el acto abusivo prevalece el principio de prevención el daño (ver cap. I, õ VI, 1. y VI, 1.1.), por lo que el juez, como primera medida, debe ordenar la cesación o desmantelamiento de los efectos del acto abusivo. Desde la sanción de la reforma, la noción de abuso ha sido asimilada a la conciencia jurídica, de tal manera que la ley 24.240 en el art. 37 Ver Texto dispone que son abusivas las cláusulas que: a) desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; y c) que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. El acto abusivo torna ilícito el acto aparentemente lícito, por lo que debe ordenarse su cese de inmediato y el pago de la indemnización. El acto abusivo justifica la aplicación del principio de prevención de la responsabilidad civil, por lo que el Juez está habilitado a dictar medidas cautelares para hacerlo cesar, o para evitar que se concrete si sus efectos aún no se hubiesen materializado, como sería el caso de una construcción a iniciarse desconociendo el ejercicio regular del derecho de propiedad. Todo ello sin perjuicio del posterior de los daños sufridos. Incluso, calificada doctrina sostiene que es aplicable de oficio (1288) , al igual que cierta jurisprudencia, la que ha dicho: "la aplicación del art. 1071 Ver Texto , CCiv., en orden al abuso del derecho, no está condicionada a su invocación por el interesado"(1289) .
4. Criterios para determinar cuándo hay abuso
4.1. Teorías subjetivas La doctrina pregona dos sistemas para decidir cuándo el ejercicio de un derecho es abusivo. Una primera tendencia es la subjetiva, que considera que el acto es abusivo cuando se tiene intención de perjudicar, es decir con la conciencia de que se está actuando dentro del margen permitido, pero no para satisfacción del propio interés, sino para perjuicio ajeno; para otra postura no es necesaria la intención maliciosa, sino el dolo, la culpa o la mala fe con arreglo a los principios generales(1290) . Entran dentro de esta categoría lo que la doctrina llama actos de emulación, es decir "actos realizados en el ejercicio del derecho de propiedad sin utilidad del dueño y sólo con la intención de dañar a otro, respondiendo un exclusivo ánimo antisocial de perjudicar a sus iguales" (1291) .
4.2. Teorías objetivas Por el contrario, las teorías objetivas se basan en otros parámetros. Así, según un criterio funcionalista o económico, habrá abuso siempre que se ejerza el derecho contrariando su finalidad económico social. Esta postura tiene el inconveniente de que no se precisa el momento que debe tomarse en cuenta para determinar la contrariedad económico social. Josserand, por otro lado, decía que era abusivo el acto que contrariaba el fin de su institución, su espíritu y su finalidad (1292) . Y otro criterio es el de tomar en cuenta la regla moral o principios éticos, teoría seguida entre nosotros por Spota, para quien "todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propósitos inmorales o reñidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia o con la recíproca confianza o colaboración entre contratantes, así como en otros supuestos similares" (1293) .
4.3. Ley argentina. Dos criterios La ley argentina ha seguido claramente los criterios objetivos, es decir, no se requiere culpa ni dolo. Menciona dos parámetros o directivas, la primera es específica y se relaciona con la índole del derecho que se ejerce; siendo abusivo el acto cuando se lo ejerce "contrariando al objeto de la institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento" (1294) . Por ejemplo, se juzgó abusivo el proceder de una persona que efectuó las tareas de intermediación en una compraventa que finalmente no se llevó a cabo por el incumplimiento de una condición pactada. El comprador frustrado envió una carta al lugar del trabajo de la intermediaria, donde denunciaba el ejercicio ilegal de esa profesión. El tribunal juzgó que esa carta fue un ejercicio abusivo, pues el hecho que se denunciaba no tenía ninguna relación con su trabajo, no era ni el medio ni la forma adecuada, sobre todo porque tenía a su alcance el remedio jurisdiccional (1295) . La segunda directiva es aún más amplia y tiene que ver con la necesaria subordinación del orden jurídico a la moral (1296) , y será abusivo el acto que "exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres", aunque esto último no sea novedad debido a que el art. 953 Ver Texto ya incorporaba la regla moral al derecho argentino. La jurisprudencia ha hecho aplicación de los dos criterios que acabamos de reseñar: "Para que haya abuso debe existir un ejercicio anormal, intrínsecamente injusto del derecho. Es necesario que medie una injusticia notoria, una consecuencia no prevista por la ley y repugnante al sentimiento moral del juez, para que éste pueda negar su apoyo a quien esgrime en su favor una disposición legal. Es una noción elástica, de la que los jueces deben servirse con suma discreción pero con firmeza. En su resolución el magistrado debe tener en cuenta si existe: 1) intención de dañar; 2) ausencia de interés; 3) si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho aquella que es dañosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca" (1297) . Así, si una parrilla está ubicada a menos de los 16 centímetros que prescribe el art. 2623 Ver Texto , CCiv., concretamente a 10 centímetros, y no causa perjuicio al lindero, no corresponde ordenar su retiro (1298) . Pero no hay, en cambio, abuso del derecho cuando se trata de derechos discrecionales, como el que tiene el acreedor de una obligación garantizada con cláusula penal, que puede elegir, "a su arbitrio" como dice el art. 659 Ver Texto , entre la pena o el cumplimiento de la obligación (1299) . Sí en cambio es abusiva la pretensión del consorcista que requiere la demolición de lo edificado en violación al régimen de propiedad horizontal, si sólo inició acciones varios meses después de terminada, teniendo en cuenta que las obras se realizaron a la vista de todos (1300) .
5. Factor de atribución La responsabilidad por abusar de un derecho es objetiva, porque no se requiere culpa ni dolo, sino simplemente el cumplimiento de cualquiera de las dos condiciones que hemos señalado. Esto no quiere decir que si hay culpa o dolo no hay abuso del derecho, sino todo lo contrario. El que conscientemente utiliza su derecho de manera antifuncional, por supuesto que incurre en abuso y debe responder, pero
cuando decimos que la responsabilidad es objetiva significamos que que la ley argentina no requiere tanto. El factor de atribución no es ni el riesgo ni la garantía, ni mucho menos la culpa, sino el mismo abuso del derecho. En otras palabras, el abuso del derecho es un factor de atribución con identidad propia.
(1281) En especial Josserand, Saleilles, Demogue, Savatier y los Mazeaud. (1282) En el art. 2513 Ver Texto la reforma también insertó la palabra "regular" para referirse al derecho de dominio: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella y gozarla conforme a un ejercicio regular". (1283) De todos modos la reforma también insertó disposiciones relativas al abuso del derecho en la parte relativa al dominio, arts. 2513 Ver Texto y 2514 Ver Texto . (1284) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Comentario al art. 1071 Ver Texto ", en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 121; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 471. BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 152. (1285) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1071 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto (dir.), Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 54. (1286) BORDA, Guillermo A., "La reforma del Código Civil. El abuso del derecho", ED 29-726. (1287) Corte Sup., 5/9/1974, "Consorcio de Propietarios Las Heras 1628 v. Montes de Uriburu, Estela I", LL 156-491. (1288) SIREIX. Teresa J., ¿Cuándo hay abuso del derecho?, JA 2001-III-1354. (1289) Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Civ. y Com., 13/4/1999, "Ruiz, Daniel y otro", JA 1999-IV-730 [J 994296], con nota de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La causa de los honorarios escandalosos. Justicia versus Seguridad. Cosa juzgada versus abuso". (1290) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 736, nro. 1755. (1291) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 147. (1292) Para Trigo Represas el acto abusivo es el "acto antifuncional, el acto contrario al espíritu de un derecho determinado" (CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix, Derecho de las obligaciones, cit., t. IV., p. 92). (1293) SPOTA, Alberto, Tratado, cit., t. 1, vol. II, p. 304, nro. 285. (1294) LLAMBÍAS, Jorge J., Estudio..., cit., p. 76. (1295) C. Nac. Com., sala E, 9/12/2004, "Ramírez, Carlos A. v. Robert, Carlos M. y otro" Ver Texto , LL 2005-B del 26/04/2005. (1296) LLAMBÍAS, Jorge J., Estudio..., cit., p. 76. otro".
(1297) C. Fed. Córdoba, sala B, 30/3/1989, LL 1990-C-42, "Rafael, George v. Ejército Argentino y
(1298) C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 11/5/2004, "Flores, José A. v. Caprile, Juan M." [J 70014422], JA 2005-II-fasc. nro. 13. (1299) ALTERINI, Atilio A, - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 739, nro. 1759 bis. (1300) C. Nac. Civ., sala K, 24.5.1999, "Louro Romay de Barreiro, Carmen y otro v. Cobas, Oscar M., y otros", JA 2000-I-522 [J 20001060].
III. RESPONSABILIDAD POR EXCESO EN LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS El derecho de propiedad o dominio no es un derecho absoluto, mucho más luego de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto al art. 2513 Ver Texto , que ahora dice: "Es inherente a la propiedad el derecho de
poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular". Más adelante, en el Libro III, Título VI, Vélez Sarsfield legisla sobre las restricciones y límites al dominio, las que según la nota al art. 2611 Ver Texto , "son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su interés respectivo... Estas disposiciones no tienen en realidad otro objeto que el de determinar los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar los intereses opuestos de los propietarios vecinos". La ley parte de la base de que la convivencia -sobre todo en ciudades- no es fácil y que los propietarios deben tener cierta tolerancia el uno para con el otro, por las molestias que las diferentes actividades se pueden producir. La reforma de la 17.711 parte de la base de que las molestias "normales" deben padecerse en silencio, porque es imposible llegar al nivel cero de perturbación al prójimo que vive al lado de casa. La ley únicamente restringe el goce del derecho de propiedad cuando la molestia excede lo tolerable y afecta el normal desenvolvimiento pacífico de la vida en sociedad, como, por ejemplo, si la acumulación de hojas y frutos desprendidos del pino ubicado en el terreno del demandado pueden haber causado el taponamiento de la canaleta y haber producido filtraciones de la vivienda lindera, corresponde ordenar el corte de las ramas que invaden el predio del actor para que cese el daño (1301) . La situación está prevista en el art. 2618 Ver Texto en estos términos: "Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no debe exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso...".
1. Ámbito de aplicación Para que la ley se aplique se requieren las siguientes condiciones.
1.1. Relación de vecindad La ley se aplica a las relaciones entre vecinos, lo que no implica necesariamente compartir el muro medianero sino una razonable cercanía o contigidad (1302) . Así, por ejemplo, la persona que vive enfrente o casa de por medio puede ser considerada un vecino. No es necesario tampoco que se trate de una vivienda familiar, por lo que las molestias pueden provenir incluso de una obra en construcción o de un sitio baldío que no es desmalezado. De la misma manera, no es necesario que el inmueble perjudicado sea una vivienda familiar, sino que perfectamente puede suceder entre comercios o industrias.
1.2. Molestias o daños que excedan la normal tolerancia Tal como hemos dicho, lo que la ley prohíbe es el exceso, no la molestia normal. La enunciación de la ley comprende al "humo, calor, olores, luminosidad, ruidos (1303), vibraciones", o sea, inmisiones tanto materiales como inmateriales (1304) . Es meramente enunciativa porque luego agrega "o daños similares", con lo que otorga un margen de discrecionalidad muy amplio al juzgador, pudiendo incluirse por ejemplo, a las inmisiones de energía eléctrica por ejemplo (1305) . La normal tolerancia se aprecia "teniendo en cuenta las condiciones del lugar" y no es óbice para que existan que medie "autorización administrativa". La molestia, por otro lado, tiene que asumir ciertas características de permanencia y repetitividad, por lo que las molestias se oponen al daño accidental, o instantáneo, como ser explosiones, incendios, derrumbes (1306) . No es lo mismo tolerar que un día el vecino festeje su cumpleaños, a que tenga una bailanta; o que la misma persona ponga un clavo para colgar un retrato a que tenga un taller de reparación de maquinarias. Por último, las molestias pueden provocar daños materiales (desvalorizacion del inmueble, limitación de actividades económicas, gastos médicos) o morales (perturbaciones del ánimo, alteraciones del sueño).
1.3. No se requiere dolo o culpa El nivel de diligencia desplegado por el vecino es irrelevante si causa molestias, por lo que la responsabilidad es objetiva (1307) , y al igual que en el caso del abuso del derecho, el factor de atribución es el mismo exceso en la normal tolerancia entre vecinos. No le está permitido al vecino probar la falta de culpa, por lo que únicamente podrá eximirse probando ruptura del nexo casusal. En nuestro derecho los autores fundamentan el carácter objetivo en el específico factor de exceso en la normal tolerancia. Puede decirse sin embargo que en última instancia se trata de una garantía basada en el riesgo de causar daños. Así lo ha entendido la jurisprudencia española refiriéndose a las inmisiones (art. 1908 Ver Texto del C.C. español) cuando dice que "configura un supuesto de responsabilidad de claro matiz objetivo, por razón del riesgo creado, al establecer que los propietarios responden de los daños causados "por humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades" (1308) .
1.4. Acciones La ley confiere dos tipos de acciones. El damnificado puede obviamente reclamar los daños ya producidos y los futuros, de acuerdo a los principios generales. Pero además el juez puede ordenar el cese de la actividad dañosa. Es cierto que el artículo habla de indemnización "o" cesación, pero creemos que ello debe ser interpretado únicamente en relación al daño futuro, pero no puede significar que los daños ya producidos queden sin indemnización (1309) . Sin embargo, la Corte de la Nación -en un fallo que no compartimos- ha decidido que de conformidad con las amplias facultades otorgadas a los jueces por el art. 2618 Ver Texto , "se debe optar según las circunstancias del caso entre la reparación de los daños ocasionados o la cesación de las molestias. Siendo las causas de las molestias subsanables, resulta suficiente la segunda medida" (1310) .
1.5. Criterios determinantes La ley contiene tres directivas de aplicación que el juez debe tener en cuenta al momento de fallar. La primera de ellas es el respeto al uso "regular" de la propiedad. Por ejemplo, en un barrio residencial se supone que la gente descansa de noche, por lo que los ruidos deben reducirse al máximo. Pero, además, el uso regular contempla a una persona de sensibilidad media, por lo que las molestias serán evaluadas según este mismo criterio. La segunda es la de "contemporizar las exigencias de la producción", requisito que tiene su razonabilidad si se la entiende como que los derechos de los vecinos no deben paralizar las actividades económicas, que traen beneficios a la sociedad. En nuestra opinión, el juez debe interpretar con suma prudencia el inciso porque una molestia que se tolera es siempre un daño que no se indemniza, lo que no deja de ser una injusticia (1311) . En alguna medida el beneficiario de una actividad económica traslada sus costos al vecino, por eso deben ser normalmente tolerables. Lo que ley hace con el art. 2618 Ver Texto es obligar al empresario a internalizar, a cargar con esos costos, cuando el daño tiene cierta entidad. El tercer consejo dirigido al juez es tener en cuenta "la prioridad en el uso". Esto puede ser entendido como la situación de ventaja en que se encuentra quien estaba primero en el lugar. Así, si una persona compra una casa muy cerca del aeropuerto, en principio no puede luego pedir que los aviones no hagan ruido, porque además lo más probable es que haya pagado a sabiendas un valor menor por su propiedad. Esto último sin embargo nos parece que debiera ser tomado únicamente en relación a los reclamos entre comprador y vendedor, pero no en cuanto a las molestias causadas por un vecino. El criterio nos parece que debe ser utilizado con aún más prudencia que el anterior. Una aplicación a ratajabla de la prioridad en el uso lleva al inmobilismo urbano (1312) , desconociendo que las ciudades suelen cambiar y que muchas veces lo que ayer fue un parque industrial hoy es una zona llena de viviendas o espacios verdes. Otra distinción que debe hacerse es si la previa ocupación del lugar es colectiva o individual (1313) . Si es colectiva, como sucede con una zona comercial, industrial o de boliches bailables habilitados, la protección del vecino es mucho más débil. Si, por el contrario, la persona se muda al lado de otra que realiza una actividad molesta, sólo la conformidad con las leyes y reglamentos haría improcedente la cesación de la molestia, salvo que se demuestren otras circunstancias como, por ejemplo, que se está afectando a la salud de la población.
1.6. Legitimados
Pueden reclamar la indemnización el propietario, pero además también el usufructuario, el locatario y el poseedor. Pueden ser demandados prácticamente los mismos sujetos: el propietario, el usufructuario, el poseedor, el tenedor, el intruso y, por supuesto, el causante cuando no revista las calidades anteriores, como sería una empresa constructora o proveedora de servicios (contaminación por campos electromagnéticos).
2. Fundamento de esta responsabilidad A lo largo del tiempo los autores han tratado de encontrar el fundamento de la responsabilidad por el exceso en la normal tolerancia. Para una primera postura sostenida por Pothier habría un cuasicontrato de vecindad, mediante el cual los vecinos acuerdan utilizar la propiedad mientras no se cause daño al otro. No es compartible porque la responsabilidad deriva de la ley, independientemente de lo que los vecinos quieran. Esta teoría ha tenido cierta acogida en la jurisprudencia y en la doctrina nacional, que aplican a la acción de daños por exceso en la normal tolerancia el plazo de prescripción ordinario del art. 4023 Ver Texto . La equiparación se debe a que se trata del incumplimiento de una obligación específica, preexistente y relacionada con una persona determinada. Es una obligación de no hacer, de abstenerse de no molestar más allá de lo que exceda la normal tolerancia entre vecinos (art. 2618 Ver Texto , CCiv). Así lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia de nuestro país (1314) . La acción de cesación del daño ha sido considerada imprescriptible (1315) . El cómputo de la prescripción se inicia a partir de que las molestias pasaron de ser tolerables a intolerables, cuestión de hecho sumamente difícil de probar, en la que debe primar la prudencia judicial. Para otros el fundamento está en la culpa, lo cual es inexacto porque a veces el daño se causa por el riesgo de la cosa y además la falta de culpa no es excusa. También se ha pretendido encontrar el fundamento en el abuso del derecho, lo cual también es erróneo porque no hay aquí ejercicio antifuncional del derecho, sino que la actividad puede ser lícita y generarse igualmente la obligación de indemnizar. Por otro lado, no hay, en muchos casos, ningún ataque a la moral ni a las buenas costumbres. La teoría romana de las inmisiones (1316) , atribuida a Ulpiano, es la última de las que trataron de fundar la responsabilidad en la culpa, la que existiría por el hecho de inmiscuirse en el fundo ajeno en la medida superior a la permitida. El gran reproche que tiene esta teoría es que confunde la culpa con el perjuicio (1317) . Otras teorías son, por el contrario, objetivas. Por ejemplo, se sostiene que la responsabilidad se basa en el "uso excepcional del fundo", por lo que se responde si no se utiliza la propiedad en las condiciones que no sean las habituales de su época y la situación del inmueble. Desconoce esta teoría que en la actualidad es casi imposible determinar cuándo hay uso normal y cuándo uso excepcional del fundo (1318) . También se habla de que se trataría de un "acto lícito de consecuencias dañosas", sin que sea necesario dolo, culpa o abuso del derecho, sino simplemente la creación del riesgo de daño (1319) . En nuestra opinión, el fundamento no debe buscarse en ninguna de las teorías conocidas. Es sí una responsabilidad objetiva porque no es necesaria la culpa, ni se permite al damnificado acreditar la falta de culpa. Creemos, siguiendo a la mejor doctrina y jurisprudencia francesa, que se trata de una responsabilidad objetiva, autónoma, "subordinada a la sola constatación de un problema de vecindad" (1320) .
(1301) C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 11/5/2004, "Flores, José A. v. Caprile, Juan M." [J 70014422], JA 2005-II-fasc. nro. 13. (1302) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 21/12/1999, "Reyes, Sergio v. AGOSBA s/cesación de molestias", ED 187-636. (1303) Por ejemplo, los ruidos producidos por una subestación de electricidad. (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 30/3/2000, "Páez de Tezanos Pinto, Julio, y otros, v. Edenor SA s/daños" Ver Texto , ED 189-66). (1304) Por ejemplo, el ruido y el polvillo producido por una fábrica. (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/11/1999, "Pinto, Martha v. Molinos Balcarce SA", JA 2000-III-464 [J 20003081]).
(1305) ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, "Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable y lo que no lo es", en Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1727-1762. (1306) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 1073. (1307) Trib. Col. Resp. Extracontractual. Rosario, nro. 1, 15/11/1995, "Benzaquen, Leonor v. Supermercado Trivinsono" Ver Texto , JA 1998-III-Síntesis. (1308) STS del 24 de mayo de 1993, cit., por ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit., p. 315. (1309) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Responsabilidad derivada de inmisiones inmateriales", en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, cit., p. 1832. (1310) Corte Sup., 10/2/1998, "Piaggi, Ana I. v. Embajada de la República Islámica de Irán", Fallos 321:164 [J 04_321V1T011]. (1311) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Los daños morales mínimos", LL 2004-E-1311. (1312) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 1080. (1313) La distinción es realizada por la doctrina y jurisprudencia francesa (VINEY, Geneviève JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., ps. 1079-1082). (1314) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado. Obligaciones, cit., t. III, p. 375; SPOTA, Alberto G., Tratado. Parte general, t. I, vol. 38 10, Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 473; SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, 6ª ed., actualizada por Enrique Galli, TEA, Buenos Aires, 1956, p. 531; C. Nac. Civ., sala B, 30/6/1960, "Pegullo, Ernesto v. Sesín e Hijos, Antonio, SRL", LL 100-84; Justicia de Paz Letrada, sala 3ª, 29/7/1948, "Parodi, Antonio v. Sudamtex SA", JA 1948-IV-229; C. Fed. Bahía Blanca, 28/3/1946, "Hucajluk, Stanislao v. Pobiuska, Nicolás", JA 1947-I-182, y también en LL 46-136. (1315) C. Nac. Civ., sala A, 26/5/1978, "Parizewski, Estanislao v. Hotel Sirena", LL 1978-D-9; C. 1ª Apel. Bahía Blanca, 1/7/1969, "Quipildor, Jesús v. Remesal de Fahrein, Josefa", ED 29-162, también en LL 136242. (1316) Bustamante Alsina parece compartir esta teoría cuando dice que "tal vez parezca la más apropiada". Pero, sin embargo, más abajo dice lo que nosotros pensamos: "lo cierto es que el daño debe repararse por el solo hecho de ser causado más allá de lo que consiente la recíproca tolerancia" (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general... , cit., p. 460). (1317) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 1066. (1318) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Responsabilidad derivada...", cit., p. 1824. (1319) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Responsabildad derivada...", cit., p. 1825. (1320) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 1068. La posición es además compartida por Dejean de la Bƒtie, Marty y Raymaud; Starck, Roland.
CAPÍTULO XIII - EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE INDEMNIZACIÓN
I. EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE INDEMNIZACIÓN Hasta aquí hemos visto todas las condiciones de fondo o sustantivas que deben reunirse para que alguien deba indemnizar a otro por el daño ocasionado. El derecho que la ley otorga en cabeza del damnificado requiere de una acción que debe ponerse en movimiento, por lo que comienza en ese entonces, por parte del abogado, el análisis de las cuestiones adjetivas, de forma o procesales. El objeto ya lo sabe, son los daños sufridos, pero debe evaluar quién demanda (legitimación activa) y a quién reclama (legitimación pasiva), además de cuánto reclamar en números concretos. Sin embargo, la cuestión no es tan simple, porque un hecho dañoso puede dar lugar a un delito penal y entonces debe tenerse en cuenta la relación entre la acción penal y la civil. No es lo mismo demandar a quien ha sido condenado en sede penal que a quien no es encontrado culpable, o que el juez declare la inexistencia del hecho sobre el que basará su demanda. El abogado que defienda al responsable, a su vez, tendrá en cuenta, por ejemplo, si la acción está todavía viva o si se ha extinguido, porque puede haber sido renunciada o estar prescripta. Finalmente, con la aparición de nuevos factores de atribución, y según la postura que se adopte respecto de las obligaciones de medios y de resultado, variarán las reglas en torno a la carga de la prueba.
Todos estos temas son agrupados por la doctrina bajo el rótulo de "ejercicio de las acciones de indemnización". Constituyen el estudio de la faz procesal de la responsabilidad civil.
1. Legitimación activa: a quién corresponde la acción El primer punto a analizar es quién tiene el derecho a iniciar el juicio de daños, pues es condición indispensable que todos los requisitos de fondo que acabamos de analizar en esta obra sean puestos en movimiento por aquella persona a quien el ordenamiento confirere legitimación para demandar. Entre los legitimados para reclamar por el padecimiento de un daño podemos incluir a quienes analizamos a continuación.
1.1. Damificado directo e indirecto El legitimado activo por antonomasia es el damnificado directo. De acuerdo al concepto esbozado en el capítulo XXII, el daño es directo (art. 1079 Ver Texto , 1ª parte)en relación a la persona que reclama, cuando lo demanda la víctima del hecho, por ejemplo el atropellado por el automóvil, el calumniado por el periódico. El daño es indirecto cuando el que reclama es un damnificado distinto de la víctima misma (art. 1079 Ver Texto , 2ª parte), por ejemplo, el padre del fallecido en el accidente. La confusión a despejar es que en ambos casos, tanto en el damnificado directo como en el indirecto se trata de daños propios. Y tampoco debe confundirse el damnificado directo en relación a la persona que reclama, con el daño directo según si el daño a las cosas repercute en el patrimonio o no (art. 1068 Ver Texto , 1ª y 2ª parte). Aquí también hay damnificado directo, pero el daño puede ser directo ("en las cosas de su dominio o posesión") o indirecto ("por el mal hecho a su persona o a sus facultades") que es daño moral, también llamado daño moral impropio. Para definir tanto quién es damnificado directo como indirecto, debe existir la lesión a un interés tutelado por la ley, o sea, jurídicamente protegido, como por ejemplo, vida, salud, propiedad, honra, libertad. No debe tratarse de un daño al mero interés (1321) , las simples expectativas o sueños de ganancia, como una vez dijo un autor. El ejemplo clásico es el del mendigo que recibe todos los días una limosna y que ante la muerte de su mecenas no puede demandar por esta situación al responsable de la muerte; o el padre de un recién nacido que muere por negligencia médica no tiene derecho para reclamar al médico el lucro cesante porque según él, su hijo iba a ser el mejor jugador de fútbol del mundo. De la misma manera, el delincuente no puede reclamar a sus cómplices que no le avisaron que venía la policía por los daños sufridos al intentar escapar de un robo. En el ámbito contractual el damnificado directo es el acreedor que ve su crédito insatisfecho o por falta de obtención del objeto debido.
1.2. Daño indirecto y homicidio Respecto de quiénes son los legitimados activos para reclamar la indemnización por muerte debemos formular una distinción. El art. 1079 Ver Texto se aplica en plenitud, por lo tanto, todo el que hubiere sufrido un daño patrimonial y propio, como puede ser el pago del funeral o los gastos de enfermedad o curación, tiene acción contra el causante. Si dichos gastos fueron pagados con fondos del difunto podrán los herederos reclamarlos como créditos sucesorios, en uno de los pocos reclamos que se permiten iure hereditatis. Este tipo de daños debe ser probado, con las salvedades que hemos mencionado más arriba. Para reclamar lo necesario para la subsistencia están legitimados las personas con derecho a alimentos. El cónyuge e hijos gozan, además, de la presunción de daño comprensivo de lo necesario para la subsistencia, tal como claramente lo dispone el art. 1084 Ver Texto que dice: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla". En cuanto al daño moral, nos remitimos al capítulo V. Sólo diremos que en la letra del art. 1078 Ver Texto también caben los herederos forzosos potenciales, es decir, los ascendientes cuando también existen descendientes y cónyuge y descendientes. Sin embargo, hay personas que no tienen derecho -o bien es dudoso- a reclamar daño patrimonial por la muerte de otra persona, pese a que con criterio amplio pueda considerarse que sufrieron daño, y otras
que claramente tienen legitimación pese a que la norma sólo contempla a la esposa e hijos. Mencionamos los siguientes: 1. Hijos mayores. Los hijos mayores están comprendidos en el art. 1084 Ver Texto y se presume que sufrieron daños (1322) . No es ningún secreto que en la sociedad del siglo XXI y en medio de las sucesivas crisis económicas que padece la Argentina, la independencia económica de los hijos no siempre es tal, y a veces los padres ayudan a sus hijos mayores en la manutención de su hogar o el pago de estudios. Por supuesto que la prudencia judicial fijará montos inferiores, salvo prueba en contrario, que a los de los hijos menores, quienes por su condición de incapaces no pueden valerse por sí mismos. 2. Cónyuges y concubinos. Los cónyuges están legitimados para reclamar los daños y tienen incluso una presunción de haber sufrido perjuicios tal como ya fue analizado (1323) . Ya hemos mencionado que la igualdad jurídica consagrada de la mujer con el hombre hace que el art. 1084 Ver Texto deba interpretarse como comprendiendo al viudo en la presunción de daños. Por otro lado, amén de la letra del Código, la realidad de nuestro país es que la mujer trabaja y en no pocos casos es la fuente principal de ingresos del hogar. Cuestión distinta es el caso de divorcio o separación de hecho. Si hay divorcio, en principio no habrá daños para el cónyuge divorciado sobreviviente, salvo que se tratare de un cónyuge inocente o que por acuerdo en la disolución del matrimonio gozare de derecho a alimentos. La culpabilidad o el acuerdo debe entonces ser el criterio distintivo para la procedencia. En este capítulo debemos también englobar a la persona que convive en una relación de hecho, o concubinato. Durante mucho tiempo se negó indemnización a este tipo de personas por considerarse que no había interés jurídicamente protegido (1324) . Sin embargo, la modificación de las costumbres llevó a que se aceptara la legitimación para reclamar daños, al igual que el derecho previsional reconoce derecho a pensión al conviviente supérstite. No cualquier concubinato dará lugar a reclamos indemnizatorios sino aquella situación seria, pública y relativamente prolongada en el tiempo. La postura amplia se ha impuesto en nuestros días, aunque la concubina, por no ser cónyuge, no está amparada por ninguna presunción de daño. Se exige una prueba tanto de la relación como de los daños y además la prueba de la inexistencia de un impedimento de ligamen para evitar una duplicidad indemnizatoria. 3. Ascendientes. Respecto de los ascendientes, normalmente los padres, en nuestra opinión no están amparados por la presunción de daño del 1084 que sólo menciona al cónyuge e hijos. Pero así como pensamos que en el daño moral no están excluidos, también pensamos que por el hecho de que existan hijos o cónyuge, tampoco están excluidos del derecho de reclamar daños patrimoniales. La exclusión que pueden sufrir los ascendientes cuando el causante tiene esposa o hijos,no tiene nada que ver con el carácter de damnificado indirecto por homicidio. Si el ascendiente prueba que el hijo colaboraba con sus necesidades o directamente lo mantenía, (pensemos en un anciano o un incapaz que carecen de jubilación o pensión), no hay razón jurídica para excluirlos de la reparación integral. 4. Acreedores de la víctima. Empleados y empleadores. Socios. En estos casos la doctrina opina que, en principio, no procede la reclamación de daños, salvo que se pruebe el daño, porque el interés sería entonces legítimo (1325) . La doctrina italiana se muestra firmemente contraria a conceder indemnización en estos supuestos(1326) , aunque la francesa parece más abierta (1327) . De lo que no hay dudas es de que cuando el perjuicio se ha previsto, el responsable no podrá alegar que se trata de consecuencias casuales. 5. Compañía aseguradora. La muerte puede estar cubierta por un seguro - llamado de personas- por el cual el tomador nombra un beneficiario (o varios) para que a su muerte perciban una suma estipulada. Si la aseguradora paga este tipo de seguro no puede subrogarse y demandar al responsable de la muerte, porque en los seguros de personas está prohibida la subrogación por el art. 80 Ver Texto de la Ley de Seguros 17.418. La razón es que la compañía paga una deuda propia y no ajena. La misma solución se impone en los casos de seguros por responsabilidad civil si la compañía ha cubierto la responsabilidad por la muerte, o bien lo ha hecho porque su asegurado es culpable, o bien porque se comprometió en el contrato. En dichos casos el hecho del tercero es una ocasión que hace operar una de las cláusulas (1328) . 6. Hermanos. Los hermanos no gozan de presunción de daño, pero esto no quiere decir que no puedan probar que fueron damnificados por la muerte de su pariente, como, por ejemplo, si convivían con él, o recibían alimentos, o estaban bajo su tutela si los padres habían fallecido antes. Están, eso sí, por disposición legal, excluidos de la legitimación para reclamar daño moral. 7. Novia. La novia o el novio no tienen, en principio, derecho a reclamar daños patrimoniales. El noviazgo es una situación de hecho que no obliga ni siquiera al matrimonio, por lo que no existe un interés jurídico equiparable al familiar. A diferencia del matrimonio, en que hay un acto público de compromiso o de la relación de concubinato, que también es pública (incluso con hijos) aunque no formalizada, en el noviazgo pueden plantearse problemas de prueba, así como el riesgo moral de atribuirse relaciones sentimentales con ánimo de lucro. Por otro lado, los daños que se reclamarían serían la pérdida de chance de un matrimonio ventajoso o la pérdida del derecho hereditario de un cónyuge de fortuna, lo que
le daría al noviazgo un tono especulativo que se supone no debe tener. Es por esta razón que la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el art. 165 Ver Texto , CCiv., niegan acción para exigir el cumplimiento de la promesa de esponsales. Lo dicho no quiere decir que en ciertos casos no deban indemnizarse los gastos ocasionados a la otra persona por la ruptura intempestiva y dolosa de la promesa de esponsales. Dejar plantado en el altar como vulgarmente se conoce a la ruptura del compromiso matrimoniala la novia o novio no es una conducta que a primera vista parezca lícita, por lo que si no hay motivos serios, el daño patrimonial (gastos de celebración de la boda, por ejemplo) debe ser resarcido, e incluso el daño moral. Agregamos que para estos casos el legitimado activo puede no ser el contrayente frustrado sino quien haya sufrido el daño en su patrimonio, como, por ejemplo, los padres que hicieron los desembolsos en vistas al casamiento que finalmente no se hace. Sobre el tema nos remitimos a cap. XXII, õ II, 5.2. Sin embargo, en los casos de muerte del novio existiendo un probabilidad cercana del matrimonio, o cuando la novia estuviera embarazada, se admite el reclamo de la novia por muerte del novio a título de pérdida de chance (1329) . 8. Cesionarios. El crédito indemnizatorio que surge de los daños patrimoniales puede cederse, por lo que el cesionario está legitimado activamente para iniciar el juicio. 9. Acreedores. Respecto de los acreedores cabe realizar una distinción. Los acreedores del difunto no tienen derecho a reclamar indemnización por daños y perjuicios, pero sí pueden iniciar el pertinente juicio sucesorio y cobrarse si hay herencia. Los acreedores de la víctima (por ejemplo, los acreedores del hijo del muerto) sí pueden iniciar utilizando la acción subrogatoria del art. 1196 Ver Texto ante la inacción de su deudor, pero con la salvedad de que sólo pueden subrogarse en los daños patrimoniales, no así en el daño moral, tal como ya lo hemos expresado.
1.3. Damnificado indirecto y daño moral Al tratar el daño moral hemos dicho que nuestro Código sienta como principio que sólo el damnificado directo puede reclamar por daño moral (1330) . La excepción está dada por los casos de homicidio, en los que el art. 1078 Ver Texto , segundo párrafo, agregado por la ley 17.711 Ver Texto , otorga acción únicamente a los herederos forzosos, dentro de los cuales hemos incluido a los padres aun cuando haya hijos de la víctima, siguiendo una tendencia jurisprudencial. Una nueva aclaración debe hacerse con lo que se conoce como daño moral impropio, esto es, la situación prevista en el art. 1068 Ver Texto , 2ª parte, que sucede cuando un perjuicio patrimonial causa a la vez un daño moral, como, por ejemplo, el robo de una silla de ruedas a un inválido. La otra excepción al carácter propio del daño moral lo da el art. 1080 Ver Texto , que acuerda al marido o padre una acción propia por las injurias vertidas a la mujer o hijos, sin perjuicio de la que a título personal tienen estas personas. Se trata de una excepción al principio del art. 1078 Ver Texto . No se aplica ni en los casos de divorcio ni de mayoría de edad. Incluso en la minoridad tampoco se aplica cuando hay pérdida de la patria potestad.
1.4. Delitos contra las cosas Si los delitos fueren de los conocidos como contra las cosas - el hurto, robo, estafa, daño-, en primer lugar tiene acción el propietario, pero también el poseedor, el usufructuario, el locatario (1331) , el usufructuario (1332) , el usuario (1333) , el comodatario y el depositario.
1.5. El acreedor hipotecario o prendario Esta persona tiene acción contra el propietario deudor de la obligación garantizada con el inmueble por los daños que cause para disminuir la garantía (arts. 3157 Ver Texto y ss.), pero también tiene la misma acción contra cualquier persona que haga disminuir el valor de la cosa dada en hipoteca, como ser el tercer poseedor hipotecario. Si el deudor o alguien con su complacencia destruye paredes, puertas, sanitarios, además de la garantía del inmueble, el acreedor puede reclamar la reparación de esos daños. La diferencia entre ambos -deudor y poseedor hipotecario- estará dada por la extensión de la reparación. El deudor responde con todo su patrimonio mientras que el tercer poseedor tiene como límite el valor de la cosa hipoteca, pues se trata de una carga real (1334) . Respecto del acreedor prendario, cuando la
prenda es con registro, también llamada sin desplazamiento, el acreedor tiene igual acción que en el caso anterior.
1.6. Compañía aseguradora La compañía aseguradora tiene acción para reclamar lo pagado cuando se trata de un seguro de cosas, como, por ejemplo, robo de un automotor. En estos casos, una vez pagado el seguro, la compañía puede demandar al responsable hasta la suma pagada. Si se trata de un seguro de responsabilidad civil también puede repetir del culpable si su asegurado tenía, por ejemplo, seguro total. No tiene acción, en cambio, si se trata de seguros de personas, como los de vida (art. 80 Ver Texto , ley 17.418, tercer párrafo) En estos casos no es posible demandar la suma asegurada al asesino, por ejemplo. La razón es que el actuar de quien causa la muerte del asegurado es únicamente condición del pago del seguro, pero no es la causa, la que se encuentra en el seguro concertado entre la víctima y la compañía aseguradora.
1.7. El Estado El Estado puede ser damnificado directo cuando sufre un daño en cosas de su propiedad. Pero esto no es ninguna novedad y encuadra dentro del primer inciso. Sin embargo, los recientes juicios por tabaco que tuvieron lugar en Estados Unidos (1335) y algunas demandas que la Unión Europea ha inciado en tribunales norteamericanos (1336) , proponen una visión novedosa del Estado como damnificado indirecto cuando debe hacerse cargo del costo de salud de las personas fumadoras adictas (1337) . Está probado que el cigarrillo es una de las principales causas de muerte y enfermedad. En el mundo las compañías tabacaleras conocen el carácter adictivo del hábito de fumar e incluso se modificaron genéticamente las plantas e introdujeron elementos para que la adicción fuera mayor (1338) . La industria pasa de ser lícita (como dice el art. 14 Ver Texto , CN) a un acto ilícito ejecutado a sabiendas, donde en el mejor de los casos hay dolo eventual. El Estado, entonces, que no es la víctima, porque no fuma, pero sí es damnificado indirecto porque paga los hospitales donde los fumadores se atienden y no pocas veces mueren, recupera este costo de las tabacaleras.
1.8. Obras sociales También se ha admitido la acción por subrogación legal (art. 768 Ver Texto , inc. 3ø, CCiv.) de la empresa de medicina prepaga contra el autor del hecho ilícito por los gastos realizados en beneficio de su afiliado (1339) y de la entidad mutual contra el autor de un hecho ilícito, por repetición de lo abonado a un afiliado (1340) .
1.9. Empleador El empleador, como damnificado indirecto, también puede reclamar al causante del ilícito por los salarios abonados a la víctima durante el plazo que ésta no fue a trabajar por la convalecencia del accidente (1341) .
2. La legitimación por daño ambiental El daño ambiental provoca algunos problemas en cuanto la responsabilidad civil. El medio ambiente no es de nadie en particular y es de todos a la vez. A veces el damnificado es uno solo, como cuando una empresa arroja material contaminado sobre el fundo vecino. Otras son millones los perjudicados, como cuando se contamina el agua o el aire. En ocasiones los contaminantes son pocos, como los ingenios citrícolas de Tucumán que contaminan el Río Salí y colman la capacidad del dique Frontal de las termas de Río Hondo. Pero otras veces los contaminantes son millones, como todas las personas que manejan un automóvil o sacan la basura a la noche. Y no en pocas ocasiones hay fuertes intereses empresarios o gremiales en torno a la polución. Las medidas de policía o de responsabilidad civil tienen por efecto hacer que el contaminante no externalice, no traslade sus costos, sino que los absorba él mismo, los internalice
en términos económicos, lo que en muchos casos lleva a la ruina a empresas, o las hace menos rentables porque los costos se sinceran. A veces la defensa, cuando la fuente de trabajo se va a cerrar, es de la agrupación sindical. Los problemas relativos a la contaminación se enfocan multidisciplinariamente, como lo prescribe la Ley General de Ambiente 25.765 Ver Texto : "El proceso de ordenamiento ambiental, teniendo en cuenta los aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales, económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local, regional y nacional deberá asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la máxima producción y utilización de los diferentes ecosistemas, garantizar la mínima degradación y desaprovechamiento y promover la participación social en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable". En el ámbito jurídico, el daño ambiental no interesa sólo a la responsabilidad civil, sino también al derecho penal y al administrativo sancionador y regulador. En cuanto al fondo, el art. 41 Ver Texto de la Constitución Nacional reformada en 1994 ha puesto punto final a la cuestión de la existencia del derechodeber y la legitimación para reclamar, al establecer en su primer párrafo: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer". [La bastardilla es nuestra]. El daño ambiental es un típico caso de interés difuso, los que, se caracterizan por ser supraindividuales, pertenecer a la comunidad y no tener por finalidad la tutela del interés de un sujeto en particular, sino del provecho general o grupal. Se los considera difusos porque lo que tradicionalmente se protege son intereses concentrados o atribuidos a una sola persona, como la propiedad o la vida; en cambio, el interés colectivo, que es una especie de interés difuso, es aquel que detenta un grupo determinado de habitantes, por ejemplo, consumidores o colectividad de un determinado barrio. El daño ambiental está definido en la ley 25.675 Ver Texto como "toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos". El daño ambiental puede ser subdividido en dos grandes categorías (1342) : daño al ambiente en sí mismo, que es aquel que no depende de la afectación concreta a la salud, vida o bienes de los seres humanos (por ejemplo, un derrame de petróleo en el medio del mar); y daño a través del ambiente, que es aquel en que hay una lesión a una persona concreta, como el que se enferma de los pulmones por el aire contaminado de una fábrica o porque bebe agua contaminada. El primer tipo es el más novedoso y el que recoge principalmente la Constitución reformada y la ley 25.675 Ver Texto . Aludiendo a lo mismo pero con una terminología aún más clara la doctrina española clasifica también al daño ambiental en dos grandes grupos: el daño ambiental tradicional, que es aquel que se manifiesta en la lesión a una persona concreta, y el daño puramente ecológico, o deterioro ambiental o daño ambiental en sentido estricto, que es "aquel deterioro ocasionado al medio ambiente como bien jurídico, como conjunto de elementos naturales y para algunos también culturales, entre los que se encuentra asimismo la noción estética de paisaje, las condiciones de vida y los recursos naturales" (1343) . La distinción puede hacerse respecto de la materialización de las consecuencias. En el daño ambiental tradicional el daño es consecuencia directa de la degradación ambiental, ej., la persona que se enferma por tomar agua contaminada, o que no duerme por la falta de insonorización de un local bailable; en el daño ambiental en sentido estricto o daño al ambiente, el mero deterioro ambiental no es que no produzca daños a las personas, sino que sus consecuencias son indirectas o sólo se materializarán a través del tiempo, por ejemplo, la desertificación de una zona selvática puede no afectar inmediatamente a los habitantes de las ciudades que jamás pisaron la jungla, pero sí los afectará cuando la desaparición de esos ecosistemas produzca falta de lluvias o por el contrario no absorba el agua y se produzcan grandes inundaciones. Esta particular forma de daño, no sólo plantea problemas en torno a la titularidad o legitimación activa, lo que si bien es un aspecto destacable no es el único. El daño ambiental se caracteriza por ser de posible ocurrencia interjurisdiccional o transfronterizo, es decir que una fábrica argentina puede perjudicar a una población boliviana, lo que hace surgir de inmediato problemas al demandar: ¿qué ley se invoca? y ¿cuál es el juez competente? La nueva ley 25.675 en el art. 3ø Ver Texto dice que regirá en todo el territorio de la Nación, pero ello no quiere decir que un contaminador argentino no pueda ser demandado en el extranjero si la víctima reside allí o el daño se ha producido allende las fronteras; en cuanto a la competencia el art. 32 Ver Texto remite a las reglas ordinarias, lo que no es más que permitir a la víctima lo que se conoce como el forum shopping, es decir elegir el tribunal y por ende la legislación aplicable para su demanda. La responsabilidad ambiental obliga además a replantearse ciertas exigencias en materia de prueba del daño y sobre todo de la causalidad. El daño a veces puede ser imposible de medir, como por ejemplo el daño causado por la desaparición de una especie, y además como lo dice la ley, no "técnicamente factible" de recomponer (art. 28 Ver Texto ). En esos casos surge una incertidumbre respecto del destino de la indemnización sustitutiva: ¿puede en esos casos destinársela a otros usos socialmente más valiosos?, o al revés ¿qué sucede si la recomposición del medio ambiente es tan cara, aunque posible, que sería también desde el punto de vista del mismo medio ambiente, destinar el dinero a otros usos? (1344) .
Si bien el enfoque de este capítulo está dirigido principalmente al problema de la legitimación, intentaremos un análisis sintético de toda la cuestión del daño ambiental.
2.1. Acciones antes de la ley 25.675 Antes de la sanción de la ley 25.675 Ver Texto se sostenía que el damnificado tenía las siguientes acciones: 1) Preventivas, que surgen por interpretación extensiva del art. 2499 Ver Texto . Se incluía a las medidas cautelares procesales comunes y a la acción de amparo. 2) Reparatorias, que surgen también por aplicación extensiva del art. 2618 Ver Texto , CCiv. Su fundamento es, en principio, objetivo, aunque en algunos casos el cumplimiento con las regulaciones administrativas es suficiente para no responder por daños. Dentro de las acciones reparatorias tenemos la acción de recomposición ambiental, que podría ser asimilada a la reparación en especie, aunque a nuestro juicio es autónoma y surge directamente ahora de la Constitución. La característica novedosa para nuestro derecho es que la constitución obliga prioritariamente a recomponer.
2.2. Acciones luego de la ley 25.675 Luego de la sanción de la ley 25.675 Ver Texto el panorama no ha cambiado mucho. Las acciones que ahora pueden plantearse son: 1) Acción de recomposición. Al igual que antes, esta acción debe plantearse como objetivo principal. La novedad que introduce la ley es que la condena se destina siempre al Fondo de Compensación Ambiental (1345) , que administrará los recursos para lograr el cumplimiento de la sentencia de recomposición. Este destino al Estado ha llevado a que algunos autores la consideren que no se trata de responsabilidad civil sino administrativa, en la que el Estado actúa como representante de la sociedad, siendo administrador de los fondos que realicen los sujetos responsables de la carga ambiental (1346) . El gran problema que puede tener este fondo, es que al ser estatal, corre el riesgo de transformar al estado en Juez y parte, cuando el juicio verse sobre una acción por responsabilidad del estado como causante por acción u omisión del daño ambiental. 2) Acción de cesación: El art. 30 Ver Texto , tercer párrafo, dispone que, sin perjuicio de la acción de recomposición, "...toda persona podrá solicitar mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo". La mención al amparo no obsta, a nuestro juicio, que también se peticione la cesación como medida cautelar de no innovar al inicio de cualquier otro juicio. La innovación de la ley es permitir la acción de cesación sin necesidad de reclamar indemnización de daños. 3) Responsabilidad civil: La ley reglamenta la acción colectiva por daño ambiental, pero nada dice de la responsabilidad civil por daños sufridos en forma particular (daños a través del ambiente) (1347) , pero derivados de la degradación ambiental. El art. 28 Ver Texto menciona a "...otras acciones judiciales que pudieran corresponder..."; entre las que creemos puede incluirse a la responsabilidad civil. Opinamos que esta acción puede plantearse en forma conjunta con la de recomposición colectiva porque los intereses son distintos. Por ejemplo, el particular puede demandar a la fábrica que arroja metales al agua, para que limpie los cauces y al mismo tiempo pedir que se le indemnice por las enfermedades que ha contraído al tomar el líquido. De esta manera, la indemnización que consiga por reparación no le pertenecerá y deberá destinarse directamente al Fondo, pero sí podrá cobrar los daños que le son propios (gastos de curación, remedios, daño moral en nuestro ejemplo). Los daños a reclamar (1348) , fuera de la mencionada recomposición, se rigen por los principios generales y pueden consistir en: a) daño emergente, por ejemplo, destrucción de la tierra, afectación del paisaje, costo de limpieza; b) lucro cesante, como ser el costo de las actividades alternativas que no se pueden realizar por la contaminación, como ser el turismo, pesca, caza; y c) daños morales, como ser las molestias o padecimientos causados, incluso enfermedades. La doctrina se pregunta si además no es posible hablar de daño moral por el solo deterioro ecológico (1349) , por la lesión al derecho a gozar de un medio ambiente sano (1350) , equilibrado y apto para el desarrollo humano, como dice el art. 41 Ver Texto CN, Por ejemplo, ¿puede un tucumano demandar a una empresa que instaló torres de alta tensión en Tafí del Valle, si eso le produce un daño moral por alteración del paisaje? ¿Tiene acción un porteño contra el Estado por el daño moral que le causa la inactividad en descontaminar la vergenza nacional que es el Riachuelo, por saber que aunque pasen los años, esa
cloaca pestilente seguirá manteniendo su lozanía? La cuestión fundamental es si el derecho a un medio ambiente sano, es un derecho de titularidad individual o un principio constitucional que no asigna a ningún sujeto en particular situaciones jurídicas protegidas. Jurídicamente la opción es de hierro: si es un derecho de titularidad individual no hay razones para no pagar el daño moral. Económicamente se opina lo contrario, ya que estas indemnizaciones serían muy costosas, quizás frívolas y por ser tan novedosas plantearían no poca inseguridad jurídica, con la salvedad de que no indemnizar nunca ni en ninguna circunstancia el daño moral causado por la violación del derecho a un medio ambiente sano conspira claramente contra la función preventiva de la responsabilidad civil (1351) .
2.3. Legitimación activa por daños al medio ambiente Pueden demandar los daños al medio ambiente, según el art. 30 Ver Texto de la ley que reproduce el art. 42 Ver Texto de la Constitución (1352) , en forma colectiva: 1) El afectado. La gran novedad que introduce la ley y que quizá no ha sido dimensionada, es la legitimación que tiene "la persona directamente damnificada por el hecho dañoso", para deducir la acción colectiva de recomposición o de indemnización sustitutiva. La redacción de la ley es criticable, porque debió decir la persona que sufre un daño directo, porque al hablar de damnificado directo no podrían demandar aquellas personas que han sufrido la pérdida de un familiar, y no creemos que ello haya sido la intención del legislador. Debe, pues, la legitimación del damnificado directo interpretarse con criterio sumamente amplio, comprendiendo a todo el que ha sufrido un perjuicio. La reforma es plausible, porque en nuestro derecho carecemos de normas como las que tienen en Estados Unidos, en que un grupo de personas puede iniciar una acción de clase, o en España una acción colectiva (prevista para los consumidores) (1353) . Para el daño ambiental, dichas normas ya no hacen falta, porque la legitimación activa se ha ampliado mucho más. El afectado es, por ejemplo, la persona que sufre una enfermedad respiratoria por la suciedad del aire, o adquiere leucemia por el PCB presente en los transformadores de energía eléctrica, o sufre alguna alteración genética por radiactividad. La legitimación del particular tiene una única limitación, cual es la de reclamar únicamente por "el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción". 2) El Defensor del Pueblo de la Nación, por ejemplo, tiene legitimación procesal para "la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, u omisiones de la Administración...". Además, en el art. 43 Ver Texto se amplían las facultades de intervención del Defensor del Pueblo para plantear la acción de amparo incluso contra actos de particulares: "...contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general..." Creemos asimismo que la acción del Defensor del Pueblo puede ir más allá de la recomposición ambiental, que será destinada al Fondo de Recomposición ambiental, pudiendo reclamar los daños particulares, como ya lo hizo en un leading case, aplicable por analogía a este caso, en el que demandó a una empresa proveedora de energía eléctrica de la ciudad de Buenos Aires por un apagón de varios días (1354) . El Defensor no reclamó por todos los daños concretos, sino que probó la relación causal entre la actuación de la empresa y el apagón. Luego, en el mismo juicio y por la vía de ejecución de sentencia, las partes están habilitadas para probar cada una los daños particulares. No estamos diciendo que el Defensor del Pueblo pueda cobrar una suma en concepto de daños y luego repartirla entre todos los damnificados, sino que su actuación libera de la parte más pesada a los particulares, como es la prueba de los presupuestos de responsabilidad civil, exceptuando el daño. Además, de esta manera se incentiva a que las víctimas reclamen los daños por la reducción de costos y tiempo, con la consiguiente descompresión de los tribunales. Por otro lado, al Defensor del Pueblo le resulta más fácil, por los medios que posee, enfrentarse a las grandes compañías que suelen causar los daños. 3) Las asociaciones. En el art. 43 Ver Texto la Constitución también legitima para los mismos derechos que los que mencionamos respecto al Defensor del Pueblo, legítima a las asociaciones que "...propendan a estos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización". En estos casos, la actuación de la asociación puede ser idéntica que la del Defensor del Pueblo y limitarse a probar la relación causal para que luego cada damnificado pruebe los daños. La asociación, al igual que el Defensor del Pueblo, no puede reclamar los daños por recomposición colectiva para sí y luego realizar los trabajos que fueren necesarios. La condena que obtenga será destinada y administrada por el Fondo de Compensación Ambiental. La asociación podría fundarse únicamente con el objeto de lograr la recomposición del ambiente, porque el fin sigue siendo altruista. Lo que no podría darse, al menos por ahora, es que la asociación se constituya únicamente para reclamar los daños comunes.
4) El Estado nacional, provincial o municipal. El Estado puede reclamar tanto antes de haber efectuado la recomposición, como después. Incluso algunos fallos le reconocen el derecho a cobrar daño moral colectivo (1355) .
2.4. Legitimación pasiva por daño ambiental Pueden ser demandados por daños pasivos por el daño al medio ambiente: 1) El autor o causante de la contaminación, polución o degradación. A primera vista esto parece muy fácil, pero la realidad indica que a veces no es posible identificar con claridad al responsable porque se trata de dos o más personas. En algunos casos, porque se desconoce de dónde proviene la actividad dañosa, en otros, porque la causalidad no siempre es tan clara como tradicionalmente se exige. Ello nos lleva a dos reflexiones. Con respecto a la relación causal, el juez en muchos casos deberá contentarse con la probabilidad y no con la certeza, o por ejemplo, deberá mandar indemnizar el incremento del riesgo de daño que la contaminación ha supuesto. Con respecto a las posiblidades de coautoría, la ley tiene el siguiente sistema en el art. 31 Ver Texto , también de deficiente redacción (1356) : 1) Si son dos o más los responsables y es posible determinar la medida del daño aportado por cada uno, responderán únicamente lo que ha causado cada uno. Es una aplicación de las teorías del market share que vimos en el capítulo VI (1357) , o si queremos utilizar la terminología de nuestro Código, se trataría de una obligación simplemente mancomunada. 2) Si los contaminantes son más de dos y no puede identificarse la participación causal, la responsabilidad es solidaria "sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable". No alcanzamos a comprender cómo podrá el juez determinar el grado de participación, ex post de la condena solidaria, si no lo pudo determinar ex ante. Lo que sucederá es que por aplicación analógica los condenados solidarios se reclamarán entre sí en partes iguales, lo que conducirá a notorias injusticias. La solución está nuevamente en condenar a pagar en la medida de las posibilidades de contaminación de cada responsable, haciendo aplicación analógica del market share: que pague más la empresa que más posibilidades tiene de haber contaminado, salvo prueba clara en contrario. También cierta doctrina critica que la solidaridad recién nazca cuando exista imposibilidad de establecer la medida del perjuicio (1358) . Surge de inmediato la siguiente pregunta ¿estamos ante la misma obligación o ante una distinta? ¿si la obligación no es la misma cuál es la razón jurídica de la mutación? Nuestra respuesta es que la ley 25.675 Ver Texto ha consagrado una rara especie de novación legal por cambio del vínculo. En efecto la novación más común es la convencional por cambio de sujeto o de objeto. Pero también señala la doctrina la novación puede afectar al vínculo o de naturaleza, que es aquella que tiene lugar cuando "la obligación primitiva se extingue y en su reemplazo surge otra cuyo vínculo difiere del de la anterior" (1359) . Uno de los ejemplos que dan los autores citados es cuando "la obligación simplemente mancomunada se transforma en solidaria y viceversa". La novacion es legal cuando sus efectos se producen ministerio legis, con total abstracción de la voluntad de las partes, y aun en contra de su voluntad. Se menciona como ejemplos a la transformación de una obligación de dar cosas inciertas no fungibles en una obligación de dar cosas ciertas. En estos casos se prescinde del animus novandi. 2) El Estado cuando consiente o autoriza u omite el ejercicio del poder de policía y también por responsabiliad indirecta por hechos de los funcionarios. Se supone que el Estado debe velar por el bien común. Para eso está. Dentro del concepto de bien común pocas cosas son tan comunes y producen tanto bien como un medio ambiente saludable. Es, por otra parte, una obligación moral de los actuales ciudadanos hacia las futuras generaciones. El caso de omisión o funcionamiento anormal del poder de policía es claro y responde al principio de que incluso el Estado es responsable de los daños que cause por actos ilícitos. La reclamación producida por autorización es más problemática, porque se trata de un acto lícito. De todos modos, si una actividad autorizada contamina el ambiente deberá probarse la iregularidad de la autorización, pero no porque se llegue a un efecto no deseado dejará de ser responsable el Estado (1360) . 3) Funcionarios públicos por incumplimiento de funciones (art. 1112 Ver Texto ). El tema será tratado en abundancia en el capítulo XVIII, a donde nos remitimos. Por ahora sólo adelantamos que el funcionario es también responsable directo cuando por su culpa (cumplimiento irregular de la función) ha causado daños, lo que sucederá normalmente por omisión. 4) Las autoridades y profesionales de las personas jurídicas. El art. 31 Ver Texto de la ley 25.675 también hace extensiva la responsabilidad por daño ambiental cuando sea producido por personas jurídicas, "a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación". La duda que se nos plantea es cuando el responsable el daño ambiental sea causado por el estado. De acuerdo al texto de la ley, cuando la contaminación sea causada por acción u omisión del estado, sus autoridades deberían ser responsables, en la medida de su participación. El texto de la ley es sumamente
claro: no hay razón para que las autoridades del gobierno causante de la contaminación no respondan con su propio patrimonio. No hacemos comentarios sobre si está bien o mal, pero el art. 1112 Ver Texto ya hace responsable al funcionario por los daños que cause por cumplimiento irregular de sus funciones. Sin embargo la ley 25.675 es más exigente. En efecto, el art. 28 Ver Texto dice que "El que cause la contaminación será objetivamente responsable". La norma no parece dejar resquicios y se diferencia del art. 1112 Ver Texto que exige culpa del funcionario. En la responsabilidad medio ambiental la responsabilidad es objetiva por expresa disposición legal. Ese carácter objetivo parece que debe ser el de aplciación para la responsabilidad refleja de un director de sociedad anónima, Ministro o Secretario de Medio Ambiente, gobernador, presidente o cualquier profesional asesor. La única forma de mitigar la responsabilidad es que la propia ley no hace responsable a las autoridades, sino en la medida de su participación. Quedará entonces supeditada a demostración judicial si la participación alcanza al total o no. Pero la cuestión se complica aún más con el art. 31 Ver Texto que hace responsables solidarios a los cocausantes, cuando no fuere posible la determinación de la medida del daño "aportado por cada responsable". Es decir que en los casos de duda la autoridad de la persona jurídica, (pública o privada) puede llegar a responder con todo su patrimonio. 5) Las entidades financieras. Esta es una cuestión espinosa, pero ya está mencionada en el Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental de la Comunidad Europea, en donde se prevé la exoneración del agente financiero cuando no tiene el control operativo de la actividad contaminante. Algunos tribunales norteamericanos ya han hecho responsables a los bancos por la contaminación (1361) . La razón de responsabilizar a la entidad financiera por la contaminación en que incurren sus clientes con los créditos otorgados, debe ser aclarada. En primer lugar, la responsabilidad debe acotarse sólo a aquellos créditos concedidos para actividades de incidencia ambiental y no a todo crédito que una entidad financiera otorgue. En segundo lugar, el incumplimiento de normativas nacionales o internacionales (ya casi ningún organismo internacional presta dinero sin previo estudio de impacto ambiental) que exijan las auditorías ambientales previas, es suficiente para responsabilizar al banco. En tercer lugar y en aquellos casos en que no hubiese exigencia legal de un estudio previo, pero la auditoría ambiental tuviese un costo inferior a la reducción del daño medioambiental esperado, es obvio que el banco incurre en culpa y debe ser obligado a pagar solidariamente. Finalmente, el banco es responsable en aquellos casos en que controla la actividad, como p. ej. cuando designa miembros en el directorio que forman mayoría en el directorio o su participación accionaria es mayoritaria.
2.5. Otras cuestiones La ley, además de consagrar disposiciones de fondo, tiene otras normas procesales, como ser que el principio dispositivo es dejado de lado para consagrar fuertes facultades inquisitivas a cargo del juez. Así, el magistrado "podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general". Incluso se preveía la posibilidad de que el juez extendiera su fallo a cuestiones no propuestas por las partes, pero ha sido vetado. En cuanto a las medidas de urgencia, pueden solicitarse en cualquier estado del proceso como cautelares y, lo que es una novedad, aun sin petición de parte (art. 32Ver Texto , segundo párrafo). Se regula también que los dictámenes emitidos por organismos del Estado tienen el valor de prueba pericial, con el debido derecho a impugnación. En cuanto a la litispendencia, el art. 30 Ver Texto dispone que el primero en deducir demanda por daño ambiental coletivo impide que otro legitimado lo haga, lo que a veces puede no ser muy conveniente cuando esta persona no litiga adecuadamente (1362) o no tiene los medios para hacerlo. El contrapeso de esta limitación son las facultades inquisitivas de los jueces. Novedad importantísima es también que la cosa juzgada, cuando la acción prospera, tiene efectos erga omnes y no solo entre las partes. Además, hay un apartamiento del principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada cuando la acción es rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias. Esta última disposición se justifica plenamente porque los litigios por medio ambiente suelen ser muy dificultosos y muy caros, además de que, normalmente, quien está en mejores de condiciones de probar es el contaminante y no lo hace. De esta manera, al no cerrarse definitivamente el litigio los legitimados activos podrán volver a la carga una vez que tengan más medios de prueba.
2.5.1. Antijuridicidad. Causalidad. Daño Los requisitos generales de la responsabilidad civil también deben darse en la responsabilidad ambiental, lo que nos obliga a formular las siguientes aclaraciones. En torno al requisito de la antijuridicidad el mayor problema lo provoca la existencia de una autorización para realizar la actividad. Si esa autorización no se respeta, no hay mayores problemas y el daño es antijurídico en sentido objetivo. Ahora bien, si hay observancia de la reglamentación, de acuerdo con los requisitos generales ya estudiados esa mera autorización administrativa no implica un bill de indemnidad y se debe indemnizar si pese al permiso, los daños eran previsibles o evitables (1363). Ello nos parece que es impecable y válido para los daños a través del ambiente. En cuanto al daño al ambiente o daño ambiental en sentido estricto, si bien la solución pareciera ser a priori distinta y que quien cuenta con una autorización administrativa tiene un derecho a contaminar, creemos que la situación debe resolverse a partir de los principios enunciados en el art. 4ø Ver Texto de la ley, en especial el principio de desarrollo sustentable, el de responsabilidad y el de progresividad. En nuestra opinión, si bien el generador de contaminación es responsable de los costos de acciones preventivas y correctivas de recomposición, ello debe ser entendido en función del principio de progresividad. Por esta razón si una empresa obtiene permiso para contaminar hasta cierto nivel, no podrá ser obligada a recomponer, siempre que no sea posible desarrollar la misma actividad contaminando menos. En cuanto a la causalidad, no hay razones para apartarse de la regla de la causalidad adecuada pues no hay norma al respecto, pero lo cierto es que hay algunos dilemas interesantes, como, p. ej., la causalidad acumulativa, cuando la contaminación de una empresa es irrelevante, pero sumadas todas son letales para un cauce de agua; o bien una causalidad complementaria si dos empresas contaminan con emanaciones que separadas son inocuas pero combinadas producen una reacción que desata gravísimas consecuencias ambientales. Respecto del requisito del daño, nos remitimos a lo expresado anteriormente en la introducción al tema del daño ambiental.
2.5.2. Fundamento. Eximentes. El fundamento de la responsabilidad es objetivo (1364) (art. 28 Ver Texto ) y, aunque la ley no lo menciona, el factor de atribución es el riesgo, o como dicen algunos autores "el incumplimiento por acción u omisión, del deber de preservar y/o recomponer el ambiente negativamente afectado" (1365) . En cuanto a las eximentes, dada la importancia del bien protegido la responsabilidad es sumamente severa. El contaminante sólo se exime "acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder". Es decir que para eximirse de responsabilidad se deben dar las siguientes condiciones en forma conjunta: a) Que se hayan tomado todas las medidas para evitar el daño. b) Que no exista culpa concurrente del responsable. c) Que exista culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder.
2.5.3. Seguro. Prescripción La ley 25.675 obliga en su art. 22 Ver Texto a contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir...". La intención es loable y tiende a efectivizar la protección del medio ambiente y evitar que la insolvencia de la empresa contaminante torne ilusorio el derecho de todos. Sin embargo, se nos ocurren dos objeciones que complican la asegurabilidad. La primera es que según el principio de responsabilidad ambiental hay ausencia del elemento aleatorio, pues, a pesar de que las emisiones estén autorizadas, lo mismo se responde; la segunda es que el riesgo a pagar puede ser incalculable, pues la diligencia no exime y en la legislación argentina para los casos dudosos los responsables son solidarios. En cuanto a la prescripción el plazo es de dos años aplicable a las obligaciones extracontractuales. La particularidad que presenta la prescripción es el cómputo del inicio del término. La regla es que debería iniciarse desde que el agraviado tuvo conocimiento o debió tenerlo del daño. En los casos de daños permanentes, cuando el acto dañoso se produce en un solo momento, pero sus consecuencias se prolongan con el tiempo, como sería el caso de un desmonte no autorizado, el vertido de líquidos
industriales a un río que mata los peces o envenena el ganado río abajo, la prescripción corre a partir de la fecha del daño. En cambio, en los casos de daños continuados, es decir aquellos de producción sucesiva o ininterrumpida, como sería por ejemplo el caso de emanaciones tóxicas diarias, la fecha de inicio se debería fijar a partir de su verificación total y definitiva (1366) .
2.5.4. La falta de reglamentación del Fondo de Compensación Ambiental Tal como hemos dicho, el Fondo de Compensación Ambiental todavía no ha sido reglamentado. La situación actual es pues anómala, ya que por un lado existe una disposición constitucional y una ley dictada en su consecuencia, la 25.675 Ver Texto , que obligan prioritariamente a recomponer, y por el otro hay una omisión de nada menos que de la reglamentación de la organización y funcionamiento del ente estatal encargado de la administración de las indemnizaciones sustitutivas cuando la recomposición no fuere posible. Cuando el responsable puede realizar él mismo la recomposición ambiental, podríamos decir que, al menos en teoría, la falta de reglamentación del Fondo de Compensación Ambiental, no tendría mayor relevancia pues el objetivo constitucional y legal se cumpliría. Pero llegar a esa conclusión puede darse de frente con la realidad de la organización de un juzgado de cualquier provincia argentina, que no siempre tiene el personal capacitado ni los conocimientos necesarios para el seguimiento y control de la efectiva recomposición ambiental. La situación es más grave aun, si la recomposición no es técnicamente factible y el juez debe condenar al pago de la indemnización sustitutiva a que alude el art. 28Ver Texto . Si no hay Fondo ¿Dónde se depositan esos fondos, sobre todo teniendo en cuenta que ningún magistrado tiene facultades reglamentarias de una ley nacional? Al respecto pueden ensayarse varias respuestas: Primero: La falta de reglamentación del Fondo impide al juez conceder este tipo de indemnización y por lo tanto debe rechazar la demanda. Es decir ante la omisión reglamentaria no se cumple con el mandato constitucional. Nos parece inaceptable. Segundo: El juez debe condenar y ordenar el depósito de la suma en una cuenta a su nombre en el Banco de la Nación Argentina u oficial de la provincia respectiva, imputando el destino de esos dineros al Fondo de Compensación Ambiental cuando el mismo se creare. Al mismo tiempo debe comunicar a los máximos responsables del medio ambiente de las jurisdicciones afectadas sobre la apertura e imputación de dicha cuenta. Incluso, nos parece que el juez debe poner a disposición de las autoridades respectivas esos fondos con la condición de que en un determinado tiempo se reglamente el Fondo de Compensación Ambiental, bajo apercibimiento de disponer él mismo la entrega a la parte actora (ej. el afectado, una ONG, o el mismo Estado provincial, nacional o municipal) para que realicen por su cuenta la recomposición del medio ambiente, bajo control judicial. Esta segunda solución, si bien no es perfecta pues lo ideal sería la reglamentación de la ley, es la única que permite cumplir con la Constitución y el deber de recomponer que impone. Las cuestiones medioambientales son graves, no involucran sólo a los causantes sino que hay una clara injusticia intergeneracional cuando el ambiente que se degrada en la actualidad repercute sobre los que están por venir. Por eso el juez debe actuar, con toda la prudencia del caso, utilizando al máximo sus facultades para lograr que los objetivos que persigue la ley se cumplan.
(1321) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 542. (1322) La presunción es iuris tantum. De todos modos la jurisprudencia también interpreta que por ser mayores se independizan, forman otra familia, y viven de su oficio y profesión, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 22/10/2003, "Socolosky, Hugo R. y otro v. Secretaría de Inteligencia del Estado y otro" [J 20051865], con nota de MORELLO, Augusto, "La vida humana y su valor", JA 2005-III-248. (1323) Ver cap. IV, õ II, 1.1. (1324) Bustamante Alsina negó en las primeras ediciones de su Teoría general de la respon-sabilidad civil la legitimación del concubino, para finalmente aceptarla porque "no es contrario a ley admitir excepcionalmente una indemnización cuando se afecta un interés que sin ser legítimo tampoco es ilícito ni inmoral. Es admisible, como solución de equidad en casos concretos y dentro de determinadas condiciones de hecho, una reparación del daño que, de no contemplarse, conduciría a un resultado inicuo o groseramente injusto" (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 551). (1325) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 549.
(1326) DE CUPIS, Adriano, El daño..., cit., ps. 641, 644 y 645. (1327) VINEY, Genévieve - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 136. (1328) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1085 Ver Texto ", cit., p. 188. (1329) En ese caso la fecha de la boda estaba fijada para el día siguiente al accidente fatal. STJ La Pampa, sala A, 2/7/1996 ("Bellido, Gabriela Alejandra v. Cermeli, Andrés Norberto s/proceso sumario [daños y perjuicios]", ED 172-243, con nota de Borda, Guillermo A., "Muerte del novio en accidente de tránsito"). (1330) Supra cap. V, õ IV, 1.1. (1331) Por ejemplo, el inquilino de un departamento tiene legitimación para cobrar los daños producidos a la unidad que alquila por filtraciones provenientes de otro departamento (C. Nac. Civ., sala H, 25/3/2003, "Ambrosoni, Jorge D. v. Consorcio de Propietarios Pasteur 346/350 y otros", LL 2003-B-145). (1332) C. Nac. Civ., sala F, 1/9/2003, "Rangogni, Roberto A. v. Consorcio de Propietarios Montevideo 368 de Capital Federal" [J 30011971], LL 2004-A 299. En este caso, si bien no se ordenó el pago de los daños sí se condenó al consorcio a efectuar las reparaciones. (1333) C. Nac. Com., sala C, 24/4/1996, JA 1997-II-180 [J 971342], "Carellano, María A. v. Melamud, Segismundo y otro". (1334) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. I, õ 40. (1335) La mayoría de los datos de este acápite han sido tomados de dos artículos formidables de Juan Antonio Ruiz García y Pablo Salvador Coderch (RUIZ GARCÍA, Juan Antonio - SALVADOR CODERCH, Pablo, "El pleito del tabaco en los EE.UU. y la responsabilidad civil. I. Presupuestos económicos, epidemiológicos, culturales y legales", enwww.indret.com, Barcelona, julio de 2002; y RUIZ GARCÍA, Juan Antonio - SALVADOR CODERCH, Pablo, "El pleito del tabaco en los EE.UU. y la responsabilidad civil. II Presupuestos económicos, epidemiológicos, culturales y legales", en www.indret.com, Barcelona, octubre de 2002). Estos juicios fueron iniciados por los fiscales de Estado de los distintos estados para recuperar los gastos efectuados en los hospitales públicos donde la atención por enfermedades derivadas del consumo de tabaco ocupa un lugar preponderante. (1336) United States District Court, Eastern District of New York. "The European Community et. al. v. R. J. R. Nabisco et al.", El texto de la demanda puede verse enhttp//:www.tobacco.neu.edu/extra/hotdocs/ec_v_rjr02.pdf (1337) "El pleito del tabaco. I.", cit. También puede verse el informe del US Surgeon General, US Department of Health and Human Services, Reducing Tobacco Use: A Report of the Surgeon General-Excecutive Summary. Atlanta, Georgia: US Department of Health, and Human Services, Centers for Disease Control and Prevention, National Center for Chronic Disease Prevention and Heal Promotion, Office on Smoking and Health, 2000, en http: www.cdc.gov.7tobacco/sgr_2.000/execsumm.pdf. (1338) Según el reporte 2000 de David Satcher, Surgeon General de los Estados Unidos, cada año 1.000.000 de jóvenes se inicia en el hábito de fumar, y 400.000 personas mueren en ese mismo año por causas atribuibles al tabaco en los Estados Unidos. Globalmente hablando, incluidos los Estados Unidos, en el mismo informe se calcula que para el año 2030 las muertes por tabaco ascenderán a 10.000.000 de personas, de las cuales 7.000.000 vivirán en países no desarrollados (http:www.cdc.gov.7tobacco/sgr_2.000/execsumm.pdf). (1339) C. Nac. Civ., sala K, 23/12/2003, "COMI. Coop. Ltda. de Provisión en el Área de Salud v. Institución Cultural de Recreación Judía Tzavta", JA 2004-I-234 [J 20040799]. (1340) C. Nac. Civ., sala K, 5/2/2002, "Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Galván, Norma B. y otros", LL 2003-C-846. (1341) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 20/2/2001, "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires v. Hourcade, Luis O.", JA 2001-IV-311 [J 20013329]. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 252, nro. 556. (1342) PASTORINO, Leonardo F., "El daño ambiental en la ley 25.675 Ver Texto ", JA 2004-II-1304 [D 0003/010618]. (1343) ÁLVAREZ LATA, Natalia, "El daño ambiental. Presente y futuro de su reparación (I)", en Revista de derecho privado, noviembre 2002, p. 789. (1344) Tales son las preguntas que se formula prestigiosa doctrina respecto al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental de la Unión Europea, SALVADOR CODERCH, Pablo - GÓMEZ POMAR, Fernando ARTIGOT I GOLOBARDES, Mireia - GUERRA AZNAR, Yolanda, "Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental", en www.indret.com, 4/00, ps. 5 y 6. (1345) El Fondo todavía no existe porque no ha sido reglamentado.
(1346) CASSAGNE, Juan C., "El daño ambiental colectivo", LL 2004-E-1426. (1347) VALLS, Mario, "La ley 25675 Ver Texto General del Ambiente..." cit., p. 1301. (1348) La jurisprudencia del Tribunal Supremo de España, registra algunos casos de daño ambiental amplio o a través del ambiente: emanaciones de sustancias contaminantes, que provocan daños en los predios vecinos a una central térmica (STS de 12 de diciembre de 1980, RJ 4747); o que producen pérdidas en las plantaciones de cítricos de la finca vecina a la fábrica contaminante (STS de 17 de marzo de 1981, RJ 1009; 14 de julio de 1982, RJ 4237); muerte de cabezas de ganado por intoxicación a causa de vertido de sustancias contaminantes (STS de 5 de abril de 1960, RJ 1670; 31 de enero de 1986, RJ 444); daños en las fincas agrícolas debido a emanaciones contaminantes (STS de 15 de marzo de 1993; RJ 2283; 3 de octubre de 1991); daños en piscifactoría debido al recalentamiento de las aguas que implican la muerte de los alevines de trucha (STS de 16 de enero de 1982, RJ 8); daños que suponen la pérdida de valor de los terrenos y de los inmuebles por la contaminación o por el empeoramiento de las condiciones ambientales que los rodean (STS de 2 de febrero de 2001, RJ 1003). Fallos citados por ÁLVAREZ LATA, Natalia, "El daño ambiental. Presente y futuro de su reparación (I)", cit., p. 778. (1349) SALVADOR CODERCH, Pablo, et al. "Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental", cit., p. 12. (1350) ÁLVAREZ LATA, Natalia, "El daño ambiental. Presente y futuro de su reparación (I)", cit., p. 786. (1351) SALVADOR CODERCH, Pablo, et al. "Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental", cit., p. 12. (1352) La remisión al art. 43 Ver Texto se refiere a la acción de amparo, por lo que juzgamos que no es taxativa sino enunciativa. (1353) MARÍN LÓPEZ, Juan José, "Las acciones de clase en el derecho español", en www.indret.com, julio 2001. (1354) C. Nac. Civil y Com. Fed., sala 1ª, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur SA", JA 2000-III-223. (1355) C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 22/10/1996, "Municipalidad de Tandil v. Transportes La Estrella SA y otro", JA 1997-III-224 [J 973116]. (1356) La ley dice que "Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente...". El error está en la conjución disyuntiva "o" cuando lo que correctamente debió decirse es "y", que es más ajustado al sentido correcto que quiso dársele al texto. (1357) Supra cap. VI, õ IV 4. (1358) PASTORINO, Leonardo F., "El daño ambiental...", cit., p. 15. (1359) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Gustavo, Obligaciones, t. III, cit., p. 503. (1360) PASTORINO, Leonardo F., "El daño ambiental...", cit., p. 16. (1361) "United States v. Fleet Factors", 901 F. 2d. 1550 (11th Cir. 1990); "State of New York v. Shore Realty Corporation", (759 F. 2d 1032 (2d Cir. 1985), cits. por SALVADOR CODERCH et. al. "Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental", cit., p. 10. (1362) VALLS, Mario "La ley 25.675 Ver Texto ...", cit., p. 1302. (1363) Esto se hace evidente en materia de inmisiones, por ejemplo. (1364) VALLS, Mario, "La ley 25675 Ver Texto ...", cit., p. 1301. (1365) CASSAGNE, Juan C., "El daño ambiental colectivo", cit., p. 1430. (1366) Así se decidió STS 11 de febrero de 2002, RJ 3106.
3. Legitimación pasiva: contra quién se debe dirigir la acción La reclamación de los daños sufridos puede ser dirigida contra: a) Autor del hecho. Al igual que el damnificado directo, el autor es el sujeto responsable por excelencia. En los cuasidelitos (art. 1109 Ver Texto ) autor del hecho es aquel que ha causado el daño por su culpa o imprudencia. En los delitos es aquel que ha procedido con la intención de dañar (arts. 1072 Ver Texto y 1081 Ver Texto ).
b) Consejeros y cómplices. El art. 1081 Ver Texto equipara a los consejeros y cómplices con el autor a los efectos de la responsabilidad civil. Por cómplices debe entenderse a todos aquellos que "prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin el cual no habría podido cometerse" (art. 45 Ver Texto , CPen.) El consejero es lo que se conoce en lenguaje penal como instigador o autor intelectual, es decir "quien hubiese determinado a otro directamente a cometerlo". El instigador abarca no solamente a aquellos casos en que el delito sólo puede cometerse por medio de la instigación, como el suicidio (art. 83 Ver Texto ), sino todos los demás delitos, cualquiera sea el móvil. c) Encubridor. El encubridor, esto es quien sin "promesa anterior al delito" (art. 277 Ver Texto , CPen.) no denuncia el hecho, o hace desaparecer pruebas, oculta a los delincuentes o guarda los elementos sustraídos, etc., no es equiparable al autor del hecho, y comete un delito distinto. En opinión de Trigo Represas que compartimos, el encubridor responde sólo por lo que ha causado su propio delito y no por el que encubre (1367) . d) Pluralidad de responsables. Cuando los responsables son más de uno, tanto para delitos (art. 1081 Ver Texto ) como para cuasidelitos (art. 1109 Ver Texto ), la obligación es solidaria, por lo cual la víctima puede demandar por el total a cualquiera de ellos. e) Responsabilidad colectiva. El tema será tratado en el punto que sigue. f) Propietario o guardián de la cosa. En los casos de daños causados "con" las cosas y "por el riesgo o vicio de la cosa", puede demandarse al dueño o guardián cuyos conceptos ya hemos dado anteriormente. g) Beneficiario del delito. Según el art. 32 Ver Texto , CPen.: "El que por título lucrativo participare de los efectos de un delito, estará obligado a la reparación hasta la cuantía en que hubiere participado". Es el caso típico de los revendedores o reducidores de cosas robadas. Responde de los daños en la medida en que se hubiere enriquecido con el delito (1368) . h) Tercero responsable por el hecho de otro. Podemos mencionar al padre, tutor, curador, principal por el hecho del dependiente. La particularidad está dada porque el damnificado puede demandar al autor y al responsable en forma conjunta o indistinta. La responsabilidad es in solidum o concurrente. i) Sucesores universales. De acuerdo al art. 1098 Ver Texto , "La acción por las pérdidas e intereses que nace de un delito, puede deducirse contra los sucesores universales de los autores y cómplices, observándose, sin embargo, lo que las leyes disponen sobre aceptación de las herencias con beneficio de inventario". El sucesor universal continúa la persona del fallecido, por lo tanto hereda sus bienes y sus deudas (art. 3417 Ver Texto ). Como la herencia se presume aceptada con beneficio de inventario, esto significa que con los bienes recibidos se pagarán las deudas, pero el acreedor no podrá dirigirse contra los bienes propios del heredero. Los sucesores a título particular (legatario) no responden por las deudas del causante. j) Asegurador del responsable. Cuando el responsable ha celebrado un seguro de responsabilidad civil, la compañía puede ser traída al proceso de dos formas. Puede ser citada en garantía "hasta que se reciba la causa a prueba", tanto por el asegurado como por la víctima. Pero también la jurisprudencia ha reconocido que el damnificado tiene una acción directa contra la compañía de seguros. k) Daños al consumidor. Respecto de los daños que experimenta el consumidor por los defectos en los productos o servicios, trataremos el tema en el capítulo XVI al cual nos remitimos. l) También pueden mencionarse a los sujetos previstos en los casos de responsabilidad por riesgo agravado como el explotador de la central nuclear, el generador, el operador y el transportista de residuos peligrosos.
4. Supuesto de daño colectivo
4.1. Concepto Un caso muy particular de legitimación pasiva se da en los casos de daño colectivo o responsabilidad colectiva. Son los casos en los cuales la víctima no sabe quién fue, pero sabe a qué grupo pertenecía el autor o, como dice Ángel Yágez, el daño "que con seguridad se sabe que ha sido producido por uno de los miembros del grupo o colectividad, pero ignorándose cuál de esos miembros ha sido el autor del resultado lesivo" (1369) . En nuestro derecho existe una única norma que prevé este tipo de responsabilidad, y de allí se ha hecho una interpretación analógica para supuestos no previstos. En efecto, el art. 1119 Ver Texto , última parte,
dice que los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, responden por las cosas "arrojadas a la calle... o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer" y que "Cuando dos o más son los que habitan la casa, y se ignora la habitación de donde procede, responderán todos del daño causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él solo será responsable". La norma del art. 1119 Ver Texto es complementada por la del art. 1121 Ver Texto , que dice que cuando fuesen "dos o más los padres de familia, o inquilinos de la casa, no serán solidariamente obligados a la indemnización del daño; sino que cada uno de ellos responderá en proporción a la parte que tuviere, a no ser que probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente, y en tal caso sólo el culpado responderá del daño". Pero además de las cosas que nos pueden caer en la cabeza de un edificio hay otros ejemplos de dañosidad tan corrientes como ése, como son los causados por las manifestaciones, huelgas, piquetes, actos de vandalismo, represión policial, accidentes de caza, etcétera. Una disposición que llega a una solución idéntica contiene el Código Penal, es el delito de homicidio por lesiones en riña, legislado en el art. 95 Ver Texto , que dice: "Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 Ver Texto y 91 Ver Texto , sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido..." [La bastardilla es nuestra]. Esta disposición ingresa al ámbito civil para el caso de que fueren condenados dos o más personas por este delito. Como la sentencia condenatoria hace cosa juzgada en sede civil tanto respecto de la culpa como de la existencia del hecho, los copartícipes no podrán alegar no haber participado en la riña que terminó en homicidio. De esa manera, según enseña prestigiosa doctrina, los clásicos elementos de la responsabilidad civil se predicarán respecto de alguno o algunos (antijuridicidad, relación de causalidad, daño y factor de atribución); pero de los restantes sólo podremos hablar de la existencia de daño (1370) . La obligación de reparar el daño no necesitará que esté probada su culpa, ni la relación de causalidad; bastará la participación en el grupo que causó el daño.
4.2. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil La cuestión fue tratada especialmente en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Buenos Aires (1371) , donde se llegó a las siguientes conclusiones: "El derecho vigente reconoce como única especie la responsabilidad colectiva. Se entiende por tal la que se funda en la existencia de un daño cuya autoría permanece en el anonimato y que posibilita la liberación de los sindicados como responsables mediante la identificación del causante del daño. Dicha responsabilidad es subsidiaria". En cuanto a los requisitos para que exista este tipo de responsabilidad, por mayoría se votó: 1) falta de identificación del autor del daño, 2) existencia de un grupo de personas como autores posibles, 3) factor de atribución. El factor de atribución es el riesgo (1372) o la culpa, lo cual fue votado por mayoría. La razón de la diferencia es que en algunos casos la actuación del grupo conlleva riesgos (1373) , como ser una barrabrava o una turba; y en otros no, como un grupo de oración o una marcha de silencio, en los que parece que lo más justo es que los daños se atribuyan con culpa. Las eximentes son: 1) la identificación del causante del grupo y las restantes circunstancias que destruyen el nexo causal. La imposibilibidad de haber causado el daño constituye falta de integración del grupo. 2) La falta de culpa, en los casos de responsabilidad subjetiva. Finalmente, en cuanto a la forma de responder para la mayoría, en opinión que compartimos atento al texto claro del art. 1121 Ver Texto , la obligación es mancomunada (1374) . El gran problema que tiene la obligación mancomunada es que en el Código de Vélez ha sido pensada para grupos minúsculos, como una partida de caza, o fácilmente indentificables, como los propietarios de un edificio de departamentos. Pero en un grupo de mil personas, por ejemplo, la responsabilidad que le toca a cada uno es de un milésimo, lo que obliga a la víctima a identificar a por lo menos cien para cobrar el 10% de los daños. Por eso los nuevos códigos prevén la responsabilidad solidaria (1375) . Sin embargo, se aprobó una propuesta de lege ferenda que consiste en responsabilizar en forma solidaria a los grupos riesgosos, obligándolos a la reparación integral. La propuesta legislativa también nos parece acertada porque significa un freno a formas de dañosidad que han adquirido un gran auge en nuestros días. La modificación propuesta permitirá responsabilizar a los dirigentes de los grupos, que ya no podrán escudarse en el anonimato para no responder. En esa línea el proyecto de Código de 1998, tomando este antecedente, propone regular la responsabilidad colectiva en dos artículos que transcribimos a continuación: Art. 1672 Ver Texto : "Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa suspendida, o es arrojada una cosa, todos los propietarios y ocupantes de esa parte del edificio responden solidariamente del daño que ella causa. Sólo se libera quien demuestra que no participó en su causación". Art. 1673 Ver Texto : "Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad
mediante la cual se crea un peligro extraordinario para la persona o para los bienes de terceros, todos sus integrantes responden solidariamente del daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no participó en su causación."
4.3. La teoría de la cuota de mercado (market share) La cuestión de la incerteza sobre la identidad del causante de los daños, o causalidad alternativa (cualquiera pudo haber sido el causante, pero no hay prueba acabada de la autoría), ha sido particularmente debatida por la jurisprudencia norteamericana, desde donde se ha expandido a otros sistemas jurídicos. El primer caso que se aproximó al problema es el célebre "Summers v. Tice" (1376) , que trataba sobre uno de los supuestos más comunes de responsabilidad colectiva: el accidente de caza. En ese juicio el actor y otras dos personas estaban cazando con armas y cartuchos idénticos. Sucedió que éstos dispararon simultáneamente al mismo pájaro y el tercero fue herido en un ojo, sin que pudiera determinarse cuál de ellos era el causante. La cuestión no se había planteado hasta el momento en el common law, por lo que el tribunal resolvió que procedía una inversión de la carga de la prueba: los dos demandados que habían efectuado el disparo eran responsables, a menos que probaran de cuál arma salió el tiro. La responsabilidad fue asimismo impuesta en forma solidaria ( joint and severall liabitity). El motivo enseña Dobbs (1377) fue que la Corte interpretó que los victimarios, al haber actuado en forma negligente, crearon un estado de duda sobre la causa o arruinaron la prueba que de otra manera hubiese hecho responsable a uno u otro, por lo que en vez de que sea el actor quien soporte el daño, como una medida de política (a matter of policy) es más justo que sean los demandados quienes soporten el daño. El criterio de "Summers v. Tice" tenía la contra de que exigía la demostración de culpa ( negligence) de todos los partícipes, por lo que dejaba en indefensión al actor que no pudiera probarla respecto a todos. Esto fue subsanado en el caso "McMillan v. Mahoney" (1378) , en el que dos niños jugaban con sus rifles y el balín de uno de ellos hirió a un tercero, quien demandó basándose en que uno de los dos niños había incurrido en culpa. El tribunal resolvió el caso con la creación judicial de laactuación concertada, que quiere decir que cuando dos o más sujetos actúan en concierto, como plan o designio común, deben responder por la culpa del otro si se prueba que al menos a uno de ellos puede achacársele culpa. La actuación concertada ha sido aplicada también a los casos de responsabilidad por productos, llevándola al extremo de no requerir la prueba de que entre los fabricantes o los integrantes de la cadena de comercialización, "hubo un plan común para dejar de realizar las pruebas necesarias (del producto) o para no hacer las suficientes advertencias al consumidor, sino que lo que esta teoría sostiene es que el "concierto" consiste (para cada fabricante condenado) en no llevar a cabo esas pruebas o esos avisos fiándose de las pruebas realizadas por otro fabricante y beneficiándose de las técnicas de promoción y de mercado de cada uno de esos otros industriales" (1379) . Un caso de responsabilidad por productos, anterior a McMillan, es el también muy conocido "Hall v. E.I. du Pont de Nemours & Co." (1380) . En ese caso trece niños sufrieron heridas como consecuencia de accidentes (por separado aclaramos) producidos por la explosión de cápsulas de explosivos ( dynamite caps) y demandaron a los seis fabricantes nacionales de esos productos, quienes se defendieron diciendo que no podía invertirse la carga de la prueba como en "Summers", ya que no había certeza de que fueran ellos y no otros fabricantes nacionales no traídos a juicio -e incluso extranjeros- los que hubieran fabricado el producto nocivo. El asunto los hizo responsables aplicando una jurisprudencia que había nacido para ser aplicada a los casos de complicidad delictiva (1381) , incluso culposa como quienes corren una picada en una calle céntrica o en una autopista. El Tribunal encontró la ingeniosa solución de que si los actores demostraban que "era más probable que no" (more probable than not) que uno de los fabricantes hubiera manufacturado el producto, la carga se invertía y pesaba sobre los fabricantes probar que su dimamita no había sido la causante. Como vemos, es la misma solución que la ley argentina en el art. 1119 Ver Texto : si se prueba que la maceta pertenecía al edificio, los copropietarios tienen la posibilidad de eximirse si prueban quién causó el daño. Pero el caso más resonante no fue ése, sino "Sindell v. Abbott Laboratories" (1382) , del que ya hemos hablado anteriormente. Surge cuando las madres de las demandantes tomaron un medicamento, una droga llamada DES, para prevenir abortos espontáneos, el que una generación después produjo cáncer en sus hijas. Las hijas podían probar que sus daños se debían a la droga DES, pero no sabían y/o no podían probar cuál laboratorio la había fabricado. La solución fue que cada laboratorio pagó en proporción a la participación o cuota de mercado que tenía en ese momento (market share). Las reglas de la causalidad fueron reemplazadas por las de la estadística. El tribunal estimó que dicha reparación era justa porque ningún demandado pagaba más de lo que hipotéticamente pudiera haber causado, si bien concretamente podía no haber sido el causante del daño (1383) . La diferencia con los casos anteriores es que la teoría de la porción de mercado no hace responsable en forma solidaria, sino mancomunada. En el derecho argentino se aplicaría el art. 689 Ver Texto , inc. 2ø, teniendo como medida a "la causa de haberse contraído la obligación" y "a las relaciones de los cointeresados entre sí".
La teoría del market share, si bien es protectiva para los consumidores, no debe ser llevada a extremos. Para empezar, se basa en responsabilidad objetiva, por riesgo creado, lo que no implica que se presuma la causalidad. El fabricante demandado debe poder probar -o al menos reducir su participación-, cuando pueda demostrar que razonablemente el demandante no pudo haber consumido el producto, como sería el caso de un medicamento importado que no se comercializara en la Argentina.
795.
(1367) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. (1368) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 554.
(1369) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, "Actuación dañosa de los grupos", Prudentia Iuris, nro. 44, septiembre 1997, p. 139. (1370) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 835, nro. 1923. (1371) JA 1998-I-841. (1372) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 835, nro. 1923. (1373) Tal es la opinión de GESUALDI, Dora, "La responsabilidad colectiva", en Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1990, p. 148. (1374) GESUALDI, Dora, "La responsabilidad colectiva", cit., p. 152. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 837, nro. 1926. (1375) Así, el Código Civil de Quebec en el art. 1480 dice: "Cuando varias personas han participado en un hecho colectivo culposo que ocasiona un perjuicio, o cuando han incurrido en culpas distintas, cada una de las cuales es susceptible de haber producido el perjuicio, sin que sea posible, ni en un caso ni en otro, determnar quién lo ha causado efectivamente, todas ellas están obligadas solidariamente a la reparación del daño". El Código Civil de Holanda en su art. 166 dice que "Si un miembro de un grupo de personas causa injustamente un daño, y si el riesgo de causar ese daño debería haber prevenido a dichas personas sobre su conducta colectiva, ellas son solidariamente responsables si la conducta les puede ser imputada". (1376) "Summers v. Tice", 33 Cal. 2d 80, 199, p. 2d 1 (1948). (1377) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 427. (1378) "McMillan v. Mahoney", 99 NC App. 448, 393 SE 2d 298 (1990). (1379) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, "Actuación dañosa de los grupos", cit., p. 155. (1380) "Hall v. E.I. du Pont de Nemours & Co.", 345 F. Supp. 353 (EDNY 1972). (1381) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 936. (1382) "Sindell v. Abbott Laboratories", 26 Cal.Rptr. 132, 607, p. 2d 924 (1980) 3d, 588. (1383) "La justificación fundamental que adoptó el tribunal para tomar la decisión fue la de que establecer la responsabilidad del demandado por su cuota de mercado produce como consecuencia, a fin de cuentas, una responsabilidad para el demandado (cada uno de ellos) aproximadamente igual a los daños que ese mismo demandado causó en realidad" (DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, "Actuación dañosa de los grupos", cit., p. 154).
II. RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA PENAL. SISTEMA EN NUESTRO DERECHO
1. Conceptos generales Un mismo hecho puede ser un delito penal y a la vez causar daño, por lo que entrarán a funcionar los mecanismos del derecho penal y del derecho civil. El Estado ejercerá la pretensión punitiva para que se aplique la ley penal, tarea que normalmente cumplirá el fiscal en la mayoría de los delitos penales que son de acción pública. Si hubo delito penal pueden darse dos circunstancias. Si no hay daño, como puede suceder en los delitos de peligro, no habrá acción de responsabilidad civil. Pero si hubo delito, o más
propiamente si hubo una acción penal en movimiento y además daño, surge el problema de las relaciones entre la acción civil y la acción penal. Los problemas que se plantean no son pocos, pero a manera de ejemplo podemos mencionar a los siguientes interrogantes: ¿qué acción se ejerce primero?; ¿son independientes?; ¿qué valor tiene lo resuelto en sede penal?; ¿cuándo puede dictar sentencia el Juez civil?; ¿qué efectos tienen en sede civil ciertas resoluciones como ser el sobreseimiento o la falta de mérito?; ¿y los modernos institutos como la probation, qué influencia tienen en la reparación civil?
2. El principio de independencia Cuando un mismo hecho cae bajo las órbitas del derecho penal y del civil, el principio es el de independencia y está legislado en el art. 1096 Ver Texto : "La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal". De acuerdo al texto del Código Civil, la acción penal debería tramitar en sede penal y la civil en el fuero civil, por procedimientos separados y ante jueces distintos. Sin embargo, según Bustamante Alsina el art. 1097 Ver Texto consagra una excepción al principio de independencia cuando dispone que "La acción civil no se juzgará renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se entenderá que renunciaron a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber desistido de ella. Pero si renunciaron a la acción civil o hicieron convenios sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción criminal". El artículo debe ser analizado cuidadosamente porque es sabido que en la mayoría de los delitos que son de acción pública no es posible la renuncia a la acción, por la sencilla razón de que no pertenece al particular y no se puede renunciar a aquello que no se dispone. En un principio se interpretó que lo que quiere decir el artículo es que la víctima que ha renunciado a pedir los daños o los ha cobrado, no puede presentarse como querellante o actor civil en aquellos delitos de acción privada o dependientes de instancia privada. Pero sucede que en los delitos de acción privada el pago de los daños extingue la acción, por lo que luego prevaleció la opinión contraria en el sentido de no permitir la constitución en parte querellante incluso a los delitos de acción pública (1384) . Como toda renuncia, debe interpretarse con criterio restrictivo, por lo que únicamente se prohíbe intervenir en el proceso penal a quien ha renunciado, pero no a las otras víctimas o damnificados.
3. Coexistencia de acciones Tal independencia no es absoluta, como bien señala Trigo Represas, sino que más bien podría hablarse de una cierta interdependencia (1385) que se manifiesta en los casos de coexistencia de acciones, como lo legisla el art. 1101 Ver Texto que señala una restricción a la independencia absoluta de las acciones: "Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes: 1ø Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos"; 2ø En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada". El 1101 sienta el principio de primacía de lo penal sobre lo civil, lo cual es justificado para evitar el escándalo jurídico que significaría la posibilidad de sentencias contradictorias, por ejemplo, si el juez civil declarara que existe el hecho o que lo cometió el demandado y el juez penal sostiene todo lo contrario. Se otorga, entonces preeminencia a la acción penal, lo que no quiere decir que no pueda iniciarse demanda civil, sino que lo único que no podrá hacer el juez civil es dictar sentencia, porque el artículo dice claramente que no habrá condenación y no que se paralizará o impedirá el proceso civil a las resultas del penal.
3.1. Condiciones de aplicación del art. 1101 1101 Las condiciones para que se aplique el art. 1101 Ver Texto y se suspenda el dictado de la sentencia civil brevemente son: 1) Acción penal en trámite. Lo que significa que la acción penal debe haberse iniciado y no haber concluido. Para algunos autores es suficiente que exista una investigación policial para que se considere que hay acción penal en curso, así todavía no se haya imputado a nadie (1386) . La acción penal no debe
tampoco haber finalizado por sentencia definitiva firme, o por otras causales que extinguen la acción penal como la amnistía, prescripción, pago voluntario de la multa, etc., porque en esos casos no hay posibilidad alguna de resoluciones encontradas. Para que la acción penal se considere finalizada no deben quedar recursos suspensivos interpuestos (apelación, casación, recurso extraordinario). En cambio, si existen recursos no suspensivos como la queja por extraordinario denegado o el recurso de revisión, no habría acción penal en curso. En algunas jurisdicciones que tienen todavía la figura del sobreseimiento provisorio, se considera que no hay cuestión prejudicial del art. 1101 Ver Texto si se cita a una persona como imputado no procesado al solo fin de prestar declaración indagatoria, habiéndose luego decretado el sobreseimiento provisorio (1387) . Sin embargo y debido a que en nuestro país los procesos penales demoran a veces más de lo razonable, la jurisprudencia ha decidido que viola el derecho a la defensa en juicio del actor, la suspensión sine die, muy dilatada del proceso penal, y ha procedido a dictar sentencia (1388) . 2) Tribunal donde se desarrolla el proceso. Se requiere que ambas causas tramiten por ante un tribunal que imparta justicia. Sin embargo, no sólo debe entenderse a las acciones que se tramitan en los tribunales propios del Poder Judicial, sino que también se incluyen a otros tribunales como ser los militares o administrativos, o incluso tribunales de faltas cuando éstos resuelven sobre ilícitos o delitos menores que pueden causar daño (1389) . 3) Identidad de hecho generador. Ambas acciones, para que se opere la suspensión del trámite de la acción civil, deben nacer del mismo hecho. 4) Excepciones. Como toda norma el mismo artículo consagra los casos en que no se aplica la regla general. La primera es un claro caso de extinción de la acción penal, "si hubiere fallecido el acusado", porque no hay a quien imponer la pena. La segunda no es un caso de extinción de la acción penal, "en caso de ausencia del acusado", sino de paralización del proceso penal, porque en el art. 18 Ver Texto la Constitución garantiza el derecho a ser oído y no existe el juicio in absentia. 5) Suspensión de oficio. La norma del 1101 es de orden público, tiende a proteger la administración de justicia y evitar desgastes innecesarios, por lo que el juez civil debe aplicarla aun de oficio (1390) . 6) Nulidad. La sentencia que se dicta en violación al art. 1101 Ver Texto tiene la sanción de nulidad. De todos, modos la víctima no debe esperar una eternidad a que el proceso penal termine, tal como lo ha resuelto la Corte Sup. de la Nación cuando dijo que "Las circunstancias fácticas demuestran muchas veces una dilación indefinida en el trámite que ocasiona agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa, produciendo una efectiva privación de justicia" (1391) . 7) Otra excepción al principio de independencia de la acción civil en sede penal lo da la modificación introducida al art. 3982 bis [L NAC LY 340 !!3982.bis], que consagra una nueva causa de suspensión de la acción civil cuando el particularmente ofendido por el delito se constituye en parte querellante en el proceso civil. El curso de la prescripción se suspende durante todo el tiempo en que el querellante mantiene su querella y suspende la prescripción sólo contra los que son querellados (1392) , según la jurisprudencia dominante, salvo que desconozca su identidad y se deduzca querella contra autores desconocidos. Nuestra posición, sin embargo, está con la jurisprudencia minoritaria, que hace expansiva la suspensión contra todos los responsables civiles, aunque no hayan sido querellados (1393) . 8) La cuestión de la probation o suspensión del juicio a prueba. Dice el art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], tercer párrafo, CPen., introducido por la ley 24.316Ver Texto : "Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente". Varios son los problemas que suscita la norma. Cuando el delito no tiene pena mayor de tres años y se dan los otros requisitos, el imputado puede pedir la suspensión del proceso a "prueba". Técnicamente el proceso penal está pendiente, porque si el damnificado no cumple con las tareas comunitarias que se le impusieron a cambio de la pena, todo vuelve a fojas cero y continúa el proceso. ¿Suspende entonces la probation el dictado de la sentencia civil? Deben hacerse las siguientes distinciones. I) Como condición de admisibilidad del pedido de probation el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la responsabilidad civil y formular un ofrecimiento serio. Si el mismo es aceptado por la víctima, y siempre y cuando sea pagado, el tema resarcitorio concluye allí (1394) . Si el ofrecimiento es meramente simbólico, como sucede con frecuencia en la praxis tribunalicia, la víctima puede solicitar el dictado de la sentencia civil. En tal caso el resarcimiento civil debe ser tomado como un pago a cuenta si después se hace lugar a la demanda de daños.
II) Si la víctima rechaza el ofrecimiento pero no obstante se hace lugar a la probation, se aplica el art. 76 quater [L NAC LO 11179_1984 !!76.quater], que dice que "la suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de la prejudicialidad de los arts. 1101 Ver Texto y 1102 Ver Texto del Código Civil...". Esto quiere decir que el damnificado está en libertad de solicitar el dictado de la sentencia de indemnización, no pudiendo oponerle al imputado las proposiciones efectuadas para lograr la probation (1395) . III) Si el imputado viola el régimen de probation, pero antes ha pagado la indemnización y cuando se realiza el juicio es absuelto, según el art. 76 ter [L NAC LO 11179_1984 !!76.ter], "...no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas...". Aunque el supuesto es improbable, puede suceder que alguien inocente solicite la aplicación del régimen porque teme que lo encuentren culpable, o desea encubrir la responsabilidad de otro (el padre o el hermano por ejemplo), y viola el régimen cuando las circunstancias cambian para ser juzgado. También podría ser que resulte absuelto por el beneficio de la duda. En estos casos el pago será irrepetible por semejanza a una obligación natural (art. 515 Ver Texto , inc. 4º).
4. Acción civil en sede penal Una excepción importante al principio de independencia es el art. 29, que fue dictado cuando se sancionó el Código Penal de 1921, el cual: "La sentencia condenatoria podrá ordenar: "1ø La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias. "2ø La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba; "3ø El pago de las costas". El artículo está inspirado en la escuela positivista que sostenía que la sociedad debía borrar todas las consecuencias del delito y que mientras los daños civiles quedaran sin pagar, todavía habría una parte del ilícito sin desmantelar. Es así que en el primer párrafo el proyecto original decía que el juez deberá en lugar de podrácomo finalmente fue sancionado. En un primer momento se interpretó que el art. 29 Ver Texto , CPen., había derogado el 1196 Ver Texto , CCiv. Sin embargo, luego se impuso la posición de Aguiar(1396) , para quien lo que el Código Civil consagraba era una independencia sustancial, pero que eso no quería decir que necesariamente debiera haber dos magistrados distintos, sino que en un mismo proceso ambas acciones podían marchar la una al lado de la otra sin interferencias ni roces. La acción civil en sede penal brevemente tiene las siguientes características: a) El Código Procesal Penal de la Nación (art. 87 Ver Texto ) y el Código Procesal de Tucumán (art. 97 Ver Texto ) requiere, únicamente ser titular de una acción civil emergente del delito (1397) , porque cualquier damnificado podrá plantearla. Normalmente la persona que se constituya en actor civil será la misma que simultáneamente tenga el carácter de querellante, pero los códigos habilitan aun a quien no puede ser querellante, a ser parte civil. b) La reparación no puede ser fijada de oficio sino que el titular de la acción civil debe constituirse en parte del proceso penal mediante la figura del actor civil, quien luego debe concretar su demanda. c) Puede demandarse al imputado, al tercero civilmente responsable e incluso a su aseguradora. No existen limitaciones de este tipo. Incluso está reglamentado en los códigos el orden en el uso de la palabra en los alegatos, correspondiéndole en última instancia al civilmente demandado. Por ejemplo, en un caso de homicidio culposo causado por un menor puede demandarse al menor, al padre, al dueño del automóvil y a la aseguradora. d) La sentencia que concede o deniega indemnización hace cosa juzgada, y no puede luego discutirse en sede civil (1398) . e) Aun en caso de absolución del acusado penalmente, el juez penal que entiende en ambas acciones está facultado por los ordenamientos procesales para dictar sentencia, aun condenatoria, actuando como juez civil (art. 411 Ver Texto , CPPTuc.; art. 402 Ver Texto , CPPN). La postura clásica de los autores como Bustamante Alsina (1399) había sido negar esta posibilidad que fue modificada por los ordenamientos procesales mediante una asignación de competencia civil al juez penal (1400).
f) La acción civil es accesoria de la penal. Esto quiere decir que siendo el objeto principal del proceso penal la acción penal, cuando ésta se extingue por cualquier causa (rebeldía, prescripción, indulto, amnistía), el actor civil no puede seguir actuando y debe continuar la acción en sede civil (1401) . g) El actor civil tiene facultades para "acreditar la existencia del hecho delictuoso y los daños y perjuicios que la haya causado, y reclamar las medidas cautelares y restituciones, reparaciones e indemnizaciones correspondientes" (art. 91 Ver Texto , CPPN). No está legitimado, en cambio, para recurrir el sobreseimiento ni la sentencia absolutoria.
(1384) BORDA, Guillermo, Obligaciones, t. II , p. 411, nro. 1603; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1097 Ver Texto ", p. 291; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, "Comentario al art. 1097 Ver Texto ", cit., p. 290. (1385) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 254, nro. 562. (1386) CREUS, Carlos, Influencias del proceso penal sobre el proceso civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1979, p. 44. (1387) Sup. Corte Bs. As., 10/12/1996, "Portas, Luciano v. Compañía Andrade de Transporte de Pasajeros SRL" [J 973200], con comentario de SOSA, Toribio E., "Debilitamiento paulatino de la prejudicialidad penal", JA 1997-III-545. (1388) C. Nac. Civ., sala A, 19/09/2002, "Basualdo, Juan C. y otro v. Almirón, Orlando A. y otros", LL 2003-A-549; C. Nac. Civ., sala C, 18/6/1998, "Tapia, Diego Martín v. Estrabeu, Alfredo C. y otro", LL 1997-F-939; C. Nac. Civ., sala C, 28/9/1990, "Sueldo Armando y otro v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", LL 1991-B421; C. Nac. Civ., sala H, 2/7/1996, "Forti v. Pastenes", LL 1998-B-898. (1389) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1101 Ver Texto ", cit., p. 299. (1390) SAUX, Edgardo I., "Comentario al art. 1101 Ver Texto " en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 305. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 565. (1391) Corte Sup., 20/11/1973, "Ataka Co. Ltda v. González, Ricardo y otros", LL 154-85, caso en el que la demora fue de cinco años. También C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 20/2/2003, "Jollada, Oscar N. v. Rithner, Heriberto A.", JA 2003-IV-262 [J 20033738], caso en que se juzgó que la demora de ocho años del proceso penal importa una virtual privación de justicia. C. Nac. Com., sala D, 30/6/1997, "Pesce, Juan C. y otros v. Banco Central de la República Argentina", JA 1998-I-237 [J 980462], caso en el que la acción penal llevaba nueve años podía durar aún más, con comentario de POLO OLIVERA, Gastón, "El factor tiempo en la decisión jurisdiccional". (1392) Corte Sup., 5/12/2000, "Minond, Luis v. Provincia de Buenos Aires", JA 2001-I-694 [J 20010984]; C. Nac. Civ., sala A, 21/5/1996, "Taverne de Molinaro, Nilda v. Minzelli, Alejandro J. y otro" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis. (1393) Ver C. Nac.Civ., sala F, 14/2/2000, "Franco de Palomo v. Balentini" [J 20010740], LL 2000-F311, con comentario de MÍGUEZ, María A. - ROBLES, Estela, "Efectos suspensivos del término de la prescripción de la acción civil, producido por la querella penal", LL 200-F-313; y más recientemente C. Nac. Civ., sala F, 16/12/2002, "Maciel, Marcos v. Barry, Federico y otros", JA 2004-I-460 [J 20040299], con comentario de SAUX, Edgardo I., "Mala praxis, acción de damnificados indirectos, suspensión de la prescripción y prejudicialidad penal", JA 2004-I-474. (1394) SAUX, Edgardo I., "Comentario al art. 1101 Ver Texto ", cit., p. 311. También del mismo autor, "La suspensión del juicio a prueba del proceso penal y su prejudicialidad respecto de la acción resarcitoria civil", JA 1995-II-707. 20012435].
(1395) C. Nac. Civ., sala F, 30/11/1999, "Belloqui, Martín v. Fedullo, Patricio", JA 2001-III-202 [J (1396) AGUIAR, Henoch, Hechos y actos jurídicos, cit., t.V., p. 276. (1397) CREUS, Carlos, Influencias del proceso penal..., cit., ps. 206-209.
(1398) MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Estela, "Comentario al art. 1096 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 297. (1399) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 565.
(1400) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, cit., p. 829. (1401) MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, "Comentario al art. 1096 Ver Texto ", cit., p. 297.
5. La influencia de la cosa juzgada Una vez que el juez penal emite su sentencia el magistrado civil es libre para dictar la sentencia sobre la reparación del daño. Lo mismo se aplica si se tratare de una acción civil en sede penal, que siempre se dicta a continuación de la penal. La cuestión a tratar ahora es qué valor tienen las decisiones que se hayan tomado en el juicio penal. De la misma manera, hay veces que la cosa juzgada civil influye en el ámbito de lo penal, aunque se trata de casos excepcionales.
5.1. Influencia de la sentencia penal sobre la civil La sentencia penal puede ser condenatoria o absolutoria, y en ambos casos tiene efectos sobre la sentencia civil. Vayamos al primer caso.
5.1.1. Sentencia condenatoria Si el juez penal condena, se aplica el art. 1102 Ver Texto , que dice que "Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado". Esto quiere decir que si el juez penal dice que hubo estafa o robo, no se podrá en sede civil afirmar que en realidad no hubo engaño o que no había cosa para robar. En cuanto a la magnitud de los daños la sentencia no obliga al juez civil como regla, salvo que el tipo penal exija una determinada calificación para la configuración del tipo, como, por ejemplo, las lesiones graves o gravísimas. De la misma manera, la individualización de la víctima también condiciona al juez civil en aquellos casos en que es imprescindible su identificación para el tipo delictual, por ejemplo, en el homidicio o las lesiones. Se admite, en cambio, en el delito de estelionato, que quien figuraba como damnificado, el acreedor prendario, no sea tal sino el comprador del vehículo (1402) . Con respecto a la culpa, no obstante la norma se permite alegar la culpa concurrente, que está prohibida en sede penal. De esta manera puede lograr la disminución de la indemnización. Por ejemplo, en un famosísimo caso ampliamente debatido a nivel nacional, en el año 1991, cuando el ingeniero Horacio Santos, mató a balazos después de una persecución de varias cuadras a dos delincuentes que le acababan de robar un pasacasete. La sentencia penal lo condenó por homicidio por exceso en la legítima defensa. Sin embargo, en sede civil se atribuyó el 80% de culpa a las víctimas, porque sin su ilícita conducta el daño no se habría producido (1403) . Además la declaración de culpa se hace extensiva al tercero responsable aun si no ha participado en el juicio. Por ejemplo, la condena al chofer de ómnibus hace cosa juzgada respecto del dueño de la empresa, o la condena al hijo respecto del padre.
(1402) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1102 Ver Texto ", cit., p. 310. (1403) C. Nac. Civ., sala B, 7/7/2003, "C., M. I. v. Santos, Horacio A.", LL 2004-A-1, con comentario de AGOGLIA, Marta, "Relación de causalidad y cocausación".
5.1.2. Sentencia absolutoria En cambio, cuando la sentencia es absolutoria rige el art. 1103 Ver Texto : "Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución". Valen aquí algunas de las mismas consideraciones efectuadas anteriormente. El hecho principal a que alude la norma se refiere a la materialidad de los hechos (1404) , es decir, a las circunstancias de tiempo y lugar, por lo que si el juez penal dice que una persona se encontraba fuera de la provincia el día del robo, en sede civil no se puede controvertir esto. Lo que obliga al juez civil es la determinación de la existencia del hecho (1405) , mas no la calificación que del mismo haga el juez penal (1406).
También hace cosa juzgada con respecto a la falta de autoría, esto es, si el juez penal afirma que fulano no estafó a mengano, porque no hubo perjuicio, no puede luego ser condenado a devolver la suma con más los daños y perjuicios. Si la absolución se dicta por el principio in dubio pro reo, tampoco podrá haber condena civil en carácter de autor (1407) , pero sí de civilmente responsable. Por ejemplo, cuando se tienen dudas respecto de si una persona manejaba el automóvil que causó la muerte de otra persona, pero se lo responsabiliza como dueño; pero no si se absolvió porque se consideró que el hecho ocurrió por culpa exclusiva de la víctima, supuesto en el cual el juez civil no puede aplicar la teoría del riesgo (1408) . Si la absolución se basa en que para la interpretación del tribunal penal el hecho no es delito (1409) , el juez civil puede condenar sin ningún tipo de ataduras si el mismo hecho es, en cambio, un delito o cuasidelito civil. La mención del juez penal de falta de culpa es lo que más problemas trae para el juez civil. El mismo Vélez en la nota al art. 1103 Ver Texto menciona a la polémica entre Marcadé, Merlin y Toullier. La cuestión está en decidir si cuando el juez penal absuelve por falta de culpa, puede el civil condenar o está vinculado por la declaración hecha en sede penal. La opinión mayoritaria (1410) actual se inclina por considerar tal como lo hizo ya un viejo plenario de la Capital Federal que "la sentencia absolutoria recaída en juicio criminal no hace cosa juzgada en el juicio civil respecto a la culpa del autor del hecho en cuanto a su responsabilidad por los perjuicios ocasionados" (1411) . Varios son los motivos que sustentan esta posición. En primer lugar, el art. 1103 Ver Texto no menciona a la culpa, sino sólo al hecho principal. Además la apreciación de la culpa penal es mucho más estricta, pese a que pueda sostenerse que existe igual naturaleza jurídica entre ambas. Por otro lado, en materia penal no existen casos de culpa presunta, como la responsabilidad por daños causados "con" las cosas o "por el riesgo o vicio de la cosa".
(1404) La Corte Suprema ha dicho que "la alución que en dicho artículo se hace a ´la existencia del hecho principal´ refiere exclusivamente a la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa" (18/7/2002, "Agrupación Consultores Técnicos Universitarios SA y otros v. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado", JA 2003-II-183). (1405) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 256, nro. 572. (1406) PERALTA REYES, Víctor M., "Efectos de la cosa juzgada penal sobre el juicio civil. El supuesto de sentencia penal absolutoria", LL 2005-B del 29/3/2005. (1407) Salvo que la exégesis de la sentencia penal por parte del juez civil resulte irrazonable, por limitarse a un análisis aislado de los hechos de la causa (Corte Sup., 29/4/1997, "Aguirre Echandi, Eufemio y otros v. Condello, Eduardo A. y otros", LL 1997-D-249). (1408) "C. Penal Santa Fe, sala 3ª, 26/9/1997, "Horster, Alfredo", JA 1998-III-209 [J 982550]. (1409) "Si bien la creencia del conductor respecto a que circulaba por la mano que le correspondía pudo ser eficaz en sede penal para exonerarlo de culpabilidad por el delito que se le imputaba, ello no impide que el juez civil califique los hechos de una manera diversa y estime que la infracción haya contribuido a la producción del accidente, pues no se trata de desconocer hechos que fueron admitidos por el juez penal como realmente sucedidos, sino de calificarlos desde una perspectiva distinta". (Corte Sup., 10/10/1996, "Minervino de Caldentey, Graciela v. Cuevas, A. H. y otro" [J 04_319V3T029], LL 1998-C-950. En otro caso la Corte Suprema también se expidió en forma parecida: "Si en sede penal se dio por sentado que el suceso existió, aunque no pudo determinarse con precisión la forma en que ocurrió o la imputabilidad del procesado, en sede civil el a quo debió realizar un examen pormenorizado y crítico de las diversas pruebas producidas y expedirse concretamente sobre si se configuraban los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que se pretendía hacer efectiva" (7/5/1991, "Aspero de Endhardt, Olga Dolores v. Nación Argentina", Fallos 314-406 [J 04_314V1T071]). (1410) CREUS, Carlos, Influencias del proceso civil..., cit., p. 166; SAUX, Edgardo I., "Comentario al art. 1103 Ver Texto ", cit., p. 328. (1411) C. Nac. Civ. en pleno, "Amoruso v. Casella", JA 1946-I-803.
5.1.3. Resoluciones distintas a la sentencia absolutoria Otra discusión es si algunas resoluciones distintas a la absolución pueden equiparársele teniendo en cuenta que cuando Vélez dictó el Código existía un régimen distinto. Antes se discutía sobre la eficacia del sobreseimiento provisional (1412) , lo que ha perdido actualidad por cuanto la figura no existe ya ni en la Nación ni en Tucumán. De todos modos, al no cerrar la investigación, no obligaba al juez civil. Otros pronunciamientos como el auto por falta de mérito, no hacen tampoco cosa juzgada en sede civil. El mayor problema se plantea con el sobreseimiento definitivo, que cierra definitiva e irrevocablemente el proceso. No es lo mismo que una absolución, pese a que para el imputado tiene efectos parecidos. En
nuestra postura, no es posible equiparar totalmente el sobreseimiento a la absolución (1413) salvo cuando se funda en que el hecho investigado no se cometió (1414) (art. 336 Ver Texto , inc. 2ø, CPPN); por lo que podría condenarse al dueño del automóvil a título de riesgo, siempre y cuando se sustente el sobreseimiento en la inexistencia del hecho principal (1415) . Sería una total incongruencia que se sobresea a una persona por un hecho que en sede penal no se cometió y luego el juez civil lo condene por ese mismo hecho a reparar los daños. Si la sentencia sobresee a fulano porque no manejaba el automóvil que intervino en el accidente, ni era propietario ni guardián del mismo, esa declaración hace cosa juzgada en sede civil. Si se dicta sobreseimiento por las otras causales como ser que la acción penal se ha extinguido (art. 336 Ver Texto , inc. 1ø), no hay obstáculo para que procedan los daños, porque puede haber sobrevenido la prescripción penal (1416) , o haberse dictado una ley de amnistía. Lo mismo sucede si el hecho no encuadra en una figura legal (art. 336 Ver Texto , inc. 3ø), o si media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o excusa absolutoria (art. 336 Ver Texto , inc. 5ø). La causal que más problemas trae es el sobreseimiento porque el hecho "no fue cometido por el imputado" (art. 336 Ver Texto inc. 4ø), lo que no impide que se lo condene como responsable por el hecho de otro, o en su carácter de dueño o guardián, porque a diferencia de la causal que vimos en primer lugar, en ésta lo que se afirma es que alguien cometió el delito, pero no el sobreseído.
20000702].
(1412) C. Nac. Civ., sala I, 2/3/1999, "Ventura, Eduardo F. v. Cohen, Carlos E.", JA 2000-I-497 [J
(1413) En contra: PESSOA, Nelson R., "Sentencia absolutoria en el proceso penal y sus consecuencias en el proceso civil", JA 1990-IV-842. También sostiene la equiparación a la sentencia absolutoria Tabernero, pero con efectos limitados, llegando a las mismas conclusiones nuestras: "...el sobreseimiento no hará cosa juzgada si se funda en la falta de culpa del imputado, en la extinción de la acción penal, por prescripción o en la muerte del imputado o en amnisíta o pago voluntario de la multa o porque el hecho no encuadra en una figura penal o en la retractación, en el caso de injurias. Pero sí obligará al juez civil si se ha fundado en la inexistencia del hecho o que el hecho no se cometió o no fue cometido por el imputado", TABERNERO, Rodolfo, "El sobreseimiento. Su alcance con relación al art. 1103 Ver Texto del Código Civil", JA 1986-IV-897. (1414) De acuerdo: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 256, nro. 571. En contra BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 576, para quien ni en el caso de inexistencia del hecho mismo hay base de acción resarcitoria. (1415) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 30/6/1994, "Constanzo del Vidio y otra v. Empresa del Oeste SA" Ver Texto , JA 1998-III-síntesis. (1416) C. Nac. Civ., sala F, 24/2/1998, "Godoy, Ramón R. v. Expreso Esteban Echeverría SRL", JA 1998-IV-168 [J 983741].
5.2. La sentencia civil no tiene, en principio, influencia sobre la penal Es lo que dice el art. 1105 Ver Texto : "...la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación". El motivo está en la distinta naturaleza de ambos procesos y sobre todo en que en la acción penal está comprometido el interés general. Como las partes, en virtud del principio dispositivo, de alguna manera encaminan al juez hacia la decisión que desean obtener, y el magistrado carece de facultades para ir más allá de lo sometido, la norma parece lógica. De lo contrario se corre el riesgo de que el interés privado de una acción de daños modifique el interés público de garantizar un justo proceso penal.
5.2.1. Cuestiones prejudiciales Sin embargo, existen excepciones llamadas cuestiones prejudiciales en las cuales el juez penal debe esperar a que el civil decida determinados asuntos sometidos a su jurisdicción y está obligado por lo resuelto en sede civil. Pese a que el art. 1104 Ver Texto habla de "condenación", la doctrina entiende que el juez penal debe esperar la sentencia civil para iniciar el juicio penal (1417) . El art. 1104 Ver Texto menciona únicamente dos cuestiones prejudiciales: 1. Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios. El artículo se está refiriendo a los delitos previstos en los arts. 134 Ver Texto (contraer matrimonio sabiendo que existe impedimento que cause nulidad absoluta) y 135 Ver Texto (contraer matrimonio sabiendo que hay impedimento de nulidad absoluta ocultándoselo al otro cónyuge; y engañar a una persona simulando matrimonio con ella). Se
trata de casos denominados de bigamia, aunque la enumeración penal da para un poco más. En estos supuestos el juez debe esperar a que en sede civil se pronuncie sobre la validez o nulidad del matrimonio. No hay prejudicialidad para aquellos delitos como el uxoricidio (art. 80 Ver Texto , inc. 1ø, CPen.), en los que no importa que el matrimonio fuere nulo si se mató al cónyuge creyendo que era válido el casamiento. 2. Las que versaren sobre la calificación de conducta de las quiebras de los comerciantes. Este artículo ha sido derogado tácitamente primero por la ley 19.550 (art. 242 Ver Texto ) y luego por la 24.522 Ver Texto que suprimió todo lo relativo a la calificación de conducta del concursado y lo reemplazó por un régimen de inhabilitación automática. Fuera de los casos enunciados no hay más prejudicialidad civil.
5.2.2. Sentencia civil previa El art. 1106 Ver Texto contempla un caso de inmutabilidad de la cosa juzgada civil cuando la sentencia ha sido dictada previamente: "Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos". Esto sólo es posible cuando no hay pendencia de la acción penal, de lo contrario sería nula. Ejemplos serían los casos de delitos dependientes de instancia privada, o cuando el demandado hubiere estado ausente, o cuando por alguna razón diferente no se hubiera iniciado acción penal (no hay denuncia penal ni actuación de oficio) y se hubiere dictado sentencia civil, caso realmente extraño.
5.3. Caso de demencia El Código Civil legisla además sobre la interrelación que tiene la declaración de demencia en sede civil y la penal. Los motivos de las diferencias de ambas, explica la doctrina, son que para que haya demencia civil es menester un "estado habitual", mientras que la demencia como causa de inimputabilidad requiere únicamente que el delincuente no haya podido, en el momento del acto, comprender la criminalidad de sus acciones (1418) . Dos son entonces las hipótesis previstas en la ley: 1) Demencia previamente declarada en sede civil Puede ser que una persona cometa un delito y previamente haya sido declarada demente en sede civil. Es el caso legislado en el art. 151 Ver Texto : "La sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este Código; mas no en juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones". El artículo no es novedoso y no es más que la aplicación de la primacía de la sentencia penal sobre la civil. El delincuente no puede prevalerse de la demencia declarada en sede civil, sino que la incapacidad para comprender los actos o dirigir sus acciones debe juzgarse en sede penal. La razón es que la demencia en sede civil apunta a proteger al incapaz, su familia y sus bienes; en cambio, la inimputabilidad declarada en sede penal se establece cuando la persona no comprende la criminalidad de sus acciones. El art. 140 Ver Texto , CCiv., dispone que es demente tanto quien no puede dirigir su persona, lo que quizás coincidiría con la inimputabilidad penal, como aquel que no puede administrar sus bienes, lo que para nada excluye la capacidad de comprender los actos ilícitos. El demente civil, que comete un crimen en un intervalo lúcido, pese a su demencia está sujeto a la imposición de una pena. 2) Demencia declarada en sede penal Pero el art. 152 Ver Texto consagra el caso inverso y deroga los principios generales: "Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquier sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado". Es el caso del reclamo de los daños contra quien no ha sido condenado en sede penal por considerárselo inimputable. El principio que se extrae de los arts. 1101 Ver Texto y 1102 Ver Texto no se aplica aquí, y el juez civil puede condenar a pagar los daños ocasionados sin tener que considerarlo inimputable o, por ejemplo, utilizar el art. 907 Ver Texto segundo párrafo. También el juez civil puede condenar al inimputable penal por la teoría del riesgo si ha cometido un daño utilizando una cosa riesgosa o viciosa.
6. Extinción de la acción civil
La acción civil para reclamar el daño se extingue por los siguientes medios: a) Renuncia. La reparación de los daños se trata de un derecho disponible, que puede ser renunciado sin expresar motivos y como cualquier derecho. Tiene interpretación restrictiva y es personal de quien ha renunciado si hay varios damnificados. b) Transacción. Es un supuesto bastante común. La transacción está prevista en el art. 842 Ver Texto que dice que "La acción civil sobre indemnización del daño causado por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio público". Es decir que el damnificado puede transigir sobre la acción que tiene, la civil, y no la penal, que no le pertenece. No es requisito para que se extinga la acción por prescripción que sea celebrada entre la víctima y el autor del crimen. Puede celebrarse con el tercero responsable (padre del menor, tutor, principal), con la compañía de seguros o con un tercero interesado, como podría ser el padre del mayor de edad culpable del delito penal que desea que el asunto se resuelva calladamente. 3) Prescripción. El término de la acción extracontractual es de dos años (art. 4037 Ver Texto ), siempre y cuando no haya sido interrumpido o suspendido. La acción contractual prescribe a los diez años (art. 4023 Ver Texto ). Si se trata de daños al consumidor la acción prescribe a los tres años (art. 50 Ver Texto , ley 24.240). 4) Caducidad. También se extingue la acción civil cuando el pleito se inicia y caduca la instancia, habiendo transcurrido el término de prescripción. 5) Desistimiento. Lo mismo sucede cuando se desiste del proceso y también ha transcurrido el tiempo de prescripción. Si el desistimiento es del derecho, estamos ante un caso de renuncia y no importa si el término de prescripción transcurrió o no, la acción civil se extingue.
III. EL SISTEMA DE LA CARGA DE LA PRUEBA SEGÚN EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN A quién le incumbe la carga de probar es un tema decisivo en el juicio. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que son cuatro los elementos a probar. Los tres primeros, el hecho ilícito, el daño y la relación de causalidad, siempre deben ser probados por la víctima. Los senderos se bifurcan en torno a la prueba del factor de atribución. Si es subjetivo, dolo o culpa, debe ser probado por la víctima. Si es objetivo (riesgo, garantía, equidad), la víctima está relevada de probar la culpa y corresponde al demandado probar la ruptura del nexo causal (caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder, utilización contra la voluntad expresa o presunta del propietario de la cosa riesgosa). En el caso de riesgo de la cosa, la prueba de que la cosa es riesgosa incumbe a la víctima. Si se trata de incumplimiento contractual, hemos dicho ya que el factor de atribución es objetivo, por lo que lo único que debe hacer el acreedor es probar el incumplimiento. Al deudor le toca probar que hay ruptura del nexo causal (caso fortuito, culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder). Para quienes admiten la distinción dentro de las obligaciones de hacer -contractuales o no-, entre obligaciones de medios y de resultado, en las últimas corresponde a la víctima probar la falta de consecución del resultado esperado, eximiéndose únicamente con la prueba de la ruptura del nexo causal. En las obligaciones de medios, donde el factor es subjetivo, el actor debe probar la culpa. Se admite como eximente a la falta de culpa y por supuesto a la ruptura del nexo causal.
1. Presunciones La tarea de probar el factor de atribución y los daños algunas veces se ve alivianada por la existencia de presunciones. Según la causa fuente, las presunciones pueden ser legales o jurisprudenciales. Según el elemento de la responsabilidad civil que hacen presumir, hay presunciones de daño, de causalidad, de antijuridicidad y de factor de atribución. Algunas están contenidas en la ley como, por ejemplo, la presunción de culpa del daño causado "con" la cosa y el daño causado "por el riesgo o vicio" de la cosa. Las presunciones jurisprudenciales pueden ser, por ejemplo, la de que el padre sufre daño moral por la muerte de su hijo. Se habla así de que el daño surge in re ipsa(por la cosa misma). O las llamadas presunciones hominis, como, por ejemplo, presumir culpable al vehículo que choca con su parte delantera al que va adelante, lo que se supone que es normalmente provocado por no mantener la distancia de frenado, o no exigir al propietario de un departamento, damnificado por un apagón de 157 horas, que
pruebe documentadamente los perjuicios, si éstos pueden ser presumidos de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar (1419) . En materia de responsabilidad médica, una historia clínica inexistente o con irregularidades es presunción en contra del médico, estando a su cargo la desvirtuación por otros medios (1420) . En otros casos la jurisprudencia invierte la carga de la prueba y presume responsable a quien estando en mejores condiciones de probar no lo hace, por ejemplo, ante un embarazo normal, seguido de un trabajo de parto de una gestación en tiempo, en un establecimento sanitario que contaba con todo el instrumental médico, se presume la responsabilidad del médico, salvo que pruebe lo contrario (1421) . En otros supuestos, cuando las partes prueban los daños pero no su cuantía, el juez está facultado por los ordenamientos procesales a estimar prudencialmente su monto. Así, en el CPCCN, art. 165 Ver Texto , tercer párrafo, se dice que: "La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto". Lo mismo dice el CPCT en su art. 275 Ver Texto , tercer párrafo. Entre las presunciones legales podemos mencionar al art. 1113 Ver Texto cuando presume que el que ocasiona un daño con la cosa es culpable; o la presunción contenida en el art. 64 Ver Texto de la Ley de Tránsito 24.449: "Se presume responsable al que carecía de prioridad de paso o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron". En cuanto al elemento de la responsabilidad civil que hacen presumir, sin distinguir su origen, podemos mencionar: A) Antijuridicidad. Se enrolan en esta postura quienes sostienen que la sola causación de un daño es antijurídica, salvo que medie una causa de justificación. B) Causalidad. El caso típico de esta responsabilidad está dado por el art. 64 Ver Texto de la Ley de Tránsito ya mencionada: la infracción de tránsito hace presumir la causalidad del accidente; o no respetar la preferencia en una esquina hace presumir que el vehículo infractor fue el causante. Otra presunción de causalidad se refiere a las consecuencias inmediatas, que se presumen derivadas del hecho ilícito salvo que no fueren adecuadas o fueren imprevisibles (1422) . C) Daño. La jurisprudencia hace aplicación de esta regla a menudo cuando tiene por probado un hecho en forma indirecta. El caso típico es el daño moral por muerte de un familiar que se presume por su sola ocurrencia. En materia de deudas de dinero se presume iuris et de iure que el acreedor sufrió un daño que se mide por los intereses. La cláusula penal hace presumir que la indemnización pactada se corresponde a los daños sufridos pues "el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor, no ha sufrido perjuicio alguno" (art. 656 Ver Texto , CCiv.). D) Factor de atribución: Estas presunciones normalmente hacen presumir el factor de atribución. Así, el que causa un daño con la cosa se presume culpable, salvo que pruebe la no culpa. En materia de mala praxis médica, este tipo de presunciones ayuda a que cuando el resultado de la actuación médica es desproporcionado con lo que normalmente acostumbra ocurir, sea al médico a quien incumba la carga probatoria de la diligencia.
(1417) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 256, nro. 568. (1418) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 258, nro. 575. (1419) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 14/6/2001, "Franco, Ana B. v. Edesur SA", JA 2001-IV-244 [J 20013408]. 509.
(1420) C. Nac. Civ., sala B, 11/11/1998, "Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999-III-
(1421) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 16/11/2000, "C., P. y otro v. Clínica M. SRL y otro", JA 2001-IV-611 [J 20014216]. (1422) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 238, nro. 515.
CAPÍTULO XIV - REPARACIÓN DEL DAÑO
I. LA REPARACIÓN Luego de que se dan los presupuestos estudiados de daño, ilicitud, relación de causalidad y factor de atribución, y siempre y cuando se hubiere triunfado en el ejercicio de la pretensión procesal, llega el momento de la reparación, del pago de la obligación resarcitoria. No siempre esto fue así, como hemos visto en el capítulo I de este libro. La reacción contra el daño no fue jurídica en un principio, sino por vías de hecho, mediante la guerra o la venganza pública (vindictam sperantes, decían los romanos), clan contra clan, tribu contra tribu. En un gran avance posterior se individualizó el daño con los sistemas del talión, en un intento, ahora jurídico, de limitar las personas y los daños a pagar. Es, sin embargo, luego con la composición voluntaria y más tarde con la reglada que se permite sustituir la venganza por el pago de una suma de dinero, que comenzamos a aproximarnos a la idea de reparación tal como se la conoce actualmente. De todos modos y si bien se concibe a la reparación del perjuicio ocasionado a la víctima como el gran cometido del reclamo de daños, creemos que si bien es destacable, no es el único ni el más valioso objetivo que cumple el derecho de daños. A la par de la función reparatoria hay otras no menos importantes como la normativa, la preventiva y la sancionatoria.
1. Concepto de reparación El concepto de reparación suele identificarse o confundirse con el de indemnización, y no es exactamente lo mismo. La reparación es un concepto más amplio que permite englobar las normas destinadas a hacer cesar el daño, como ser el derecho de réplica, la retractación de las expresiones injuriosas, la publicación de la sentencia en casos de calumnias, la cesación de las molestias de vecindad (art. 2618 Ver Texto ) o de la intrusión a la intimidad (art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis]), la destrucción de una construcción realizada en violación de una obligación de no hacer. La sexta acepción que da el diccionario de la Real Academia otorga también este significado: "remediar o precaver un daño o perjuicio". Pero lo que interesa en este capítulo es la reparación ceñida exclusivamente al daño ya producido, lo que sería la segunda y tercera acepción del mismo diccionario, respectivamente: "enmendar, corregir o remediar", o "desagraviar, satisfacer al ofendido". Entonces, reparación es remedio, enmienda, correción, satisfacción del daño causado por el ilícito. Si una persona ha sufrido un daño significa restablecer el equilibrio roto por el ilícito, de manera de volver a la situación lo más parecida posible ex ante. Los partidarios hablan en estos casos de que la víctima tiene que ser puesta en una situación de indiferencia entre sufrir el daño o cobrar la reparación, al menos en forma teórica. Sin embargo, como veremos, la reparación no siempre es posible, o a veces lo es sólo en forma parcial, como en los casos de daños involuntarios o ciertas responsabilidades tarifadas. A eso también se le llama reparación, pese a que no pueda considerársele indemnización. Por eso reparación e indemnización no son conceptos sinónimos, sino género y especie respectivamente. Puede haber reparación sin que haya indemnización, pero toda indemnización es una reparación. El concepto amplio de reparación se pone en evidencia en forma notoria con los atentados contra el honor. En estos casos el pago de la indemnización puede no ser suficiente, sino que se requiere la publicación (1423) de la sentencia; en otros supuestos la reparación no es completa como cuando el demandado se retracta, o se concede el derecho de réplica, que borra los efectos hacia el futuro del daño pero mantiene la obligación de indemnizar por los ya producidos.
2. Formas en que se debe reparar el daño El objetivo que busca la responsabilidad civil cuando sucede un daño es volver las cosas al estado anterior, de manera que a la víctima le sea indiferente -al menos teóricamente- sufrir el daño o recibir la reparación. Dos son las formas en que el daño puede ser reparado. La primera es lo que se conoce como reparación in natura, en especie o reposición de las cosas al estado anterior. Entran dentro de este género formas de reparación como la destrucción de lo construido en violación al derecho ajeno, la retractación, el derecho de réplica, la publicación de la sentencia que resuelve el juicio de difamación. Y la otra gran forma de reparación es la compensación o indemnización mediante el pago de una suma de dinero.
En nuestro derecho, Vélez Sarsfield optó por un sistema único de reparación de daños en forma de indemnización dineraria (1424) , con la única excepción del caso en que fuere procedente la restitución del objeto del delito. A tal punto era decidida su opción que en la nota al art. 1083 Ver Texto decía que "Los jueces no podrán por lo tanto ordenar una reparación del honor, una retractación por ejemplo". Ese artículo ya ha cambiado, por lo que la mención es sólo anecdótica, pero como las notas no son ley, nunca se lo consideró como prohibitivo de la retractación. En el año 1900 se sanciona el BGB alemán que sienta el principio contrario -con excepciones- de repararación en especie o in natura, como también se le dice. Ello motivó que algunas voces en el país comenzaran a plantear la conveniencia de modificar el art. 1083 Ver Texto . El antecedente directo es la Recomendación 16 del III Congreso Nacional de Derecho Civil de Córdoba en 1961, que resolvió que "La reparación consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, salvo cuando ello fuera imposible, o cuando el damnificado optase por la indemnización en dinero, o cuando por la circunstancia del caso el juez considerase que se agrava innecesariamente la situación del deudor". El texto actual del art. 1083 Ver Texto , introducido por la reforma de la ley 17.711 Ver Texto , dice así: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero".
2.1. Reparación en especie El Código reformado por la 17.711 actualmente establece el principio opuesto al que consagró Vélez Sarsfield. La regla es ahora la reparación en especie, también conocida como reposición al estado anterior, reparación in natura, o restitución. Al contrario del pago de la indemnización dineraria, que es una obligación de dar, ésta es de hacer normalmente, aunque puede ser de dar o de no hacer. Para algunos autores es el sistema más perfecto de resarcimiento (1425) , siempre que sea posible, pues está sumamente acotado al campo del daño emergente. Por ejemplo, si el vecino del departamento de arriba destruye el techo del de abajo por las filtraciones de un caño roto, la reposición de cosas al estado anterior consistiría en el arreglo del cielorraso, pintura de las paredes, arreglo de artefactos dañados; o si hay un choque de autos la reparación in natura consistiría en que el deudor tome a su cargo los gastos de taller y arregle el automóvil que ha chocado. Para algunos autores el pago de honorarios y gastos médicos, no sería reparación en especie, porque no habría reparación sino una actitud tendiente a que el daño no se produzca o se agrave uno existente (1426) . En algunos tipos de daños la obligación de reparar en especie ha sido elevada al rango constitucional, como en los casos de daños al medio ambiente, en que hay que "recomponer" y recién si esto no es posible procede la indemnización sustitutiva. En estos casos ninguna reforma posterior del Código Civil podría modificar esta norma porque está constitucionalizada. En otros tipos de daños, como los indirectos la reparación en especie no es posible y sólo cabrá la indemnización dineraria. Normalmente consistirá en la obligación de hacer de reparar los daños, en los que la elección de quien hará la reparación casi siempre corresponde al damnificado, sin que se le permita abusar, como sería elegir los talleres más caros. No siempre que el deudor pueda realizar la reparación será esto lo querido por el damnificado, como sería el caso de una mala praxis por cirugía estética. Además, atribuir la elección al damnificado ahorra no pocos problemas. Puede consistir también en una obligación de dar, como sería el caso de destrucción total de un automóvil en el supuesto de que la compañía de seguros entrega uno nuevo. Y puede consistir en una obligación de no hacer, como sería el cese de competencia desleal (1427) , de ruidos molestos o de intrusiones a la intimidad. Además, este tipo de reparación es una obligación indivisible, salvo raros casos en que fuere posible que los dos deudores efectuaran la reposición sucesiva o por etapas, es decir, una obligación de hacer de las que ejemplifica el art. 670 Ver Texto . Esto rige aun en casos de solidaridad en que la obligación sea a la vez indivisible (art. 679 Ver Texto y 680 Ver Texto ). La reparación, al igual que la indemnización, como veremos más adelante, puede efectuarse por un tercero, quien se subrogará en los derechos del acreedor. No debe tampoco confundirse la reparación in natura con la ejecución forzada o por otro de la prestación (art. 505 Ver Texto , inc. 3º) que vendría a ser cumplimiento in natura, que permite que el acreedor obtenga el específico bien que le es debido. No hay aquí reparación alguna, sino obtención del bien debido tal como surgía de la obligación (1428) . La reparación en especie, pese a que teóricamente parece el sistema más justo y lo más natural, no está exento de críticas, como ser que obliga al juez a supervisar la calidad de las reparaciones; prolonga los pleitos hasta que el demandado queda satisfecho con la resposición o un juez las tiene por hechas en caso de conflicto; puede tornarse antieconómico cuando la reparación sea más costosa que la cosa nueva. La indemnización en dinero aparece, en principio también, como más fácil y rápida de aplicar,
pero ello no siempre sucede de esta manera, porque a veces reparar o reponer una cosa destruida es más fácil que estimar su valor. Hay, sin embargo, problemas que se plantearán en uno u otro sistema. El costo de la reposición es uno de ellos, porque da lo mismo que el demandado se conforme con que a su auto lo repare el taller más caro del país, a que pida el equivalente dinerario. Otro problema se da cuando el costo de la reparación excede el valor nuevo, como cuando la reparación sólo es posible a nuevo, lo que sucede a menudo en los casos de destrucción total de un automóvil con unos cuantos años, en que la sumatoria de las piezas nuevas cuesta más que un automóvil usado de las mismas características. En esos casos el juez debe fallar, sin permitir el ejercicio abusivo de los derechos (1429) . El actor puede elegir entre uno y otro sistema en el mismo juicio. La ley no se lo prohíbe. Por ejemplo, un taxista puede demandar la reparación del vehículo con el que trabaja y la indemnización en dinero del lucro cesante. La reparación debe ordenar el pago de las costas. Las costas deben incluirse también como regla casi absoluta en la condena a pagar daños. La parte que tiene razón en su pretensión indemnizatoria, si paga de su bolsillo y no repite luego la tasa de justicia, honorarios, gastos periciales, etc., en definitiva cobra menos indemnización. El principio de reparación integral asimismo exige que la reparación contenga intereses. La obligación de pagar intereses es doctrina pacífica en nuestros días, nace desde que la víctima sufre el perjuicio y no desde el hecho generador. No son intereses por mora, sino compensatorios (1430) , porque completan precisamente la reparación integral.
2.2. Indemnización dineraria La regla de la reparación en especie tiene dos importantes excepciones contenidas en el mismo art. 1083 Ver Texto : 1. Cuando fuere imposible. La imposibilidad puede ser material. El supuesto típico es el caso de los daños por homicidio, donde no hay absolutamente ninguna posibilidad de volver a la vida a la persona muerta, o la destrucción de un cuerpo incierto no fungible. También se da en los casos de daño moral, lucro cesante o la indemnización por pérdida de chance. La imposibilidad puede también ser jurídica, como sería la circunstancia del incumplimiento de una obligación de hacer en que el deudor no quiere o no puede ejecutar el hecho, en que no está autorizado a recurrir a la violencia (art. 629 Ver Texto ), o cuando se ha destruido un establecimiento fabril, construido en una zona que ahora es residencial y se prohíbe ese tipo de construcciones nuevas (1431) . 2. Cuando el damnificado optase por la indemnización por dinero. La ley sabiamente ha previsto una posibilidad de escape totalmente voluntaria. El damnificado no tiene que expresar ningún motivo para solicitar el pago en dinero, e incluso puede ser posible la reparación in natura y lo mismo prevalece la opción, salvo abuso del derecho. Con lo mencionado la supuesta regla general se debilita muchísimo, porque son muy pocos los casos jurisprudenciales en los que se registran elecciones por la reposición al estado anterior, la que tiene mucha más utilidad -a nuestro juicio- como defensa que como principio general. Por ejemplo, el demandado puede haber reparado el automóvil intentando evitar la demanda de daños, la que igualmente sucede porque el actor está insatisfecho o reclama otros perjuicios. El demandado puede alegar entonces que repuso las cosas al estado anterior y cumplió con su obligación resarcitoria. La opción es tan fuerte que Llambías (1432) considera, siguiendo a Fischer, que hace que la obligación resarcitoria sea alternativa irregular a favor del acreedor. Corolario de ello es que si el deudor quiere liberarse no puede consignar el monto del dinero, sino que debe intimar al deudor para que elija entre las dos prestaciones, y si no lo hace debe recurrir al procedimiento del art. 766 Ver Texto . El modo de comunicar la elección del deudor, siguiendo la tesis de la declaración, es un acto unilateral y recepticio (1433) . La reparación en dinero es mucho más conveniente para la generalidad de los casos que la alternativa en especie. Es por otro lado más fácil de aplicar y permite abarcar un mayor número de casos. Además releva a los tribunales de la tarea de supervisar el cumplimiento de obligaciones de hacer (las más comunes en la reparación in natura), siempre más difíciles de dejar satisfechas a ambas partes. La indemnización es una obligación de dar, es de valor (1434) y no dineraria, por lo que se reajusta aun en épocas de inflación. Es siempre una obligación divisible, por más que pueda ser solidaria si hay delito o cuasidelito, porque puede pagarse en partes o por varios responsables. Es además autónoma y nada impide que la realice un tercero interesado (compañía de seguros).
Tal como hemos dicho en otra parte, el principio es que la indemnización se abona en una suma única, aunque no hay prohibición de que sea pagada en forma de renta (1435) , lo cual acarrea no pocos problemas, principalmente de garantías de cumplimiento y encarecimiento de gestión judicial de control.
II. EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL El principio que sigue nuestro sistema y el de todos los ordenamientos del mundo es el de reparación integral, esto es que el responsable debe hacerse cargo de todos los daños causados. En nuestro derecho el principio fluye de los arts. 1068 Ver Texto , 1069 Ver Texto , 1077 Ver Texto , 1109 Ver Texto (1436) . Es la regla en todos los hechos ilícitos. Sin embargo, el principio que actúa como guía o norte, de partes y jueces es un anhelo, pero no debe ser tomado en un sentido absoluto. Es imposible que una persona pague por todos los daños que causa. En el common law se habla de full compensation (compensación total), pero algunos autores han propuesto que más bien debería hablarse de reasonable or fair compensation (razonable o justa compensación) (1437) . También el principio de reparación integral quiere decir que la víctima debe quedar en la situación más posible de indiferencia entre sufrir el daño y cobrar la indemnización. Es la única manera de que ninguna de las partes se vea beneficiada con el daño. Enseñan los autores que el principio de reperación integral es necesario para que la función preventiva de la responsabilidad civil pueda realizarse porque para para "generar conductas eficientes, la responsabilidad civil debe imponer a quienes están en mejores condiciones de evitar un accidente, adoptando medidas de precaución y adecuando su nivel de actividad al mínimo coste, la obligación de reparar todo el daño. (Las bastardillas son nuestras)... Como condición accesoria para lograr niveles óptimos de disuasión, no deben permitirse, en principio, minoraciones de la indemnización por prestaciones colaterales para que causante soporte la totalidad del daño..." (1438) . Volveremos sobre este tema al tratar los límites a la reparación.
1. Limitaciones generales a la reparación integral Si bien el objetivo es que el demandado se haga cargo de todos los daños que ha causado, no es exacto sostener que el principio de reparación deba ser interpretado en forma absolutamente literal como comprensivo de todos y cada uno de los daños padecidos y con respecto a todos y cada uno de los damnificados. Tal onda expansiva no existe sino que tiene límites generales, excepciones y límites especiales. Por eso cierta doctrina nacional prefiere hablar de reparación plena (1439) , en vez de reparación integral. Entre las limitaciones generales mencionamos a las siguientes: 1) El daño es un concepto jurídico, es la lesión a un derecho subjetivo, o a un interés jurídicamente protegido o merecedor de tutela, según a cuál corriente se adhiera. Por eso el daño que sufre el cómplice por el delito que se frustra no puede demandarse al policía que desbarata el crimen, porque su daño no es jurídico. En otros casos la lesión es a un simple interés, como el ejemplo clásico del mendigo que todos los días recibe una limosna de un mecenas, pero no por eso puede reclamar al homicida; lo mismo sucede con un negocio que pierde un cliente importante, o un empresario teatral que debe cancelar las funciones porque muere el actor principal. 2) No todos los damnificados están legitimados para reclamar el daño. Salvo casos muy excepcionales la novia no puede demandar a su mejor amiga por robarle el novio, o reclamar daño moral al homicida por la muerte de su príncipe azul. 3) En los casos de muerte el daño moral no alcanza más que a los herederos forzosos (1440) . Nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad al tratar la legitimación activa por daño moral (1441) . 4) Los pequeños daños suelen quedar impunes por aplicación de la máxima de minimis non curat pr‘tor. Las molestias de vecindad que no exceden la normal tolerancia son un ejemplo de ello, pues no puede negarse que sean un daño, pero no un daño resarcible (1442) . En otros casos, como ser en microlesiones o microdaños al consumidor, salvo que se permitan acciones de clase, los daños no suelen ser reclamados porque sale más caro el juicio que la condena, como en los casos en que un teléfono público o una máquina expendedora de gaseosas nos traga la moneda sin nada a cambio. 5) La cadena de causalidad es muy importante. En la responsabilidad aquiliana sólo se indemnizan las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles y en la contractual únicamente las inmediatas. Pero la presencia de dolo amplía los daños a resarcir en ambas órbitas, porque hay mayor previsibilidad y además porque, aunque no lo diga explícitamente el legislador, es una muestra de la utilización de la responsabilidad civil como instrumento de prevención de ilícitos. Así, en materia contractual se deben
resarcir las consecuencias mediatas y en materia extracontractual las consecuencias casuales cuando se las hubiere previsto. Corolario de este punto es que si no hay dolo hay consecuencias que quedan sin reparar. 6) Los daños que se obtienen no son los que se sufren, sino los que se prueban. El damnificado tiene derecho nada más que a lo que logra demostrar. Lo demás queda impune, salvo que el juez presuma los daños por la magnitud del ilícito en uso de las facultades que le acuerdan los códigos procesales (art. 165 Ver Texto , CPCCN). 7) Los daños extrapatrimoniales también plantean el problema de su valuación, siempre sujeta al riesgo del error de apreciación judicial. Si el daño es valuado en menos, en un daño que no es reparado. 8) A veces la limitación viene de la mano del factor de atribución, como cuando se exige dolo para que el deportista obtenga daños de otro en una competencia deportiva (1443) ; o en el caso de error judicial (1444) ; o la doctrina de la real malicia (1445) , que no indemniza los daños causados por culpa si la información afecta a personajes públicos o se trata de cuestiones públicas.
2. Excepciones Al margen de los límites que atañen a la naturaleza misma del daño, podemos encontrar en la ley algunas excepciones al principio: 1) Cláusula penal. La cláusula penal puede ser compulsoria o indemnizatoria, es decir, constituir una liquidación anticipada de los daños. En estos casos la liquidación es por regla inmutable (1446) , aunque exceda el daño sufrido (art. 656 Ver Texto , 1ª parte) o no alcance para repararlo totalmente (art. 655 Ver Texto ). Las excepciones, sumamente restringidas por la praxis jurisprudencial, son la cláusula penal ínfima y la cláusula penal excesiva (art. 656 Ver Texto , segundo párrafo, introducido por ley 17.711 Ver Texto ). La jurisprudencia es pacífica en el sentido de que "la cláusula penal no sólo importa una liquidación por anticipado de los daños y perjuicios que el incumplimiento cause al acreedor, sino que además tiene una función eminentemente compulsivo, pues agrega un estímulo que mueve al deudor a cumplir la prestación principal para eludir la aplicación de la pena" (1447) . "Es cierto que la cláusula penal funciona como valoración anticipada de los daños y perjuicios y que la norma del art. 655 Ver Texto CCiv,. prohíbe su ampliación aunque se pruebe que ella no representa una indemnización suficiente, pero dicha prohibición es operativa en la medida que las partes no contraten lo contrario" (1448) . Sin embargo, la limitación del daño no es absoluta, pues "al significar la cláusula penal el pago compulsivo del importe de la pena, se independiza de la valuación concreta del daño; no obstante, cuando tiene una función resarcitoria no cabe ignorar absolutamente el daño real sufrido por el acreedor; particularmente cuando se produce como consecuencia absolutamente imprevista originariamente, que aumentan el perjuicio del acreedor" (1449) . La limitación de la indemnización del daño previsto en la cláusula penal no rige cuando hay dolo. Así, se ha dispuesto que "El art. 655 Ver Texto , CCiv., sólo contempló el incumplimiento normal; el dolo supone un ´plus´ no previsto allí por el legislador. No obstante los términos del art. 655 Ver Texto , CCiv. si el incumplimiento obligacional es doloso, la cláusula penal no opera como límite a la indemnización debida, sino que el deudor deberá reparar todo el daño producido al acreedor aun cuando sobrepase el numéricamente prefijado" (1450) . 2. Arras. La señal o arras, cuando tiene el carácter de penitencial, entra en lugar de la liquidación de daños por incumplimiento. En los casos en que se hubiere dado una seña para "asegurar el contrato o cumplimiento", el acreedor puede arrepentirse y pierde la seña, pero si se arrepiente el deudor debe devolver el doble de la seña. En ambos casos ésa es la medida del daño por arrepentirse de celebrar el negocio. 3. Intereses. En las obligaciones de dinero la reparación está limitada, como principio, únicamente a los intereses moratorios. La excepción de reclamar el "mayor daño" se circunscribe en nuestra opinión a los casos previstos por la ley, al pacto expreso entre las partes y al dolo (1451) .
III. LOS LÍMITES DE LA REPARACIÓN La reparación, además de las excepciones que acabamos de ver (cap. XIV, õ II,1.), en ciertas ocasiones limita el derecho de la víctima al principio de reparación integral. La diferencia con las excepciones que acabamos de ver (cap. XIV, õ II,2.) es que en aquéllas no es necesario demostrar el daño sufrido, que
incluso puede no existir, por lo que la reparación puede ser mayor o menor al daño sufrido. Las técnicas de limitación del daño son variadas, pueden referirse al elemento daño, como cuando se introducen topes o se declara no indemnizable un tipo de daño, como el lucro cesante en las expropiaciones, o referirse a la causalidad, como cuando se limita el daño a ciertas consecuencias; o bien no conferirse legitimación activa nada más que a ciertos beneficiarios; e incluso puede limitarse la indemnización mediante la exigencia de culpa grave o dolo, como en los casos de la doctrina de la real malicia, la responsabilidad de los jueces o la responsabilidad por exceso en el deporte. Haciendo un intento, que siempre será incompleto por la interacción de la responsabilidad civil con el derecho de seguros, que constantemente crea nuevas alternativas o formas de reparación podríamos decir que la limitación de la indemnización puede clasificarse en: a) Según el tipo de daño, la limitación puede ser 1) genérica cuando afecta a cualquier tipo de daño, sea moral o patrimonial, 2) específica o selectiva, cuando lo único que limita es algún tipo de daño, por ejemplo cuando pone tope al daño moral o al daño por muerte. b) Según el tipo de limitación, encontramos 1) límite de umbral o piso, cual se dispone que recién los reclamos que tengan cierta entidad pueden ser reclamados, de manera similar a lo que sucede en las franquicias de ciertos seguros o en el exceso en la normal tolerancia (art. 2618 Ver Texto ). Quiere decir esto que la víctima debe soportar ciertos daños y recién cuando adquieren cierta entidad los paga el victimario o un fondo especial. Existen en algunos Estados de los Estados Unidos y se denominan treshold plans. 2) Límite de topes o techos (caps en el common law). En estos casos, la víctima tiene derecho a reclamar todo el daño sufrido hasta un tope fijado por la ley. 3) Mixtos: al menos teóricamente podría darse la combinación de ambos sistemas. c) Según la libertad judicial en la apreciación del daño, el límite puede ser a) tarifado, en el que no hay ningún tipo de libertad judicial sino que el daño está calculado de antemano por la ley, sin que la víctima pueda alegar un daño mayor ni el victimario alegar que el daño es menor. Es el sistema que rige en los accidentes de trabajo. b) Flexible. El límite puede ser sólo indicativo para aliviar la tarea judicial en ciertos casos problemáticos, en especial el daño moral, en los cuales puede fijarse una cifra indicativa pero facultando al juez a elevar o dismininuir su cuantía. d) Según el tipo de responsabilidad el límite puede ser 1) responsabilidad subjetiva, si se intentaran limitar ciertos tipos de daños sin objetivar el factor de atribución, como por ejemplo la responsabilidad civil médica, 2) responsabilidad objetiva, cuando se limitan los daños que tienen lugar por responsabilidad objetiva. e) Según el origen, la limitación puede ser 1) convencional, cuando las partes y en los tipos de contratos en los que se permite, pactan un determinado tope de daños hasta el que se podrá reclamar. Se distingue de la cláusula penal en que en ésta se conviene una suma fija. 2) Legal, cuando deriva de la ley. La clasificación efectuada no es rígida sino que pueden darse combinaciones entre los distintos tipos. Así, puede limitarse el daño moral (limitación selectiva), el que se pagará cuando tenga cierto monto (limitación por umbral) y el juez no tendrá ningún tipo de libertad de apreciación (límite tarifado). El proyecto de Código de 1998 intentó introducir un límite a la responsabilidad objetiva que se podría encuadrar dentro de los límites genéricos porque abarcaba todos los tipos de daños, pero era también flexible porque permitía la discreción judicial siempre y cuando no se perforara el techo máximo. En los casos que vamos a ver ahora siempre la indemnización es menor al daño sufrido, algunas veces por razones de equidad y en otras por motivos económicos o políticos la ley disminuye la indemnización o le pone topes como veremos a continuación.
1. La equidad (art. 1069 1069) La equidad es un principio superior de justicia, como tuvimos ocasión de ver en lo referente a los daños involuntarios. En ese caso la reforma de la ley 17.711 Ver Texto otorgó una reparación a quien antes no la tenía. En el art. 1069 Ver Texto , segundo párrafo, la misma reforma otorga al juez una facultad inversa para disminuir la indemnización. El artículo en cuestión dice: "Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable". Algunos autores (1452) opinan que la indemnización no debe contemplar la situación de las partes (1453) , sino que así el responsable quede en la miseria, debe lo mismo ordenarse el pago de la deuda por reparación. No es, sin embargo, el criterio moderno, sino que a veces conviene que la misma ley contenga válvulas de escape a su inflexibilidad para evitar injusticias notorias. Las características de la atenuación de equidad son las siguientes:
a) Si bien en la generalidad de los casos el juez ordenará una reducción o un "reajuste" (1454) de la indemnización, lo que la ley prevé es la atenuación, concepto más amplio, por lo que podría darse el caso de que el pago se ordenara en cuotas o en plazos, o ambos a la vez. b) Para la atenuación la ley menciona como único criterio la situación patrimonial del deudor. El juez deberá considerar, por ejemplo, los ingresos, las cargas de familia, en qué situación quedarían él y su familia o su empresa de tener que pagar la totalidad de la indemnización. c) Se aplica sólo a petición de parte y no de oficio (1455) . Si la parte no lo pide es porque no lo necesita o porque honrará como sea su deuda. Procede incluso en caso de responsabilidad objetiva, porque la ley no distingue respecto de a cuáles "indemnizaciones" se refiere (1456) . d) La doctrina discute si la atenuación abarca sólo a cuasidelitos o también a la responsabilidad contractual. Nosotros compartimos la posición que extiende el art. 1069 Ver Texto también a los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento contractual (1457) , porque no hay norma prohibitiva, lo que permite la analogía; a fortiori, es ilógico que esté comprendida la responsabilidad más amplia, la aquiliana, que hace responder de las consecuencias inmediatas y mediatas y no la contractual; el fundamento mismo de la equidad funciona igual para ambas esferas de responsabilidad. e) Es improcedente si hubo dolo por parte del responsable. A nuestro juicio, éste es un ejemplo más de la función preventiva y sancionatoria de la responsabilidad civil. La ley no puede poner en pie de igualdad a quien daña con dolo y a quien lo hace con culpa. Si al deudor doloso que sabe perfectamente lo que hacía y previó las consecuencias, se le permite pagar de menos, se incentivan este tipo de conductas. f) Ninguna incidencia tiene el hecho de que se trate de varios responsables ni que la obligación sea solidaria o concurrente. En cualquier caso es posible pedir la aplicación del artículo y lo que el juez deberá hacer es condenar a pagar sumas diferenciadas, porque la atenuación es un beneficio personal (1458) . g) La aplicación es facultativa. El texto de la ley a nuestro juicio es claro y dice "podrá". Sin embargo algunos autores consideran que si la equidad así lo aconseja y están dados los recaudos legales, el juez "debe" morigerar la indemnización (1459) . h) Una última discusión que se plantea en la doctrina es si debe reducirse la indemnización cuando la víctima también es muy pobre o está en mala situación. Para una parte "en paridad de indigencias no podría favorecerse al culpable en desmedro del inocente" (1460) . Para otros procede morigerar, "pero no en la medida en que habría procedido de encontrarse el damnificado en buena situación económica" (1461) . Es decir aplicar menos la equidad. Algunos fallos han declarado la inaplicabilidad de la equidad cuando tanto la víctima como el victimario son indigentes, "porque ante la paridad de indigencia entre el damnificado y los principales demandados, no podría favorecerse al culpable en desmedro del inocente, porque ello sí sería inequivativo..." (1462) . Una posición más apegada al texto de la ley es la de Kemelmajer de Carlucci (1463) , para quien el texto no menciona al patrimonio de la víctima como lo hace el art. 907 Ver Texto , segundo párrafo, porque lo que la ley quiere es "el alivio en la situación del responsable, para que no sea él quien quede en la total indigencia". Compartimos esta última posición. La Corte Sup. de la Nación, sin embargo, ha interpretado que "en torno al examen de la disposición mentada [el art. 1069 Ver Texto] no cabe considerar únicamente la situación del deudor sino también la del acreedor -en el sub lite, una empresa estatal deficitaria-, pues de lo que se trata es de evaluar ambos extremos de la relación creditoria a fin de fijar una indemnización basada en la equidad, y no de mermar una justa reparación integral a expensas del patrimonio en crisis del acreedor, sobre la base de las presuntas dificultades económicas del deudor" (1464) .
2. Leyes especiales que lo contemplan Entre las leyes que contemplan limitaciones al principio de reparación integral podemos mencionar:
2.1. Código Aeronáutico y Ley de Navegación El Código Aeronáutico a la par de la responsabilidad objetiva (del explotador por daños a la superficie y del transportista), como contrapartida limita la indemnización de la víctima (1465) . Por ejemplo, para el caso del transportista la indemnización a cada pasajero por muerte se limita a la suma de 1.000 Argentinos oro, 2 Argentinos oro por kilogramo de peso bruto, y 40 Argentinos oro para los objetos que conserva el pasajero. En cuanto a los terceros en la superficie en caso de muerte el máximo es de 2.000 Argentinos oro por persona y para los bienes la responsabilidad queda limitada al peso de aeronave. La
cotización del Argentino oro es fijada por el Estado (1466) . La limitación de la indemnización ha sido declarada constitucional por la Corte Sup. de la Nación (1467) . Los topes no se aplican si hubo dolo del explotador o de sus dependientes "actuando en el ejercicio de sus funciones" (art. 162 Ver Texto ). Igualmente, la jurisprudencia ha hecho ciertas excepciones, concediendo en algunos casos daño moral (1468) , aunque debemos hacer notar que un reciente fallo de la Corte Sup. dice que el límite establecido en el Convenio de Varsovia comprende tanto el daño patrimonial como el extrapatrimonial (1469) . La Ley de Navegación 20.094 Ver Texto también contiene topes a la indemnización. En caso de pérdidas de mercaderías, el art. 278 Ver Texto establece un tope de cuatrocientos pesos argentinos oro por cada bulto o pieza perdidos o averiados, y si se trata de mercaderías no cargadas en bultos o piezas, por cada unidad de flete. La diferencia con otros regímenes es que habilita a las partes a pactar un límite superior. En caso de muerte del pasajero la responsabilidad se limita a mil pesos argentinos oro; y el art. 337 Ver Texto limita el valor a indemnizar en los supuestos de pérdidas de equipaje.
2.2. Accidentes nucleares Al igual que en la responsabilidad aeronáutica, en este caso hay limitación de la indemnización a un máximo de u$s 5.000.000 (que deben ser equivalentes al valor oro del dólar del 29 de abril de 1963), lo que le acarrea la obligación de contratar un seguro "u otra garantía financiera". Además se establece la garantía del Estado por la insuficiencia o inexistencia del seguro.
2.3. Accidentes y ruptura del contrato de trabajo Las leyes laborales contemplan ciertas limitaciones al crédito del trabajador. Analizaremos primero la situación de los trabajadores que padecen infortunios laborales para luego tratar los daños motivados por el despido. 1) Accidentes de trabajo La primera Ley de Accidentes de Trabajo Ver Texto que rigió en la Argentina es la 9688 de 1915, que significó la recepción en nuestro derecho de la teoría del riesgo. Consagró un régimen optativo de indemnización para el trabajador. Por un lado se creó una presunción en contra del patrón por el solo acontecimiento de haber ocurrido el accidente "por el hecho o en ocasión del trabajo o fuerza mayor inherente al mismo", y se estableció una tarifación de los daños, por ejemplo, de antemano se fijó cuánto valía un dedo, una pierna, la vida del trabajador o la incapacidad medida por puntos que se multiplicaban por una suma también fija. Este procedimiento era rápido y fundamentalmente no exigía la prueba de la culpa que había sido el escollo mayúsculo para la indemnización y uno de los determinantes del nacimiento de la teoría. Por otro lado, si el trabajador deseaba cobrar la suma que le correspondía por el principio de reparación integral, podía optar por la vía civil y demandar a su patrón por el total de los daños. Eso sí, debía demostrar la culpa del patrón y probar los daños. Cuando se sanciona la ley 17.711 Ver Texto , la jurisprudencia admite que el art. 1113 Ver Texto Ver Texto puede aplicarse también a la acción civil del trabajador por lo que la reparación integral se facilitó mucho, ya que la gran mayoría de los accidentes ocurría por riesgo o vicio de la cosa (1470) . Esta situación siguió igual con las reformas de las leyes 23.634 Ver Texto y 24.028 Ver Texto . El panorama cambia drásticamente con la sanción de la actual Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557 Ver Texto que conjuga el seguro obligatorio con la limitación de la responsabilidad por accidentes o enfermedades del trabajo. La indemnización sigue siendo tarifada y fijada de antemano, pero lo que ahora se prohíbe es la opción por la vía civil. Se pasa de un sistema tarifado con libertad de opción civil integral, a un sistema de responsabilidad civil también tarifada, pero con seguro obligatorio e imposibilidad de opción por la vía civil. La otra novedad que introduce esta ley es que la opción de la acción civil contra el empleador está prohibida en el art. 39.1 Ver Texto que dice: "Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos con la sola excepción de la derivada del art. 1072 Ver Texto del Código Civil". El art. 1072 Ver Texto es el que define al dolo como el "acto ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar". Es claro que la norma tiende a evitar el riesgo moral del empleador, además de la injusticia que sería que en caso de dolo el trabajador perdiera sus derechos a cobrar la indemnización civil. Algunos autores (1471) y cierta jurisprudencia (1472) cuestionaron la imposibilidad de optar por la vía civil, lo que no tuvo éxito en un primer momento, pues la constitucionalidad del artículo que prohíbe la
opción fue declarada en el caso "Gorosito Juan v. Riva" [J 60002619], fallado por la Corte Sup. de la Nación el 1/2/2002(1473) , que en uno de los párrafos dijo que las limitaciones a la reparación integral "son propias de la discreción del cuerpo legislativo, y por tanto, no son susceptibles de cuestionamiento con base constitucional salvo que se compruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía que invoca el interesado". El fallo de Gorosito [J 60002619] incluso fue seguido por otros tribunales inferiores (1474) . En septiembre de 2004, el resultado, con la Corte renovada por las renuncias y juicios políticos de algunos de sus integrantes, fue distinto (1475) . Esta vez sí se declaró la inconstitucionalidad del art. 39.1 Ver Texto , que impide al trabajador la opción por la vía civil, con la aprobación generalizada de los autores nacionales(1476) . En el caso concreto la indemnización común que percibiría el trabajador era tres veces menor que la de la ley 24.557 Ver Texto . La Corte consideró que la ley 24.557 Ver Texto , al excluir la reparación civil y no reemplazarla con dispositivos legales de análogos alcances, "ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, por consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia". El panorama es, pues, que sigue existiendo una limitación de la responsabilidad civil mediante la tarifación, con la salvedad de los siguientes casos: 1) cuando hay dolo, como lo prevé la misma ley; 2) cuando el trabajador considera insuficiente la prestación de la ART, puede demandar al empleador por reparación integral, o también al tercero causante del daño. 2) Indemnización por despido La indemnización por despido, cuando no hay justa causa de rescisión del contrato de trabajo, no es integral. Se trata de una responsabilidad tarifada, por ejemplo, en la Ley de Contrato de Trabajo, art. 245 Ver Texto , que establece que por cada año de antigedad o fracción mayor de tres meses el trabajador percibirá el importe equivalente a "la mejor remuneración normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera mayor...". Es decir que la indemnización por despido en el derecho argentino toma dos parámetros: antigedad y salario del trabajador despedido. La Corte Sup. ha dicho recientemente que: "...no hay dudas en cuanto a la validez de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas" (1477) . Sin embargo, la Corte también en ese mismo fallo señero ha dicho que la limitación de la reparación integral debe "guardar razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación" (1478) . Por eso declaró inconstitucional el tope que estableció, al art. 245 Ver Texto , LCT, el art. 152 Ver Texto de la ley 24.013 llamada Ley de Empleo. Dicha ley dice que la mejor remuneración normal y habitual con que se calcula la indemnización por antigedad no puede superar el equivalente de tres meses el importe mensual de la suma de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del despido, o en el convenio colectivo más favorable, en el supuesto de empleados no amparados convencionalmente. En el caso Vizzotti [J 40010400], el actor ganaba $ 11.000, pero para calcular su indemnización se tomó la cifra de $ 1.040,31, es decir, casi un 90% menos. El fallo de la Corte fue que el tope establecido es inconstitucional si supera al 33% de la remuneración a tomar como base para calcular la indemnización.
2.4. Fideicomiso. Ley 24.441 El art. 14 Ver Texto de la ley 24.441, sobre fideicomiso, leasing y letras, contiene también una excepción al principio de reparación integral (1479) cuando dice: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del fiduciante y del fiduciario. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 Ver Texto del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado".
3. Estado actual de la cuestión Como acabamos de ver, según sea el hecho generador la indemnización puede ser distinta, pues hay leyes que expresamente limitan o tarifan la compensación por el daño. Surgen, sin embargo, algunos interrogantes, ya que como toda excepción, el intérprete debe investigar su racionalidad: ¿Por qué se justifica que una persona que muere atropellada por un automóvil sea reparada integralmente y una de
un accidente de aviación o de trabajo, lo sea sólo parcialmente?; ¿existe alguna razón para esta discriminación? En materia de accidentes aeronáuticos, los justificativos de la limitación de la indemnización, según Videla Escalada (1480) , son tres: a) sociales, porque permite que sea más fácil indemnizar y dar un tratamiento parejo; b) económicos (1481) , para facilitar el funcionamiento del seguro; y c) jurídicos, por la necesidad de tratar equitativamente a todos los damnificados, reduciendo además los costos judiciales. Sin embargo, cabe preguntarse si la limitación que fue introducida hace casi setenta años tiene todavía su razón de ser o será mejor adoptar una flexibilización siguiendo el camino del Protocolo de Montreal, como señalan algunos autores(1482) . Los autores argentinos (1483) , y así puede leerse en la Exposición de Motivos del proyecto de Código Civil de 1998, afirman que cuando el factor de atribución es objetivo, la limitación de la indemnización se impone como contrapartida: "la atribución objetiva favorece a la víctima, pues facilita la actuación de su derecho pero a cambio se le pone un techo a su indemnización (Acuña Anzorena, con apoyo en Demogue y Charmont, Devali, Larroumet), a fin de que ´las cargas no pesen íntegramente sobre ninguno de los dos sujetos´ (Moisset de Espanés)" (1484) . El damnificado se beneficia porque tiene un menor rigor probatorio, por lo que es justo que el responsable vea alivianada su carga probatoria. La máxima expresión de este intento de poner límites a la responsabilidad objetiva se da con el art. 1634 Ver Texto (1485) del mencionado proyecto. El estado actual de la cuestión de la responsabilidad objetiva es el siguiente. En lo más inmediato, el art. 1634 Ver Texto fue eliminado por la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados. En lo mediato, las limitaciones siguen existiendo en el derecho argentino y en el mundo, lo que nos obliga a continuar nuestra investigación de los fundamentos porque los hasta ahora dados no nos convencen. La decisión de limitar los daños en la responsabilidad objetiva es una cuestión de política legislativa (1486) , pero no de lógica jurídica, como bien dicen Pizarro - Vallespinos (1487) .
3.1. Fundamentos de la limitación Es frecuente oír en Congresos y Jornadas por parte de quienes critican el mencionado toma y daca jurídico, que la limitación está justificada por una visión economicista del ser humano. Creemos que esto último es un craso error. Todos los autores que hemos podido leer sobre análisis económico del derecho coinciden en lo mismo. Tanto en la responsabilidad subjetiva como en la objetiva el principio debe ser el mismo: reparación integral para la víctima. Y esto se explica de manera muy simple. A la víctima debe serle indiferente sufrir el daño o cobrar la indemnización, y esto únicamente se logra indemnizando todos los daños. Si se paga de menos, hay un exceso de actividad por parte del victimario. Si se paga de más, hay un exceso de actividad o falta de cuidados por parte de la víctima. El que realiza una actividad debe cargar con todos los costos que ella genere, incluidos los daños, lo que se conoce como internalización de costos. Si los daños no los paga y los padece la víctima, hay simplemente un traslado de costos, llamado externalización. En este último supuesto el costo final del producto o actividad es mentiroso. No pagar un daño que se causa es como utilizar gratis un insumo, algo totalmente irreal, insincero, o lo que los economistas llamarían técnicamente ine-ficiencia. Por eficiencia se entiende a aquella situación en la que 1) no es posible generar la misma cantidad de producción utilizando una combinación de insumos de costo menor, o 2) no se puede generar más producción utilizando la misma combinación de insumos (1488) . La teoría económica supone que los individuos persiguen la eficiencia en la asignación de recursos utilizando la teoría de la elección racional, la cual, si bien es discutida, es la más difundida para un análisis económico serio. De acuerdo a ella el patrón de comportamiento de los hombres es el de maximización de las utilidades, aunque éstas no tienen que consistir forzosamente en beneficios materiales o dinero (pueden ser satisfacciones personales, felicidad, reputación). Una definición muy simple de racionalidad es la que brinda Richard Posner: "elegir los mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados" (1489) . Este comportamiento, dirigido a la obtención del propio beneficio por medios racionales, es lo que en economía se denomima como invidualismo metodológico, que es definido por Sch„fer y Ott como "la suposición de que los hombres persiguen sus propios intereses, la mayoría de las veces egoístamente, y que proceden racionalmente para la consecución de su objetivo" (1490) . La ciencia económica parte de la hipótesis, evidente, de que los recursos son por naturaleza escasos y que, por lo tanto, los hombres tienden a utilizar su raciocinio para aprovecharlos mejor. La sociedad, pues, también debe maximizar los medios a su alcance para conseguir sus objetivos. Así como hay un costo marginal privado, también existe un costo marginal social que consiste en la suma de todos los costos marginales privados y el costo adicional involuntariamente impuesto a terceros, conocido comúnmente como externalidades. Cuando este costo marginal social supera al beneficio social marginal,
es decir cuando no hay equilibrio, se habla de ineficiencia social. La reducción de estas externalidades (1491) es una constante del análisis económico del derecho, incluidos los ilícitos civiles y penales. Este uso eficiente de los recursos por parte de la sociedad es lo que se conoce como eficiencia social. De acuerdo a la definición de Sch„fer y Ott, una sociedad "es eficiente cuando, al distribuir la riqueza, crea una situación en la que nadie puede resultar favorecido, si alguien resulta empeorado; si las prestaciones que demandan los miembros de la sociedad y que pueden ser satisfechas con recursos escasos son realmente producidas; cuando estos recursos se emplean en el lugar en que su aplicación resulta más provechosa" (1492) . Sin embargo, los mismos autores se encargan de hacer notar que la eficiencia, como único criterio rector de la actividad social, debe en algunos casos complementarse con una también eficiente justicia distributiva, porque la eficiencia puede ser en algunas situaciones compatible con la injusticia distributiva (1493) . Esto es lo que sucede exctamente cuando se limita la indemnización de daños. La persona que sufre el daño y es indemnizada limitadamente sufre una injusticia distributiva, la que, en principio, es ineficiente. Ahora bien, ¿por qué en algunos casos esta injusticia (la limitación) nos lleva -o pareciera que nos lleva- a la eficiencia ecónómica?
3.1.1. Criterios de eficiencia La respuesta está en qué se entiende por eficiencia económica. Para poder determinar o medir la eficiencia se utilizan normalmente dos criterios. El primer criterio que se utilizó para medir la eficiencia de la sociedad fue formulado por Vilfredo Pareto, economista italiano, quien sostuvo que la eficiencia consiste en aquella situación en la que es imposible cambiarla para que por lo menos una persona mejore su situación (según su propia estimación) sin empeorar la situación de otra persona (de nuevo según su propia estimación) (1494) . Así, por ejemplo, si un automóvil vale $ 5.000, la eficiencia económica aconseja que el vendedor pida $ 5.000 y el comprador pague la misma cantidad. El empeoramiento de la situación de uno se compensa con la ganancia del otro. Posner hace notar que el criterio de Pareto es impracticable en el mundo real porque es un criterio de unanimidad de todas las personas afectadas (1495) . Por este motivo el criterio de Pareto ha sido reformulado por el economista inglés de Oxford, Hicks. El nuevo criterio de eficiencia, conocido como el "criterio Kaldor-Hicks", sostiene que "una decisión en virtud de la cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y, como mínimo, otro resulta perjudicado, sólo debe ponerse en práctica si resulta posible indemnizar al perjudicado con el beneficio del favorecido y si, a pesar de ello, este último sigue teniendo alguna ventaja" (1496) . El criterio Kaldor-Hicks no requiere que efectivamente se indemnice al perjudicado, sino que ello sea posible. Por eso recibe también el nombre de superioridad potencial de Pareto, lo que quiere decir muy simplemente, como dice Posner, "que los ganadores podrían compensar a los perdedores aunque no lo hagan efectivamente" (1497). El criterio Kaldor-Hicks explica alguna de las formas de comportamiento de las personas individuales en cuanto tomadores de decisiones públicas. Así, como el individuo tiende a maximizar sus utilidades (wealth maximization principle), el criterio Kaldor-Hicks también aconseja que los órganos públicos traten "de conseguir que se maximice la suma de todas las variaciones patrimoniales que se produzcan en los afectados" (1498) .
3.1.2. La explicación económica de la limitación Nuestra opinión es que la limitación de la indemnización puede ser explicada y sólo justificada con el criterio Kaldor-Hicks, o de mejora potencial de Pareto, que en este caso concreto torna eficiente que unas personas a veces reciban una compensación no integral a cambio de los beneficios para todos de una actividad que indudablemente es socialmente valiosa. Los "perdedores" no son tales porque son compensados por los "ganadores" (fundamentalmente la sociedad en su conjunto) en la parte que no reciben su indemnización por los beneficios que la actividad genera para todos. La persona a quien le destruye su casa una aeronave en vuelo y no le indemnizan el verdadero valor que tenía antes del accidente, sufre una tremenda injusticia que sólo puede justificarse si se la compensa con los beneficios que para la sociedad -incluida lógicamente la mismísima víctima que también forma parte de ella- trae la actividad porque todos los días miles de aviones acortan el tiempo entre las distancias que deben viajar personas y mercaderías. La razón de la limitación no es la celeridad del pago, ni el relevo de la obligación de probar ni mucho menos la homogeneización de riesgos que posibilitan el seguro, porque hay
actividades con culpa y sin límites, como la mala praxis, que perfectamente se aseguran en todo el mundo. El único justificativo que puede tener el límite es posibilitar el desarrollo de la actividad misma, y que la falta de desarrollo de dicha actividad sea más perjudicial que la limitación. Cuando un determinado régimen de indemnización integral hace peligrar la existencia de una industria, servicio o actividad valiosa, es la sociedad quien debe tomar la decisión política de que sean las víctimas quienes subsidien lo que es ventajoso para el conjunto, decisión que debe ser meditada cuidadosamente, luego de análisis serios. Además debe interpretarse restrictivamente y de ser posible de duración limitada o con revisiones periódicas, porque por ejemplo, el progreso de la ciencia puede hacer que una actividad que hasta ayer haya sido altamente riesgosa en la actualidad ya no lo sea. El principio no es entonces que ante una responsabilidad objetiva deba buscarse -como complemento de justicia- que la víctima cobre de menos. Nunca es justo que una persona soporte en forma inocente parte de sus daños, porque no es lo que hubiese hecho de haber podido negociar el daño. Tampoco es lo que la economía demuestra, sino todo lo contrario: el punto de equilibrio siempre lo da la reparación integral. Y éste es el desacierto del proyecto de 1998, elevar al rango de regla general lo que únicamente debe ser una excepción muy restrictiva. Para los casos que proceda la limitación, creemos que, salvo casos muy excepcionales, no debería ser tarifada, ya que los topes deben guardar relación razonable con el daño sufrido porque sino serían inconstitucionales (como lo sostiene la Corte en el caso Aquino [J 40010404]); y que, como bien dice la doctrina nacional, el tope sólo debe servir para los casos de responsabilidad objetiva y que además deben existir fondos de garantía. Por eso, si se demuestra la culpa o el dolo del responsable, la responsabilidad debería ser integral (1499) .
3.1.3. La excepcional justificación de la limitación en otros casos Ahora bien, aparte de aquellos casos ya señalados en los que sólo una limitación de la indemnización posibilite la realización de una actividad que traiga a las víctimas más beneficios que el sacrificio de no contar con una indemnización plena, ¿existen otros casos en los cuales podría ser procedente algún tipo de limitación? Para responder a este interrogante comenzaremos repitiendo el principio: la indemnización integral es la que posiblita la función preventiva y compensatoria de la responsabilidad civil. Ello quiere decir que es tan errada una indemnización mayor al daño como una menor. En un caso hay sobreprevención, en el otro infraprevención. Este postulado parte de la base de que siempre es posible cuantificar exactamente el daño, lo que nos lleva a profundizar el razonamiento: siempre que el daño pueda ser estimado con exactitud es preferible la restitutio in integrum. ¿Cuáles daños son posibles de estimación sin margen o con uno muy pequeño, de error judicial? Sólo los daños patrimoniales. Es sólo con respecto al daño moral que podríamos llegar a aceptar la necesidad de brindar legislativamente al Juez ciertas pautas de valuación. Porque no son nociones que se corresponden a la reparación integral con la de discrecionalidad absoluta o evaluación abierta por parte del juez. Es cierto que la libertad del magistrado garantiza mayor justicia, pero ello sólo si es posible saber dónde está el punto justo, lo que es relativamente asequible con el daño patrimonial, pero no siempre con el daño moral. En el daño patrimonial la víctima sabe perfectamente cuánto vale su patrimonio (su casa, su trabajo, su capacidad laboral) o por cuánto dinero estaría dispuesta a asegurarlo. Con el daño moral, las víctimas no saben cuánto vale su tranquilidad espiritual, su vida, o la vida de un familiar cercano. Tampoco existe un mercado de seguros para el daño moral, por lo que la tarea del juez se complica en demasía, porque al no existir la posiblidad de pagar un equivalente del daño moral, sólo puede otorgar un dinero que permita una satisfacción que mitigue el daño padecido. Por eso, estimamos que no sería descabellado ni inconstitucional establecer para el daño un baremo indicativo que otorgue al juez libertad judicial para apartarse en más o en menos. Este baremo debería ser utilizado tanto en la responsabilidad objetiva como en la subjetiva porque los problemas de valuación surgen en los dos tipos de responsabilidad (1500) .
IV. LA REPARACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Cuando el contrato no se cumple y el acreedor sufre un daño, tiene derecho a obtener las "indemnizaciones correspondientes", tal como lo dice el art. 505 Ver Texto , inc. 3ø. En las obligaciones contractuales - salvo que se trate de obligaciones de medios- el factor de atribución es objetivo y el deudor debe pagar los daños por el solo hecho del incumplimiento. En las obligaciones de medios la culpa debe ser demostrada por el acreedor, siendo prueba suficiente de cumplimiento la diligencia del deudor.
Pero si bien se responde como regla por el incumplimiento, es el régimen de imputación de consecuencias el que determina el contenido de la obligación indemnizatoria contractual. El deudor incumplidor responde por las consecuencias inmediatas (art. 520 Ver Texto ). De las mediatas responde sólo en caso de dolo, el que no debe entenderse como el incumplimiento con el designio de dañar, sino como el que sucede cuando el deudor -pudiendo cumplir voluntariamente- no lo hace. El daño moral tampoco integra normalmente la reparación contractual. Tal como hemos visto, es facultativo y los jueces suelen ser restrictivos a la hora de su concesión.
1. La indemnización por equivalente Respecto de la medida o quantum de la obligación indemnizatoria, el art. 579 Ver Texto dice que "Si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste será responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses". La norma, inspirada en Freitas, se aplica a las obligaciones de dar cosas ciertas. Por equivalente, enseña Wayar (1501) , los autores entienden dos cosas diferentes. Para unos, equivalente es igual a la cosa perdida, lo que podría llegar a ser cierto si fuere posible el cumplimiento específico (1502) . Pero para el sector mayoritario, el equivalente es siempre dinerario, porque se trata de obligaciones de dar cosas ciertas individualizadas. Cuando la reposición en especie es posible, no hay mayores dudas. El acreedor recibirá la cosa que se le prometió, y si sufrió algún daño, más le será indemnizado. Pero si la reparación in natura no es posible, como sucederá en la mayoría de los casos, si estamos hablando cosas ciertas, a veces únicas, la pregunta es si la indemnización debe consistir solamente en el valor de la cosa (el equivalente); o en la cantidad equivalente más los daños sufridos. Si una persona compra un automóvil que luego no le es entregado, la medida del daño será diferente si se trata de un taxista o de un particular. El primero reclamará el lucro cesante, además del valor del autómóvil; lo más probable es que el segundo se dé por satisfecho con el equivalente que le permita comprar otro de similares características. Es la distinción que se formula entre ‘stimatio rei (el valor de la cosa) y el id quod interest (lo que le interesa al acreedor). La distinción se hace aún más clara en el art. 17 Ver Texto de la ley 24.240. Al consumidor no satisfecho con la reparación efectuada le quedan las siguientes opciones: "pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de similares características..." (inc. 1ø), lo que no es más que la ‘stimatio rei en su versión más pura, es decir, la entrega de la cosa misma o cumplimiento del contrato; o bien el consumidor puede "devolver la cosa en el estado en que se encuentre, a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme al precio actual de plaza..." (inc. 2ø), lo que según algunos autores también sería ‘stimatio rei. Finalmente, en todos los casos le asiste el derecho de reclamar los daños sufridos ( id quod interest). La ley 24.240 Ver Texto permite echar luz sobre una cuestión conceptual no menor, es posible distinguir entre la ‘stimatio rei en especie, pura, y la ‘stimatio rei, impura o en dinero. Nos explicamos. Supongamos que un consumidor compra un televisor a $ 800, que en la competencia se consigue a $ 1.000, pero que está rebajado porque el comerciante desea desprenderse del último artículo que le queda. Si el televisor falla y no es reparado satisfactoriamente ¿a qué tiene derecho el consumidor: a los $ 800 (id quod interest) que pagó devolviendo el aparato que no sirve, o a un televisor que vale $ 1.000 (‘stimatio rei) en el mercado? La ley es clara, el consumidor puede optar por cualquiera de las dos soluciones más los daños "que pudieren corresponder". La ley 24.240 Ver Texto tiende a proteger al consumidor, pese a lo cual pensamos que la solución para los casos civiles debe ser la misma (1503) . Debido a la importancia del tema trataremos el tema a continuación en forma separada.
2. La ‘stimatio rei y el id quod interest El criterio para medir el daño (contractual), dice De Cupis (1504) , reconoce una doble vertiente subjetiva y objetiva, "según el valor objetivo del bien o con relación al valor que el bien tiene para el individuo perjudicado, o sea, para su interés". La ‘stimatio rei se identifica con el criterio objetivo y es la excepción. El id quod interest es una muestra del avance jurídico y constituye la regla. La distinción viene de los romanos (1505) y se atribuye a Ulpiano, quien en el Digesto 19.1.1 dice que "Si la cosa vendida no se entregase, se demanda en la medida del interés; esto es, en cuanto sea el interés del comprador por tener la cosa (in id quod interest); lo que a veces excede del precio, si el interés del comprador es superior a lo que vale la cosa, o a la cantidad en que ha sido comprada"; o en otros párrafos también atribuidos a Ulpiano: Digesto: 9.2.21.2: "Pero ¿valoramos solamente su cuerpo en el valor que tuvo cuando fue muerto o más bien la cuantía de nuestro interés en que no hubiese sido muerto? Y seguimos la regla de estimar el interés"; Digesto 9.2.22.1: "Se estiman también los valores
coherentes a la víctima como por ejemplo si se hubiese matado a uno de los esclavos comediantes, músicos o gemelos, a un animal de una cuadriga o de un par de mulas. Porque la estimación no sólo se ha de hacer del cuerpo destruido sino que también ha de tenerse en cuenta aquello en que se han depreciado los otros"; Digesto 10.4.9.8: "...dice Neracio que se estima la utilidad del demandante y no el valor de la cosa; utilidad, dice, que será a veces menor que el valor de la cosa". Los romanos conocían muy bien la distinción y otorgaban preeminencia al interés ( id quod interest). Es el criterio dominante en la acutalidad y se explica porque el daño es un concepto jurídico que tiende a proteger intereses y no bienes. Pero en materia contractual no siempre es posible distinguir -o probar- el interés que persigue el acreedor. Entonces el resarcimiento por equivalente ocupa un lugar preponderante ya que facilita enormemente la tarea de calcular la indemnización. A la persona que no se le entregó una cosa o que no se le restituyó por culpa o incumplimiento del deudor, deberá pagársele el equivalente al valor que la cosa tenga en el mercado. Si logra probar un perjuicio adicional, se le indemniza ese daño. Una acción deriva del contrato; la otra, del daño que ocasiona el incumplimiento.
3. Consecuencias prácticas de la distinción Diferencias: La ‘stimatio rei cumple una función análoga al pago. Cabe, en primer lugar, sentar que la regla ideal es el cumplimiento específico, la obtención de la misma cosa a la que el deudor se obligó. Eso es a lo que el acreedor tiene derecho y nace de la regla pacta sunt servanda (art. 1137 Ver Texto , CCiv.). La obligación contractual de entregar la misma cosa u objeto prometido, está consagrada en algunos artículos del Código, como ser los 740 Ver Texto , 741 Ver Texto , 742 Ver Texto , 633 Ver Texto y se deriva del principio de identidad del pago. Ahora bien, cuando el acreedor, ante el incumplimiento, demanda que le entreguen el valor equivalente de la cosa prometida, ¿entramos en el terreno de la responsabilidad civil, en una nueva obligación, o ejercemos la misma acción derivada del contrato? O dicho en otros términos ¿la entrega de la ‘stimatio rei, es pago para el acreedor o no? Nosotros creemos que la ‘stimatio rei es cumplimiento del mismo contrato, y que el pago de la condena no es a título de responsabilidad civil sino de cumplimiento. Es la misma obligación que se quiere hacer cumplir. En este caso el daño tiene función de pago (1506) , porque satisface al acreedor, libera al deudor y extingue la obligación. Si al acreedor no le satisface el valor equivalente, siempre le queda el remedio de demandar el id quod interest. Siguiendo esta misma línea de pensamiento, cierta doctrina clásica funda la procedencia de la ‘stimatio rei en la perpetuatio obligationis (1507) . Es la misma perpetuatio obligationis, que en el caso de la mora justificaba la atribución al moroso de los riesgos, la que ahora permite al acreedor, incluso ante la falta de prueba de daños, exigir el equivalente de la cosa prometida y no cumplida. La diferencia práctica está dada en que la ‘stimatio rei debe concederse con independencia de la prueba real del daño sufrido, porque deriva directamente del contrato. La falta de cumplimiento de la prestación no exige prueba y permite el reclamo del equivalente, porque es un daño evidente que surge, valga la redundancia, por la falta de recepción de la prestación debida. Por eso, los requisitos de prueba de los daños son distintos, como dice Puig Brutau: "Es natural que si el acreedor pide el cumplimiento y además [bastardilla en el original] indemnización de daños y perjuicios, se exija con cierto rigor la demostración de que éstos se han producido y que tiene derecho a la correspondiente indemnización aparte de recibir la prestación debida. Es justo que impere un criterio riguroso para estimar que procede indemnizar daños resultantes de la repercusión del incumplimiento en el patrimonio del acreedor. A veces, el perjudicado exagera (conscientemente o no) estos perjuicios y es natural que, para evitarlo, se exija con todo rigor su efectiva demostración. Sin embargo, por lo mismo hay que preguntar por qué debe merecer el mismo trato la percepción de la suma (a la que también se llama indemnización) que sólo representa estrictamente la falta de recepción por el acreedor de la prestación que el deudor tenía que haber efectuado" (1508) . Así, en un caso francés muy reciente se condenó al inquilino de un inmueble que no lo restituyó en las mismas condiciones en que lo recibió, tal como se había comprometido, a pagar los gastos de reparación, pese a que el acreedor no sufrió daños pues otro interesado en alquilar la propiedad no opuso reparos en recibir el inmueble en esas condiciones (1509) . El id quod interest, por el contrario, no desempeña una función de pago, o análoga al pago, sino propia de la responsabilidad civil, esto es, poner al contratante en la misma situación en que estaría si el contrato se hubiera cumplido.
3.1. Los intereses que protegen son distintos Así como la ‘stimatio rei y el id quod interest son remedios distintos y no incompatibles, pues el primero deriva del mismo contrato y no exime ni aun probando la mayor diligencia, y el segundo requiere la prueba de la culpa pues es una nueva obligacion cuya fuente es el hecho ilícito del incumplimiento, ambos protegen intereses o son remedios para daños distintos. Siguiendo a la muy buena síntesis que efectúa Llamas Pombo (1510) podemos decir que la ‘stimatio rei es el remedio que, normalmente, protege el interés común (daño común o pretium commune como dice Ennecerus (1511) ) y el interés intrínseco (daño intrínseco, circa rem) mientras que el id quod interest tiende a tutelar el interés singular (daño propio) y el interés extrínseco (daño extrínseco o extra rem). La ‘stimatio rei, por otro lado, no puede funcionar en los casos de responsabilidad precontractual; el perjuicio sufrido por el acreedor in contrahendo es sólo posible de ser solucionado mediante el id quod interest.
3.2. Límites a la ‘stimatio rei La ‘stimatio rei, cuando no hubo perjuicio, o cuando hay ventajas, tiene como límite al abuso del derecho, la lesión o la imprevisión. Los remedios contractuales son los mismos que para cualquier contrato. A idéntica naturaleza igual remedio.
3.3. ¿Cuál sistema es mejor? Apriorísticamente no puede decirse que un sistema sea mejor que el otro. Por lo pronto, la ‘stimatio rei, presenta la ventaja de su mayor facilidad o menor costo de aplicación. Como dice Cooter, manda el mercado y no el juez (1512) . Por otro lado, la ‘stimatio rei, en algunos contratos, obliga a las partes a cumplir con exactitud so pena de tener que cumplir forzosamente. Es decir que el aspecto preventivo de la responsabilidad civil se da claramente. Las partes, ante la eventualidad de tener que pagar daños medidos por el valor de la cosa, que a veces puede ser superior al daño experimentado por el acreedor, adoptarán las medidas necesarias para cumplir. Incentiva en este sentido a honrar el contrato. En cuanto a las funciones de la responsabildad civil a que podría decirse que apunta cada remedio, el citado profesor de Salamanca, siguiendo parcialmente a Ihering porque para él la responsabilidad civil no cumple función penal, dice que el equivalente pecuniario cumple justamente la función de equivalencia en el sentido exclusivamente económico (verum pretium, ‘stimatio rei, quanti ea res est) y la indemnización atiende a la función satisfactiva de ese sentimiento jurídico lesionado, que comprenderá muy a menudo (aunque no de manera exclusiva) intereses no económicos, bienes y valores no patrimoniales del acreedor" (1513) . El id quod interest, otorga la ventaja de permitir al deudor incumplir el contrato, cuando ello le sea menos oneroso que cumplir. En este sentido el id quod interestpermite lo que los economistas llaman incumplimiento eficiente. La ‘stimatio rei, por otro lado, protege con claridad el costo de oportunidad, esto es el costo que ha tenido para el acreedor contratar con el deudor A y no con el deudor B. Por eso, exige que se le cumpla lo prometido, porque el otro deudor con quien no contrató para hacerlo con el incumpliente le habría proporcionado el objeto debido. La principal y más difundida creencia entre juristas es que el id quod interest es superior, como técnica para medir los daños, que la ‘stimatio rei. Falso. No es ni mejor ni peor, es algo distinto pero compatible. Lo normal es que el acreedor reclame el id quod interest, en el cual estará subsumida la ‘stimatio rei. Ésta es la situación a que alude el art. 579 Ver Texto , CCiv., reclamar el equivalente más los daños. Así, por ejemplo, la persona que compra un automóvil a $ 10.000 para trabajar como taxista reclamará los $ 10.000 por falta de entrega (‘stimatio rei) si ese es el valor del auto, más el lucro cesante (id quod interest). Pero si el automóvil que compra a $ 10.000 vale en plaza $ 13.000, pero lo compra más barato porque paga de contado, el acreedor tiene derecho a que, ante la falta de entrega por culpa del deudor, éste le pague $ 13.000 y no $ 10.000 por la ‘stimatio rei. De lo contrario, si admitimos que lo justo es que le devuelvan los $ 10.000 que ya pagó, estamos confundiendo daño con contrato, y habilitando para que el contrato se modifique por un medio no previsto por la ley. Si el deudor se equivocó, y no pudo negociar privadamente con su acreedor, deberá probar que incurrió en un vicio de la voluntad, que hubo lesión, abuso del derecho, imprevisión. Pero si los $ 3.000 que gana el acreedor no son prueba suficiente de estas vicisitudes que autorizan la revisión judicial del contrato, deberá cumplir el acuerdo y absorber la pérdida causada por su propia negligencia.
4. ¿Se acepta en nuestro derecho la teoría del equivalente o ‘stimatio rei como concepto autónomo, distinto del id quod interest? El sistema de nuestro Código Civil.
4.1. Disposiciones legales que sustentan la diferenciación Nuestro Código Civil contiene algunas disposiciones en las cuales está claramente expresada la diferencia entre la ‘stimatio rei y el id quod interest. El art. 579 Ver Textodice que "Si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste será responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses". El art. 581 Ver Textocomplementa la disposición, sosteniendo: "Si la cosa se deteriorare por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho de exigir una cosa equivalente con indemnización de los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnización de los perjuicios e intereses". El art. 595, a su vez, que "Si la tradición se hubiere hecho a persona de buena fe, el acreedor tiene derecho a exigir del deudor otra cosa equivalente, y todos los perjuicios e intereses". No sólo son estas disposiciones las que mueven a pensar que el Código reconoce la diferencia entre ‘stimatio rei e id quod interest. Por ejemplo el art. 639 Ver Textoque regula las obligaciones alternativas dispone que cuando ninguno de los objetos puede prestarse y la imposibilidad de prestación de uno se debe a la culpa del deudor, "éste tiene la obligación de entregar el valor del último que hubiese dejado de poder ser prestado". La ley obliga a pagar el valor, lo que claramente es‘stimatio rei ¿significa esto que pueden reclamarse además los daños en este particular caso de incumplimiento de una obligación alternativa? La respuesta es afirmativa aunque el fundamento es distinto: el deudor debe el valor, la ‘stimatio rei en virtud de la misma obligación; la indemnización del daño (id quod interest) debe por el hecho ilícito del incumplimiento. Está obligado a pagar el valor por la perpetuación de la misma obligación; los daños por el nacimiento de una distinta. Otro artículo que también mueve a la reflexión es el 710 Ver Texto , que dice que "si la cosa ha perecido por el hecho o culpa de uno de los deudores, o se hallase éste constituido en mora, los otros codeudores están obligados a pagar el equivalente de la cosa". Pese a que habla de equivalente, seguidamente el art. 711 Ver Textopareciera fundir ambos conceptos en "la indemnización de daños e intereses" pero a continuación vuelve a introducir la distinción cuando dice que los coacreedores podrán exigir esta indemnización "del mismo modo que el cumplimiento de la obligación principal". Es decir que es posible solicitar indemnización por daños y cumplimiento a la vez. Los requisitos serán obviamente distintos: para el cumplimiento por equivalente bastará la prueba de la obligación incumplida; para los daños por incumplimiento será necesaria la prueba de los daños. Y si nos fijamos más claramente en el art. 710 Ver Texto advertiremos que se distingue claramente entre "hecho o culpa". También podemos citar otro ejemplo en el art. 2274 Ver Texto que regula la responsabilidad del comodatario por la falta de devolución de la cosa dada en comodato. Así, cuando la cosa se pierde por su culpa restituye "el valor de ella"; pero si se pierde por "haberla destruido o disipado... la obligación es de pagar el valor de ella, e indemnización del daño causado". El comodatario que no restituye la cosa, sigue obligado a restituir, razón por la cual debe pagar el valor, es decir el equivalente o‘stimatio rei de la cosa no devuelta; pero además el mismo artículo aclara que también debe indemnizar el daño causado. En nuestro derecho es posible distinguir conceptualmente entre el ‘stimatio rei y el id quod interest. Es más, el Código posibilita al acreedor exigir la entrega de la cosa equivalente. La diferencia se patentiza en aquellos casos en los que no hubo daño, pero lo mismo hay que cumplir; o en aquellos casos en que hay cumplimiento parcial, pero se reclama la satisfacción total del objeto. Supongamos el siguiente ejemplo: una persona concurre a una cancha de fútbol a ver la final de un torneo, en un partido que se juega de noche. Ni bien termina el primer tiempo se produce un corte de luz imputable al club organizador. De acuerdo al id quod interest, al espectador le deberían devolver la mitad de la entrada, porque vio la mitad del partido, más el costo de los pasajes y gastos que le ocasiona volver a ver lo que le falta del partido. Ése pareciera ser su daño. O el organizador podría decirle que conserve su comprobante y que vuelva cuando el partido se reanude otro día. Pero quién puede negar que al espectador frustrado le cabe la opción de pedir la ‘stimatio rei, esto es, la devolución de lo que pagó para ver el partido, la entrega de la cosa equivalente. Si él pagó por ver un partido completo, ése es el objeto que le satisface. Si el deudor no cumple, deberá pagar el equivalente.
(1423) Por ejemplo, se registra un conocido caso en el que se condenó al ex ministro de Economía Domingo Cavallo a pagar daño moral al periodista Bernardo Neustadt y a publicar la sentencia en los diarios La Nación, Clarín, Ámbito Financiero, La Razón y en la revista Noticias. El motivo fue que "Siendo que una de las características propias de la protección de los derechos de la personalidad, es la de prever incluso otra reparación más allá de la indemnización pecuniaria, dado que para determinados valores de la vida, como es el cuestionado, una indemnización pecuniaria por sí sola no cumple con la necesidad de equilibrar el orden lesionado..." (C. Nac. Civ., sala D, 3/6/1998, "Neustadt, Bernardo v. Cavallo, Domingo F. C.", JA 1999-III 348 [J 992813]). (1424) El derogado art. 1083 Ver Texto decía: "Toda reparación del daño, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese hecho la materia del delito". (1425) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 75. (1426) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 214, õ 588, d) 2.1. (1427) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1083 Ver Texto ", cit., p. 153. (1428) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 214, õ 588 d) 2.2. (1429) Sobre el tema tratamos en el capítulo referente a los accidentes de tránsito. (1430) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. II, p. 42. (1431) Ejemplo de ANDORNO, Luis, "Comentario al art. 1083 Ver Texto ", en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 244. (1432) LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV A, p. 21, nro. 2319. (1433) WAYAR, Ernesto C., Obligaciones, cit., t. II, p. 443. (1434) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 216, õ 588 4) e); WAYAR, Ernesto C., Obligaciones, cit., t. II, p. 500 õ 481. (1435) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 297, nro. 654 ter. (1436) La Corte Suprema de la Nación, ha declarado que el principio constitucional de reparación debe ser integral, 17/3/1998, "Peón, Juan Domingo v Centro Médico del Sur" [J 993743], LL 1998-D-596. (1437) CANE, Peter, Atiyah´s accidents compensation and the law, cit., p. 119. (1438) PINTOS AGER, Jesús, Baremos, seguros y derecho de daños, cit., ps. 60-61. (1439) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 267, nro. 590. Incluso pretenden encontrar apoyo normativo para la denominación en el art. 366 Ver Texto de la ley 20.094, que dice que "La indemnización, dentro de los límites de causalidad establecidos en el art. 364 Ver Texto , debe serplena, colocando al damnificado en la misma situación en que se encontrarían si el accidente no se hubiese producido". (1440) C. Nac. Civ., sala L, 31/5/2002, "P. R., A v. A., F.", JA 2002-IV-332 [J 20023182]. (1441) Supra cap. V, õ IV.1.1. (1442) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Los daños morales mínimos", LL 2003-E-1311. (1443) Ver cap. XIX,õ I. (1444) Ver cap. XVIII õ III. (1445) Ver cap. XX õ I.3. (1446) "La inmutabilidad de la cláusula penal constituye un carácter típico de la cláusula penal, y hasta se podría decir que es su rasgo más definido, porque condice con la finalidad práctica del instituto", C. Nac. Civ., sala A, 10/3/1995, "Viglini, Horacio v. Ree Cho Dong y otro" Ver Texto , JA 1999-IV-síntesis. (1447) C. Nac. Civ., sala B, 12/4/1995, "Corrales de Tramezzani, María E. v. Diego, Carlos, D." Ver Texto , JA 1999-IV-síntesis. síntesis.
(1448) C. Nac. Civ., sala E, 29/6/1995, "Goldsizer, Víctor J. v. Furmanski, Mario G.", JA 1999-IV-
(1449) C. Nac. Com., sala B, 11/3/1996, "Ply SA v. Conelmec SRL" Ver Texto , JA 1999-IVsíntesis. (1450) C. Nac. Com., sala B, 11/3/1996, "Ply SA v. Conelmec SRL" Ver Texto , JA 1999-IVsíntesis. (1451) Ver supra cap. IV, õ IV, 1. donde hemos tratado el tema. (1452) Así los Mazeaud en un párrafo muy citado dicen que "Pobre o rico poco importa; el responsable debe reparar todo el daño causado por su culpa. Indudablemente, una misma condena puede arruinar a un individuo, cuando no significa sino una ínfima reducción en el patrimonio de otro. Eso no es una razón para disminuir la condena en el primer caso, y para aumentarla en el segundo..." MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico, t. III-I, ps. 697 y 598. (1453) Incluso en el Antiguo Testamento dice "Ni aun del pobre has de tener compasión, tratándose de la justicia" (Éxodo, XXIII, 3). (1454) LLAMBÍAS, Jorge J., Estudio de la reforma..., cit., p. 235. (1455) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 194, õ 587 a) 6. (1456) Así se decidió en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 55. (1457) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 107. (1458) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., ps. 47-48. (1459) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., p. 111; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., p. 44. (1460) LLAMBÍAS, Jorge J., Estudio de la reforma..., cit., p. 238. También, aunque no tan enfáticamente porque sostienen que "en principio" no procede tomar en cuenta la situación de la víctima, ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 330, nro. 738. (1461) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., ps. 109-110. (1462) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 8/4/1994, "Faraone, Miguel y otros v. Micheletti, Enrique O.", JA 1995-III-401 [J 953135]. (1463) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., p. 46. (1464) Corte Sup., 17/12/1996, "Empresa de Ferrocarriles Argentinos v. Gálvez, Orlando y otros s/daños y perjuicios", ED 174-431. (1465) Esto surge del Convenio de Varsovia del 12/10/1929, que la Argentina suscribió. "En virtud del mismo, las consecuencias del daño acaecido se reparten entre el causante del mismo, que paga la suma representada por la limitación de la responsabilidad, y el dañado que soporta a su cargo el resto del mismo... Desde que entre en vigor el Convenio de Varsovia la cláusula limitativa de responsabilidad ha sido generalmente admitida, suponiendo una muy valiosa aportación para el desarrollo del transporte aéreo. Las compañías operadoras, en los supuestos de siniestros -más frecuentes en los primeros tiempos de la industria- no veían comprometida su existencia como consecuencia de las indemnizaciones a las que habían de hacer frente legalmente". MAPELLI, Enrique, "Consideraciones jurídicas sobre el Convenio de Montreal de 1999", JA 2003-I1066 [J 0003/009416]. (1466) Un estudio sobre las distintas alternativas de indemnización y su moneda: BLAUZWIRN, Sigfredo, "Moneda de cuenta determinada por el Código Aeronáutico y convenios internacionales referidos a la indemnización de los daños causados en el transporte aéreo y a terceros en la superficie", JA 2003-I-1016 [J 0003/009423]. (1467) Corte Sup., 24/11/1998, "CMAT y otros v. Provincia de Misiones y otros", Revista Ateneo del Transporte, nro. 25, p. 85. (1468) Por ejemplo C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, "Fasanelli de Gianfrate, Mirta S. y otro v. Air France", 14/11/2002, JA 2003-I-454 [J 20030664], se condenó a pagar indemnización por daño moral "aun cuando la conducta no pueda ser considerada dolosa" por el imprudente trato dado a un perro mastín napolitano de pura raza que debía ser llevado a Europa para competir en un torneo, el que murió en la bodega del avión. También se registran casos de condenas por daño moral por overbooking, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 31/10/2002, "Botindari, José y otro v. Malaysian Airlines", JA 2003-I-450 [J 20030660].
(1469) Corte Sup., 10/10/2002", "Álvarez, Nilda v. British Airways", JA 2003-I-445 [J 20030662], la pasajera se quejaba de la demora en la entrega de su equipaje. La Corte falló que lo único que tenía a cobrar era como "suma máxima" la contenida en el art. 22 inc. a de la Convención de Varsovia, con la modificación del Protocolo Adicional de Montreal aprobado en la Argentina por la ley 23.556 Ver Texto . De todos modos, la jurisprudencia de los tribunales inferiores sigue siendo reticente a aceptar la limitación en casos de dolo del transportista. Así, por ejemplo, un mes después del fallo de la Corte Suprema, la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, condenó a Federal Express por el extravío de dos tacos preparados de parafina conteniendo una biopsia de ganglios para estudio, con destino a un instituto de EE.UU. La pérdida del material se produjo por la desaprensión del transportista. Pese a que la demanda fue por $ 1.000.000 ($ 500.000 por incapacidad sobreviniente y $ 500.000 por daño moral), finalmente se probó que el actor no sufrió ningún daño de gravedad, pues ya había sido bien diagnosticado en la Argentina. La pérdida sólo impidió la confirmación del diagnóstico. Por ello el tribunal, ante la ausencia de daños materiales únicamente otorgó $ 15.000 por daño moral (C.Nac. Civil y Com. Federal, sala 3ª, 26/11/2002, "Basílico, Hugo R. v. Federal Express Corp.", JA 2003-II-349 [J 20031596]). (1470) "En caso de haberse optado por la acción de derecho común a que se refiere el art. 17 Ver Texto de la ley 9688, es aplicable el art. 1113 Ver Texto , CCiv. (modifificado por la ley 17.711 Ver Texto )" (C. Nac. Trab. en pleno, 16/10/1971, "Alegre, Cornelio v. Manufactura Algodonera Argentina - Plenario 169" [J 60000364], JA 12-1971-438). "En los límites de la responsabilidad establecida por el art. 1113 Ver Texto CCiv., el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgo de la cosa", C. Nac. Trab. 27/12/1988, "Pérez, Martín v. Maprico SA" [J 60000819], JA 1989-I-236. También jurisprudencia plenaria: "Es procedente el reclamo por daño moral en las acciones de derecho común por el accidente de trabajo fundadas exclusivamente en el vicio o riesgo de la cosa según el CCiv., art. 1113 Ver Texto ", C. Nac. Trab., 25/10./982, "Vieites, Eliseo v. Ford Motors Argentina SA, Plenario 243" [J 60000503], JA 1982-IV-619. Incluso la Corte Suprema de la Nación falló que el riesgo creado no puede ser restringido mediante la exigencia de existencia de vicio de la cosa (4/10/1994, "Castro, Susana, v. Amadeo Quiroga Transportes SA" [J 951099], JA 1995-I-296). (1471) Algunos autores como Vallespinos agregaban que además la ley era inconstitucional porque por imperio del art. 87 Ver Texto de la Ley de Contrato de Trabajo el trabajador era responsable en forma integral por los daños que causare al empleador por culpa o dolo. Además, de acuerdo a la misma Ley de Contrato de Trabajo, art. 76 Ver Texto , el empleador responde en forma integral por los daños que sufriere en sus bienes el trabajador. En ambos casos la responsabilidad es integral o de derecho común. Se trata, para la opinión de Vallespinos, de una discriminación irrazonable (VALLESPINOS, Carlos G., "Acciones civiles por accidentes o enfermedades del trabajo", en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída [dirs.], Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 583-584). (1472) La Suprema Corte de Buenos Aires, en un fallo declaratorio de la inconstitucionalidad del precepto, dijo que: "La limitación al acceso a la vía civil tanto para el trabajador como para sus derechohabientes en aquellos casos que no están previstos como excepción, esto es, responsabilidad objetiva y subjetiva no provenientes de dolo, deriva de un distingo inaceptable entre aquellos y cualquier otro de la Nación respecto de los terceros que lo dañan y perjudican"... "Si bien la falta de equivalencia matemática con el sistema implementado por la Ley de Riesgos del Trabajo no es por sí sola demostrativa de discriminación, la limitación que establece el art. 39 Ver Texto , ley 24.557, no se circunscribe a una ecuación de tal naturaleza, sino lisa y llanamente a la cancelación del derecho de los damnificados a la reparación del daño así como a su integralidad aun en supuestos de responsabilidad extracontractual por comportamientos ilícitos de su empleador, resultando en consecuencia indisimulable la conculcación de garantías constitucionales" (Sup. Corte de Buenos Aires, 6/6/2001, "Cardelli, Hugo v. Ente Administrador del Astillero Río Santiago" [J 20012634], JA 2001-III-23. (1473) LL 2002-A-932. (1474) Luego de dictado el fallo Gorosito [J 60002619], la Suprema Corte de Córdoba se expidió a favor de la constitucionalidad de la Ley de Accidentes de Trabajo Ver Texto en un fallo plenario y por unanimidad. En la causa "Gangi, Salvador L. v. Fiat Auto Argentina SA y otros" [J 20021581], del 12/3/2002, la Corte falló que la única excepción para demandar al patrón es el dolo. Señaló que existen dos tendencias: "Por un lado el principio de protección integral al trabajador, y por el otro el impacto que ha ejercido la interpretación económica del derecho y la ineludible necesidad de operar un cambio profundo en el sistema de reparación de daños por riesgos del trabajo. Intentar hacer compatibles ambas tendencias supone tutelar el derecho del trabajador que sufre un daño y al mismo tiempo no eludir y estar, por el contrario, atento a la necesidad de contribuir a la previsibilidad -o calculabilidad- de los costos derivados de siniestros laborales, aspecto crucial para garantizar la continuidad del correcto ejercicio de la actividad empresaria y por lo tanto de la fuente de empleo" (la bastardilla pertenece al fallo). En el fallo la Corte de Córdoba es aún más clara que la Corte de la Nación respecto de las atribuciones del legislador: "En ciertas materias el legislador puede instituir regímenes de reparación que deroguen parcialmente el principio ´nadie tiene derecho a dañar a otro y ningún daño puede quedar sin reparar´. El Estado tiene atribuciones y potestad para crear una ´inmunidad civil´ en beneficio de los empleadores asegurados." Se puede afirmar entonces que el apartamiento de las normas del Código Civil en razón de la vigencia de un sistema específico como la Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto para un sector de la sociedad -los trabajadores- no puede erigirse por sí sola como causal de inconstitucionalidad"... "Son dos sistemas de responsabilidad diferentes y autónomos, de modo tal que ninguno de ellos es fundamento ni soporte del otro... no hay ninguna norma en la Constitución Nacional que, en forma explícita o implícita, establezca que el único parámetro válido de responsabilidad sea el del Código Civil. La única exigencia constitucional en este sentido es la garantía del derecho de propiedad, entendido con un sentido amplio". En otro pasaje el fallo es muy sintético, pero claro a la hora de resumir los objetivos de la LRT, diciendo: "La Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto es expresión de una política
legislativa que ha modificado profunda y sustancialmente las bases del sistema anterior. Reduce la siniestralidad y la litigiosidad. Además, va más allá de la reparación: prevé y establece todo un sistema de prevención para evitar la producción de daños, extremo éste tanto o más importante que la reparación de los ya acaecidos. Provee un conjunto de servicios y prestaciones que abarcan desde la prevención hasta la rehabilitación y la recalificación profesional del trabajador". También la justicia de Tucumán se pronunció por la constitucionalidad de la norma en C. Civ., sala II, 28/8/2002, "Lobo, Argentina Jesús v. Cía. Azucarera Los Balcanes SA - Ingenio La Florida s/daños", sentencia 465, Jurídicas El Siglo, del 5/11/2002. (1475) Corte Sup., 21/9/2004, "Aquino, Isascio v. Cargo Servicios Industriales SA" [J 40010404], Sup. Esp. LL, octubre 2004. (1476) Por ejemplo, PIZARRO, Ramón D., "La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación. (Primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras); SCHICK, Horacio, "La Corte declaró inconstitucional una norma discriminatoria contra los trabajadores"; CASTRILLO, Carlos A., "Un acertado paso formal que abre un futuro incierto... ¿Regirá efectivamente el Código Civil en los reclamos por accidentes de trabajo?", Sup. Esp. LL 2004; CAPÓN FILAS, Rodolfo, "Ciudadanos en la ciudad, ciudadanos en la empresa", Sup. Esp. LL octubre 2004; LÓPEZ MESA, Marcelo, "Una declaración de inconstitucionalidad largamente esperada". Algunos autores criticaron el fallo por considerar que los trabajadores quedarán desprotegidos, VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Algunas ideas sobre el fallo ´Aquino´ [J 40010404]", Sup. Esp., LL octubre 2004. (1477) Corte Sup., 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. v. Amsa SA" [J 40010400], JA 2004-IV-199, con comentario de ETALA, Carlos, "La declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 Ver Texto LCT. A propósito del fallo de la Corte Suprema en el caso ´Vizzoti v. Amsa´ [J 40010400]". (1478) Corte Sup., 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. v. Amsa SA" [J 40010400], JA 2004-IV-199. (1479) KIPER, Claudio, "Responsabilidad del fiduciario por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas fideicomitidas", JA 1998-III-885. (1480) VIDELA ESCALADA, Federico, "Los topes indemnizatorios...", cit., p. 293. (1481) Lena Paz es más directo y afirma que los motivos de la reducción de la indemnización se basan en los particulares riesgos de la actividad aérea y la onerosidad de su ejercicio, como también en la utilidad general que existe en favorecer su desarrollo (LENA PAZ, Juan A., Código Aeronáutico de la Nación Argentina, cit., p. 155). (1482) El Convenio de Montreal de 1999, que todavía no entró en vigencia, según Mappelli, permite "en casos de culpa del transportista la indemnización integral de pasajeros, constituye ciertamente un enorme paso hacia un sistema más justo", MAPELLI, Enrique, "Consideraciones jurídicas sobre el Convenio de Montreal de 1999", cit., p. 72. (1483) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., ps. 201 y 202, nro. 470, b) 470 bis. (1484) Exposición de motivos del Proyecto de Código Civil de 1998, consid. 264. (1485) El texto del proyecto redactó así el artículo 1634: Límite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva. En los casos previstos por los artículos 1662, 1663, y 1665, la reparación del daño queda limitada a la cantidad de trescientos mil pesos ($ 300.000) por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberación parcial conforme al artículo 1666. El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación: a) Si actuó sin diligencia, y en especial, si no adoptó las medidas de prevención razonable-mente adecuadas. b) Si razonablemente debió haber asegurado ese riesgo y no lo hizo. c) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del damnificado la indemni-zación que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro conforme a la legislación de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposición de aquél esa indemnización dentro de los treinta (30) días. d) Si se convino una indemnización mayor. Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el máximo indemnizatorio hasta el triple. Las disposiciones de este artículo dejan a salvo lo establecido por la legislación especial. (1486) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 205, nro. 470 bis b). 3.3.1.
(1487) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 202, õ 587 b)
(1488) "A production process is said to be productively efficient if either of two conditions holds: 1. It is not possible to produce the same amount of output using a low-cost combinations of inputs, or 2. It is not
possible to produce more output using the same combination of outputs". (COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and Ecomomics, cit., p 12). (1489) "...let me clear what I mean by the word: choosing the best means to the chooser´s ends" (POSNER, Richard, "Rational Choice, Behavioral Economics and the Law", Stanford, Law Review, vol. 50, p. 1551). El mismo Posner reconoce que su definición no tiene precisión y rigor, pero dice que es buena para distinguir el enfoque de otros, como, por ejemplo, los conductistas (behavioral economics). (1490) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis económico del derecho, trad. de Macarena von Carstenn-Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, p. 61. Los autores hablan de que a menudo se denomina a este hombre con la hipótesis REMM (Resourceful, Evaluating, Maximising Man). (1491) Para Cooter - Ulen "La clave para alcanzar el óptimo social cuando hay externalidades consiste en inducir a los maximizadores del beneficio privado a restringir su producción al nivel que sea óptimo desde el punto de vista social, no desde el punto de vista privado" (COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and Economics, cit, p. 42). (1492) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis..., cit., p. 25. (1493) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis..., cit. p. 26. (1494) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and Economics, cit., p. 12. "A particular situation is said to be Pareto efficient if it is impossible to change it so as to make at least one person better off (in his own estimation) without making another person worse off (again, in his own estimation)". Cooter brinda el ejemplo de Smith y Jones, uno tiene un paraguas y el otro pan respectivamente. La situación es eficiente si no es posible cambiar las situaciones sin que empeore la situación de uno u otro. Si el Sr. Smith prefiere tener el pan al paraguas porque tiene hambre y no está lloviendo, y al mismo tiempo el Sr. Jones prefiere tener un paraguas porque quiere cubrirse del sol y ya ha comido, la situación es eficiente en el sentido de Pareto. Si la situación es inversa, la situación es ineficiente. Sch„fer y Ott brindan también una definición parecida de lo que se conoce como "eficiencia u óptimo de Pareto": "una situación social en la que sólo se consigue una mejora para alguien, si al menos otra persona sufre por tal motivo un perjuicio", SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis..., cit., p. 40. (1495) "In other words, the criterion of Pareto superiority is unanimity of all affected persons... The conditions of Pareto superiority are almost never satisfied in the real world...", Posner, Richard, Economic Analysis of Law, cit., p. 14. (1496) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis..., cit., p. 46. (1497) "The Kaldor-Hicks concepto is also suggestively called potential Pareto superiority: the winners could compensate the loosers, wether or not the actually do" (POSNER, Richard, Economic Analysis of Law, cit., p. 14). (1498) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis..., cit., p. 47. El análisis costo-beneficio que hace cualquier individuo también puede ser hecho por las sociedades antes de tomar decisiones: "una medida estatal está justificada cuando su utilidad total valorada en dinero es superior a los costes totales valorados igualmente en dinero. Estas decisiones son superiores en el sentido de Pareto cuando costes y utilidad se originan en la misma persona. Cumplen el test KaldorHicks cuando los costes se originan en un grupo y las ventajas en otro" (cit., p. 48). (1499) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., ps. 206 y 207, nro. 470 bis b). (1500) Tal es la propuesta que creemos acertada que propone Pintos Ager criticando al baremo de España instaurado para los accidentes de circulación. Un baremo con evaluación abierta se diferencia de la limitación tarifada en que el baremo no emplea techos e intervalos sino que emplea matrices indemnizatorias en las que la cuantía indemnizatoria se obtiene en función de unas variables que determinan el daño indemnizable. El baremo es discrecional cuando permite cierto apartamiento porcentual, por lo que su experiencia jurisprudencial en casos análogos no se desaprovecha: "Un baremo no desaprovecha ni ignora la meritoria labor desarollada por los jueces desde que apareciese el concepto indemnizable de daño moral en la doctrina jurisprudencial; no es ni siquiera una alternativa, en cuanto al contenido. Es una ordenación racionalizadora que, aplicando técnicas sencillas de medición y cuantificación, objetiva el resultado de la sabiduría desarrollada en los Tribunales, eliminando su efecto más pernicioso: la variabilidad", PINTOS AGER, Jesús, Baremos, seguros y derechos de daños, cit., ps. 478-480; también 486-490. (1501) WAYAR, Ernesto C., Obligaciones, cit., t. II, p. 410, (1502) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. I., p. 308. (1503) De acuerdo con la solución por vía de analogía para casos parecidos: PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. I., cit., p. 309. (1504) DE CUPIS, Adriano, El daño, cit., p. 346.
(1505) Para un breve resumen ver VALDITARA, Giuseppe, "Dall´ ‘stimatio rei al id quod interest nell´ applicazione della condemnatio romana", en La responsabilit… civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica, Giapicchelli, Torino, 1995, ps. 77-87. (1506) STOFFEL-MUNCK, Philippe, "Culpa contractual", RCyS octubre 2004. (1507) DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, "Las relaciones obligatorias", 5ª ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 680. (1508) PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, cit., t. I, vol. II, p. 443. (1509) Fallo comentado por STOFFEL-MUNCK, Philippe, "Culpa contractual", cit. El holding del fallo fue que "...la indemnización del locador ante el incumplimiento por el inquilino de las reparaciones locativas previstas en la locación no está subordinada ni a la ejecución de esas reparaciones ni a la justificación de un perjuicio" (1510) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, cit., ps. 185-208. (1511) Enneccerus es más claro aún y afirma correctamente que "No todo resarcimiento del valor constituye indemnización. Esto tiene un relieve muy especial cuando por la pérdida del objeto se ha de prestar resarcimiento. A veces en este caso sólo se ha de resarcir o indemnizar el valor que el objeto tenga para todos, el valor común el pretium commune" [bastardillas en el original], ENNECCERUS - KIPP - WOLF, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones , cit., t. II, vol. 1, p. 61. (1512) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, cit., p. 245. (1513) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, cit., p. 210.
CAPÍTULO XV - RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
I. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS Al tratar sobre la responsabilidad por riesgo de las cosas hemos mencionado cómo la Revolución Industrial y el maquinismo, que comienza con la invención de la máquina de vapor a fines del siglo XVIII, producen cambios en las relaciones sociales y económicas que no encuentran adecuada respuesta jurídica en las normas tradicionales. La economía, durante siglos, giró en torno de la agricultura, la cría de ganado y la elaboración artesanal de productos derivados de la tierra. El comercio también consistía en el intercambio de mercadería producida en forma artesanal o extractiva, como tejidos, aceites, especias, vinos, alfarería y orfebrería. El hombre común normalmente vivía de lo que la tierra producía y se autoabastecía en sus granjas. La inmensa mayoría de la población era campesina y muy poca gente vivía en las ciudades, el señor feudal brindaba protección militar. Pero cuando las máquinas nuevas son inventadas, potencian la fuerza del hombre y le posibilitan vencer las limitaciones del tiempo y la distancia. Todo se revoluciona. Las fábricas permiten la producción en masa y la división del trabajo. Los ferrocarriles, los barcos a vapor y luego los aviones acortan las distancias y permiten el intercambio que antes era impensado. Lo mismo sucede con otros inventos que permiten comunicación instantánea como el telégrafo y el teléfono. La refrigeración facilita la conservación de los alimentos, la química se desarrolla al punto de permitir vencer enfermedades antes mortales. El cambio es tan rápido que en pocas generaciones se modifica totalmente la forma de trabajo. La gente comienza a abandonar el campo para trabajar en las fábricas e industrias, y da lugar a lo que se conoce como proletariado. Además, la producción de bienes en masa produce el fenómeno de la aparición del consumidor de esos mismos bienes y servicios producidos. El obrero de la fábrica no sólo trabaja mal pago de sol a sol, sino que debe comprar todo lo necesario para vivir; ya no lo produce como antes lo hacía. Otro efecto de estos cambios es la concentración de la riqueza en manos de los dueños de los medios de producción, que pasaron a reemplazar a la nobleza propietaria de la tierra, como clase alta y privilegiada. El progreso es extraordinario, para bien y para mal de algunos, sin embargo, las reglas jurídicas seguían inmutables. El dogma de la autonomía de la libertad y de la irresponsabilidad en ausencia de culpa probaron ser insuficientes para dar una respuesta justa a los millones de accidentados y explotados en las fábricas. El obrero se encuentra en total inferioridad de condiciones para negociar un salario justo y condiciones dignas de trabajo. Además, la necesidad de demostrar la culpa para ser resarcido por los accidentes ocurridos es tarea casi imposible. Surge como respuesta jurídica el sindicalismo, el derecho laboral y la teoría del riesgo.
Los consumidores debieron esperar un poco más para obtener un reconocimiento jurídico. El principio de la autonomía de la voluntad comenzó a hacer agua cuando los hechos demostraron que los monopolios privados tenían tanto poder como los gobiernos, y que no permitían al consumidor más que contratar o no. Son los contratos de adhesión o de cláusulas predispuestas en los cuales la parte débil no tiene derecho a modificar una palabra (libertad de configuración) sino simplemente contratar o no (libertad de contratación). Pero esto último a veces también probó ser escaso, como en los casos de monopolios o servicios públicos esenciales, en los cuales el consumidor o usuario no tenía más opción que resignarse o quedar afuera de situaciones de bienestar imprescindible en la vida moderna, como el servicio de luz, agua, gas o teléfono. No existía tal libertad y los abusos se hacían cada vez más patentes en contra del consumidor. Además, en el caso de productos elaborados, las normas tradicionales de responsabilidad contractual resultaron totalmente inadecuadas, al igual que la necesidad de demostrar la culpa del fabricante. El consumidor sólo podía demandar al cocontratante, que normalmente, por las modernas cadenas de comercialización, no era el fabricante. El fabricante, a veces, utilizaba piezas manufacturadas por otras personas, por lo que alegaba el hecho de un tercero. El derecho tampoco daba respuestas satisfactorias a los casos en que el consumidor no era comprador del producto dañino, o a aquellos en que los riesgos se manifestaban en personas distintas a las que lo habían consumido, como una madre que toma un remedio estando embarazada que le produce infertilidad a sus hijas veinte años después. La jurisprudencia estadounidense ha sido decisiva en el avance de esta nueva rama de derecho, sobre todo en materia de reparación de daños, lo que se explica fácilmente por el hecho de que, pese a no haber sido cuna de la Revolución Industrial, Estados Unidos de Norteamérica es la primera sociedad en la cual se desarrolla en masa y a gran escala el consumo de bienes duraderos y de tecnología compleja (1514) , a tal punto que pasó a ser sinónimo de sociedad de consumo. Algunos autores mencionan como fecha de nacimiento de la protección al consumidor con mayúsculas al mensaje del Presidente Kennedy al Congreso de su país el 15 de marzo de 1962, en el que enuncia los derechos básicos: derecho a la protección y a la seguridad (right to safety), derecho a ser informado (right to be informed); derecho a la elección (right to choose) y el derecho a ser escuchado (rigth to be heard) (1515) . El derecho del consumidor ha avanzado en el mundo en forma realmente impresionante. Se han realizado progresos notorios y, tal como veremos a continuación, también hay algunas contramarchas cuando las teorías se contrastan con la realidad.
1. Concepto y ubicación de la materia Hecha esta brevísima introducción, se impone una delimitación conceptual del tema. Los primeros conceptos básicos a tratar son consumidor y producto.
1.1. Consumidor La ley 24.240 define al consumidor o usuario en el art. 1ø Ver Texto como "las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) La prestación de servicios; c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada". El art. 1ø Ver Texto nos merece el siguiente comentario. No es consumidor únicamente la persona que contrata a título oneroso, sino que lo decisivo es que la persona consuma el producto (1516) , así lo haga a título gratuito. De esta manera un amigo que sufre un daño por un regalo de otro, puede demandar directamente al fabricante. Está dentro del grupo "social" que dice la ley, pero la acción la tiene él y no quien le regaló el producto. Es lo que se conoce como consumidor no adquirente otercero consumidor no adquirente. El decreto reglamentario 1798/1994 Ver Texto subsana parcialmente estos defectos cuando considera consumidores a quienes "en función a una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios". Es el caso de las muestras gratis o la degustación de productos en supermercados o puestos callejeros. El requisito de contratar a título oneroso, o tener el proyecto de contratar a título oneroso, dejaría afuera supuestos tales como, por ejemplo, la donación de productos de una fábrica o supermercado para gente carenciada. En ese supuesto, salvo que se piense que la donación es interesada para promocionarse indirectamente, los indigentes que sufrieran daños no serían consumidores porque no contrataron a título oneroso, lo que nos parece errado. En ese ejemplo las víctimas, que si bien
recibieron el producto a título de donación, como consumidoras del producto defectuoso podrán demandar quizás no al supermercado, porque no es vendedor, pero sí al resto de la cadena de comercialización (por ejemplo al fabricante, o al importador). El consumidor no debe ser confundido con lo que se conoce como en la doctrina anglosajona como bystander, que puede ser definido como aquel "que sin estar relacionado con la actividad dañosa, sufre un daño por proximidad al bien o servicio dañoso" (1517) . El bystander (1518) se diferencia del consumidor no adquirente, en que precisamente los daños que pueda sufrir no provienen del consumo del producto sino por una causa alejada o como consecuencia mediata del consumo del producto. El bystander es definido por el diccionario, como el curioso, mirón, espectador, es aquella persona que puede sufrir un daño pero sin ser consumidor, como un peatón que es atropellado por un automóvil al que le falla la dirección: sufrió un daño pero no por consumir el producto, por lo que sólo tendrá acción contra el dueño de la cosa riesgosa. El deber de seguridad del fabricante no es tan extenso como para que surja un deber de indemnizar aun a quienes sufren daños sin consumir el producto. Esto surge claramente del art. 5ø Ver Texto : el deber de seguridad obliga a suministrar productos o servicios que no presenten "peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios".
1.2. Producto Por producto se entienden todos los bienes y servicios que la industria y la tecnología han lanzado al mercado de consumo (alimentos, medicamentos, productos químicos, servicios) y que son adquiridos por el sujeto a quien están destinados: el consumidor o el usuario inicialmente no identificado. Se debe incluir además en la noción de productos a aquellos que a simple vista pareciera que quedan afuera como los frutos de la agricultura o ganadería (1519) , y algunos que el mismo hombre produce, como la sangre y todos los hemoderivados, que comprometen la responsabilidad del hospital o banco proveedor. En el caso de la carne, por ejemplo, no sólo pueden causarse daños por la mala conservación (ruptura de la cadena de frío) sino por las enfermedades transmisibles del animal al hombre por la falta de vacunación, o en casos donde no existe vacunación, v.gr., mariscos afectados de marea roja. Puede suceder que la alimentación de los animales produzca en el hombre enfermedades como la encefalopatía espongiforme o mal de la vaca loca. Los alimentos transgénicos plantean otros problemas, porque no se sabe si las alteraciones genéticas a que son sometidos producirán consecuencias adversas en el hombre, razón de más para considerarlos productos. Por todo lo expuesto y para referirnos a los daños que puede sufrir el consumidor por el consumo del producto, preferimos la expresión más moderna de responsabilidad por productos defectuosos, puesto que lo que desencadena la responsabilidad no es la elaboración sino el defecto o falla y siempre y cuando entre el defecto y la falla exista una adecuada relación de causalidad.
1.3. Ubicación de la materia La ley de defensa del consumidor Ver Texto argentina está enfocada principalmente a regular los aspectos contractuales de la relación entre consumidor y productor. Es así que se ocupa extensamente de las condiciones de venta, la oferta pública, las cláusulas abusivas e ineficaces, la garantía por los productos o servicios. En este sentido, la ley se ubica claramente dentro del ámbito contractual. Esa es la responsabilidad ante el consumidor adquirente. Pero en cuanto a los daños que pueda sufrir el consumidor por el hecho no ya de contratar a título oneroso, sino directamente de consumir el producto defectuoso, lo que se llama consumidor no adquirente o tercero consumidor no adquirente (1520) , a nuestro juicio, la ley produce una unificación de responsabilidades, que podemos denominar responsabilidad de consumo. Por eso, el comprador de un producto que está insatisfecho con la reparación o la falta de entrega tiene la acción típica contractual contra el vendedor, pero no contra toda la cadena de comercialización. En este sentido, la ley puede considerarse revolucionaria para el derecho argentino.
1.4. Responsabilidad contractual Podemos citar como ejemplos de ese tipo de daños contractuales (1521) , que tienen como común denominador que no son causados por el defecto del producto y que no pueden ser sino reclamados al cocontratante proveedor de la cosa o servicio (1522) Entre ellos mencionamos a los siguientes:
1) Incumplimiento de la oferta (art. 10 bis [L NAC LY 24240 !!10.bis]), surge cuando la oferta no se cumple o se cumple defectuosamente. Todos los medios para subsanar esos incumplimientos dejan a salvo la posibilidad de reclamar los daños. 2) Garantía por cosas muebles no consumibles (arts. 11 Ver Texto y concs.). El consumidor tiene derecho a gozar de una garantía por los defectos o vicios. El incumplimiento de esta garantía hace responsables por los daños ocasionados no sólo al proveedor sino al productor, importador, distribuidor y vendedor. 3) Reparación no satisfactoria (art. 17 Ver Texto ). El consumidor a quien no le satisface la reparación del producto vendido tiene tres remedios previstos en el art. 17Ver Texto (sustitución, devolución de la cosa con repetición de lo pagado, y quita proporcional del precio), opciones todas que pueden ser ejercitadas sin perjuicio de los daños sufridos. 4) Servicio defectuoso (art. 23 Ver Texto ). El proveedor de servicios está obligado a corregir las deficiencias que se evidencien dentro de los 30 días en que concluyó el mencionado servicio, sin perjuicio de los daños ya causados y los que causare por falta de corrección de deficiencias. 5) Servicios públicos domiciliarios (art. 25 Ver Texto ). El consumidor tiene también protección contra la facturación excesiva, seguridad en las instalaciones y demás condiciones de prestación de los servicios públicos, incluidos los domiciliarios (luz, gas, teléfono). Además de los remedios que la ley otorga para que no se le facture de más y se preste el servicio correctamente, el consumidor tiene derecho a reclamar los daños sufridos. 6) Interrupción del servicio (art. 30 Ver Texto ). La ley consagra una presunción favorable al consumidor cuando el servicio se interrumpe, considerándoselo imputable a la empresa. Los daños que sufra el consumidor por la interrupción deben serle reembolsados. 7) Cláusulas abusivas (art. 37 Ver Texto ). En nuestra opinión la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato también genera obligación de resarcir los daños patrimoniales y morales que se hubiesen causado (1523) .
1.5. Responsabilidad unitaria, por consumo o negocial Los daños sufridos por el consumidor por los defectos del producto no tienen, en cambio, la misma regulación que las condiciones generales de contratación. Sin embargo, para lo que había antes los avances son notorios, en especial cuando se consagra la solidaridad de toda la cadena comercial en el art. 40 Ver Texto , el que trataremos más adelante. Algunos autores argentinos, como Bustamante Alsina, antes de la ley 24.240 Ver Texto , ubicaron a la responsabilidad por productos en el ámbito de la contractual cuando se trataba de la acción del consumidor contra el proveedor o vendedor (1524) . En cambio, cuando el damnificado quería accionar contra el fabricante la única posibilidad era invocar la culpa (1525) , con fundamento extracontractual, pero con la salvedad de que acreditado el defecto se presumía la culpa por aplicación de la regla res ipsa loquitur (1526) . Otros, que también sostuvieron el carácter extracontractual de esta acción, la basaron, en cambio, en el riesgo creado (1527) . La tendencia mundial -y con ella la ley 24.240 Ver Texto - es la unificación de los regímenes de responsabilidad (1528) . No es ni contractual ni extracontractual (1529) , sino una responsabilidad unitaria (1530) , que puede denominarse por consumo (1531) o como dice Farina, negocial (1532) . Ésa es nuestra opinión y sobre el tema nos remitimos al punto õ I.1.3 de este capítulo. Por otro lado, la importancia del derecho del consumidor es tanta que en el capítulo hemos dicho que en la Argentina el tercer modelo comienza precisamente con el dictado de la ley 24.240 Ver Texto , que rompe con el dogma del efecto relativo de los contratos y con la división en órbitas separadas en nuestro Código Civil, con la consagración de la conexidad contractual. La discusión sobre el carácter contractual y extracontractual se dio en el derecho norteamericano, el cual tratamos en el punto õ IV.1 de este capítulo.
2. Naturaleza y caracteres de esta responsabilidad Cabe preguntarse, prescindiendo de los textos legales, si esta responsabilidad es subjetiva u objetiva, y si la adopción de cualquiera de las dos reglas debe ser monolítica o permitir algunas excepciones.
2.1. Criterio legal o positivo La responsabilidad por daños causados por productos defectuosos es objetiva cuando resulta del vicio o riesgo de la cosa, dice el art. 40 Ver Texto . Si el daño resulta de la prestación del servicio, el factor también es objetivo y es la garantía. Tiene, además, el carácter de solidaria entre todos los miembros de la cadena de comercialización mencionados según la ley. Es decir que la cuestión en la Argentina es clara: la responsabilidad por daños al consumidor es objetiva porque así lo dice la ley.
2.2. Criterio económico Sin embargo, creemos que el carácter objetivo de la responsabilidad tiene además una clara explicación económica, en la que la ley debe sustentarse. Los efectos de la responsabilidad por culpa y de la responsabilidad objetiva en la responsabilidad por productos elaborados ha sido muy bien sintetizada por Sch„fer y Ott (1533) , quienes enseñan que con la responsabilidad objetiva los costos de la responsabilidad por unidad de producto son más altos porque en el precio debe incluirse una previsión para responder por los daños, los que -ya hemos dicho- se producen con independencia de que el fabricante observe el cuidado debido, porque no le está permitido liberarse por la observancia de la diligencia debida, sino por la culpa de la víctima o el caso fortuito. En la responsabilidad por culpa no debe incluirse previsión alguna, siempre y cuando se observen las precauciones debidas, es decir, no se incurra en culpa. El fabricante puede aumentar la precaución sin temer por mayor responsabilidad, siempre que la diligencia sea la adecuada al caso. Estas afirmaciones no permiten aún conocer cuál de estas normas es la socialmente deseable. En un caso, regla de culpa, la víctima parece beneficiar al conjunto de los consumidores. Es ella quien soporta todos los daños que están por debajo de la línea de diligencia. Los consumidores se benefician con un precio más bajo del producto, pero cargan con la incertidumbre de saber que, si son perjudicados, no tendrán indemnización, a menos que demuestren la culpa. No es, por otro lado, un dato menor de la realidad: poner en cabeza del consumidor la demostración de la culpa es quizás uno de los aspectos donde más se evidencia la disparidad de recursos económicos y de conocimientos. Si la regla es de responsabilidad objetiva, los consumidores parecen beneficiar a la víctima. El daño se distribuye entre muchos (loss spreading) porque el producto es más caro, pero las víctimas saben que todo daño les será indemnizado. ¿Cuál es la norma que mejor conviene al bienestar general? La respuesta apriorística no es simple, por eso Sch„fer y Ott aconsejan la responsabilidad objetiva siempre que la obligación de cuidado sea unilateral y para aquellas "obligaciones cuya peligrosidad no puede afectar, por regla general a quien las ha solicitado o para actuaciones peligrosas ante las cuales el perjudicado no puede protegerse a sí mismo" (1534) . La regla debe ser de responsabilidad objetiva con responsabilidad integral porque en la gran mayoría de los casos el consumidor no tiene toda la información sobre los riesgos que conlleva el producto que compra. Por otro lado, con las modernas formas de publicidad, muchas veces es inducido a consumir. El fabricante, y los que le siguen en la cadena de comercialización, son quienes están en mejores condiciones de saber cuándo sucederá un daño, cómo evitarlo y a qué costo. Son también quienes están en condiciones más económicas de asegurarse (cheapest cost insurers). Landes y Posner dan el ejemplo de una embotelladora de gaseosas, en la que existe una posibilidad en un millón de que un ratón se meta en una botella. Si la regla fuera de negligencia el fabricante no sería responsable porque los costos superan a la esperada reducción. La regla de responsabilidad objetiva según los autores lo que hace es, aparte de poner la responsabilidad en el cheapest cost avoider (evitador del daño de menor costo), otorgar incentivos para desarrollar la tecnología que puede no existir en este momento pero puede ser descubierta en el futuro (1535) . La responsabilidad objetiva, como se ve, es una medida de sabia política legislativa que tiene por finalidad no solo facilitar la compensación a las víctimas sino también incentivar la prevención de los daños.
II. LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO DE PRODUCTOS DEFECTUOSOS Todas las legislaciones modernas protegen al consumidor y tratan de que sufra los menores daños posibles. En mayor o menor medida todas consagran la responsabilidad objetiva, en algunos casos con limitación de la indemnización, como España. Aunque pueda parecer contradictorio es en los países liberales o capitalistas donde mayor protección tiene el consumidor, v. gr., en Estados Unidos, donde casi
el 10% de los juicios de daños son casos de consumidores (1536) . Lo mismo sucede en Canadá y Europa (1537) . Sin embargo todos esos países tienen limitaciones, como la excepción de riesgos de desarrollo. En la Argentina también, lentamente, el consumidor está siendo reconocido como un actor principal en la escena económica. Su papel había sido inexistente. Tenía únicamente la libertad de contratar o no, pero una vez que lo hacía debía cumplir a rajatabla un contrato que no tuvo la posiblidad de negociar. La inclusión en la constitución de la protección al consumidor, la sanción de la ley 24.240 Ver Texto y la vitalidad que exhiben las asociaciones de defensa de los consumidores, están logrando que los proveedores de bienes y servicios tomen en cuenta ahora que es mucho más probable que antes que deban indemnizar los daños causados por productos, porque si el consumidor sufre un daño causado por un producto sin defectos, hay daño pero no ilicitud, porque ese daño aparece como justificado. Se trata en definitiva de la garantía constitucional de ejercer industrias lícitas, art. 14 Ver Texto , CN, del cual la fabricación de productos inocuos es una de las más claras manifestaciones.
1. Productos defectuosos La teoría de la responsabilidad civil no deja de aplicarse en materia de productos defectuosos, por ello, una vez producido el daño, hay que buscar por el primer elemento que hemos señalado: la antijuridicidad. ¿En qué consiste la antijuridicidad en materia de responsabilidad por productos? Nos parece que, de acuerdo con el criterio de ilicitud oportunamente adoptado, esta responsabilidad especial consiste en lanzar al mercado un producto o servicio defectuoso. Es el defecto del producto el que tiñe de ilicitud al daño que ha sufrido el consumidor. Por supuesto que normalmente el solo hecho de que el consumidor padezca un daño hace presumir la defectuosidad, pero lo que sostenemos es que si el productor logra demostrar que el producto no es defectuoso, encuadra su conducta dentro de lo lícito y no responde, por una causa de justificación que deriva directamente del art. 14 Ver Texto de la Constitución que le reconoce el derecho de ejercer "industria lícita". Queda claro que si el producto no es defectuoso la causa del daño deberá buscarse en otra parte, pero no será atribuible al productor. La no defectuosidad debe existir en toda la cadena de comercialización, para que por efecto de contagio del art. 40 Ver Texto de la ley 24.240, ninguno responda. La Directiva 85/374/CEE en su art. 6º brinda ciertos presupuestos que ayudan a saber cuándo el producto es defectuoso: 1) Presentación del producto. Son todos los elementos y características que sugieren que el producto es susceptible de un uso y no de otro (1538) . 2) Uso razonablemente previsible. A diferencia de la presentación, se exige que el fabricante o vendedor ofrezca un producto seguro no sólo en relación al uso para el cual fue concebido sino para otros que razonablemente pueda pensarse que será utilizado, entendiéndose que el proveedor no es responsable del uso irrazonable del producto. Así no es responsable el fabricante de una pistola si una persona decide suicidarse con ella. 3) Momento de puesta en circulación. Este requisito es muy importante, porque marca el momento a partir del cual el fabricante es responsable y también delimita la posible exculpación por los riesgos de desarrollo.
1.1. Criterio de expectativas razonables del consumidor Ahora bien ¿cuándo se entiende que es defectuoso un producto? Dos son los criterios que se utilizan para saberlo. El primero es el de expectativas del consumidor: un producto puede decirse que es defectuoso cuando es peligroso a tal extremo que va más allá de lo que un consumidor ordinario espera, cuando lo adquiere utilizando también el conocimiento de un consumidor ordinario (1539) . Un conductor espera que los frenos de su automóvil funcionen ante un imprevisto, o que la comida que le sirven en el restaurante no le cause una indigestión. Es el criterio seguido en Europa y en algunas jurisdicciones de Estados Unidos, aunque no en forma exclusiva porque no siempre conduce a soluciones justas sino que a veces debe ser complementado por el criterio de riesgo-utilidad que seguidamente tratamos.
1.2. Test de riesgo-beneficio El segundo, más nuevo, y que parece estar imponiéndose en el mundo, es el de riesgo -utilidad o riesgobeneficio. Un producto es defectuoso entonces cuando está fabricado de una manera tal que el riesgo supera a los beneficios de su utilización. Es aquel producto que es anormalmente peligroso, o sea aquel que a pesar del cuidado observado en formular las advertencias de uso, hace que una persona razonable concluya que la magnitud del peligro en razón de su diseño es mayor que la utilidad. Si un medicamento
para bajar la presión arterial produce algunos malestares estomacales, no puede decirse que sea defectuoso, porque la utilidad (evitar la muerte por infarto) es mayor que una curable indisposición gastrointestinal. Para casos como el del ejemplo el test de expectativas del consumidor no siempre da respuesta adecuada, porque la víctima puede sostener que espera que un medicamento no tenga efectos secundarios. Si el ejemplo es al revés (un medicamento para detener una diarrea leve hace subir la presión hasta tal punto que produce un infarto), está claro que cualquiera sea el test, el resultado es el mismo. La razón del test, es que todos los productos tienen peligros y beneficios y que no hay manera de evaluar la peligrosidad del diseño, fabricación o comercialización de un producto si no es contraponiéndolos (1540) . Y esta contraposición nos lleva a que deban evaluarse tres cosas, según Prosser y Keeton: 1) si los riesgos superan a los beneficios; 2) si a pesar de no superarlos existía la posibilidad de un diseño alternativo que satisficiera las necesidades esperadas con menos riesgos; 3) si el diseño alternativo era posible con menores consecuencias dañosas. Con este criterio lo que los tribunales deben hacer es un balance entre los riesgos del producto tal como está diseñado y los costos de hacerlo más seguro (1541) . Éste es el criterio que ha sido receptado por el último Restatement en Estados Unidos. El primer criterio es pro consumidor, el segundo es pro fabricante; el primero es claramente una aplicación de la responsabilidad objetiva, mientras que el segundo parece mucho más cercano a la culpa, tan es así que los parámetros sugeridos para medir el contraste riesgo-utilidad son: a) utilidad del producto, b) probabilidad y magnitud de los daños, c) disponibilidad de sustitutos, d) capacidad por parte del fabricante de eliminar el carácter inseguro, e) capacidad del usuario de evitar el peligro, f) conciencia probable del usuario del peligro del producto, y f) capacidad del fabricante de distribuir los daños (1542) .
2. Clases de defectos El criterio para medir la defectuosidad de un producto debe combinarse con el tipo de defecto de que se trate. La doctrina identifica tres tipos principales:
2.1. Defectos de fabricación Son aquellas anormalidades o fallas no intencionales que hacen que el producto sea más peligroso que como fue concebido. Ejemplos son las fallas de la aleación de un metal que hace que se quiebre cuando es utilizado; o la burbuja de aire en la rueda que la hace explotar, o el envase de vidrio de una botella de gaseosa que estalla por la presión excesiva del gas.
2.2. Defectos de comercialización Este tipo de defectos tiene su justificación en la asimetría de conocimientos que existe entre el consumidor y el proveedor del bien. Son los errores de advertencia o precaución hacia el usuario respecto de los riesgos o peligros que entraña el producto tal como fue diseñado. Por ejemplo, se relaciona fundamentalmente con las instrucciones de uso normal de un producto, las contraindicaciones de un remedio, la forma en que debe conservarse un alimento para que no pierda sus propiedades, si el producto está indicado para niños o a partir de qué edad no es peligroso (1543) . Dentro de los defectos de comercialización se encuadran también la obligación que tiene el proveedor de advertir sobre los riesgos conocidos post venta, que en algunos casos llegan hasta a retirar el producto del mercado (product recall). Asimismo, entran dentro de la categoría los casos de mala conservación de los alimentos, por ejemplo, por pérdida de la cadena de frío, o por insuficiente cocción de una hamburguesa (1544) .
2.3. Defectos de diseño Este tipo de falla tiene lugar cuando el producto tal como fue diseñado, pensado, o programado es inadecuado para el uso pretendido e innecesariamente peligroso(1545) . Famoso fue el caso de los
triciclos Honda (1546) : el producto llegó a los consumidores sin defectos de fabricación porque fue hecho tal como lo indicaron los ingenieros, y comercializado sin defectos, siguiendo todas las instrucciones. Sucede que el triciclo era inseguro en su concepción y podía darse vuelta, lo que efectivamente sucedió en un caso que llegó hasta la Corte Suprema de Estados Unidos. Se probó que Honda conocía las fallas del diseño y, no obstante, lanzó al mercado el producto. Una pregunta inevitable surge cuando se estudia este tipo de defecto y es ¿cuál es la línea divisoria entre el producto categóricamente peligroso y el producto diseñado defectuosamente? (1547) Por ejemplo, un medicamento con efectos secundarios, un arma, un cuchillo. La respuesta está dada por el criterio de riesgo-beneficio: un producto está mal diseñado, o sea, es anormalmente peligroso, cuando sus beneficios no son superiores a sus defectos; o sea cuando procura a los consumidores más riesgos que utilidades. Por otro lado, la diferencia fundamental entre defecto de diseño y de fabricación es que el primero hace que todos los ejemplares producidos sean defectuosos; en cambio cuando se trata de defecto de fabricación, sólo algunos (1548) . La identificación del tipo de defecto facilita enormemente el planteo del juicio y la carga de la prueba. El defecto de fabricación es el más fácil de probar, en cambio, los defectos de comercialización y diseño ponen en cabeza del demandante la prueba de la relación de causalidad.
3. Riesgos de desarrollo La responsabilidad objetiva por productos es la regla y así está legislada en casi todo el mundo. Sin embargo, en los últimos tiempos se observa una vuelta a criterios subjetivos o de culpa, para situaciones excepcionales. La aplicación durante décadas, de la responsabilidad sin culpa comenzó a ser cuestionada en los tribunales, en particular en el ámbito de la industria farmacéutica, donde se alegaba que la objetivación de la responsabilidad llevaba a tomar precauciones excesivas. El planteo era que en algunos casos era imposible conocer de antemano los efectos perjudiciales que podría tener un producto, lo que no justificaba que se lo considerara como defectuoso. Esto es lo que se conoce como "riesgos del desarrollo" o "state of the arts" (1549) .
3.1. Concepto Los riesgos de desarrollo significan la vuelta a un sistema de culpa o "de algo muy parecido (1550) "; pueden ser definidos como aquellos daños que son "causados por un defecto de un producto que no era reconocible a la luz del estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la comercialización del producto de que se trate" (1551) . Pueden existir tanto en los defectos de fabricación, comercialización y diseño (1552) .
3.2. Derecho comparado La excepción del state of the arts o de riesgos de desarrollo, permite a un fabricante no tener que soportar los daños si el defecto del producto era "no reconocible a la luz del estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la comercialización del producto de que se trate" (1553) . Aclarando un poco más, lo que dispara la responsabilidad es que no exista otra manera cognoscible (1554) de hacer al producto de forma más segura. Esto es lo que se conoce como el "diseño alternativo razonable" (reasonable alternative design). Debe probar el actor que el fabricante estaba en condiciones de saber que había maneras de no causar tanto daño, por ejemplo, recurriendo a publicaciones, universidades, centros de investigación. Además, la razonabilidad del diseño alternativo se mide en términos de costo-beneficio, considerándose si este nuevo diseño es más costoso que los beneficios que tiende a promover y si el nuevo diseño no crea otros nuevos riesgos (1555) . Esta vuelta parcial a un criterio subjetivo ha sido consagrada en el Restatement Third de 1998, el que mantiene la responsabilidad objetiva por defectos de fabricación, como por ejemplo cuando una caja de leche no ha sido pasteurizada o una pieza de metal contiene fallas en la aleación, lo que hace que se quiebre. Cuando el defecto es de diseño, debe probarse la existencia de una alternativa razonable. Y finalmente cuando el defecto es de comercialización, por inadecuadas advertencias o instrucciones, lo que
debe probarse es la previsibilidad del daño y la posibilidad de suministro de instrucciones razonables. Así, si el tipo de daño era imprevisible a la fecha de puesta en el mercado o era imposible conocer el tipo de advertencias a utilizar, el fabricante es relevado de indemnizar. Los riesgos de desarrollo también han sido legislados en Europa mediante la implementación de la Directiva 85/374 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por los productos defectuosos. El art. 7 e) de la Directiva dice: "En aplicación de la presente Directiva, el productor no será responsable si prueba: ...e) que, en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto". Los riesgos de desarrollo existen en Inglaterra (Consumer Protection Act 1987), Francia (art. 1386, incs. 11 y 12, Cód. Civ (1556) ); España (Ley 22/1994 de 6 de julio (1557) ), y sólo Luxemburgo y Finlandia han rechazado en forma total su aplicación. Es uno de los pocos ámbitos que la Directiva ha permitido cierta discrecionalidad para los Estados miembros, ya que la Corte Europea ha interpretado que el resto de la Directiva es imperativa y no de mínimos (1558) , no pudiendo en consecuencia los países otorgar a los consumidores mayor protección que la que establece la Directiva, con el obvio propósito de uniformar la competencia y de no crear asimetrías.
3.3. Nuestro derecho La ley argentina aparentemente no brinda ningún resquicio para que este tipo de retorno subjetivo tenga lugar. Sin embargo, observamos en el art. 6, cuando habla de la comercialización de productos riesgosos, "deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos". Es decir que, por un lado, el proveedor debe cumplir con la normativa administrativa para no tener que responder. Por supuesto que el cumplimiento de la normativa es insuficiente para la prevención del daño, el proveedor responde, porque igualmente debe observar las precauciones razonables, como sigue diciendo la ley. Ahora bien ¿cuándo una precaución es razonable y cuándo no? ¿Es razonable pretender que una persona prevea lo imprevisible al momento de lanzar el producto al mercado? Y si no es razonable, ¿no estamos ante un riesgo de desarrollo? Por otro lado ¿con qué criterio si no es, con el del costo beneficio, se juzgará la razonabilidad del defecto de comercialización? Creemos que el tema de los riesgos de desarrollo debe ser discutido por la doctrina nacional considerando la experiencia extranjera porque no es bueno ser más papista que el Papa. Que postulemos la conveniencia de revisar conceptos de nuestro sistema no significa que pretendamos dejar desamparada a la víctima, sino que al igual que en los países donde se aplica la excepción, deben preverse mecanismos a cargo de la seguridad social para compensarlas (1559) , pues en última instancia se trata de un deudor de buena fe. Es la misma razón por la que se limita la indemnización en ciertos casos: si la sociedad no quiere frenar el progreso ni dejar de recoger sus beneficios, debe hacerse cargo de aquellos perdedores del sistema. Un caso típico para el análisis de los riesgos de desarrollo es la identificación del virus de la hepatitis C, VHC, enfermedad que afecta el hígado hasta corroerlo entero y que no tiene cura hasta la fecha. Este virus fue identificado recién entre finales de 1988 y principios de 1989 (1560) . El primer test que se conoce para identificar el virus data de 1990. La discusión versa sobre si deben responder los proveedores de sangre por contagios anteriores en 1990, en forma objetiva como cualquier fabricante de productos elaborados, o se debe permitir alegar la excepción porque hasta 1990 era imposible detectar el virus (1561) . Un fallo argentino, por un contagio de 1993 (1562) , y en un establecimiento en el que ya se realizaban los exámenes, declaró responsable al sanatorio y a la obra social, pero sin que se mencionaran los riesgos de desarrollo, aunque implícitamente surge un rechazo a su invocabilidad. En ese caso, además, el riesgo de desarrollo hubiera sido inaplicable porque desde 1990 se había patentado el primer test para identificar el temible virus, pero igualmente pareciera, por el tenor del fallo de 1ª instancia, que la resolución no habría sido distinta porque según el Juez "...no es aceptable que la responsabilidad de prestadores institucionales, objetiva, pueda ser enervada por fuerza mayor emergente de las limitaciones de la ciencia". En la doctrina argentina las opiniones son repartidas (1563) . Nosotros nos pronunciamos a favor de la procedencia de la excepción.
III. LEGISLACIÓN ARGENTINA
En nuestro país la ley que rige la protección del consumidor es la 24.240 Ver Texto que a continuación analizaremos.
1. Interpretación de la ley 24.240 . Su historia La Argentina no contaba, hasta la sanción de la ley 24.240 Ver Texto , con una ley de defensa del consumidor. Las aisladas disposiciones protectoras eran la ley 22.802 Ver Texto de lealtad comercial, la ley 22.262 Ver Texto de defensa de la compentencia, la ley de abastecimiento 20.680 Ver Texto y otras (1564) . El Código Civil con la regulación de los vicios redhibitorios confería, como bien lo señalan Alterini-López Cabana (1565) , una protección insuficiente. Las acciones que se derivaban eran la conocida como quanti minoris (art. 2174 Ver Texto ), para que se disminuyera el precio, o la acción redhibitoria para que se deje sin efecto el contrato. Los motivos del rechazo del Código Civil eran que, por ejemplo, en caso de muerte por intoxicación, la resolución o la disminución del precio de venta no dan adecuada respuesta jurídica. Por otro lado, el art. 2176 Ver Texto confiere derecho a una indemnización integral pero siempre y cuando la víctima demuestre que "el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador". Además, los plazos de prescripción de los vicios redhibitorios son muy breves (seis meses en el Código de Comercio y tres meses si la venta es civil) y eran normalmente aplicados por la jurisprudencia. La doctrina, además, propugnaba con muy buen criterio la aplicabilidad del art. 1113 Ver Texto a los daños sufridos por el consumidor y la obligación de garantía si la responsabilidad era contractual (al igual que lo que sucedía en el common law, la garantía era implícita) (1566) .
1.1. La ley 24.240 Debido a la necesidad real que existía de contar con un cuerpo uniforme de protección al consumidor el Congreso de la Nación sancionó en 1993 la ley 24.240 Ver Texto sobre la base de un proyecto preparado por Atilio Alterini y Roberto López Cabana (1567) que fue vetada parcialmente por el Presidente Menem, aunque luego fue derogado dicho veto mediante la ley 24.999 Ver Texto (1998). La protección amplia al consumidor se termina de afirmar con la inclusión en la Constitución de artículos tendientes a efectivizar este objetivo. La ley 24.240 se ocupa, en el art. 40 Ver Texto , de la responsabilidad por los daños causados por productos elaborados en estos términos: "Responsabilidad solidaria. Si el daño al consumidor resulta del vicio o de la cosa o de la prestación del servicio responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. "La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena".
1.2. El decreto 2083/1993 de veto El texto fue vetado por el decreto 2083/1993 fundado en que la ley no discrimina el tipo de productos; no admite la prueba de la falta de culpa; importaría una desventaja comparativa para productores, sobre todo en el ámbito del Mersocur, porque algunos países no tienen en origen una responsabilidad tan severa (1568) ; produciría un aumento de precios por el traslado de costos al consumidor; y, por último, sería necesaria la sanción de una ley especial de responsabilidad. Además de estos motivos, para el Poder Ejecutivo el artículo sería innecesario porque el consumidor se encuentra adecuadamente protegido por las otras normas de la ley que no se vetan; el art. 1113 Ver Texto (1569) del Código Civil, y el artículo 200 Ver Texto y siguientes del Código Penal brindan también adecuada protección al consumidor; y porque cuando hay culpa y dolo hay solidaridad. El veto, no obstante, no impidió que la jurisprudencia y la doctrina siguieran avanzando hacia la objetivación de este tipo de responsabilidad (1570) . A este efecto Alterini, metafóricamente, lo llamó "efecto Cid Campeador" porque "a pesar del veto, la responsabilidad objetiva -lo hemos dicho los operadores jurídicos (1571) en media docena de encuentros posteriores (1572) sigue rigiendo, porque la determinación de si una responsabilidad es objetiva, o no lo es, no depende sólo de la regulación del legislador, sino de lo que en derecho es o debe ser. Depende de
la teoría del derecho, aunque todo sea más claro cuando lo establece la ley, porque evita un complejo proceso de razonamiento y convicción al juez" (1573) .
1.3. El art. 42 42 de la Constitución La Reforma de la Constitución de 1994 incluyó la protección al consumidor en el art. 42 Ver Texto : "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equivalente y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios [...]". La Constitución es clarísima en el sentido de la tesis que sostenemos: la responsabilidad es por consumo, no contractual o extracontractual, porque lo que interesa proteger es al consumidor en "la relación de consumo" y no en el contrato de consumo.
2. Panorama actual de los daños al consumidor Luego de la derogación del veto de la ley de defensa del consumidor mediante la ley 24.999 Ver Texto , panorama del derecho de daños causados al consumidor de bienes y servicios es el siguiente: El art. 40 Ver Texto contempla dos tipos de situaciones en su seno que, a primera vista, parecerían incompatibles, el "vicio o riesgo de la cosa", que puede ser contractual o extracontractual, y "la prestación del servicio" (1574) , que siempre será contractual. Además, esta tendencia unificadora de responsabilidades surge del mismo art. 40 Ver Texto que no distingue si los daños producidos son causados por sujetos vinculados contractualmente al consumidor, triunfando la tesis extracontractualista (1575) . Para Picasso y Wajntraub la interpretación correcta es que ésta sin desconocer los diferentes tipos de consecuencias que tienen la responsabilidad contractual y extracontractual ha unificado el sistema de responsabilidad aplicable en el caso de "riesgo o vicio de la cosa" o "la prestación en el servicio" (1576) . Esta unificación (1577) produce el efecto de hacer que el régimen de consecuencias de los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto se aplique también a la órbita contractual, en virtud del art. 3 Ver Texto , que sienta el principio de que ante la duda prevalece la interpretación más favorable al consumidor. Entonces, aun para el caso de contratos de prestación de servicios se responderá por las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles. Otro punto interesante que la ley no menciona, estaría costituido por cuál es el test para determinar que hay responsabilidad del consumidor. ¿El de expectativa del consumidor o el de costo-beneficio? Ni la doctrina ni la jurisprudencia suelen prestar atención a este tema que en el common law es decisivo. Nuestra opinión es que a pesar del silencio de la ley, pareciera surgir del art. 5 Ver Texto , que el legislador argentino se ha inclinado por el test de las expectativas razonables del consumidor cuando dice que: "Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios". Al hablar de utilización en condiciones previsibles o normales de uso la ley está haciendo referencia a lo que normalmente el consumidor espera que un producto le brinde. Sintetizando podemos decir que los grandes rasgos del sistema argentino son: 1) Legitimación activa amplia. 2) Legitimación pasiva amplia, de toda la cadena de comercialización y solidaria, según la ley, aunque existen dudas al respecto porque más bien pareciera ser concurrente. 3) Factor de atribución objetivo, riesgo en caso de productos y garantía para servicios. 4) El resarcimiento es integral. 5) El régimen de la prescripción es distinto que el común. El término se fija en tres años, a diferencia del término común de dos años para la responsabilidad extracontractual y diez años para la contractual. Además se introduce una causal nueva de interrupción por la comisión de nuevas infracciones o por el
inicio de las actuaciones administrativas o judiciales. En nuestra opinión la prescripción de tres años se aplica a todas las relaciones de consumo, propiciando una interpretación amplia de la norma (1578) .
2.1. Legitimación activa Pueden demandar por daños al consumidor: I) El consumidor, damnificado directo. Es la persona que se enferma por comer un producto en mal estado, se accidenta porque al automóvil le fallan los frenos, le venden una computadora que no funciona, etc. En nuestra opinión, no es necesario que el consumidor haya adquirido a título oneroso el producto. Lo decisivo, lo que le da derecho de reclamar, es que haya sufrido un daño por el consumo del producto. Así, serían consumidores los familiares del aquirente que consumen el producto, los amigos que van a cenar y se intoxican, e incluso aquella persona que consume el producto que le regaló o invitó un amigo (1579) . II) Cualquier persona que haya resultado damnificada indirectamente. Si hubo muerte del consumidor, pueden reclamar las mismas personas que están habilitadas para hacerlo en caso de homicidio común. No hay diferencias. Podrán reclamar la esposa, ascendientes y descendientes. También entre los damnificados se incluye a toda persona que hubiese sufrido indirectamente, como ser el padre que costea la internación de su hijo accidentado por un producto. III) El Estado, en su carácter de principal proveedor de salud, puede reclamar los daños cuando un producto causa grandes gastos al sistema de salud, como en el caso del tabaco, del cual hemos hablado al tratar sobre la legitimación activa (1580) . IV) El Defensor del Pueblo puede actuar en defensa de los intereses difusos (1581) . Así lo ha hecho en una causa sobre el gran apagón que aquejó a la ciudad de Buenos Aires, donde demandó a la empresa para facilitar la prueba de la causa del daño a los millones de usuarios damnificados (1582) . Lo que el Defensor del Pueblo no puede hacer es cobrar el daño de cada uno de los damnificados, trámite que deberá hacer cada uno en forma individual en el mismo juicio por incidente de ejecución de sentencia. Los organismos administrativos de defensa del consumidor también tienen legitimación para reclamar por los intereses de los consumidores. Si bien esa legitimación pareciera no alcanzar a los daños, la jurisprudencia comienza a mostrar cierta amplitud en el reconocimiento de estas facultades. Así en un fallo muy reciente (1583) , se reconoció legitimación a la Dirección General de Defensa del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que reclamó en nombre de los usuarios de tarjetas de crédito de un banco, para que éste dejara de cobrar un cargo expresamente prohibido por el Banco Central de la República Argentina ("comisión por diferir pagos") y devolviera las sumas cobradas. Si bien la sentencia reconoce legitimación al ente estatal por considerar que están en juego intereses colectivos, lo cierto es que también se trata de daños por incumplimiento contractual, y que todos los usuarios obtendrán la reparación de ese daño con el cese de la actividad dañosa y la devolución de lo cobrado indebidamente. IV) Las asociaciones de consumidores: Las asociaciones de consumidores están previstas en la ley 24.240, arts. 55 Ver Texto a 58 Ver Texto , y en la misma Constitución, art. 42 Ver Texto . No están legisladas todavía en el país las acciones de clase (class actions) del derecho estadounidense o las acciones colectivas del consumidor que existen en España. En nuestro derecho, el texto del art. 55 Ver Texto dice que las asociaciones de consumidores están legitimadas para actuar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados los intereses del consumidor, por lo que claramente podrían reclamar medidas preventivas (1584) . En cuanto a los daños sufridos por el consumidor, si nos atenemos al texto en forma estricta pareciera que las asociaciones no podrían formular esos reclamos, porque se trataría de una afectación subjetiva. Pero, por otro lado, en el art. 56 Ver Texto se permite que los fines de las asociaciones sean los siguientes: "...e) Defender y representar los intereses de los consumidores, ante la justicia, autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados; i) Realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o protección de los intereses del consumidor". El criterio de la afectación objetiva no es nada claro (1585) , porque el consumidor siempre sentirá una afectación personal, subjetiva, salvo que por objetiva entendamos aquella que es común a un grupo de consumidores o colectiva (1586) . Si es así, tanto más útil es la asociación para reclamar los daños. En nuestra opinión, es cuando se trata de daños masivos (1587) que la asociación puede actuar en defensa de los intereses de los consumidores (1588) . Pero la actuación tiene el límite de probar la causalidad, dejando que cada consumidor, en un incidente por separado, pruebe los reclamos concretos, tal como la jurisprudencia se expidió en el caso del apagón de Buenos Aires (1589) . Fundar una asociación para probar la causalidad, a nuestro juicio, está en el límite del art. 55 Ver Texto ; dentro de lo objetivo, y por lo tanto es lícita la asociación que se constituye con ese fin. No debe creerse que la prueba de la causa es poca cosa, sino todo lo contrario, una gran ayuda para el consumidor, que de otra manera puede decidir no reclamar porque su perjuicio es pequeño, o bien
porque la disparidad de fuerzas y medios con el proveedor es muy grande. Incluso sostenemos, que el texto argentino posibilita que se constituya una asociación de consumidores con el único objetivo de facilitar los reclamos de daños, así como puede formarse para solicitar otros tipos de reparación como el retiro de productos defectuosos de circulación. Que no esté legislado no es óbice para que los jueces cumplan con el claro mandato de la Constitución en su art. 42 Ver Texto y en el Preámbulo (afianzar la justicia), y no sería la primera vez que se adelantaría a la legislación v. gr., la creación jurisprudencial del amparo. Sería una cuasi recepción jurisprudencial de la acción de clase o colectiva. Es cierto, como lo afirma cierta doctrina administrativista (1590) , que la reglamentación del art. 52 Ver Texto por el decreto 1798/94 Ver Texto permite una salida al autorizar a las asociaciones a reclamar por los intereses propios de los consumidores, cuando suscriban la correspondiente acta poder. La solución que proponemos es distinta: que la asociación pruebe los requisitos de responsabilidad (causalidad, antijuridicidad, autoría) salvo el daño. De esta forma todos los inconvenientes que señala el autor citado se disipan: a saber, al reclamar por vía incidental cada uno de los damnificados "su" daño pagará la correspondiente tasa de justicia u obtendrá el beneficio de litigar sin gastos, asumirá las costas y se le podrán oponer todas las defensas personales que tengan los responsables contra él, incluida la prescripción. Lo que estamos proponiendo no debe confundirse con la facultad de actuación extrajudicial del art. 58 Ver Texto de la ley. En esos casos la opción por la vía conciliatoria es facultativa. El consumidor no está obligado a seguirla, por lo que puede directamente demandar si así lo desea. La mejor doctrina procesalista del país (1591) viene en auxilio de nuestra posición. Así, se sostiene que "...una entidad o asociación puede representar a grupos identificados (acciones de incidencia colectiva) o genéricos (protección de intereses difusos), logrando legitimación para obrar en la protección a) de sus propios intereses; b) respecto de titulares afectados que le otorgan mandato expreso; c) respecto de grupos o sectores que se relacionan con su objeto constitutivo; y d) en defensa de intereses difusos de alcance general que se vinculan con su principal actividad asociativa". Y con referencia expresa a la posibilidad de la asociación de reclamar daños, la respuesta es la siguiente: "Cuando la pretensión se plantea por una asociación, la sentencia de condena puede tener beneficiarios identificados, a identificarse o ser absolutamente desconocidos. "Aquí el problema está en que el derecho a la reparación es individual, porque las entidades no tienen ni buscan beneficios patrimoniales. "La solución se encuentra en los modos de ejecutar la sentencia. Por ejemplo: "a) si los damnificados son identificados, cada uno de ellos comparecerá al proceso y reclamará la parte que le corresponde de la indemnización estipulada; "b) si los perjudicados son inciertos o indefinidos, se los emplazará a comparecer en juicio para requerir se liquide la alícuota de la reparación; "c) si no hay determinación de personas afectadas, porque la sentencia declara sobre el derecho vulnerado, se podrá formar un fondo de reparación patrimonial sujeto a particularidades reglamentarias..."
2.2. Legitimación pasiva. Los sujetos responsables Éste es el punto más revolucionario de la ley 24.240 Ver Texto , y el que marca el inicio de un nuevo modelo de responsabilidad civil en la Argentina. Se introduce, además, una solidaridad entre todos los miembros de la denominada cadena de producción o comercialización del bien. En estos casos, todos; la interpretación mayoritaria dice que excepto el vendedor los demás responden en forma extracontractual. Nosotros preferimos una responsabilidad unitaria, de consumo, que tiene su fuente en la conexidad contractual. En el caso de servicios, la solidaridad surge entre todas las personas que "han intervenido en el proceso que va desde la concepción del servicio hasta su puesta en el mercado y su efectiva prestación al consumidor"(1592) . Esta solidaridad es una excepción al principio efecto relativo de contratos (res inter allios acta). Los estadounidenses hablan en estos casos de una "garantía saltarina o que corre con la cosa" (jumping warranty) (1593) . Sin embargo, la responsabilidad más que solidaria parece ser concurrente (1594) , pues a pesar del texto del art. 40 Ver Texto , primer párrafo, el segundo párrafo admite acciones de repetición, lo que no existe en las obligaciones solidarias en que hay acción de contribución, que no es lo mismo (1595) . Así, son responsables las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada, que en forma profesional, o aun ocasional (art. 2 Ver Texto ) puedan ser incluidas en alguna de las siguientes categorías:
I) El productor. La noción de productor, que no debe ser confundida con la del fabricante, es un acierto de la ley, porque permite incluir productos como los agrícolo-ganaderos o la pesca, que no puede decirse que sean fabricados o manufacturados, pero que, evidentemente, deben llegar al consumidor en buenas condiciones de uso. II) El fabricante. Es quien, utilizando materia prima, la transforma, mediante un proceso de producción masivo, en un producto distinto, con valor agregado. Aunque no siempre realiza el producto final, como por ejemplo aquel que construye una autoparte de un automóvil, pero igualmente puede ser demandado. III) El importador. Es aquel que comercia con mercaderías provenientes de otros países. IV) El distribuidor. La noción no debe restringirse a la figura del distribuidor exclusivo, o no, que es una de las formas modernas que el derecho comercial conoce como sistema de distribución sino también, por ejemplo, a la concesión, la agencia, la franquicia. V) El vendedor. Es normalmente el último eslabón de la cadena antes de que el producto llegue al consumidor, pero también se puede incluir al vendedor mayorista cuando vende al público común. Éste es uno de los puntos que mayores controversias despierta, pues para algunos autores el vendedor puede exonerarse demostrando la falta de culpa (1596) . Incluso ésa es la solución que prevé la Directiva 85/374/CEE, lo que obligó a España a modificar su ley (1597) y al Tribunal de Justicia Europeo a declarar violatoria del derecho comunitario a la legislación francesa que equiparaba el vendedor con el fabricante (1598) . Por nuestra parte, pensamos que el texto de la ley argentina es demasiado claro en cuanto a consagrar una responsabilidad objetiva del vendedor, pero, no obstante ello, su responsabilidad debería morigerarse siempre que se demuestre su buena fe. VI) El que haya puesto su marca en la cosa o servicio. Es el caso típico de las marcas de los super e hipermercados, llamadas, por algunos, segundas marcas (1599) . El supermercado compra a un determinado fabricante los productos y luego le pone su propio logo o marca. El fundamento de la extensión de la obligación de indemnizar está dado por la generación de confianza que despierta en el consumidor (1600) . VII) El transportista. Debe aclararse que sólo responde en la medida de los daños que cause. El caso típico es la interrupción de la cadena de frío. Pero no responde si se limitó a transportar sana y salva la carga, defectuosa por razones totalmente ajenas.
2.3. Fundamentos de esta responsabilidad El factor de atribución es, sin dudas, objetivo. No otra cosa puede interpretarse de la estricta redacción del art. 40 Ver Texto cuando señala como causal de eximición de responsabilidad a la "causa ajena". Sin embargo, en el caso de productos elaborados, ese factor está dado por el riesgo o vicio de la cosa, pero en el caso de prestación de servicios, la ley no menciona el factor, sí lo hace la doctrina, que, en opinión que compartimos, sostiene que el factor es la garantía (1601) .
2.4. Responsabilidad contractual y precontractual La ley de defensa del consumidor no habla expresamente de la responsabilidad precontractual. No obstante, regula las ofertas dirigidas al público en el art. 7 Ver Texto ; en el art. 4 Ver Texto reconoce el deber de información a cargo de los proveedores de cosas; y en el art. 35 Ver Texto contempla la posibilidad de que el consumidor revoque su aceptación en el término de cinco días. Donde la ley sí habla de la responsabilidad previa al contrato es en el art. 37 Ver Texto , que dice que el consumidor tiene derecho a la nulidad del contrato a la de una o más cláusulas. Obviamente, tiene el consumidor derecho a los daños que puedan haber surgido. Puede también surgir responsabilidad contractual por incumplimiento absoluto, como ser, por ejemplo, en el caso de falta de entrega de la cosa prometida. Pero también puede darse una responsabilidad por incumplimiento de la obligación de seguridad (art. 5 Ver Texto , ley 24.240). En este caso, el factor de atribución será el riesgo creado, cuando la cosa sea riesgosa o viciosa, y la garantía, cuando la cosa no sea riesgosa, porque aun aquí subsiste la obligación de garantizar que el consumidor no sufrirá daños por la utilización de las cosas en condiciones normales o previsibles. En los casos de cosas muebles no consumibles, la obligación de garantía obliga a realizar las reparaciones para que la cosa quede en condiciones normales de uso. El art. 17 Ver Texto de la ley confiere al consumidor la opción de sustitución, devolución o quita proporcional del precio pagado. Pero aclara, en el último párrafo, que en todos los casos quedan a salvo los eventuales perjuicios que pudieran
corresponder. Y respecto de quienes responden por incumplimiento de la garantía, el art. 13 Ver Texto , restituido luego del veto por la ley 24.999 Ver Texto menciona a "los productores, importadores, distribuidores y vendedores" como responsables en forma solidaria. Por último, debemos mencionar que la ley reforma el Código Civil en lo tocante a los vicios redhibitorios. La garantía por vicios redhibitorios subsiste no obstante las reparaciones efectuadas por el art. 17 Ver Texto . Las modificaciones son (art. 18 Ver Texto , ley 24.240): primera, el art. 2176 Ver Texto , que dice si el vendedor sabía o debía conocer los vicios del producto y no los manifestó se aplica de pleno derecho, es decir, los defectos se juzgan conocidos por el vendedor; segunda, el art. 2170 Ver Texto , que dice que el vendedor no responde si el comprador conocía o debía conocer por su profesión u oficio los defectos del producto, es inoponible al consumidor. Es decir, como claramente lo dice Stiglitz (1602) , se presume de pleno derecho: 1) que el vendedor conoce o debía conocer los defectos del producto, y 2) que el consumidor no conocía ni debía conocer los defectos ocultos del producto. El consumidor tiene entonces dos remedios posibles, el primero dejar sin efecto el contrato y reclamar los daños, o el segundo, pedir una reducción del precio (quanti minoris).
2.5. Extensión de la reparación La ley argentina, por suerte, no contempla límites a los daños producidos al consumidor, como sí tiene España. Tal como hemos dicho en el capítulo sobre el resarcimiento, no es cierto que la responsabilidad objetiva deba ser naturalmente complementada con la limitación integral, sino en casos muy limitados. Se deben reparar las consecuencias que se sufran como damnificado directo o indirecto, y comprende el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. Si bien en materia de responsabilidad por productos se siguen las reglas generales en cuanto a los daños a pagar, debemos hacer una aclaración, según si los daños recaen en el producto o en otros bienes de la persona. Cuando los daños surgen por violación del régimen de garantías o por vicios redhibitorios, el consumidor sólo puede reclamar los daños intrínsecos, esto es los que sufra el propio producto y consistirán en la devolución del precio pagado, la sustitución de otra con idénticas características, la reparación de la cosa, o la compensación entre el menor valor que el producto tenga en razón de sus defectos (1603) . Si, en cambio, lo que se ha violado es la obligación de seguridad ya sea hacia el propio contratante o hacia el tercero consumidor no adquirente, los daños a pagar abarcan también a los daños extrínsecos (daños que sufra en otros bienes que no sean el producto adquirido o consumido) y podrán consistir en daños patrimoniales o extrapatrimoniales. Debido a que la ley unifica la responsabilidad por la relación de consumo de la cadena de producción y comercialización del bien hasta que llega al consumidor, pero no dice qué consecuencias son las indemnizables (1604) , pensamos que por ser el régimen más favorable al consumidor debe aplicarse por analogía lo prescripto para la responsabilidad extracontractual, siendo indemnizables las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales, si las hubiere previsto.
IV. JURISPRUDENCIA No centraremos nuestra exposición en la jurisprudencia argentina sino que procuraremos realizar una apretada síntesis de otros sistemas.
1. Jurisprudencia estadounidense La jurisprudencia del common law, especialmente la estadounidense (1605) , ha tenido una influencia gravitante en el desarrollo de la responsabilidad moderna de daños por productos elaborados. Aquí reseñamos algunos de los fallos que son citados en todos los trabajos sobre la materia. En un primer momento en los Estados Unidos, al igual que en Inglaterra, la responsabilidad por productos se consideraba dentro del campo de la responsabilidad contractual. El damnificado tenía acción únicamente contra el fabricante si había comprado el producto directamente de él. Ésta era la doctrina que se conocía comoprivity of contract, es decir que el fabricante estaba obligado solamente con aquél con quien había contratado (1606) , algo similar a la regla res inter alios acta. En Inglaterra esta doctrina se abandonó con el fallo de la House of Lords "Donoghue v. Stevenson" (1607) , en que una persona se intoxicó con el contenido de una botella de ginger ale que le había comprado un amigo.
En Estados Unidos el fallo de la Suprema Corte de Nueva York "Mc Pherson v. Buick Motor Co" (1608) , con voto de Benjamin Nathan Cardozo, quien luego sería uno de los más conocidos jueces de la Corte Suprema de Estados Unidos, estableció la abolición casi total de la doctrina del privity of contract (1609) a la que Markesinis define como aquella doctrina que no permite a un tercero accionar contra el fabricante aunque sea enteramente previsible que usará el producto -v. gr. un familiar o un empleado- (1610) . Es lo que nosotros llamamos efecto relativo de los contratos. El caso trataba de un accidente sufrido por una persona, cuando los rayos de una rueda de madera de un automóvil nuevo se rompió y el auto chocó. La demandada alegó que el dueño del auto lo había comprado de un revendedor (retailer) y que la rueda había sido fabricada por otra empresa. El juez Cardozo permitió la acción contra el fabricante del automóvil, aunque bajo las reglas de una negligencia muy atenuada, casi objetiva (1611) . La decisión se basa en que cualquier producto elaborado está destinado a ser usado no sólo por el comprador sino por cualquiera. Respecto de ese cualquiera que mencionamos también existe el deber de cuidado (duty of care) que anteriormente existía sólo hacia a las partes contratantes, porque aun para terceros ajenos al contrato el daño es previsible (forseeable) si el producto es defectuoso (1612) . Fue para aquellos tiempos, un giro copernicano. De todos modos, todavía se seguía requiriendo la prueba de la negligencia del fabricante, lo cual era difícil de probar (1613) , y obligaba a los litigantes a buscar el atajo de las garantías, en un primer caso explícitas (express waranty) y luego implícitas (implied warranty). De esta forma la acción se basaba en una obligación de naturaleza contractual por la que el fabricante garantizaba la seguridad del producto. Este estado de cosas dura hasta que en 1960 se dicta el fallo "Hennington v. Bloomfield Motors" (1614) , en que la regla de la privity of contract termina por ser abolida, y el requisito de la garantía implícita se extiende a todos los productos y no sólo a la comida como en un principio (1615) . El caso se trataba del accidente de una persona causado por la falla de la dirección de un automóvil. La responsabilidad se impone por causas objetivas, pero seguía siendo un caso de responsabilidad contractual. Tres años más tarde de "Hennington v. Bloomfield Motors", la Suprema Corte de California da el paso que faltaba. Con voto del célebre Juez Roger Traynor (1616) , en el caso "Greenman v. Yuba Power Products" (1617) se rompe con la anterior lógica y se admite una acción basada en el tort (1618) y no el contract, por lo que no había que cumplir ningún requisito de privity. Más claro: el daño causado por un producto elaborado deja de ser un daño contractual para pasar a ser un daño extracontractual (1619) , pero con esta novedad: el factor de atribución es la responsabilidad objetiva (strict liability) (1620) , la que se impone expresamente para garantizar una indemnización al consumidor indefenso (1621) . El caso trataba de los daños sufridos por una persona que había utilizado una herramienta llamada "Shopsmith" que podía servir de sierra, taladro y torno de madera. La esposa del Sr. Greenman se la había regalado para Navidad. Dos años después, mientras trabajaba una pieza se soltó por fallas en los tornillos y le causó serios daños en su frente. En realidad el Juez Traynor ya había anticipado su postura dieciséis años atrás, en su famoso voto concurrente, de "Escola v. Coca Cola Bottling Company Co. of Fresno" (1622) . Este fallo si bien es visto como inicial para responsabilidad objetiva por productos elaborados, hay que reconocer que el voto de la mayoría funda la procedencia de la demanda en el contrato y por la doctrina del res ipsa loquitur, que es una doctrina que tiende a explicar la negligencia, porque se considera que el daño producido por el defecto no puede tener otra explicación que no sea la culpa. El caso se trataba de los daños sufridos en la mano por una camarera cuando le explotó una botella de gaseosa, mientras intentaba ponerla en una heladera. Para Traynor la responsabilidad debe ser objetiva -como una cuestión de política jurídica o pública (public policy)- porque quien está en mejores condiciones de indemnizar a la víctima y reducir los accidentes es el fabricante (1623) . Además anticipa que todos los intentos de enmarcar la responsabilidad en el contrato no son más que ficciones (1624) .
2. Jurisprudencia argentina Para terminar esta sección de la obra analizaremos algunos casos jurisprudenciales de nuestro país, dividiendo la cuestión en productos y servicios.
2.1. Productos: La jurisprudencia argentina, aunque incipiente y sin el desarrollo que ha tenido en el resto del mundo, registra entre otros los siguientes casos: Gaseosas: En un caso equivalente al celebérrimo "Escola v. Coca Cola Bottling Company", la sala H. de la Cámara Nacional Civil (1625) condenó a Coca Cola y al supermercado en forma solidaria a indemnizar al
actor, haciendo aplicación del art. 1113 Ver Texto , catalogando a la botella que explota como una cosa riesgosa o peligrosa (responsabilidad por la cosa). La responsabilidad de la embotelladora y del supermercado se juzgó, como extracontractual y contractual respectivamente(1626) . A la misma conclusión llegó la Cámara Nacional Civil, sala F (1627) en otro caso de una explosión de envase de gaseosa. También en este caso se juzgó que "quien elabora un producto como el de autos lo lanza al mercado lucrando con su comercialización, está creando un riesgo, ponderando la calidad de dueño o guardián en la oportunidad en que es introducido aquel producto en el mercado, aunque no subsista esa calidad en ocasión de producirse el daño". Lo que es realmente sorprendente es que ninguno de los dos fallos haya citado el precedente de "Escola v. Coca Cola" que es considerado como el que hace surgir la responsabilidad objetiva por productos (1628) . En otro litigio lo que explotó fue una botella de cerveza, también en el interior del supermercado, sin que el consumidor la haya alcanzado a comprar (1629) . En otro caso (1630) se absolvió a Coca Cola porque una persona encontró una colilla de cigarrillo, pero no llegó a abrir la botella y reclamó daño moral. El fallo no se basó en la inexistencia del defecto, sino en la ausencia de daño, presupuesto esencial de responsabilidad civil. Cigarrillos: En cinco fallos desafortunados (1631) se ha declarado prescripta la acción de fumadores crónicos. Las sentencias, si bien son en apariencia correctas porque parten de la base de que alguien que fuma por décadas, y sabe que a partir de 1986 los cigarrillos tienen una leyenda que dice que son perjudiciales para la salud, no puede esperar más de dos años desde que tiene los primeros síntomas de su enfermedad para demandar. Lamentablemente, si los abogados de la parte actora hubieran conocido los fallos o el informe del Surgeon General (1632) (equivalente a nuestro Ministro de Salud Pública) de Estados Unidos, quizá otro hubiera sido el resultado. Cómo cambiarían los decisorios si los actores hubieran probado que los cigarrillos tienen componentes adictivos y que la publicidad induce desde jóvenes al hábito-vicio. En Estados Unidos con el descubrimiento de documentos secretos (1633) , e investigaciones en el Senado se logró establecer que las tabacaleras habían agregado durante años sustancias adictivas a la nicotina o habían modificado genéticamente el tabaco, para que el fumador no pudiera dejar el vicio. La defensa siempre había sido que el fumar es una acción libre, y que por lo tanto quien fuma conoce los peligros que causa el cigarrillo. Falso; en ningún lugar del paquete se advierte al fumador sobre los componentes adictivos. Y esa falta de advertencia, de haber sido probada en la Argentina, basta para interrumpir la prescripción, como lo dispone ahora el art. 50 Ver Texto de la ley 24.240. Automóviles. En un caso fallado por la Cámara Nacional Comercial (1634) se condenó a Sevel Argentina a indemnizar los daños sufridos por los pasajeros y la madre de un menor por la muerte de su hijo, como consecuencia de haberse quedado su vehículo "sin dirección" en la ruta 2, lo que lo tornó inmanejable y volcó. Se probó que el Fiat Duna tenía una falla en la cremallera de la caja de dirección. En otro caso no hubo lesiones sino que, simplemente, un automóvil nuevo se rompió en un viaje y debió ser reparado, por lo que el fabricante fue condenado a pagar los gastos de traslado desde el lugar del desperfecto hasta el de residencia del actor (1635) . Más reciente es un juicio (1636) en el que se condenó al importador y al distribuidor en forma concurrente por el defectuoso recambio de una pieza. El caso se encuadra en lo que se conoce como product recall, que consiste en la obligación que tiene el fabricante de avisar a sus consumidores de que ha descubierto defectos en el producto y que procede o bien a retirarlos del mercado o a cambiar -como en este caso- las piezas defectuosas. Al automóvil en cuestión, un Honda Prelude, se le cambiaron en la concesionaria oficial las rótulas inferiores. El propietario hizo cambiar la pieza y luego se le desprendió la rueda delantera izquierda, por suerte, cuando salía del estacionamiento. Se condenó al importador, al distribuidor y al concesionario a pagar los gastos de reparación. Lo destacable del fallo es que atribuye carácter concurrente a la responsabilidad de la cadena de comercialización. En otro caso muy parecido se condenó también al importador, al fabricante y a la concesionaria, que vendieron a un cliente un Fiat Marea por el deficiente aislamiento térmico que puede haber sido producido por un defecto de diseño o de fabricación por utilización de material aislante de baja resistencia. Se juzgó que la acción es contractual contra el vendedor y extracontractual contra los restantes (1637) . También se ha declarado la responsabilidad de la concesionaria por el incumplimiento de la garantía, por no efectuar las reparaciones necesarias a un Renault 19 TLD que presentaba ruidos en la carrocería, problemas en el cierre del baúl y entrada de tierra en la cabina interior (1638) . El administrador de un plan de ahorro para compra de vehículos también es responsable por el daño moral, por la falta de entrega del vehículo adquirido (1639) . Por la falta de entrega de un automóvil, la Corte Suprema rechazó la demanda contra el fabricante, pues consideró que la responsabilidad de la cadena de comercialización únicamente atañe a una responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa (1640) . Máquinas. En otro caso (1641) , comentado con voto aprobatorio de Vázquez Ferreyra (1642) , se condenó al fabricante de una máquina (la sentencia no la identifica, aunque pareciera que es un instrumento de taller) que por desperfectos de funcionamiento atrapó la mano derecha del dueño y le
produjo daños patrimoniales y morales. Se comprobó que la máquina carecía de tres dispositivos de seguridad que debería haber tenido. La condena se basó en la obligación de seguridad, la responsabilidad fue declarada de carácter contractual y objetiva. Motocicletas de carrera: En este caso (1643) la acción la entabló un piloto profesional, que en una carrera de motos Superbikes, sufrió un accidente cuando estaba corriendo. Demandó a su escudería, a la entidad organizadora de la carrera, al fabricante y al distribuidor de la motocicleta. La demanda prosperó únicamente contra la escudería de la cual formaba parte el desafortunado piloto que quedó parapléjico. Las razones para rechazar la demanda contra el fabricante e importador fueron: "Si bien actualmente el art. 40 Ver Texto de la ley de defensa del consumidor (modificado por la ley 24.999 Ver Texto ) indica que si el daño resulta del riesgo o vicio de la cosa responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor y el vendedor, no parece que el ámbito de aplicación de esa responsabilidad pueda extenderse al caso de autos, en que el usuario no era el propio ´dueño-consumidor´ de la cosa y ésta no podía utilizarse sino de un modo riesgoso, hecho respecto al cual el conductor damnificado no puede alegar desconocimiento. A todo evento, se da en el caso la causal de eximición prevista en el segundo párrafo de la misma, ya que la causa del daño fue ajena al fabricante. Véase además que se trababa de una moto de competición de mayor cilindrada de la que Bozinovic [el actor] estaba acostumbrado a manejar y tenía ´arreglos´ que modificaban el estándar de fábrica...". El primer comentario que nos merece el fallo es que el hecho de que el damnificado no sea dueño de la cosa que causa daño no es motivo para rechazar la acción de daños. El fallo, sin embargo, acierta cuando no tiene por probado el defecto del producto, y sobre todo porque la motocicleta tenía alteraciones, de las que se acostumbra realizar para que corran con más velocidad. No fue por lo tanto el defecto la causa, sino el mismo riesgo de la competición. Sangre infectada con virus de HVC (hepatitis C): un fallo sostuvo que un sanatorio es una empresa comercial con finalidad lucrativa, proveedora de bienes y servicios, entre los cuales está la sangre para transfusiones de sus pacientes. Debe entonces responder por los vicios que presenta la sangre de la que la empresa es guardián(1644) . Sifones de soda: Este juicio (1645) es realmente interesante porque confirma nuestra tesis de que si el producto no es defectuoso el fabricante no responde. En este caso, un sifón plástico de soda, de la marca Brio, producido por la empresa demandada, explotó cuando su dueño intentaba guardarlo en un cajón de la cocina, y le produjo la rotura de sus anteojos y daños en la cara por las esquirlas. La demanda se dirigió contra el fabricante y el vendedor. En el juicio las pericias indicaron que el producto no tenía defectos; que los lugares donde se rompe cuando tiene exceso de presión no eran los del asunto sometido a decisión; y que lo más probable era que estallido se hubiera producido por la manipulación a que fue sometido -al parecer por tomarlo del pico para guardarlo-. El fallo es claro, sin embargo, cuando dice: "A pesar de que tales conclusiones periciales atribuyen la explosión a un factor extraño a la carga que soportaba el sifón, no puede concluirse de ello que medió en el caso un proceder negligente o culpable del usuario...". El fallo absuelve correctamente por falta de causa al fabricante: a pesar de que no hay culpa de la víctima, basta la inexistencia de fallas para exonerar al fabricante.
2.2. Servicios La jurisprudencia argentina no sólo registra casos de daños por la utilización de productos elaborados sino también de servicios, incluso públicos. Podemos citar, a manera de ejemplo, los siguientes. Teléfonos. Se registran casos de condenas a empresas telefónicas por descargas eléctricas que reciben los usuarios al atender una llamada (1646) . También se ha declarado la responsabilidad por daño moral de la empresa de telefonía celular, por corte intempestivo del servicio, por alegación errónea de falta de pago, pese a haber sido intimados para la reconexión. El tribunal juzgó procedente el daño moral porque: "...parece indudable el desasosiego que han debido sufrir los actores -el marido, comerciante; su esposa, abogada (circunstancia no desconocida por la prestataria)- ante el corte de un servicio indudablemente necesario para sus actividades [...], mucho más por cuanto el motivo para imponerles tal sanción -retraso de un día en la cancelación de la factura- no resultaba razonable y cuando, en definitiva fue la omisión de la entidad bancaria autorizada por Movicom para recibir los pagos de facturas (conf. informe de fs. 843) la que, en verdad, desencadenó el problema, ya que al efectuarse el corte los actores no debían suma alguna. Si a ello se une que eran padres de un bebito de seis meses para aquella época [...] -lo que habrá aumentado su zozobra, como es explicable- y la circunstancia de que Movicom se desentendiera de las intimaciones que se le dirigieran solicitando el reintegro del servicio [...], así como que se conectó a las líneas el consabido mensaje mecánico sobre la inhabilitación del servicio (que normalmente se vincula con la falta de pago y cuyas repercusiones en el ánimo de los actores es posible imaginar atento sus actividades -aparte de que sobre ellas dan cuenta los testigos-) resulta indudable la procedencia del reclamo, pues nadie se halla autorizado a alterar indebidamente el sosiego espiritual de otra persona" (1647) .
Tiempo compartido (1648) . El sistema de tiempo compartido es uno de los ámbitos que más quejas suscita por parte de los consumidores argentinos. En este juicio, una persona adquirió dos semanas en temporada alta, en un complejo de San Martín de los Andes. Cuando quiso intercambiar sus semanas la empresa le rechazó el trueque en otro destino. La razón es que el complejo cuya titularidad compartida adquirió no estaba ni siquiera construido. Demandó entonces el cumplimiento del contrato más los daños. El tribunal condenó a la empresa a pagar una suma equivalente al valor de dos semanas en los períodos en que debió utilizar la unidad adquirida, en iguales condiciones de confort, calidad y categoría más el daño moral ocasionado. El fallo es interesante porque el contrato se firma en 1987, pero se recurre a la ley 24.240 Ver Texto , por considerarla de orden público y aplicable a los contratos en curso de ejecución. El sistema de tiempo compartido es un típico ejemplo de contratos conexos de larga duración. La ley 24.240 Ver Texto permitió declarar abusiva una cláusula que contenía el contrato, respecto de la de renuncia a reclamar daños a una de las partes y de limitación de los daños al valor de la membresía a favor de otro de los contratantes. Televisión por cable (1649) . Un usuario de TV por cable había contratado un abono especial para poder ver los partidos del campeonato Clausura de AFA 1998. Sucede que en el mes de junio de 1998 no hubo partidos debido al mundial de Francia, y que algunos de los partidos que debían disputarse el día domingo, se jugaron posteriormente en un calendario de emergencia, en días de semana, pues el campeonato de Primera A había sido suspendido por el juez Perrotta hasta que se tomaran medidas ante la violencia en el fútbol. Pese a no haber fútbol, la empresa de cable cobró el abono por esos meses. La demanda fue rechazada porque se entendió que la empresa cumplió la prestación a su cargo, ya que transmitió todos los partidos que integraban el calendario fijado por la AFA. Lo interesante es que el fallo se funda en que la norma de interpretación más favorable al consumidor, no autoriza a desconocer de la teoría general de reparación de daños contractuales, que exige precisamente la demostración del daño, por lo que "la especialidad de este ordenamiento no lleva a prescindir de las normas de derecho común". Servicios públicos interrumpidos: Los daños que la jurisprudencia ha mandado indemnizar no siempre se relacionan con productos elaborados sino que también se responsabiliza al prestador de servicios públicos domiciliarios por la interrupción del servicio, v. gr., empresas de energía eléctrica (1650) o telefonía domicilaria (1651) . En el caso de energía eléctrica, es bastante común el pago de daños ocasionados por subas o bajas bruscas de tensión (1652) . Servicios bancarios, financieros y afines. Remisión: La jurisprudencia argentina ha sido particularmente dura con los bancos, entidades financieras y administradoras de tarjetas. Nos remitimos al capítulo XXIII. Seguros de automotores. La jurisprudencia ha juzgado que en los casos de culpa grave del conductor (1653) , que no sea el asegurado, se aplica el art. 37 Ver Texto , cuarto párrafo, de la ley de defensa del consumidor y el contrato debe interpretarse de acuerdo con el sentido más favorable al consumidor, por lo que se declaró que la clausula contractual por la que se amplía el "no seguro" referido a la culpa grave del asegurado a la persona del conductor es materialmente ilícita. Claramente se estableció que la culpa grave que priva de cobertura es la del asegurado y si al vehículo lo conduce una persona distinta del asegurado, la única interpretación posible para no violar la ley 24.240 Ver Texto es que ese conductor no es el asegurado. Viajes de turismo. Éste es un caso muy común, que suele suceder cuando al cliente de una empresa de turismo le ofrecen folletos o avisos de un viaje, y lo contrata teniendo en mira lo que se le promete. Sucede que, a veces, luego de partir, comienzan los problemas, y el hotel donde se aloja el pasajero es distinto al prometido, las excursiones, la comida o las bebidas no están incluidas en el precio, etc. El viajero, a veces en un país extranjero, suele aceptar todos los cambios con gran amargura porque no es lo que esperaba y al regresar se encuentra ante hechos consumados. La ley de defensa del consumidor en su art. 8 Ver Texto dice: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato". La actora (1654) , abogada de profesión, contrató un viaje a París, el cual pagó. Asimismo pagó a una colega por adelantado una suma de dinero para que le atendiera ciertos compromisos profesionales. Pese al pago del viaje, el día anterior a la salida, la empresa de turismo le dijo que no había disponibilidad hotelera en París y que le devolverían el dinero. El día de salida del vuelo la actora se presentó con dos testigos y un escribano en las oficinas de la empresa de turismo para exigir la entrega de los vouchers de hotel y los pasajes, los que obviamente no le fueron entregados. En la publicidad decía: "Todos nuestros tours incluyen pasajes aéreos, recepciones -trasladosalojamiento en selectos hoteles y resorts. Asegure ya su lugar reservando ahora con sólo U$S 50 por persona...". Esos avisos publicados en diarios de Buenos Aires, signaron la suerte del pleito y obligaron a la empresa a indemnizar por el incumplimiento contractual. Se dijo: "Los servicios deben prestarse conforme fueron ofrecidos, publicitados o convenidos (art. 19, ley 24.240 Ver Texto ), pues el acto publicitario despliega una virtualidad significativa en el momento contractual, haciendo nacer en su receptor el derecho a obtener lo prometido... [...]. Obviamente, la publicidad integra el contenido del contrato (arts. 7 Ver Texto y 8 Ver Texto , ley 24.240)".
Seguros de retiro: Con motivo de la devaluación sucedida en la Argentina en enero de 2002, mucha gente que había contratado seguros de retiro en moneda extranjera, no pudo pagarlos más por algún motivo, necesitó recuperar lo invertido, por haber contratado en dólares pidió su devolución en dólares. Las empresas de seguros se negaron, argumentando las normas de emergencia que las autorizaban a devolver las sumas a la paridad U$S 1 = $ 1,40. El perjuicio para los ex asegurados era mayúsculo pues el dólar costaba en el mercado libre más del doble. Además, algunas compañías eran extranjeras y al vender el seguro a sus clientes, les habían informado acabadamente sobre su solvencia, la que se manifestaba en millones de clientes en todo el mundo a la vez que decían tener cientos de millones de dólares para asegurar la tranquilidad del contratante. Ante tal alarde de solvencia, lo menos que podía sentir el comprador, era sentirse seguro, con perdón de la redundancia. Por eso, en algunos casos se condenó a las compañías de seguros de retiro a devolver los rescates en la moneda pactada, ya que: "Las precisiones formuladas de ese modo en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor (conf. art. 8 Ver Texto , ley 24.240), y no cabe duda de que estaban orientadas a instalar en el potencial cliente la convicción de que su obrar, tanto al momento de ofrecer el seguro en las condiciones dadas como cuando al realizar las inversiones que permitieran el cumplimiento de la cobertura asumida, estaban guiadas por la mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas, proporcional a la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos (conf. art. 902 Ver Texto C. Civ.)" (1655) . En otro fallo (1656) se dijo: "Así las cosas, debe recordarse que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares, u otros medios de difusión, obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor, esto lo dispone expresamente el art. 8º Ver Texto de la ley 24.240 y deviene de ello que estas garantías de solvencia del grupo internacional deben considerarse como integrantes de la póliza y de la garantía de pago en moneda extranjera contenida en las precisas cláusulas de la póliza de los actos y en sus anexos. "Con todo ello devienen claramente conformadas y cumplidas, en el caso, las exigencias requeridas por el decreto 905/2002 Ver Texto para obligar al asegurador a cancelar las obligaciones emergentes de la póliza en las condiciones pactadas por las partes. Elementales reglas de la buena fe, principio basilar del derecho del seguro, imponen esa conclusión como imperativo".
(1514) SALVADOR CODERCH, Pablo - PIÑEIRO SALGADO, José - RUBÍ PUIG, Antoni, "Responsabilidad civil del fabricante y teoría general de la aplicación del derecho (law enforcement)," Working Paper nro. 164, Barcelona, octubre de 2003, en www.indret.com, p. 6. (1515) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - TAVANO DE AREDES, María J., "La protección al consumidor en el derecho comparado", Derecho del consumidor 1, Juris, Buenos Aires, 1991, ps. 11-12. Autoras mencionan también al Tratado de Roma que da comienzo al Mercado Común Europeo, arts. 85 y 86. (1516) Por eso la ley de Consumidores y Usuarios de España que es un poco más precisa que la nuestra define a los consumidores o usuarios "como aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". Adquirir, disfrutar o utilizar es mucho más preciso que nuestra ley que habla lacónicamente de contratar. (1517) ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit., p. 287. (1518) El diccionario define al bystander como "person standing near but not taking part in an event or activity", Oxford advanced learner´s diccionary of current english, p. 117. (1519) La Directiva Europea 85/374/CEE que no incluía a los productos agrícolas, y a los productos de la caza, fue reformada para incorporarlos mediante la Directiva 1999/34/CEE. En la doctrina argentina prevaleció hasta hace no muy poco el concepto de conceptualizar al producto defectuoso como aquel producto elaborado, fabricado, como resultado de la "transformación de otras cosas por la actividad del hombre", como decía Bustamante Alsina, ("Responsabilidad civil por ´productos elaborados´ en el derecho civil argentino", LL 143-869); también Casiello coincidía con el criterio de la transformación de la materia prima o proceso fabril, y gráficamente decía que productos elaborados son "el resultado de un proceso fabril... son los que salen de las fábricas" (CASIELLO, Juan José, "Responsabilidad civil por productos elaborados" LL-1981-D-1192). Sin embargo la doctrina especializada más reciente sobre el tema ya incluye a los productos agrícolas como productos elaborados (TALLONE, Federico C., Daños causados por productos elaborados, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 31; también FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 399).
(1520) Así lo denominan entre nosotros, al igual que lo hace cierta doctrina francesa, STIGLITZ, Gabriel, "La responsabilidad civil por productos en el derecho argentino", en JA 80º Aniversario, p. 434. (1521) Hemos seguido en esta enumeración en gran medida a FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 394-395. (1522) Corte Sup., 1/6/2004, "Llop, Omar v. Autolatina Argentina SA" [J 35000601], JA 2005-I-fasc. nº 2. (1523) Conf. GHERSI, Carlos Alberto, Daño moral y psicológico, cit., ps. 105121. (1524) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 422. (1525) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., ps. 427-428. (1526) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, "Daños causados por productos elaborados", LL 1979-B-1096; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general..., cit., p. 427. Es además la conclusión a que se llegó en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en La Plata, año 1981. (1527) ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto, "La responsabilidad por productos: Estado de la cuestión en el derecho argentino", ALTERINI, Atilio Aníbal - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. 351; PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad civil por riesgo o vicio de la cosa, Universidad, Buenos Aires, 1983, ps. 558-562, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto (dir.), Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, ps. 549 y ss. (1528) Sin embargo en España una muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, sala 1ª, 14/7/2003, acaba de declarar que la responsabilidad del vendedor es contractual y la del importador extracontractual, AZAGRA MALO, Albert, "Protección al consumidor y responsabilidad por producto defectuoso", Working Paper nro. 242, Barcelona, julio de 2004, www.indret.com. (1529) Para López Cabana, la responsabilidad es contractual: 1) cuando el consumidor la adquiere directamente del fabricante o consumidor, 2) cuando, aun habiendo eslabones en el proceso de comercialización, el consumidor final pretende resarcimiento de quien contrató con él, 3) cuando los daños son sufridos por un intermediario, y éste encara a quien, contractualmente le suministró la cosa en el proceso de comercialización. Es extracontractual en cambio, 1) cuando el consumidor final reclama indemnización de algún intermediario en el proceso de comercialización que no es aquel que le proveyó la cosa, sea el fabricante novendedor, sea alguien que intervino anteriormente en el proceso, 2) cuando un intermediario pretender ser resarcido por quien formando parte anterior de la cadena, no fue quien le proveyó la cosa nociva 3) cuando, tratándose de supuestos propios de la responsabilidad contractual, la víctima ejerce la opción a que la autoriza el art. 1107 Ver Texto (LÓPEZ CABANA, Roberto, "Responsabilidad por daños en la ley 24.240 Ver Texto de Defensa del Consumidor", Derecho del consumidor 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 18). (1530) ROITMAN, Horacio, "Acciones del consumidor perjudicado", Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 5., "Consumidores", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 302. También es la opinión de PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, t. II, õ 484, p. 474. (1531) LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 400; también C. Nac. Civ., sala F, 17/9/2003, "Torres, Erica F. v. Coto CICSA y otro" Ver Texto , LL 2004-A 433, con comentario de DOMÍNGUEZ, Osmar S. - IDOYAGA, Matías, "Daño producido por escalera mecánica al usuario", LL 2004 A- 433. (1532) FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, cit., p. 408. (1533) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis económico del derecho, Tecnos, Madrid, 1991, p. 121. (1534) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis económico del derecho, cit., p. 122. En el mismo párrafo los autores hablan de que la responsabilidad por culpa "subvenciona" ciertas actividades, porque no reduce el nivel de actividad como sí lo hace la responsabilidad objetiva cuando impone al producto o servicio un precio más alto. (1535) "Under a negligence standard the manufacturer will simply wait until the technology is developed; strict liability will give him an incentive to foster its developement", LANDES, William A. - POSNER, Richard A., The economic structure of tort law, Harvard Universtiy Press, Cambridge, Mass, 1987, p. 293. (1536) En el año 1980 en Estados Unidos, según una encuesta, el 4,07% era de responsabilidad por productos mientras que en 1998, esa cifra había crecido al 10,84% y en 1996 había sido del 14% (MICELI, Thomas J., The economic approach to law, Stanford University Press, Stanford, 2004, p. 80). (1537) Sobre el desarrollo impresionante que ha tenido esta particular rama de la responsabilidad civil en España puede verse el impresionante trabajo en dos entregas de SEUBA, Joan Carles - RAMOS, Sonia,
"Guía de la jurisprudencia española sobre productos defectuosos" (primera edición, abril 2002; segunda edición, julio 2002), enwww.indret.com. (1538) TALLONE, Federico, Daños causados por productos elaborados, cit., p. 36. (1539) Ésta es la definición traducida que contiene el Restatement (Second) of torts, õ 402, Comment i (1965). (1540) PAGE KEETON, W., "Products liability - Design hazards and the meaning of defect", en Cumberland Law Review, vol. 10, Nø 2, fall 1979, ps. 310-311; DOBBS, Dan,The law of torts, West Group, Saint Paul, Minesota, 2000, p. 985. (1541) DOBBS, Dan, The law of torts, cit. p. 985. (1542) Las recomendaciones fueron formuladas por WADE, John W, "On the nature of strict tort liability for products", 44 Mississippi Law Review, 825, 837 (1973). (1543) PAGE KEETON, W., "Products liability...", cit., p. 298. (1544) En la Argentina fue muy comentado durante el año 2003 el caso de Mc Donald´s y las hamburguesas: se alegaba que transmitían enfermedades porque no se cocinaban a la temperatura adecuada. En Estados Unidos sucedió un célebre caso contrario: Mc Donald´s fue condenado por servir el café demasiado caliente y provocar quemaduras graves a una persona. (1545) En España se citan dos casos novedosos de defectos de diseño. El primero es STS 1ª 10/6/2002 (AR. 6198) "Luis A. M. y Josefina V. M. v. Interdulces SA y Ana María G. J.", en el que se condenó a la distribuidora de una golosina producida en Italia, conocida como "Fresón", que tenía un diámetro de 3,5 cm y una textura que dificultaban la masticación para un niño, lo que produjo la muerte del hijo de los actores de tres años y medio por asfixia; el otro caso es STS 1ª 25/5/1996, (AR 4853), "Arsenio R. V. v. Hiper Bebé, Roma 40 bebés y Cunitor SA", en este caso falleció una bebé de seis meses, cuya cabeza quedó atrapada entre los barrotes de una cuna, que no guardaban "la distancia adecuada para que en manera alguna hubiera posibilidad de que el bebé pudiera introducir en ellos la cabeza". La condena en este último caso fue concurrente con los padres. (1546) US 114 S.Ct. 231 (1994), "Honda Motor Co. v. Oberg". (1547) SALVADOR CODERCH, et. al, ""Responsabilidad civil...", cit., p. 15. (1548) SALVADOR CODERCH, Pablo - PIÑEIRO SALGADO, José - RUBÍ PUIG, Antoni, "Responsabilidad civil del fabricante...", cit., p. 15. (1549) Para una síntesis de la cuestión, ver SALVADOR CODERCH, Pablo, Brujos y aprendices, Civitas, Madrid, 1999. (1550) "...strict liability is retained when it comes to product flaws, but negligence or something very much like it, is the test for liability when it comes to design and warning defects" (DOBBS, Dan, The law of Torts, cit., p. 977). (1551) SALVADOR CODERCH, Pablo - SOLÉ FELIÚ, Josep, Brujos y aprendices, cit., p. 29. (1552) PROSSER, William Lloyd - KEETON, Page, On torts, 5th ed., cit., p. 699. (1553) SALVADOR CODERCH, Brujos y aprendices, cit., p. 30. (1554) El criterio -dice Salvador Coderch, refiriéndose a la Directiva 85/374- es objetivo. Lo mismo interpretamos que se aplica al derecho norteamericano. No importa lo que un particular fabricante podía saber, sino si era imposible para cualquier fabricante saberlo (SALVADOR CODERCH, Pablo, Brujos y aprendices, cit., p. 30. (1555) PROSSER, William Lloyd - KEETON, On torts, 5th ed., cit., p. 700. (1556) De acuerdo con el art. 1386 Ver Texto , inc. 11: "El fabricante es responsable de pleno derecho a menos que pruebe: ...4. Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en el que puso el producto en circulación no permitían descubrir la existencia del defecto". Y en el inciso 12 requiere que el productor adopte todas las medidas necesarias para evitar las consecuencias dañosas de sus productos, lo que acaba de ser declarado contrario a la Directiva 85/374/CEE, pues se trata de una directiva imperativa y no de mínimos y ese requisito no está contemplado en ella ("Comisión v. República Francesa", Asunto C-52/00, 25.04.02). A su vez, el art. 1386 Ver Texto , inc. 12, limita el alcance "si el daño fue causado por un elemento del cuerpo humano o por los productos elaborados a partir de éste. No podrá alegar la excepción si el defecto se manifiesta durante los diez años siguientes a la puesta en circulación y no ha tomado medidas para prevenir las consecuencias perjudiciales".
(1557) Art. 6.1 ...El fabricante o el importador no serán responsables si prueban: e) que el estado de los conocimientos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto. El art. 6.3, al igual que la ley francesa, introduce la ininvocabilidad para casos de productos farmacéuticos, o alimentos destinados al consumo humano. (1558) Ver "Comisión v. República Francesa", asunto C-52/00, fallo del 25/42002; y de la misma fecha, "Comisión v. República Helénica", asunto C-154/00, comentados ambos por SEUBA TORREBLANCA, Joan Carles, "Las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades de 25 de abril de 2002 sobre la Directiva 85/374, de productos defectuosos: una directiva imperativa, no de mínimos", Working Paper nº 97, Barcelona, julio de 2002, en www.indret.com. También PIAGGIO, Aníbal Norberto, "Frente a la condena del tribunal europeo Francia debió modificar nuevamene el artículo 1386 del Código Civil", LL 2005-B-936. (1559) Para un panorama español, ver SEUBA TORREBLANCA, Joan Carles, "Ayudas a los contagiados por el VHC en el sistema sanitario público", en www.indret.com3/2000. En la Argentina también se ha propuesto reconocer la excepción de riesgos de desarrollo pero que no sea la víctima quien pague el daño sino que se obligue a la contratación de un seguro. GOLDENBERG, Pablo, "Los riesgos de desarrollo (un supuesto especial de responsabilidad por productos elaborados", LL 1996-E-927). También se manifiestan a favor de que los daños causados por riesgos de desarrollo sean soportados por un fondo de indemnización o por un seguro, COMPIANI, Fabiana, "Responsabilidad civil por los denominados riesgos de desarrollo", en Obligaciones y contratos en el siglo XXI. Homenaje al Profesor Doctor Roberto M. López Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 127. (1560) SALVADOR CODERCH, Pablo - SEUBA, Joan Carles - RAMOS GONZÁLEZ, Sonia - LUNA YERGA, Álvaro - RUIZ, Juan Antonio; "Hepatitis y riesgos de desarrollo", enwww.indret.com. (1561) SALVADOR CODERCH, Pablo, et al., "Hepatitis y riesgos de desarrollo", cit. (1562) C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1999, "R., G. R. v. Instituto de las Clínicas Cardiovasculares SA y otro", JA 2000-II-587 [J 20001505], con comentario aprobatorio de LOVECE, Graciela, "El riesgo empresario como factor de atribución de responsabilidad del ente asistencial". (1563) Así se manifiestan a favor de la excepción. LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, cit., p. 450, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil por ´productos elaborados´ en el derecho civil argentino", LL 143-874. Compiani también considera procedente la irresponsabilidad de la cadena de comercialización, porque los riesgos de desarrollo vendrían a constituir según ella una consecuencia casual no alcanzada por la responsabilidad objetiva de la ley 24.240 Ver Texto , aunque lúcidamente advierte que "habrá que consagrar un deber legal de investigación o actualización que aliente la eficiencia en la prevención de daños", COMPIANI, Fabiana, "Responsabilidad civil por los denominados riesgos de desarrollo", cit., p. 127. En contra: IV Jornadas sobre Responsabilidad por Productos Farmacéuticos y Medicinales (Morón, 1987), Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989), GOLDENBERG, Isidoro H. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad civil por productos farmacéuticos y medicinales. Control estatal y responsabilidad del Estado", El Jurista, Corrientes, nº IV, p. 7, estos autores hacen derivar la improcedencia de la ley 16.463 Ver Texto que prevé la adecuación periódica de la farmacopea de acuerdo con el progreso de la ciencia. También en contra ANDORNO; Luis O., "Las proyecciones del estatuto de defensa del consumidor en el derecho de daños", JA 2004-III-874. (1564) Por ejemplo, la ley 18.284 Ver Texto conocida como Código Alimentario Argentino, o la ley 16.463 Ver Texto de medicamentos. (1565) ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto, "La responsabilidad por productos: Estado de la cuestión en el derecho argentino", cit., p. 351. (1566) En un muy claro artículo, Boragina, Agoglia y Meza sostenían la plena aplicación del art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, en lo que respecta al vicio o riesgo de la cosa, y la responsabilidad concurrente del productor no vendedor, el importador, el distribuidor, el mayorista y cualquiera que haya intervenido en la producción y comercialización del bien. La legitimación activa se confería no sólo al consumidor directo sino a todo aquel que haya sufrido un daño. Y si el producto había sido elaborado por varios fabricantes sin que se pudiera identificar a uno de ellos, se aplicaba la responsabilidad colectiva. Algo interesante es que "la imposibilidad física o técnica de conocer la existencia del vicio" no era causal de exoneración, BORAGINA, Juan - AGOGLIA, María MEZA, Jorge A., "Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos", JA 1990-IV-886. (1567) ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto, "La protección del consumidor en el marco de un proyecto de ley", en ALTERINI, Atilio Aníbal - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires, 1992, ps. 329-334. (1568) El veto mencionaba expresamente a la República Federativa del Brasil con la que la Argentina está en un proceso de integración comercial. Sin embargo como hace notar Andorno, el Código de Defensa del Consumidor de Brasil en su art. 12 establece un sistema de responsabilidad objetiva (ANDORNO, Luis, "Responsabilidad civil por productos elaborados", JA 1997-III-657). (1569) La contradicción de este fundamento era sorprendente, como lo señaló López Cabana. El Poder Ejecutivo nacional decía que los consumidores estaban protegidos por una norma que consagra el mismo tipo de responsabilidad objetiva que vetaba (LÓPEZ CABANA, Roberto. "Los daños al consumidor y la ley 24.240 Ver Texto ", JA 1994-III-860).
(1570) El profesor Andorno en un trabajo citado y publicado antes de la derogación del veto ya señalaba que la empresa fabricante asume una obligación de seguridad por los daños producidos por lo que el factor de atribución es objetivo. Asimismo, el art. 1113 Ver Texto también era de aplicación por la teoría del riesgo. Lo más interesante del trabajo es su afirmación -que compartimos- de que la obligación del fabricante se extiende aun hacia aquellos con quienes no lo une una relación contractual, sean o no consumidores en los términos de la ley (ANDORNO, Luis O., "Responsabilidad civil por productos elaborados", cit.). (1571) Por ejemplo, Lorenzetti y López Cabana opinaban que la responsabilidad por daños al consumidor era objetiva a pesar del veto presidencial (LORENZETTI, Ricardo, "Esquema de responsabilidad por daños en la ley de protección al consumidor", en JA 1994-II-731; LÓPEZ CABANA, Roberto, "Los daños al consumidor y la ley 24.240 Ver Texto ", cit., p. 861). También Galdós opinaba que debía aplicarse el art. 1113 Ver Texto (GALDÓS, Jorge Mario, "La responsabilidad del fabricante frente al consumidor no contratante", JA 1997-III680). (1572) En las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Mar del Plata en octubre de 1995, la Comisión nø 2 produjo por unanimidad el siguiente despacho que se caracteriza por su inusual dureza: "Los criterios que contenía el art. 40 Ver Texto , ley 24.240, en materia de responsabilidad por productos coinciden con lo previsto por el art. 42 Ver Texto , CN, y por el art. 38 Ver Texto , Const. Prov. Bs. As., con la obligación de seguridad impuesta por los arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto , ley 24.240; con la interpretación jurídica dominante en el país; con lo recomendado por el II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor (Rosario, mayo de 1994), por las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Bs. As., Julio de 1994), por las I Jornadas de Derecho Civil de Morón en Homenaje al Dr. Augusto M. Morello (Morón, septiembre de 1994), por el VIII Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, octubre de 1994); por las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Comercial y Procesal (Junín, octubre de 1994) y con el derecho vigente en los países líderes en la Economía de mercado. Por lo tanto el veto del P.E. a esa norma resulta irrelevante", JA 1996-I- 934. (1573) ALTERINI, Atilio A., "Los factores objetivos de la responsabilidad civil", cit., p. 134. (1574) Según cierta doctrina que compartimos, "en este caso la ley se refiere a cualquier daño que para el consumidor se derive de la prestación del servicio, esto es, cualquier conocimiento que guarde relación causal con dicha prestación, quedando abarcado por esta disposición el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones -tanto la obligación "principal" cuanto el deber de seguridad que se encuentra implícito en el contrato por aplicación de los arts. 1198 Ver Texto del CC. y 5 Ver Texto de la LDC", PICASSO, Sebastián - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 Ver Texto y 24.999 Ver Texto : consolidando la protección al consumidor" en JA 1998IV-766. (1575) Ésta era la opinión de Galdós antes de la insistencia del veto, para quien la teoría contractualista dejaba sin reparación al agente que no estaba vinculado con el vendedor ni con el fabricante. Además, adhería a la legitimación amplia de toda la cadena de comercialización, y a la aplicación de la teoría del riesgo creado. (GALDÓS, Jorge, "La responsabilidad del fabricante frente al consumidor no contratante", cit., p. 681). (1576) PICASSO, Sebastián - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 Ver Texto y 24.999 Ver Texto ...", cit., p. 768. (1577) Hemos tratado el tema en este capítulo, I, 1.5 a donde nos remitimos. (1578) De acuerdo, ARIZA, Ariel, "El consumidor inmobiliario y la prescripción", LL 2003-E-737; WAJNTRAUB, Javier, "Protección jurídica del consumidor", LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 265, FARINA, Juan, "Defensa del consumidor y del usuario", cit., p. 472. (1579) Éste es el supuesto del célebre caso inglés "Donoghue v. Stevenson" (1932 AC 532). (1580) Supra cap. XIII, õ I.1.7. (1581) VÁZQUEZ, Adolfo R., "La protección jurisdiccional del consumidor: planteos. Otros novedosos derechos. Dudas. Interrogantes", en JA 1997-III-917, p. 923. (1582) C. Nac. Civ. y Com., sala 1ª, 16/3/2000, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur SA", JA 2000-II-223 [J 20001950]. (1583) C. Nac. Com., sala E, 10/5/2005, "Dirección General de Defensa del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires v. Banca Nazionale del Lavoro SA", JA 2005-II-302 [J 35001553], con comentario de Javier Wajntraub, "El reconocimiento de la legitimación amplia para los representantes de consumidores". (1584) De acuerdo: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , 2ª ed., cit., p. 272, nº 600. (1585) Así, para algunos autores las asociaciones "no tienen más legitimación que la colectiva y no como pretensión subjetiva adherente del reclamo principal". Sin embargo, admiten que "la consecuencia de la declaración que contenga el fallo puede estar dirigida a los intereses generales de los consumidores aun cuando se originen en la necesidad de demandar por una infracción individual", REYES ORIBE, Aníbal Manuel - IRAOLA,
Francisco Javier, "Cuestiones procesales en la ley de defensa del consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 5. Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 274. (1586) Tal parece ser el criterio de BERSTEN, Horacio, "Algunas reflexiones sobre el ejercicio de acciones judiciales en defensa del consumidor y el denominado "proceso del consumidor", JA 1997-IV-993. (1587) No sólo los colectivamente sufridos, que sería el caso más claro, sino también los colectivamente causados, cuya prueba es mucho más difícil y donde se hace más evidente la necesidad de unión de fuerzas. (1588) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Defensa del consumidor. Ley 24.240 , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 180. (1589) C. Nac. Civ. y Com., sala 1ª, 16/3/2000, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur SA", JA 2000-II-223 [J 20001950]. Está de acuerdo en parte Lorenzetti, quien señala que la jurisprudencia ha abierto el camino, el que debe ser profundizado (LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, cit., ps. 445-447). (1590) ROCHA PEREYRA, Gerónimo, "Reflexiones en torno a la legitimación de las asociaciones de usuarios", JA 2005-III-321. (1591) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conflictos de interpretación en las cuestiones de legitimación procesal", LL 2005-B-1393. (1592) PICASSO, Sebastián - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 Ver Texto y 24.999 Ver Texto ...", cit., p. 770. (1593) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - TAVANO DE AREDES, María J., "La protección al consumidor en el derecho comparado", Derecho del consumidor 1, Juris, Buenos Aires, 1991, p. 21. (1594) De acuerdo, LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, M., Defensa del consumidor y del usuario, cit., p. 396. 253.
cit.,
p.
426,
428;
FARINA,
Juan
(1595) C. Nac. Civ., sala I, 28/8/2003, "Mirás, Fernán G. v. Grupo 3 Servicios SA y otro", JA 2003-IV(1596) LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, cit., p. 432.
(1597) En ese punto fue reformada la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984 de 19 de julio (BOE 175 y 176, 24/7/1984), por la ley 22/1994 del 6 de julio, de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos (BOE 161, de 7/7/1994). (1598) El artículo declarado contrario al ordenamiento es el 1386-7 del Código Civil, en el asunto C52/00, "Comisión v. República Francesa", sentencia del 25/4/2002, También en Estados Unidos la responsabilidad objetiva del vendedor ha comenzado a ser parcialmente abandonada (SALVADOR CODERCH, Pablo, et al, "Responsabilidad civil del fabricante y teoría general de la aplicación del derecho", cit., p. 10). (1599) También sería el caso del contrato de maquila, ley 25.113 Ver Texto , cuando el proveedor de materia prima pone su nombre al producto que le entrega el fabricante; o también los productos fabricados bajo el régimen de licencias o franquicias. (1600) FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, cit., p. 415. (1601) PICASSO, Sebastián - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 Ver Texto y 24.999 Ver Texto ...", cit., p. 770. (1602) STIGLITZ, Gabriel, "La responsabilidad civil por productos en el derecho argentino", p. 435. (1603) STIGLITZ, Gabriel, "La responsabilidad civil por productos en el derecho argentino", p. 437. (1604) Supra õ I.2.1. (1605) Podemos mencionar los siguientes casos "Sturm, Ruger & Co. v. Day", 594, P. 2d. 38 (Alaska, 1979). El caso trataba de la pistola Magnum 41 que se disparó mientras la estaba descargando su dueño. Pese a que las advertencias decían que la pistola podía dispararse, aun cuando el seguro estuviera puesto, se logró probar su defectuosidad; "Rosendin v. Avco Lycoming Div." (202,715 Super. Ct. Santa Clara County Cal.), caso en el que un jet ejecutivo cayó a tierra causando la muerte de cuatro personas y heridas graves a una quinta. Se descubrió en el juicio que la fabricante había mentido a la autoridad de control la FAA (Federal Aviation Agency) sobre las piezas del motor. El motor era usado y había sido remanufacturado, es decir puesto a nuevo, para lo cual se exigía que las piezas a utilizar fuesen de un determinado material; "Deemer v. A. H. Robbins Co." (Nø 26420 Dist. Ct. Sedwick County Kn.): se probó que un dispositivo intrauterino falló para prevenir el embarazo de un paciente y le perforó la pared uterina. Las investigaciones arrojaron que el producto sólo se probó por cinco meses, período
sumamente exiguo para determinar su seguridad, dada la crucial función a cumplir; "Johnson v. Husky Industries, inc." (F. 2d 6th Cir. 1976), se descubrió que la compañía conocía que su producto, unas briquetas de carbón, podían causar efectos letales si eran utilizadas en espacios cerrados. La única advertencia decía que se podían usar en espacios cerrados, pero con suficiente ventilación. Una familia entera murió asfixiada; "Gillham v. Admiral Corp." (523 F. 2d 102 6th Cir. 1975), un televisor se incendió en la pieza de una mujer de 75 años produciéndole severas quemaduras. El defecto estaba en un transformador de alto voltaje. La empresa supo de este defecto por lo menos dos años antes de la quemadura de la señora Gillham por pruebas de sus ingenieros, pero no realizó el correspondiente product recall; "Wangen v. Ford Motor" (294 N.W. 2d. 437, Wis. 1980): el automóvil, un Ford Mustang, se incendió cuando fue chocado por atrás por otro vehículo, dos de sus ocupantes resultaron heridos y tres murieron. Se probó en el juicio que tres años antes de que los Wangen compraran el automóvil, Ford sabía de sus defectos "Leichtamer v. American Motors Corp." (424 N.E. 2d. 568, Ohio, 1981), dos personas murieron y dos resultaron con gravísimas heridas (una, cuadripléjica) cuando disfrutaban de un paseo a campo traviesa en un jeep CJ 7. El jeep se dio vuelta y aplastó a los ocupantes. Si bien se reconoció que el conductor fue negligente en el manejo, los demandantes arguyeron que la inadecuada posición de la barra antivuelco fue la causante de sus serios daños, además de la propaganda que incitaba a una conducta temeraria; "Gryc v. Dayton-Hudson" (297 N.W. 2d 727, Minn.). En este juicio un niño de cuatro años sufrió quemaduras graves cuando un pijama de franela se incendió raudamente al tomar contacto con una estufa eléctrica. El material del que estaba hecho carecía de un retardante del fuego. Tampoco había ninguna advertencia de que el producto era más altamente inflamable; "Palmer v. A. H. Robbins", (684 P. 2d 187, Colo. 1984). En un caso de DIU (dispositivo intrauterino), vendido como Dalkon Shield, la actora una mujer de 34 años quedó embarazada no obstante su colocación y su médico no se lo sacó por miedo a un aborto espontáneo. Como consecuencia de ello cuando estaba de siete meses de gravidez, tuvo un aborto séptico y debió ser operada practicándosele una histerectomía, además de desarrollar una enfermedad en la sangre. En el juicio se descubrió que el producto había sido probado durante muy poco tiempo. Por otro lado, la publicidad era engañosa. El fabricante sabía que el porcentaje de embarazos era del 5.5% pero publicitaba el 1.1%. Además, ya hacía un tiempo que los propios técnicos de Robbins habían elevado sus comentarios sobre la peligrosidad del producto; "Wooderson v. Ortho Pharmaceutical Corp.", (681 P. 2d 1038, Kan.). El producto que motivaba el juicio era un anticonceptivo oral, Ortho-Novum. La víctima comenzó a sufrir fallas en el funcionamiento de su riñón después de tomarlo desde 1972 a 1976. Se demostró que desde 1969 el fabricante sabía la existencia de un estudio que advertía sobre el desarrollo del síndrome de uremia hemolítico (HUS), una patología que causa infecciones en el riñón y alta presión. Recién en 1977 el fabricante envió las pertinentes advertencias a los profesionales de la medicina; "Grimshaw v. Ford Motor Company"; (174 Cal. Rptr. 348, Cal. 1981), El tanque de combustible estaba puesto detrás del eje trasero y no encima como lo tenían los otros vehículos. Esto dejaba poco espacio para que se amortiguara el choque (crash space). Cuando el vehículo fue chocado, el tanque se incrustó en contra de un perno del diferencial y comenzó a derramar combustible en el interior que inmediatamente se prendió fuego. (1606) En el caso inglés "Winterbotton v. Wrigth" (10 M & W. 109, 152 Eng. Rep. 402), (Exch. Pl. 1842), se falló que el fabricante no tenía responsabilidad si la persona lesionada no era el comprador del producto. El caso se trataba de las lesiones sufridas por un tercero motivadas por el defecto de un carro de caballos. El holding del fallo dice así: "No existe contrato entre las partes en el pleito; y si se permite al actor demandar, cualquier pasajero o incluso cualquier viandante, que fuera herido por el accidente del coche de caballos, podría entablar una acción similar. A no ser que se restrinja el alcance de estos contratos a las partes que los celebraron, las consecuencias más absurdas y horribles tendrían lugar". (1607) 1932 AC 562. (1608) 217 N.Y. 382, 390, 111 N.E. 1050, 1053 (1916). (1609) Con una lógica impecable Cardozo dice: "The manufacturer who sells the automobile to the retail dealer invites the dealer´s customers to use it. The invitation is addressed in the one case to determinate persons and in the other to an indeterminate class, but in each case it is equally plain and in each its consequences must the same". Y finalmente respecto de la regla de la privity of contract, ésta es abandonada casi totalmente cuando dice: "There is nothing anomalous in a rule which imposes upon A who has contracted with B a duty to C and D and others according as he knows or does not know that the subject-matter of the contract is intended for their use". Sin embargo, como dicen Prosser y Keeton la responsabilidad por negligencia no llegaba más allá del último comprador. Prosser and KEETON, On tort, 5ª ed., cit., p. 703. (1610) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, 4ª ed., Clarendon Press, Oxford, 1999, p. 559. (1611) El holding del fallo y quizás una de sus partes más citadas dice: "If the nature of a thing is such that it is reasonably certain to place life and limb in peril when negligently made, it is then a thing of danger. Its nature gives warning of the consequence to be expected. If to the element of danger there is added knowledge that the thing will be used by persons other than the purchaser, and used without new tests, then, irrespective of contract, the manufacturer of this thing of danger is under a duty to make it carefully. That is as far as we need to go for the decision of this case". (1612) PROSSER, William - KEETON, Page, On torts, 5ª ed., p. 683. (1613) DOBBS, Dan, The law of torts, cit., p. 974. (1614) 32 N.J. 358, 161 A 2d 69 (1960).
(1615) DOBBS, Dan, The law of torts, cit., p. 974. El fallo es además motivo de un famoso artículo de PROSSER, William Lloyed, "The assault upon the citadel (strict liability and the consumer)", 69 Yale Law Journal 1099 (1960). (1616) Traynor es autor del voto concurrente del fallo "Escola v. Coca Cola Bottling Company", que comentaremos más adelante. El fallo también motiva otro famoso artículo del más clásico de los autores de daños de la segunda mitad del siglo XX, PROSSER, William Lloyd, "The fall of the citadel. Strict liability of the consumer", 50 Minnesota Law Review, 791 (1966). (1617) 59 Cal. 2d, 27 Cal. Rptr. 697, 377 P. 2d 897 (1963). (1618) Esto hace decir a Prosser y Keeton que hay tres posibles teorías para demandar al fabricante: 1. La culpa en una acción de daños (negligence in tort), 2. Responsabilidad objetiva por incumplimiento de la garantía (breach of warranty) y 3. Responsabilidad objetiva extracontractual en una acción de daños (negligence in tort). Prosser, WILLIAM - KEETON, Page, On torts, cit., 5ª ed., p. 694. (1619) "It was to be imposed by courts as a matter of tort law, not by implied warranty as a matter of contract law". (DOBBS, Dan, The law of torts, cit., p. 974). (1620) "Although in these cases strict liability has usually been based on the theory of an express or implied warranty running from the manufacturer to the plaintiff, the abandonment of the requirement of a contract between them, the recognition that the liability is not assumed by agreement but imposed by law (see e.g., Graham v. Bottenfield´s, Inc., 176 Kan. 68 [269 P.2d 413, 418]; Rogers v. Toni Home Permanent Co., 167 Ohio St. 244 [147 N.E. 2d 612, 614, 75 A.L.R. 2d 103]; Decker & Sons v. Capps, 139 Tex. 609, 617 [164 S.W. 2d 828, 142 A.L.R. 1479]), and the refusal to permit the manufacturer to define the scope of its own responsibility for defective products (Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N.J. 358 [161 A. 2d 69, 84-96, 75 A.L.R. 2d 1]; General Motors Corp. v. Dodson, 47 Tenn.App. 438 [338 S.W. 2d 655, 658-661]; State Farm Mut. Auto Ins. Co. v. Anderson-Weber, Inc., 252 Iowa 1289 [110 N.W. 2d 449, 455-456]; Pabon v. Hackensack Auto Sales, Inc., 63 N.J. Super. 476 [164 A. 2d 773, 778]; Linn v. Radio Center Delicatessen, 169 Misc. 879 [6 N.Y.S. 2d 110, 112]) make clear that the liability is not one governed by the law of contract warranties but by the law of strict liability in tort". (La bastardilla es nuestra). (1621) El fallo define así el objetivo de la strict liability: "The purpose of such liability is to insure that the costs of injuries resulting from defective products are borne by the manufacturers that put such products on the market rather than by the injured persons who are powerless to protect themselves". (1622) 24 Cal. 2d 453. (1623) "Even if there is no negligence, however, public policy demands that responsibility be fixed wherever it will most effectively reduce the hazards to life and health inherent in defective products that reach the market" (24 Cal.2d 462). (1624) "In the food products cases the courts have resorted to various fictions to rationalize the extension of the manufacturer´s warranty to the consumer: that a warranty runs with the chattel; that the cause of action of the dealer is assigned to the consumer; that the consumer is a third party beneficiary of the manufacturer´s contract with the dealer. ...Such fictions are not necessary to fix the manufacturer´s liability under a warranty if the warranty is severed from the contract of sale between the dealer and the consumer and based on the law of torts" (24 Cal.2d 466). (La bastardilla es nuestra). (1625) C. Nac. Civ., sala H., 26/3/1997, "Ryan Tuccillo, Alan M. v. Censosud SA y otros", JA 1998-III186 [J 982887]. (1626) El fallo tiene un elogioso comentario de Mosset Iturraspe, quien critica la actitud de la empresa y que el litigio haya durado seis años (MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La explosión de una botella de Coca Cola", en JA 1998-III-201). (1627) C.Nac. Civ., sala F, 12/4/1999, "Calvo de Cutini, Carmen v. Pepsi Cola Argentina SA" [J 20000622], JA 200-I-276. (1628) SALVADOR CODERCH, Pablo, Brujos y aprendices, cit., p. 8. (1629) C. Nac. Civ., sala M, 29/12//2001, "Etchezuri, Alfredo v. Cerveza y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G." [J 30010532], JA 2002-IV-Síntesis. (1630) C. Nac. Civ., sala F, 5/12/1995, "Craien, Miguel A. v. Coca Cola SA", JA 1997-III-194, con comentario de PICASSO, Sebastián, "Un interesante fallo sobre daños al consumidor", JA 1997-III-201. (1631) C. Nac. Civ., sala K, 1/12/2000, "Minisi Verdi, Luis v. Nobleza Piccardo SA" [J 20011496], JA 2001-II-630; C. Nac. Civ., sala F, 26/12/2000, "Taraborrelli, Hugo M. v. Massalin Particulares SA", JA 2001-II-633 [J 20011496]. Ambos con nota aprobatoria de MOSSET ITURRASPE, Jorge "La prescipción extintiva en las acciones promovidas por fumadores", JA 2001-II-635. También C. Nac. Civ., sala H, 18/10/2002, "B. R. v. Nobleza Piccardo SAICF", LL 2003-B-470; C. N. Civ., sala B, 5/5/2005, "F., C. A. v. Massalin Particulares SA", LL 2005-D-16/8/2005;
C. Nac. Civ. sala H, 22/6/2005, "Smolar, Ángel v. Massalin Particulares SA", JA 2005-III-286, con comentario de MÁRQUEZ, José, "La responsabilidad por daños producidos por el tabaco. Dudas y propuestas". (1632) Informe del U.S. Surgeon General, U.S. Department of Health and Human Services, Reducing Tobacco Use: A Report of the Surgeon General Excecutive Summary. Atlanta, Georgia: U.S. Departmenet of Health and Human Services, Centers for Disease Control and Prevention, National Center for Chronic Disease Prevention and Health Promotion, Office on Smoking and Health, 2000; en http: www.cdc.gov./tobacco/sgr_2.000/execsumm.pdf. (1633) El hecho motivó la superproducción de Hollywood, "El informante", con Russell Crowe y Al Pacino, película basada en hechos reales que recibió gran apoyo de la crítica. (1634) C. Nac. Com., sala C, 5/10/2001, "De Blasi de Musmeci, Claudia v. Sevel Argentina SA", JA 2002-II-346 [J 20021367]. 2004-I-377.
(1635) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 8/7/2003, "T. y C. SRL v. Fiat Auto Argentina SA", JA
(1636) C. Nac. Civ., sala I, 28/8/2003, "Mirás, Fernán G. v. Grupo 3 Servicios SA y otro", JA 2003-IV, 253 [J 20033841]. (1637) C. Nac.Civ., sala H, 9/6/2005, "Abuin, Alicia I. v. Automóviles González SRL", JA 2005-III-281 [J 20052265]. 2003-B-885.
(1638) C. Nac. Com., sala B, 30/8/2002, "B. de F. P., S. M. v. Centro Automores SA" Ver Texto , LL
(1639) C. Nac. Com., sala A, 10/2/2003, "Coluccio, María A. v. Círculo de Inversores SA" [J 30012363], LL 2003-E-23. (1640) Corte Sup., 1/6/2004, "Llop, Omar v. Autolatina Argentina SA" [J 35000601], JA 2005-I273. (1641) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª 11/7/1995, "Giobannetti, Ángel v. F. SA", JA 1996-IV-217 [J 964077]. (1642) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad civil por productos elaborados", JA 1996-IV225. (1643) Juzg. Nac. Com. n 18, 17/8/2000, "Bozinovic, Sergio A. v. CO.DE.CO.ZA. y otros", JA 2001III-543 [J 20012117]. (1644) C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1999, "R., G. R. v. Instituto de las Clínicas Cardiovasculares SA y otro", JA 2000-II-587 [J 20001505], con comentario aprobatorio de LOVECE, Graciela, "El riesgo empresario como factor de atribución de responsabilidad del ente asistencial". (1645) C. Nac. Civ., sala C., 1/6/2004, "Roncelli, Eduardo v. Aguas Danone de Argentina", JA 2004IV-401 [J 20043139]. (1646) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 6/6/2002, "Rodríguez, Silvina v. Telefónica de Argentina SA y otros" Ver Texto , LL 2003-A-729. (1647) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 25/6/2004, "Oroñas, Ana M. v. Movicom Compañía de Radiocomunicaciones móviles SA", JA 2004-IV-677 [J 35000422]. (1648) C. Nac. Com., sala B, 30/06/2004, "González, Ignacia v. Intervac SRL", LL 2004-E-998. (1649) C. Nac. Com., sala A, 31/03/2004, "Derderian, Carlos C. v. Video Cable Comunicación SA y otro s/ordinario" Ver Texto , ED 7/7/2004. (1650) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 27/11/2001, "Barrera, Sergio v. Edesur SA" [J 35001871], 2002-C-851. (1651) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 20/12/2001, "Giampaoletti, Elena H. v. Telefónica de Argentina SA" [J 70008165], LL 2002-C-853. (1652) C. Nac. Civ., sala C, 12/5/1998, "Schejtman, Silvio A. v. Edenor Zona Norte", JA 1999-III-302 [J 992804]. (1653) Sup. Corte Bs. As., 9/10/2003, "Vega Pérez, Mariano F. y otra v. Coll, Rubén G. y otro" Ver Texto , RDCO 206, abril-mayo 2004, p. 467, con comentario de MORELLO, Augusto M. -STIGLITZ, Rubén S., "Inoponibilidad al tercero damnificado de la culpa grave del conductor no asegurado".
(1654) C. Nac. Com., sala B, 30/6/2003, "Bosso, Claudia S. y otro v. Viajes Ati SA. Empresa de Viajes y Turismo" [J 20033963], RDCO 206, abril-mayo 2004, p. 488, con nota de FRUSTAGLI, Sandra, "La protección del consumidor de servicios turísticos: publicidad y responsabilidad de las agencias de viajes". (1655) C. Fed. Seguridad Social, sala 3ª, 31/3/2004, "García Camed, José O. v. Estado Nacional y otro", JA 2004-III-59 [J 20042621]. (1656) Juzg. Nac. 1ª Instancia en lo Comercial nº 26, firme, 28/3/2003, "Tiberio, Alberto A. y otro v. Poder Ejecutivo Nacional y otro s/sumarísimo", ED 208-456, con comentario elogioso de NAVEIRA, Gustavo, ¿Seguro de retiro o retiro del seguro?
CAPÍTULO XVI - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES
I. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES En este capítulo estudiaremos un aspecto de la teoría general de la responsabilidad civil sumamente interesante por su complejidad y actualidad. Se trata de la responsabilidad en que puede incurrir determinado tipo de trabajadores. La cuestión reviste sumo interés para establecer quiénes son profesionales, cuál es el factor de atribución, de qué carácter es la responsabilidad, qué daños deben indemnizar, quién debe probar y por qué causales se exoneran de responsabilidad. En los últimos cincuenta años este tipo de responsabilidad es uno de los sectores que más se ha desarrollado. En la Argentina, a partir del inicio de la década del ´80 los repertorios de jurisprudencia dan cuenta de ello, y hoy podemos decir que es un área en franca expansión. Varios son los factores que han influido para que cada vez haya más demandas contra profesionales. En primer lugar, puede señalarse una mayor conciencia de sus derechos por parte de las víctimas, que ya no desean padecer el daño si es que ha sido causado por la culpa de otro. En segundo lugar, en otros tiempos la posesión de un título universitario era casi equivalente a la de uno de nobleza y había cierto respeto reverencial hacia la figura del médico o del abogado, a quien se consideraba como una especie de sabio por sus conocimientos. La profesión estuvo mucho tiempo ligada a una idea religiosa, de fe, de mística. El profesional era aquel que por sus conocimientos -ininteligibles para la mayoría-, estaba rodeado de un halo de misterio (1657) . Por eso se hablaba de vocación profesional, al igual que la vocación de los sacerdotes, palabra que deriva del latín vocatio que significaba invitación (1658) o llamado. La vocación luego pasó al significado religioso y es la primera acepción que tiene hoy en el diccionario: "Inspiración con que Dios llama a algún estado, especialmente al de religión". Para las religiones cristianas no es el sacerdote el que elige su profesión sino Dios quien lo llama. El concepto fue aplicado en forma analógica a determinadas profesiones. No era el individuo el que elegía ser médico, abogado o militar, sino que sentía un llamado interior, descubría su vocación de ser tal. La consecuencia lógica es que si la elección de la profesión era un acto de tal naturaleza, al profesional no podía reclamársele, porque esto era, cuanto menos, un acto de ingratitud (1659) . Incluso en los primeros tiempos, en Roma, los servicios profesionales, las opera liber‘ no se cobraban en dinero, sino que se retribuía el honor, palabra de la que deriva el honorario moderno, que no es más que el precio de la locación. Resabio de esto es que aún en nuestros días es común escuchar en consultas e incluso en reuniones sociales, que una de las críticas más fuertes que se hacen a un profesional -sobre todo al médico- es ser muy comerciante. Por la igualdad imperante en la sociedad, hoy esto se ha perdido y ya no hay razones válidas para no reclamar a quien se equivoca y perjudica a otro. Por otro lado, el instituto del seguro hace que las posibilidades de cobro aumenten y que este tipo de reclamos sean más atractivos para abogados. Por último, la extensión de las condenas a los sanatorios, obras sociales o al Estado, también lleva a que, en el caso de los médicos, sea más fácil cobrar este juicio porque los factores de responsabilidad eventualmente se predican objetivos.
1. Los sujetos comprendidos: individualización del "profesional" a los fines de esta responsabilidad La responsabilidad profesional requiere de la actuación de un profesional realizando tareas propias e inherentes a su profesión. Se hace necesario entonces definir qué se entiende por profesional.
1.1. El profesional es ante todo un trabajador Hemos dicho que el profesional es un trabajador, protegido por ende por las garantías constitucionales del art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis] ("El trabajo en todas sus formas gozará de la proteccion de las leyes"), pero la gran mayoría de quienes trabajan no pueden ser considerados profesionales, sino que son trabajadores en relación de dependencia, obreros, empleados, funcionarios. Pero que gran parte de quienes trabajan no lo hagan en forma profesional no quiere decir que los profesionales, universitarios o no, no tengan amparo bajo el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis]. El profesional como trabajador, tiene derechos, entre ellos a una retribución justa, a condiciones dignas de labor, a no ser explotado ni obligado a trabajar en jornadas extenuantes. Sobre todo, el título profesional no debe ser la pantalla que en nuestros días suele encubrir una forma moderna de explotación, en la que por la simple formalidad de la expedición de una factura o de una pasantía, se obliga a cientos de jóvenes -y algunos no tan recién recibidos- a trabajar casi gratuitamente, en una relación de trabajo encubierta, pero sin cargas jubilatorias, obra social o vacaciones, por ejemplo; o bien se aplica dogmáticamente el postulado de la autonomía de la voluntad y libertad contractual, sin advertir que en los tiempos de hoy en no pocas veces el profesional es un débil contractual frente a ciertos clientes, lo que lleva a que los profesionales efectúen jornadas larguísimas como médicos en las guardias, o renuncien a honorarios que le pertenecen, como se exige en ciertas licitaciones a los abogados.
1.2. Concepto de profesional Los criterios para definir cuándo un trabajador es profesional son amplios, como sostiene Lorenzetti (1660) , para quien el profesional es aquel que reúne las siguientes condiciones: a) es un experto en un área, b) posee autonomía técnica y es libre para aplicarla, c) para el ejercicio de su profesión requiere una calificación especial, y d) sus servicios se presumen onerosos. Entre los profesionales menciona a los siguientes: a´) los que requieren título universitario, como los médicos, abogados, ingenieros, etc., b´) los que requieren título intermedio: martilleros, traductores, periodistas, técnicos en computación, periodistas, c´) los que precisan una inscripción especial: periodistas, banqueros, corredores de bolsa, agentes de viaje. Compartimos los rasgos distintivos que enuncia el profesor santafesino, pero discrepamos en la enumeración. Para nosotros la noción de profesional se agota en aquellos que requieren título universitario (1661) . Más claro, es quizá, Yzquierdo Tolsada (1662) para quien la nota distintiva que hace que a una persona la podamos caracterizar como profesional es que realiza un trabajo pura o principalmente intelectual (1663) . Es lo que se conoce como profesional liberal, por ser la calificación más aceptada por el uso cotidiano y académico, pero que sea liberal no siempre define cabalmente al profesional, porque, por ejemplo, un médico empleado -v. gr., de un hospital- sigue siendo un profesional y no es liberal la relación laboral. Un plomero, es un trabajador autónomo o liberal, pero no puede ser considerado un profesional. El profesional que analizamos en este capítulo es aquel que tiene tal especialización de conocimientos, que lo que vende es precisamente eso, sus conocimientos, su saber, su ciencia. Por supuesto la actividad intelectual pura siempre se da mezclada con alguna actividad material o manual, pero la nota distintiva es que las operaciones manuales que pueda hacer un profesional son absolutamente imposibles de lograr si no se tienen los conocimientos. El médico que realiza un corte con el bisturí, el odontólogo que extrae una muela, o el arquitecto que arma una maqueta de un proyecto, sólo pueden hacerlo dado el nivel de sapiencia que han adquirido durante años de estudio sistemático en la universidad y en el constante perfeccionamiento. Un profano habilidoso quizá logre reparar un baño o cambiar una llave de luz (actividades manuales de supuestos profesionales), pero jamás podrá realizar la actividad manual necesaria de redactar las palabras correctas de una expresión de agravios o extraer la piedra de la vesícula.
2. Los deberes de prudencia y previsión El profesional liberal o intelectual tiene una superioridad técnica respecto del profano, lo que Lorenzetti denomina desnivel de conocimientos (1664) , y cualquier manual de análisis económico llama asimetrías de información. Es la situación contemplada por la ley en el art. 902 Ver Texto , C.C.: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". La norma no se aplica sólo a los profesionales, sino también, v. gr., al depositario que debe cuidar las cosas ajenas como propias (arts. 2202 Ver Texto y 2204 Ver Texto CCiv.) o el comodatario que en caso de daño de la cosa debe repararla antes que a las suyas (art. 2269 Ver Texto ) u otros ejemplos que no
derivan sólo de los conocimientos, sino de la posibilidad de causar un daño, como por ejemplo el conductor de un ómnibus o un camión que tiene mayor deber de prudencia que el conductor de motocicleta. El art. 902 Ver Texto se vincula con el art. 909 Ver Texto : "Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes". Por ahora estudiaremos las normas en relación a los profesionales. ¿Qué quiere decir la ley con estos artículos? Una primera interpretación puede ser que quien tiene mayores conocimientos tiene mayor previsibilidad y, por ende, mayor culpa. Serviría entonces para apreciar la previsibilidad en concreto. La interpretación de Orgaz parece más atinada ya que sitúa a la norma en el terreno de la causalidad y no en el de la culpa (1665) . El autor del daño responde no sólo de las consecuencias previsibles para cualquiera sino de las que eran previsibles para él porque por su situación personal estaba obligado a actuar "con prudencia y pleno conocimiento de las cosas". Sigue siendo un criterio abstracto. No importa lo que haya previsto efectivamente, - porque entonces entramos en el terreno de la culpa-, sino lo que era previsible para alguien de sus conocimientos. Para Cifuentes(1666) es la mejor interpretación que se corresponde con la fuente prusiana (1667) , porque se trata de un juicio de valor dirigido al juez para que sopese la situación, y atribuya en concreto las consecuencias. El art. 909 Ver Texto reitera en gran medida lo dispuesto por el art. 902 Ver Texto (1668) , y se aplica en aquellos contratos en que, por la mayor confianza, aumenta la previsibilidad por las circunstancias de las personas que intervienen (1669) . El profesional debe entonces actuar con prudencia y previsión, porque casualmente por sus conocimientos adquiridos luego de años de perfeccionamiento, debe prever las consecuencias de tal o cual acto. Se supone que en su formación académica le han enseñado a ver más allá del instante en que realiza la acción. Así, el médico debe saber cuáles son los efectos a largo plazo de un medicamento, o las posibilidades de que surjan complicaciones en una operación; un arquitecto debe conocer los materiales con los que trabaja para que resistan el paso del tiempo; un ingeniero calcular las estructuras para que el primer viento que sople no las derribe. Puede decirse que el deber de actuar con prudencia y previsión, en los profesionales, debido a sus conocimientos, preparación y monopolio de conocimientos, es un deber calificado y no ordinario.
3. La llamada culpa profesional La responsabilidad profesional es una responsabilidad subjetiva, es decir, el profesional debe incurrir en culpa para tener que responder cuando se trata de obligaciones de medios, que es donde se plantean las mayores dificultades. Una primera impresión podría llevarnos a pensar que dada la complejidad de la ciencia moderna, o la dificultad de poder dar respuesta a todas las situaciones, el profesional responde únicamente por culpa grave, por aquella negligencia inexcusable. Así se inclinaron en un primer momento la doctrina y jurisprudencia francesa e italiana. La culpa profesional -en especial la médica- se separaba de la culpa ordinaria, común o material. El profesional sólo respondía de la segunda, porque lo profesional era materia de los tribunales de ética únicamente (1670) . Ni siquiera se permitía el tribunal juzgar la opinión pericial, porque cómo podía un lego juzgar la exactitud de los conocimientos de una ciencia que le es ajena. Aún en nuestros días una gran parte de los profesionales sigue pensando lo mismo. Los Mazeaud sintetizaban la controversia en estos términos: "O bien el médico ha faltado a las reglas de prudencia que se imponen a toda persona; en ese caso es responsable según el derecho común: toda culpa en que haya incurrido le obliga a reparación. O bien ha faltado a las reglas de orden científico trazadas por el arte médico:su culpa se denomina ´profesional´; entonces, no responde sino de su culpa lata" (1671) . Pero estas opiniones pronto fueron superadas (1672) y hoy hay consenso en que la culpa profesional no existe (1673) , sino que la culpa profesional carece de autonomía (1674) , es una sola, civil o penal, profesional o lega. La doctrina de la culpa profesional en nuestro sistema se enfrenta con el escollo insalvable de que, salvo contadísimas excepciones, el principio es la no gradación de culpas, en grave, leve y levísima. Vélez expresamente rechazó la división en la nota al art. 512 Ver Texto . El profesional, no es pues, en el derecho argentino ningún privilegiado en cuanto a la culpa. La apreciación de la diligencia se hace sobre la base de un modelo abstracto, unitario. El juez debe preguntarse si la actuación del profesional que está juzgando se corresponde con lo que debió haber hecho un buen profesional diligente, prudente, promedio. Si concurren además circunstancias especiales de personas, tiempo y lugar la apreciación también variará pero siempre comparando lo que un profesional en las mismas condiciones hubiera hecho. Así, a un médico de un hospital del interior de Tucumán (circunstancia de lugar) que a veces no tiene los mejores adelantos se lo juzgará comparando su conducta con la que se le exigiría a un médico en las mismas condiciones de extrema carencia y no
con la conducta que se espera de un profesional de la mejor clínica del primer mundo; la culpa del especialista se evaluará en consideración a lo que se puede exigir a un especialista promedio y no en contraposición con el generalista, o con un Premio Nobel de Medicina. En un caso de la Ciudad de Buenos Aires se resolvió que no puede exigírsele la misma precisión a un cirujano plástico de un hospital público que al de una institución privada (1675) . La culpa profesional cuando se asume una obligación de medios es, pues, la misma que la culpa común (1676) . La base normativa está dada por los arts. 512 Ver Texto , 902 Ver Texto y 909 Ver Texto del Código Civil (1677) . Ningún privilegio le cabe al profesional y debe responder como cualquier hijo de vecino. Se eximirá, como contrapartida, con la observancia de las precauciones exigibles que habría hecho un profesional de sus mismas características en idénticas circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512 Ver Texto ) y habrá culpa profesional cuando así no lo haga.
4. Naturaleza Debido a que nuestro régimen civil consagra dos órbitas de responsabilidad con reglas diferentes, se hace necesario precisar la naturaleza de la responsabilidad profesional.
4.1. Contractual Por regla, la naturaleza de la culpa profesional es contractual, bajo la figura de una locación de servicios o de obra. El profesional es normalmente contratado para realizar un determinado trabajo, que puede consistir, por ejemplo en realizar los cálculos estructurales de un edificio en el caso de un ingeniero; un arquitecto para confeccionar los planos de una casa; un abogado defender a una persona acusada de cometer un delito o un médico practicar una determinada operación quirúrgica. El contrato profesional se caracteriza por lo siguiente: 1) es un ejemplo de contrato intuitu person‘, o sea aquellos en los que la persona del deudor tiene fundamental importancia, porque al acreedor, cuando elige un profesional, lo hace por la confianza que le despierta; 2) es bilateral porque engendra obligaciones a cargo de ambas partes, el profesional de observar la diligencia en el encargo y el cliente o paciente en pagar el valor del servicio; 3) relacionado con el anterior, es un contrato que se presume oneroso, porque es el medio de vida del profesional; tiene naturaleza civil y no comercial; 4) está excluido del ámbito de protección de la ley de defensa del consumidor (art. 2 Ver Texto , ley 24.240), y 5) en principio es de forma libre, no siendo necesaria la prueba por escrito u otras solemnidades.
4.2. Por excepción es extracontractual Pero, como toda regla, ésta también tiene sus excepciones y es posible que el desempeño del profesional no sea a título contractual y que igualmente deba prestar la diligencia que su profesión le exige. El tema ha sido profundamente estudiado en el caso de los profesionales de la medicina, lo que es aplicable mutatis mutandis a todos los profesionales. Se considera extracontractual los siguientes casos (1678) : 1) Cuando los servicios son requeridos por una persona distinta del paciente (un amigo respecto de otro, el marido respecto de la mujer, el hijo respecto del padre), salvo que se trate de un caso de representación legal o voluntaria, como sería el supuesto del hijo con el padre. 2) Cuando el contrato celebrado entre el paciente y el profesional es nulo (art. 1056 Ver Texto ). 3) Cuando se configura un delito del derecho criminal (art. 1107 Ver Texto , CCiv.). 4) Cuando el servicio es prestado espontáneamente por el profesional sin intervención de la voluntad del paciente, como cuando atiende a alguien accidentado en una emergencia en la vía pública. 5) Si atiende a una persona incapaz y no puede comunicarse con su representante legal.
6) Cuando la relación médico-paciente es impuesta coactivamente a éste, a raíz de la imperatividad de una disposición legal o administrativa. Sería el caso de la obligación de atender a un suicida, o si, por ejemplo, el juez penal como probation le ordenara al médico atender en un hospital o realizar operaciones a beneficio de las personas sin recursos. 7) Cuando el médico actúa con la intención de causar el daño, con dolo delictual. 8) Cuando el paciente fallece y quienes demandan son sus familiares. Como se ve, los requisitos de los médicos pueden aplicarse a cualquier tipo de profesión. Así, el abogado al que el juez le ordena defender a los pobres como cumplimiento de una probation, está fuera del ámbito contractual; como lo está un arquitecto que construye a propósito mal una casa para que se derrumbe y dañe al propietario a quien odia.
5. Aplicación de los postulados de la teoría que distingue las obligaciones de "medios" de las de "resultado" Respecto de la existencia de las obligaciones de medios y de resultado existen, dos criterios que inciden sobre todo en la carga de la prueba:
5.1. Criterio negatorio Para un primer criterio, más bien minoritario de la doctrina nacional (1679) pero no por ello menos calificado, no existe tal clasificación por lo que hay un único sistema de apreciación de la prueba. Siendo todas las obligaciones idénticas, en ellas debe el deudor que pretende exonerarse de responsabilidad demostrar que el incumplimiento no le es imputable (no el acreedor demostrar la culpa). La falta de culpa no excusa y debe el deudor demostrar la ruptura del nexo causal. De esta forma -sostienen quienes se adhieren a esta corriente-, la carga de la prueba es mucho más justa porque quien está en mejores condiciones de probar es el profesional.
5.2. Criterio afirmativo La mayoría de la doctrina nacional y extranjera admite la distinción entre obligaciones de medios y de resultado. Sin embargo, ello no debe llevar a pensar que todas las obligaciones de todos los profesionales son de medios. Para empezar, diremos que la regla es que las obligaciones de los médicos, abogados y, en cierta medida, los escribanos son de medios. En todas las demás profesiones la obligación es de resultado. Así, el ingeniero debe realizar los cálculos correctos para que la torre o el puente que proyecta no se caiga; el arquitecto debe construir una casa que no esté llena de humedades, filtraciones o que las paredes no se caigan; el bioquímico debe contar los glóbulos blancos y rojos correctamente en el análisis de sangre. Es en los casos de abogados y médicos donde la distinción alcanza su mayor utilidad, porque el resultado último, la curación o la victoria en el juicio, es demasiado aleatorio, como que ante su falta de consecución el experto deba responder, salvo que pruebe la ruptura del nexo causal. El incumplimiento del contrato de servicios profesionales, cuando la obligación es de medios, debe versar sobre la falta de culpa, de diligencias que exigía la naturaleza de la obligación en cuanto a las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512 Ver Texto ). Esto nos lleva a otra aclaración que debemos hacer. Incluso el médico o el abogado tienen obligaciones de resultado, como por ejemplo guardar el secreto profesional. El abogado debe presentar el recurso en término, asistir a las audiencias que se le fijen, apelar las resoluciones que sean adversas, presentar las pruebas que tenga en su poder, no dejar perimir la instancia. Son todas obligaciones de resultado en las cuales la falta de culpa no exime. Lo mismo sucede con el médico, que debe concurrir al quirófano el día y hora señalados para la operación, leer los análisis, radiografías o estudios, que pide al paciente, higienizarse antes de empezar la operación. Son las obligaciones de resultado fragmentarias o parciales que existen en toda obligación de medios, dentro de la convención global de la prestación convenida. Por ejemplo, la convención global cuando un cliente le encarga una defensa a un abogado es que lo defienda utilizando sus conocimientos (medios), para los cuales el abogado debe valerse además de su ciencia, de fines (presentación de escritos, comparecencia a audiencias, notificaciones). Pero la gran diferencia con las obligaciones de resultado típicas, es que estos deberes parciales no transforman en obligación de
resultado lo que es de medios, sino que la obligación sigue gobernada por su naturaleza principal de la relación. De esta manera el incumplimiento del deber parcial de resultado no acarrea por sí solo responsabilidad sino en la medida en que sea la causa del daño. Por ejemplo, si el abogado dejó perimir la instancia, pero el demandado era totalmente insolvente, o si la falta de esterilización de los instrumentos no fue la causa de la muerte del paciente.
6. La carga de la prueba. Análisis crítico Respecto de la carga de la prueba, la consecuencia para el criterio negatorio es que el onus probandi debe ser único. Los que adhieren a la distinción piensan además que en las obligaciones de resultado el factor es objetivo (1680) , por lo que la carga de la prueba pesa sobre el actor, quien lo único que debe demostrar es el incumplimiento del resultado esperado. No se admite la prueba de la falta de culpa como eximente. En las obligaciones de medios el actor debe demostrar la culpa tal como está definida en el art. 512 Ver Texto , sin perjuicio de que se admitan presunciones como las que se aplican en todo el mundo y que hemos mencionado al tratar el tema, (res ipsa loquitur, id quod pluerumque accedit, prueba prima facie, culpa virtual,anscheinebeweis) en aquellos casos en que es evidente que el daño no se produce sino en presencia de negligencia (óbito quirúrgico, por ejemplo) o si la cirugía no entraña normalmente ningún riesgo. En todos los casos el profesional puede eximirse probando que no tuvo la culpa, esto es, que observó la diligencia exigible, que es pago para este tipo de obligaciones. Nos remitimos al capítulo IX donde hemos tratado in extenso el tema.
(1657) KRAUT, Jorge Alfredo, "Profesionales de la salud mental y responsabilidad jurídica", Revista de Derecho de Daños, 2003-2, "Responsabilidad de los profesionales de la salud", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 386. (1658) En derecho, el término se utiliza en sucesiones. Tener vocación hereditaria significa estar llamado a heredar a una persona. (1659) "Se tenía la idea de que el detrimento padecido a consecuencia de la intervención de un profesional obedecía a un designio divino. Estas posiciones demuestran de alguna manera, el halo y la imagen casi sacerdotales que detentaban abogados, médicos, notarios etcétera. Platón, aludiendo a la labor de los galenos, escribió: ´un médico debe estar libre de todo castigo, ya que alguien es curado por el médico pero muere por sí mismo´" (VETRANO, Alejandro, Responsabilidad por daños causados por abogados, Código Civil y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Alberto Bueres (dir.), t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 582. (1660) LORENZETTI, Ricardo Daniel, Responsabilidad civil de los médicos, cit., ps. 301-302. (1661) Hacemos la salvedad de los casos de psicoanalistas que, por el momento, no obtienen su título en la universidad, sino en las diversas escuelas en que se ha fragmentado ese saber. Sobre el tema KRAUT, Alfredo J., "El psiconálisis y los confines de la ley", JA 2004-IV-1237 [D 0003/011037]. (1662) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, ps. 14 a 18. (1663) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, cit., p. 17. (1664) LORENZETTI, Ricardo Daniel, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 295. (1665) ORGAZ, Alfredo, La culpa (actos ilícitos), Lerner, Buenos Aires, 1970, p. 118-119. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario al art. 902 Ver Texto ", enCódigo Civil..., cit., p. 432, para quien esta norma pone un elemento subjetivo para analizar la causalidad. (1666) CIFUENTES, Santos, "Comentario al art. 902 Ver Texto ", complementarias, t. 4, Belluscio, Augusto (dir.), Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 67.
en Código
Civil
y
leyes
(1667) El art. 9ø del Landrecht dice: "cuando mayor sea el deber de obrar con atención y con conocimiento de causa, mayor es la obligación de pensar con cuidado en las consecuencias que el hecho pueda tener". (1668) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 512 Ver Texto ", cit., p. 157.
(1669) ANDORNO, Luis, "Comentario al art. 909 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, 1999, Buenos Aires, p. 444. (1670) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 512 Ver Texto ", cit., p. 158. (1671) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil y contractual, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1983, p. 166. (1672) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 171. (1673) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Responsabilidad de los médicos traumatólogos", en Revista de Derecho de Daños, 2003-2, "Responsabilidad de los profesionales de la salud", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 433-438. (1674) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 13/4/2004, "Polanco de Andrada, Estela M. y otro v. Barthou, Pablo y otro", JA 2004-IV-694 [J 20043415]. (1675) C. Nac. Civ., sala A, 16/7/2004, "L., G. R. v. Ciudad de Buenos Aires y otros", RCyS, ejemplar de octubre de 2004. (1676) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 784, nº 1842. Los autores definen a la culpa profesional como aquella por la cual una persona, que ejerce una profesión, falta a los deberes especiales que ella le impone. (1677) URRUTIA, Amílcar - URRUTIA, Déborah M. - URRUTIA, César A., "Responsabilidad de los médicos obstetras", en Revista de Derecho de Daños, 2003-2, "Responsabilidad de los profesionales de la salud", RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2003, p. 258. (1678) La enumeración pertenece a VÁZQUEZ FERRERYRA, Roberto, "Responsabilidad civil de los médicos", cit., en Código Civil y normas complementarias, cit., p. 761. IX.
(1679) Wayar, Belluscio, Zannoni, Lorenzetti, Padilla, El tema ha sido tratado en detalle en el capítulo (1680) Postura fundamentalmente sostenida por Bueres.
II. RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO En esta parte del capítulo analizaremos las reglas particulares de ciertas profesiones.
1. Naturaleza del ejercicio de la abogacía Dentro de las profesiones liberales, pocas tienen tanta ligazón con la cosa pública como la abogacía, a tal punto que la ley 5233 Ver Texto - reglamentaria de la abogacía en la provincia de Tucumán-, la considera "función social al servicio de la justicia y función pública, pero de desempeño particular o privado". La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho lo mismo (1681) . La razón de ser de tamaña responsabilidad es que los abogados, como conocedores del derecho, son instrumentos vitales de la justicia. Es la única profesión que tiene un poder del Estado integrado por abogados: el Poder Judicial. De todos modos, eso no debe hacer pensar que el desempeño del letrado tiene que estar necesariamente ligado a la actuación litigiosa, sino que el campo es tan vasto que el abogado puede ejercer como asesor, consejero, mediador o árbitro y su responsabilidad será la misma.
2. Responsabilidades en que puede incurrir el abogado El abogado en el ejercicio de su profesión puede incurrir en diversas responsabilidades. La primera de ellas es la responsabilidad moral, que surgirá en aquellos pocos casos en que sin quebrantar la ética ni el derecho, sienta en su fuero íntimo que ha obrado mal. Esta responsabilidad no tiene consecuencias jurídicas. También tiene responsabilidad disciplinaria (art. 35 Ver Texto , inc. 1ø, CPN; art. 43 Ver Texto , CPCTuc.), como cuando falta al decoro o el orden en un proceso, o no respeta la autoridad e investidura del Juez. Igualmente pueden aplicársele sanciones cuando falte al deber de probidad o trabe el normal desenvolvimiento de un proceso. Hay responsabilidad penal cuando se cometen aquellos delitos propios del ejercicio de la profesión, como ser el prevaricato de auxiliares de la justicia, art. 271 Ver Texto , C.P., que sanciona con multa e
inhabilitación al "abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada". La diferencia con otros delitos que sí podrían cometerse en el medio de un proceso judicial, como el cohecho activo del juez, o la complicidad para la mendacidad de un testigo, es que no hace falta ser abogado para consumarlos. La responsabilidad ética del abogado surge cuando viola aquellos deberes (1682) que le impone el recto ejercicio de la profesión en forma decorosa, seria y honesta. Por ejemplo, el patrocinio de una parte habiendo sido antes abogado de la otra, o la defensa de una causa habiendo sido antes Juez de ella misma, procurarse clientela de modo ilegal, difundir publicidad engañosa o recurrir a terceros para procurarse clientela. Este tipo de faltas son juzgadas por el Tribunal de Ética, al margen de la responsabilidad civil o penal que pueda caber, y por supuesto aunque no haya ningún daño (1683) .
3. Responsabilidad civil Finalmente llegamos a la responsabilidad civil (1684) . Como principio diremos que cualquier falta ética, delito penal para el cual sea imprescindible ser abogado, o corrección disciplinaria que hubiere causado daño, acarrea la obligación de indemnizar. Pero la responsabilidad civil surge sobre todo cuando el abogado causa daño incumpliendo los deberes a su cargo. Este tipo de responsabilidad normalmente será contractual (1685) , aunque puede ser extracontractual como en el caso de los nombramientos de oficio (para ser partidor, curador, tutor, etc.), o la obligación que pesa de defensa de los pobres (1686) . En este sentido el art. 103 Ver Texto de la ley 5233 dispone que los abogados que ingresen al Colegio de Abogados de Tucumán, deberán durante el primer año, obligatoriamente, inscribirse en el Consultorio Jurídico Gratuito, pero a continuación agrega que la responsabilidad civil recae sobre el profesional. Si es imposición legal, el ejercicio en la Defensa de los Pobres no es un contrato, pero ello no significa que no haya responsabilidad civil del abogado, la que será extracontractual, tanto con relación al cliente como al Colegio, precisamente porque el abogado no es contratado para la defensa de los pobres sino que cumple una deber legal. También es extracontractual la responsabilidad civil respecto de un tercero (en especial la contraparte) o de un colega a quien causa daños, o cuando el abogado comete un delito.
4. El patrocinante y el apoderado ¿Qué tipo de obligación es la que asume el abogado? ¿Es de medios o de resultado? La respuesta a dicha pregunta hace que debamos distinguir entre el patrocinante y el apoderado. Si bien las funciones pueden coincidir en una persona, se remuneran por separado, y es posible distinguir los deberes de abogado y apoderado o procurador.
4.1. Apoderado El abogado apoderado o procurador es representante de su cliente, a quien lo une una relación de mandato para lo cual le otorga poder ante escribano, poder ad litem para juicios laborales o acta ante el Fiscal o Secretario Judicial en los casos en que la ley lo permite, como en las querellas criminales (art. 91 Ver Texto , CPP Tuc.). El ámbito de actuación del apoderado suele ser más limitado pues se circunscribe a los estrados judiciales o administrativos (juzgados de faltas o contravenciones, tribunales fiscales, secretarías, direcciones, entes reguladores, etc.) en los que se llevan a cabo procesos diversos. El apoderado o procurador en cuanto representante está obligado a: 1) interponer los recursos contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios a cargo de su cliente, salvo autorización en contrario por escrito; 2) asistir a la oficina los días designados para notificaciones o ministerio legis; 3) presentar los escritos necesarios con su firma y en término; 4) asistir a las audiencias que se celebren en los juicios encomendados; 5) poner en conocimiento del letrado patrocinante las notificaciones que se le hicieren de providencias autos o sentencias;
6) activar el procedimiento; 7) presentar la prueba. Las obligaciones, como se ve, son claramente de resultado (1687) .
4.2. El patrocinante El abogado patrocinante es representante de su cliente, es quien asesora o patrocina (de pater) a una de las partes. Tiene a su cargo la dirección del juicio. La naturaleza del vínculo que lo une con su cliente para algunos es locación de servicios (1688) , de obra (1689) o contrato multiforme, atípico (1690) o variable (1691) . El patrocinante es el que prepara la estrategia, piensa el pleito, decide a quién se va a demandar, por qué causa, cuándo, y en qué juzgado (para casos en que pueda ser planteado en varias jurisdicciones). Selecciona los hechos que van a fundar la demanda y el derecho a invocar a favor de su cliente. Su obligación es de medios porque se compromete únicamente a aplicar su diligencia, los conocimientos adquiridos en la Facultad y luego en el perfeccionamiento que hubiere hecho. No puede garantizar el resultado. Es más: lo tiene prohibido por ética (1692) , como lo dispone, por ejemplo, el Código de Ética del Colegio Público de Buenos Aires cuando dice que el abogado no podrá, respecto de su cliente, "...crearle falsas expectativas, ni magnificar las dificultades, o garantizarle el buen resultado de su gestión profesional...". La obligación del abogado patrocinante es además de medios (1693) por una razón muy simple: en todo juicio hay un ganador y un perdedor, por lo que si no aceptáramos que es una obligación de medios, la mitad de los abogados serían responsables y esto no es así. La razón por la cual es una obligación de medios es porque el derecho no es una ciencia exacta, y la decisión final escapa al abogado y es puesta en todos los sistemas jurídicos del mundo en manos del Juez (hablando de métodos adversariales de resolución de conflictos, se entiende). Tanto es así que el mismo Vélez Sarsfield entre las obligaciones naturales incluye a "Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del juez" (art. 515 Ver Texto , inc. 4ø). La misma ley admite la posibilidad de que el litigio no tenga el resultado que debería por culpa del abogado sino del juez. Incluso en la República Argentina una gran parte de las sentencias que llegan a la Corte Suprema de Justicia por recurso extraordinario, lo hacen por lo que se conoce como doctrina de la arbitrariedad. ¿Arbitrariedad de quién? Del Juez nada menos. La razón por la que la Corte Suprema anula decisiones arbitrarias, es porque las decisiones de los magistrados deben estar basadas en el derecho y no en la voluntad del sentenciante, porque el Juez no falla lo que quiere sino lo que el derecho le permite. El abogado no será responsable tampoco cuando el tribunal efectúe un viraje jurisprudencial, o cuando el letrado sostenga una teoría innovadora o no planteada nunca antes, pero con serio fundamento científico. Es que no puede desconocerse que en una gran cantidad de casos jurisprudenciales que hacen historia, todo arranca con el audaz planteo de un abogado innovador. Pero en algunos casos la obligación del abogado patrocinante es de resultado, como cuando se compromete a dictaminar sobre una cuestión, realizar una partición o redactar un estatuto social (1694) . La Corte Suprema también ha responsabilizado al patrocinante por la caducidad de la instancia, porque podría haber impulsado el procedimiento actuando como gestor (1695) . Sin embargo, el contenido del asesoramiento o los consejos legales dados al cliente es una obligación de medios en cuanto a su contenido (1696) .
4.3. Culpa, error y dolo en la responsabilidad del abogado La responsabilidad del abogado surge normalmente por culpa, siendo tradicional la división en errores de hecho y de derecho. El primero es más grave porque aparece normalmente cuando no expone claramente los hechos (1697) ; no ofrece o produce una prueba importante (1698) ; deja caducar la instancia (1699) presenta fuera de término un memorial de expresión de agravios (1700) ; no produce una prueba decisiva (1701) ; cuenta mal los términos; se limita a exponer los hechos tal como se los relata su cliente (1702) ; deja caducar una medida cautelar por falta de interposición de la acción de fondo en el plazo legal; no apela una sentencia desfavorable; presenta la prueba en un juzgado distinto al que sustancia el pleito (1703) ; plantea medidas cautelares abusivas; cobra una indemnización y no entrega los fondos a su cliente (1704) . Sin embargo respecto del error de hecho, cierta jurisprudencia se muestra indulgente cuando el error es excusable, admitiendo la contestación de una demanda si el juzgado se presentó en el juzgado nº 39 cuando debió serlo en el nº 69 (1705) , ya que la similitud de numeración bien pudo inducir a error; o se
consideró como presentada en término una demanda, puesto que en la cédula de notificación estaba mal puesta la dirección del juzgado (1706) . El error a veces puede ser de derecho, el que en principio no acarrea responsabilidad (1707) , salvo cuando haya "impericia u olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria prescribe o de las reglas admitidas por todos como ciertas" (1708) . El error de derecho debe, como regla general ser inexcusable, grosero, garrafal; no saber lo que todo abogado debe saber, o confundir lo que es imposible de confundir. Esta obligación es claramente de medios. Se atenúa aún más en los casos de contiendas judiciales por aplicación del principio iura curia novit, porque el juez está autorizado a elegir libremente las normas que fundamenten el caso sometido a decisión con prescindencia de lo que hayan alegado las partes (1709) . También puede incurrir en responsabilidad por dolo. El art. 1081 Ver Texto menciona en la responsabilidad dolosa al "consejero", lo que autoriza a incluir al abogado en este concepto. El dolo puede suceder cuando voluntariamente el apoderado deja vencer los términos para que quede firme una sentencia desfavorable o el patrocinante que aconseja a su cliente insolventarse para no pagar alimentos. La ley de concursos 24.522 Ver Texto dispone: "Revocada la sentencia, quien la peticionó con dolo o culpa grave es responsable por los daños y perjuicios causados al recurrente". Se ha juzgado también que es dolosa la conducta del abogado que desobece las instrucciones de su cliente de no iniciar trámite alguno relacionado con la liquidación de una sociedad conyugal, por lo que fue condenado a pagar daño moral, único rubro peticionado (1710) . La responsabilidad puede ser procesal como por ejemplo, el art. 622 Ver Texto autoriza imponer multas a los que incurrieren en "inconducta procesal maliciosa". El art. 45 Ver Texto del C.P.N. autoriza al Juez a imponer esta condena "a la parte vencida o a su letrado, o a ambos conjuntamente". El C.P.C.Tuc. (art. 114 Ver Texto ) tiene una norma que autoriza a imponer las costas directamente a los letrados las costas causadas por "impericia, negligencia o mala fe". Incluso calificada doctrina sostiene que el abogado patrocinante es solidariamente responsable por daño moral por los dichos de su cliente en escrito que patrocina. Es que patrocinar "significa "apoyar". De modo que el abogado no puede desentenderse de lo que afirma el escrito" (1711) . Se trata de una responsabilidad civil derivada del acto procesal: "insisto: el abogado que patrocina es responsable del acto procesal. Para bien o para mal." En nuestro criterio tal responsabilidad es cierta cuando se trata de escritos firmados y redactados previamente, pues quien los escribe es siempre el abogado y no el cliente. La solucion es distinta cuando el patrocinio no es firmado, como por ejemplo en una audiencia, en la cual el abogado no tiene la posibilidad de controlar los dichos de su cliente. La responsabilidad no se extingue como cuando un abogado confía la presentación de una demanda ya redactada a un corresponsal de otra provincia, pues no releva a quien delega la gestión profesional en otro si se la envió cuando faltaba casi nada para el vencimiento del plazo de prescripción (1712) .
5. Deberes de los abogados El abogado tiene ciertos deberes, que son comunes tanto a patrocinantes como apoderados.
5.1. Deber de información El desnivel de conocimientos que existe entre abogados y clientes, y el monopolio que tienen los profesionales del derecho para ejercer la abogacía, hace surgir de parte del abogado un deber de informar con claridad al patrocinante antes de emprender el juicio y durante la marcha de éste, sobre las acciones que puede iniciar el cliente, los riesgos que se corren, duración estimada, posible postura de la otra parte, opiniones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el caso, aconsejamiento sobre el curso a tomar. Algunos autores incluso hablan de que es necesario para casos complicados solicitar el consentimiento por escrito para iniciar el juicio (1713) , o para interponer planteos dudosos o novedosos una vez iniciado el juicio.
5.2. Deber de lealtad o fidelidad Tiene el abogado un deber de lealtad o fidelidad con su cliente, lo que implica que debe abstenerse de realizar cualquier acto que pueda perjudicar a quien le confía la defensa de sus intereses. Por ejemplo, debe poner en conocimiento toda circunstancia que afecte su parcialidad (el abogado, al contrario que el Juez, debe estar de parte de su defendido), como ser parentesco, interés, amistad, sociedad; abstenerse
de representar a ambas partes a la vez ya sea por sí o por otro miembro de su estudio; decir la verdad a su cliente, no crearle falsas expectativas; no apropiarse de los fondos que perciba; no anteponer su interés propio al de su cliente.
5.3. Deber de guardar el secreto profesional Éste es un derecho y una obligación a la vez (1714) , y significa que no debe revelar a nadie aquellos datos que le hayan sido confiados por su cliente para la defensa de la causa. Sólo queda exceptuado cuando el cliente lo autoriza y si se tratare de su propia defensa, como cuando el cliente lo acusa de mala praxis. Es un derecho porque el abogado puede negarse a revelarlo incluso al mismo Juez. Por ejemplo en un juicio penal el Juez no puede obligar al abogado, que le diga si su cliente le confesó si es culpable o no. La violación de este deber acarrea serias sanciones para el abogado porque es un delito previsto y penado por la ley (art. 156 Ver Texto , C.P.), además de estar tipificado en todos los códigos de ética de abogacía que se conocen. La razón de la rigurosidad del deber es doble. El cliente debe saber que tiene la tranquilidad de decirle la verdad a su abogado, y el letrado que puede recibir todos los datos que sean necesarios para una buena defensa, sin que ello implique que será coaccionado por ello.
5.4. Deber de observar las normas éticas Las normas de ética fijan los deberes de corrección, decoro y profesionalidad que tiene que observar el abogado respecto de su cliente, su colega (1715) , la administración de justicia y los terceros. Debe en todo momento observar estas reglas y responderá cuando su violación haya causado daño, y como hemos dicho esta responsabilidad ética puede existir aún en aquellos casos en que no hay daño.
6. Derechos de los abogados Los abogados tienen derechos como cualquier profesional. Entre ellos:
6.1. Atención al cliente Los abogados son libres de aceptar o no la defensa de una causa. Incluso en casos de nombramientos de oficio pueden negarse si alegan una justa causa. Pese a que no está desarrollado por la doctrina entendemos que también le asiste al abogado la objeción de conciencia, para no defender aquellas causas que violenten sus creencias o sistema de valores.
6.2. Derecho a la remuneración Como cualquier trabajador, el abogado espera que le paguen por su trabajo. Para esto puede negociar con sus clientes los honorarios a partir de la ley de desregulación o cobrárselos al condenado en costas, o a su cliente beneficiario del trabajo, para lo cual deberá solicitar la correspondiente regulación judicial.
6.3. Comunicarse libremente con sus clientes La relación del abogado con su cliente es una relación de confianza, en la que es vital la buena comunicación, que, por otro lado, está protegida por el secreto profesional. El abogado para realizar una buena defensa, sobre todo en las causas penales, tiene derecho de hablar confidencialmente con su cliente las veces que sea necesario, derecho que no sólo está establecido en beneficio del abogado o de su cliente sino de una correcta administración de justicia. Este derecho tiene utilidad sobre todo cuando el cliente está privado de su libertad.
6.4. Inviolabilidad de su estudio profesional Los estudios de los profesionales, en donde se guardan documentos confiados por los clientes, son inviolables. En caso de allanamiento los jueces deben dar aviso al Colegio de Abogados para garantizar los derechos del colegiado, y de los demás clientes y abogados.
7. Extensión del daño Una vez que el abogado, sea patrocinante o apoderado, pueda reputarse autor de un daño, ¿cuál es la extensión del resarcimiento? La cuestión debe desmenuzarse adecuadamente porque el abogado puede cometer daños con respecto a su cliente y con relación a la administración de justicia, la contraparte o terceros.
7.1. Daños causados al cliente Dos son las cuestiones que se plantean, ambas entremezcladas con la relación de causalidad y la prueba de los daños.
7.1.1. Prueba de la causalidad La respuesta sobre los daños que se imputarán al abogado no es nada fácil porque el juicio que se debía hacer ya no tendrá lugar, pues el abogado dejó prescribir la demanda, o la parte solvente no responderá porque no fue demandado, o la prueba decisiva no hará ganar el pleito porque no fue ofrecida, etc. No pocas veces los problemas que se plantean son los de la causalidad por omisión. En estos casos es imposible saber cómo hubiera terminado el juicio porque sencillamente, no se dictará la sentencia, como esperaba el cliente, porque una negligencia se interpone, y no es factible pedirle al tribunal que resuelva considerando la prueba no ofrecida; o que resuelva la apelación no interpuesta o, lo que es peor, el pleito no iniciado. Menos posible aún es solicitar a la contraparte (más bien a su abogado) que exprese sus argumentos u ofrezca las pruebas de un pleito trunco. ¿Debe entonces el abogado pagar todo el monto del juicio? ¿Debe pagar el importe de la demanda? Algunos autores sostienen que en estos casos debe hacerse un "juicio dentro del juicio" (1716) , expresión que proviene del derecho estadounidense (trial within a trial, o case within a case) (1717) , y que quiere decir que el juez debe imaginar lo que habría fallado otro juez si no hubiese existido mala praxis (1718) . El criterio ha sido criticado por los mismos autores estadounidenses porque de hecho es imposible duplicar el juicio que nunca se hará, y porque plantea más problemas que los que soluciona. Nosotros preferimos inclinarnos por medir la responsabilidad del abogado por la chance frustrada (1719) . El abogado será entonces responsable por la oportunidad perdida de hacer respetar su derecho (1720) , la que se cuantificará según cuál sea el pronóstico de ganar el juicio (1721) , y no por el monto reclamado (1722) ; por ejemplo, si el abogado dejó prescribir una acción que no tenía ninguna posibilidad seria de éxito no será responsable (1723) , o si el deudor entró en quiebra antes de que el abogado olvidara presentar una prueba, y su crédito era quirografario y ni remotamente alcanzaría el activo para cobrar. La jurisprudencia tiene dicho: que "...hay que partir de la base de que no es posible rehacer el pasado, razón por la cual no se indemniza la pretensión frustrada sino la pérdida de probabilidad. Para ello es menester que el magistrado efectúe un minucioso análisis del reclamo trunco por la conducta del letrado, no como una operación matemática o un silogismo, sino ´en concreto´. Deberá, de este modo, examinar todas las constancias de hecho, como así también los elementos jurídicos respecto de la procedencia del planteo intentado para evaluar su grado de probabilidad, factor éste por esencia contingente y en base a ello podrá mensurarla económicamente" (1724) .
7.1.2. Consecuencias de que se responde
De acuerdo con el régimen argentino, si la responsabilidad es contractual el abogado responderá sólo por las consecuencias inmediatas y las mediatas si hubo dolo. Si la responsabilidad es extracontractual deberá dar cuenta de las consecuencias inmediatas y mediatas, e incluso de las casuales cuando las hubiere previsto. El absurdo demuestra una vez más la necesidad de unificación de regímenes de responsabilidad.
7.2. Daños a la contraparte, a terceros y a la administración de justicia Los daños causados a terceros, colegas, jueces y otros funcionarios se miden con una vara distinta, porque si bien son causados por abogados, la profesión aquí es una ocasión para que se cometan estos daños que, por todo lo demás, no tienen mucho que ver con el juicio. Así, el abogado que abusó de una medida cautelar responderá por la totalidad del daño causado en la medida del abuso; o el que faltó el respeto a su colega o al tribunal indemnizará también la totalidad de los daños causados por el insulto (1725) , o el abogado que querelló indebidamente por prevaricato a un Juez por todo el daño moral causado (1726) . La responsabilidad del abogado hacia la contraparte por una medida cautelar mal trabada sin derecho puede incluso ser solidaria con su cliente (1727) .
(1681) "...resulta indudable que el ejercicio profesional de la abogacía constituye, en primer lugar y mucho antes que la forma de obtener los medios de subsistencia, un servicio necesario e indispensable para la realización en plenitud de la justicia". (Corte Sup., 4/10/1984, "Calomite, Alberto", JA 1985-II-177 Ver Texto ). (1682) Así por ejemplo se entendió que la omisión del defensor de fundar los agravios contra una sentencia condenatoria de 1ª Instancia implicó no haber atendido con "celo, saber y dedicación" los intereses que le fueron confiados. C. Nac. Cont., Adm. Fed., sala 1ª, 6/2/1992, "B., R. A.", JA 1992-IV-92 [J 92400006]. La sanción que se aplicó por el Tribunal de Disciplina no quiere decir que no deba responder si además causó daño. Pero en otro caso se absolvió a un abogado que presentó una expresión de agravios idéntica a la de otro codemandado también condenado. Se consideró que el debido celo y esmero profesional estaban cumplidos, pues en ningún momento abandonó a su cliente y por otro lado se consideró que elaboró el escrito en forma conjunta con su colega, por lo que no copió ningún original. (C. Nac. Fed. Contenciosoadministrativo, sala II, 15/4/2004, "B., M. A. v. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal" [J 70014808], LL 2004-D-411). (1683) En un caso se sancionó a un abogado por demorar siete meses la presentación de la verificación de un crédito desde la fecha de la notificación de la sentencia favorable a su cliente. (C. Nac. Fed. Contenciosoadministrativo, sala I, 27/6/2003, "R., E. v. Colegio Público de Abogados de Buenos Aires", LL 2004-A505). (1684) Según Vetrano, ya en el siglo III los romanos decían: Iurisperitus non excusatur de dolo per ignorantiam iuris (El iurisperito no se excusa de dolo por la ignorancia del derecho) o Doctor qui imperiter consuluit, damnum passo satisfacere tenetur (El jurisconsulto que aconsejó infundadamente está obligado a satisfacer el daño) (VETRANO, Alejandro "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit., p. 582). (1685) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil del abogado", en Código Civil y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, BUERES, Alberto (dir.), t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 555; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General... , cit., ps. 484-485. (1686) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil del abogado", cit., p. 556. (1687) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 486. C. Nac. Civ., sala G, 29/3/2001, "F., R. M. v. G. de la C., O. J.", JA 2001-III-7 [J 20012933]. (1688) Algunos opinan que el patrocinante no está obligado a llevar el juicio hasta el final, pudiendo renunciar en cualquier momento. (1689) Habría locación de obra pero intelectual, y sin garantizar el resultado. Algunos tribunales aceptan esta teoría, C. Nac. Civ., sala A, 20/6/1995, "Montoto, Fernando v. Schweitzer, Juan" Ver Texto , JA 1999I-30. (1690) C. Nac. Civ., sala D, 13/12/2004, "Burriel, Alfredo H. v. C. de M., G. Y.", LL 2005-B-354. (1691) ANDORNO, Luis, "Responsabilidad de los abogados", Código Civil y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, p. 643. VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit. p. 597. En el mismo sentido C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 17/9/1996, "Guzmán Martí, Armando v. Efrón, José y otro", JA 1997-III-32 [J 972589].
(1692) ALTERINI, Atlio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obliga-ciones , cit., p. 789, nº 1854. (1693) C. Nac. Civ., sala H, 13/3/1996, "Rissola, Héctor D. v. C., D. A.", JA 1997-III-8 [J 973371]. VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit., p. 599; ANDORNO, Luis, "Responsabilidad de los abogados", cit., p. 644. (1694) VETRANO, Alejandro "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit., p. 600. (1695) Corte Sup., 27/06/2002, "Di Benedetto Diego v. C., F." Ver Texto , LL 2002-F-435. (1696) VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causasdos por abogados", cit., p. 624. (1697) C. Nac. Civ., sala F, 27/12/1959, "Plaza v. Converti", en JA 1960-II-29. (1698) C. Nac. Civ., sala M, 29/11/2004, "Battagliese, Juan C. v. Etcheverry, Juan C. y otro" Ver Texto , LL 2005-B-552. (1699) C.Nac. Civ., sala D, 13/12/2004, "Burriel, Alfredo H. v. C. de M., G. Y.", LL 2005-B- 354. (1700) C. Nac. Civ., sala F, 30/3/2005, "A., C. H. v. M., E. L.", JA 2005-II-6 [J 35001475]. (1701) En ese caso los abogados dejaron caducar la pericial médica en un juicio por enfermedad laboral. Se mandó indemnizar la pérdida de chance, C. Nac. Civ., sala A. 5/5/2005, "R., E. v. E., J.C. y otro", LL 2005-E-180. (1702) Por eso se ha resuelto que "la responsabilidad del abogado... nace antes de que exponga en un escrito judicial los hechos que le indica su cliente... pues debe examinar su verosimilitud, y antes de articular un incidente su viabilidad". C. Nac. Civ., sala B, 9/6/1976, "Vredial SCA v. Sestopal, David", ED 75-638. (1703) C. Nac. Civ., sala G, 29/3/2001, "F., R. M. v. G. de la C., O. J.", JA 2001-III-7 [J 20012933]. (1704) Nac. Civ., sala B, 11/7/2003, "E., C. M. M. v. S., R. C", JA 2003-IV-8 [J 20033752]. (1705) C. Nac. Civ., sala K, 29/10/2004, "Lazarte, Marta I. y otros v. Ríos, Raúl O. y otros", JA 2005I-746 [J 35000978]. (1706) C. Nac., sala E, 16/6/2004, "Malagarriga, Eloísa v. Citibank SA", JA 2004-IV-837 [J 20043232], con nota de CHIAPPINI, Julio, "Escrito presentado tardíamente por error excusable", JA 2004-IV-837. (1707) El abogado no es un "oráculo que pueda predecir cuál será una sentencia futura; él no está obligado a tener éxito, sino a hacer lo conducente a ello", LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Obligaciones, cit., t. IV-B, p. 154. (1708) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los abogados", cit., p. 571. (1709) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 488; TRIGO REPRESAS, Félix, "Reponsabilidad civil del abogado", cit., p. 571. (1710) C. Civ. y Com San Isidro, sala 2ª, "E., B. v. M. C., L. A.", JA 2005-IIIfascículo nº 1, 6/6/2005. (1711) CHIAPPINI, Julio, "Responsabilidad civil del abogado patrocinante por daño moral", J.A. 2005III-888. (1712) C. Nac. Civ., sala B, 7/2/2005, "Ragno, Oscar v. L. C. A.", JA 2005-II-3 [J 35001268]. En ese caso se dividió la responsabilidad en un 30% para el abogado corresponsal que ejercía en Viedma y un 70% para los abogados de Buenos Aires, quienes habían conseguido y tratado con el cliente. (1713) VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit., p. 602. (1714) VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit., p. 605. (1715) Por ejemplo, no se debe agraviar al colega con alusiones personales, políticas, religiosas, raciales o discriminatorias. (1716) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil profesional (y médico sanitaria en particular) al comienzo del nuevo siglo", en AMEAL, Oscar (dir.),Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1511; VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit., p. 635. (1717) DOBBS, Dan, The law of torts, cit., p. 1391.
(1718) La jurisprudencia nacional acepta a veces este criterio: "...si un juicio se pierde porque el abogado fue declarado negligente en la producción de una prueba que ofreció o porque no apeló de la sentencia, es evidente que su mandante o patrocinado ha perdido una chance que el culpable debe indemnizar. Para ello habrá que proponer en la demanda contra el profesional, una nueva versión de aquel juicio perdido, demostrando al juez que sin la negligencia del abogado el juicio se habría ganado", C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 17/9/1996, "Guzmán Martí, Armando v. Efrón, José y otro", JA 1997-III-32 [J 972589]; "...si bien la pérdida de un juicio imputable a la inactividad procesal del letrado representa un daño cierto, el resarcimiento ha de consistir en la pérdida de una "chance" cuyo mayor o menor grado de probabilidades habrá de depender de cada caso. En el mismo sentido se estableció que el monto de la indemnización por la negligencia profesional incurrida por el abogado, no puede equipararse al monto reclamado en la demanda del pleito perdido, en la medida en que el resultado de dicho proceso depende de circunstancias ajenas al abogado, por lo que no puede saberse a ciencia cierta si la sentencia hubiera reconocido lo pretendido..." (C. Nac. Civ., sala L, 25/2/2004, "Rabadan de Ulman, Elena M. y otro v. D., V. E.", LL 2004-C- 468. También C. Nac. Civ., sala D, 13/12/2004, "Burriel, Alfredo H. v. C. de M., G. Y.", LL 2005-B-354). (1719) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de Obligaciones , cit., p. 790, nº 1856. (1720) Dice Trigo Represas: "...la indemnización no puede consistir en el importe total de la operación no concretada o en el de la suma pretendida en la demanda desestimada, por tratarse de resultados que de todas formas eran inciertos y dependían de otras circunstancias ajenas al profesional y por cuanto además ya nunca se podrá saber si en otras condiciones el negocio se habría concluido, o si hubiese o no sido favorable la sentencia judicial" (TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil del abogado", Código Civil y normas complementarias, cit., ps. 552-582). En el mismo sentido KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Daños causados por abogados y procuradores", JA 1993-III-723; VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit., p. 631; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 488. ÁLVAREZ SÁNCHEZ, José Ignacio, "La responsabilidad civil de jueces y magistrados, abogados y procuradores", en ÁLVAREZ SÁNCHEZ, José Ignacio (dir.), La responsabilidad civil profesional, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 2003, p. 42. (1721) C. Nac. Civ., sala G, 29/3/2001, "F., R. M. v. G. de la C., O. J.", JA 2001-III-7 [J 20012933]. (1722) C. Nac. Civ., sala M, 29/11/2004, "Battagliese, Juan C. v. Etcheverry, Juan C. y otro" [J 35001131], LL 2005-B-552. (1723) De la misma manera si las posibilidades de cobro eran altísimas o muy ciertas, la responsabilidad del abogado es por el total, porque "las posibilidades de éxito de la demanda en la reclamación de aquellos daños y perjuicios por la muerte del causante de los actores recurridos eran ciertas y se vieron truncadas de raíz por la actuación negligente del recurrente", STS del 16 de diciembre de 1996. (1724) C. Nac. Civ., sala H, 13/3/1996, "Rissola, Héctor D. v. C., D. A." [J 973371], con nota de TRIGO REPRESAS, Félix, "La responsabilidad del abogado por dejar prescribir una acción", JA 1997-III-17 [D 0003/000902]. (1725) C. Nac. Civ., sala J, 7/11/2003, "Quiroga, César M. y otro v. D´Attoli, Pedro A.", JA 2004-II8 Ver Texto . (1726) Corte Sup., 17/2/2004, "Lescano, Roberto J. v. Hardy, Marcos A." [J 20041424], con comentario de BADENI, Gregorio, "La defensa atenuada del honor de los jueces", JA 2004-II-214. (1727) C. Nac. Com., sala B, 30/6/2004, "Prado, Rubén O., v. Banco Francés SA", JA 2005-I-308 [J 35000891].
III. RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO La profesión de escribano puede desenvolverse de tres formas (1728) : a) Notario profesional: el notario es un profesional pero que no está investido de la fe pública, su función es certificante más que legitimadora. No existe en estos casos limitación de profesionales ni zonas delimitadas. b) Notario funcionario: es un sistema que ya casi no se utiliza. El escribano o notario es un funcionario pagado por el Estado, y la fe que da es absoluta. c) Notario profesional investido de una función pública: es el sistema que se aplica en Francia, España, Italia y la Argentina. El escribano es un profesional privado, pero que ejerce funciones públicas por delegación del Estado. Su labor es esencialmente legitimadora. En la Argentina el sistema se caracteriza, además, porque el número de escribanos es limitado y su actuación delimitada por zonas.
1.1. Concepto La ley 12.990 Ver Texto define al escribano de registro como "el funcionario público instituido para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueran encomendados". Pese a ello, la opinión dominante es que el notariado es una
función pública de ejercicio privado (1729) . Esto quiere decir que el escribano no es funcionario público y que responde por los daños que cause como cualquier profesional y no por el régimen especial que contiene el Código Civil para funcionarios. Las razones para sostener esta postura son que el escribano cuando actúa lo hace en nombre propio y no del Estado; tiene independencia profesional en cuanto a horarios, ubicación, contratación de empleados; quien remunera sus honorarios no es el Estado sino los particulares; existe libertad de elección de profesionales por parte de los clientes. El mismo Código Civil, en el art. 979 Ver Texto señala Bustamante Alsina, menciona en el inciso primero a los escribanos y en el inciso segundo a los funcionarios distinguiéndolos como categorías separadas. No obstante, los actos que suceden en presencia del escribano, así como las escrituras y certificaciones que realizan, gozan de la misma fe que los instrumentos públicos, por lo que el interrogante que surge es qué sucede cuando los particulares sufren daños por incumplimiento de los deberes de los notarios.
1.2. Responsabilidad contractual La responsabilidad por incumplimiento de los deberes notariales será contractual en aquellos casos en que las partes acudan a la escribanía, o requieran los servicios del notario para celebrar un acto. Algunos autores distinguen quién requiere el servicio de aquel que es cocontratante (1730) . Por ejemplo, el comprador de un inmueble tendría acción contractual y el vendedor, extracontractual. Para Bueres, en opinión que compartimos, el cocontratante o beneficiario tiene acción contractual porque queda incorporado al negocio y además porque el escribano no es un representante del comprador, en este caso, sino que actúa a nombre propio (1731) .
1.3. Responsabilidad extracontractual Será, en cambio, extracontractual la responsabilidad cuando el notario cometa un delito penal, o respecto de terceros extraños al acto (1732) . La responsabilidad del escribano también surge por los actos de su escribano adscripto. En estos casos responde como principal en forma objetiva, salvo que se trate de actos que no pueda apreciar o controlar. El art. 23 Ver Texto de la ley 12.990 dice expresamente que el escribano "responderá de los actos de sus adscriptos en cuanto sean susceptibles de su apreciación y cuidado" (1733) . No es, por lo tanto, una responsabilidad solidaria sino concurrente, objetiva y fundada en la garantía(1734) . Para otros autores hay que disinguir aquellos casos en que el adscripto actúa fuera del registro, como depositario de dinero o cobro de impuestos, en los que no habría responsabilidad por imposibilidad de control por parte del escribano titular (1735) . La responsabilidad no es exclusiva del escribano, sino que, en algunas jurisdicciones, el Colegio de Escribanos tiene un Fondo de Garantía para responder por los daños que éste cause. Para que se haga efectiva la responsabilidad del Fondo, previamente el actor debe excutir los bienes del escribano y además, debe citar al Colegio como tercero (1736) .
2. Los deberes notariales El escribano tiene a su cargo variados deberes, los cuales acarrean responsabilidad cuando son incumplidos.
2.1. Estudio de títulos Es el "análisis de los antecedentes jurídicos que legitiman a quienes pretenden disponer de inmuebles, ya sean escrituras públicas, expedientes judiciales o administrativos, mediante un examen exhaustivo de todos los títulos hasta hallar un título traslativo desde cuya fecha haya transcurrido el término prescriptivo veinteñal..." (1737) . El escribano tiene esta obligación cuando las partes le requieran la confección de una escritura, sin que haga falta que se lo encarguen expresamente. El contenido del estudio entraña una obligación de medios (1738) , o de resultado para otros (1739) . Dentro de las tareas de información tiene fundamental importancia la obtención de todos los certificados de libre deuda de impuestos, porque el escribano responderá si, por ejemplo, en la escritura consigna que el inmueble no tiene deudas por impuestos y luego resulta que el Fisco reclama.
Así se condenó a un escribano que realizó mal el estudio de títulos al confeccionar dos escrituras de donación, ya que de haberlo hecho correctamente hubiera advertido la existencia de un copropietario no interviniente, quien luego acciona por nulidad y reivindicación (1740) .
2.2. Tareas notariales de documentación Son todas obligaciones de resultado. Algunos actos son previos a la documentación, como ser el deber de información que pesa sobre todos los profesionales, del cual los notarios no son excepción. El escribano debe informar sobre el contenido, legalidad y demás características o alternativas del acto que el requirente de sus servicios se propone realizar. Debe asimismo confeccionar el documento con todas las formalidades que exige la ley, incluidas las tributarias, conservar el protocolo y expedir las copias que le soliciten las partes. Tiene también la obligación de guardar secreto profesional de todos aquellos datos que no sean públicos, como, por ejemplo, el contenido de un testamento cerrado o el contenido de las tratativas que las partes han entablado con miras a un negocio. El escribano, además, debe revisar toda la documentación relativa al acto. Por ejemplo debe controlar que el nombre y apellido consignado en las certificaciones sea el correcto, así como los datos del inmueble. Responde el escribano que consigna equivocadamente el nombre de la sociedad vendedora en el certificado de anotaciones personales, que estaba inhibida para vender, y responde por los daños ocasionados a terceros acreedores de aquélla a raíz de la quiebra, dada la inexistencia de fondos en la quiebra. Ese error, aunque parezca "ínfimo", se juzgó que no debió pasar inadvertido, dada la diferencia de denominación entre la vendedora y la que por error figuraba en el despacho negativo de la inexistencia de inhibiciones informado por el Registro de la Propiedad (1741) . Otro deber que requiere sumo cuidado por parte del escribano es la revisación de los poderes cuando las partes concurren en representación de otra o, por ejemplo, cuando concurren con un poder irrevocable para escriturar. El escribano debe controlar no sólo la identidad de los mandatarios sino también que el acto pretendido entre dentro de las facultades del poder. Se ha juzgado que es responsable el escribano por no recabar la conformidad del donatario para una revocación de donación -que previamente había sido aceptada- pues se trata de una equivocación cuya responsabilidad no puede eludir (1742) .
2.3. Tareas de inscripción La labor del escribano no se agota en la redacción de las escrituras sino que también debe inscribirlas dentro del plazo de los certificados previstos en la ley 17.801Ver Texto (que confieren un plazo de quince, veintincinco o treinta días) para que el acto tenga prioridad. Estos certificados conocidos como "bloqueos" significan que durante ese tiempo el registro de la propiedad no asentará ningún embargo, o anotación preventiva de litis, por ejemplo, sobre el inmueble en cuestión. Si el escribano deja vencer ese plazo, no es que no pueda inscribir la escritura, sino que, si entraron embargos en el interín del vencimiento del certificado y la inscripción extemporánea, el gravamen le será oponible a su cliente. Asimismo para las escrituras traslativas el plazo es de 45 días (art. 5 Ver Texto , ley 17.801) y para hipotecas es de seis días (art. 3137 Ver Texto , Cod. Civ.) (1743) . Se ha juzgado que incluso cuando terceros no hubieran adquirido derechos sobre el inmueble igualmente procede la responsabilidad del escribano por la tardía inscripción de una escritura de compraventa, "si tal demora provocó en el adquirente zozobra y ansiedad con motivo de un negocio en gestión, para el cual se requirió un informe, que resultó infructuoso respecto de la real titularidad del inmueble" (1744) .
2.4. Fe de conocimiento El escribano tiene la obligación de identificar a las partes que concurren a celebrar un acto (arts. 1001 Ver Texto y 1002 Ver Texto , Cód. Civ.), diligencia que no se agota en la constatación de la identidad mediante el documento, porque lo que se exige es un juicio de certeza, que permita al escribano estar seguro de que no hay sustitución de personas o falsificación de instrumentos, para lo cual debe elegir los medios razonables a su alcance para procurar la correcta identificación de quien dice concurrir a su escribanía. En nuestra opinión, se trata de una obligación de medios, teniendo en cuenta la vida en las grandes ciudades donde el anonimato es la regla y donde el escribano conoce a las partes el día en que van a celebrar el acto (1745) . Sin embargo, se ha juzgado que la diligencia exigida para
obtener la fe del conocimiento no se agota en la exhibición de documentos, sino que el art. 512 Ver Texto exige al escribano extremar las precauciones cuando no conoce personalmente a las partes (1746) . La fe de conocimiento no sólo se extiende a los otorgantes, sino también a quien debe extender el consentimiento del art. 1277Ver Texto (1747) , para evitar que el cónyuge sea burlado en sus derechos. En la misma línea, el Supremo Tribunal de España (1748) ha dicho que "El notario tiene la ineludible obligación de identificar a los otorgantes o de asegurarse de su conocimiento por los medios complementarios legales, y de este modo no se le exime de ponderar y valorar en cada actuación todos los elementos identificadores que puedan tenerse en cuenta, lo que no se compagina con el automatismo y rutina profesional y dar por buena una identificación posterior en base a otra anterior, como aquí ha sucedido si aquélla no responde a conocimiento directo y si emplea los medios supletorios lo es bajo su responsabilidad. Cuando sucede que es inducido a error sobre la personalidad de los otorgantes por su actuación maliciosa propia o de otros, lo que no incurre es en responsabilidad criminal, ya que sólo se le exigirá cuando hubiera actuado con dolo, pero no está exento de la civil correspondiente...". También puede citarse un caso de nuestra jurisprudencia que condenó a un escribano por no extremar los recaudos para identificar a un supuesto compareciente, que permitió que se cancelara un usufructuo vitalicio sobre un inmueble, y se constituyera hipoteca por el mismo. En la parte más interesante para este trabajo el fallo dijo que: "medios supletorios que auxilien al escribano experto para brindar a la otra parte la seguridad de la identidad del otro contratante existen muchos: informes preliminares, audiencia personal a la que se cita so pretexto de boletas de impuestos, retenciones, etc., conversaciones acerca de la familia, el trabajo, las aficiones, como tantas maneras de explorar el alma humana. Y si no puede dar fe de dicho conocimiento, el escribano debe recurrir a la solución que le brinda el art. 1002 Ver Texto ..." (1749) .
2.5. Infracción de otros deberes También puede incurrir el escribano en otras responsabilidades, como por ejemplo cuando retiene dinero para pagar un impuesto en su carácter de agente de retención (responsabilidad tributaria), o sin que lo sea, en aquellos casos en que la retención se realiza para garantizar que la propiedad se venda libre de gravámenes y ello se descuenta del precio de venta. El incumplimiento de estos deberes genera obligación de responder por parte del notario. La extensión del resarcimiento está regida por las normas ordinarias de la causalidad como regla, y no por las chances frustradas, aunque en algunos casos pueda ser así. Los perjuicios serán también, en principio, materiales, pero no se excluye la reparación del daño moral. También responde el escribano cuando hace constar que un inmueble no tiene deudas fiscales cuando en realidad las tiene, pues configura una falta grave, que como tal debe ser sancionada (1750) . El escribano también es responsable del incumplimiento de otros deberes, como por ejemplo cuando es albacea (art. 3848 Ver Texto ), quien es "responsable de su administración a los herederos y legatarios, si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido sus intereses (art. 3869 Ver Texto )". También el escribano es responsable, cuando tenga en su poder o en su registro un testamento de cualquier especie que sea, si no da noticia a las personas interesadas cuando muera el testador (art. 3671 Ver Texto ).
(1728) La síntesis pertenece a BUERES, Alberto, "Responsabilidad de los escribanos", Código Civil y Normas Complementarias..., cit., p. 722. (1729) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 522; TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad notarial por omisión de los procedimientos inscriptorios de actos que requieren publicidad", JA 1982-IV-42; BUERES, Alberto, "Responsabilidad de los escribanos", cit., p. 732; ORELLE, José M. "Responsabilidad civil del escribano", Código Civil y Normas Complementarias..., p. 785. La Corte Suprema, a su vez, ha dicho: "se lo puede definir como un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos vinculados al comercio jurídico privado dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad de éste como normalmente la exterioriza a través de sus órganos", (Corte Sup, 18/12/1994, "Vadell, Jorge F. v. Provincia de Buenos Aires" [J 60003373], ED 114-217). (1730) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 528. (1731) BUERES, Alberto, "Responsabilidad civil de los abogados", cit., p. 741.
(1732) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 791, nº 1859. (1733) Así se resolvió que si bien la responsabilidad es objetiva y genérica, el escribano titular no responde de los daños causados por el escribano adscripto como la fe de conocimiento. (C. Nac. Civ., 16/2/1995, "Filgueira, Carlos J. v. Figueroa, Julio C." [J 962131], LL 1996-B-54, con comentario de GIRALT FONT, Jaime, "Responsabilidad del escribano titular por la actuación de su adscripto", LL 1996-B-55). (1734) BUERES, Alberto, "Responsabilidad civil de los escribanos", cit., p. 763. (1735) COMPIANI, M. Fabiana, "Responsabilidad civil de los notarios", Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, cit., p. 1654. (1736) Por haber citado al Colegio como mero administrador del Fondo, se rechazó una demanda en su contra. (C. Nac. Civ., sala M, 13/10/2004, "Heugas, Silvia E. y otro v. G. B., S. y otros" [J 35001189] LL 2005-A11/1/2005 (1737) ORELLE, José M. "Responsabilidad civil del notario", cit., p. 823. (1738) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 532. (1739) Para Bueres se trata de un deber inexcusable, lo que compartimos, atento el texto claro del art. 23 Ver Texto de la ley 17.801, por ejemplo, De acuerdo también en el carácter de obligación de resultado del estudio de títulos: C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 24/4/1996, "Cerín, Juan y otros v. Sucesores de Gregorio Ansalas", JA 1997-II-317 [J 972072]. (1740) C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 24/4/1996, "Cerín, Juan y otros v. Sucesores de Gregorio R. Ansalas", JA 1997-II-317 [J 972072]. (1741) C. Nac. Civ., sala C, 25/8/1999, "Expósito, María E. v. Echalecú Goyeneche, Alberto E. y otros", JA 2000-II-269 [J 20001428]. (1742) C. Nac. Civ., sala M, 27/3/2002, "Martínez, Antonia M. v. Clementi, Luis H. y otros" Ver Texto , JA 2002-IV-síntesis. (1743) Así se condenó a un escribano que no inscribió en tiempo un mutuo hipotecario, sino que además el deudor resultó ser un impostor. C. Nac. Civ., sala M, 13/10/2004, "Heugas, Silvia E. y otro v. G. B., S. y otros" [J 35001189], LL 2005-A-11/1/2005. síntesis. 20004023].
(1744) C. Nac. Civ., sala F, 17/4/1995, "Giaimo, Carlos v. Argello, Jorge" Ver Texto , JA 1997-III(1745) C. Nac Civ., Sala C, 13/4/2000, "Edificio Olazábal SRL v. C., A. M.", JA 2000-IV-393 [J
(1746) C. Nac. Civ., sala D, 15/3/1999, "Otero de Alfano, Nélida E. v. Gaozza, Alberto R.", JA 2000III-511 [J 20002794]. 20001335].
(1747) C. Nac. Civ., sala K, 18/10/1999, "Peña, Sara v. Vallaza, Emilio", JA 2000-II-479 [J (1748) STS del 5 de febrero de 2003. (1749) C. Nac. Civ., sala J, 28/8/1998, "Milesi, Marta S. v. Merovich, Ricardo y otros", JA 1999-I-356. (1750) Sup. Corte de Mendoza, sala 1ª, 21/6/1995, "Santos, Arturo" Ver Texto , JA 1999-IIIsíntesis.
IV. LA RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO Puede decirse sin lugar a dudas que, tanto en nuestro país como en el mundo occidental, la responsabilidad médica es el campo de la responsabilidad profesional que más se ha desarrollado, y que hasta podría decirse que hablar de responsabilidad profesional es casi lo mismo que hablar de mala praxis médica. La profesión médica es la que más demandas registra, lo que nos obliga a realizar un análisis detenido en esta parte del capítulo. La medicina, al igual que otras profesiones, se ejerce bajo la forma de monopolio. No todo el que quiera puede practicar la medicina el tiene un título habilitante. Ejercer la medicina sin título es un delito previsto y penado en el Código Penal (1751) , y es la única profesión a la que se le dedica un artículo aparte, lo que se explica por la gravedad de las consecuencias. Aquel que practica la medicina en forma ilegal comete un delito, así no cause daño. Si lo causa, no incurre en responsabilidad profesional, sino delictual, no aplicándose entonces la distinción entre obligaciones de medios y de resultado.
1. Concepto de ejercicio de la medicina La ley es la encargada de definir qué se entiende por ejercicio de la medicina y quiénes pueden hacerlo. La ley 17.132 Ver Texto , de ámbito restringido a la Capital Federal, pero de gran valor pedagógico pues todas las provincias la han adoptado, con ligeras modificaciones, como su ley local, define como ejercicio de la medicina en su art. 2 Ver Texto : "anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas; el asesoramiento público o privado y las pericias que practiquen los profesionales comprendidos en el art. 13 Ver Texto ". El ejercicio de la medicina se reserva exclusivamente a médicos, médicos cirujanos o doctores en medicina; se entiende por ellos: a) los que tengan título válido otorgado por universidades nacionales; b) los que tengan título otorgado por una universidad extranjera y lo hayan revalidado en una universidad nacional; c) los que tengan título otorgado y que en virtud de tratados internacionales hayan sido habilitados por universidades nacionales; d) los profesionales de prestigio internacional reconocido, que estuvieran en tránsito en el país y fueran requeridos en consultas sobre asuntos de su exclusiva especialidad; e) los profesionales extranjeros contratados por instituciones públicas o privadas con finalidades de investigación, asesoramiento, docencia; g) los profesionales extranjeros refugiados en el país debidamente habilitados. La definición dada abarca sólo a lo más genérico, porque excedería esta obra referirnos a los demás profesionales del arte de curar como especialistas médicos, anestesistas, odontólogos, radiólogos, y a los llamados colaboradores de la medicina y odontología como, por ejemplo, kinesiólogos y terapistas, enfermeros, mecánicos dentales, auxiliares de radiología, auxiliares de psiquiatría, auxiliares de anestesiología, ópticos técnicos. Para sintetizar podemos decir que la medicina es una actividad profesional, que, normalmente, tiene por objeto el cuerpo humano y que su finalidad es proteger el sagrado bien de la salud, lo que le confiere un innegable carácter social que justifica los fuertes controles estatales a que está sometida. Lo que distingue a la responsabilidad civil en que puede incurrir un sujeto que tiene el título de médico, es que precisamente se trate de la responsabilidad por un acto médico o actividad médica. Los actos que el médico realice fuera del ejercicio de su profesión, se rigen por las reglas comunes. El acto médico consiste en aquella "prestación o actividad profesional que persigue, conforme a la técnica o arte correspondiente -la llamada lex artis ad hoc-, un efecto terapéutico o de curación de un enfermo o más genéricamente la promoción de la salud" (1752) , o, más simplemente, el acto médico es aquella "actuación directa o indirecta que recae sobre un cuerpo humano realizada por un médico en el ejercicio de su propia profesion..." (1753) . Las clases más comunes de actos médicos son: a) Prevención: es el acto encaminado a adoptar las medidas que conduzcan a evitar el nacimiento de una enfermedad o el avance o agravamiento de una ya declarada, b) Diagnóstico: consiste en determinar la natualeza de una enfermedad sobrevenida al paciente mediante examen de sus signos o síntomas, c) Prescripción o indicación terapéutica: es lo que tiene lugar cuando el médico receta un determinado remedio o aconseja una medida a tomar, p. ej. bajar de peso, hacer gimnasia, tomar vacaciones, d) Tratamiento: es la ejecución de la acción idónea para el logro del acto médico en su conjunto. Puede ser un simple acto a cargo del paciente, como es tomar una pastilla y guardar reposo, o puede tratarse de una complicada cirugía realizada por un calificado equipo médico, e)Rehabilitación: consiste en habilitar un órgano o miembro del cuerpo, a su antiguo y natural estado de vuelta a la normalidad. No siempre es llevada a cabo por el médico, sino que a veces se limita a prescribirla dejando en manos de otros profesionales más idóneos la realización concreta, f) Otros actos médicos: entre los cuales podemos mencionar a la experimentación en seres humanos. Según su finalidad, el acto médico se puede clasificar en a) acto médico asistencial, de curación o de necesidad: es el acto típico en el que se trata con un verdadero enfermo, b) acto médico voluntario o de satisfacción: en estos casos el paciente no tiene afectada su salud, sino que busca un mejoramiento de su cuerpo. Es el caso usual de las cirugías estéticas o de ciertas operaciones como la vasec-tomía. La doctrina española suele hablar en el caso primero de paciente y en el segundo de clientes o usuarios. En el primer caso se trataría de una obligación de medios y en el segundo de una de resultado.
2. Deberes del médico En las relaciones entre médicos y pacientes surgen obligaciones a cargo de ambas partes. En primer lugar enfocaremos nuestra atención en los deberes del médico, cuya inobservancia suele ser la razón de su responsabilidad. Los deberes del médico constituyen lo que la doctrina llama lex artis, que consiste en "aquel criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte médico-, que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del actor, y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos- estado o intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria -para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica requerida..." (1754) . Otros autores la definen como "la aplicación de las reglas generales - médicas a casos iguales o parecidos, o la actuación conforme al cuidado debido" (1755) . La lex artis no es un concepto inmutable, sino que varía de acuerdo con las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Por eso la sola violación de la lex artis, no hace surgir automáticamente la responsabilidad sino que es además necesario un específico factor de atribución. En una apretada síntesis puede decirse que el médico tiene los siguientes deberes:
2.1. Atender al paciente El médico, en principio, es libre de asistir o no al enfermo. Sin embargo, ello no es así cuando se pone en riesgo la salud del paciente, lo que puede suceder en casos de emergencias o cuando no hubiere otro médico disponible. Es la situación prevista en la ley 17.132, art. 19 Ver Texto , inc. 2ø, que dice que el médico debe asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente. A su vez el art. 8ø Ver Texto del Código de Ética dispone que los médicos deben atender a un llamado, sin posibilidad de negarse, únicamente en los casos siguientes: 1) Cuando no hay otro facultativo en la localidad en la cual ejerce la profesión y no existe servicio público; 2) Cuando es otro médico quien requiere espontáneamente su colaboración profesional y no existe en las cercanías otro, capacitado para hacerlo; 3) Casos de suma emergencia o de peligro inmediato para la vida del enfermo(1756) . 4) Cuando ya ha comenzado la atención y es imposible detenerla sin causar un daño al paciente sin incurrir en abandono. Destacamos que la obligación de atender correctamente al paciente subsiste hasta que se encuentra recuperado, lo que comprende el delicado período denominado posoperatorio o posquirúrgico. Por ejemplo, un médico es responsable si con posterioridad a una operación cesárea, dejó restos membranosos en el útero que provocaron infección y posterior ablación. La presencia de restos no es por sí demostrativa de mala praxis, sino de la falta de control posterior a la operación, en lo que se conoce como posoperatorio patológico (1757) .
2.2. Actuar con diligencia El objeto del contrato médico es la actuación con diligencia, esto es con observancia de las reglas de la ciencia médica. El médico está obligado a hacer todo lo que esté a su alcance para lograr la curación o mejoría del paciente. Para eso debe conocer el estado de la ciencia, es decir, además de lo aprendido en la Facultad de Medicina, debe aplicar el conocimiento médico disponible hasta el momento, como ser obras científicas, publicaciones de revistas, conclusiones de congresos, jornadas, seminarios, cursos de especialización, que fueren exigibles a un buen médico, o médico promedio de sus mismas características. En la mayoría de los casos lo que marca el nivel de diligencia a exigir para el médico es el estado de la ciencia, por lo que, por ejemplo, no es negligencia elegir entre dos tratamientos científicamente aceptados uno quirúrgico y otro incruento (1758) . También debe observar todas las reglamentaciones administrativas o legales que se le impongan, tales como denunciar heridas de bala o ciertos tipos de maltrato.
Dentro de la diligencia observable, el médico tiene prohibido prometer la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles (art. 208 Ver Texto, inc. 2ø), o (ley 17.132, art. 20 Ver Texto , inc. 1ø), "anunciar o prometer la curación fijando plazos"), "anunciar o prometer la conservación de la salud" (id., inc. 2ø). Es parte también de la diligencia exigible la observancia de las normas éticas que rigen la profesión (1759) . En el país se utilizan los siguientes: 1) Código de Ética dictado por la Confederación Médica Argentina (COMRA) del año 1955; 2) Manual de Ética y Deontología del Cirujano de la Asociación de Cirugía, de 1996, 3) Código de Ética para el Equipo de Salud de la Asociación Médica Argentina del año 2001; 4) Código Internacional de Ética Médica, 5) Declaración de Principios Éticos del Mercosur (1995). Observar toda la diligencia exigible y posible, por más que el paciente no se cure por el alea terapéutico, es considerado pago en el contrato médico. El médico, cumple,paga, con la observancia de la lex artis de su profesión, porque lo que acostumbra a suceder es que el paciente se cura cuando el médico así procede.
2.3. Informar al paciente El paciente debe saber qué enfermedad tiene (diagnóstico), cuál es el tratamiento adecuado, cómo quedará después, existencia de vías alternativas de tratamiento; o si su dolencia no tiene cura, cuánto tiempo le queda de vida o de qué forma puede sobrellevar adelante su padecimiento si no es mortal. El deber de información al paciente tiene varias finalidades (1760) : a) terapéutica: porque al conocer su enfermedad y los riesgos a que está expuesto, el paciente ayuda e influye en su propia curación; b) humanitaria: conocer el propio estado de salud es un derecho humano, algo que no puede ser negado a nadie, salvo que no desee conocerlo o que su conocimiento pueda ser tan perjudicial que es mejor sacrificar ese derecho para conseguir el objetivo último que es la salud, c) legal: ya que la inexistencia de información viciaría el consentimiento tal como veremos más adelante. La obligación de informar se vincula normalmente con el consentimiento informado, pero la obligación de informar es incluso más amplia porque abarca situaciones en las cuales el paciente no está enfermo, como, por ejemplo, todas las cuestiones de salud reproductiva en las cuales el médico está obligado a informar. Una información equivocada, v. gr., en diagnosticar una enfermedad en vez de otra, acarrea responsabilidad, aunque el paciente sufra únicamente daño moral, (por ejemplo, el anatomopatólogo que informa, culposamente, a su paciente que padece un tumor maligno cuando en realidad es benigno (1761) , o diagnostica como cáncer muy agresivo -liposarcoma de células redondas- no descartando la amputación de una pierna, lo que en realidad era un lipoma con granuloma gigantocelular(1762) ). También acarrea responsabilidad el no informar sobre la existencia de alternativas quirúrgicas por las que podría optar el enfermo (1763) . La información permite que el paciente ejercite una serie de derechos personalísimos relacionados con sus ideales, su libertad, creencias religiosas, integridad física o psíquica. El fundamento de este deber está en el ya señalado desnivel cosgnoscitivo o asimetría de conocimientos que existe entre el paciente y el facultativo. Al informar, el médico al paciente, esta desigualdad y desequilibrio se morigera, y el paciente dispone de una herramienta de control para limitar el poder del experto(1764) . No sólo es éste el fundamento de la obligación de decir la verdad al paciente, sino que atañe a toda la profesión médica, porque refuerza la confianza que debe tener el paciente para con su médico: "Si a los pacientes continuamente se les miente o se los informa mal o se los engaña, entonces se contamina el contexto de la práctica de la medicina. Se desacredita a toda la profesión" (1765) . Este deber no está expresamente regulado por ninguna norma específica (1766) . Sin embargo, la obligación ha sido consagrada en algunas normas como la ley 23.798, art. 8 Ver Texto , que impone al profesional que detecta que su paciente tiene sida o presuma que puede tenerlo, informar sobre las formas de contagio, formas de transmisión, precauciones a tomar para no transmitir el virus a terceros, y sobre los derechos a recibir asistencia. La ley 24.193 sobre trasplantes, en el art. 13 Ver Texto , dice que el médico debe informar a cada paciente y a su grupo familiar de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante, sus secuelas físicas y psíquicas, ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como de las posibilidades de mejoría que, verosímilmente, pueden resultar para el receptor. La ley de salud reproductiva 25.673 Ver Texto y todas las normas provinciales que se dictaron, tienen como común denominador que están dirigidas a la prevención de enfermedades de transmisión sexual, enfermedades reproductivas y planificación de embarazos. La ley es sumamente ambiciosa pero, en lo tocante a este trabajo, diremos que impone al prestador de salud que es consultado, la obligación de
informar sobre métodos anticonceptivos naturales y artificiales aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación. La información debe relacionarse con el uso de los métodos existentes, "condiciones para su empleo, beneficios y perjuicios que pueda tener cada uno de ellos, el tratamiento que debe seguir el paciente antes, durante o con posterioridad al uso, las contraindicaciones, los efectos adversos, los plazos para su utilización, los riesgos, los porcentajes de eficacia, etcétera. Asimismo esta información se complementará en cada caso particular con el asesoramiento en cuanto a cuál de ellos es el que aconseja para el paciente y los motivos por los cuales lo hace" (1767) . El deber de informar se extiende también a las prótesis o materiales a implantar, incluso en el caso de cirugías estéticas (1768) . El déficit informativo acarrea responsabilidad según las reglas ordinarias de la causalidad. Así, por ejemplo, un famoso caso español, en que se practicó una vasectomía (1769) , el médico tratante no informó que existe entre un 1% y 0,6% de recanalizaciones espontáneas, las que pueden tener lugar normalmente hasta seis semanas después de la operación, aunque se han reportado casos diecisiete meses después. Los que se realizan una vasectomía deben en este período recurrir a otros métodos anticonceptivos. En este caso el médico no informó de tal circunstancia a su paciente, quien reanudó la actividad sexual con su esposa, la que quedó embarazada. Sin embargo, en otro caso se juzgó que el médico no debe informar de un síndrome que se presenta en el 2% de los pacientes operados de cataratas, respecto del que todavía la ciencia no ha podido establecer con certeza la etiología (1770) .
2.4. Obtener el consentimiento informado La doctrina del consentimiento médico se inicia con un famoso caso estadounidense: "Schloendorff s. Society of New York Hospital" (1771) , cuyo holding decía que todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a decidir qué es lo que se hará con su propio cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que opere sin consentimiento de su paciente. La razón de ser está en lo que se denomina criterio antipaternalista del acto médico, en el cual el médico ya no decide como un buen padre lo que es mejor para su hijo, sino que es el propio paciente, en uso de libertad de autodeterminación quien lo hace, incluso en contra suyo. Se define al consentimiento informado como "la declaración de voluntad de un paciente quien luego de recibir información suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse al procedimiento" (1772) . La ley española 41/2002 (1773) tiene una definición mejor aún en el art. 3: "...conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud". Es tan importante en la actualidad el consentimento informado que, por ejemplo, en España, el Tribunal Supremo ha declarado que el consentimento informado es un "derecho humano fundamental" (1774) y la Carta Europea de Derechos Humanos 2000/C/364/01 dispone que en la medicina deberá respetarse "el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate". La ley 17.132, art. 19 Ver Texto , dice: "Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: ...3ø) respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz". El consentimiento está ligado, como se ve, a la obligación de informar que pesa sobre el médico. Entre lo que debe informarse está la descripción del tratamiento, su naturaleza (diagnóstica o terapéutica), su carácter invasivo o experimental, tipo de anestesia, lugar, horario, costo, derecho a solicitar una segunda opinión, beneficios de la operación, estado de la ciencia, riesgo-beneficio de la operación, posibles complicaciones; molestias y efectos secundarios posibles. Sin embargo, es respecto de los riesgos quirúrgicos que el consentimiento presta mayor utilidad. El paciente es quien debe decidir si corre o no los riesgos que la operación implica. Para eso debe informársele sobre la naturaleza y magnitud del riesgo (1775) , por ejemplo, pérdida de sensibilidad en una parte del cuerpo, muerte, disminución o pérdida de un sentido; posibilidad de que el riesgo se materialice (hay pacientes de alto riesgo, que pueden morir en la operación) (1776) . También son importantes las alternativas médicas, como por ejemplo cirugía laparoscópica o convencional para extracción de un cálculo de vesícula (1777) ; o, en algunos casos, la posibilidad de recurrir a las llamadas medicinas alternativas, como ser la homeopatía o la acupuntura, siempre y cuando éstas existan. Finalmente el médico debe ser muy cuidadoso en ilustrar al paciente sobre lo que sucederá si no se somete al tratamiento u operación.
El consentimiento informado se caracteriza por (1778) a) Ser informado: si bien parece una verdad de perogrullo, es conveniente hacer notar que no sólo la falta de información, sino la que es insuficiente o incomprensible, vicia el consentimiento dado, b) Libre: como todo consentimiento no debe estar afectado de vicios. Su naturaleza es la de ser un acto jurídico, por lo que se aplican las reglas generales, debiendo tener el acto intención, discernimiento y libertad, c) Voluntario: ídem anterior, d) Previo: esto es muy importante ya que el consentimiento informado siempre debe ser efectuado en forma previa a la práctica médica o incluso en forma coetánea. Si la manifestación es posterior no hay, propiamente, consentimiento sino más bien renuncia a reclamar los daños ya padecidos, e) Alcance: el consentimiento debe comprender todo lo que se ha dicho en los párrafos anteriores, en especial la toma de conciencia de los riesgos a que se expone el paciente. Siendo el consentimiento un acto jurídico unilateral de suma trascendencia, se aplica la teoría general de los vicios de los actos jurídicos. La expresión del consentimiento puede estar viciada por (1779) : a) presiones médicas, técnicas o administrativas, b) falta de información adecuada o comprensible, c) se haya expresado en un documento en blanco, d) se haya dado bajo el amenaza de dar el alta cuando el paciente está internado, e) cuando existiendo alternativas, no se las hayan informado al paciente, f) cuando el paciente haya sido obligado a decidir con apuro innecesario o en un estado emocional de gran perturbación. Con qué criterio se mide lo que debe informarse es también una cuestión difícil de resolver. Vázquez Ferreyra menciona que en Estados Unidos, se utlilizan tres tests: 1) el del médico razonable, ya prácticamente abandonado, 2) el de la persona razonable que tiene en cuenta lo que un paciente común desearía conocer antes de someterse a la operación, y 3) el criterio subjetivo, en el que el Juez pregunta al paciente qué es lo que desearía haber conocido (1780) . Nos parece que el segundo criterio es el que más se adaptaría a nuestro derecho.
2.4.1. Personas que deben otorgarlo El consentimiento debe ser brindado, en principio, por el paciente. Esto supone que la persona sea capaz. Si la persona está inconsciente o privada de razón no hay mayores problemas, porque el consentimiento será prestado por el representante legal o el familiar más cercano en ese momento. Pero ¿se requiere la capacidad civil, la mayoría de edad, 14 años o 10 años? Los autores no se atienen al concepto riguroso de la ley sobre capacidad, y distinguen entre capacidad y competencia (1781) . La capacidad es un concepto jurídico, la competencia, bioético. Una persona privada momentáneamente de la razón es capaz y sin embargo incompetente para tomar decisiones sobre su propio cuerpo. "Así por ejemplo una persona con incapacidad jurídica absoluta (un demente declarado en juicio) puede sin embargo tener el discernimiento suficiente para participar en la toma de decisiones atinentes a su salud. A la inversa, un menor de edad para la legislación vigente, y por lo tanto incapaz ´absoluto´ (impúber) o ´relativo´ (púber), puede ser ´competente´ en mayor o menor medida, atendiendo a su desarrollo psíquico y emocional, en otras palabras, de acuerdo a su grado de ´madurez´... Es por lo tanto necesario tener en cuenta esta diferencia, y no confundir ´capacidad jurídica´ con ´competencia´ en sentido bioético aunque en la generalidad de los casos, de hecho, ´capacidad´ y ´competencia´ pueden coincidir" (1782) . El mismo concepto aplican los jueces de Familia, cuando escuchan a los menores respecto del padre con que quieren convivir en casos de divorcio.
2.4.2. Forma La información debe ser brindada en un lenguaje comprensible al paciente, el que en la generalidad de los casos será un profano absoluto en la materia. No hay formalidades prescriptas especiales, por lo que es un acto de formas libres. Puede ser verbal, o por signos inequívocos, como ser presentarse con todos los análisis y estudios que el médico le pide para realizar la operación (1783) , o un operario al que se había amputado un dedo accidentalmente en su trabajo y se presentó con las falanges seccionadas en el sanatorio y firmó un convenio de honorarios (1784) . Pueden utilizarse medios audiovisuales como ser dibujos, películas o grabaciones. De todos modos la forma más común y más aconsejable para ambas partes es la escrita, porque evita problemas de prueba. Sólo para los casos de operaciones mutilantes es preceptiva la forma escrita, pero es una forma ad probationem y no ad solemnitatem (1785) , porque el acto puede probarse por otros medios. No necesariamente la información y el consentimiento deben ser brindados por el médico tratante, sino que puede delegarse esta tarea en otro colega o en un auxiliar con conocimientos específicos. La práctica, no obstante, en los sanatorios argentinos es que el consentimiento se llene ante un administrativo de la sala de ingreso o admisión, lo cual le resta gran valor al momento del juicio (1786) ,
porque se asemeja bastante a un contrato de adhesión. También es muy usual la utilización de formularios (1787) o documentos informáticos que no siempre respetan la particular dolencia del paciente en cuestión, y luego acarrean dificultades a la hora de intentar valerse de él. La mención en la historia clínica de que se informó debidamente y se requirió el consentimiento también tiene valor. El consentimiento informado puede asimismo ser manifestado anticipadamente, bajo la forma de un testamento vital o de mandato de autoprotección, como fue decidido por las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Rosario, en 2003 (1788) .
2.4.3. Excepciones No siempre es necesario requerir el consentimiento informado del paciente. Los casos más comunes son los siguientes: a) Urgencia o emergencia, por ejemplo, si el estado del paciente aconseja una intervención inmediata que acarreará, si no se hace mayores problemas al paciente. Es a la vez una circunstancia de estado de necesidad y de ejercicio de un derecho por parte del médico, siendo ambas excluyentes de la antijuridicidad de la conducta del médico. b) Renuncia. El paciente así como es dueño de decidir, lo es también de confiar ciegamente en su médico, o de prefierir concurrir a la operación sin saber los riesgos. Es aconsejable que el médico haga constar documentadamente esta circunstancia. c) Consentimiento implícito. Tiene especial utilidad para las complicaciones quirúrgicas, o para aquello que los médicos siempre repiten: solamente se sabe cómo está el paciente cuando se abre o "destapa" el cuerpo. Quiere decir que se consideran incluidas en el consentimiento, todas aquellas prolongaciones de la práctica autorizada que sean médicamente aconsejables (1789) . d) Privilegio terapéutico. El médico tiene como principal misión procurar la curación de su paciente. Por ello puede evitar requerir el consentimiento en forma total o parcial, si ello conspira contra ese objetivo, es decir, si el conocimiento preciso de la dolencia y el tratamiento por parte del paciente, hace que reduzca sensiblemente la posibilidad de mejoría (1790) . Tiene especial aplicación por ejemplo, en pacientes depresivos, ansiosos, de avanzada edad, o que hayan sufrido la pérdida de algún familiar por la misma enfermedad. Para decidir qué informar al paciente, el médico debe realizar un juicio clínico, que él está en mejor condición que nadie de hacer, lo que hace que la verdad que transmite u oculta a su paciente, se transforme en una verdad clínica, que ya no coincide con la verdad objetiva, sino que es circunstancial, contextual, personal, comprometida (1791) .
2.4.4. Extensión del resarcimiento por omisión del consentimiento Ahora bien, cuando se omite recabar el consentimiento, ¿qué daños se indemnizan? La respuesta debe ser dividida en tres partes. Si la operación o práctica tiene resultado positivo, lo único que podría intentar el paciente es que se le indemnicen los daños por la lesión a su derecho a la autodeterminación (1792) . No habiendo daño a la salud, seguramente la condena será casi simbólica, salvo que el paciente efectúe una clara demostración de lo mucho que le afectó que lo curaran sin su consentimiento. En este tipo de casos es donde se ve con pureza el daño por falta de consentimiento informado, pues es el único daño que existe, ya que la salud se ha restablecido. La afirmación que acabamos de hacer puede ser criticada si se afirma que, aunque la persona quede en perfecto estado de salud, no le es indiferente, cómo obtuvo esa salud, y que no haber respetado sus deseos le ocasiona al menos un grave padecimiento moral. Es el caso de las personas que por religión tienen prohibido transfundirse: aunque la transfusión de sangre les haya salvado la vida, podrán alegar que preferirían haber muerto a violar sus sagradas creencias. Pero si hay daños, y éstos suceden por culpa del médico, la cuestión no ofrece mayores problemas. Indemnizará los daños en la medida de su culpa, a lo que se acumulará una suma en concepto de daño a la facultad de autodeterminación. El problema más importante surge cuando los daños se producen en el paciente, cuando el riesgo que conlleva natural o estadísticamente la operación se materializa, pero no hay culpa del médico, ya sea por caso fortuito o porque el profesional ha observado la total diligencia. En esos casos si hubiera habido consentimiento el médico no sería responsable. ¿Es responsable el médico por todos los perjuicios sufridos por la sola razón de no haber requerido el consentimiento -o por no poder probarlo-? Una primera teoría es la de asunción de riesgos por parte del cirujano, que hace responder por su culpa inicial
de todos los perjuicios que se deriven de ello. Es sumamente extensa y no la compartimos. Otra, que nos parece más aconsejable, es el criterio estadounidense de la doble prueba de causa (double test of causation) que consiste en que primero debe averiguarse si ese concreto paciente habría autorizado la intervención de haber tenido toda la información, y si la respuesta es la negativa del consentimiento, realizar una segunda constatación sobre lo que habría decidido una persona razonable en las mismas circunstancias(1793) . Es decir, no sólo quedarnos con la prueba de cuál hubiera sido la actitud de ese determinado paciente como sugiere Vázquez Ferreryra (1794) , sino además investigar qué hubiera hecho otra persona para prevenir abusos, para lo cual tiene vital importancia la inexistencia de alternativas válidas dada la gravedad del paciente (1795) . La jurisprudencia francesa se ha orientado también en este sentido limitativo, "cuando el estado de salud del paciente requería una intervención peligrosa y no había otra alternativa terapéutica, no resulta un daño de la culpa del médico que no informó al paciente" (1796) . Lo mismo ha resuelto la jurisprudencia española, en un caso en que un paciente sufrió perforación de colon como consecuencia de una intervención quirúrgica de endometriosis mediante video laparoscopía, pues el riesgo no sólo era propio de esta intervención sino general a otras intervenciones y además la gravedad de la paciente no admitía alternativa (1797) .
2.5. Permitir una segunda opinión El médico de acuerdo con el Código de Ética para el Equipo de Salud tiene la obligación de permitir al paciente una segunda opinión o consulta médica para ratificar, confirmar el diagnóstico y métodos sugeridos de curación (1798) . El médico, incluso en casos complicados, debe sugerir al paciente que así lo haga y hacerlo constar en la historia clínica. En caso de desacuerdo con la opinión de su colega, puede solicitar una tercera opinión o dejar al paciente en libertad de elección. Se sobreentiende que todo esto es siempre y cuando no se trate de casos de urgencia.
2.6. Guardar el secreto profesional El secreto profesional consiste en una medida de protección de la intimidad del paciente, y está impuesto por la necesidad de que el profesional tenga todos los elementos de juicio para saber el origen y la posible curación de la dolencia. El paciente, por su parte, debe saber que los labios del médico están sellados y que lo que le diga lo que el médico descubra, aunque el paciente lo oculte, no podrá ser revelado a nadie. Es un deber tan viejo que está contenido en el juramento hipocrático: "Todo lo que viere u oyere en el ejercicio de mi profesión o fuera de ella en la vida común lo consideraré como un secreto..." El secreto brinda al paciente no sólo la confianza para contar todo lo atinente a su enfermedad al médico, sino que le otorga una clara garantía legal para el caso de incumplimiento. La violación del secreto profesional está tipificada en el Código Penal como delito, art. 156 Ver Texto ("teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa"). Es definido como "la obligación que tiene el médico de respetar el derecho a la intimidad de sus pacientes, guardando secreto e impidiendo la divulgación de lo que se enterare sobre la vida de los mismos cuando actuare como médico, o por el hecho de ser tal" (1799) . La obligación del médico se extiende no sólo a familiares o amigos del paciente, sino que no debe revelar la identidad de su paciente a otros colegas, ni siquiera en eventos científicos. En los casos de equipos o grupos médicos, la obligación pesa sobre todos los que conocen la información confidencial (1800) . Pero el secreto profesional no es absoluto. Por ejemplo, en los casos de sida la reglamentación de la ley 23.798 Ver Texto (decreto 1244/1989, art. 7 ) autoriza al médico bajo su responsabilidad a informar al cónyuge o pareja del infectado sobre la posibilidad de contagio. El deber de guardar secreto también cede en algunos casos: a) cuando el Juez releva al médico del deber y le impone el de prestar testimonio, b) Cuando el médico es demandado por el propio paciente o sus familiares, c) Cuando el paciente lo consiente expresa o tácitamente, d) Por razones de salud pública, (epidemias, enfermedades nuevas) e) Por razones científicas. Sin embargo en los dos últimos casos, el médico debe tener extrema precaución de no revelar los nombres de sus pacientes o cualidades personales que permitan su fácil identificación. Así, en las publicaciones científicas se utilizan iniciales o seudónimos. Con respecto a los psiquiatras se plantea el interrogante cuando conocen que una persona planea matar a otra persona o piensa en suicidarse. ¿Debe o no avisar a la supuesta víctima o a los familiares? Al primer interrogante la Suprema Corte de California decidió en el célebre caso "Tarasoff v. Regents of University of California"(1801) , que: "Los terapeutas que saben o debieron conocer la peligrosidad de un paciente respecto de terceras personas identificables tienen el deber de tomar todas las medidas
necesarias para proteger a las potenciales víctimas". La jurisprudencia pronto extendió la obligación a personas fácilmente identificables y a casos de amenazas no concretas (1802) , lo que motivó la intervención legislativa a fin de limitar la obligación a víctimas identificadas o razonablemente identificables. En los casos de intento de suicidio el médico tiene la obligacion de promover la internación del paciente y de avisar a los familiares.
2.7. Denunciar Otra excepción al secreto profesional es la obligación que tiene el médico, como cualquier persona, de denunciar todos los delitos de acción pública que llegaren a su conocimiento en ocasión o con motivo del ejercicio de su profesión (art. 177 Ver Texto , inc. 2, Código Procesal Penal de la Nación). Esta obligación es muy rigurosa en los hospitales públicos donde los médicos son considerados, además, funcionarios públicos. En virtud de esta obligación, los médicos están obligados a denunciar, por ejemplo, los casos de heridas de bala, o violencia familiar. También tienen los médicos obligación de denunciar los casos relacionados con sida en virtud del art. 10 Ver Texto de la ley 23.798. La obligación de denunciar los casos de violencia familiar establecida en la ley 24.417, art. 2 Ver Texto , y en la ley 6518 Ver Texto de la provincia de Tucumán no entra en colisión con el secreto profesional, porque "el secreto profesional en términos de violencia familiar protege sólo al victimario o autor, quien se vería perjudicado ante la revelación de los hechos [...] pero dado el interés superior y público que tiende a la protección psicofísica de menores, discapacitados, ancianos e incapaces, el obligado a guardar secreto se ve relevado de dicha obligación" (1803) . La ley nacional -entienden los autores- prevé tácitamente el relevo del secreto profesional en función de la obligación legal de denunciar, en cambio, la ley 6518 Ver Texto de Tucumán es aún más clara, pues el relevo es expreso en el art. 4 Ver Texto . Ahora bien, la cuestión que presenta interés en nuestro tema es cuál es la consecuencia para el profesional que omite denunciar el delito de violencia familiar desde la óptica de la responsabilidad civil, al margen de las sanciones administrativas o éticas que le puedan corresponder. La cuestión no es simple porque el médico no es autor de las lesiones ni de la violencia que cause el familiar; pero supongamos que por no denunciar lo que son hoy golpes o un simple abuso, luego se transforma en homicidio o violación, ¿responde el médico por la violación o el homicidio, del cual no es autor, pero que quizás su denuncia oportuna podría haber evitado? La puesta en conocimiento de las autoridades exime al médico, aunque éstas se limiten a tomar conocimiento y no darle trámite por exceso de trabajo. No hemos encontrado casos en la jurisprudencia nacional, pero sí existe un leading case, fallado por la Suprema Corte de California, "Landeros v. Flodd", de 1976, en el que se decidió que el médico responde de todas las consecuencias del maltrato si omitió la denuncia a la que estaba obligado. Aquí una niña de once meses fue devuelta a sus padres después del examen médico, pese a que mostraba evidentes signos de maltrato, consistentes en fracturas y laceraciones inexplicables. Luego de la entrega, y por no haber formulado denuncia, la Corte responsabilizó al médico por el daño cerebral sufrido con posterioridad (1804) .
2.8. Documentar en historia clínica sus actos Sumamente importante es la obligación del médico de llevar una historia clínica donde se registre lo atinente al diagnóstico, pronóstico, medicamentos recetados, antecedentes familiares, tratamiento indicado, enfermedades declaradas, estudios realizados y toda circunstancia que sea relevante para la cura o mejoría del paciente (1805) . La historia clínica es un documento, que normalmente se asienta en papel, pero nada impide que sea llevado por medios computarizados. Ha sido definida como "el documento en el que se expresa todo el proceso del enfermo, desde un punto de vista médico y en relación a la enfermedad que padece, desde que surge la enfermedad hasta su alta médica en un centro sanitario, en ella se reflejarían todos los datos de la anamnesis, exploración, tratamiento, evolución y catamnesis final, recogiendo asimismo, otros documentos médicos como gráficas, radiografías o análisis de sangre, que son la información de base imprescindible para el médico..." (1806) . También se la ha conceptuado como el "relato patográfico o biografía patológica de la persona, esto es, de la relación médico paciente"(1807) . No existe una normativa especial sobre los elementos que debe contener la historia clínica (1808) , salvo para el caso de pacientes psiquiátricos (1809) . Sin embargo existen algunas directivas, como por ejemplo el Programa Nacional de Estadísticas de Salud de la Secretaría de Salud de la Nación, los usos y costumbres, recomendaciones de Congresos científicos, y finalmente la doctrina y jurisprudencia. La ley
17.132 Ver Texto no establece formalidades pero el decreto reglamentario 6216/1967 Ver Texto sí pone en cabeza del director del establecimiento asistencial (1810) las siguientes obligaciones: ("...art. 40 Ver Texto , l) adoptar los recaudos necesarios para que se confeccionen historias clínicas de los pacientes y que se utilicen en las mismas los nomencladores de morbilidad y mortalidad establecidos por las autoridades sanitarias; m) adoptar las medidas necesarias para una adecuada conservación y archivo de las historias clínicas y de que no se vulnere el secreto profesional". Cuando la historia clínica no existe o contiene irregularidades (1811) no significa que, automáticamente, el médico sea responsable, pero sí acarrea una inversión de la carga de la prueba en contra del galeno (1812) . Si la historia clínica presenta deficiencias o inexactitudes, éstas también obligan al médico a demostrar por otros medios el contenido que debiera. La inexistencia o la deficiencia por sí solas no acarrean responsabilidad, pero sí si son corroboradas por otras pruebas aportadas por el paciente, o el médico no aporta la prueba de lo que realmente sucedió, porque crean una presunción en su contra (1813) . La historia clínica bien llevada, por otra parte, suele ser la mejor prueba de la diligencia del médico (1814) .
2.9. Supervisar a colaboradores y auxiliares La medicina moderna no siempre se ejerce individualmente sino que hay prácticas complejas que justifican el trabajo de varios profesionales a la vez o sucesivamente (cirujano, cardiólogo, anestesista, pediatra) o también la recurrencia a auxiliares o colaboradores de los médicos, como ser enfermeros (1815) , instrumentistas, parteras, etc. La cuestión que se plantea en estos casos es quién responde y en qué carácter.
2.9.1. El equipo médico Debemos primero formular una distinción. La medicina compleja puede ser ejercida bajo lo que se conoce como equipo médico, que es definida como el "conjunto de facultativos galenos que desempeñan sus actividades en forma guiada, coordinada y dirigida por un médico principal o jefe de equipo" (1816) . La característica de este tipo de prácticas médicas es la presencia de un jefe o principal, que tiene la mayor responsabilidad, dirige y coordina a los restantes miembros del equipo que él ha elegido. El médico jefe del equipo es responsable cuando ha contratado en forma directa y única con el paciente, como sería el caso de una parturienta que contrata directamente con el obstetra y éste a su vez lleva al quirófano a un médico auxiliar, un cardiólogo, un anestesista y un pediatra, todos de su confianza. El paciente en estos casos puede demandar al médico jefe a título propio, y como responsable indirecto por el hecho de los otros miembros, por violación de una obligación de seguridad (1817) . En este caso el jefe es un principal y sus colaboradores, dependientes, por ejemplo, algunos fallos han dicho que el anestesista es un dependiente del cirujano jefe (1818) . Pero si el paciente "contrató directamente con cada uno de los miembros del equipo, estaríamos en presencia de un caso de responsabilidad colectiva del equipo médico" (1819) . Por supuesto, el paciente puede demandar en forma directa al médico no jefe o dependiente que causó el daño por su culpa, y exigirle que pague todos los daños o la parte del daño que hubiere causado si su responsabilidad es compartida con otros. Estos principios se aplican si se sabe que el causante del daño es el auxiliar. Si el daño es causado por el jefe, responde él únicamente. Si el daño es anónimo, esto es, no se sabe quién de los intervinientes lo hizo, la responsabilidad es colectiva (1820) , pero con la siguiente particularidad: el jefe responde por el total en ese carácter, y los demás en forma sólo mancomunada. Por aplicación analógica del art. 1119 Ver Texto la obligación de los miembros del equipo no es solidaria sino mancomunada.
2.9.2. El grupo médico El grupo médico por otra parte es "el conjunto, o la participación múltiple, de varios profesionales de la medicina que desempeñan sus actividades en forma conjunta, simultánea o alternativamente, con independencia científica y técnica propia" (1821) . En estos casos la doctrina exige que la contratación se "haya realizado con cada uno de los profesionales" (1822) . La jurisprudencia ha dicho que en estos casos
la responsabilidad es colectiva por lo que, en principio, responden todos los miembros del grupo, a menos que se demuestre quien causó el daño o quien fue en realidad el verdadero causante del daño (1823) .
2.10. Derivar al paciente El médico tiene la obligación de derivar al paciente a otro establecimiento médico o a otro profesional, cuando en el lugar donde practica la medicina no sea posible la curación, por ejemplo, un hospital de campaña, o no sea su especialidad, como la situación de un médico de guardia que advierte la necesidad de que el paciente sea atendido por un especialista. La obligación de derivar no pesa sólo sobre el médico sino también sobre la obra social, la que "incurre en culpa (arg. art. 512 Ver Texto Cód. Civ.) [...] cuando no arbitra los medios necesarios para derivar al paciente a otra institución médica, teniendo conocimiento de que la entidad en la que se halla no se hace cargo de los medicamentos y material descartable, como así que los familiares no pueden afrontar los gastos que irroga" (1824) . Muy relacionada con la obligación de derivar su contracara, es la responsabilidad por la elección de un establecimiento no adecuado para la práctica, sobre todo cuando se trata de cirugías programadas, por ejemplo, realizar una cirugía de vesícula en un establecimiento materno infantil que no gozaba de unidad de terapia intensiva, aunque sí tuviera quirófanos (1825) .
3. Derechos del médico Como todo contrato bilateral, el contrato médico también genera derechos a favor del médico.
3.1. Remuneración El médico, a la par de los variados deberes que acabamos de mencionar, tiene también derechos. El más elemental es a recibir una remuneración por su trabajo, denominada honorarios, los que podrá percibir no sólo del paciente sino de sus herederos en caso de muerte. Si el paciente cuenta con obra social o medicina prepaga tiene derecho a que se le pague el precio estipulado por la práctica médica.
3.2. Discrecionalidad terapéutica Además, el médico tiene otro derecho muy importante que es el de ejercer la discrecionalidad o estrategia terapéutica. Esto quiere decir que cuando una dolencia pueda ser tratada por dos o más medios reconocidos científicamente (1826) y adecuados al caso, no podrá reprochársele la elección (1827) . Sin embargo, la discrecionalidad terapéutica implica elegir un procedimiento determinado con todo lo que conlleva. Así, no es reprochable elegir entre realizar una cesárea o un parto normal a una mujer que ya ha tenido otra cesárea, pero sí es negligencia no realizar los cuidados especiales a que esa elección obliga, como por ejemplo, monitoreo fetal continuo, advertir tanto al anestesista como a los enfermeros que deben estar listos para una intervención quirúrgica; realizar esa práctica sólo en un centro asistencial que tiene disponible instalaciones al instante para la operación (1828) .
3.3. Objeción de conciencia El médico también tiene reconocido, entre otras por la ley de salud reproductiva de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el derecho a la objeción de conciencia. Esto es, en determinadas circunstancias puede negarse a realizar una determinada operación o práctica que choque contra sus creencias. El caso específico es el aborto o algunas prácticas como colocación de DIU o prescripción de otros métodos anticonceptivos que considere abortivos. También puede el médico rehusarse a realizar un aborto, de los que nuestro Código Penal considera no punibles, como el que tenga por finalidad salvar la vida de la madre, si ello realmente violenta sus creencias.
4. Derechos y deberes del paciente Como en todo contrato, el paciente tiene también derechos, fundamentalmente un derecho a la salud y a la atención sanitaria en condiciones de igualdad. El paciente puede ser definido como "la persona que utiliza los servicios de salud, de prevención de enfermedades y de información sanitaria" (1829) , o más simplemente "el enfermo que, con impuesta conformidad, sufre el doloroso proceso del restablecimiento de su salud" (1830) . En este capítulo no cabe hacer ninguna diferenciación entre medicina curativa y medicina de satisfacción, pues los derechos son los mismos, por lo cual la segunda definición, si bien es comprensiva de la mayoría de los casos, debe considerarse incompleta porque excluye a quienes sin estar enfermos o sentir dolor acuden a un médico. El paciente que ha celebrado un contrato bilateral, como todo acreedor de una prestación, tiene obligaciones como ser pagar los servicios profesionales, someterse a los estudios y análisis prescriptos por el médico, informar al médico todas las circunstancias relavantes a su enfermedad o los hechos que la motivan (1831) , y seguir las indicaciones médicas prescriptas en el tratamiento. Así, si se le indica que debe tomar tantas pastillas, hacer dieta, reposo o abstenerse de tal o cual actividad, ése es un claro deber de colaboracón, que en la medida en que haya sido convenientemente explicado y no cumplido por el paciente, es demostrativo de su propia culpa. El abandono del tratamiento por parte del paciente excluye, en principio, la responsabilidad, salvo los casos de pérdida de confianza: sino estaría el paciente condenado a seguir eternamente con el médico que cree que le está causando daño. El paciente tiene derechos: a recibir información, a consultar la historia clínica y obtener, eventualmente, una copia. Muy crítico es el derecho a la libre determinación, que puede consistir incluso en rechazar el tratamiento, en particular, por razones religiosas, caso de Testigos de Jehová (1832) , o por razones privadas que el paciente no tiene por qué exponer, pese a que ponga en riesgo su vida (1833) . El debate es sobre todo intenso en el caso de los pacientes psiquiátricos (1834) . Entre los deberes de los pacientes podemos mencionar, entre otros, pagar el servicio cuando la atención no sea brindada en forma gratuita en un hospital; cuidar el centro asistencial; respetar al profesional y a sus auxiliares, y decir la verdad sobre su dolencia al médico como derivación del principio de buena fe que emana del art. 1198 Ver Texto CC.
5. Carga de la prueba La cuestión de la carga de la prueba debe ser dividida en varias partes, según qué es lo que debe probar en cada caso, porque existen las diferencias que señalamos a continuación:
5.1. Culpa Respecto de la culpa, la definición del art. 512 Ver Texto del Código Civil es plenamente aplicable. Sin embargo debemos aclarar que no sólo hay culpa cuando se ignoran conocimientos elementales del arte médico o para los cuales se requiere ser médico, sino que también es culpa la carencia de la ordinaria precaución del hombre común (1835) , es decir de aquellos cuidados que cualquier persona aun sin ser médico tendría, como sería el caso de amputar la pierna sana, u operar del ojo derecho, cuando el que tiene problemas es el izquierdo; o enyesar cuarenta y dos días una mano que no tiene fractura (1836) . También hay que distinguir que no es lo mismo error médico que culpa médica: el error sólo genera responsabilidad cuando hay negligencia, imprudencia o impericia. Puede haber error sin culpa. En cuanto al onus probandi, nos hemos pronunciado a favor de la distinción de obligaciones de medios y de resultado, por lo que sostenemos que, como principio, la culpa debe ser probada por el paciente (1837) . Además, la Corte Suprema tiene dicho que "tratándose de responsabilidad médica, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse de modo fehaciente la relación de causalidad entre el obrar culposo y el daño sufrido" (1838) . La mala praxis médica es uno de los campos de responsabilidad civil donde mayor relavancia adquiere la omisión culposa, esto es, no hacer lo que se debió hacer. El rigor o la dificultad que puede existir a veces para este tipo de prueba justifica la importancia de la prueba de presunciones, cuando el resultado de la práctica médica haga suponer que no hay otra explicación que no sea la negligencia, como por ejemplo la implantación de un DIU en la cavidad pelviana (y no en la uterina) a las pocas horas de realizada la práctica médica, lo que no tiene otra explicación, a
primera vista, más que una mala colocación (1839) . O por ejemplo es responsable el médico por la histerectomía (ablación de útero) que tiene lugar después de una operación cesárea, si en la historia clínica se advierten un sinnúmero de omisiones, las cuales demuestran la relación de causalidad entre la conducta del médico y el daño, como ser falta de valoración de endometritis, absceso de pared, infección puerperal al ingreso de la paciente, no valoración del shock infeccioso, falta de suministro de antibioterapia sensible, no realización de interconsultas con especialistas(1840) . También es demostrativa de culpa y hace presumir la mala praxis diagnosticar que un embrión está muerto, indicar un legrado (raspado de la cavidad uterina), suministrar medicamentos para "retirar la leche de las mamas" a una persona cuyo embarazo evoluciona normalmente (1841) , etc. O bien la injustificada demora en la extracción de un feto, una vez detectado el sufrimiento fetal, permite inferir la omisión de la diligencia aplicable al caso y hace responsable al médico por la hipoxia que produjo un daño cerebral irreversible (1842) . La conducta de las partes tiene fundamental importancia, como por ejemplo el médico que afirma sólo haber realizado una consulta domiciliaria a una paciente, pero luego se prueba que la trasladó en su automóvil para que se internara en el hospital, que la visitó varias veces durante su internación, que pagó a una persona para que la cuidara, circunstancias todas que hacen más creíble la versión de la actora de que le practicó un aborto, amén de la reticencia y mendacidad en la etapa de prueba (1843) . Ante un cuadro de arritmia y muerte súbita de un paciente, la omisión de realizar un estudio electrofisiológico, para determinar si correspondía la implantación de un cardiodesfribilador, es demostrativa de la culpa médica, ya que si bien ese estudio no soluciona las arritmias, sí evita en un porcentaje de casos la muerte súbita (1844) . La dificultad de una práctica o el margen de error científico o tecnológico que pueda tener una determinada práctica v. gr., el análisis de HIV, no es por sí demostrativa de culpa, pero sí lo es si el Banco de Sangre no practicó en un tiempo prudencial la contraprueba a la que estaba obligado (1845) . Sin embargo creemos que estas presunciones son iuris tantum (1846) , y por ende siempre es posible la prueba de la falta de culpa por parte del médico. Cuando no se alcanza la curación o mejoría esperada por el paciente, el médico, si bien no está obligado (aunque es un consejo altamente recomendable por parte de su abogado patrocinante), puede probar la ausencia de culpa, que se manifestará en haber adoptado todas las diligencias del caso. El daño se deberá a la noción dealea terapéutico, entendido como aquel "acontecimiento, previsible o no, que no puede ser dominado y que sobreviene en la investigación necesaria para establecer un diagnóstico o en la administración de una terapia médica o quirúrgica... el alea terapéutico es constituido por la producción, con motivo de un acontecimiento que no corresponde a la evolución del estado del paciente ni a la culpa del médico" (1847) . También suelen hablar los autores de iatrogenia, entendida como "daño accidental, estadísticamente previsible, pero fácticamente inevitable, que conllevan en proporciones variables las prácticas y tratamiento médicos" (1848) , o más claramente aún, la patología iatrogénica se define como "una lesión o enfermedad que, por su ejercicio profesional correcto y sin culpa, produce el médico" (1849) . La teoría de las cargas probatorias dinámicas no es aplicable como regla, porque entonces pierde su razón de ser y se transforma en estática. Sin embargo, tiene gran utilidad cuando el Juez decide sobre la marcha del proceso a quién le corresponde la prueba de acuerdo con las especiales circunstancias del caso.
5.2. Información y consentimiento La jurisprudencia no es pacífica respecto de sobre quién carga probar la falta de consentimiento y haber sido bien informado, decidiéndose en algunos casos que es el paciente y en otros el médico quienes deben probar (1850) . En nuestra opinión, no hay excepción a la regla de la carga probatoria, el médico no tiene que acreditar que informó debidamente al paciente, sino que pesa sobre el paciente probar que no fue informado (1851) . Es cierto que esta postura se encuentra con el fuerte argumento de que se estaría exigiendo al paciente la prueba de un hecho negativo (1852) , pero no es cierto que los hechos negativos nunca puedan probarse y que en estos casos la prueba de presunciones no tenga plena aplicación.
5.3. Eximentes de responsabilidad Si el médico alega una eximente de responsabilidad, como por ejemplo estado de necesidad, culpa de la víctima, hecho de un tercero por quien no se debe responder, etc., tiene la carga de probarlas (1853) .
5.4. Riesgo o vicio de las cosas utilizadas Cuando se utilizan cosas riesgosas o viciosas, como por ejemplo un electrobisturí en mal estado, un aparato de rayos X defectuoso, un torno de dentista que electrocuta al paciente, etc., la responsabilidad es objetiva, siempre que se trate de daños causados "por el riesgo o vicio de la cosa" (1854) . Por ejemplo, las quemaduras producidas durante una operación de próstata por un electrobisturí (1855) . En estos casos no le sirve al profesional probar su falta de culpa. Nosotros juzgamos que aquí la responsabilidad está basada en el riesgo, aunque también se la suele fundamentar en la obligación tácita de seguridad.
5.5. Causalidad La prueba de la relación de causalidad está en manos del paciente. Es él quien debe probar que los daños fueron causados por la mala praxis del médico, lo que normalmente es tan difícil como -y equivale a veces a- probar la misma culpa. El problema se plantea por que la ciencia médica no es exacta y se maneja con muchas probabilidades y estadísticas. Por ejemplo, un médico que recetó un medicamento en las dosis no superiores a las del prospecto y en un tratamiento no prolongado, que causó la ceguera de la paciente, no sólo fue absuelto de culpa, sino que se consideró que no se probó la causa, que pesaba sobre la víctima (1856) . No debe desconocerse que a los médicos se les exige mayores deberes de cuidado y previsión en atención a sus mayores conocimientos, por lo que una causalidad mediata sería suficiente para fundar la responsabilidad médica, si fuere previsible para un buen médico (1857) . A veces las probabilidades de curación son escasas, pero la deficiente atención hace perder incluso esas posibilidades de recuperación de la salud. La doctrina y jurisprudencia extranjeras han intentado dos respuestas para "dulcificar" (1858) la prueba en estos casos, como veremos a continuación.
5.5.1. Pérdida de chance de curación La primera es la indemnización de la pérdida de chance de curación (1859) (perte d´une chance de guerison), esto es, hacer responder únicamente al profesional de las consecuencias inmediatas que consisten en haber perdido la oportunidad de una mejoría. Por ejemplo, si una persona con un cáncer medianamente avanzado tiene sólo un 30% de oportunidad de curación, y la pierde por impericia del facultativo que no lo detecta, éste sólo debe pagar el 30% de los daños. No se sabe si con el tratamiento adecuado, que se omitió, el enfermo hubiera mejorado, pero estaba dentro de las probabilidades. Lo que el actor debe probar es "no que el resultado hubiera sido positivo en el caso hipotético de una conducta diligente del médico; basta la prueba de que se perdió una chance. Lo que debe acreditar, entonces, es que tenía una probabilidad de cura, mejoría o prolongación de vida (incluso de estabilización) que perdió por culpa del médico (1860) . Esta teoría tiene el aval de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1861) ; también recientemente ha sido aceptada en un fallo meduloso por la Corte Suprema de Mendoza (1862) , y por algunos tribunales de la Capital Federal (1863) . La responsabilidad por pérdida de chance de tratamiento adecuado no ha sido sólo aplicada a los profesionales sino también al empleador que oculta el resultado perjudicial para la salud (anomalía en una radiografía que después deviene en cáncer pulmonar) de un examen preocupacional (1864) . Lo que interesa para la configuración de la pérdida de chance de curación, es precisamente que lo que se pierda sea una chance seria y no una mera probabilidad. Así se absolvió a un médico que equivocó el diagnóstico de cáncer de ovarios de una mujer, porque dado lo avanzado del desarrollo de la enfermedad cuando la paciente acudió en consulta, no existía relación de causalidad entre el diagnóstico incorrecto y la muerte de la paciente, porque no existían probabilidades de curación (1865) ; y siguiendo esta teoría se condenó a una clínica a indemnizar a una paciente a quien se frustró por una infección hospitalaria, la posibilidad de implantarle una nueva prótesis para rehabilitar la cadera, pero no por la incapacidad actual que padece (1866) . La responsabilidad por pérdida de chance de curación, o pérdida de chance de sobrevida, no sólo es imputable al médico, sino también a la empresa de medicina prepaga que negó medicamentos oncológicos a un paciente enfermo de cáncer(1867) .
5.5.2. Creación culposa de un estado peligroso Otra teoría, que surge como respuesta a la anterior es la que se llama creación culposa de un estado peligroso (creation fautive d´un etat dangereux). A primera vista parece idéntica que la anterior pero se diferencia en que el resarcimiento en estos casos no es parcial sino integral, porque consideran sus sostenedores que ante una incertidumbre probatoria del nexo causal, es preferible que el riesgo pese sobre el que incurre en culpa, que sobre el inocente (1868) . Algunos tribunales de nuestro país han aplicado la teoría condenan, por ejemplo, a un sanatorio por el contagio de sida, pese a que no se demostró que se contagiara en el sanatorio, sí se probaron algunas negligencias por parte del ente asistencial (1869) ; o cuando un anatomopatólogo realiza un primer test que arroja un resultado benigno y luego cuando realiza una segunda prueba que arroja uno maligno no se lo advierte ni al médico tratante ni a la víctima, por lo que se lo hace responsable de la metástasis posterior (1870) .
V. LA RESPONSABILIDAD DE LAS CLÍNICAS Y SANATORIOS Se considera las clínicas y sanatorios responsables porque asumen respecto del paciente una obligación tácita de seguridad, que actúa como secundaria de la principal de brindar asistencia médica, y no porque los médicos sean dependientes pues se supone que por su autonomía científica no reciben instrucciones (1871) , sino que aplican la ciencia, siempre hablando de la práctica de la medicina. Sin embargo, ya sea que se fundamente en la responsabilidad del principal por el dependiente o en el deber secundario de seguridad, la responsabilidad de la clínica por los hechos de sus médicos dependientes cuando éstos han incurrido en culpa, es objetiva.
1. Fuentes La responsabilidad del establecimiento sanitario tiene una fuente doble. Por un lado, es garante del desempeño del médico, obligación ésta que es accesoria a la del galeno, por lo que en principio no responde si no se encuentra culpa en el actuar del médico. Así, el establecimiento médico es responsable si el personal médico omitió interpretar los síntomas y signos que padecía el actor, en ese caso endocarditis bacteriana, pues de haber sido diagnosticada correctamente hubiera habido posibilidades de evitar daños mayores (1872) . Pero también hay una obligación principal de garantía o seguridad por los servicios que el médico no está en condiciones de garantizar, como ser la asepsia del lugar, la existencia de instrumental adecuado y de todos los requisitos que el ente debe cumplir cuando es habilitado. El sanatorio, en una palabra, garantiza que el demandado no sufrirá daños durante su estadía, y por los servicios que allí se le brindan, por lo que la responsabilidad es en principio objetiva. La jurisprudencia ha dicho: "El establecimiento hospitalario asume una obligación tácita de seguridad de carácter objetivo con respecto a una prestación técnica irreprochable para que el enfermo no sufra como consecuencia de la atención clínica, acreditándose una responsabilidad objetiva en caso de que no se proporcionen los elementos adecuados que permitan ad eventum la recuperación del paciente" (1873) . También se ha extendido la regla objetiva para los casos de hospitales públicos (1874) , aunque se registran pronunciamientos que no hacen surgir la responsabilidad del hospital por violación de la obligación de seguridad si el médico no obró con culpa (1875) , lo que nos parece más justo. En la provincia de Buenos Aires, a partir del caso "Aranda de Ponti v. Clínica Cecilia Ver Texto ", se ha establecido la siguiente doctrina de casación, "...cuando el establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de sus obligaciones habrá de responder por la culpa en que incurren sus sustitutos auxiliares o copartícipes. Ello así por dos razones: a) la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual se valga para cumplir sus fines; b) la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos o asociados, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor" (1876) . La responsabilidad de la clínica es concurrente con la del médico, tal como claramente lo ilustra el voto del Dr. Bueres: "El médico que intervino en la operación quirúrgica, la clínica y la obra social tienen frente a la actora una responsabilidad íntegra de naturaleza contractual. El primero responde por su culpa, en tanto que las personas jurídicas lo hacen por su obligación tácita de seguridad objetiva. Las obligaciones
de los sujetos mencionados son indistintas o concurrentes, pues hay unidad de acreedor, pluralidad de deudores, unidad de objeto y diversidad de causa fuente" (1877) . La responsabilidad del ente asistencial también puede ser concurrente con la de la empresa de emergencias médicas por provocar una demora en trasladar al paciente, lo que le hace perder una valiosa chance de curación(1878) . Otros autores fundamentan la responsabilidad de la clínica por el desempeño de los médicos en el provecho que obtienen de su actuación, siempre que haya culpa en el médico, lo que torna totalmente justo que carguen con las consecuencias. De todos modos, cualquiera sea la teoría, la doctrina mayoritaria llega a las siguientes conclusiones: "A) La clínica responde de modo irrefragable; no puede liberarse acreditando que eligió o que vigiló bien a los médicos. B) El deber de la clínica alcanza a los actos dolosos de los médicos y hasta aquellos en que el daño sea adjudicable a éstos en base a un criterio legal de imputación de tipo objetivo. C) Los médicos también responden (para algunos contractualmente, para otros extracontractualmente)" (1879) . Los establecimientos sanitarios no sólo responden por los daños que causen los médicos, sino también por los daños que sufra el paciente por conductas ajenas a los facultativos, como ser la falta de conservación de la historia clínica (1880) o las infecciones intrahospitalarias (1881) , sobre todo si el hospital prolongó más de lo aconsejable la intervención quirúrgica (1882) , o caídas de camas ortopédicas de la unidad coronaria por falta de barandas que, casualmente, tienen que evitar la caída (1883) . Respecto de los daños ajenos a los facultativos que puedan sufrir los pacientes en las clínicas, existe jurisprudencia que morigera el carácter objetivo de la obligación de resultado admitiendo la prueba de que el sanatorio tomó todas las medidas del caso, cuando lo único que hace es prestar sus instalaciones y el personal de enfermería para que el médico realice allí la operación (1884) ; o cuando la infección provino del cuerpo del propio paciente (1885) ; o bien en el caso en que lo único que se le ha contratado al ente asistencial es el uso del quirófano y el servicio de internación interna (cama, comida, enfermería), en donde el sanatorio no responde por la mala praxis del médico que es ajeno a su plantel y fue contratado directamente por la paciente (1886) . En otro caso se condenó conjuntamente a la clínica y a la empresa de medicina prepaga a indemnizar los daños sufridos por una embarazada a quien le entregaron un análisis mal realizado que decía que tenía sida. Se probó que la firma no pertenecía a la bioquímica demandada, que se le entregó el resultado en mostrador en sobre abierto y que la clínica no contactó al médico tratante ni se solicitó repetición de la muestra (1887) . También se condenó en forma conjunta al sanatorio y la obra social, por el incumplimiento del deber de seguridad respecto de una paciente que sufrió quemaduras por un colchón térmico, que fuera colocado para mantener la temperatura adecuada conforme a las particularidades de una cirugía de aneurisma de aorta abdominal (1888) . Igualmente se exige una obligación de seguridad casi inexcusable en el caso de pacientes psiquiátricos (1889) , casos en los cuales el establecimiento psiquiátrico tiene la obligación de velar porque el paciente no se dañe (1890) y no dañe tampoco a terceros, y se registran hechos en los que la responsabilidad no es del psiquiatra que dio las indicaciones correctas sino del establecimiento que no vigiló a un paciente esquizofrénico que se suicida (1891) ; o del que se escapa y luego se suicida, si la fuga no constituyó un hecho inevitable o irresistible (1892) . La responsabilidad de los hospitales públicos también se considera contractual y por ende sujeta a la prescripción de diez años (1893) . Es muy común también la responsabilidad de los sanatorios por la demora del personal de guardia en tomar las decisiones apropiadas, personal claramente dependiente de los establecimientos, como cuando demora injustificadamente una operación cesárea y por ello el bebé padece sufrimiento fetal (1894) ; o por la tardanza en preparar el quirófano también para una cesárea que produce sufrimiento fetal y daños en un bebé (1895) , o por la falta de un anestesista que retrasa el inicio de una operación cesárea urgente y por ello muere el bebé (1896) .
2. Responsabilidad de la obra social Los establecimientos médicos no son los únicos que responden por los daños que sufra el paciente, sino que la jurisprudencia también ha extendido la obligación de seguridad a las obras sociales, las que responden tanto por los actos culposos de los médicos, por ejemplo cuando el médico no realiza las medidas necesarias para evitar una distocia de hombros acaecida durante el nacimiento de una bebé (1897) , como también por los daños que sufra el paciente causados por los sanatorios. Incluso, la responsabilidad de la obra social puede ser exclusiva, como cuando por deficiencias en el servicio no transmiten correctamente los antecedentes de un paciente que se atendió en consultorios de su propiedad, al médico anestesista y que llevan a éste a una mala elección inimputable de la anestesia a aplicar (1898) ; o por ejemplo cuando una persona que no puede ser atendida en el principal sanatorio de la obra social por falta de camas, por carencia de unidad de terapia intensiva, y por no derivación temporánea a otra institución (1899) ; o por no arbitrar los medios necesarios para derivar a un paciente
a otra institución médica, teniendo conocimiento de que la entidad en la que se halla no se hace cargo de los medicamentos y material descartable, como así que los familiares no pueden afrontar los gastos que ello implica (1900) , o por no brindar atención a tiempo a un afiliado por un error de transcripción en el número de clave única de identificación laboral (CUIL) (1901) ; o por negarse infundadamente a suministrar medicación oncológica a un paciente (1902) , o por el el daño moral causado por el incumplimiento en suministrar gratuitamente a la actora y su hija menor de edad, afectadas ambas de sida, los medicamentos necesarios para tratar su enfermedad, obligándolas a realizar desgastantes gestiones y padecer innecesarias demoras en la provisión de lo que les correspondía (1903) ; incluso la responsabilidad de la obra social se ha extendido hacia la generación de confianza o apariencia, obligándosela a indemnizar al afiliado que sufragó los gastos de su intervención, si pudo creerse con derecho a utilizar los servicios de esa clínica, ya que figuraba en la cartilla (desactualizada) de la obra social, pues cuando se enteró ya tenía fijada fecha de operación y corría serio riesgo su salud si demoraba la intervención (1904) . En otro caso (1905) se declaró la responsabilidad exclusiva de la obra social y se absolvió a los médicos y a los sanatorios prestadores, por el fallecimiento de un bebé nacido por operación cesárea. El sanatorio donde nació la bebé no tenía el servicio de neonatología que imperiosamente necesitaba la recién nacida, por lo que se dispuso el traslado a otro centro que tenía una guardia pasiva, el que se negó a atenderla por la falta de pago de la obra social del servicio. Ante esa contingencia el médico obstetra se comunicó con la obra social -lo que motivó su exculpación- y logró el envío de una ambulancia para trasladarla a otro nosocomio, la que lamentablemente llegó quince minutos tarde. La acción de los padres contra la obra social por el fallecimiento de su hijo también afiliado ha sido considerada de naturaleza contractual por la jurisprudencia, utilizando para eso la figura de la estipulación por otro (art. 504 Ver Texto CCiv.) En ese caso los padres del menor serían los estipulantes, la obra social la promitente, y el menor el beneficiario (1906) .
(1751) Artículo 208. Será reprimido con prisión de quince días a un año: 1. El que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites de su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electri-cidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a título gratuito; 2. El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles; 3. El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere título o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1 de este artículo. (1752) GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás, Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad civil y penal de los médicos por mala praxis, Edisofer, Madrid, 2002, p. 18, la definición es tomada de Martínez Calcerrada. (1753) RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro, La autonomía del paciente. Información, consentimiento y documentación clínica, Dilex, Madrid, 2004, p. 53. (1754) RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro, La autonomía del paciente. Información, consentimiento y documentación clínica, p. 167. (1755) GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás, Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad civil y penal de los médicos por mala praxis, cit., p. 24. (1756) RINESSI, Juan Antonio, "Responsabilidad del médico de guardia", Revista de Derecho de Daños, 2003-2, "Responsabilidad de los profesionales de la salud", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 205. También ver el fallo C. Civ. y Com. Córdoba, 27/4/1988, "Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano v. Salavagione, Aurelio B. y otro", JA 1989-I-102 Ver Texto . (1757) C. Fed. San Martín, sala 1ª, 21/10/1996, "G. de S. M. N. v. Clínica Privada M. C. y otros", con nota de URRUTIA, Amílcar R - URRUTIA, Deborah M - URRUTIA, César - URRUTIA, Gustavo A, "La mala praxis en el control posquirúrgico de las operaciones cesáreas", JA 1997-II-404. (1758) C. Nac. Civ., sala I, 6/7/2001, "A., G. O. v. P. P. de M. y C. S. A. y otro", con nota aprobatoria de MORELLO, Augusto C. - MORELLO, Guillermo C, "El derecho y las opciones médicas", JA 2002-III-638. (1759) Así se condenó a una psicóloga por mantener relaciones sexuales con un paciente, a quien esta relación y su abrupto final le produjo un síndrome reactivodepresivo. Se probó en el juicio que las normas éticas prohíben el involucramiento sexual con pacientes actuales de las prácticas profesionales, C. Nac. Civ., sala A, 19/12/2003, "M., G. v. M. C., C. A., C", con nota de KRAUT, Jorge Alfredo, "Sexo con pacientes. Un polémico fallo reciente trae a la escena legal, dramáticamente el eminente principio freudiano de la abstinencia", JA 2004-III-631.
(1760) ROMERO COLOMA, Aurelia María, La medicina ante los derechos del paciente, Montecorvo, Madrid, 2002, p. 67. (1761) C. Nac. Civ., sala B, 14/2/2002, "I., K. M. v. P., H.", JA 2002-II-588 [J 20021997]. (1762) C. Nac. Civ., sala D, 8/3/2002, "A. de. G., A. S. v. F., J. y otros", JA 2002-II-634. (1763) C. Nac. Civ., sala M, 16/9/2002, "B. de K. S., G. H. v. G., J. A.", JA 2003-I-605. (1764) MEDINA, Graciela - FAMÁ, María Victoria - REVSKIN, Moira, "Responsabilidad de los profesionales médicos ante el incumplimiento del deber de informar. Análisis de las leyes de salud reproductiva y procreación responsable", Revista de Derecho de Daños, 2003-2 Responsabilidad de los profesionales de la salud, cit., ps. 43-44 (1765) DRANE, James, "La honestidad en la medicina: ¿deben los médicos decirles la verdad a los pacientes?, JA 2003-III-936. (1766) MEDINA, Graciela et al., "Responsabilidad de los profesionales médicos ante el incumplimiento del deber de informar...", cit., p. 45. (1767) MEDINA, Graciela et al., "Responsabilidad de los profesionales médicos ante el incumplimiento del deber de informar...", cit., p. 67. (1768) C. Nac. Civ., sala G, 10/10/2003, "R., K. J. v. C., J. E. y otro", JA 2004-II-606 Ver Texto . (1769) Fallo citado por KRAUT, Jorge Alfredo, "Responsabilidad civil por daños derivados de fallas en el deber informativo", JA 1999-IV-976. (1770) C. Nac. Civ., sala M, 30/8/2001, "G., C. E. v. P., V. y otro", JA 2001-IV-599 [J 20014215]. (1771) 211, N. Y. 125, 105 N.E. 92 (1914). El caso centraba sobre una mujer operada de un fibroma y el voto es del célebre Benjamin Cardozo. (1772) HIGHTON, Elena M. - WIERZBA, Sandra M., informado", Código Civil y Normas Complementarias. cit., t. 4-A, p. 794.
"Responsabilidad
por
consentimiento
(1773) Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica". Para un panorama de la cuestión en España puede verse SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Tratamiento legal y jurisprudencial del consentimiento informado", en www.indret.com, Working Paper nø 209, Barcelona, abril de 2004. (1774) STS, sala 1ª, 12/01/2001, R.J. 2001. (1775) Los riesgos mínimos o que no están aceptados científicamente no deben informarse: "Si el síndrome de Irvine Gass o EMC que padece el paciente sólo se presenta en un 2% de los pacientes operados de cataratas y, además, la etiología del mismo no se encuentra determinada científicamente, no correspondería imputarle responsabilidad alguna al facultativo por no informar de ello, en atención a las escasas e inciertas probabilidades que existían de que se presentara dicha complicación posquirúrgica, máxime si tampoco resulta acreditada la relación de causalidad con la conducta del médico durante la operación", C. Nac. Civ., sala M. 30/8/2001, "G., C. E. v. P., V. y otro", JA 2001-IV-599 [J 20014215]. (1776) Según Vázquez Ferreyra, los riesgos se dividen en: "A) Riesgos insignificantes pero de común ocurrencia: deben ser informados. B) Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencia: no es necesario que sean informados. C) Riesgos de gravedad y común ocurrencia: deben ser detalladamente informados. D) Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados" (VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "El consentimiento informado en la práctica médica", Código Civil y Normas Complementarias, cit., t. 4-A, ps. 821-822). (1777) Así se condenó a un médico que no sólo omitió recabar el consentimiento para una operación riesgosa, sino que no explicó que existía otra técnica que arrojaba mejores resultados y una más rápida convalecencia. (C. Nac. Civ., sala M, 16/09/2002, LL-2003-B-316, "B. de K.S., G. H. v. G., J. A. y otros", JA 2003-I604 [J 20030950]). (1778) RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro, La autonomía del paciente. Información, consentimiento y documentación clínica, p. 71. (1779) ROMERO COLOMA, Aurelia María, La medicina ante los derechos del paciente, Montecorvo, Madrid, 2002, p. 80. (1780) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "El consentimiento informado en la práctica médica", cit., p. 822.
(1781) HIGHTON, Elena - WIERZBA, Sandra, "Responsabilidad por consentimiento informado", cit., p. 806. Los expertos en bioética dicen que "un paciente es competente cuando posee la capacidad de comprender la información sobre su condición y sobre las opciones de tratamiento, y puede tomar una decisión en base a esa información", o más simplemente que "competencia es la capacidad de tomar una decisión racional" (LUNA, Florencia - SALLES, Arleen L. F., Bioética. Investigación, muerte, procreación y otros temas de ética aplicada, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, ps. 108, 128). (1782) LAVALLE, Olga O., "Consentimiento informado en adolescentes", JA 2000-IV-1061, p. 1072. (1783) Así por ejemplo en un caso en que no se hizo firmar el consentimiento para una operación de "juanete" y levantamiento de pie izquierdo, se juzgó que la persona conocía los riesgos porque se realizó exámenes de riesgo prequirúrgico y "debió concurrir en diversas oportunidades a la clínica para su examen, evaluación e internación, por lo que no cabe alegar que desconocía el tipo de intervención a realizar" (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 24/11/1995, "Cantero de Zaracho, Erenia v. Obra Social del Personal Textil de la Industria Textil y otro", JA 1997-IV-474 [J 973455]). (1784) C. Nac. Civ., sala I, 06/06/2002, "D., C. A. v. Z., J. R.", LL 2003-B-510. (1785) HIGHTON, Elena - WIERZBA, Sandra, "Responsabilidad por consentimiento informado", cit., p. 806. GALÁN CORTÉS, Julio César, "Estado actual de la responsabilidad médica", Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, cit., p. 1557. 840.
(1786) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "El consentimiento informado en la práctica médica", cit., p.
(1787) Algunos autores opinan que los formularios "carecen de valor, ...salvo que incluyan la situación específica del caso, ya que el paciente sólo estará informado cuando entienda ´qué es lo que está consintiendo´", KRAUT, Jorge Alfredo, "Médicos y deber de información", Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, cit., p. 1610. (1788) Concretamente en esas Jornadas se votó como propuesta de lege lata, que "a) Las manifestaciones anticipadas de voluntad en materia de tratamientos médicos constituyen una forma específica del consentimiento informado y deben ser admitidas en todos los casos en que el paciente eventualmente no pueda expresar su voluntad, no sólo en los casos de enfermedad terminal, b) Los denominados ´testamento vital´, y ´poder para el cudiado de la salud´ o ´mandato de autoprotección´ son medios idóneos para la formulación de tales manifestaciones anticipadas de voluntad. Sería necesario crear un Registro de fácil acceso, vinculado con un sistema de alerta temprana en la documentación personal del paciente que permita al personal sanitario corroborar el contenido de las manifestaciones anticipadas de voluntad que hizo el mismo." Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 228. (1789) HIGHTON, Elena - WIERZBA, Sandra, "Responsabilidad por consentimiento informado", cit., p. 810. También se habla en estos casos de "hallazgo médico". Lo aconsejable es cuando existan parientes en el establecimiento, solicitar su autorización. (1790) "Al paciente terminal debe decírsele la ´verdad soportable´, para evitar una crueldad innecesaria y perniciosa para el propio paciente", GALÁN CORTÉS, Julio César, "Estado actual de la responsabilidad civil médica", cit., p. 1561. (1791) DRANE, James, "La honestidad en la medicina: ¿deben los médicos decirles la verdad a los pacientes?", cit., p. 941. (1792) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto "El consentimiento informado en la práctica médica", cit., p. 826. (1793) DOBBS, Dan, The law of torts, cit. p. 657. También los fallos "Canterbury v. Spence", 464 F. 2d 772, 784, (D.C. Circ. 1972); "Hanish v. Children´s Hospital Medical Center", 387 Mass. 152, 439 N.E. 2d 240 (1982). (1794) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "El consentimiento informado en la práctica médica", cit., p. 829. El autor sugiere incluso realizar una pericial psicológica al paciente -si hace falta- para averiguar cuál hubiera sido su decisión. (1795) SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Tratamiento legal y jurisprudencial...", cit., p. 17. (1796) LARROUMET, Christian, "Tendencias en materia de hecho generador de la responsabilidad médica", Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, cit., p. 1553. (1797) STS 2/07/2003, jurisprudencia...", cit., p. 10.
citada
por
SANCHO
GARGALLO,
Ignacio,
"Tratamiento
(1798) URRUTIA, Amílcar et. al., "Responsabilidad de los médicos obstetras", cit., p. 270.
legal
y
(1799) BROUWER DE KONING, Gustavo, "El secreto médico", Revista de Derecho de Daños, 2003-2, Responsabilidad de los profesionales de la salud, cit., p. 90. También ha sido definido como "aquella necesidad, que es exigible en el ámbito jurídico, en que se encuentran ciertas personas por razón de sus actividades profesionales de omitir toda revelación, directa o indirecta, de las noticias que adquirieran de tal modo y también, por tanto de las que no le son confiadas expresamente, sino descubiertas por el médico en el desempeño de su actividad profesional", ROMERO COLOMA, Aurelia María, La medicina ante los derechos del paciente, cit., p. 21. (1800) BROWER DE KONING, Gustavo, "El secreto médico", cit., p. 99. (1801) 17 Cal. 3ª 435, 551, P. 2334. 131, Cal Reptr. 14, 1976. El caso trataba sobre el juicio que iniciaron los familiares de Tatiana Tarasoff asesinada por Prosenjit Poddar, quien había confesado a su psiquiatra las intenciones de hacerlo. Fue internado pero luego de varios días fue dado de alta, sin que se advirtiera a la familia Tarasoff. (1802) Para una síntesis de esta jurisprudencia puede verse, KRAUT, Jorge Alfredo, "Respon-sabilidad civil de los profesionales de la salud mental", Código Civil y Normas Complementarias, cit., t. 4-B, ps. 463-466. (1803) VIAR, Juan Pablo - LAMBERTI, Silvio, "La obligación de denunciar en la ley 24.417 Ver Texto ", LAMBERTI, Silvio, et al., Violencia familiar y abuso sexual, Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 94. cit., p. 98.
(1804) VIAR, Juan Pablo - LAMBERTI, Silvio, "La obligación de denunciar en la ley 24.417 Ver Texto ",
(1805) "...en el citado documento deben obrar no sólo los antecedentes del paciente y su estado actual, sino también la ficha de anamnesis, los estudios ordenados y realizados, el diagnóstico, la terapia o tratamientos a aplicar, la evolución del paciente y los resultados logrados, la medicación suministrada; en caso de cirugía, el correspondiente protocolo quirúrgico, donde deberá constar detalladamente la integración del equipo médico interviniente, el parte anestésico, los estudios complementarios, la ubicación del paciente dentro del establecimiento asistencial, el personal médico y paramédico que lo ha atendido, etc." (VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad civil de los médicos", cit., ps. 767, 768). (1806) GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás, Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad civil y penal de los médicos por mala praxis, cit., p. 30. (1807) RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro, La autonomía del paciente. Información, consentimiento y documentación clínica, cit., p. 176 (1808) CASAS, Juan A., "Historia clínica y mala praxis: su relación", JA 1999-IV-827. (1809) La ley 22.914 Ver Texto sobre internación y egreso de establecimientos de salud mental, dice en el art. 7 Ver Texto : "La dirección del establecimiento confeccionará una historia clínica de cada internado, en la que constará con la mayor precisión posible: sus datos personales, los exámenes verificados, el diagnóstico y el pronóstico, la indicación del índice de peligrosidad que le atribuya, el régimen aconsejable para su protección y asistencia, las evaluaciones periódicas del tratamiento, y las fechas de internación y egreso. A la historia clínica se agregarán: a) las solicitudes de internación y egreso. Deberán contener los datos personales del peticionante; b) las órdenes judiciales y las disposiciones de la autoridad policial; c) copia de las comunicaciones y notificaciones a que se refiere esta ley, con las constancias de su recepción por los destinatarios". (1810) "El ente asistencial no sólo ha de llevar historias clínicas debidamente formuladas, sino que le corresponde custodiarlas en sus archivos de lo que se deduce un deber que deviene en responsabilidad objetiva ante su pérdida, deterioro o falsificación", (C. Nac. Civ., sala B. 11/11/1998, "Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999-III-509). (1811) C. Civ. y Com. Junín, 15/12/1994, "González, Julián y otra v. Centro Médico de Chacabuco", JA 1995-III-389 [J 953134]. (1812) LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 243. (1813) C. Nac. Civ., sala D, 24/5/1990, "Calcaterra, y otros v. Municipalidad de Buenos Aires" Ver Texto , LL 1991-D-469. También C. Nac. Civ., sala I, 19/2/1997, "L. L., H. O. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA 1998-I-461 [J 980725]. (1814) CASAS, Juan A., "Historia clínica y mala praxis: su relación", cit., p. 36. (1815) El enfermero no debe limitarse a seguir mecánicamente las instrucciones del médico si esto pone en riesgo la vida de un paciente, sino que debe apartarse de ellas o formular una consulta ante la duda, porque sus estudios lo habilitan para poder apreciar motu proprio aquellas circunstancias elementales de atención a los pacientes, de rigurosa y cuidadosa observancia, pues el valor que está en juego es la vida de terceros. (C. Nac. Civ., sala H, 24/10/1994, "Mendoza de Lallera, Adelfina v. Municipalidad de Buenos Aires y otros", JA 1995III-337). En otro fallo, sin embargo, se decidió: "La decisión sobre el tipo de fármaco y las condiciones en que debe suministrarse corren por cuenta del médico y no de la enfermera" (C. Nac. Civ., sala F, 4/7/2003, "Gómez, Mario v. Ciudad Autónoma de Buenos Aires", JA 2004-I-480 [J 20040623]). También se ha considerado que la enfermera es
responsable juntamente con la clínica, si de motu proprio, sin indicación o prescripción médica, aplicó a una persona una bolsa de agua caliente que produjo quemaduras a la víctima en la zona lumbar, Juzg. Nac. Civ. y Com. Fed., n. 9, "Atterio, Héctor A. v. Vargas, María A. y otro", JA 2005-IV-549 [J 20052703], con nota de BARBADO, Patricia, "Responsabilidad por mala praxis en los servicios de enfermería". (1816) FUMAROLA, Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad civil médica", Código Civil y Normas Complementarias, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 306. (1817) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad profesional del médico por el hecho ajeno", ED 152-883. (1818) C. Nac. Civ., sala L, 25/7/1994, "Romero, Norma y otros v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", JA 1995-I-509 [J 951156]. (1819) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad profesional del médico por el hecho ajeno", cit., ED 152-881. (1820) MEZA, Jorge Alfredo - BORAGINA, Juan Carlos, "La responsabilidad del jefe de equipo frente al daño causado por sus miembros", Revista de Derecho de Daños, 2003-2, Responsabilidad de los profesionales de la salud, p. 245. (1821) FUMAROLA, Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad civil médica", cit., p. 308. (1822) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Responsabilidad médica y responsabilidad colectiva", LL 1991-D-468. (1823) C. Nac. Civ., sala D, 24/5/1990, "Calcaterra, Rubén y otra v. Municipalidad de Buenos Aires" Ver Texto , LL 1991-D-466. (1824) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª 2/9/1994, "Wilbers de Formigo, María T. y otros v. Obra Social del Personal de la Industria Maderera y otro", JA 1996-II-445 [J 962158]. (1825) C. Nac. Civ., sala G, 21/9/1999, "Quadrelli, Domingo y otro v. Gilardoni, Adrián y otros", JA 2000-II-576 [J 20002234]. (1826) "Es bien sabido que la aplicación de alguno de los sistemas médicamente admitidos.... excluye la existencia de culpa médica" (C. Nac. Civ. y Com. Federal, sala 2ª 2/7/1991, "Juárez de Plaza, Sandra v. Fossatti, Miguel y otros" Ver Texto , JA 1992-2189. El caso trataba sobre los daños sufridos por una parturienta por la utilización de fórceps). WEINGARTEN, Celia - GHERSI, Carlos, "La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales", JA 1997-II-429; C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3ª, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Medicina, Hospital de Clínicas José de San Martín", JA 2004-IV-704 [J 35000535]; C. Nac. Civ., sala F., 23/9/2004, "Amato, Eleonora v. Guerrieri, Claudio J.", JA 2004-IV-718 [J 35000742]. (1827) Se deberá responder si efectúa esa técnica de manera incorrecta. Así por ejemplo un médico que ante una paciente con un quiste ovárico decide realizar una cirugía laparoscópica -opción correcta- en vez de un tratamiento expectante, responde si por error desgarra una arteria de la paciente. La causa no es la elección correcta sino la aplicación incorrecta de la técnica, (C.Nac. Com., sala C, 20/2/2004, "Hospital de Pediatría Dr. Juan Garrahan s/inc. de verif. en OSPA s/concurso preventivo" Ver Texto , LL 2004-E-471). (1828) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, "Polanco de Andrada, Estela M. y otro v. Barthou, Pablo y otro" [J 20043415]. Con nota de BARBADO, Patricia, "Responasbilidad médica por mala praxis en la atención de los partos", JA 2004-IV-693. (1829) RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro, La autonomía del paciente. Información, consentimiento y documentación clínica, cit. p. 60. (1830) LÓPEZ-MUNOZ - LARRAZ, Gustavo, En defensa del paciente, Madrid, Dykinson 1998, p. 60. (1831) Por ejemplo, aunque parezca un caso inventado, no es responsable el médico si ni el paciente ni sus familiares que lo sabían pero no le creyeron, le informaron que aquél había tomado veneno, (C. Nac. Civ., sala A, 6/4/1994, "Echegaray, Alfredo v. Medical´s Organización Prestaciones Médicas Privadas SA", JA 1994-IV501 [J 944179]). (1832) Corte Sup., 6/4/1993, "Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar", JA 1993-IV-558 [J 04_316V1T078]. En el caso, la Corte revocó una resolución de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que había ordenado efectuar en forma compulsiva una transfusión de sangre. (1833) C. Nac. Civ., sala H, 21/2/1991, "Jacobson, J", JA 1992-II-306 Ver Texto . El caso trataba de un paciente diabético que se negó a que le amputaran el pie.
(1834) KRAUT, Jorge Alfredo, "El derecho a rechazar un tratamiento", JA 1997-II-898 [D 0003/001056]. (1835) GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás, Elementos de derecho sanitario en la responsabilidad civil y penal de los médicos por mala praxis, cit., p. 101. (1836) C. Nac. Civ., sala L, 3/5/2005, "G., M. R. v. Organización de Servicios Directos Empresarios y otros", LL 2005-E-22. (1837) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil profesional", cit., p. 1531. (1838) Corte Sup., 23/4/2002, "Verón Nilda v. Knaus, Omar E. y otros", JA 2003-I-585 [J 20030676]. También 6/7/1999, "Schauman de Sciaola, Martha S. v. Provincia de Santa Cruz y otro", RCyS, 2000-477. DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba, cit., p. 28; BONILLA SÁNCHEZ, Juan M., La responsabilidad médica extracontractual, Laborum, Murcia, 2004, ps. 42 y ss. (1839) C. Nac. Civ., sala I, 14/12/2001, "P., M. L. v. D., D. y otro", JA 2002-II-591 [J 20021374]. (1840) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 2/9/1994, "Acosta, Graciela v. Mauale, Alberto", JA 1995II-494 [J 952124]. (1841) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 7/11/1995, "A. de C. B. v. Hospital Español de Mar del Plata", JA 1996-II-466 [J 962161]. (1842) C. Nac. Civ., sala A, 2/6/2004, "Larrosa, Juan C. y otro v. Sanatorio Quintana SA", JA 2005-I613 [J 35000562]. (1843) C. Nac. Civ., sala I, 11/02/2002, "A., C. V. v. P., A. I. s/daños y perjuicios", ED 24/2/2004. (1844) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 5/10/2004, "Viñas de Ortiz, María y otros v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios" [J 35001279], LL 2005-C-25/4/2005. (1845) C. Nac. Civ., sala M, 30/9/2004, "C., M. I. v. R., C.", LL 2005-B-417. (1846) No coincidimos, por lo tanto, con Larroumet, para quien la regla res ipsa loquitur no permite probar la falta de culpa, lo que él critica. Nos parece que lo correcto es afirmar que todas las presunciones de culpa admiten prueba en contrario. (LARROUMET, Christian, "Tendencias en materia...", cit., p. 1543). (1847) LARROUMET, Christian, "Tendencias en materia...", cit., ps. 1544-1545. (1848) FUMAROLA, Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad médica", cit., p. 266. (1849) URRUTIA, Amílcar - URRUTIA, Déborah M. - URRUTIA, César A., "Responsabilidad médicolegal en especialidades críticas", Código Civil y Normas Complementarias, cit., t. 4-B, p. 399. (1850) Atribuyen la carga al paciente: C. Nac. Civ., sala C, 19/7/2002, "D. L., M. S. v. M., M.", JA 2003-I-599; y al médico por ser quien está en mejores condiciones de probar: C. Nac. Civ., sala M, 16/9/2002, "B. de K. S., G. H. v. G., J. A.", JA 2003-I-605. (1851) C. Nac. Civ., sala F, 23/9/2004, "Amato, Eleonora v. Guerrieri, Claudio J.", JA 2004-IV-718 [J 35000742]. (1852) BONILLA SÁNCHEZ, Juan M., La responsabilidad médica extracontractual, Laborum, Madrid, 2004, p. 53. (1853) Para el tema es exhaustivo el trabajo ya citado de FUMAROLA, Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad civil médica". (1854) De acuerdo ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 798, nº 1852. (1855) C. Nac. Civ., sala L, 26/9/2001, "Orlandi, Lorenzo v. Argenmed Sistemas Médicos SRL", JA 2002-II-599 [J 20021478]. (1856) C. Nac. Civ., sala C., 9/5/1984, "Fiorentino de Capello, Alicia M. v. Bello, Carlos T.", LL 1984D-325. (1857) Bustamante Alsina da el ejemplo del paciente psiquiátrico que por defecto en la vigilancia se fuga y es atropellado por un automóvil. Si la fuga era previsible deberá el médico responder además por la conexión de hecho con un acontecimiento distinto como es el atropello. (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 502).
(1858) La expresión profesional", cit., p. 1535.
pertenece
a
YZQUIERDO
TOLSADA,
Mariano,
"La
responsabilidad
civil
(1859) Una excelente y breve síntesis es CHABAS, François, "La pérdida de chance en el derecho francés", JA 1994-IV-928. La teoría es aceptada además de Francia entre otros, por España y Uruguay (GALÁN CORTÉS, Julio César, "Estado actual de la responsabilidad médica", cit., p. 1564). En Estados Unidos es aplicada por pocos estados aunque su número está creciendo (DOBBS, Dan, The law of torts, cit., ps. 436-437). (1860) GAMARRA, Jorge, "Pérdida de una probabilidad médica", Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, cit., p. 1592.
en
materia
de
responsabilidad
(1861) "Que precisamente, es la frustración de esa chance de sobrevivencia originada en la ausencia de una oportuna y diligente atención médica, aspecto no ponderado en función de la importancia de los valores y derechos en juego ni del alcance del deber profesional y contractual de los demandados, lo que justifica la descalificación del fallo en los términos solicitados..." (Corte Sup., 24/10/1989, "Amante, Leonor y otros v. Asociación Mutual de Transporte Automotor" [J 04_312V2T053], JA 1990-II-126). (1862) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 23/6/2003, "Marchena, Jorge v. Dimensión SA y otros", JA 2004-I-494 [J 20040112]. (1863) C. Nac. Civ., sala F, 24/4/2002, "Ael, Ramón I v. Dirección de Obra social de E.N.Tel. y otros", LL 2002-F-275. En este caso, un menor fue operado y sufrió un paro cardíaco, previsible en el 85% de los casos. El menor falleció en otro hospital por una infección intrahospitalaria. Se absolvió a los médicos y se condenó a la obra social "...al no poderse atribuir la totalidad del daño al ente asistencial condenado y a la Obra Social, sino únicamente en cuanto a la probabilidad de supervivencia, es con ese límite que deberá fijarse ese concepto...". En C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1999, "Gallo Souto, Manuel v. Instituto Municipal de Obra Social", JA 1999-IV-595 [J 993662], el paciente ingresó con un accidente cerebrovascular y no fue tratado por falta de camas ni derivado a otro establecimiento. En C. Nac. Civ., sala G, 21/9/1999, "Quadrelli, Domingo y otro v. Gilardoni, Adrián y otros", JA 2000-II-576 [J 20002234], el paciente fue operado de vesícula en un centro materno-infantil que no tenía unidad de terapia intensiva, y pese a que en la cirugía no hubo mala praxis, si la paciente habría tenido un respirador quizás pudiera haber sido curada de un broncoespasmo que sufrió, por lo que se indemnizó esta pérdida de chance. En C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3ª, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Medicina, Hospital de Clínicas José de San Martín" [J 35000535], JA 2004-IV-704. En este caso el hospital incurrió en una demora de varios días en intervenir quirúrgicamente a un paciente, lo que actuó como factor predisponente del contagio de mediastinitis el que, juntamente con una patología cardíaca del actor, afectaron su posibilidad de sobrevida. En C. Nac. Civ., sala A, 16/5/2005, "C., J. H. y otro v. Asistencia Médica Integral Domiciliaria SA y otros", LL 2005-D 18/8/2005, con nota de PREVOT, Juan Manuel "El nexo de causalidad en los casos de responsabilidad médica", se condenó al servicio de emergencias médicas y al profesional que atendió a una persona por la omisión en advertir la presencia de una afección cardíaca producida por una insuficiencia coronaria, que dos días después desembocó en un infarto lo cual impidió que pudiera realizarse un tratamiento para prevenirlo. Lo que se mandó a indemnizar es la chance perdida de curación. También JA 2005-III595. (1864) Sup. Corte Bs. As., 5/3/2003, "Larralde de López, Alicia y otros v. Ferrosur SA y otros" [J 70006757], con nota de CALANDRINO, Alberto A. - CALANDRINO, Guillermo A., "La buena fe en el derecho. Su incorporación a las relaciones laborales. Su modo de aplicación. Un fallo para valorar", JA 2004-II-237. (1865) C. Nac. Civ., sala E, 30/10/2003, "García Paz, José R. y otro v. Pere Vignau, Osvaldo y otros", LL 2004-F-1006, con comentario de SÁENZ, Luis R., "Los límites al resarcimiento de pérdida de chance en la responsabilidad civil médica", también en RCyS, 2004-1, p. 134. (1866) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala E, "Colángelo de Vellón, Dora E. v. Hospital Naval de la Ciudad de Buenos Aires y otro", JA 2005-I-601 [J 20050689], con nota de BARBADO, Patricia, "Responsabilidad médica derivada de infecciones intrahospitalarias". (1867) C. Nac. Civ., sala F, 2/7/2004, "S., J. I. y otro v. Nivel Salud SA" [J 35000593], con nota de TANZI, Silvia - HUMPREYS, Ethel, "La omisión de prestación de servicios de salud", JA 2005-I-630. (1868) VINEY, Geneviève, Traité de responsabilité civile. Conditions, cit., p. 203. 2002-F-562.
(1869) C. Nac. Com., sala B, 28/6/2002, "R., A. A. s/suc. v. Sanatorio San Cristóbal SA y otro", LL
(1870) C. Nac. Civ., sala D, 26/2/1999, "B., P. I. y R., M. y otro", con comentario de AGOGLIA, María A - BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A., "Responsabilidad del médico patólogo", JA 1999-IV-585. (1871) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 518. (1872) C. Nac. Civ. sala I, 17/2/2005, "F., J. C. v. Sanatorio San Lucas", LL 2005-C-25/4/2005. (1873) C. Nac. Civl., sala G, 25/2/1999, "Gallo Souto, Manuel v. Instituto Muncipal de Obra Social", JA 1999-IV-595 [J 993662].
(1874) C. Nac. Civ., sala D, 9/8/1989, "Fernández Russo v. Hospital José Ramos Mejía", JA 1990-II69 Ver Texto . (1875) Sup. Corte Bs. As., 16/7/1991, "Brito de Lascano, María E. v. Spólita, Carlos A. y otros", JA 1992-I-315 Ver Texto . En este caso, incluso, se resolvió que la falta de cobertura de la guardia en determinada especialidad médica no acarrea responsabilidad si no se demuestra que la omisión tiene relación causal con el daño. (1876) C. Civ. y Com. Junín, 15/12/1994, "González, Julián y otra v. Centro Médico de Chacabuco", JA 1995-III-389 [J 953134]. Sup. Corte Bs. As., 15/11/1994, "Schmit, Alfredo O. v. O.S.P.I.N. Cruz Médica San Fernando", JA 1995-III-387 [J 953133]. C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 2/9/1994, "Acosta, Graciela v. Mauale, Alberto", JA 1995-II-494 [J 952124]. (1877) C. Nac. Civ., sala D, 28/3/1996, "G., M. F. y otro v. Centro Médico Lacroze y otros", LL 1996D-450. (1878) C. Nac. Com., sala C, 3/8/2004, "F., C. D. y otro v. Club Social y Deportivo Virrey del Pino y otro", LL 2004-E-889. (1879) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Daños causados por los dependientes, cit., p. 102. (1880) Corte Sup. 19/9/2002, "Tessone de Bozzone, Marta P. y otro v. Kreutzer y otra s/daños", JA 2003-I-763 [J 20030690]. (1881) C. Nac. Civ., sala D, 16/7/2001, "Frenquel, Adolfo v. Centro de Ortopedia y Traumatología", JA 2001-IV-580 [J 20014204]. Sin embargo en este fallo el mismo Dr. Bueres admite que a veces la infección intrahospitalaria podrá ser descartada si el sanatorio prueba su falta de culpa (Sup. Corte Bs. As., 15/11/1994, "Schmit, Alfredo O. v. O.S.P.I.N. Cruz Médica San Fernando", JA 1995-III-387 [J 953133]). (1882) C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3ª, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Medicina, Hospital de Clínicas José de San Martín" [J 35000535], JA 2004-IV-704. (1883) C. Nac. Civ., sala B, 30/11/2004, "Martín de Martínez, Esther v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2005-I-624 [J 35001093]. (1884) "Si no se ha comprobado fehacientemente una falta concreta cometida por los profesionales o auxiliares del sanatorio, no corresponde imponerle un deber de garantía derivado de la deficiente atención prestada por los médicos de la obra social a la que estaba afiliado el paciente, cuando aquél sólo se había comprometido a prestar sus instalaciones y el personal de enfermería" (Corte Sup. 24/11/1998, "Fridel de Astudillo, Stella Maris, v. Sanatorio Parque SA y otros", JA 1999-II-494 [J 991453]). También se decidió la ausencia de responsabilidad del sanatorio si periódicamente realizaba los controles de higiene y desinfección, C. Nac. Civ, sala D, 8/5/1995, "Roitman de Liascovich, María R. v. Asistencia Médica Privada SA y otros", JA 1996-II-454 [J 962159]. (1885) En ese caso el sanatorio probó haber adoptado todas las medidas pertinentes de seguridad, por lo que se resolvió que la infección tuvo que haber provenido del propio paciente, lo que se juzgó un caso fortuito. (C. Nac. Civ., sala D, 8/5/1995, "Roitman de Liascovich, María R. v. Asistencia Médica Privada SA y otros", JA 1996-II-454 [J 962159], con nota aprobatoria de VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad civil médica y relación de causalidad"). (1886) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 7/11/1995, "A. de C. B. v. Hospital Español de Mar del Plata y otro", JA 1996-II-466 [J 962161]. También en el mismo sentido que exonera a las clínicas cuando sólo se han contratado los denominados servicios "paramédicos" y "extramédicos", prestación que fue cumplida diligentemente y que no guarda relación de causalidad con el daño: C. Nac. Civ., sala A, 2/6/2004, "Larrosa, Juan C. y otro v. Sanatorio Quintana SA", JA 2005-I-613 [J 35000562]. (1887) C. Nac. Com., sala A, 9/10/2003, "C., K. v. A. I., y otros", JA 2004-II-615 Ver Texto . (1888) C. Nac. Civ., sala A, 1/12/2004, del "A. de A., Z. v. Medicus SA de Asistencia médica y Clínica y otros", LL 2005-B-2613. (1889) "La obligación tácita de seguridad de las clínicas y establecimientos sanitarios en general, es una obligación de resultado, y en el caso de neuropsiquiátricos, dicha obligación constriñe al establecimiento a reglamentar y realizar todas aquellas acciones, medidas y demás cuidados para la seguridad de los pacientes, al margen de que todos y cada uno de ellos no exhiban apariencia violenta o capacidad de agredir", (C. Nac. Civ., sala B, 25/5/2002, "Basualdo, Marta G. v. Aghalma SA", JA 2003-I-591 [J 20030007]). (1890) En un fallo reciente se resolvió que no es responsable la clínica psiquiátrica por el suicidio de un paciente en circunstancias de haber sido autorizado a salir bajo responsabilidad de sus padres, tratándose de un menor con claros indicios de mejoría en relación al estado en que se encontraba a la fecha de su internación" (C. Nac. Civ., sala A, 22/9/2003, "C., O. F. y otro v. Clínica Avril y otro", JA 2004-I-440 [J 20040607]).
(1891) C. Civ. y Com. San Salvador de Jujuy, 30/10/2002, "Olmos, Adriana v. Liguori, Laura y otros", JA 2003-III-628 [J 20032144]. (1892) C. Nac. Civ., sala E, 2/9/2004, "V., I. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2004-IV408 [J 35000598]. (1893) C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Autónoma Buenos Aires, sala I, 21/8/2002, "Zárate, Raúl Eduardo v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, s/daños y perjuicios" [J 20031066], ED 202-325. (1894) C. Nac. Com., sala C, 25/11/1998, "Yara, José R. y Otro v. Sanatorio Gemes SA y otro", JA 1999-III-545 [J 993177]. (1895) C. Nac. Com., sala B, 11/11/1998, "Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999III-539 [J 993360]. (1896) C. Nac. Civ., sala B, 4/2/2005, "G., A. W. v. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otros", JA 2005-II-fascículo nº 3. (1897) En este caso la responsabilidad de la Obra Social fue exclusiva (C. Nac. Civ., sala A, 14/9/2004, "Feulien, Juan R. y otro v. Obra Social para el Personal de Edificios de Renta y Horizontal", LL 2005-B659). (1898) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 4/11/2003, "Serrizuela, Josefa v. Obra Social de Tintoreros, Sombrereros y Lavaderos y otros", JA 2004-II-594 Ver Texto . (1899) C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1999, "Gallo Souto, Manuel v. Instituto Municipal de Obra Social", JA 1999-IV-595 [J 993662]. (1900) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª 2/9/1994, "Wilbers de Formigo, María T. y otros v. Obra Social del Personal de la Industria Maderera y otro", JA 1996-II-445 [J 962158]. (1901) C. Nac. Civ., sala L, 18/8/2004, "Zarosinski, Juan J. y otro v. Obra Social del Personal Rural y Estibadores" [J 35000563], JA 2005-I-634. (1902) C. Nac. Civ., sala F, 2/7/2004, "S., J. I. y otro v. Nivel Salud SA", JA 2005-I-630 [J 35000593]. (1903) C. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, sala 1ª, 27/8/2004, "B., L.E. y otros v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2005-IIIsuplemento del fascículo nº 5, p. 65, con nota de GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, "La defectuosa prestación de cobertura médica a portadores de sida y el daño moral". (1904) C. Nac. Civ., sala D, 8/2/2005, "Aznarez, Jorge A. v. Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación" [J 35001444], JA 2005-II-538, con comentario de WEINGARTEN, Celia, "Los derechos en expectativa de los usuarios de las obras sociales. La cartilla y la apariencia." (1905) C. Nac. Com., sala E, 10/3/2004, "C., L. A. v. Sanatorio San José y otro", LL 2004-E-78. (1906) C. Nac. Civ., sala C, 24/4/1997, "M. de L., S. M. y otro v. I.S.S.P.F.", JA 1998-I-453 [J 980374]. Se considera que los progenitores son parte en la relación a título personal.
VI. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES EN CIENCIAS ECONÓMICAS Hasta ahora hemos visto la responsabilidad de algunas profesiones, todas relacionadas con algún valor fundamental para las personas. De esta manera el escribano se relaciona con la confianza, con la fe pública, el médico con la salud, el abogado con la justicia y el contador, como paradigma del profesional de ciencias económcas, tiene que ver primordialmente con el aspecto económico del ser humano. El profesional de ciencias económicas tiene una importancia mayúscula no sólo para el cliente, sino para la sociedad entera. Con la presión tributaria que se observa en nuestros días es casi imposible para un lego confeccionar una declaración jurada de impuestos, sin recurrir a los servicios de un contador. La misma complicación del mundo de las finanzas hace que sería muy difícil decidir una inversión, sobre todo para una empresa, sin requerir la opinión de un licenciado en economía. La labor del profesional interesa no sólo a su cliente, sino también a los potenciales inversores, razón por la cual la importancia de la exactitud de los informes de los auditores es cada vez mayor, sobre todo como lo han demostrado los escándalos mundiales de las empresas Enron, Worldcom y Parmalat, en los cuales cuantiosos daños se produjeron por la "contabilidad creativa" de los auditores, que posibilitaron que los accionistas desconocieran la real situación de estas empresas, por la simulación de su real debilidad financiera. El profesional de ciencias económicas no escapa a las reglas de responsabilidad, no sólo civil sino también de otras ramas del ordenamiento, como veremos a continuación. Lo común es que la responsabilidad del profesional sea contractual, bajo la forma de una locación de servicios o de obra, y al igual que en el caso
de los abogados no ha faltado algún pronuncimiento que la catalogue como contrato "multiforme o variable" (1907) al cual se le aplican a veces las reglas de la locación de obra, a veces, las de servicio y a veces cuando no encuadra perfectamente en estas dos figuras, los principios generales del derecho.
1. Responsabilidad penal El contador está sujeto a una fuerte responsabilidad penal (1908) . Así, el delito previsto en el art. 300 Ver Texto , inc. 3 del Código Penal que sanciona a "El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empres, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo". La ley penal tributaria 23.771, art. 13 Ver Texto , contempla sanciones para los "...funcionarios públicos, escribanos, contadores públicos o apoderados que a sabiendas dictaminen, informen, den fe, autoricen o certifiquen actos jurídicos, balances, cuadros contables o documentación para cometer los delitos en la presente ley" a quienes "se les aplicará, además de la pena que les corresponda por su participación criminal en el hecho, la de inhabilitación por el doble de la condena". Con la reforma al art. 15 Ver Texto de la ley 23.771, efectuada por la ley 24.769 Ver Texto , se imponen penas gravísimas a: "El que a sabiendas, dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare actos jurídicos, balances, estados contables o documentación para facilitar la comisión de los delitos previstos en esta ley, será pasible, además de las penas correspondientes por su participación criminal en el hecho, de la pena de inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena". Ese artículo 15 Ver Texto sufrió, por obra de la ley llamada de antievasión 25.874 Ver Texto , el agregado de dos incisos, que ahora agrava la pena en el inciso b) al que "concurriere con dos o más personas para la comisión de alguno de los deltios tipificados en esta ley, será reprimido con un mínimo de cuatro (4) años de prisión", y el inciso c) aumenta la pena para quien "formare parte de una organización o asociación compuesta por tres o más personas que habitualmente esté destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley...". También le impone responsabilidad penal al síndico la ley 25.246 Ver Texto de lavado de dinero, cuya figura básica está descripta en el Código Penal, art. 278 Ver Texto , inc. 1º, a) "Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí". El delito se agrava cuando el delito que originó el lavado de dinero sea castigado con una pena de más de 3 años; cuando sea realizado con fin de lucro, y cuando se realice con habitualidad. La figura básica es susceptible de ser cometida por el contador público. Pero además la misma ley 25.426 dispone en los arts. 2 y 23 un sistema de informaciones obligatorias de operaciones sospechosas por parte del contador, entre otros profesionales. Se entiende, según el art. 21 Ver Texto , inc. b) de la ley 25.246, por operaciones sospechosas, a "aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada".
2. Responsabilidad ética La responsabilidad ética del profesional en ciencias económicas surgirá de la inobservancia de cualquiera de las normas descriptas en el Código Unificado de Ética para Profesionales en Ciencias Económicas de la República Argentina, elaborado por la Comisión de Ética Profesional, de la Federación Argentina de Colegios de Profesionales en Ciencias Económicas (1909) . Los principios fundamentales están contenidos en el artículo 4 Ver Texto : "Los profesionales deben atender los asuntos que les sean encomendados con responsabilidad, diligencia, competencia y genuina preocupación". Algunas prescripciones no interesan tanto a la responsabilidad civil, como la vinculación con no profesionales permitiéndoles el ejercicio de la profesión o la utilización en beneficio propio de los cargos que tuvieren o hubieren tenido en la conducción del colegio profesional o federación nacional; o las normas del capítulo 2 sobre clientela, o el capítulo 5 sobre la publicidad.
Pero hay deberes éticos que claramente pueden conllevar responsabilidad civil, como por ejemplo el cumplimiento de la palabra dada (art. 9º Ver Texto ), el respeto a los principios técnicos que prescribe el art. 15 Ver Texto : "Todo informe, dictamen o certificación, y toda actuación profesional, debe responder a la realidad y ser expresada en forma clara, precisa, objetiva y completa, de modo tal que no pueda entenderse erróneamente. El profesional debe dejar constancia en todos los casos de la fuente de donde fueron extraídos los datos y demás elementos utilizados para su formulación"; el manejo de dinero de clientes, pues el contador es uno de los profesionales que más a menudo suele recibir dinero para pagar impuestos, sueldos, multas, depósitos bancarios, por lo que debe extremar su celo en el cuidado del dinero del cliente y rendir cuenta en todo momento (art. 11 Ver Texto ). El secreto profesional también existe para los profesionales de ciencias económicas, y realmente debe ser muy estricto porque el cliente debe saber que tiene la total libertad de desnudar su situación económica frente al contador y que esa información no podrá ser utilizada en contra suyo. El capítulo 6 reglamenta el secreto profesional, ordenando a los profesionales el desarrollo de la relación cliente-experto, dentro de la más absoluta reserva, la que se extiende a todos los dependientes de los que se sirve el profesional. Se dispone además otra cosa muy importante, y es que el secreto profesional no debe ser usado para obtener una ventaja personal o de un tercero, como sería el caso en que un contador lo sea a la vez de un deudor y de un banco acreedor. El secreto profesional, de acuerdo con el art. 32 Ver Texto , sólo puede ser relevado cuando: "a) el profesional es relevado por el cliente o empleador de guardar el secreto, no obstante ello debe considerar los intereses de todas las partes, incluyendo los de terceros que podrían ser afectados. b) Cuando exista un imperativo legal. c) Cuando el profesional se vea perjudicado por causa del mantenimiento del secreto de un cliente o empleador y éste sea el autor voluntario del daño. El profesional ha de defenderse en forma adecuada, con máxima discreción y en los límites justos y restringidos. Debe compaginar su defensa con el respeto deontológico que se debe a sí mismo y a su cliente o empleador. d) Cuando guardar el secreto profesional propiciase la comisión de un delito que en otro caso se evitaría. e) Cuando guardar el secreto pueda conducir a condenar a un inocente. f) Cuando el profesional deba responder a un requerimiento o investigación del Tribunal de Disciplina. En este punto no puede escudarse en el secreto para ocultar información esencial para la resolución del caso".
3. Responsabilidad civil La responsabilidad civil surgirá siempre que del incumplimiento de cualquier deber a cargo del profesional, se causare un daño no sólo al cliente, sino también a terceros, como ser el Estado, inversores, accionistas de una sociedad anómima, acreedores de una empresa.
4. Las incumbencias profesionales en ciencias económicas Normalmente cuando se habla de profesionales graduados en ciencias económicas viene a la mente, de manera espontánea la profesión de contador público. No es, sin embargo, la única profesión que está comprendida en la reglamentación. La ley que rige para todo el territorio de la Nación es la 20.488 Ver Texto . Sin embargo, las provincias, en uso de atribuciones no delegadas han procedido también a reglamentar las profesiones, pero prácticamente han seguido al pie de la letra el texto nacional. La provincia de Tucumán hizo lo propio con la ley 4209 Ver Texto y Buenos Aires con la ley 10.620 Ver Texto . En esas leyes se distinguen las siguientes profesiones cada una con sus propias incumbencias, a saber:
4.1. Licenciado en economía El art. 11 Ver Texto , ley 20.488 fija las incumbencias del licenciado en economía: "Para todo dictamen destinado a ser presentado a autoridades judiciales, administrativas o a hacer fe pública relacionado con el asesoramiento económico y financiero para: "1. Estudios de mercado y proyecciones de oferta y demanda sin perjuicio de la actuación de graduados de otras disciplinas en las áreas de competencia. "2. Evaluación económica de proyectos de inversiones sin perjuicio de la actuación de graduados de otras disciplinas en las áreas de su competencia. "3. Análisis de coyuntura global, sectorial y regional.
"4. Análisis del mercado externo y del comercio internacional. "5. Análisis macroeconómico de los mercados cambiarios de valores y de capitales. "6. Estudios de programas de desarrollo económico global, sectorial y regional. "7. Realización e interpretación de estudios econométricos. "8. Análisis de la situación, actividad y política monetaria, crediticia, cambiaria, fiscal y salarial. "9. Análisis de la política industrial, minera, energética, agropecuaria, comercial, de transportes y de infraestructura. "10. Análisis económicos del planeamiento de recursos humanos y programas atinentes a estos recursos. "11. Análisis de la política industrial, minera, energética, agropecuaria, comercial, de transportes y de infraestructura en sus aspectos económicos. "12. Estudios a nivel global, sectorial y regional sobre problemas de comercialización, localización y estructura competitiva de mercados distribuidores, inclusive la formación de precios. "13. Toda otra cuestión relacionada con economía y finanzas con referencia a las funciones que le son propias de acuerdo con el presente artículo. "a) Como perito en su materia en todos los fueros, en el orden judicial". La labor del licenciado en economía es principalmente de asesoramiento. Más adelante veremos cuál es la diferencia entre asesoramiento y dictamen.
4.2. Administrador de empresas El art. 14 Ver Texto , ley 20.488 a su vez dice que se requerirá título de licenciado en administración de empresas: "a) Para todo dictamen destinado a ser presentado ante autoridades judiciales, administrativas o a hacer fe pública en materia de dirección y administración para el asesoramiento en: "1. Las funciones directivas de análisis, planeamiento, organización, coordinación y control. "2. La elaboración e implantación de políticas, sistemas, métodos y procedimientos de administración, finanzas, comercialización, presupuestos, costos y administración de personal. "3. La definición y descripción de la estructura y funciones de la organización. "4. La aplicación e implantación de sistemas de procesamiento de datos y otros métodos en el proceso de información gerencial. "5. La referente a relaciones industriales, sistemas de remuneración y demás aspectos vinculados al factor humano en la empresa. "6. Toda otra cuestión de dirección o administración en materia económica y financiera con referencia a las funciones que le son propias de acuerdo con el presente artículo. "b) En materia judicial: "1. Para las funciones de liquidador de sociedades comerciales o civiles. "2. Como perito en su materia en todos los fueros. "En las designaciones de oficio para las tareas de administrador a nivel directivo o gerencial en las intervenciones judiciales, se dará preferencia a los licenciados en administración sin perjuicio de que sean tomados en consideración otros antecedentes en relación con tales designaciones". La ley de concursos 24.522 en su art. 259 Ver Texto establece la posibilidad de designar un licenciado en administración de empresas como "coadministrador". Este coadministrador responde frente a la masa por su negligencia. Una vez designado el coadministrador pasa a ser un funcionario del concurso y debe desempeñar su función en forma personal e indelegable. Su responsabilidad es compartida con la del síndico, quien continúa siendo el verdadero administrador de los bienes de la quiebra.
4.3. Actuario
Se requiere título de actuario según el art. 16 Ver Texto , ley 20.488: "1. Para todo informe que las compañías de seguros de capitalización de ahorro, de ahorro y préstamo, de autofinanciación (crédito recíproco) y sociedades mutuales presenten a sus accionistas o asociados o a terceros, a la Superintendencia de Seguros u otra repartición pública nacional, provincial o municipal que se relacione con el cálculo de primas y tarifas, planes de seguros de beneficios, subsidios y reservas técnicas de dichas compañías y sociedades. "2. Para dictamen sobre las reservas técnicas que esas mismas compañías y sociedades deben publicar junto con su balance y cuadros de rendimiento anuales. "3. En los informes técnicos de los estados de las sociedades de socorros mutuos, gremiales o profesionales, cuando en sus planes de previsión y asistenciales incluyan operaciones relacionadas con aspectos biométricos. "4. Para todo informe requerido por autoridades administrativas o que deba presentarse a las mismas o en juicios sobre cuestiones técnicas relacionadas con la estadística, el cálculo de las probabilidades en su aplicación al seguro, la capitalización, ahorro y préstamo, operaciones de ahorro autofinanciadas (crédito recíproco) y a los empréstitos. "5. Para todo informe o dictamen que se relacione con la valuación de acontecimientos futuros, fortuitos mediante el empleo de técnicas actuariales. "6. En asuntos judiciales cuando a requerimiento de autoridades judiciales deba determinarse el valor económico del hombre y rentas vitalicias. "7. Para el planeamiento económico y financiero de sistemas de previsión social, en cuanto respecta al cálculo de aportes, planes de beneficios o subsidios, reservas técnicas de contingencia". El desempeño del actuario se relaciona, como se ve, con lo aleatorio, con los cálculos y proyecciones de futuro, por eso su ámbito de actuación natural suelen ser las compañías de seguro, administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, entidades financieras.
4.4. Contador público Pese a que en la ley está, en el art. 13 Ver Texto ley 20.488, hemos dejado para el final las incumbencias profesionales del contador público, pues es por excelencia el profesional de ciencias económicas, y es también con respecto a este tipo de experto, que se dan las mayores posibilidades de causar daños. Se requiere título de contador público: "a) En materia económica y contable cuando los dictámenes sirvan a fines judiciales, administrativos o estén destinados a hacer fe pública en relaciones con las cuestiones siguientes: "1. Preparación, análisis y proyección de estados contables, presupuestarios, de costos y de impuestos en empresas y otros entes. "2. Revisión de contabilidades y su documentación. "3. Disposiciones del capítulo III, título II, libro I del Código de Comercio. "4. Organización contable para todo tipo de entes. "5. Elaboración e implantación administrativo-contable.
de
políticas,
sistemas,
métodos
y
procedimientos
de
trabajo
"6. Aplicación e implantación de sistemas de procesamiento de datos y otros métodos en los aspectos contables y financieros del proceso de información gerencial. "7. Liquidación de averías. "8. Dirección del relevamiento de inventarios que sirvan de base para la transferencia de negocios, para la constitución, fusión, escisión, disolución y liquidación de cualquier clase de entes y cesiones de cuotas sociales. "9. Intervención en las operaciones de transferencia de fondos de comercio de acuerdo con las disposiciones de la ley 11.867 Ver Texto a cuyo fin deberán realizar todas las gestiones que fueren menester para su objeto inclusive hacer publicar los edictos pertinentes en el Boletín Oficial, sin perjuicio de las funciones y facultades reservadas a otros profesionales en la mencionada norma legal. "10. Intervención juntamente con letrados en los contratos y estatutos de toda clase de sociedades civiles y comerciales cuando se planteen cuestiones de carácter financiero, económico, impositivo y contable.
"11. Presentación con su firma de estados contables de bancos nacionales, provinciales, municipales, mixtos y particulares, de toda empresa, sociedad o institución pública, mixta o privada y de todo tipo de ente con patrimonio diferenciado. "En especial para las entidades financieras comprendidas en la ley 18.061 cada contador público no podrá suscribir el balance de más de una entidad cumplimentándose asimismo el requisito expresado en el art. 17 de esta ley. "12) Toda otra cuestión en materia económica, financiera y contable con referencia a las funciones que le son propias de acuerdo con el presente artículo. "b) En materia judicial para la producción de dictámenes relacionados con las siguientes cuestiones: "1. En los concursos de la ley 19.551 para las funciones de síndico. "2. En las liquidaciones de averías y siniestros y en las cuestiones relacionadas con los transportes en general para realizar los cálculos y distribución correspondientes. "3. Para los estados de cuenta en las disoluciones, liquidaciones y todas las cuestiones patrimoniales de sociedades civiles y comerciales, y las rendiciones de cuenta de administración de bienes. "4. En las compulsas o peritajes sobre libros, documentos y demás elementos concurrentes a la dilucidación de cuestiones de contabilidad y relacionadas con el comercio en general, sus prácticas, usos y costumbres. "5. Para dictámenes e informes contables en las administraciones e intervenciones judiciales. "6. En los juicios sucesorios para realizar y suscribir las cuentas particionarias juntamente con el letrado que intervenga. "7. Como perito en la materia en todos los fueros. "En la emisión de dictámenes, se deberán aplicar las normas de auditoría aprobadas por los organismos profesionales cuando ello sea pertinente". El contador público tiene, como se ve, un campo vastísimo de actuación, lo que se refleja en la posibilidad de causar daños. Debido a que es la profesión, de entre las relacionadas con las ciencias económicas, que registra un mayor número de graduados, nos centraremos en el desempeño del contador como auditor, liquidador de impuestos, síndico societario y síndico concursal. En todas esas tareas pueden causarse daños, lo que justifica su estudio por separado. Por contabilidad entendemos a "aquella disciplina que, basada en una fundamentación teórica propia, se ocupa de la clasificación, el registro, la presentación y la interpretación de los datos relativos a los hechos y actos que tienen -por lo menos, en partecarácter económico-financiero, con el objeto de obtener y proporcionar principalmente en términos monetarios, la información histórica y predictiva utilizable para la toma de decisiones" (1910) . Pese a lo que a primera vista podemos creer los abogados, la contabilidad no es una disciplina o ciencia exacta, sino que las opiniones para contabilizar los gastos de una u otra manera influyen decisivamente en el resultado final. No debe esto confundirse con las matemáticas que sí son exactas, pero se trata de una ciencia auxiliar de la contabilidad, que no modifica su sustancia.
5. El dictamen y el asesoramiento En relación a los profesionales en ciencias económicas se suele distinguir entre el asesoramiento y el dictamen, de los cuales se derivarían importantes consecuencias jurídicas. El dictamen consiste -según Lorenzetti (1911) - en "la expresión de un juicio técnico, emitido con razonamientos fundados en las conclusiones de una tarea realizada de acuerdo con pautas básicas preestablecidas (los principios de contabilidad comúnmente aceptados), en el cual de ordinario se opina sobre si lo expuesto o informado en estados contables, contabilidad, inventarios, etcétera, de un ejercicio o período anterior, con respecto a una situación determinada o al resultado de una gestión, constituye o no una razonable exposición de lo sucedido, si concuerda o no con la verdad de lo acontecido". La obligación de dictaminar es una obligación de resultado en cuanto a la entrega o materialización del trabajo. En cuanto al contenido, el contador no puede garantizar la exactitud de lo afirmado, salvo que incurra en culpa, por lo que se trata de una obligación de medios. El asesoramiento implica una obligación de medios, en la cual el profesional informa a su cliente sobre las distintas alternativas de una cuestión determinada, exponiendo sus ventajas y desventajas (1912) , pero la responsabilidad es menor por cuanto el cliente siempre conserva su libertad de seguir o no la recomendación. No nos parece que deba ser necesariamente así, pues se desconoce lo que sucede con la mayoría de las personas físicas o pequeñas empresas que confían plenamente en los consejos del
contador, literalmente se ponen en manos de su profesional de confianza. El asesoramiento trae además mayores problemas en cuanto a la prueba, no tanto de la inexactitud sino de la causalidad. Por eso se afirma que "habrá de resultar imprescindible, y habitualmente será bastante dificultosa, la acreditación de que el no logro de los fines perseguidos (y sus derivaciones dañosas) obedeció real y exclusivamente a lo aconsejado y no a su ineficiente o defectuosa ejecución; máxime si se advierte, teniendo además en cuenta que el cliente bien puede no coincidir con los consejos recibidos y no seguirlos, que el hecho de su parte de ajustarse a lo aconsejado está implicando una decisión suya de obrar en el sentido indicado, que a priori lo torna al menos cocausante, y por lo tanto corresponsable, de los daños que así se le ocasionaran" (1913) . En nuestro criterio, habrá responsabilidad del asesor siempre que la información por el profesional en ciencias económicas haya servido de fundamento para la acción del tercero, como ser los socios de una sociedad o inversionistas que basan su desembolso en el análisis de riesgo del dato profesional. Debemos tener en cuenta que hay especialidades dentro de las ciencias económicas, que prácticamente tienen v. gr., principal incumbencia al asesoramiento v.gr., los licenciados en economía. En estos casos si se prueba la relación de causalidad, esto es la expectativa creada por el falso asesoramiento y el daño, basta la sola culpa para que le sea atribuible el perjuicio. Siendo una responsabilidad subjetiva entre las eximentes se admite la falta de culpa, que se demuestra en el cumplimiento de la diligencia exigible (1914) . La culpa de la víctima queda evidenciada si incurre en ligereza, descuido o abandono del profesional; el destinatario del consejo debe analizar su razonabilidad. Para que pueda accionarse sobre la base del asesoramiento o consejo recibido, el cliente en síntesis debería probar: a) que el consejo existió, b) que el consejo fue negligente o inadecuado, c) que el consejo fue decisivo o determinante, y d) que el perjuicio se desencadenó a partir del consejo (1915) . La responsabilidad por el puro asesoramiento, como obligación de medios debe distinguirse de ciertas obligaciones de resultado que comúnmente le son accesorias, como por ejemplo el contribuyente que después de ser asesorado sobre las opciones tributarias le encarga a su contador la presentación de la declaración jurada y el pago del tributo.
6. El auditor Auditoría, enseña López Mesa (1916) , viene del verbo latino audire, que significa oír, pues los primeros auditores que analizaban las rendiciones de cuentas de los administradores de fondos británicos se limitaban a oír las explicaciones orales de dichos funcionarios. En sentido genérico auditoría es "un proceso de verificación que se realiza mediante procedimientos y técnicas establecidas científicamente para emitir una opinión profesional sobre la materia que es objeto de ella" (1917) . La auditoría puede ser definida como "un control selectivo, efectuado por un grupo independiente del sistema a auditar, con el objetivo de obtener información suficiente para evaluar el funcionamiento del sistema bajo análisis". La auditoría, también se ha dicho, "implica un examen de la situación de un agente económico, con la finalidad de exponer tal estado de situación de un agente económico por un determinado período de tiempo -llamado ejercicio económico-, con la finalidad de exponer tal estado de situación en términos monetarios y emitir un juicio o dictamen fundado en criterios técnicos sobre tal contexto fáctico (1918) . Por esta razón el auditor es un profesional que con independencia realiza el control externo de las cuentas empresarias. Según la doctrina especializada, auditar es "algo más que el simple análisis de los estados financieros de una empresa, y su análisis es algo diferente al asesoramiento económico o contable; auditar supone comprobar y conocer el proceso técnico seguido por la empresa revisada para la elaboración de su contabilidad y evaluar así qué se desprende de ella..." (1919) . La independencia del auditor es determinante para su actuación, a tal punto que cierta doctrina dice que el auditor no sólo debe ser independiente sino "también parecerlo" (1920) . La jurisprudencia española, que se ha ocupado del tema a menudo, ha dicho: "El ejercicio profesional de la auditoría de cuentas se configura como una actividad que mediante técnicas de revisión y verificación tiene por objeto informar acerca de la fiabilidad de los documentos contables auditados, que interesa no sólo a la empresa auditada sino a terceros que mantengan relación con la misma. Esa finalidad exige unas condiciones de competencia técnica y de independencia e imparcialidad que no pueden ser equiparadas a otras actividades de revisión contable de carácter interno" (1921) . "Además de ser una actividad independiente, en el sentido de independencia arbitral, es una actuación no estrictamente profesional derivada de asesorías jurídicas, económicas, financieras o contables a una empresa donde el asesor presta sus servicios, pues lo característico de la actividad auditora [...] es no sólo la revisión, verificación de cuentas o asesoramiento contable, sino especialmente la expedición de informes que puedan tener efectos frente a terceros, es decir práctica en auditoría externa e independiente con efectos jurídicos frente a terceros" (1922) .
Los profesionales en ciencias económicas como auditores es uno de los temas donde se observa una tendencia mundial hacia una mayor responsabilidad (1923) , sobre todo teniendo en cuenta los últimos escándalos internacionales de los casos Parmalat, Enron y Worldcom. Así, uno de los primeros casos de responsabilidad de auditores es el célebre "Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller and Partners Ltd." (1964) AC 465, de Inglaterra, en el que se condenó a los auditores pese a que el consejo había sido gratuito, porque voluntariamente se ofrecieron a darlo y el tercero receptor a quien se confirió acción (1924) confió en él. El auditor realiza un control externo a la empresa. En tal sentido su juicio independiente es atentamente seguido tanto por los accionistas de la sociedad (1925) , como por los terceros. Por ejemplo, un banco que va a otorgar un crédito lo hará con mucha mayor rapidez según qué resultado tenga la auditoría y no es de extrañar que a pesar de que la auditoría la presente quien pide un crédito, le imponga la condición previa de que se realice otro control por una compañía auditora del banco. El informe mal confeccionado del auditor puede entonces perjudicar a la sociedad, a los socios y a terceros que confiaron en esa información. El auditor no realiza una nueva contabilidad o una contabilidad paralela, pues sería una duplicación inútil de esfuerzos, en los que el auditor perdería su independencia. Su actuación se refiere a muestreos que permiten abarcar la generalidad de la empresa. La tarea del auditor consiste, en gran medida, en detectar los errores que puedan haber pasado por alto los órganos internos de control de la empresa, por eso se ha afirmado que la responsabilidad del auditor normalmente arrastra a la del síndico (1926) . No hay dudas de que la responsabilidad del auditor surge por dolo, como cuando los auditores hacen lo que Martorell (1927) llama "picardías", tales: a) Ocultamiento u omisión en el dictamen o informe de la existencia de "pasivos contingentes" y/o no previsionamiento de obligaciones con un significativo grado de exigibilidad. b) Invocación de que en el auditing se actúa por "muestreo", con la peculiaridad de que -casualmente- el muestreo tomado y que causa el perjuicio justo es el que no influye la información falsa suministrada. c) Alegación de que muchos de los hechos que podrían cambiar el informe fueron conocidos ya concluida la tarea de recolección de muestras, tareas "de campo", y que por ello no han sido reflejados en el informe. d) Desempeño negligente y liviano que permite que los auditores ignoren la violación de leyes laborales, previsionales, impositivas, etcétera.
6.1. Antijuridicidad La antijuridicidad del desempeño del auditor se corrobora por la violación de las normas -hasta que se dicte una ley regulando la actividad- emanadas de los colegios profesionales. La antijuridicidad de la conducta del auditor se manifiesta casi siempre en un acto ilícito de omisión, cuando no formula las observaciones que debería hacer a los estados contables o cuentas de la empresa que audita, o bien puede estar mezclada con acciones como cuando formula observaciones desatinadas pero no las que tiene que ver. La opinión del auditor puede revestir variadas formas según Garreta Such: 1) Opinión favorable, que es la que tiene lugar cuando el auditor expresa que las cuentas auditadas reflejan fielmente la situación financiera de quien le encargó el trabajo; 2) Opinión con salvedades: en estos casos si bien la opinión es favorable, el auditor hace la aclaración de que hay pequeños errores o limitaciones de tiempo que no le permitieron realizar un muestreo de toda la contabilidad; 3) Opinión desfavorable: en estos casos el auditor expresa que las cuentas no reflejan la imagen fiel de la situación financiera del patrimonio de la entidad auditada; 4) Opinión denegada: esto sucede cuando el auditor no ha podido tener acceso a la contabilidad, o por la existencia de incertidumbres de importancia y magnitud muy significativa que impidan formar alguna opinión (1928) . Respecto de la relación de causalidad, el auditor que realiza un control externo no es autor del daño principal, v. gr., la insolvencia de la empresa, pues él no la causó, sino que responde por los daños que cause su silencio cómplice con una contabilidad mal hecha o directamente falsa. Así, un banco que otorga un crédito confiando en el dictamen del auditor que sostiene la solidez de una empresa, de acuerdo con sus balances y libros, responde por la falta de recupero del crédito si resulta que, de no haber sido por la confianza generada por su dictamen mal confeccionado, el desembolso jamás se habría producido. Insistimos, el auditor no responde de todos los perjuicios que cause el auditado, sino únicamente de aquellos que tengan relación en la confianza que despertó la mala praxis de auditoría. Normalmente la prueba directa de la relación de causalidad será harto difícil, salvo cuando el tercero haya expresamente solicitado la auditoría de cuentas para contratar con la sociedad, como sería el caso de un banco para conceder un crédito. En la mayoría de los casos la causalidad se probará por presunciones, "argumentando que la información contable suministrada, reflejaba una imagen tan distante de la realidad que, de haber sido conocida por el tercero, no hubiera tomado aquella decisión" (1929) .
6.2. Obligación de resultado Las obligaciones que asume el auditor son, por regla, obligaciones de resultado y por excepción de medios (1930) según la tendencia mundial hacia un mayor agravamiento (1931) . El auditor se obliga a confeccionar un informe y/o dictamen sobre si la información contable y financiera de una empresa, y sobre la cual se le pide su opinión, su auditing, es veraz, de manera que la falta de responsabilidad de los auditores surgirá cuando se acredite que ese resultado, es decir, la elaboración de un dictamen adecuado a los estados contables no se consiguió (1932) .
6.3. Daños. Legitimados El daño, normalmente, consistirá en las pérdidas por créditos otorgados, creyendo en la solvencia que reflejaban los balances mal auditados. También es común que los damnificados sean los inversionistas, incluso accionistas de la propia sociedad que no pudieron controlar a sus directores. En los casos paradigmáticos de Enron y Parmalat esto fue lo que sucedió. Se trataba de empresas que cotizaban en bolsa, expresión de lo que se conoce como capitalismo popular, por lo que los perjudicados fueron miles de pequeños accionistas. Esas empresas estaban auditadas por prestigiosas multinacionales de la especialidad. Respecto de quiénes son los legitimados activos, la doctrina distingue según qué tipo de auditoría se trate. Si es una auditoría de cuentas anuales o normal, la responsabilidad es sólo hacia la sociedad y los socios (1933) ; en cambio, si lo que se encargó es una auditoría específica o para una operación determinada, están legitimados para demandar los terceros destinatarios del informe o que puedan razonablemente tener confianza en el mismo. Como dice Garreta Such: tercero no es cualquier persona desconocida que encuentra un informe de auditoría y lo utiliza, no es alguien que no mantenga relación alguna con la empresa auditada o su auditor, "tercero" no es cualquier "tercero" (1934) . La doctrina también ejemplifica que terceros perjudicados por el informe de auditoría podrían ser, "por ejemplo, los socios que adquieren o venden participaciones fiados por una información contable defectuosamente auditada; los acreedores que fiados por una imagen distorsionada de la empresa, contratan con ésta, siendo un caso prototípico el banco que concede crédito fiado por un balance auditado, equivocado. También serían terceros, tratándose de la entidad auditada de una agencia de valores, los inversionistas que se vean afectados por la insolvencia de la agencia" (1935) .
7. El liquidador de impuestos o asesor tributario En su rol de asesor tributario el contador no se refiere sólo a consejos en temas opinables, "sino también al asesoramiento constante con fundamentos técnicos y científicos, en el marco de una relación duradera con el cliente y en cuya virtud el cliente toma decisiones, celebra contratos, decide cómo cumplir sus obligaciones previsionales y tributarias (afectando al Estado y la relación de imperio respecto del sujeto pasivo de la relación), y genera, en consecuencia, efectos dispersos incidiendo en otro tipo de esferas de compromiso con el cliente" (1936) . Nuestra legislación adopta un sistema autodeclarativo de tributos. Es el propio contribuyente quien declara y paga sus impuestos, y si bien no está jurídicamente obligado a recurrir a un patrocinio contable para llenar los formularios y declaraciones, es virtualmente imposible que alguien lo haga sin asesoramiento contable. Esa tarea consiste en la liquidación impositiva, que es aquella "prestación de servicios que tiene por objeto traducir numerariamente la consecuencia legal del acaecimiento jurídico del hecho imponible realizado por el contribuyente... la liquidación es el reflejo pecuniario de la realización de hechos económicos que la ley los considera gravados bajo un tributo en la faz sustantiva, mas desde la óptica adjetiva tiene por objeto el cumplimiento y la presentación de dicha liquidación ante el Fisco de conformidad con todas las formalidades establecidas" (1937) . El contador como asesor tributario es quien aconseja y, no en pocas ocasiones, decide si se paga y cómo se paga un tributo. Los legos más de una vez confían y pagan ciegos las declaraciones que les hacen sus contadores. Por eso es tan importante determinar en qué casos el consejo del contador, que puede consistir en no pagar o pagar menos impuestos, suscita responsabilidad. La relación contribuyente-asesor liquidador tiene la particularidad de que siempre el cliente quiere pagar lo mínimo de impuestos y el profesional sabe que debe complacerlo de alguna manera pues de lo
contrario corre el riesgo de que no lo contraten más. El profesional tiene a su disposición opciones tributarias (economías de opción), aquellas que la misma ley permite sin violar su texto; o en aquellos puntos que son realmente opinables o en los que las leyes tributarias no son nada claras. Las directivas del cliente, dice la doctrina, podrán eximir de responsabilidad al contador siempre y cuando le hubiera advertido de las posibles consecuencias perjudiciales, para lo cual es aconsejable que las documente por escrito; pero jamás podrán ser opuestas a terceros ni mucho menos al Fisco (1938) .
7.1. Obligación de medios La obligación que asume el liquidador de impuestos es de medios (1939) , por la complejidad de las normas tributarias, en las que más de una vez se observan en doctrina y jurisprudencia posiciones encontradas. Se aplicarían por analogía las mismas consideraciones que a los abogados respecto del error de derecho. Hay obviamente deberes de resultado, como ser la custodia de la documentación, conservación de libros o demás comprobantes, que los contadores suelen llevarse a sus estudios para preparar la declaración. El incumplimiento de lo pactado por parte del contador genera responsabilidad contractual, si el actor es su cliente y extracontractual si el reclamante es un tercero o el Estado.
7.2. Antijuridicidad La antijuridicidad de la conducta se configura por el grave desconocimiento de la normativa impositiva. No cualquier opinión, o forma de presentar el hecho imponible configuran violación a la lex artis de los contadores.
7.3. Daño El daño que surge de la actuación del liquidador impositivo se configura en relación al cliente cuando debe pagar multas, sufre clausuras, se determina de oficio un tributo más alto, el contribuyente es querellado por evasión tributaria, sufre embargos e inhibiciones. El Estado, cuando no puede cobrar la deuda al contribuyente, dispone de la acción de daños contra el contador que asesoró en la mala liquidación. En nuestra opinión, el contador como asesor tributario rara vez será demandado por alguien que no sea su propio cliente.
7.4. Causalidad La relación de causalidad es quizás lo más difícil de probar en este tipo de responsabilidad, pues se trata de un asesoramiento y no de una directiva. Sin embargo, en la realidad de los hechos, es el contador quien tiene un poder de decisión casi pleno sobre las conductas tributarias del cliente, sobre todo cuando se trata de pequeñas empresas o contribuyentes unipersonales. El contador responderá siempre que como consecuencia de su erróneo asesoramiento hubiera sido previsible que se produjera el daño. Por eso, no responderá si se produce un cambio de criterio en el propio ente recaudador o en la jurisprudencia, o si la sanción es desproporcionada con los precedentes.
8. El síndico societario La sindicatura es un órgano de control de legalidad de la sociedad, y de los órganos de ella (asamblea y directorio), y también el control contable, ya que suscribe los balances y asume responsabilidad solidaria en el cálculo y pago de los aportes (1940) . El control de legalidad que desarrolla el síndico es sumamente importante, no es una mera formalidad ni tiene por propósito blanquear la actuación de los administradores sociales (1941) , sino efectuar un control concienzudo y serio. La responsabilidad de los síndicos está establecida en el art. 296 Ver Texto de la Ley de Sociedades que dice: "Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones
que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento. Su responsabilidad se hará efectiva por decisión de la asamblea. La decisión de la asamblea que declare la responsabilidad, importa la remoción del síndico". Así, la jurisprudencia ha dicho: "Corresponde extender la responsabilidad de los directores por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley de Sociedades a los síndicos o miembros de la comisión fiscalizadora (art. 297 Ver Texto , Ley de Sociedades), pues los hechos imputados al directorio pudieron llevarse a cabo por el incumplimiento de los deberes establecidos en los incisos 1ø y 2ø del artículo 294 Ver Texto de la Ley de Sociedades" (1942) .
8.1. Controles a cargo de la sindicatura La sindicatura tiene a su cargo diversos controles entre los que podemos destacar: a) Control de legalidad, que implica el control de la aplicación de la normativa vigente, pero no como lo reconoce la doctrina, el control de la oportunidad, mérito o conveniencia de las operaciones sociales (1943) . Ese control comprende al control de legalidad de la sociedad, que se manifiesta en el cumplimiento del estatuto: el síndico debe vigilar entre otras cosas que no haya desvío del objeto social. b) Control de los órganos sociales, que implica que el síndico debe velar por la correcta composición y funcionamiento del directorio y de la asamblea. El síndico debe expedirse sobre la legalidad de las reuniones, convocatorias, citaciones, quórum, actas, derechos de las mayorías y minorías; competencia de cada órgano para tomar decisiones. Así se ha resuelto que: "En la medida en que la ley ha encomendado al síndico la fiscalización constante de las decisiones del directorio, la misión de éste resulta de mayor peso individual que la de cada uno de los directores; por tanto la falta, deliberada o no, por parte de la sindicatura del debido ejercicio de las obligaciones que la ley 19.550 le impone, justifica la responsabilidad que ésta atribuye en sus arts. 59 Ver Texto , 274 Ver Texto , 294 Ver Texto y 297 Ver Texto "(1944) . c) Control contable. Éste no implica que debe realizar toda la contabilidad de nuevo, sino que debe revisar en forma periódica el cierre de los estados contables, supervisar y suscribir los balances, presentar los dictámenes correspondientes a la situación económica y financiera de la sociedad.
8.2. Violaciones a deberes En una enumeración no taxativa, López Mesa (1945) señala las siguientes manifestaciones de las violaciones a los deberes impuestos al síndico societario (art. 294Ver Texto ). Esos incumplimientos marcan la antijuridicidad del obrar del síndico. A) No fiscalizar la administración de la sociedad, o no examinar los libros y la documentación societaria, ante hechos que puedan hacer crecer razonablemente que la sociedad puede estar siendo mal administrada. Esta fiscalización debe hacerse al menos cada tres meses (1946) . Así se resolvió que el Banco Central está "legitimado para aplicar una sanción de multa e inhabilitación al síndico de una Caja de Crédito Cooperativa que no cumplió con su deber de velar por el cumplimiento de la ley, el estatuto y el reglamento y las resoluciones asamblearias por parte del consejo de administración, tal como lo dispone el art. 79 Ver Texto , inc. 10 de la ley 23.337. En efecto, debe tenerse presente que la responsabilidad del síndico de una entidad financiera va más allá de las meras verificaciones contables; y sus funciones no tienden sólo a salvaguardar el patrimonio de la entidad, sino también a garantizar una correcta gestión y a tutelar el interés público, comunicando a la autoridad monetaria toda irregularidad en el manejo de la entidad". B) No verificar cada tres meses las disponibilidades y títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento. C) No controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores o no recabar las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad. D) No presentar a la asamblea un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad o no dictaminar sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados, o hacerlo de manera insuficiente, engañosa, abstrusa, culpablemente errónea, dolosamente equivocada, etcétera. E) No suministrar a accionistas que representen no menos del dos por ciento (2%) del capital, en cualquier momento que éstos se lo requieran, información sobre las materias que son de su competencia. F) No convocar a asamblea extraordinaria cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asambleas especiales cuando omitiere hacerlo el directorio.
G) No hacer incluir en el orden del día de la asamblea los puntos que considere procedentes, cuando ellos pudieran significar una forma de contralor o prevención de actividades irregulares de administración. H) No vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias. I) No fiscalizar la liquidación de la sociedad. J) No investigar las denuncias que le formulan por escrito accionistas que representen el 2% del capital, no mencionarlas en informe verbal a la asamblea o no expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan, o hacerlo dolosamente o culposamente en forma contraria a derecho. K) No investigar los ejercicios económicos anteriores a su elección cuando de la documentación que el síndico tiene a su disposición o de la evolución de las cuentas de la empresa surja verosímilmente, la posibilidad de la existencia de un fraude.
8.3. Obligación de medios La obligación a cargo del síndico es de medios (1947) , aunque es indudable que existen deberes de resultado como ser controlar la subsistencia de la garantía de los directores (art. 294 Ver Texto , inc. 4º); informar a la asamblea sobre la situación económica y financiera de la sociedad (art. 294 Ver Texto , inc. 5º); responder a los accionistas que representan no menos del dos por ciento del capital social, sobre la materia que sea de su competencia (inc. 6º); investigar las denuncias que le fueran formuladas por accionistas que representen también no menos del dos por ciento del capital, mencionarlas en la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan, y además convocar por este tema a la asamblea (art. 294 Ver Texto , inc. 11); designar directores sustitutos en la hipótesis de vacancia (art. 258 Ver Texto , õ 2º). El síndico societario cuando incumple alguno de los deberes que acabamos de reseñar incurre en antijuridicidad, la que puede generar su obligación de indemnizar si se dan los demás elementos de la responsabilidad civil. El hecho antijurídico casi siempre consistirá en un actuar omisivo, consistente en no hacer lo que se debió hacer.
8.4. Legitimados activos El síndico es responsable en primer término hacia la sociedad, que es un sujeto de derecho distinto de los socios, de los directores y del síndico. Es lo que consagran con claridad los arts. 296 Ver Texto y 297 Ver Texto de la Ley de Sociedades. Para que la sociedad pueda accionar contra el socio, se requiere decisión de asamblea, la que importa remoción del síndico. El daño consistirá, por ejemplo, en la venta ruinosa de bienes, el desvío de fondos, la falta de previsión de reservas para pasivos contingentes, la aplicación de fondos decidida por asamblea para otros destinos, remuneraciones a directores totalmente fuera de proporción. El socio damnificado también tiene acción individual contra el síndico, la que es independiente de la que intente la sociedad. El problema es que, normalmente, el daño causado al socio es el mismo que el causado a la sociedad. El socio lo que invocará será la pérdida de utilidades en relación a su porcentaje de participación societaria, lo que será idéntico a lo reclamado por la sociedad para todos los socios. Ahora bien, si la asamblea aprueba el dictamen de los síndicos, los socios no tienen acción, salvo que se trate de un accionista disidente que hubiese votado en contra de la decisión de aprobación de la gestión de los directores (art. 276 Ver Texto , párr. 2ø, LS). También puede ejercer acción contra el director y los síndicos de la sociedad, el síndico de la quiebra (art. 278 Ver Texto , LS). También la mala actuación del síndico puede dañar a terceros, como es el caso del art. 340 Ver Texto , LS, cuando la sociedad se constituye por suscripción pública de acciones. El último párrafo de ese artículo dice: "Responsabilidad: Los directores, síndicos y fiduciarios son solidariamente responsables por la exactitud de los datos contenidos en el prospecto". La responsabilidad se genera por la inexactitud de los datos del prospecto. También sostiene la doctrina (1948) que es aplicable a los síndicos el art. 173 Ver Texto de la Ley de Concursos 24.522 que dispone: "Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados". La razón es que el síndico, si bien no está mencionado en la norma, puede con su negligencia agravar o permitir que se agrave con su silencio la insolvencia del deudor. Esta afirmación, sin embargo, no es pacífica. Los comercialistas prefieren atenerse a la letra del texto y dejar fuera a los síndicos (1949) .
9. El síndico concursal El contador público también puede actuar como síndico en los concursos y quiebras (art. 253 Ver Texto , LCQ). En estos casos su responsabilidad se juzga por la regla del art. 173 Ver Texto , inc. 2ø, que dice: "Responsabilidad de terceros. Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminución del activo o exageración del pasivo, antes o después de la declaración de quiebra, deben reintegrar los bienes que aún tengan en su poder e indemnizar los daños causados, no pudiendo reclamar ningún derecho en el concurso". Ese artículo prevé el régimen de todos los terceros que no sean el propio fallido, lo que permite incluir al síndico concursal en la enumeración. El régimen se caracteriza por el factor de atribución, que es el dolo. Los actos antijurídicos son todos aquellos que dolosamente hubieren facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia. El artículo no sólo abarca a la autoría directa, sino también a la complicidad, por lo que el dolo podría configurarse cuando el síndico guardara silencio cómplice con los actos de disminución patrimonial del fallido que debe controlar. La medida de la reparación está dada por la obligación de reintegrar los bienes, que vendría a ser una reparación en especie, y luego indemnizar los daños causados. Además, el síndico sufre una sanción civil de pérdida de derechos en el concurso, por lo que no podrá percibir, por ejemplo, sus honorarios. De acuerdo con el art. 174 Ver Texto los actos que generan responsabilidad son aquellos que abarcan hasta un año antes de la fecha inicial de cesación de pagos y prescriben dos años después de la fecha de sentencia de quiebra. Cuando la acción va dirigida contra el propio síndico, son los acreedores interesados quienes deben ejercerla siguiendo el procedimiento del art. 120 Ver Texto , sin necesidad de intimar judicialmente al síndico que la inicie, porque no tiene sentido que se lo intime a demandarse a sí mismo.
E-153.
(1907) C. Nac. Civ., sala K, 28/4/1999, "Steimberg v. Artkino Pictures de la Argentina SRL", LL 1999-
(1908) Sobre el tema VIOLA, José, "Una aproximación a la responsabilidad penal y civil de los CPN en la función de liquidadores impositivos", en Revista de Derecho de Daños, 2004-I, "Responsabilidad de los profesionales de Ciencias Económicas", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 317, 357; CHIARA DÍAZ, Carlos A., "La responsabilidad penal del contador en la ley penal tributaria y previsional", en Revista de Derecho de Daños..., cit., 2004-I, ps. 357-371; ABRALDES, Sandro, "El contador y su responsabilidad penal frente a la ley penal tributaria", Revista de Derecho de Daños..., cit., 2004-I, ps. 371-397. (1909) Aprobado en la VII Reunión Plenaria del Consejo de Entidades Profesionales de la Federación Argentina de Colegios de Profesionales de Ciencias Económicas celebrada en Jujuy los días 12 y 13 de noviembre de 1998. (1910) QUIAN, Roberto J., Contabilidad para abogados, Astrea, Buenos Aires, 1969, p. 2. Se ha definido también a la contabilidad como "una ciencia de naturaleza económica que tiene por objeto producir información para hacer posible el conocimiento pasado, presente y futuro de la realidad económica en términos cuantitativos a todos sus niveles organizativos, mediante la utilización de un método específico apoyado en bases suficientemente contrastadas, con el fin de facilitar la adopción de las decisiones financieras externas y las de planificación y control internas", GARRETA SUCH, José María, La responsabilidad de los auditores por la no detección de fraudes y errores, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 35. (1911) LORENZETTI, Ricardo, "Responsabilidad civil de contadores y auditores", cit., p. 60. (1912) ÁLVAREZ JULIÁ, Luis - GOLDFELD, Agustín, "Responsabilidad de los profesionales de ciencias económicas por emisión de dictámenes y asesoramiento", en Revista de Derecho de Daños, cit., 2004-I, p. 292. (1913) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 882. (1914) LORENZETTI, Ricardo, "Responsabilidad de contadores y auditores", cit., p. 72. (1915) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas", cit., p. 84. (1916) LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los síndicos y auditores societarios (Algunas reflexiones vinculadas a los fraudes contables y a las consecuencias del deficiente contralor del manejo societario)", en Revista de Derecho de Daños, cit., 2004-I, p. 169.
(1917) MARTORELL, Eduardo, "De auditores, auditorías y escándalos corporativos: visión actual de la actividad desde la perspectiva del derecho", en Revista de Derecho de Daños, 2004-I, cit., p. 226. (1918) VIOLA, José, "Una aproximación a la responsabilidad penal y civil de los CPN en la función de liquidadores impositivos", Revista de Derecho de Daños, cit., 2004-I, p. 319. (1919) GARRETA SUCH, José María, La responsabilidad de los auditores por la no detección de fraudes y errores, cit.. p. 46. (1920) SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Responsabilidad civil de los auditores de cuentas", en ÁLVAREZ SÁNCHEZ, José Ignacio (dir.), La responsabilidad civil profesional, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 2003, p. 333. El autor se refiere concretamente a algunas exigencias de la Ley de Auditoría de Cuentas de España que amén de las incompatibilidades legales, dice que el auditor no goza de suficiente independencia, cuando ostenta cargos directivos en la sociedad auditada, o en un entidad directa o indirectamente vinculada; si existen vínculos de consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado con los empresarios, los administradores y los responsables del área económico-financiera de las empresas o entidades auditadas; prestar servicios de auditoría interna al cliente; mantener relaciones empresariales con el cliente de auditoría; prestar servicios de abogacía simultáneamente para el mismo cliente o para quienes lo hubiesen sido en los tres años siguientes; participar en la contratación de altos directivos o personal clave para el cliente de auditoría. (1921) Tribunal Supremo (TS) Esp., sala 3, Secc. 3ª, 7/2/1995, ponente: Sr. Morenilla Rodríguez, Rep. L.L. (Esp.) 1995, nø 7015, citado por LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad...", cit. (1922) Tribunal Supremo (TS) Esp., sala 3, Secc. 3ª, 16/2/1995, ponente: Sr. Martínez Sanjuan, Rep. L.L. (Esp.) 1995, nø 7143, citado por LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad..." cit. (1923) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 14; MARTORELL, Ernesto E., "De auditores, auditorías y escándalos corporativos: visión actual de la actividad desde la perspectiva del derecho", cit., p. 243. Las cifras pagadas por juicios de daños de auditoría por las grandes multinacionales son realmente escalofriantes. Así, en el artículo citado Martorell señala: "Arthur Andersen acordó pagar U$S 217.000.000, para transar un juicio que se le promoviera por su actuación como auditor de la Baptist Foundation de Arizona, y que también el mismo estudio se vio obligado a pagar U$S 110.000.000, para solucionar reclamos por su auditoría de Sunbeam, y U$S 75.000.000, para dar por finalizado un juicio iniciado en su contra por Waste Management Inc. A su vez Ernst & Young, abonó más de U$S 335.000.000 por el rol que le cupo en la debacle de la Cendant Corporation". (1924) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort law, cit., p. 8. (1925) En este sentido se ha dicho que si bien la sociedad es la que pide el informe de auditoría, el destinatario principal es el socio, GARRETA SUCH, José María, La responsabilidad de los auditores por la no detección de fraudes y errores, cit., p. 77. 160.
(1926) LÓPEZ MESA, Marcelo "La responsabilidad civil de los síndicos y auditores societarios", cit., p.
(1927) MARTORELL, Ernesto E. "Nuevos estudios societarios. La responsabilidad de los auditores hoy", LL 1998-F-953. (1928) GARRETA SUCH, José María, La responsabilidad de los auditores por la no detección de fraudes y errores, cit., p. 69. (1929) SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Responsabilidad civil de los auditores de cuentas", cit., p. 373. (1930) Así Sancho Gargallo dice que "la prestación de emitir un informe, con un determinado contenido, es una obligación de resultado, propia de un contrato de obra; pero en cuanto al objetivo final perseguido, avalar la fiabilidad de la información económico-contable suministrada por la sociedad y asegurar que no existen irregularidades relevantes, la obligación asumida por los auditores es de medios, llevar a cabo la revisión y verificación de arreglo a unas normas técnicas que en condiciones normales resultan eficaces", SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Responsabilidad civil de los auditores de cuentas", cit., p. 345. (1931) MARTORELL, Ernesto E., "De auditores, auditorías y escándalos corporativos: visión actual de la actividad desde la perspectiva del derecho", cit., p. 254; LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los síndicos y auditores societarios", cit., p. 192. (1932) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 29. (1933) Ésta es la posición de Pantaleón que sigue Garreta Such. (1934) GARRETA SUCH, José María, La responsabilidad de los auditores por la no detección de fraudes y errores, cit., p. 182. (1935) SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Responsabilidad civil de los auditores de cuentas", cit., p. 364.
(1936) GASPAROTTI, Viviana, "El contador como asesor tributario", en Revista de Derecho de Daños, 2004-I, cit., ps. 317 y 144. (1937) VIOLA, José, "Una aproximación a la responsabilidad penal y civil de los CPN en la función de liquidadores impositivos", cit., p. 350. (1938) GASPAROTTI, Viviana, "El contador como asesor tributario", cit., p. 156. (1939) VIOLA, José, "Una aproximación a la responsabilidad penal y civil de los CPN en la función de liquidadores impositivos", cit., p. 351. (1940) GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas", en Revista de Derecho de Daños, 2004-I, cit., p. 110. (1941) ÁLVAREZ JULIÁ, Luis - GOLDFELD, Agustín Guido, "Responsabilidad de los profesionales de ciencias económicas por emisión de dictámenes y asesoramiento", enRevista de Derecho de Daños, 2004-I, cit., p. 296. (1942) C. Nac. Com., sala E, 21/3/2000, "Crear Crédito Argentino SA v. Campos, Antonio y otros" [J 30011444], ED 192-121. (1943) LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los síndicos y auditores societarios", cit., p. 204; ZUNINO, Jorge Osvaldo, Régimen de sociedades comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 257; TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 875; SEGAL, Rubén - LAGOS, Ricardo J. CILIBERTO, Juan A., Ley de Sociedades, Fedye, Buenos Aires, 1973, p. 658. (1944) C. Nac. Com., sala B, 5/11/1993, "Paramio, Juan v. Paramio, Pascual E." [J 941133], ED 156121. (1945) LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los síndicos y auditores societarios", cit., p. 211. (1946) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, 1/9/1993, "Caja de Crédito Díaz Vélez Cooperativa Limitada en Liquidación v. Banco Central s/apelación resolución 558/91" Ver Texto , ED 162-365, con comentario de Mario Bonfanti quien dice: "Lo que sí interesa está configurado por esa mayor constricción a su deber que tiene la sindicatura societaria en la actividad bancaria, por la incidencia de esta última en el seno de la comunidad y su consiguiente gravitación como de ´interés público´". (1947) LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los síndicos y auditores societarios", cit., p. 209; TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 33. (1948) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 33. (1949) ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebras, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 261.
VII. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIÓN La actividad de los profesionales de la construcción es un ámbito donde pueden producirse daños con motivo de la ejecución del contrato de locación de obra, no sólo causados por los profesionales al dueño de la obra o terceros, sino también al revés, del dueño de la obra al constructor, como es el supuesto regulado en el art. 1638Ver Texto (1950) , del Código Civil. En este acápite estudiaremos sólo los daños causados por los profesionales. El daño puede ser pequeño, como una humedad, o una pared mal construida, o puede abarcar supuestos en los cuales toda la construcción se viene abajo, tiene además la particularidad de no ser frecuentemente un daño inmediato sino de larga duración. El contrato de locación de obra, tal como está legislado en el Código Civil, conserva todavía el molde de un contrato privado. Sin embargo, la actividad de la construcción está fuertemente regulada (1951) : sobre todo en las ciudades. En las modernas ciudades, el concepto de planeamiento urbano restringe la libertad de utilizar la propiedad de manera indiscriminada, por eso es común que exista un código de planeamiento urbano, que establece qué es lo que se puede construir, cómo, dónde y hasta de qué material. Por eso la jurisprudencia ha dicho: "El ejercicio profesional de la ingeniería impone responsabilidades que deben llevarse a cabo mediante la prestación personal, ello implica que el profesional actúa como garantía, no sólo técnica de la obra, sino de su ejecución con seguridad, elementos propios y exigibles frente al riesgo creciente que significan los trabajos en urbes pobladas de seres humanos que habitan los lugares o ámbitos donde se desarrollan" (1952) . La responsabilidad es bastante severa (1953) ya que "tanto el constructor como el director de una obra no sólo son responsables de los daños causados a los vecinos derivados de la inobservancia de las reglamentaciones municipales o cualquier otra disposición legal, sino también de todo daño que de su
culpa o de la de sus dependientes resulta para ellos, aunque no medie inobservancia de las reglamentaciones municipales como por ejemplo, el derrumbe o rajadura de una pared medianera como consecuencia de excavación, destrozos ocasionados por la caída de instrumentos de trabajo o de mampostería, etc. En estos casos la responsabilidad del empresario se funda en el Código Civil, arts. 1109 Ver Texto y 1113 Ver Texto " (1954) . Las razones para limitar el derecho absoluto a construir son a veces de seguridad, como cuando las municipalidades controlan la resistencia de los edificios, pero también puede haber razones de conservación del estilo edilicio de una ciudad por motivos turísticos o de preservación de la identidad urbana. Las regulaciones y controles también apuntan al aspecto tributario, pues los impuestos inmobiliarios de las provincias se pagan por superficie construida. En síntesis, el contrato de locación de obra de edificios sigue siendo un contrato privado, pero con una fuerte presencia de interés público. En la Ordenanza General de Construcciones de San Miguel de Tucumán, sancionada el 29 de marzo de 1930, art. 23, se evidencia el interés público que existe en la construcción, pues está sujeta a una inspección casi constante: "Durante la construcción de una obra, el Constructor deberá solicitar las siguientes inspecciones parciales que serán verificadas por el Departamento de Obras Públicas: "a) Inspección de cimientos, una vez excavadas zanjas o pozos. "b) Inspección de la línea, cuando el muro de fachada o cerco se encuentre a una altura de 0,50 mts. sobre el nivel de la vereda. "c) Inspección de nivel, una vez colocados los marcos de la planta baja. "d) Inspección de estructuras metálicas, una vez colocadas las columnas y tiranterías. "e) Inspección de hormigón armado, antes de hormigonarse las losas, vigas, columnas, o cualquier otra estructura de hormigón armado. "f) Inspección de contrapisos, antes de colocarse los pisos de madera, de baldosas o de mosaicos, en el piso inferior o patios. "Periódicamente, el Departamento de Obras Públicas ordenará inspecciones a los efectos de fiscalizar si las mezclas empleadas en los trabajos que se ejecutan, se hacen de acuerdo a la planilla de materiales aprobada".
1. La locación de obra El contrato de locación de obra ha sido definido por Spota (1955) como el "contrato por el cual una de las partes, denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista, y en su caso profesional liberal, autor, artista), se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte denominada el locatario de la obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, cliente), se obliga a pagar un precio determinado o determinable, en dinero". La obligación que surge del locador es de resultado (1956) , por lo que ante el incumplimiento sólo se libera acreditando una causa ajena, como lo ha dicho la jurisprudencia: "Siendo la prestación del locador de obra una obligación de resultado, las innegables deficiencias que padeció la construcción ejecutada hacen presumible su culpa con relación a las obligaciones a su cargo, incumbiéndole la comprobación del fortuito" (1957) . La locación de obra, como se ve, es un contrato muy amplio, pero que en síntesis consiste en que el locador se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, de acuerdo con las reglas del arte de construir (1958) . Lo que diferencia a la locación de obra de la de servicios es que en esta última el objeto es el trabajo en sí mismo, por lo que generalmente son obligaciones de medios; en cambio, en la locación de obra, el objeto es un resultado, sin tener en consideración el trabajo que lo crea, por lo que se trata de obligaciones de resultado. Comprende tanto a la obra civil como militar, a la obra pública como a la privada. La responsabilidad del profesional de la construcción puede surgir entonces tanto respecto de quien encarga la construcción de su anhelada y humilde vivienda, como la del Estado que encarga previa licitación internacional, a un estudio de profesionales la construcción de un puente, un túnel, un dique o un regimiento.
1.2. Partes intervinientes En lo que nos ocupa en esta parte del trabajo, debemos previamente aclarar quiénes son los intervinientes en cualquier contrato de locación de obra:
1) El locatario: El locatario, pese a que a primera vista pueda confundirse, es el dueño de la obra. Es el comitente, quien encarga al profesional la construcción. Puede ser una persona física o jurídica; puede ser el mismo Estado nacional, provincial, municipal o una institución sin fines de lucro, como una asociación, o una persona jurídica pública como la Iglesia Católica. Su interés es recibir una obra bien terminada, sea su casa, un camino, un puente, un seminario, etc. 2) El locador: El locador no es dueño de la obra, sino quien se encarga de realizar o alcanzar el resultado material buscado por el dueño de la obra. El locador asume el riesgo de la obra y no tiene subordinación jurídica con el comitente. Se lo denomina también constructor, empresario, contratista. Puede ser una persona física o jurídica, como por ejemplo una empresa constructora. No es necesario que el constructor sea un profesional universitario, ni que tampoco sea uno solo el que haga la totalidad de la obra, sino que las grandes construcciones suelen hacerse por varios contratistas y subcontratistas. Según el art. 1631 Ver Texto el constructor responde no sólo por el hecho propio sino de "las personas que ocupe en la obra", sean o no dependientes, de los que se vale para el cumplimiento de la obligación (por ejemplo los distintos gremios como plomeros, ceramistas, electricistas), pero respecto de los hechos ilícitos se aplica el art. 1113 Ver Texto y responde sólo por los hechos producidos por sus dependientes con motivo o en ocasión de la función. Esto motiva que cuando el dependiente causa un daño "en ejecución de la obra", la responsabilidad del empresario sea contractual y la prescripción decenal, y cuando el dependiente cometa un acto ilícito la responsabilidad sea extracontractual y la prescripción bienal (1959) . 3) El proyectista: Es el profesional que hace lo que se conoce como proyecto de obra. Es quien imagina, piensa, dibuja, diagrama la obra, pero no la lleva a cabo. Su actividad se engloba dentro de la locación de obra intelectual, pues lo que promete es precisamente eso, un resultado intelectual. Normalmente el resultado final adquiere la forma de planos de obra y estas tareas suelen ser realizadas por un arquitecto, aunque con ciertas limitaciones también puedan hacerlas los ingenieros. La jurisprudencia distingue la labor del proyectista de la del director de obra: "El proyectista y el director de la obra desarrollan actividades distintas, por lo que también lo son sus responsabilidades. Si a uno se lo demandó exclusivamente como firmante del plano defectuoso, o sea como proyectista, no se puede involucrar a dicho profesional como director de la obra, con la mera denuncia de hechos nuevos, sin violar el principio de congruencia en virtud del cual los jueces deben decidir de conformidad con las pretensiones deducidas. Por lo tanto, para que sea procedente la demanda contra el proyectista, el actor debe probar que el demandado era el autor intelectual de los planos y que éstos eran defectuosos o erróneos, pero no que desacertó en la ejecución de la obra, desde que ésta es una responsabilidad exclusiva del director de la obra" (1960) . 4) El calculista: Es el profesional que en interacción o a pedido del proyectista, realiza todos los cálculos necesarios para que la obra proyectada pueda llevarse a cabo de acuerdo con los materiales elegidos y estructuras pensadas. Es una locación de obra intelectual. Son tareas reservadas a los profesionales de la ingeniería, quienes realizan cálculos, por ejemplo, de resistencia de materiales, estructuras antisísmicas, etcétera. 5) El director: Es también un profesional universitario, que puede ser el mismo proyectista o calculista, sólo que sus tareas, al ser distintas, se remuneran por separado. También es contratado para realizar una locación de obra intelectual. Es quien es contratado por el dueño de la obra para dirigir, controlar y supervisar al empresario (1961) . En el contrato que realiza el dueño de la obra con el constructor se especifica que debe seguir las instrucciones del director de obra. El director de obra no es un dependiente del comitente ni tampoco su mandatario, a pesar de que a veces en las obras, por economía o por administración, realiza tareas en nombre del propietario, como contratación de personal o compra de materiales (1962) . En la Ordenanza General de Construcciones de San Miguel de Tucumán, ya citada, se dispone en el art. 33: "El director de una obra deberá firmar los planos, planillas y solicitudes de permisos, y tendrá a su cargo la dirección superior de los trabajos hasta la terminación de los mismos, siendo responsable de toda incidencia que pueda ocurrir en la obra, ocasionada por la falta o deficiencia de dirección o por errores en la confección de proyecto". En el art. 34 se regula la responsabilidad del constructor: "El constructor de una obra deberá tener a su cargo el contrato, ejecución y dirección de los trabajos hasta la terminación de los mismos, y será responsable de todo cuanto en ella ocurra, de las incidencias ocasionadas por la calidad de los materiales empleados, por perjuicio a los edificios linderos o por falta de precauciones, y asimismo por inobservancia al cumplimiento de la presente Ordenanza". El proyectista, el calculista y el director técnico se comprometen a un resultado intelectual. El locador, empresario o constructor se compromete a un resultado material. Respecto del contrato de locación de obra, la jurisprudencia ha dicho que "en los preceptos del Código Civil relativos a la locación de obra material se halla ínsita una directiva usual o máxima de experiencia que es ésta: la obra debe efectuarse conforme a las reglas del arte de construir, o sea, que debe responder a su fin, el cual varía según el tipo de obra. Como derivación de la obligación de constuir de acuerdo con las reglas del arte, el empresario está obligado a ajustarse a los principios técnicos que regulan esta clase de trabajos, no debiendo limitar su obligación al cumplimiento de las obligaciones contractuales. Debe, el empresario, observar todas las
normas dictadas en el ejercicio del poder de policía edilicia, estando en lo que hace a sus relaciones con el locatario dentro de la obligación de construir de conformidad a las reglas del arte. El empresario está obligado a ejecutar la obra de tal modo que presente las cualidades prometidas y no esté afectada de vicios que hagan desaparecer o disminuir su valor o que la vuelvan inapropiada para el uso ordinario establecido por el contrario" (1963) .
2. Responsabilidad contractual y extracontractual La responsabilidad del locador, el proyectista, el calculista y el director técnico hacia el locatario es en principio de naturaleza contractual, pues se origina en el incumplimiento de un contrato de locación de obra material o intelectual. La responsabilidad sólo será extracontractual con relación al locatario, si el incumplimiento degenera en un delito criminal, o si el contrato fuere anulado. También es contractual la responsabilidad que le cabe al constructor o empresario por abandono de la obra. Si el constructor o el director quisieran rescindir el contrato, según la Ordenanza de Construcciones de San Miguel de Tucumán, "podrán desligarse, previa comprobación de que en ésta no existen infracciones imputables a ellos. El Departamento de Obras Públicas exigirá del propietario la paralización inmediata de los trabajos, hasta tanto sea aceptada la persona que proponga en su reemplazo". La responsabilidad es extracontractual ya no en relación al locatario, si el daño lo sufren terceros, como ser vecinos o el propio Estado cuando el incumplimiento de las normas de buen construir causa un daño a terceros en bienes del dominio público o por la infracción a los códigos de planeamiento urbano. Trataremos en primer lugar la responsabilidad contractual de los profesionales de la construcción que es la que más matices presenta.
3. Responsabilidad contractual antes de la entrega El art. 1630 Ver Texto del Código Civil regula la responsabilidad del locador de obra en los siguientes términos: "El que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningún estipendio, si se destruye la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya provenido de mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido esta circunstancia al dueño. Si el material no era a propósito para el empleo a que le destinaban, el obrero es responsable del daño, si no advirtió de ello al propietario, si la obra resultó mala, o se destruyó por esa causa". Como primera medida para ordenar la exposición se impone distinguir si el locador provee los materiales, o éstos le son provistos por el dueño de la obra.
3.1. Locador que no provee los materiales La situación que analizamos se da en aquellos casos en los que el dueño de la obra compra los materiales y se los provee directamente al empresario o locador. Esto sucede cuando el dueño quiere abaratar costos o asegurarse la calidad de los materiales. En estos casos, según el Código: 1. Si se pierden los materiales por caso fortuito o fuerza mayor, se pierden para el dueño, que es el comitente por aplicación de la regla res perit domino (arts. 578 Ver Texto , 580 Ver Texto , 582 Ver Texto , 584 Ver Texto , 586 Ver Texto , 588 Ver Texto ), siempre que la pérdida haya sido sin culpa del deudor (1964) . 2. El empresario o el director no tienen derecho a percibir "ningún estipendio", no tienen derecho a cobrar honorarios, cuando la destrucción obedece a caso fortuito. Se entiende que se comprometieron a entregar un resultado y que al no haberlo entregado, cargan con los riesgos de pérdida de su trabajo. La excepción se da si existe culpa del dueño de la obra, a saber cuando: i) hay mora del comitente en recibir, es decir un caso de mora del acreedor; ii) cuando la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, siempre: 1) que el constructor haya advertido al dueño de esta circunstancia; 2) que esa advertencia haya sido formulada en tiempo oportuno.
iii) se contrató por el sistema de coste y costas. En este sistema el empresario debe pagar el coste, que comprende los gastos directos (gastos variables que aumentan en proporción a la mayor cuantía de la obra, por ejemplo materiales) y gastos indirectos (gastos que permanecen inalterados cualquiera sea el valor de la obra, v. gr., un sereno); y las costas, que es la utilidad o ganancia prevista y pactada para el constructor, lo que normalmente consiste en un porcentaje de lo invertido en la obra. La razón -explica Spota-, es que en esos casos el comitente es quien carga con todas las expensas que no reconozcan como causa adecuada un incumplimiento del empresario (1965) . El empresario también responde por los daños, según la última parte del art. 1630 Ver Texto cuando el material provisto por el dueño de la obra, era de mala calidad o inadecuado para el trabajo encomendado, si no advirtió al dueño, pues en estos casos los vicios han dejado de ser ocultos (1966) . La responsabilidad del empresario también subsiste en casos de ruina de edificios de larga duración, pues el art. 1646 Ver Texto se aplica si el vicio procede "de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos...". La responsabilidad por ruina, como veremos más adelante, surge aun cuando no se haya recibido la obra.
3.2. Locador que provee los materiales Si el locador provee los materiales y éstos se destruyen por caso fortuito o fuerza mayor, el empresario es quien pierde no sólo los materiales sino también su trabajo(1967) , pues se trata de una obligación de resultado, que al no conseguirse no pesa sobre el dueño de la obra. Esto se aplica aun cuando los materiales se hubieren adherido por accesión al terreno de propiedad del dueño de la obra (1968) , pues el empresario, por haber asumido una obligación de resultado, corre el riesgo económico y técnico cuando el resultado que amerita la contraprestación no se consigue. Es, por otro lado, lo que surge del art. 1630 Ver Texto aplicado analógicamente. La excepción se da en los casos de mora del dueño a recibir la obra, pues los riesgos se le trasladan, y también cuando se ha pactado el ya mencionado sistema de coste y costas, porque en este tipo de contratación la obra se realiza a riesgo técnico pero no económico del locador.
3.3. Caso de imposibilidad sobreviniente El art. 1642 Ver Texto tiene una disposición que mitiga la dureza de la responsabilidad por resultado de los contratantes, y se aplica a ambos supuestos, ya sea que los materiales los provea el locatario o el locador: "Puede resolverse el contrato por el locatario, o por el empresario, cuando sobreviene a éste imposibilidad de hacer o de concluir la obra. En este caso el empresario es pagado por lo que ha hecho". El artículo no regula el caso fortuito, sino el supuesto distinto de imposibilidad de continuación. Para que no haya responsabilidad de las partes, esta imposibilidad debe ser inculpable, sea objetivamente, v. gr., por guerra o expropiación del terreno, o subjetiva, v. gr., demencia del director de la obra, pues se trata de un contratointuitu personae. En esos casos lo justo es que el empresario cobre en proporción a lo hecho.
4. Responsabilidad contractual después de la entrega Cuando la obra ya ha sido entregada se aplica el art. 1647 bis [L NAC LY 340 !!1647.bis]: "Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En ese caso, el dueño tendrá sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento".
4.1. Principio general El principio general es que el empresario no responde si la obra es recibida sin observaciones ni reservas por parte del dueño. La jurisprudencia ha dicho: "La recepción de la obra por el dueño sin formular reserva alguna produce, entre otros efectos, la pérdida del derecho a reclamar por la existencia de vicios aparentes, a menos que ellos sean luego causa de la ruina (art. 1646 Ver Texto ) a pesar de que la obra
haya sido ejecutada en disconformidad con lo pactado y aun con las reglas del arte, pues la recepción definitiva tiene también los efectos liberatorios del pago" (1969) . El dueño debe verificar, terminada la obra, si está conforme con lo pactado, y si ello es así, aprueba. Esta doble operación de verificación y aprobación, produce como consecuencia la liberación del constructor (1970) , pues se trata de actos jurídicos que operan la extinción o caducidad de un derecho, pudiendo entonces ser aplicada de oficio por el Juez. La jurisprudencia así ha dicho: "Habiéndose, terminado el edificio, el locatario tiene innegablemente el derecho de verificar ´personalmente´ o con el debido asesoramiento técnico si la edificación se ha llevado a cabo ´según las reglas del arte y de conformidad con las estipulaciones contractuales´. Una vez realizada esta comprobación resulta obvio que el locatario deberá definirse por formular al empresario los reclamos que estime pertinentes oponiéndose a la ´recepción´ o por el contrario manifestarse satisfecho y aceptarla, lo que importa una aprobación a lo realizado por el locador con lo cual la recepción es el acto por el cual ´...El comitente se hace cargo de la obra ejecutada...´ liberando al locador salvo los ´vicios ocultos´..." (1971) . Esta liberación opera sólo respecto de los vicios aparentes. La razón es que se supone que un comitente prudente tiene que revisar la obra y verificar si lo que se le está entregando es lo convenido. La liberación también es inoperante aún respecto de vicios aparentes, si es que ellos fueron la causa adecuada de la posterior ruina total o parcial del edificio (1972) , o si hubo dolo por parte del empresario por el principio fraus omnia corrumpit. Los vicios aparentes son aquellos fácilmente advertibles o comprobables (1973) , para lo cual no es necesario recurrir a un peritaje sino que cualquier persona sin conocimientos puede darse cuenta de ellos, como una humedad, una puerta que no cierra, una luz que no enciende, un cielorraso caído, una pared torcida. Por eso se ha dicho: "Si el defecto no era ostensible, no se extingue el derecho a reclamar ulteriormente por no haber formulado reserva al recibir los materiales" (1974) . El criterio de la ley implica que el dueño de la obra debe pagar a un solo profesional, el director, y que no está obligado a solicitar los servicios de otro profesional para que lo asesore en la recepción cuando el monto de la obra no lo justifica (1975) , como sucede en las viviendas familiares o pequeñas refacciones (1976) . Si se trata de una gran licitación o de una obra de envergadura, lo prudente es que el locatario, únicamente cuando el monto o complejidad de la obra lo aconseja, incluya entre sus previsiones de costo total de la obra, los servicios de un idóneo. Coincidimos con la doctrina que afirma que el criterio según el cual, vicio aparente "es aquel resaltante ante los ojos de un técnico", carece de base legal y racional... y tampoco existen razones para exigirle al comitente un examen "exhaustivo o profundo"(1977) . El dueño de la obra, asimismo, puede efectuar reservas al recibirla, con lo cual impide la extinción de su derecho, y en obras de importancia es aconsejable que se incluya la previsión de un plazo dentro del cual podrán denunciarse los vicios. En un mismo juicio por incumplimiento de contrato, el Juez puede deslindar los reclamos entre vicios ocultos y fácilmente advertibles. Así se decidió: "...son evidentemente visibles los vicios en los siguientes trabajos: instalación de gas, nueva instalación sanitaria, aireadores verticales de aluminio, levantamiento de pisos de madera; mientras que son menos susceptibles de apreciación por una persona no profesional, la losa de refuerzo o bovedilla del sótano, los vanos para refrigeradores y arreglos de desages" (1978) . También es un vicio aparente que el techo tenga siete centímetros de menos (1979) ; o deterioros en los pisos, en la instalación eléctrica y en los baños (1980) .
4.2. Vicios ocultos o diferencias contractuales que no pudieron ser advertidas en el momento de la entrega Los vicios son ocultos -dice Trigo Represas (1981) -, cuando "pueden pasar inadvertidos pese a una verificación diligente de la obra, apareciendo generalmente con el tiempo y uso de la cosa; asimismo, existen ciertos defectos que no pueden ser perceptibles sino en un momento distinto al de la recepción como ocurre, v.gr., con un sistema de refrigeración, que únicamente puede probarse en verano, con altas temperaturas, o, a la inversa, con uno de calefacción, cuyo funcionamiento sólo es apreciable en invierno". Son defectos que no pueden ser captados a simple vista por el hombre común ni por el técnico comisionado por el comitente para que revise la obra antes de tomar posesión (1982) . Así se resolvió que el desnivel del suelo es un defecto oculto, pero no la sustitución de una plancha de mármol o la apertura de dos bocas de luz (1983) ; la falta de una "escalera marinera de tres escalones" de una piscina no es un defecto oculto, pero sí lo es que la construcción tenga unas paredes de menos espesor que el aconsejado, verificadas por perforaciones en presencia de escribano público (1984) . También son defectos ocultos la deficiente colocación de membranas asfálticas y falta de baldosas en la azotea del edificio, además de la obstrucción de cañerías por restos de material y los problemas en columnas y desages cloacales y pluviales(1985) ; o la falta de desages pluviales y problemas de impermeabilización en el techo (1986) .
El régimen de responsabilidad por vicios ocultos es el siguiente: 1) Denuncia: Si el vicio es oculto, el art. 1647 bis [L NAC LY 340 !!1647.bis] exige que el dueño los denuncie, bajo pena de caducidad, dentro de los sesenta días contados a partir de su descubrimiento. La denuncia debe ser un acto jurídico recepticio o fehaciente para que surta efectos (1987) , pero no es necesario que se trate de una demanda judicial. Según la doctrina no basta con la constatación notarial de los daños, si no es comunicada al constructor (1988) . 2) Momento de aparición del vicio y prescripción. Éste es uno de los puntos donde la doctrina no se pone de acuerdo: i) Término anual: Por analogía con el art. 1646 Ver Texto se sostiene que el plazo de garantía es de diez años y que la acción prescribe al año desde que se produjo el vicio (1989) . ii) Término decenal: Al no haber un término fijado, debe acudirse al plazo ordinario del art. 4023 Ver Texto , esto es diez años (1990) . Así se resolvió en un caso en que se dijo: "Si en la asamblea del consorcio celebrada en octubre de 1984 en la que se trató el tema que afecta a los vicios de los balcones del edificio, la demandada opinó que no existían problemas estructurales sino que ellos eran de orden estético, el argumento tendiente a demostrar que en esa época ya eran conocidos los vicios no es veraz; de modo que a la fecha del derrumbe de los balcones ocurrida en enero de 1992 la acción por vicios redhibitorios no está prescripta, teniendo en cuenta la extensión de la garantía del constructor prevista por el art. 1646 Ver Texto , Cód. Civ., que la fija en diez años por el vicio de construcción del suelo o de la mala calidad de los materiales" (1991) . iii) Caducidad por recepción definitiva: Aplicación de los plazos del art. 1646 Ver Texto . Para Spota "cuando el art. 1647 bis [L NAC LY 340 !!1647.bis] (incorporado al Cód. Civil por el decr.-ley 17.711 Ver Texto ) declara libre al empresario por los vicios aparentes una vez ´recibida la obra´, y en cambio deja subsistente la responsabilidad del locador de obra por los vicios ocultos siempre que se denuncien a los 60 días de su descubrimiento, forzoso es concluir que ese lapso de 60 días sólo se aplica si el vicio aparece antes de la recepción definitiva, porque una vez que ésta sobreviene queda preclusa toda pretensión por vicios ocultos que no traigan aparejada la ruina de la obra conforme al art. 1646 Ver Texto ". Según Spota, "Estamos, más que autorizados, obligados a aplicar la prescripción anual del art. 1646Ver Texto , si no queremos llegar a una solución absurda" (1992) . La razón es que para el jurista la recepción definitiva de la obra tiene el efecto liberatorio del pago. iv) Tres meses: Para López de Zavalía, siempre que se efectúe la denuncia dentro de los sesenta días de su descubrimiento, debe regir el art. 4041 Ver Texto aplicable a los vicios redhibitorios, pues "tiene aplicación general en materia de prescripción de la acción por vicios redhibitorios" (1993) . v) Tres años: De acuerdo con la ley de defensa del consumidor, caen bajo su protección, según el art. 1 Ver Texto , inc. c) "La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada". El art. 1 del decreto reglamentario 1789 extiende la aplicación a la venta de inmuebles prefabricados y de los elementos para construirlos, entendiendo por nuevo el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado. En los casos de estos inmuebles, entendemos que se aplica la prescripción especial del art. 50 Ver Textode esa ley, pues ese tipo de compraventas de inmuebles expresamente están previstas en esa ley (1994) . vi) Diez años: Otra posición, que nos parece la más correcta, es la de Kemelmajer de Carlucci, para quien las partes en caso de vicios ocultos son libres de fijar un término de caducidad, el que sólo está prohibido para el supuesto de ruina. Si no hay pacto de caducidad, es absurdo que el supuesto mayor, ruina, tenga un plazo de caducidad mayor que el de ruina, que tiene un plazo de diez años. Por eso resume su pensamiento diciendo que "el vicio debe producirse dentro de los diez años de recibida la obra, denunciarse dentro de los 60 días de aparecido y accionar dentro de los 10 años de aparición" (1995) . Habría pues un doble plazo de caducidad, diez años para que el vicio se produzca, sesenta días para que se denuncie al constructor y diez años para que se reclame ante la justicia. Este último plazo se interpreta porque a diferencia del supuesto del art. 1646 Ver Texto no hay aquí ningún plazo de prescripción fijado por lo que hay que acudir al plazo ordinario del art. 4023 Ver Texto , CCiv. 3) Legitimados pasivos. El art. 1647 bis [L NAC LY 340 !!1647.bis] sólo menciona al empresario, lo que no quiere decir que estén excluidos de responder el proyectista o el director técnico. La exclusión parecería procedente luego de una primera lectura, pues el art. 1646 Ver Texto sí menciona al director de la obra y al proyectista. La razón es que en el supuesto de ruina, existe una presunción de causalidad. En cambio, en el vicio oculto, con respecto al proyectista y al director de la obra debe probarse que el vicio es de construcción, para que la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de resultado se genere. Sin embargo, cada uno responderá de lo que hubiere causado por su culpa y no como un obligado indistinto por los demás.
5. Responsabilidad por ruina La responsabilidad por ruina es el summun de la mala praxis de los profesionales de la construcción, es como el oblito para el médico, o el vencimiento de los términos para el abogado. Un viejo profesor de la facultad de Ingeniería de la UNT, solía decir, refiriéndose a la ruina, que "a los errores de los médicos los tapa la tierra, a los nuestros los alumbra el sol". En las ciudades, la ruina de un edificio suele ser noticia televisiva, como la caída de un balcón, de una marquesina, o la evacuación de un edificio porque amenaza con caer (1996) . El art. 1646 Ver Texto regula la responsabilidad por ruina en estos términos:. "Tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los encargó, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario. "Para que sea aplicable la responsabilidad, deberá producirse la ruina dentro de los diez años de recibida la obra y el plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del tiempo en que se produjo aquélla. "La responsabilidad que este artículo impone se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer. "No será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial". El artículo nos obliga a descomponer la responsabilidad por ruina de la siguiente manera:
5.1. Concepto de ruina Lo primero que debemos determinar es qué se entiende por ruina total o parcial. Se trata de un concepto jurídico y no técnico, por lo que el Juez debe calificarla así, al margen de la opinión de los peritos (1997) . La primera posición, sustentada entre otros por López de Zavalía (1998) es el concepto estricto, de ruina entendida como caída total o parcial de los materiales que integran un edificio. Una concepción amplísima es sostener que por ruina se comprende a todos los defectos que por exceder la medida de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, aun cuando no afecten la solidez o la estabilidad de la construcción (1999) , bastando que sean inidóneas para su fin (2000) , como por ejemplo defectos en el techado que permitan filtraciones (2001) , o falta de desages o defectuosa aislación hidrófuga en el techo (2002) . La postura intermedia, que ha sido seguida por gran parte de la doctrina nacional, inspirada en civilistas italianos, es la que sostiene que constituyen ruina, todos los vicios -aparentes u ocultos- que comprometen la solidez o estabilidad de la obra. La ruina debe ser cierta, efectiva a los ojos de un técnico, y actual aunque no se requiere su inminencia, pudiendo preverse que ocurrirá dentro de cierto tiempo más o menos próximo (2003) . No es necesario el derrumbe (2004) , sino que es suficiente un deterioro que impida o amenace el aprovechamiento de la construcción, una degradación paulatina (2005) que comprometa de tal forma la existencia de la obra que conduzca a ese derrumbe (2006) , "bastando un deterioro de tal importancia que determine un peligro cierto e inmediato de que acaezca o que signifique una amenaza -próxima o remota- de que la cosa pueda llegar a arruinarse o deteriorarse, comprometiendo la existencia, solidez y duración de la obra, es decir su estabilidad, o que la haga impropia para su destino" (2007) . Hay ruina también cuando la autoridad competente dispone la demolición originada por su inseguridad o peligro (2008) . Lo que diferencia a la ruina del defecto oculto no está en el carácter actual del vicio, sino en la potencialidad presente o futura de tornar la obra inepta para su destino(2009) . En este sentido se ha resuelto que "...la amenaza de ruina es suficiente para que nazca la responsabilidad del constructor, siempre que tal amenaza aparezca como un peligro que no deje dudas respecto a que la ruina se producirá. No se exige tampoco una destrucción repentina, por el contrario, puede tratarse perfectamente de una degradación gradual que comprometa la existencia de la obra, y que en definitiva, pueda conducirla, a la ruina" (2010) . Así, las filtraciones normalmente son un simple defecto, pero cuando son de tal envergadura que obstan al aprovechamiento de la construcción dificultando la posibilidad de su habitación, se entiende que hay ruina (2011) . De la misma manera no hay ruina cuando los defectos son detalles de terminación o trabajos faltantes, pero ninguno que comprometa la conservación o solidez de la cosa (2012) . Sí hay ruina cuando las columnas de hormigón de un edificio presentan defectos de llenado o no tienen los coeficientes de seguridad que fijan las normas (2013) , pero no hay ruina cuando sólo existen fisuras en las vigas que por sí solas carecieron de aptitud para poner en peligro ni total ni parcialmente la estabilidad y solidez del edificio, pues no atravesaron la sección total de la viga (2014) .
5.1.1. Edificios a los que se aplica La ley 17.711 Ver Texto ha puesto fin a una polémica que se había suscitado en la doctrina. La norma exige que se trate de edificios destinados a larga duración(2015) . Jurisprudencialmente se ha dicho que para estructurar el concepto de "perdurabilidad" de la obra construida, hay que basarse en un criterio objetivo y otro subjetivo, pues: "El precepto legal no apunta a una solución tan simple, sino que se construye sobre una variedad de elementos. En primer lugar, uno de caráctersubjetivo que es la intencionalidad de la obra en cuanto elaborada o erigida para perdurar (´destinada´ a larga duración). Su dueño la incorpora al inmueble con el propósito de servirse de ella en el lugar de su emplazamiento, y de una manera permanente, conforme a la doctrina del Cód. Civil, art. 2315 Ver Texto . Es el móvil del propietario lo que explica y da sentido a la obra para dar la medida de la duración esperada, inseparable de su interés en ella y del resultado buscar. La duración es, pues, la negación de lo transitorio, accidental, provisional o precario. En segundo lugar, un elemento de carácter objetivo que es la consistencia propia de la obra traducida en su solidez y aptitud intrínseca para perdurar en el tiempo. Desde luego que ´larga duración´ no debe entenderse como perpetuidad, puesto que en el mundo de las cosas humanas es esa una idea impensable, y en el lenguaje jurídico las palabras ´perpetuo´, o ´perpetuidad´ (caso de los arts. 2315 Ver Texto o 2510Ver Texto de nuestro Cód. Civil), tienen un valor relativo y sólo traducen lo permanente. Así, pues, la obra a que se refiere el art. 1646 Ver Texto , Cód. Civil - excluidos los edificioses aquélla hecha para perdurar, según el propósito de su dueño y con idoneidad material para cumplir ese fin" (2016) . Como agudamente observa López de Zavalía (2017) , el concepto de larga duración debe encontrarse en construcciones que estén destinadas a durar diez años o más, "pues es la ruina dentro de los diez años la que acarrea responsabilidad...". Sin embargo, se plantea el problema respecto a qué puede suceder cuando la construcción haya sido destinada a una breve duración, pero luego el dueño decide conservarla por más tiempo, como por ejemplo la Torre Eiffel que fue erigida para ser el símbolo de la Exposición Universal de París hace más de cien años, pero con la idea de desarmarla ni bien terminara el evento. Sucede que la Torre se transformó en símbolo de París y seguirá erguida mientras Francia sea Francia. ¿Puede en esos casos el constructor solicitar la exoneración de responsabilidad? Creemos que aquí debe primar el criterio objetivo. Si la construcción pese a que en el encargo se especificaba de una corta duración, por sus características objetivas podía perdurar más de diez años, el constructor debe saber que su responsabilidad se extiende más allá de lo originariamente previsto.
5.2. Causa El art. 1646 Ver Texto enumera tres tipos de vicios que pueden ser causa de la ruina de la edificación: 1) Vicios de la construcción Por vicio de la construcción se entiende no construir de acuerdo con las reglas del arte y por no hacerlo así causar la ruina de la obra (2018) . Dentro de las reglas del buen construir, el profesional está obligado a respetar no sólo lo aprendido en la facultad, sino también las disposiciones administrativas imperativas y las especificaciones del proyecto, siempre que por tal inobservancia se derive la ruina del edificio, como sería el caso de que en una zona con movimientos telúricos frecuentes fuese obligatorio construir utilizando determinadas técnicas antisísmicas; o, si no fuese un lugar con antecedentes sísmicos, se hubiese estipulado en el proyecto que el edificio tendría una estructura antisísmica por precaución. En este último ejemplo el terremoto no podría ser invocado por el ingeniero como un caso fortuito, si de haber realizado los cálculos correctos al proyectar la estructura de hormigón, hubiese respetado los pedidos del comitente. El incumplimiento de los requisitos técnico-administrativos no es un tema menor, pues la autoridad puede ordenar la demolición (2019) , de la propiedad, pese a que la edificación haya respetado las buenas técnicas de la construcción (2020) , y esa demolición es una forma de ruina, de la cual responden el constructor, el proyectista y el director técnico que, entre sus incumbencias, debe conocer la normativa aplicable a la construcción en cada lugar. Así, si por no respetar el Código de Edificación se ha construido la estructura resistente, "proyectada dentro del predio de los demandados, se ha construido en su parte correspondiente al eje medianero paralelo a la Av. Cabildo, con un desvío de defectos de encofrado o replanteo de modo que invade el predio lindero sobre la calle Vedia, defecto que se manifiesta principalmente en la columna nº 2, alcanzando su máxima saliente, en el piso 7ø" (2021) . También responde el constructor por la ruina causada por materiales de mala calidad o impropios para el destino buscado (2022) , como por ejemplo madera sin estacionar que produjeron defectos en el hormigón, losas combadas, tabiques fuera de plomo que provocan falsa escuadra en el hueco de los
ascensores (2023) . En estos casos no podrá eximirse por el hecho de que se los haya suministrado el dueño de la obra, si no se lo hizo saber oportunamente (art. 1630 Ver Texto ). Asimismo cabe distinguir la responsabilidad por la mala calidad de los materiales en dos supuestos: 1) Cuando los materiales sean defectuosos responderá el empresario y el director técnico, pero no el proyectista; 2) Cuando los materiales sean inadecuados en principio no responde el constructor, pues quien confecciona la memoria descriptiva y el pliego de especificaciones, instrumentos donde se detallan los materiales a utilizar, es el proyectista (2024) . Sin embargo esta última afirmación merece una aclaración: la advertencia de los malos materiales excusa al profesional respecto de los reclamos contractuales de su cliente, pero no lo exonera de responder frente a terceros. Así, si por malos materiales se causa un daño a los vecinos o transeúntes, el profesional deberá indemnizarlo y en todo caso luego repetir del dueño, pero no oponerles un acuerdo que los perjudica al que no prestaron su consentimiento. El vicio de construcción no existe sólo respecto de una obra nueva, sino también de las modificaciones o refacciones de la obra existente. 2) Vicios del suelo Según Spota, se entiende por vicio del suelo "a toda construcción hecha sobre un lugar que no tiene aptitud para la transmisión de las cargas de que se trata; o sea que todas las veces que la cimentación o el sistema de fundación no es adecuado para el tipo de suelo de que se trata y sobreviene una ruina, tenemos un vicio de suelo. Pero puede también sobrevenir un vicio del suelo cuando se sobreeleva una construcción ya existente sin tener en cuenta si lo ´de abajo´ podía permitir esa sobreelevación" (2025) . Es decir, por suelo no debe entenderse solamente al suelo o tierra firme (2026) , sino también a la construcción existente, como cuando se quiere construir una planta o un piso más. También se considera suelo a la medianera cuando el vecino pretende utilizarla. El suelo en realidad no es lo vicioso, como agudamente observa López de Zavalía (2027) , sino que es como es, lo que es viciosa es la obra levantada sin tener en cuenta las precauciones que debieron tomarse para construir en ese suelo, si es que en realidad era apto para lo proyectado. Por eso la doctrina extranjera y cierto sector de la nacional, hablan de vicio de plano o vicio de proyecto como género más amplio del vicio de suelo. Razón no les falta porque "el experto - arquitecto o ingeniero- no puede proyectar una obra sin examinar previamente el terreno sobre el cual ésta se asentará; según las características del suelo variarán las disposiciones técnicas que se requieran para que la construcción tenga una base sólida y estable que permita transmitir al suelo las fuerzas que soporta la estructura resistente y todo de consuno con los principios del art. 1646 Ver Texto . Por ello no se formula una ilegítima extensión de los supuestos enunciados en el art. 1646 Ver Texto , al incluir el vicio del proyecto. No sólo porque se halla superada la pretendida regla de que lo excepcional no admite aplicación analógica, sino también porque no se concibe hablar del vicio del suelo o del vicio de construcción si no incluye, como noción necesariamente implícita, el vicio del plano (o del proyecto). Por lo demás la referencia que al proyectista formula el nuevo art. 1646 Ver Texto torna ociosa toda discusión sobe este tema" (2028) . La jurisprudencia ha entendido que cuando "...a los efectos que produce sobre la edificación un suelo expansivo, agravado por el ingreso de agua desde el inmueble vecino - todo lo que pudo ser previsto y subsanado, observando las reglas del arte de construir- no hay dudas, en que el constructor debe responder por los menoscabos irrogados al locatario, a tenor de lo dispuesto por el art. 1646 Ver Texto , CC..." (2029) . El constructor tampoco se exonera de responsabilidad cuando hubiera encargado, como es frecuente en obras importantes, a otro profesional o empresa, el estudio de suelos, salvo cuando el daño hubiera sido imprevisible (2030) . Tampoco se exime el constructor cuando el defecto proviene del plano realizado por el proyectista, ya que el constructor no es un ejecutante ciego y debe advertir al dueño de la obra, y si éste insiste debe resolver el contrato (2031) . 3) Vicios de los materiales La ruina también puede provenir de la utilización de materiales viciosos, los que como ya hemos dicho no son sólo aquellos defectuosos o de mala calidad; sino también los que no son aptos o idóneos para el destino que se les pretende dar.
5.3. Prueba del daño y de la culpa El art. 1646 Ver Texto sienta una presunción de causalidad entre la ruina y el vicio. Se presume que si el edificio se derrumbó es porque tenía un vicio. Si así no fuere, no se justifica la existencia del precepto, pues bastarían las reglas generales y el dueño tendría que probar que la ruina se debió a un vicio del suelo, de construcción o de malos materiales. Es además lo que resulta del curso natural y ordinario de
las cosas, pues es realmente extraño que la ruina de un edificio no provenga de un viciode los mencionados en el 1646 cuando sobreviene antes de los diez años. Es, por otro lado, el corolario lógico de considerar que se trata de una obligación de resultado (2032) , además de que a los profesionales les es más fácil probar la causa extraña al vicio. Es que - como señala Kemelmajer de Carlucci- en la actividad de la construcción, el alea es insignificante, de ninguna manera comparable al que existe en la actuación del médico o del abogado: "en cambio, que la construcción se mantenga en pie depende casi exclusivamente de la técnica empleada" (2033) . Tratándose de una obligación de resultado, la culpa no se presume sino que la responsabilidad es objetiva, pues no puede el profesional de la construcción probar su falta de culpa sino la ruptura del nexo causal. Así, son causales de exoneración: 1) Culpa del comitente. La culpa del dueño de la obra normalmente no exime de la responsabilidad por ruina, pues está comprometido el interés público, ya que la ruina puede afectar a terceros ajenos. Antes de la entrega de la obra, si los materiales son malos, para eximirse el constructor debe hacérselo saber al comitente. Luego de entregada la obra sí será procedente la culpa del comitente por mala conservación del inmueble, que puede a veces ser la causa de ruina y no alguno de los vicios enumerados en el art. 1646 Ver Texto . Otro supuesto de culpa del comitente es el destino distinto del inmueble, como por ejemplo si se construye un edificio para viviendas, el que luego es adquirido por el Estado para poner oficinas públicas que requieren el tránsito de miles de personas y el almacenamiento de toneladas de papel en expedientes, cargando al inmueble con un peso para el que no estuvo pensado. También hay culpa del comitente cuando "detiene o para la obra" por falta de fondos, si se hubiese pactado el sistema de coste y costas. En estos casos, según dure la detención de los trabajos, la ruina puede sobrevenir por factores climáticos que nada tienen que ver con vicios. 2) Caso fortuito. El hecho fortuito o inevitable de la naturaleza hace cesar la responsabilidad del profesional, como un incendio, un terremoto o una inundación, siempre y cuando ese riesgo no hubiese sido previsto o precisamente el edificio se hubiera construido para conjurar esos riesgos. Sin embargo, cuando la causa de la ruina permanece ignorada, no hay eximición de responsabilidad porque se presume que la ruina fue causada por alguno de los vicios mencionados en la ley (2034) . 3) Hecho del tercero. La invocación de esta causal es común en las obras complejas, en las que intervienen varios empresarios que la realizan por tramos o partes. Cada uno se exime si prueba que la causa del daño obecede a la actuación de su colega. Sin embargo, la responsabilidad del director de obra es distinta, por más que hayan intervenido varios constructores, pues se supone que debía supervisarlos a todos. El proyectista se exime si prueba que la ruina no obedece a un defecto del plano, sino a la mala praxis en la construcción, que no ha respetado el diseño tal cual fue concebido. En cambio, el constructor no puede alegar que la culpa proviene del proyectista pues "el proyectista no es un extraño al constructor de la obra sin ninguna vinculación con él, como lo requiere la eximente del art. 1113 Ver Texto , C.C., pues ambos se comprometen mediante una obligación de resultado a la excelencia de la obra que emprenden, aunque hayan sido contratados en forma independiente por el propietario. No corresponde escindir el acccionar del proyectista del constructor de la edificación de la obra cuyo vicio ocasionó el perjuicio, pues el obrar del primero no constituye el acto de un tercero que en forma exclusiva, y sin ninguna vinculación con el segundo, causó el daño" (2035) . La autorización municipal no es tampoco causal de eximición de responsabilidad, pues no confiere un bill de indemnidad (2036) . El subcontratista no es un tercero por quien el contratista no deba responder.
5.4. Legitimados pasivos El artículo 1646 Ver Texto menciona a tres personas distintas como legitimados pasivos para responder por la ruina. Caben las siguientes aclaraciones: 1) Contructor o empresario El contructor o empresario responde fundamentalmente por los defectos de construcción. Está obligado a observar las reglas de un buen constructor. Responde además por la mala elección de los materiales cuando se ha comprometido a proveerlos y por no advertir al dueño cuando éste los provee, pues su obligación en esos casos es negarse a construir. 2) Proyectista o calculista El proyectista o calculista responde de aquellos vicios de plano o de suelo. No responde de los daños de construcción, pues ni es él quien construye ni quien supervisa la obra. Respecto de la calidad de los
materiales, sólo responde cuando ha diseñado una obra a ser construida con un determinado material, que resulta ser inepto para este tipo de construcción. Por ejemplo, vidrio, acero, o materiales tradicionales como adobe. En las obras complejas la relación entre el proyectista y el calculista, se rige por las incumbencias de cada profesión. Así, el proyectista no responde si el ingeniero no efectuó los cálculos correctos para que los materiales de un edificio proyectado pudieran resistir el peso que éste estaba destinado a soportar. 3) Director técnico Es el máximo responsable, porque es quien tiene mayores conocimientos (art. 902 Ver Texto ) y es además quien tiene a su cargo el control y supervisión de toda la obra. Fundamentalmente responde de los daños derivados de vicio en la construcción y de los materiales, pues su obligación es no sólo controlar la ejecución de la obra, sino también los materiales de construcción. La responsabilidad del director de obra subsiste aunque los dueños del terreno donde se estaba construyendo la obra, hubieran contratado directamente a los gremios, "puesto que el control estaba a su cargo, no pudiendo desplazar contractualmente ni relegar su función, especialmente frente a terceros que, como consecuencia de no haberse adoptado medidas de seguridad y contralor, sufrieron diversos daños" (2037) .
5.5. Responsabilidad indistinta. Acciones de regreso El art. 1646 Ver Texto consagra una norma protectoria de la víctima. La responsabilidad del empresario se extiende "indistintamente" al director y al proyectista según las circunstancias. Esto quiere decir que no son responsables solidarios sino concurrentes (2038) y que luego del pago podrán ejercer cada uno contra el otro la acción de regreso que corresponda. Para la doctrina, la extensión de la responsabilidad pese a los términos empleados no reviste un carácter imperativo, sino que su aplicación queda sometida a la discrecionalidad y mesura del juzgador. La responsabilidad conjunta del director de la obra con la del constructor "constituye una directiva que se da con una frecuencia rayana en lo constante, la de éste con el proyectista sólo aparece en supuestos excepcionales. Y ello se explica porque las tareas que competen a los dos primeros están íntimamente vinculadas y confluyen hacia el correcto cumplimiento del contrato de obra, mientras que -por el contrario- la responsabilidad conjunta de los segundos surge únicamente cuando los errores en la confección de los planos -o, en su caso, en las especificaciones técnicas relativas a materiales- son tan burdos y evidentes que el constructor debió necesariamente advertirlos en razón de sus imprescindibles conocimientos en la materia, ya que tenía el deber de rehusar su concurso antes de contribuir a la ejecución de una obra defectuosa o imperfecta" (2039) . La acción de regreso no siempre tiene la misma naturaleza. Por ejemplo, la acción que promueva el proyectista contra el constructor o el director es extracontractual, porque generalmente no hay relación previa. Pero la acción que promueva el comitente que debió indemnizar a un tercero por los daños causados por ruina es contractual pues surge del contrato de locación de obra. Sin embargo, hay que distinguir los supuestos muy frecuentes de arquitectos o ingenieros empleados de empresas constructoras. Aquí la acción de regreso es contractual, pero debe formularse una distinción. Si la empresa ha indemnizado el daño y pretende repetirlo del director técnico empleado, no podrá hacerlo sino en los casos en que el dependiente hubiere incurrido en culpa grave (art. 96 Ver Texto , ley 20.744). Es un caso en el que el derecho laboral condiciona la acción de repetición contra el dependiente. También puede suceder a la inversa, que el arquitecto empleado haya pagado el daño y pretenda repetirlo contra su empleadora. Sucede aquí lo mismo, el director técnico tiene acción de regreso a menos que haya obrado con culpa grave, porque el requisito de procedencia de la acción de regreso que impone el art. 96 Ver Texto , LCT, opera en ambos sentidos, tanto cuando se pretende repetir contra el empleado, como cuando quien pretende repetir es el mismo empleado. Si la finalidad de la ley laboral es proteger al empleado de manera que no pague los daños salvo culpa grave, no cabe otra interpretación.
5.6. Legitimados activos El titular de la acción contractual será el dueño de la obra, quien puede transmitir la acción por acto inter vivos -cesión de créditos- o mortis causa a sus herederos. La cuestión se complica cuando el dueño de la obra vende la cosa. El interrogante que surge es si el nuevo dueño está legitimado para accionar contractualmente por ruina contra el director, el proyectista y el contructor por ruina y vicios ocultos, o si tiene contra ellos una acción contractual para la cual deberá probar la culpa y el plazo de prescripción será menor. El supuesto se da con cierta frecuencia en las
personas que adquieren edificios de departamentos ni bien son construidos, pero que los daños se manifiestan varios años después. Sobre todo se plantea la duda porque el vendedor o no sabe de la posible existencia de vicios o no la manifiesta para poder vender el inmueble; y además porque si comunica la existencia de defectos el precio suele bajar y esto, para algunos, es circunstancia impeditiva del progreso de la acción de daños. La duda sobre la procedencia de la acción del comprador se potencia porque el art. 1646 Ver Texto habla de la recepción de la obra, "por el que los encargó", con lo que pareciera no legitimar a quienes fueron extraños a tal encargo. Como señala Trigo Represas (2040) la generalidad de la doctrina responde afirmativamente, pues la solución contraria lleva a resultados absurdos, sobre todo cuando se trata de construcción de departamentos por empresas que son a la vez comitentes, proyectistas y directoras técnicas por medio de dependientes. Son constructoras y vendedoras de la misma obra, por lo cual de no aceptar que el comprador tenga acción contractual contra ellos debilita y desprotege. Las razones de la doctrina y la jurisprudencia (2041) , coincidentes en cuanto al resultado, se basan en distintos motivos: 1) Obligación "propter rem": Para algunos se trata de una obligación propter rem (2042) , que se transmite "tanto al sucesor universal del comitente, como a sus causahabientes a título particular (comprador, donatario, legatario, permutante, etc.)". Coincidimos con Wayar en que no hay obligación propter rem porque "la obligación de reparar no nace de la cosa, o en razón de ella, sino que es la consecuencia de la acción u omisión de una persona que sirviéndose de ella ha cometido el daño. De ahí que el fundamento de esta responsabilidad no debe ser buscado en una eventual ´relación de señorío´ que el propietario pudo ejercer sobre la cosa, como ocurre en las propter rem, sino en el comportamiento antijurídico del agente, al cual la ley le atribuye o impone el deber de reparar, en razón de que ha obrado con culpa, con dolo, o porque ha utilizado una cosa riegosa o viciosa. En consecuencia, si esta responsabilidad es atribuida en razón de un comportamiento, ¿por qué trasladar el deber de reparar a otra persona que nada tuvo que ver con el suceso? La obligación propter rem se contrae en razón de una cosa, no en razón de una conducta ajena" (2043) . Así también lo ha dispuesto el plenario de las Cámaras Civiles de la Capital Federal (2044) , "Dodero, Hipólito v. Consorcio Neuquén 586/88/90 y/u otro" [J 60000999], donde se sentó como doctrina "La obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio". Cabe distinguir dos situaciones: i) Si el daño ya se ha producido, la acción no se transmite sino por vía de una cesión de créditos, porque el damnificado es el vendedor y no el adquirente. La situación es un poco delicada para el tercero damnificado pues con la simple venta se facilita el fraude. Para ello la única solución que le queda al tercero es solicitar una medida cautelar de no innovar, incluso antes de interponer la demanda, para impedir la venta mientras dure el juicio. ii) Si el daño se produce cuando la cosa ha sido ya vendida, la noción de obligación propter rem ya no es tan necesaria, pues el perjuicio se produce en cabeza del adquirente, quien accionará por derecho propio (2045) . 2) Obligación de garantía: Para otro sector estaríamos ante una obligación de garantía. "Cualquiera que sea la solución que corresponda (la de la nota al 3268 o la de la nota al 2096) debe distinguirse adecuadamente el derecho a ´hacer construir´ del derecho a la garantía de la cosa construida. La garantía de que la cosa no tiene vicios es un accesorio de la cosa transmitida; tanto es así que, salvo disposición en contrario, el vendedor-enajenante responde por los vicios redhibitorios; y siendo un accesorio, el derecho conferido por el art. 1646 Ver Texto al comitente se transmite al adquirente. Esta es la solución que ha prevalecido en el derecho francés, español, uruguayo, etcétera" (2046) . El apoyo normativo de esta posición estaría dado por la nota al art. 2096 Ver Texto que dice: "Pero el que transmite la propiedad de una cosa, se juzga que transmite la propiedad de una cosa, se juzga que transmite al mismo tiempo todos los derechos reales y personales que le corresponden por razón de esa cosa". Borda se enrola en esta postura aunque también sostiene que hay una cesión implícita (2047) . 3) Cesión implícita: La tercera posición es sostener que entre el dueño de la obra y el adquirente posterior hay una cesión implícita, pues "entra dentro de lo verosímil (art. 1198 Ver Texto ) que quien enajena el inmueble (sea a título oneroso, sea a título gratuito) se desprenda de todos los derechos que dejan de serle de utilidad a raíz de la enajenación y que puedan serle de utilidad al adquirente para conservar el valor que adquiere" (2048) .
5.7. Prohibición de dispensa Las cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad, que en principio proceden cuando se trata de daños patrimoniales, están prohibidas en los casos de ruina total o parcial, según la última parte del art.
1646 Ver Texto . Si hubiese una cláusula de esta naturaleza en el contrato, sería nula. La razón es que está comprometido el orden público (2049) , porque pueden producirse daños gravísimos a terceros (2050) . La disposición se encuadra dentro de la función preventiva que hemos señalado a la responsabilidad civil. La invalidez de estas cláusulas rige tanto si son pactadas antes de iniciarse la obra como si lo son al momento de la recepción, pues las razones de orden público son idénticas (2051) . Esas claúsulas sí serán válidas entre partes, por todos aquellos daños que no encuadren dentro del concepto de ruina. Estas cláusulas contractuales podrán exonerar, restringir o ampliar la responsabilidad del empresario, por los vicios que aparecieren. La cláusula podrá pactarse en forma "anticipada, coetánea o posterior a la celebración del contrato o a la entrega de la cosa, con tal que no exista dolo o mala fe, o que fuesen la causa de la ruina" (2052) . Cabe hacer la salvedad de que ninguna de estas cláusulas es válida respecto de los adquirientes, cuando se trate de la construcción de inmuebles que entran dentro de la protección de la ley 24.240 Ver Texto , y se tienen por no convenidas (2053) .
5.8. Plazo de prescripción y garantía El artículo 1646 Ver Texto contiene dos tipos de plazos de distinta naturaleza. Un plazo es de diez años de garantía que se comienza a contar a partir de la recepción de la obra. Es un plazo de garantía, y su naturaleza es la de un plazo de caducidad por lo que no puede ser interrumpido ni suspendido. Por eso la jurisprudencia ha dicho: "no debe confundirse dicho término de caducidad, referido, entre otros, a los vicios de construcción, que arranca desde la fecha de recibida la obra, con el ejercicio de la acción dentro de aquel plazo mayor y de su conocimiento. Ello es así porque en general no existe un plazo determinado para establecer la ruina, sino, como en el sub lite, a efectos de la prescripción su término comienza cuando el dueño, a través de un comportamiento diligente, logra comprobar su virtualidad ruinosa..." (2054) . Producida la ruina dentro de los diez años de recibida la obra, el dueño de la obra tiene el plazo de prescripción de un año para demandar. La doctrina está dividida en torno a cuál tipo de recepción se refiere el artículo, si a la provisoria o a la definitiva. Algunos autores adhieren a la provisoria, porque: "lo contrario importaría superponer dos plazos de garantía: el convencional y el legal" (2055) . Spota piensa que ésta es la mejor interpretación porque el antiguo texto del 1646 decía "recibida y pagada la obra", con lo que daba una idea de recepción definitiva. Al haber suprimido el actual texto la referencia al pago del precio de la obra, "ya nos está indicando que el plazo decenal de garantía comienza a correr con la recepción convencional o desde que el comitente incurrió en mora de recibir la obra" (2056) . Nosotros preferimos adherir a la posición de López de Zavalía, para quien el plazo se cuenta desde la recepción definitiva, "porque una recepción provisional todavía no implica aprobación y puede seguirse luego el rechazo de la obra" (2057) . Otra duda que se plantea es cuál es el inicio del cómputo cuando el edificio amenaza ruina, cuando existen muestras acabadas de su falta de solidez, de la inminencia más o menos cercana del derrumbe, pero falta la concreción del perjuicio. Una posición sostiene que el plazo comienza a correr desde que la ruina es inminente, cuando hay hechos evidentes y notorios de la amenaza de ruina (2058) . Esta posición es consecuente con la consideración de que la amenaza de ruina es inminente pero que eso sea así no quiere decir que el término de prescripción deba comenzar en ese mismo momento. Preferimos adherir a la posición de Spota, quien dice que "podría pensarse que la inminencia de la ruina es -como lo hemos sustentado- uno de los supuestos del art. 1646 Ver Texto y que, desde que la ruina inminente existe, desde entonces comienza a correr el lapso anual. Pero la ley, con buen criterio, habla del "tiempo" de la ruina; por ello, el día último en que comienza a correr la prescripción breve de un año (el dies a quo) lo constituye la ruina ya producida, o sea la "caída" o pérdida de estabilidad, v.gr., con esa consecuencia de derrumbe, o explosión (estallido de la caldera del sistema de calefacción), o hecho definitivo que procede calificar de ruina" (2059) . El plazo de diez años no puede ser abreviado pues se opone el texto del art. 1646 Ver Texto .
6. Responsabilidad extracontractual El art. 1647 Ver Texto dice: "Los empresarios constructores son responsables, por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, de todo daño que causen a los vecinos".
Respecto de los legitimados pasivos hay que aclarar que el dueño (2060) de la obra responde en ese carácter mientras la obra no le ha sido entregada (2061) , no pudiendo ampararse en la circunstancia de haber encomendado la "ejecución de la obra a una empresa jurídicamente independiente, pues no puede soslayar el debido control y supervisión integral de las condiciones en que se lleva a cabo. Por lo tanto, al resultar ´dueña´ de la obra, y obtener el provecho económico, deberá soportar los riesgos creados hacia terceros" (2062) . De la misma manera se ha dicho que: "La responsabilidad del dueño de la obra por los daños y perjuicios ocasionados a los terceros y vecinos con cosas que son de su propiedad es solidaria con la del empresario, y responde juntamente con este último en virtud de lo dispuesto por el CC., art. 1113 Ver Texto " (2063) . Si bien la responsabilidad del dueño y la del constructor (2064) , se ha juzgado como indistinta se admite que el dueño pueda probar la culpa exclusiva del constructor (2065) . Un caso muy frecuente de aplicación jurisprudencial de la responsabilidad de ambos sujetos, uno como dueño y otro como guardián, se da en los casos de mala señalización o inadvertencias de zanjas, aberturas, tablas sueltas (2066) . La jurisprudencia también distingue la condición de dueño del terreno de la de dueño de la obra. Así se exoneró de la responsabilidad al propietario del terreno sobre el que un empresario construyó un edificio, contrató el director técnico, a los obreros, compró los materiales, e incluso el terreno mediante un boleto, el cual iba a pagar con departamentos, contrato muy común en nuestros días. Se decidió que esa persona no responde por la ruina del edificio ni como dueño ni como guardián(2067) . No compartimos esta solución, pues se trata de responsabilidades conjuntas; no subsidiarias ni excluyentes (2068) .
6.1. Responsabilidad del director frente a terceros El director de obra puede ser demandado directamente por el tercero. Así se juzgó que el director de obra responde si apoyó una estructura de hormigón sobre otra que no lo era, porque en esos casos el hormigón dilata y se producen rajaduras, y además porque no podía escapársele que a las canaletas que se abrieron en el muro medianero no se les realizó el procedimiento aislante correcto y no se tomaron los recaudos adecuados para proteger las zonas expuestas al paso del agua(2069) . Mientras la obra no ha sido recibida, el constructor y el director técnico son guardianes (2070) , en el sentido del art. 1113 Ver Texto y responden por la cosa riesgosa o viciosa, lo cual no implica que haya una transferencia de la guarda por parte del dueño "si se reservó la facultad o el derecho de verificar la marcha de los trabajos a través de sus representantes técnicos idóneos y practicar las observaciones pertinentes a los efectos del cumplimiento contractual" (2071) . Sin embargo, la jurisprudencia no es uniforme en este punto ya que, por ejemplo, se ha dicho que: "El proyectista director de obra sólo responde civilmente frente a terceros si ha mediado delito -civil o penal- o cuasidelito (arts. 1072 Ver Texto y 1109 Ver Texto ). Se trata, en consecuencia, de una responsabilidad por hecho propio, y en este orden de ideas, si el daño derivó de un vicio de plano, responderá juntamente con el empresario. Pero, si el daño emana del vicio de la construcción o de los materiales, su responsabilidad frente a terceros depende de la prueba de la culpa en que incurriere, como lo dispone el art. 1109 Ver Texto . El locador intelectual no es un guardián jurídico, ni el comitente responde como principal, porque de él no depende quien ha originado el daño" (2072) . En otro fallo se dijo que son responsables frente a terceros por ruina los profesionales y el dueño, tanto si la situación se configura durante la construcción de la obra como luego de su recepción, pues se trata de un daño producido por el riesgo de la cosa (2073) . No es atenuante o excusa de responsabilidad que el inmueble vecino, como sucede a menudo, sea antiguo o mal conservado, ya que existía antes de empezar la obra y debieron tomarse las precauciones para no dañarlo (2074) .
6.2. Responsabilidad del constructor El constructor responde haya o no existido conducta reprochable en su actuación al frente o dentro de la obra: "Responde porque la ley le atribuye esa responsabilidad que es amplia, material y objetiva. Sin perjuicio de la responsabilidad del dueño-comitente, si no se probara que el locador infringió las reglas o si los elementos utilizados y materiales que produjeron el daño fueran de propiedad del empresario" (2075) . El factor de atribución del constructor es amplio: responde por el hecho propio ya sea a título de dolo o culpa; también responde por los hechos de sus dependientes; responde también por los subcontratistas (por ejemplo, distintos gremios como plomeros, electricistas, ceramistas) de que se valiere en la ejecución de la obra; tiene también responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de las cosas y herramientas de su propiedad y de la obra en sí como cosa riesgosa.
6.3. Responsabilidad del Estado El Estado también puede ser responsable de la ruina, cuando su actuar omisivo guarde adecuada relación de causalidad con el daño (2076) . Agregamos que aparte del actuar omisivo, el Estado responderá cuando por hechos de corrupción, los funcionarios no hubiesen controlado la debida ejecución de la obra. También se responsabilizó al Banco Hipotecario Nacional en un caso en que no se limitó a financiar la obra, sino que por intermedio de sus oficinas técnicas elaboró las especificaciones de los trabajos a ejecutar, confeccionó el pliego de llamado a licitación y tuvo a su cargo la adjudicación y la fiscalización de los servicios (2077) .
6.4. Obra entregada Cuando la obra ha sido entregada, el constructor y el director técnico, si bien dejan de ser guardianes (2078) , responden por su culpa por los daños causados a terceros. También cuando la obra es entregada, el dueño de la obra pasa a su vez a ser guardián de ella, y puede responder por la ruina causada por mala conservación, de lo que no responden ni el empresario ni el director técnico.
6.5. Daños que provienen de vicios de construcción Los daños causados a terceros pueden provenir no sólo de ruina sino también de cualquier vicio de construcción que cause perjuicio. Entre los damnificados, además de los vecinos está el mismo Estado, cuando tiene que demoler una obra que amenaza ruina, o que infringe las reglamentaciones de edificación.
6.6. Prescripción La prescripción de esta acción es bienal porque se aplica el art. 4037 Ver Texto Cód. Civil.
6.7. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes El empresario responde por los daños que causaren sus dependientes a terceros, pero la jurisprudencia no ha extendido esta responsabilidad al dueño de la obra. Así, en un caso en que un peatón en horas de la noche tropezó con unos tablones sueltos que se encontraban en la vereda, tapando unas zanjas de una obra en construcción, se resolvió que "...si se trata de perjuicios ocasionados a terceros y vecinos por culpa personal del empresario o de sus obreros, en principio aquél no responde porque ellos no son sus dependientes. Si, en cambio, el daño se ha producido con una cosa propiedad del dueño, éste responde juntamente con el empresario en virtud de lo dispuesto por el art. 1113 Ver Texto C. Civ., pero si como en el caso, el daño es provocado por instrumentos de trabajo o materiales proveídos por el empresario, no hay responsabilidad del comitente, porque sencillamente no es el propietario" (2079) . En cambio, cuando la obra se realiza por la modalidad de "economía" o por "administración", se liberó de responsabilidad al arquitecto, porque bajo esta modalidad, puede el dueño de la obra ser empresario y ejecutor de su propia obra "celebrando con el arquitecto un contrato de locación de obra intelectual, contratos de trabajo con los operarios, compraventas, sin que exista otro sujeto locador de obra o empresario, y los actos para los cuales puede otorgar poder al profesional (para que adquiera materiales, etc.) serán realizados por cuenta y en nombre del dueño sin que por ello adquiera aquél carácter de empresario de la obra". En ese caso se considera que el dueño de la obra es empresario de sí mismo, por lo que es dueño y guardián al mismo tiempo, y responde por la cosa riesgosa -la obra- en forma objetiva; el director de obra sí tiene responsabilidad, pero fundada en un factor subjetivo (2080) .
7. Tipos de daños Los daños que pueden producirse son en principio patrimoniales. El daño emergente consistirá en las reparaciones que deban hacerse a la unidad dañada, o los gastos de alquiler de una nueva vivienda hasta que se repare o se construya de nuevo el edificio en ruinas. También el daño emergente puede consistir en las multas que haya impuesto la autoridad administrativa al comitente por la inobservancia de la reglamentación municipal; o los daños que hayan debido pagarse por la construcción con defectos. El lucro cesante tendrá lugar en todos aquellos casos en que la construcción esté destinada a una explotación comercial o lucrativa, como ser un consultorio o un estudio de profesionales, y dichas actividades no puedan llevarse a cabo durante las reparaciones. El daño también puede ser moral, sobre todo cuando quienes lo sufren son terceros ajenos al contrato, especialmente los vecinos (2081) , pero incluso también para los damnificados por el incumplimiento(2082) .
8. Reparación Los daños que causan los profesionales de la construcción son del tipo donde es más procedente la reposición de cosas al estado anterior que manda el art. 1083 Ver Texto . Por lo común lo que más le interesa al propietario de la obra defectuosa, del vecino que padece las humedades, grietas, desprendimiento de revoque, etc., es que arreglen y le dejen su propiedad como debe ser. El propietario de la obra podrá requerir al director técnico y/o al constructor que destruyan, y vuelvan a hacer a su costa lo mal hecho, pero si ha perdido su confianza en ellos podrá exigir la ejecución de las reparaciones por otro (2083) , o bien tasar los daños y exigir su pago bajo la forma de una indemnización en dinero. Respecto de los terceros, cuando hayan sufrido daños en sus propiedades, caso típico de los vecinos que comparten la medianera, podrán aceptar la reparación de los daños causados por la misma empresa constructora, o bien solicitar también, al igual que el comitente, la ejecución por otro o directamente el cobro en dinero.
(1950) El art. 1638 Ver Texto dice: "El dueño de la obra, puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia". La responsabilidad puede ser in contrahendo, cuando se desiste de la obra antes de ser iniciada, o contractual, cuando la obra ya está empezada. Sobre el tema puede verse MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daños por el desistimiento del dueño de la obra", en Revista de Derecho de Daños, 2004-2, "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 93-100. (1951) Para una descripción somera de las regulaciones puede verse ALTAMIRA GIGENA, Raúl Enrique, "La autoridad administrativa en la construcción de un edificio: su rol preventivo y la responsabilidad por daños", en Revista de Derecho de Daños, 2004-2, ps. 127-148. (1952) C. Crim. Cap., sala 1ª, 18/8/1972, "Hendler, Eduardo D.", JA 17-1973-333. (1953) LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras", en Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 213. Las razones de esta severidad, según la doctrina, son: "El legislador ha atribuido a los hacedores de edificios, sea empresarios constructores, sea profesionales liberales, una responsabilidad especial, pues se extiende a hechos que sucedan aún luego de diez años de entregada la obra, o sea durante una década después de que se hayan cumplido las prestaciones contractuales. Esta severidad tiene su razón de ser, su justificación axiológica: suele suceder que una construcción se mantiene en pie y en aparente buen estado durante algunos años, pero en realidad contiene serios vicios, por los cuales luego, a causa del trabajo de los materiales, o por el aumento de la carga que se va poniendo sobre el inmueble, o porque el ceder del suelo es en el caso un proceso paulatino, o por el mero uso, se destruye o inutiliza total o parcialmente. Y es justo que quienes se obligaron jurídicamente a la realización de una obra de cierta duración, se hagan cargo de los perjuicios cuando dicho resultado no se alcanza", TALE, Camilo, "Responsabilidad civil del constructor y de los profesionales de la construcción por ruina de la obra", en Revista de Derecho de Daños, 20042, cit., p. 417. (1954) C. Nac. Civ., sala F, "Grion de Kokogian, Inés y otra v. Rivero, Orencio y otros", JA 1982-III361 Ver Texto . (1955) SPOTA, Alberto, Tratado de la locación de obra, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 8. (1956) LLAMBÍAS, Jorge, Tratado de derecho civil, cit., t. IV-B, nº 2284.
(1957) C. Nac. Com., sala D, 24/10/2001, "Sarkis, Karadian e Hijos v. Ingeniería Deportiva SRL", JA 2002-III-síntesis. (1958) C. Civ. y Com. Morón, sala II, 10/4/1985, "Romero, Federico v. Triunfo, Jesús y otro", ED 116634. (1959) GALDÓS, Jorge Mario, "La prescripción en las acciones por responsabilidad en la construcción privada. Primeras reflexiones", Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 198. (1960) C. Nac. Civ., sala A, 9/12/1997, "Ayerza, Abel v. Hardoy, Emilio" [J 984252], ED 180107. (1961) La jurisprudencia ha dicho "El director de obra no sólo controla la ejecución de los trabajos, sino que interpreta los planos, aporta instrucciones técnicas y corrige eventuales errores, tanto en la recepción de los datos técnicos como en su aplicación práctica por parte de los operarios, coordinando la intervención de todos los gremios y evaluando permanentemente la labor cumplida mediante la concurrencia a la obra que es su principal obligación para seguir de cerca los trabajos". (C. Nac. Civ., sala M, 29/3/1999, "Nusymowicz, Gustavo C. y otro v. Da Graça, Jorge y otro", JA 2000-IV-220 [J 20004214]). (1962) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Responsabilidad de los profesionales de la cons-trucción, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duración",Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 15. (1963) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 18/4/1999, "Ciarmiello, Norberto y otros v. Ricchezza, Alberto" Ver Texto , con nota de ZAGO, Jorge Alberto, "Ruina del edificio. Correcta y acertada aplicación del art. 1646 Ver Texto del Código Civil", JA 1989-IV-520. (1964) C. Com. Córdoba, 5ª Nom., 4/11/1993, "Bucksath, Carlos, suc. v. Provincia de Córdoba", LLC 1994-190. (1965) SPOTA, Alberto, Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 114. (1966) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción", Revista Jurídica de San Isidro, nø 18, enero-junio 1982, p. 118. (1967) SPOTA, Alberto, Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 118. (1968) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, t. IV, Parte Especial (3), p. 235, nø 6, ap. b). En contra BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Contratos, Perrot, Buenos Aires, 1999, t. II , ps. 103 y ss. ED 87-309.
(1969) C. Nac. Civ., sala C, 13/11/1979, "Establecimientos Gele SRL v. Garrido y Cía. Nesgard SA",
(1970) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 203. Spota distingue conceptualmente la verificación, la aprobación y la recepción. La verificación es el examen de la obra por el comitente o por el director legitimado al efecto, con el fin de pronunciarse sobre si se ha ejecutado conforme a las especificaciones generales y técnicas, y según el proyecto que forma parte del contrato de locación de obra; aprobación es la exteriorización de conocimiento del locatario de la obra por la cual manifiesta hallarla conforme con lo pactado; recepción es el acto jurídico celebrado por el comitente y el empresario según el cual aquél entra en la posesión inmediata (y en su caso en la posesión mediata) de la obra, y el segundo entrega esa obra: es el pago que efectúa el empresario y, por lo que hemos visto al tratar de la prueba del pago, importa un acto jurídico bilateral, y patrimonial, o sea, un contrato de cumplimiento. (1971) C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, 31/3/1980, "González, Carlos N. v. Galay, Santiago, O.", JA 1981-I-386. (1972) C. Nac. Civ., sala F, 25/11/1997, "Rimoldi SA v. Rosamater SA", LL 1978-B-517. "La recepción de la obra cubre los defectos aparentes, es decir, los que son de fácil comprobación; pero la responsabilidad del locador subsiste por los vicios ocultos que excedan la medida de las imperfecciones corrientes, responsabilizándolo por la ruina o deterioro total o parcial de la cosa (art. 625 Ver Texto , Cód. Civil). En otros términos, la sola recepción de la obra no significa que el dueño otorgue anticipadamente al locador carta de pago y bill de indemnidad, por los vicios o defectos que el transcurso del tiempo puede poner en evidencia y que comprometan su solidez o existencia". C. Nac. Com., sala A, 11/2/1997, "Bona Dea SRL, v. Lew Hnos. s/ordinario" [J 60000723], ED 174-445. C. Nac. Civ., sala C, 29/6/1983, "Amirato, Amando A. v. Fischer, Esteban y otro", JA 1983-IV-261 Ver Texto . (1973) BORDA, Guillermo, Tratado..., Fernando, Teoría de los contratos, cit., t. 4, p. 291.
Contratos,
cit.,
t.
II ,
p.
144.
LÓPEZ
DE
ZAVALÍA,
(1974) C. Nac. Com., sala D, 24/10/2001, "Sarkis, Karadian e Hijos v. Ingeniería Deportiva SRL", JA 2002-III-síntesis.
(1975) De acuerdo, LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, cit., t. 4, p. 292, nota 83; C. Nac. Civ., sala G, 15/4/1997, "Cartella SA v. Bellizán, José L.", LL 1997-E-322. (1976) De acuerdo, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción", cit., p. 140. (1977) ANDRADA, Alejandro Dalmacio, "Incidencia de la entrega de la obra en temas de responsabilidad. Los vicios aparentes, diferencias contractuales no advertibles", en Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 313. C. Nac. Com., sala A, 13/10/1980, "Vigo, Ariel v. Machurón Sa, Norberto N.", ED 92-325. (1978) C. Nac. Civ., sala F, 14/6/1973, "Sterba v. Rodríguez", ED 54-271. (1979) C. Nac. Civ., sala F, 29/8/1973, "Yentel, Hugo y otros v. Pines, David", ED 53-191. (1980) C. Nac. Civ., sala A, 26/6/1979, "Leal, Ángel v. Ferraro, José G. y otros", ED 86-686. (1981) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", cit., p. 144. (1982) LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras", cit., p. 233. (1983) C. Nac. Civ., sala B. 27/5/1974, "Pindec de Rodríguez, A. y otro v. Consorcio de Propietarios Bolívar 46", ED 56-487. (1984) C. Nac. Civ., sala C, 7/9/1972, "Cabrera v. Perlamar SRL", ED 53-188. (1985) C. Nac. Civ., sala G, 10/12/2003, "Consorcio Malabia 579/87 y J. Velazco 566 v. Empren SA", LL 2004-B-41. 877.
(1986) C. Com. Córdoba, 3ª Nom., 23/4/2001, "Cocco, Graciela v. Rivera Garat, Julio", LLC 2001-
(1987) C. Nac. Civ., sala C, 13/11/1979, "Establecimientos Gele SRL v. Garrido y Cía.Nesgard SA", ED 87-309. C. Nac. Civ., sala E, 1/9/1976, "Fran Bel SA y otros v. Sigler Relgis, Alejandro y otros", LL 1977-B-132. LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras", cit., p. 237 (1988) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción", cit., p. 144. (1989) BORDA, Guillermo, "La reforma al Código Civil. Los contratos en particular (II)", ED 31-1010, nø 12 ap. C.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. II-A, p. 199, nø 158; WAYAR, Ernesto, Evicción y vicios redhibitorios, Astrea, Buenos Aires, 2001, t. 3, p. 159, nº 314. (1990) GARRIDO, Roque - ANDORNO, Luis O., Reformas al Código Civil. La ley 17.711 comentada, Zanalia, Buenos Aires, 1968, t. I, p. 203. (1991) C. Nac. Civ., sala C, 30/6/2000, "Marini, José A. y otra v. Consorcio Atica I SRL" Ver Texto , JA 2002-II-síntesis. (1992) SPOTA, Alberto, Tratado de la locación de obra, cit., p. 134; LABOIDIGUE, María Teresa NAJLOWIEC DE MARKIEWICZ, Olga, "Responsabilidad civil de los ingenieros, arquitectos y otros profesionales de la construcción", JA 1984-IV-697. (1993) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, cit., t. 4, p. 301. (1994) De acuerdo, GALDÓS, Jorge Mario, "La prescripción en las acciones por responsabilidad en la construcción privada. Primeras reflexiones", cit., p. 206. (1995) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción", cit., p. 147; LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras", cit., p. 239. (1996) En el centro de Tucumán hay un edificio que fue bautizado "la Torre de Pisa". (1997) C. Nac. Com., sala C, 22/11/1966, "Agosto, Antonio S. y otra v. Compañía Comercial Argentina SRL", ED 21-490. (1998) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, cit., t. 4, ps. 299 y ss. (1999) PASCUAL, Luis Adolfo, "El contrato de locación de obra en la ley 17.711 Ver Texto ", Examen y crítica de la reforma del Código Civil, La Plata, 1974, t. III, p. 242. Para este autor también deben considerarse
ruina aquellas deficiencias que - aunque parciales y que no menoscaben su permanencia o firmeza- ocasionen daños que impidan el normal uso y goce de la cosa. (2000) C. Nac. Com., sala C, 22/11/1966, "Agosto, Antonio S. y otra v. Compañía Comercial Argentina SRL", ED 21-490. (2001) C. Nac. Civ., sala C, 17/4/1975, "Pronzati v. Naldjian", LL 1975-A-483. 877.
(2002) C. Com. Córdoba, 3ª Nom., 23/4/2001, "Cocco, Graciela v. Rivera Garat, Julio", LLC 2001(2003) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 264.
(2004) C. N. Civ., sala E, 1/9/1976, "Fran Bel SA y otros v. Sigler Relgis, Alejandro y otros", LL 1977B-132. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 805, nº 1868. 1992-D-15. 1977-I-121.
(2005) C. Nac. Civ., sala L, 22/3/1990, "Bergenfeld, Marcos v. Perella, Terreil, Luis" Ver Texto , LL (2006) C. Nac. Civ., sala A, 2/2/1976, "Goñi, María C. v. González Pondal, Marcelo A. y otros", JA
(2007) C. Nac. Civ., sala F, 25/11/1997, "Rimoldi SA v. Rosamater SA", LL 1978-B-517. También sala C, 29/6/1983, "Amirato, Amando A. v. Fischer, Esteban y otro" Ver Texto , JA 1983-IV-261. (2008) GALDÓS, Jorge Mario, "La prescripción en las acciones por responsabilidad en la construcción privda. Primeras reflexiones", Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 183. (2009) "El art. 1646 Ver Texto subsume los casos en que la obra ha sido tan mal ejecutada que la prestación defectuosa equivale o linda con la inejecución o incumplimiento absoluto, lo que acontece cuando se produce o no hay duda de que sobrevendrá la ruina. Mientras que el art. 1647 bis [L NAC LY 340 !!1647.bis], se refiere a vicios que, malgrado disminuir su calidad, no se concretan en una inutilidad de lo construido. (C. Nac. Civ., sala F, 25/11/1997, "Rimoldi SA v. Rosamater SA", LL 1978-B-517). (2010) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 18/4/1999, "Ciarmiello, Norberto y otros v. Ricchezza, Alberto" Ver Texto , JA 1989-IV-520, con nota de ZAGO, Jorge Alberto, "Ruina del edificio...", cit., LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras", cit., p. 240. (2011) C. Nac. Civ., sala A, 2/2/1976, "Goñi, María C. v. González Pondal, Marcelo A. y otros", JA 1977-I-121: se trataba de la construcción de un tinglado. (2012) C. Nac. Civ., sala D, 26/5/1976, "Cobián, Emilio v. Volpara, Fortunato", JA 1977-II-18. (2013) C. Nac. Civ., sala F, 25/11/1997, "Rimoldi SA v. Rosamater SA", LL 1978-B-517. 1977-B-132.
(2014) C. Nac. Civ., sala E, 1/9/1976, "Fran Bel SA y otros v. Sigler Relgis, Alejandro y otros", LL
(2015) Como ejemplos de construcciones de larga duración, en una enumeración meramente ejemplificativa, la doctrina señala "estadios para la práctica deportiva, piletas de natación, diques, usinas hidroeléctricas, hornos de panaderías, construcción de fosas para la venta de nafta, pavimentación de rutas, capillas funerarias, canchas de tenis, colocación de ascensores en grutas naturales para transporte de turistas...", (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción", cit., p. 122). II-506.
(2016) C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 31/8/1978, "Gelain, Cayetano C. v. Avila, Juan B.", JA 1979(2017) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, cit., t. IV, p. 272, nø 2, ap. B), b). (2018) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", cit., p.
151. (2019) La Ordenanza General de Construcciones de San Miguel de Tucumán dispone en su art. 49: "Sin perjuicio de aplicar las penas establecidas en los artículos anteriores la Intendencia podrá mandar demoler toda construcción o parte de ella que haya sido construida en contravención a lo dispuesto en la presente Ordenanza, para lo cual se notificará al constructor, o si no lo hubiera, al propietario, acordando un plazo para la demolición, vencido el cual sin haberse dado cumplimiento, se procederá a ello con los elementos de la Municipalidad y por cuenta del infractor". A su vez los arts. 206 y 207, respectivamente, dicen: "Cuando un edificio, o parte del mismo fuera declarado en peligro de derrumbe, se notificará al propietario los trabajos que deberá practicar, y el tiempo en que han de estar
terminados. Si se ignorase el domicilio del propietario, se notificará al inquilino, si lo hubiere. De ser ello posible, se publicará la notificación en los diarios durante ocho días consecutivos, y si vencido este plazo, no se hubieran iniciado los trabajos ordenados, el Departamento de Obras Públicas procederá, por cuenta del propietario al apuntalamiento o a la demolición de las partes peligrosas, según fuera necesario". "Cuando el peligro de derrumbe de una pared o edificio fuera inminente, el Departamento de Obras Públicas podrá disponer de inmediato su apuntalamiento o si eso no fuera suficiente, su demolición efectuando el trabajo por administración y por cuenta del propietario. Para ello, deberá levantarse previamente un acta, firmada por un ingeniero del Departamento de Obras Públicas, y dos testigos". (2020) LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la cons-trucción de obras", cit., p. 248. (2021) C. Nac. Civ., sala C, 29/6/1983, "Amirato, Amando A. v. Fischer, Esteban y otro" Ver Texto , JA 1983-IV-261. (2022) Como ejemplos de vicios de construcción Spota menciona "empleo de cemento impropio para la labor especial que debía realizar el constructor; emplear madera verde, no estacionada, para trabajos de armaduras, o poco resistente o carcomida, o mal preparada al efecto; empleo de un sistema de hormigón armado no suficientemente experimentado; lesionar la estabilidad de un muro existente debido a trabajos efectuados defectuosamente; empleo de cemento de buena calidad pero sin adoptar las reglas del arte sobre fraguado; sobreelevación de un muro medianero, quedando la parte alzada con desplome y aun más ancha que la parte existente; mal dosaje del hormigón; rápido ´desencofrado´ del hormigón; dosaje defectuoso en materia de morteros, etc." (SPOTA, Alberto, Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 266). (2023) C. Nac. Civ., sala C, 29/6/1983, "Amirato, Amando A. v. Fischer, Esteban y otro" Ver Texto , JA 1983-IV-261. (2024) LABOIDIGUE, María Teresa - NAJLOWIEC DE MARKIEWICZ, Olga, "Responsabilidad civil de los ingenieros, arquitectos y otros profesionales de la construcción", JA 1984-IV-705. (2025) SPOTA, Alberto, Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 210. (2026) Cuando decimos tierra firme nos permitimos una licencia del lenguaje, ya que es sabido que el avance tecnológico permite ahora construir en prácticamente cualquier tipo de terreno. La ciudad de Miami Beach está construida sobre lo que fue un pantano; en Japón se construyó una isla artificial o aeroisla, es el "suelo" donde se asienta un aeropuerto gigantesco; en Holanda las exclusas y diques se construyeron en lo que antes eran tierras inundables ganando valioso terreno al mar. (2027) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, cit., t. IV, p. 275, nø 5, ap. b). (2028) SPOTA, Alberto, Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 268. (2029) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 18/4/1999, "Ciarmiello, Norberto y otros v. Ricchezza, Alberto", JA 1989-IV-520 Ver Texto , con nota de ZAGO, Jorge Alberto, "Ruina del edificio...", cit. (2030) Sup. Trib. Just. Chubut, 13/2/1970, "Ceypsa SA v. Compañía Diesel Patagonia", LL 141-641. (2031) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Responsabilidad de los profesionales de la construcción, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duración", cit., p. 41. (2032) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 805, nº 1868. (2033) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción", cit., p. 128 (2034) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Responsabilidad de los profesionales de la construc-ción, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duración", cit., p 44. (2035) Sup. Corte. Bs. As., 25/8/1987, "Pereyra, Carlos L. v. Sottile, Omar y otro" Ver Texto , cit., por RUFINO, Marco A., "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", JA 1992-II-953. (2036) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción", cit., p. 130. (2037) C. Nac. Civ., sala E, 21/8/1985, "Raley SA y otro v. Giúdice Mora Ingenieros Civiles SRL" Ver Texto , cit., por RUFINO, Marcos A., "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", JA 1992-II-959. (2038) ALTERINI, Atilio A - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 805, nº 1868.
(2039) PASCUAL, Luis Adolfo, "El contrato de locación de obra en la ley 17.711 Ver Texto ", cit., p. 247. (2040) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", cit., p. 158. (2041) Así se ha dicho "los adquirentes de unidades afectadas por la ruina parcial pueden demandar al constructor de la obra, porque la acción pertenece a quien sufre las consecuencias de la culpa cometida, y la titularidad de la misma se transmite de propietario a propietario" C. Nac. Civ., sala F, 29/4/1991, "Consorcio Av. Libertador 4496/98 v. Edificadora Libertador", JA 1993-I-311 [J 93100082]. (2042) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 253. (2043) WAYAR, Ernesto, Derecho Civil. Obligaciones, cit., t. I, p. 114. (2044) 15/11/1977, JA 1977-II-586 Ver Texto . (2045) C. Nac. Civ., sala F, 29/4/1991, "Consorcio Av. Libertador 4496/98 v. Edificadora Libertador", JA 1993-I-311 [J 93100082]. (2046) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción", cit., p. 133. (2047) BORDA, Guillermo, Tratado. Contratos, t. II , ps. 109 y ss., nø 1132. (2048) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, cit., t. 4, p. 285, nø 10, ap. B) c. (2049) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 805, nº 1868. (2050) Así Borda dice: "Una cláusula contractual que eximiese al empresario de toda res-ponsabilidad por la ruina de un edificio, puente, camino, dique, etc., sería notoriamente contraria a la seguridad pública; importaría liberarlo de obligaciones profesionales que se fundan en razones de orden público y allanarle el camino para cumplir su cometido desaprensivamente, con negligencia o mala fe antisocial" (BORDA, Guillermo, Tratado, Contratos, t. II , p. 145, nª 1131). (2051) LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la cons-trucción de obras", cit., p. 260. (2052) PASCUAL, Luis Adolfo, "El contrato de locación de obra en la ley 17.711 Ver Texto ", cit., p. 252. (2053) IÑÍGUEZ, Marcelo Daniel, "Los pactos de dispensa de la responsabilidad por obras", Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 529. (2054) C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 2/3/2003, "Zampini, Carlos G. v. Álvarez, Oscar y otros" [J 20032749], JA 2003-I-327. (2055) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", cit., p. 160; LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras", cit., p. 263. (2056) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 320; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción", cit., p. 135. (2057) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, cit., t. IV, p. 277, nø 6; HERNÁNDEZ, Carlos A. "El plazo de garantía y caducidad del artículo 1646 Ver Texto del Código Civil. Alcances y antecedentes históricos", Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 369. (2058) GARRIDO, Roque - ANDORNO, Luis, Reformas al Código Civil, cit., p. 201. (2059) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locación de obra, cit., 3ª ed., t. II, p. 321; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción", cit., p. 138. (2060) "Sobre el propietario del fundo en el cual hace erigir, mediante empresario de obra, un edificio recae una responsabilidad objetiva frente a los vecinos por caídas de materiales e implementos de labor. Esa responsabilidad emana del solo hecho de ser dueño de la cosa en la cual tal construcción se levantaba", C. Nac. Civ., sala B, "Rao, José v. Testa, Juan", JA 1956-III-3.
(2061) "En supuestos de accidentes en la vía pública de los cuales suele quedar perjudicado el transeúnte, tecero en las relaciones entre comitentes y contratistas de obras, la imputabilidad, en principio, alcanza a todos ellos" (C. Nac. Civ., sala B, 11/9/2001, "Gotfryd, José y otra v. Edesur SA", JA 2002-I-445 [J 20020666]). (2062) C. Nac. Civ., sala E, 31/5/1999, "Edenor SA v. Telecom SA" Ver Texto , JA 2002-IIIsíntesis. (2063) C. Nac. Com., sala B, 30/10/1986, "Agudo Ávila de C´Ossio, María L. v. Compañía Sud de Construcciones SA" Ver Texto , cit. por RUFINO, Marcos A., "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", JA 1992-II-953. (2064) "Siendo la responsabilidad del arquitecto, en su carácter de director de la obra, objetiva y no subjetiva, derivada del artículo 1113 Ver Texto del Código Civil, carece de relevancia acreditar que de su parte no hubo culpa. Por los daños causados a los propietarios de las fincas linderas responde el dueño, el constructor y los profesionales que trabajaron en la obra" (C. Nac. Civ., sala E, 24/8/2000, "Balaguer de Verze v. Bouza", DJ 2001-1700; C. Nac. Civ., sala L, 16/12/1996, "Catino, Juna C. y otro v. Paredes, Manuel J. y otros" Ver Texto , LL 1997-C756). (2065) C. Nac. Civ., sala E, 21/8/1985, "Raley SA y otro v. Giúdice Mora Ingenieros Civiles SRL" Ver Texto , cit. por Rufino, Marcos A., "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", JA 1992-II-953. También C. Nac. Civ., sala K, 8/2/2002, "Ferreira v. Benadal", ED 200-451. (2066) C. Nac. Civ., sala B, 18/6/2003, "Fagúndez, Olga A. v. Telefónica de Argentina SA", DJ 2003749; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, 4/9/1992, "Gómez, Luis J. y otro v. Segba SA y otra" [J 93100063], LL 1993-B-414. 91-455.
(2067) C. Nac. Civ., sala F, 7/7/1980, "Almirón de Barba y otros, v. Glusberg, Santiago y otros", ED
(2068) GONZÁLEZ ZUND, Ricardo A. "Contrato de construcción", Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 283. (2069) C. Nac. Civ., sala M., 29/3/1999, "Nusymowicz, Gustavo C. y otro v. Da Graça, Jorge y otro", JA 2000-IV-220 [J 20004214]. (2070) "La responsabilidad del director técnico y constructor de la obra emerge de las disposiciones del art. 1113 Ver Texto CC., en razón de que dicha persona recibe del dueño de la obra la guarda de la misma, y consecuentemente le incumbe la responsabilidad objetiva del guardián" (C. Nac. Civ., sala d, 8/4/1986, "Álvarez, Marcelino v. Vignera, Víctor" Ver Texto , cit. por RUFINO, Marcos A., "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", JA 1992-II-953. SPOTA, Alberto G., Tratado de la locación de obra, t. III, p. 107, nº 474. En contra C. Nac. Civ., sala D, 14/11/1985, "Fontán Fernández, Joaquín v. Avendaño, María E. y otros", LL 1986-C-382, caso en el que se juzgó aplicable el art. 1109 Ver Texto ). (2071) C. Nac. Civ., sala G, 25/6/2001, "Ortiz, Hugo H. v. Inargrid SA" Ver Texto , JA 2002-IVsíntesis. (2072) A pesar de lo dicho se juzgó que "si en una obra en construcción se provoca daño a un tercero (en el caso, contacto violento de un panel de la empalizada que rodea la obra sobre la frente de la víctima) debe decretarse la responsabilidad indistinta y por el total, o sea in solidum, del dueño de la obra junto con la del empresario principal por las resultas del accidente" (C. Nac. Civ., sala K, 16/3/1997, "Ferro de Raimondi, María C. v. Tuero, Alberto y otros" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis). (2073) C. Nac. Civ., sala C, 23/12/1996, "Consorcio de Propietarios Pte. Luis Sáenz Peña 785/9 v. Automotores Francesa SA", LL 2000-B-248. (2074) C. Nac. Civ., sala D, 21/5/1997, "Puppo de Cucarese, Rosa M. v. Pantoff y Fracchia SA", LL 1997-E-434. (2075) MÈLLER, Enrique C., "Daños a terceros. responsables" Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 155.
Vecinos,
extraños.
Humedades.
Personas
(2076) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Responsabilidad de los profesionales de la construcción, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duración", cit. p. 36. C. Nac. Civ., sala F, 7/7/1980, "Almirón de Barba y otros, v. Glusberg, Santiago y otros", ED 91-455. C. Com. San Nicolás, 4/6/1996, "Marún, José y otros v. Nacif, Roberto y otros" [J 973728], JA 1997-IV-254, caso en el que se condenó al municipio por cinco muertes y veinte heridos al desplomarse una losa que no era adecuada para su nuevo uso en un local bailable. Se exoneró al arquitecto. (2077) C. Nac. Fed. C. C., sala II, ED 116-692, cit. por "Responsabilidad de los profesionales de la construcción, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duración", p. 37. También es de la misma opinión por conexidad contractual, WAYAR, Ernesto, Evicción y vicios redhibitorios, cit., p. 148 punto d. 163.
(2078) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", cit., p.
(2079) C. Nac. Civ., sala K, 9/3/2000, "Romero, Ricardo v. Banco Credit Lyonnais SA", JA 2001-I-251 [J 20010011]. (2080) C. Nac. Civ., sala H, 5/7/2000, "Benítez, María v. Giordanelli, Alejandro y otros", JA 2001-III190 [J 20012221]. (2081) "Corresponde admitir la indemnización por daño moral pretendida por el dueño de un inmueble en virtud de los daños que debió soportar con motivo de las excavaciones que se efectuaron en el predio vecino, toda vez que los padecimientos por dicha circunstancia no son de tan poca relevancia como para asimilarlos a simples molestias o incomodidades, en tanto ellos han provocado una alteración en el desarrollo de la convivencia y una sensación de inseguridad que debe repararse". (C. Nac. Civ., sala J, 16/9/2003, "Tucci, Paula v. Instituto José Manuel Estrada SA Educacional" [J 35000019], LL 2004-D-393). (2082) C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 2/3/2003, "Zampini, Carlos G. v. Alvarez, Oscar y otros" [J 20032749], JA 2003-I-327. (2083) Respecto de la ejecución por otro, la jurisprudencia ha resuelto que: "En el contrato de locación de obra el adquirente está facultado para disponer el arreglo de la cosa adquirida a costa del enajenante, sin necesidad de autorización judicial y por ende para incoar las acciones indemnizatorias", (C. Nac. Com., sala A, 29/11/2000, "Nuevas Fronteras SA v. Conel Mec SRL" Ver Texto ).
CAPÍTULO XVII - RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO
I. RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DE TRÁNSITO Es éste uno de los aspectos más importantes del derecho de la responsabilidad civil en la Argentina. No porque los accidentes de tránsito constituyan una novedad con respecto a otros sistemas, o contengan principios que lo hagan sobresalir en comparación con otros países, sino porque los accidentes de tránsito en rutas y calles de nuestro país son una de las tantas lacras con las que convivimos, tan ignominiosa como la desocupación, la corrupción o la decadencia del sistema educativo.
1. Generalidades de una vergenza nacional Según las cifras oficiales, proporcionadas por el Instituto de Seguridad y Educación Vial (ISEV) (2084) , en el año 2003 murieron 9.556 personas y resultaron heridas 19.710, un 29% más que en el año 2002 (2085) . Algo podrido huele en Dinamarca, como diría Shakespeare en Hamlet. Son miles de familias que pierden a sus hijos, padres, madres, esposos, amigos, compañeros. El dolor es imposible de medir, pero además tiene un impacto directo en la economía de este país empobrecido. Se calcula que las pérdidas causadas suman alrededor de 4.200 millones de dólares (de moneda devaluada), lo que equivale a un 4% del producto bruto interno. Sencillamente una vergenza nacional. Lo peor de todo es que la pasmosa regularidad de las cifras año a año nos muestra que estamos ante un fenómeno previsible y, en cierto modo, evitable. Pero hay aún más. Los accidentes de tránsito se llevan lo mejor de nuestra juventud, porque el 47,5% de las víctimas son menores de 30 años y de ellos el 70% son varones. Las causas principales son el alcohol y la velocidad excesiva. La prueba más clara de ello es que el 21,8% de los accidentes se produce el día domingo entre las 6 las 12 de la mañana, lo que coincide con el horario de salida de los locales bailables, con la consiguiente mezcla letal de alcohol, desvelo y cansancio. En la Argentina se han elevado las penas para los homicidios culposos a partir del resonante caso "Cabello" [J 35002184], en que murieron una joven madre y su hijita por las picadas de un adolescente en una autopista en Buenos Aires. La respuesta de las autoridades suele ser el endurecimiento de las penas o el dictado de nueva legislación. Sin embargo, el aumento, registrado en el 2003, ya con la vigencia de la nueva Ley de Tránsito y el incremento de penas, pone a prueba la eficacia de los remedios del problema, como una suerte de recidiva de una enfermedad que obliga al médico a cambiar el tratamiento. La respuesta está dada no sólo por el incremento de penas y controles, sino también por una fuerte inversión en educación, no sólo vial. Los accidentes de tránsito son uno de los ejemplos de la necesidad de complementar remedios para evitar el daño; ni el derecho penal ni el administrativo ni la responsabilidad civil ni tampoco el derecho de seguros pueden por sí solos.
2. Accidente de tránsito. Concepto
Circunscribiendo un poco el análisis de este capítulo, analizaremos únicamente los accidentes de tránsito que se producen en el ámbito terrestre, excluyendo los que tienen lugar mediante la navegación en el agua o en el aire, que poseen un régimen aparte. Para que exista accidente de tránsito deben forzosamente darse dos circunstancias, aparte de que suceda en tierra firme: 1) que participe un vehículo automotor, 2) que ese vehículo esté en circulación, aunque esté momentáneamente detenido en la calle.
2.1. El accidente Accidente es todo suceso eventual o acción de la que involutariamente resulta daño para las personas o cosas. La definición extraída del diccionario de la Real Academia es, sin embargo, insuficiente para el jurista, si bien será aplicable a la mayoría de los casos. El accidente es un hecho jurídico, imprevisto, súbito, pero que no necesariamente tiene que ser culposo, porque dentro de la definición de accidente de tránsito se engloban también los casos de dolo, como, por ejemplo, el automovilista que no respeta un semáforo en rojo sin importarle si alguien está cruzando, o el que se emborracha sabiendo que luego debe conducir de regreso a su domicilio.
2.2. El automotor Automotor es "toda clase de vehículo que puede desplazarse en un medio terrestre sin la intervención de una fuerza exterior extraña a su mecanismo gracias al aprovechamiento de la energía - vapor, carburante, electricidad, etc.-, que llevan consigo o extraen simultáneamente con la marcha" (2086) . Otra definición es la que contiene la Directiva europea 72/166 (2087) : "Todo automóvil destinado a circular por el suelo, accionado mediante una fuerza mecánica y que no utiliza una vía férrea, así como los remolques, incluso los no enganchados". Las notas características de un automotor son: 1) Ser un vehículo, palabra que deriva del latín vehiculum, que quiere decir "medio de transporte de personas o cosas"; 2) Circular por la superficie terrestre, excluyendo las vías férreas (trenes y tranvías, por ejemplo); 3) Estar accionado por una fuerza mecánica o motor, lo que excluye a todos los vehículos de tracción a sangre como, por ejemplo, carretas, sulkys, mateos, bicicletas, monociclos, skates, etc. El motor es aquello que mueve, aquella máquina destinada a producir movimiento a expensas de otra fuente de energía.
2.3. El tránsito o circulación Finalmente, un automóvil está en circulación o tránsito cuando sobreviene un accidente "en que intervengan uno o más vehículos, automotores o no, y que esté ligado a la circulación por la vía pública, en un espacio abierto al público o en un espacio no público, pero abierto a un determinado número de personas con derecho de acceso al mismo" (2088) . El tránsito no implica forzosamente movimiento. Por ejemplo, un automóvil mal estacionado, que obliga a los demás a realizar un desvío, es responsable por la infracción -de tránsito- cometida si causa daños. Tampoco es requisito que suceda en la vía pública, porque puede tener lugar en el interior de un barrio privado, country o finca, en el que razonablemente se espera que más de un vehículo transite.
3. Legislación aplicable La legislación aplicable en forma principal en materia de accidentes de tránsito es la Ley de Tránsito 24.449 Ver Texto , a la cual se han adherido prácticamente la totalidad de las provincias argentinas. Esta ley también tiene una definición, a nuestro juicio incompleta, de accidente de tránsito: "todo hecho que produzca daño en personas como consecuencia de la circulación". Tucumán se adhirió mediante la ley 6.836 Ver Texto , en la cual se hizo la única salvedad de una normativa especial sobre circulación de carros cañeros (2089) . La ley 24.449 Ver Texto comenzó siendo decreto de necesidad y urgencia
692/1992 Ver Texto , el cual fue dictado como respuesta a un choque de ómnibus en el que murieron decenas de personas, demostrando una vez más que las autoridades sólo se conmueven de manera espasmódica ante los grandes desastres. La 24.449 Ver Texto es una ley regulatoria del tránsito en la República Argentina, que contiene la reglamentación de las normas de circulación, requisitos para obtener licencia de conductor, condiciones mínimas a requerir a los vehículos, reglas de circulación, de velocidad, normativa especial a cumplir por los vehículos de transporte. El Título VIII contiene un régimen especial de sanciones para los infractores a la ley. De especial interés es lo reglado en el capítulo V sobre accidentes. Sin embargo, no puede decirse que sea una ley sobre reparación de daños causados por automotores, como tienen los países europeos a partir de la implementación de las Directivas de la Comunidad Europea 72/166 del 24 de abril de 1972 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros; sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como del control de la obligación de asegurar esta responsabilidad; 85/5 de 30 de diciembre de 1983, relativa a la aproximación de la legislación de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil que resulta de la circulación de los vehículos automóviles; 90/332 de 14 de mayo de 1990, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos automóviles; y finalmente la Decisión 91/323 de la Comisión del 30 de mayo de 1991 sobre el mismo tema. En España puede citarse la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación sobre Vehículos de Motor 10/1995, o la ley francesa del 5 de mayo de 1985, también conocida como loi Badinter. Ambas se caracterizan por consagrar un régimen rigurosamente objetivo, prácticamente inexcusable, con fuerte complementación con el seguro obligatorio y con limitación o tarifación de los daños indemnizables (esto último sólo en la ley española, la francesa no tiene tarifación). El régimen argentino se complementa con el Código Civil en especial los arts. 1113 Ver Texto , 2ª parte y 1109 Ver Texto , y el Código de Comercio en su art. 184 Ver Texto . Para caracterizar el modelo argentino diremos, por el momento, que es un sistema objetivo, en el que el factor de atribución es el riesgo creado, con reparación integral del daño causado y con seguro obligatorio. El art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, es sumamente importante porque, jurisprudencialmente se ha considerado que el automóvil es cosa riesgosa y que, por lo tanto, dispensa a la víctima de la necesidad de probar la culpa del conductor.
(2084) "Muertes en accidentes de tránsito", editorial del diario La Nación, Buenos Aires, 23/1/2004, p. 18. (2085) En el año 2002 murieron 7.430 personas; en 2001, 8.536; en 2000, 9.905; en 1998, 10.992; y en 1999, 10.980. (2086) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Régimen legal aplicable en materia de accidentes de automotores", en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, p. 88. (2087) Del 24 de abril de 1972 relativa "A la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como del control de la obligación de asegurar esta responsabilidad". (2088) La definición es la del Convenio de La Haya del 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera. (2089) El art. 2ø de la ley provincial dice: "Se establece como apartamiento al régimen nacional, conforme lo permite el art. 2ø Ver Texto , párrafos III y IV de la ley 24.449, el permiso que cuentan los transportes cañeros para circular en el ámbito provincial de acuerdo a las siguientes pautas generales, las que podrán ser reglamentadas por la autoridad de aplicación: "A) No deberán circular más de cinco carros unidos del tipo helvético y cuatro con caña a granel, remolcados por una misma unidad tractora. B) Los carros deberán contar con luces alimentadas por energía eléctrica en los laterales y el último carro también en la parte posterior. C) Este apartamiento del régimen nacional será debidamente publicitado por la autoridad de aplicación en las rutas de ingreso a la provincia".
4. Deberes del conductor El conductor de un automóvil tiene varios deberes, algunos derivan de la ley y otros de la rica tradición jurisprudencial sobre el tema. La regla de causalidad que hemos estudiado al tratar sobre la responsabilidad de los profesionales, el art. 902 Ver Texto también se aplica a los conductores. Debido a
la potencialidad de causar daños que tienen los automóviles, el conductor debe observar cuidados que no se exigen a otros, como ser peatones. Teniendo en cuenta la ley 24.449 Ver Texto , podemos mencionar los siguientes deberes del conductor:
4.1. Licencia para conducir El primer y más elemental deber de quien se propone conducir un automóvil es obtener el correspondiente permiso o carnet para conducir automóviles. De acuerdo al tipo de vehículo de que se trate las características varían (por ejemplo, ciclomotores, motocicletas, automóviles, camionetas, camiones sin acoplado, transporte de pasajeros). En todos los casos los requisitos son distintos. Los requisitos para obtener licencia son (art. 14 Ver Texto ): 1. Saber leer y para los conductores profesionales también escribir. 2. Una declaración jurada sobre el padecimiento de afecciones a la que se refiere expresamente la reglamentación. 3. Un examen médico psicofísico que comprenderá: una constancia de aptitud física, de aptitud auditiva y de aptitud psíquica. 4. Un examen teórico de conocimientos sobre conducción, señalización y legislación, estadísticas sobre accidentes y modo de prevenirlos. 5. Un examen teórico práctico sobre conocimientos simples de mecánica y detección de fallas sobre elementos de seguridad del vehículo. Funciones del equipamiento e instrumental. 6. Un examen práctico de idoneidad conductiva que incluirá las siguientes fases: 6.1 Simulador de manejo conductivo. 6.2. Conducción en circuito de prueba o en área urbana de bajo riesgo. Demás está decir que la experiencia, al menos de Tucumán, indica que la reglamentación se cumple muy aisladamente, como lo reveló una investigación periodística reciente en la que un periodista sacó cinco carnets en municipios distintos sin rendir examen (2090) . La falta de posesión de licencia de conducir hace que se presuma la culpa de quien no tiene carnet, presunción que no es irrefragable, sino iuris tantum, sobre todo si la persona reunía las condiciones para obtenerla (2091) . Es decir que puede ser desvirtuada si no media relación de causalidad entre la falta de habilitación y el daño. En materia de seguros la carencia de licencia o el vencimiento sin renovación, que es lo mismo, es causal de no cobertura del siniestro (2092) .
4.2. Condiciones mínimas de seguridad del vehículo Una vez que el conductor posee el registro habilitante para conducir, debe cumplir con la normativa mínima de seguridad para el vehículo en el que pretende desplazarse. En otras palabras, tener carnet no habilita a manejar el vehículo que se quiera. El Título V de la ley enumera los requisitos mínimos que deben reunir los conductores de los diferentes vehículos de acuerdo a su tipo. No es lo mismo lo que se le exige a un camión que a una motocicleta. En el supuesto más común, el de un vehículo para uso cotidiano se requieren, entre otras cosas: 1. Sistema de frenado y dirección, permanente, seguro y eficaz; 2. Sistema de suspensión, que atenúe los efectos de las irregularidades de la vía y contribuya a su adherencia y estabilidad; 3. Sistema de rodamiento con cubiertas neumáticas o de elasticidad equivalente, con las inscripciones reglamentarias; 4. Relación peso potencia adecuada a la reglamentación; 5. Cinturones y cabezales normalizados; 6. Paragolpes y guardabarros o carrocería que cumpla esas funciones; 7. Sistema autónomo de limpieza, lavado y desempañado de parabrisas; 8. Vidrios de seguridad transparentes; 9. Sistema de renovación de aire interior, sin posibilidad de ingreso de emanaciones del propio vehículo; 10. Traba de seguridad para niños en puertas traseras; 11. Sistema de mandos e instrumental dispuesto al lado izquierdo de modo que el conductor no deba desplazarse ni desatender el manejo para accionarlos; 12. Sistema de luces delanteras alta y baja, luces de giro, de freno, de patente y de retroceso blanca; 13. Luces de posición, traseras de color rojo, intermitentes de emergencia y sistema de destello frontal. Estos requisitos son los mínimos y su inobservancia también constituye una infracción que hace presumir el accidente, salvo que no esté relacionada con él. Por ejemplo, si un vehículo no tiene la luz de frenado o stop y otro vehículo lo embiste en el medio en una calle en que tenía preferencia, la infracción es irrelevante a los fines de la responsabilidad civil.
4.3. Dominio del rodado
El conductor debe mantener en todo momento el dominio del rodado (art. 37 Ver Texto , inc. b], ley 24.449). Éste es uno de los deberes más importantes y lo estudiamos antes de adentrarnos en el tema relacionado con las normas de circulación propiamente dichas. Quiere decir que en todo momento el conductor debe estar en condiciones de controlar su vehículo, de frenar o esquivar el obstáculo. Para analizar cuándo hay pleno dominio se debe tener en cuenta que el conductor promedio tarda 7/10 décimas de segundo en reaccionar en ciudad, y 8/10 décimas en ruta. Si va distraído puede tardar hasta dos segundos, como, por ejemplo, si conversa o mira el paisaje. Asimismo es importante tanto la velocidad como el estado del pavimento. Si un conductor circula a 100 km/h en una calzada de hormigón seco, necesita aproximadamente 50 metros para detenerse. Si la calzada está mojada, necesitará 110 metros por la menor adherencia del piso. A esto hay que sumarle el tiempo de reacción, es decir que en un caso necesitará 78 metros y en otro 138 metros. Éste es el motivo central por el que normalmente en las ciudades no se permite circular a más de 60 km/h.
4.4. Ebriedad La combinación de alcohol y conducción de vehículos es uno de los más acuciantes problemas de nuestro país. La ley se ha vuelto exigente y tiene uno de los pisos más bajos de tolerancia de alcohol, 500 miligramos por litro de sangre es el máximo permitido para conducir automotores (art. 48 Ver Texto ), 200 miligramos para motocicletas y 0 miligramos para transporte de carga, menores y pasajeros. Con 500 miligramos en la sangre la capacidad de reacción insume 20 o 30 metros más por lo menos. Tener más 0,500 mg/l duplica el riesgo de accidente y más de 0,800 mg/l cuatriplica ese riesgo. Pero lo más importante no es esta afirmación, sino cuáles son las consecuencias de manejar alcoholizado: "dificultad para circular en línea recta", "disminución de la agudeza visual, reduciéndose al mismo tiempo el campo visual y el contraste de colores", "aumento del tiempo de reacción", "dificultad de coordinación" (2093) . Normalmente, conducir alcoholizado provoca la condena del conductor o el rechazo de su demanda si es víctima (2094) . La prohibición de conducir alcoholizado se extiende también al consumo de estupefacientes o medicamentos que disminuyan la aptitud para consumir.
4.5. Seguro del vehículo La gran novedad que introdujo la ley 24.449 Ver Texto fue la obligatoriedad del seguro, estableciendo que: "Todo automotor, acoplado o semiacoplado debe estar cubierto por un seguro, de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daños a terceros, transportados o no". El art. 48 Ver Texto exige que el comprobante de pago del seguro se lleve en el vehículo.
4.6. Reglas de conducción El conductor debe observar las numerosas reglas de conducción que se le imponen, para evitar daños a terceros y a sí mismo: 1. Circulación por su propia mano. Si bien puede parecer una obviedad mayúscula, el automovilista debe circular por su carril, manteniendo siempre su derecha. La invasión del carril contrario o circulación a contramano hace presumir su responsabilidad (2095) . Los accidentes a contramano son bastante frecuentes en rutas cuando hay error en el cálculo para adelantarse a otro vehículo. 2. Velocidad de circulación. La reglamentación tiene velocidades máximas y en algunos casos también mínimas que deben ser respetadas porque están relacionadas siempre con la mayor probabilidad de accidentes (2096) . La velocidad excesiva es indiciaria de pérdida del dominio del vehículo. La regla general está contenida en el art. 50 Ver Texto que dice que el conductor debe circular siempre "a una velocidad tal que, teniendo en cuenta su salud, el estado del vehículo y su carga, la visibilidad existente, las condiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito, tenga siempre el total dominio de su vehículo y no entorpezca la circulación" (2097) . Se juzgó que existe pérdida de dominio pues "Transgrede el art. 48 Ver Texto , inc. b], ley 6082, el conductor del rodado que se desvía a la banquina lateral que tiene un desnivel con respecto al asfalto pretendiendo ingresar nuevamente al mismo a una misma velocidad de circulación, situación que provoca
la pérdida de maniobrabilidad del conducido y determina la producción del accidente, siendo culpable ante la falta de dominio de su vehículo" (2098) . La culpa grave del asegurado, que de acuerdo con el art. 114 Ver Texto de la ley de seguros 17.418 releva al asegurador de cubrir el siniestro, en este tipo de seguro obligatorio y destinado a que los daños no queden sin pagar, no puede tener incidencia respecto de la indemnización que le toca percibir a la víctima. La compañía deberá pagar y luego repetir de su asegurado, pero jamás dejar desamparado al damnificado. Asimismo, la velocidad no siempre es la establecida por las señalizaciones, sino que incluso puede ser menor, como en el siguiente caso en que se dijo: "Es evidente que la actora no tuvo el suficiente dominio de su vehículo, ya que si estaba siendo encandilada por el sol, debió reducir sensiblemente la marcha del rodado, extremo que no adoptó a poco que se acreditó que, tal como lo señaló el juzgador, arrastró la estructura metálica contra la que colisionó por varios metros. Es decir que no circuló con la prudencia suficiente, máxime teniendo en cuenta que se desplazaba por una ruta que se encontraba en obra. En suma, el evento no se produjo por una falla en la señalización, sino por la falta de prudencia de la conductora del rodado" (2099) . Los límites máximos para vehículos particulares son: en zona urbana, 40 km/h para calles y 60 km/h para avenidas; en zona rural, 110 km/h; en semiautopistas, 120 km/h, y en autopistas hasta 130 km/h. Los transportes de cargas y pasajeros tienen límites máximos distintos. Los límites mínimos también para vehículos particulares son: a) en zona urbana y autopistas, la mitad de los máximos; b) en caminos y semiautopistas, 40 km/h. La observancia de los límites máximos o mínimos no siempre eximen de responsabilidad cuando a pesar de ello conduce a la pérdida del dominio del rodado. 3. Maniobras durante la circulación. El conductor también debe observar varias normas mientras conduce además de la ya señalada velocidad prudencial. Ellos son: 3.a. Ingreso al tráfico y a la ruta. Tanto el ingreso al tráfico, como cuando se sale de un garaje (2100) , o se ingresa a una ruta o autopista, deben hacerse a velocidad reducida y respetando la prioridad del que viene por la ruta o calle. Por ejemplo, "Quien con su actuar imprudente emprende el cruce de una avenida de gran circulación sin percatarse de la presencia del rodador que transitaba por esta última arteria o bien sin sopesar las consecuencias de tal maniobra ha contribuido esencialmente en el acaecimiento del accidente, máxime cuando el vehículo en que se transportaba por sus características ponía en serio riesgo su integridad física al no tener elementos de defensa en caso de choque" (2101) . 3.b. Estacionamiento prohibido. El principio es que debe dejarse 50 cm entre vehículo y vehículo. No debe permitirse el estacionamiento en todo lugar donde se pueda afectar la seguridad, visibilidad o fluidez del tránsito o se oculte la señalización; en las ochavas de las esquinas; puertas de los sanatorios; hospitales, escuelas, hasta diez metros a cada lado, o en los cines, teatros y similares durante su funcionamiento. El estacionamiento en zona prohibida, aunque sea culposo, no pocas veces ha justificado la condena al propietario. En nuestro criterio, el vehículo mal estacionado es considerado en tránsito pese a que momentáneamente esté detenido, por lo que si por su ubicación constituye una cosa riesgosa su dueño o guardián deben responder, aunque la jurisprudencia es clara en sostener que el mal estacionamiento debe ser la causa del siniestro y no un disparador automático de responsabilidad (2102) . 3.c. Detención en ruta. Autopistas. Al igual que lo anterior, la ley en su art. 48 Ver Texto , inc. i), prohíbe la "detención irregular sobre la calzada, el estacionamiento sobre la banquina y la detención en ella sin ocurrir emergencia". En las autopistas la detención sobre el carril rápido (2103) puede ser catastrófica por la velocidad permitida en ese tipo de caminos. 3.d. Adelantamiento. Sobrepaso. El adelantamiento o sobrepaso debe realizarse siempre por la izquierda, jamás por la derecha o por la banquina, como a veces ocurre en las rutas. No debe, por otro lado, adelantarse a un vehículo cuando está pasando a otro, o en puentes, túneles, curvas o vías férreas. Si hay imposibilidad de sobrepaso, el vehículo que va delante debe indicar a los que viajan detrás con la luz de giro izquierda. Así, la jurisprudencia ha dicho que "No puede eludir su cuota de responsabilidad en el accidente el conductor del auto embistente del animal, que en oportunidad de adelantarse a otro vehículo, lo hiciera con las luces bajas encendidas y no con las luces altas, como correspondía" (2104) . 3.e. Distancia de seguridad o frenado. Según el art. 48 Ver Texto , inc. g), no debe circularse a "una distancia del vehículo que lo precede, menor de la prudente, de acuerdo a la velocidad de marcha". La distancia prudente en cada caso está dada por la sumatoria de la capacidad de reacción más la velocidad más el estado del tiempo. En días de lluvia la distancia debe ser mayor, al igual que en rutas o autopistas. Este deber tiene fundamental importancia porque da nacimiento a la presunción en contra del vehículo embistente.
3. f. Cruce de bocacalles. Reglas de preferencia. Vehículos con preferencia. Cuando dos vehículos llegan a un cruce de calles, una encrucijada o cruce de caminos, existen reglas que determinan quién debe pasar primero. El principio es que siempre tiene preferencia el vehículo que circula por la derecha (art. 41 Ver Texto ). Esta prioridad -dice la ley- es absoluta (2105) , y sólo cede ante: 1ø) señalización específica, 2ø) vehículos con preferencia, como ser trenes, ambulancias (en servicio (2106)), patrulleros (2107) , 3ø) vehículos que circulan por una semiautopista, 4ø) los peatones que cruzan lícitamente la calzada. El conductor debe, en estos casos, detener el vehículo para permitir el paso del peatón. En la Argentina esto es una de las normas que menos se respeta, y quizá podríamos decir que la regla es la inversa: en nuestras ciudades es el peatón quien cede el paso a los vehículos, incluso en sendas peatonales. Respecto de la preferencia, se plantea un especial problema cuando el vehículo que viene por la izquierda llegó primero a la esquina, o ya se encuentra pasando cuando se produce el choque. De atenernos al texto claro de la ley, no habría excusa y el que viene por la derecha siempre sería inocente. La jurisprudencia ha interpretado que la obligación de ceder el paso a quien viene por la derecha crea una "grave presunción iuris tantum de responsabilidad o contribución causal de quien lo hace por la izquierda, necesitando, para ser desvirtuada, de una clara prueba a cargo de quién debía ceder el paso (2108) . En nuestra opinión, la jurisprudencia relativa a la aparición simultánea no se atiene al claro texto de la ley que consagra una prioridad casi absoluta (2109) . De no ser así, la norma se esteriliza y se fomenta que los conductores, en vez de reducir la velocidad, la aumenten para tratar de llegar o "ganar" el paso en la esquina cuando el sentido de la norma es otro. Los argentinos nos hemos acostumbrado a conducir tan mal que no concebimos que un conductor esté obligado a disminuir la velocidad media cuadra antes de llegar a la esquina donde no tiene preferencia. Así, la jurisprudencia ha dicho que "La presunción de responsabilidad del embestidor no juega necesaria ni indiscriminadamente en todos los casos, pues dentro del ordenamiento lógico del tránsito, la prioridad de paso es sumamente relevante y revierte la carga de la prueba. La prioridad configura una norma que va mucho más allá que la mera presunción, haciendo responsable al conductor que viola tal derecho. El precepto es imperativo y sólo cabe apartarse de él frente a la cabal demostración de la violación de otra norma como lo es la de la velocidad para ganar una prioridad que no se tiene, según el tiempo de arribo a la bocacalle" (2110) , o que "La regla de la prioridad de paso de quien circula por la derecha, por absoluta que fuere, no puede significar un bill de indemnidad para quien circule por la derecha permiténdole arrasar con lo que encuentre en su camino. Así se tiene en cuenta el factor velocidad o si la maniobra realizada fue abrupta" (2111) . También quien circula por una avenida tiene preferencia sobre el que lo hace por la derecha (2112) . 3. g. Luces. Uso de luces durante el día. La ley 25.456 Ver Texto ha modificado la ley 24.449 Ver Texto y ha impuesto la obligatoriedad de circular con las luces bajas en las rutas nacionales durante todo el día. Las demás luces deben ser utilizadas cuando la luz natural sea insuficiente o las condiciones de visibilidad o del tránsito lo reclame, incluso cuando la arteria esté iluminada (2113) .
(2090) Diario La Gaceta de Tucumán, en http://www.lagaceta.com.ar/vernota.asp? id_seccion=8&id_nota=66770&fecha=15/02/2004&clave=
del
16/02/2004.
Disponible
(2091) "La falta de carnet habilitante para conducir debe apreciarse en función de las circunstancias del caso y considerando, además, si tal infracción se configura respecto a una persona que reunía las condiciones exigidas por la reglamentación... No puede sostenerse que la eventual infracción reglamentaria -carecer de registro habilitantehaya tenido incidencia causal en el resultado dañoso, máxime si la causa principal y directa del accidente debe ser atribuida a la clara infracción de normas de conducción incurrida por el conductor del automóvil colisionante" (C. Civ. y Com. Paraná, sala 2ª, 28/3/1996, "Pérez, Juan C. v. Lamberti, Hugo" Ver Texto , JA 2000IV-síntesis). (2092) MEILIJ, Gustavo, Responsabilidad civil en los accidentes de tránsito, Nova Tesis, Buenos Aires, 2003, p. 38. (2093) Información extraída de www.seguridadvial.org. Además dice la misma fuente que ese artículo también dice que "los estados de fatiga, sueño o cansancio sumados al consumo de alcohol aumentan el riesgo de accidente. En estas situaciones, ni los estimulantes, ni las drogas o los medicamentos disminuyen el peligro; antes al contrario, lo aumentan". (2094) C. Nac. Civ., sala A, 11/3/2002, "YPF Gas SA v. Moreno, Raúl A.", JA 2003-III-354 [J 20032343]. (2095) "La invasión de la zona de la calzada reservada para los que avanzan por la mano contraria hace presumir la responsabilidad del autor del hecho" (C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 12/7/1996, "Ermailuk, Héctor G. v. La Tandilense Compañía de Seguros", JA 2000-II-síntesis).
(2096) "Cualquier exceso en la velocidad con que se conduce un rodado, incide fundamenttalmente en la capacidad de maniobrabilidad y de frenado, y no se compadece con la obligación que pesa sobre el conductor de mantener el pleno dominio del automotor de modo que la velocidad impresa a su vehículo no signifique un peligro para sí mismo o para terceros" (C. Nac. Civ., sala A, 25/8/1997, "Peralta, Víctor F. v. Ferreryra, Osvaldo" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis). (2097) "La infracción a la velocidad máxima no se mide únicamente por la cantidad de kilómetros que se recorren por hora, sino por la posibilidad de reacción del conductor para sortear ciertos obstáculos o salvar ciertas emergencias en el tiempo preciso y oportuno" (C. Nac. Civ., Sala J, 18/4/1996, "Niccolai, Raúl O. v. Montes de Oca, Jorge, L."Ver Texto , JA 2000-II-síntesis). (2098) C. Civ. y Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, sala 5ª, 24/11/2003, "Puma, Nilda T. v. Tarifa, René y otros" [J 70011709], JA 2005-II-síntesis. (2099) C. Nac. Civ., sala F, 2/9/2003, "Campagnoli, María M. v. Autopistas del Sol" [J 30012040], JA 2005-II-síntesis. (2100) "Quien ingresa en la línea de circulación desde otro lugar, en este caso de un garaje, debe hacerlo a paso de hombre y evitando molestias y lo obliga a ceder el paso a los vehículos que normalmente transitan por la calle y a cerciorarse de que ésta se encuentra libre de otros rodados" (C. Civ. y Com. y Trab. Venado Tuerto, 24/9/1996, "Vistocci, Carlos v. Cifre, Juan C. y otro" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis). (2101) C. Civ. Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, sala 5ª, 11/9/2003, "Vargas v. Porfiri" [J 70013743], JA 2005-II-síntesis. (2102) Así, se rechazó la demanda del padre de un menor que murió, pues embistió con su motocicleta y sin llevar casco a un camión que se encontraba estacionado a un costado de la ruta que atravesaba una ciudad, en un lugar iluminado y a mitad de cuadra (C. Nac. Civ., sala B, 14/2/2003, "Marcley, Enrique C. v. Abreu Campanario, Francisco", LL 2003-E, del 8/8/2003). (2103) "El rodado detenido en el carril de una autopista configura una anomalía de tal magnitud e imprevisibilidad, que en términos de normalidad no responsabiliza al conductor que lo embistiera" (C. Nac. Civ., sala B, 9/5/1997, "Mayoraz, Carlos v. Stefano, Ulderico" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis). (2104) C. Nac. Civ., sala B, 3/3/2004, "Hermansson, María S. v. Brucco, Fernando G." Ver Texto , JA 2005-II-síntesis. (2105) No obstante ello, alguna jurisprudencia ha dicho: "Ha sido definida como regla de oro aquella que otorga prioridad al paso al vehículo que circula a la derecha de otro, mas la misma tampoco es absoluta" (C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 15/7/1996, "D´Luca, Jacinto v. Díaz, Ledo", JA 2000-II-síntesis). (2106) "Si la ambulancia no circulaba señalando su paso con sirena y luces encendidas, debe considerarse que carecía de prioridad de paso y libertad de maniobra, por lo que la exclusiva responsabilidad del hecho debe recaer sobre el conductor de dicho vehículo, quien no tomó los recaudos necesarios para que los demás conductores pudieran conocer con suficiente antelación que se disponía a trasponer la bocacalle cuando la señal lumínica le vedaba el paso" (C. Nac. Civ., sala A, 8/10/1999, "Gianni, Hernán P. v. Prego, Pablo, D. y otro", JA 2000-IV-241 [J 20003846]). "Debe responsabilizarse al conductor de una ambulancia que pasó el semáforo en rojo y embistió al automóvil conducido por el actor, pues, aun suponiendo que el embistente circulara prestando servicios sanitarios de urgencia, para que pueda contar con la prioridad de paso que prevé el art. 61 Ver Texto de la ley 24.449 debe ir anunciando la emergencia con su señal sonora y balizas encendidas, y no hacerla funcionar ante la inminencia del impacto" (C. Nac. Civ., sala K, 5/4/2005, "Ostrovsky, C. v. Villa, Edgardo A. y otro"). (2107) La Corte Suprema rechazó la demanda promovida por una persona cuyo vehículo fue embestido por un patrullero al no respetar el aviso que realizaba mediante la sirena cuando acudía al llamado de una emergencia. Se juzgó que la presunción de embestidor cede en ese caso, pues el vehículo embestido no podía ignorar la sirena (Corte Sup., 9/3/2004, "Moreno, Francisca v. Provincia de Buenos Aires" [J 70021122], ED, del 30/6/2004). (2108) GALDÓS, Jorge Mario, "La doctrina de la SCJBA y la prioridad del paso", en Revista de Derecho de Daños, 2002-1, "Accidentes de automotores", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 190. (2109) En este sentido se ha dicho: "Ante el ingreso simultáneo o casi simultáneo de ambos vehículos a la bocacalle se ha dicho que no se enerva la reconocida prerrogativa de quien viene por la derecha aunque puede advertirse inclusive algún pequeño adelantamiento en el vehículo que circula por la izquierda" (C. Apels. Concordia, sala Civ. y Com., 30/5/1996, "Bordagary, Alberto F. v. Barnada, Luis M.", JA 2000-II-síntesis). (2110) C. Nac. Civ., sala F, 27/8/20003, "Mencia Bogado, Federico y otros v. Machel Mella, Oscar J. y otros" [J 30011019], JA 2005-II-síntesis. (2111) Sup. Corte Just. Mendoza, "Calderón, Irma y otro v. Mamaní Cardozo, Eliseo, C." Ver Texto , JA 2005-II-síntesis.
(2112) Aclaramos que el fallo aplica la ley de tránsito de la provincia de Buenos Aires, Sup. Corte Bs. As., 8/6/2005, "Salinas, Marcela v. Cao, Jorge" [J 70021227], LL 2005-D-839. (2113) Sup. Corte de Just. Mendoza, sala 1ª, 8/5/1998, "Solís de Calvo, Nilda E. y otro v. Cogliore, Salvador N." Ver Texto , JA 2001-II-síntesis.
5. Presunciones. Principio y excepciones Respecto de las normas de tránsito, existen dos tipos importantes de presunciones.
5.1. Presunciones legales El valor de las presunciones legales está contenido en el art. 64 Ver Texto de la ley: "Se presume responsable al que carecía de prioridad de paso o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron. El peatón goza del beneficio de la duda y presunciones a su favor en tanto no incurra en graves violaciones a las reglas de tránsito". El texto es claro. La infracción legal sólo acarrea responsabilidad civil si tiene relación causal con el accidente (2114) , como, por ejemplo, el conductor que sostiene el teléfono celular con una mano y el volante con la otra. Así lo había declarado la jurisprudencia anterior a la sanción de esta ley. Con respecto al peatón, existe una presunción a su favor si es atropellado cuando está cruzando por la parte de la acera que se prolonga en forma longitudinal (arts. 38 Ver Texto y 64 Ver Texto in fine, ley 24.449) pero dicha presunción no rige si el peatón cruza por un sector no habilitado, aunque no creemos que pueda hablarse en estos casos de una presunción de culpa del peatón, como dice cierta doctrina (2115) , o si cruza la calle en estado de ebridad, interponiéndose imprevistamente en la marcha del vehículo (2116) , o si la menor salió corriendo de atrás de un colectivo estacionado, intentando cruzar la calle mientras miraba hacia el lado contrario(2117) . Sobre todo porque el peatón imprudente y aun distraído es una contingencia normal del tránsito, pues la jurisprudencia considera que "no es sorpresiva la aparición de un peatón en medio de la calzada si el automovilista embistente circulaba a unos 20 o 25 km y a unos 10 o 12 mt. detrás de otro transporte... Las distracciones, vacilaciones o dudas en su marcha, avances y retrocesos mientras intenta el peatón el cruce, así como los apartamientos de la senda señalada o la lentitud en el cruce, parecen insuficientes como para liberar de responsabilidad al conductor del automóvil que lo atropella" (2118) . Quien conduce sabe que no es imprevisible en las calles argentinas que una persona cruce por la mitad de la calle. Creemos que esa simple infracción no alcanza para desvirtuar la fuerte presunción derivada del riesgo del automotor. Sin embargo, quizá la presunción más fuerte es la que emana del art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, porque se ha considerado que los automotores son cosas riesgosas(2119) . Siendo entonces así corresponde al conductor del vehículo probar la culpa de la víctima, de un tercero por quien no se debe responder, el caso fortuito extraño al riesgo o vicio de la cosa o la utilización contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.
5.2. Presunciones hominis o jurisprudenciales Existen también otras presunciones no legales, sino hominis o jurisprudenciales, que son aquellas que sienta la jurisprudencia con carácter iuris tantum, de acuerdo a lo que normalmente sucede de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas. Por ejemplo, la Corte Suprema de la Nación ha dicho que "Debe presumirse que quien se encuentra en estado de intoxicación aguda por la ingestión de bebidas alcohólicas no goza del control adecuado del elemento peligroso que conduce" (2120) ; o a veces la forma en que tuvo lugar el accidente hace presumir la culpa de alguno de ellos: "Si el vehículo dejó una huella de frenada de 28 metros, tal circunstancia hace presumir no sólo que se aproximaba a la bocacalle a velocidad temeraria, sino que necesariamente tuvo que haber visto al otro vehículo por lo menos unos 35 o 40 metros antes de llegar al cruce; debió necesitar algunas fracciones de segundo para accionar los frenos, lapso en el cual el rodado avanzó varios metros, extremo que indica que el otro llegó con mucha anterioridad a la bocacalle" (2121) .
5.2.1. Principio y excepciones. Vehículo embistente
De todas las presunciones jurisprudenciales, la más importante es la que determina la responsabilidad del vehículo embistente. Se estima que si no se ha podido detener a tiempo el automotor para evitar la colisión, "ello obedece a que el embestidor marchaba a exceso de velocidad, o no actuaba con la atención debida, o por carecer de frenos en buenas condiciones u otras circunstancias similares, demostrativas todas, en principio, de su responsabilidad" (2122) . La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "Cabe presumir la culpa del conductor del vehículo que embiste a otro en su parte trasera" (2123) . Este principio de culpabilidad del vehículo embistente no es absoluto y reconoce excepciones, porque una simple maniobra imprudente del embestido puede trastocar las cosas de tal modo que quien aparentemente es embistente en realidad no lo es. "Que el vehículo presentara las huellas del impacto en su frente no basta para atribuir la culpa a su conductor, si tales daños fueron la consecuencia de la maniobra de giro a la izquierda que de improviso efectuó el otro vehículo y que implica doblar de forma antirreglamentaria pese a la existencia de carteles que lo prohibían" (2124) . O bien, "Es descalificable la sentencia que rechazó la demanda de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, prescindiendo de examinar las pruebas referentes a la imprevisibilidad y rapidez de la maniobra realizada por el demandado, circunstancia que restaba trascendencia al carácter de embestidor asignado al demandante y denotaba la imposibilidad de realizar una maniobra apta para evitar el choque" (2125) . Cruzar el semáforo en luz roja (2126) también destruye la presunción del vehículo embistente (2127) , o en avenidas de doble mano(2128) .
6. La carga de la prueba
6.1. Prueba de la causalidad Hemos dicho que los automotores son considerados cosas riesgosas en el sentido del art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, por lo que la víctima sólo tiene a su cargo la prueba de la relación causal. Basta la prueba de la participación del vehículo "Cuando se trata del choque en movimiento de dos vehículos, el factor de atribución es el riesgo creado, debiendo juzgarse la responsabilidad de sus participantes a la luz de lo dipuesto por el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte CCiv." (2129) . La prueba de las eximentes de responsabilidad del art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, pesan sobre el demandado. A éste le corresponde probar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder, el caso fortuito extraño al riesgo o vicio del automotor, y el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián. Los que tienen interés en demostrar las eximentes son el dueño o guardián, el conductor, el responsable del conductor y la compañía aseguradora si la hubiere. Respecto al dueño o guardián, nos remitimos a los conceptos expresados en el capítulo sobre la teoría del riesgo.
6.2. Prueba de los daños La prueba de los daños, por el contrario, está a cargo del damnificado, sobre todo los patrimoniales. Trataremos el tema más adelante.
6.3. Daños recíprocos 1) Neutralización de riesgos Existe, sin embargo, un punto que amerita que nos detengamos un momento. Es el problema que tiene lugar cuando dos automóviles participan en un accidente. Siendo ambos cosas riesgosas, son dos los caminos a tomar. Se los puede considerar cosas riesgosas y entonces el conductor del automóvil A es responsable de los daños del automóvil B y viceversa, es decir que cada uno paga los daños del otro; o bien que al tratarse de dos cosas igualmente peligrosas, ambos riesgos se neutralizan y se aplica el art. 1109 Ver Texto , es decir, cada parte soporta sus daños a menos que pruebe la culpa del otro vehículo involucrado. La razón era que al crear riesgos ambos vehículos, no tiene sentido fundamentar la responsabilidad en el riesgo, sino que hay que aplicar el principio general de culpa.
6.4. Riesgos recíprocos En un principio la teoría de la neutralización o compensación, que ya tenía sus seguidores en Francia (2130) y en el país (2131) , tuvo acogida en la jurisprudencia argentina (2132) , aunque a principios de los 80 los sostenedores de la teoría de los riesgos recíprocos, en especial Kemelmajer de Carlucci (2133) , Pizarro (2134) y Mosset Iturraspe (2135) , comenzaron a sumar adeptos a una postura que terminó por imponerse. Las razones fueron que "Si la presunción de responsabilidad que pesa sobre el dueño y el guardián juega cuando es un automóvil en movimiento el que causa el daño a un peatón o a bienes de un tercero, no puede ser diferente la solución cuando el detrimento se produce como consecuencia de haberse producido una colisión con otro vehículo similar" (2136) . La ley debía ser interpretada en sentido literal y el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, no distingue entre el riesgo o vicio cuando en el hecho interviene o sufre daño otra cosa riesgosa. Además, podía darse la situación de que ninguna de las partes probara la culpa del otro, por lo que la demanda debía ser rechazada, cuando lo que precisamente la teoría quiere evitar es que la introducción de un riesgo exima de la obligación indemnizatoria. Por último, el criterio de neutralización podía ser muy injusto en aquellos casos en los que uno de los participantes sufriera daños mínimos y el otro lesiones personales serias. Un argumento que no fue tenido en cuenta en las polémicas que se desataron en su momento es que siendo ahora obligatorio el seguro, la teoría de los riesgos recíprocos descomprime los tribunales, abarata los costos del litigio y facilita la indemnización a la víctima, siguiendo la tendencia europea de complementar la responsabilidad por accidentes de automotores con un seguro obligatorio. La Corte Suprema de la Nación hasta 1984 sostenía la teoría de la neutralización de riesgos: "Tratándose de la colisión entre dos automotores en circulación, no es aplicable el segundo párrafo del art. 1113 Ver Texto del Código Civil, ya que al crear riesgo ambos vehículos, se enerva el fundamento de la responsabilidad asignada por dicha norma" (2137) . En 1987 efectúa un viraje jurisprudencial, aceptando la teoría de los riesgos recíprocos: "La sola circunstancia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1113 Ver Texto , segundo párrafo, del Código Civil, que regula lo atinente a la responsabilidad civil por el hecho de las cosas, y de tal suerte, se crean presunciones de causalidad concurrentes como las que pesan sobre el dueño o guardián, quienes deben afrontar el daño causado a otros, salvo que prueben la existencia de factores eximentes" (2138) . La nueva doctrina sentada por la Corte fue luego reafirmada en un fallo plenario de las salas de la Cámara Civil de la Capital Federal: "La responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento no debe encuadrarse en la órbita del art. 1109 Ver Texto del Código Civil" (2139) , y por otros tribunales del país (2140) . La presunción de daños recíprocos también ha sido aplicada a casos de colisiones entre vehículos de distinta entidad, como ser motocicletas y automóviles (2141) .
20032343].
(2114) C. Nac. Civ., sala A, 11/3/2002, "YPF Gas SA v. Moreno, Raúl A.", JA 2003-III-354 [J
(2115) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 815, nro. 1891. (2116) C. Civ. y Com. Tucumán, sala 1ª, 7/4/2004, "Cortés, Abel, v. Banegas, Juan A. y otros" Ver Texto , JA 2005-II-síntesis. (2117) C. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, sala 2ª, "Cruzate Pérez, Elizeo A. y otros v. Lembo Blanco, Laura A." Ver Texto , JA 2005-II-síntesis. (2118) C. Civ., Com., Minas Paz y Trib. Mendoza, sala 1ª, 10/11/2003, "Fernández, Enrique v. Marini, Penin, Raúl H." [J 70011533], JA 2005-II-síntesis. (2119) Corte Sup., "Empresa Nacional de Telecomunicaciones v. Provincia de Buenos Aires", Fallos 310:2804 [J 04_310V3T026]. (2120) Corte Sup., "Piccini, Silvia Susana y otro v. Provincia de La Rioja", 14/10/1992, Fallos 315:2469 [J 04_315V3T039]. (2121) Corte Sup., "Insignia Cía. de Seguros SA v. Provincia de Córdoba", 24/2/1976, Fallos 296:106 Ver Texto .
(2122) TRIGO REPRESAS, Félix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, t. 2ª, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 175. (2123) Corte Sup., "Arat, Ender v. Ippolito, Pascual", 25/6/1981, Fallos 303:877 Ver Texto . (2124) Corte Sup., "Provincia de Buenos Aires v. Mustafá, Raúl y otro", 1/12/1988, Fallos 311:2521 Ver Texto . (2125) Corte Sup., 10/12/1997, "Cajal, Raúl Alberto v. Ríos, Juan Daniel y otro", Fallos 320:2678 [J 04_320V3T110]. (2126) "Configura una gravísima violación a los deberes de prudencia conductiva previstos reglamentariamente (art. 94 , ley 13.893) el cruce de una bocacalle con el semáforo en luz roja, fenómeno que torna irrelevantes las presunciones legales y jurisprudenciales derivadas de la prioridad de paso por la derecha y el rol del embistente respecto del embestido, careciendo de importancia asimismo el lugar en que se produjeron los daños en los vehículos y la velocidad de circulación, por tratarse todas ellas en definitiva de presunciones de ínfimo valor ante la gravedad de la otra conducta" (C. Apels. Concepción del Uruguay, 10/6/1997, "Timone, Silvia H. v. Barroso, Luis A. y otro" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis. (2127) C. Nac. Civ., sala A, 2/3/1998, "Tinco, Carlos N. v. Empresa de Transportes Ideal San Justo SA y otros" Ver Texto , JA 2001-II-síntesis. (2128) C. Fed. Mar del Plata, 6/2/1997, "Tobares, Juan M. v. Base Naval de Mar del Plata y otro" Ver Texto , JA 2001-II-síntesis. (2129) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 23/9/2003, "Flores Mella, Manuel v. Flecha, Enero" Ver Texto , JA 2005-II-síntesis. (2130) Era el criterio de las Cortes de Apelación, pero no el de la Corte de Casación, que seguía la doctrina de los riesgos recíprocos. (2131) BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., ps. 536 y ss., nro. 1481; p. 382, nro. 1527; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General , cit., p. 305, quien luego del viraje de la jurisprudencia de la Corte Suprema cambia de criterio. (2132) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala I, 13/7/1976, LL 1976-D-565; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 5/3/1974, LL 1975-A-789; C. Nac. Civ., sala C, 1/7/1977, LL 1978-A-632. (2133) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Responsabilidad en las colisiones entre dos o más vehículos" en Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense, La Plata, 1981, ps. 219-232. (2134) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 549. (2135) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños. Parte especial, cit., t. II-B, p. 45. (2136) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 549. (2137) Corte Sup., 13/12/1984, "Empresa Nacional de Telecomunicaciones v. Provincia de Neuquén", Fallos 306:1988 Ver Texto . (2138) Corte Sup., 22/12/1987, "Empresa Nacional de Telecomunicaciones v. Provincia de Buenos Aires" Fallos 310:2804 [J 04_310V3T026]. (2139) C. Nac. Civ. en pleno, 10/11/1994, "Valdez, Estanislao v. El Puente SA" [J 951096]. (2140) C. Nac. Civ., sala C, 10/8/1989, "Porcello, Elías, v. Buquerin, César H.", JA 1990-I-207 Ver Texto ; C. Nac. Civ., sala D, 23/11/1992, "Álvarez, Eduardo v. Fuster, Carlos A.", JA 1993-III-647 [J 93300175]; C. Civ. y Com. Junín, 20/4/1988, "Pinelli, Ana M. v. Lettieri de Airaldi, Susana" Ver Texto , JA 1989-III-síntesis; C. Civ. y com. Morón, "Basso, Irma M. v. González, Evaristo A." Ver Texto , JA 1988-síntesis. (2141) "El accidente entre un automotor y una motocicleta encuadra en el art. 1113 Ver Texto del Código Civil, porque la motocicleta es también una cosa creadora de riesgos y la circunstancia de que tenga menor porte físico o masa con relación a otros automotores no permite por sí sola desplazarla de ese encuadre normativo, porque en todo caso subsiste la peligrosidad" (C. 7ª de Córdoba, 16/5/2000, "Brazzola, Diego S. v. Scurti, Francisco Ricardo s/daños", citado por AMADEO, José Luis, Accidentes de tránsito, cit., p. 341).
7. La valuación del daño. Jurisprudencia La valuación de los daños en materia de accidentes de tránsito no presenta, a primera vista, grandes dificultades, porque se rige por el régimen común, como veremos a continuación.
7.1. Reparación integral Respecto de la valuación del daño en cuanto a los daños corporales, nuestro sistema sigue el principio de reparación integral (2142) , a diferencia de algunos países europeos como España, que han introducido tarifas o baremos a los daños a pagar. No nos detendremos, por tanto, en los daños corporales y morales porque ninguna diferencia hay con el régimen común. La indemnización por lesiones u homicidio es la misma si se trata de uno cometido por mala praxis, que la que se concede en accidentes de tránsito. Los legitimados activos son también los mismos (2143) . De todos modos, vale la pena señalar que mucha de la jurisprudencia que hemos citado a lo largo de esta obra sobre daño moral, pérdida de chance, legitimación de la concubina, etc., provienen de la riquísima tradición jurisprudencial argentina en la materia, la que se explica en gran medida por la cantidad inmensa de accidentes que suceden. El principio es que todos los daños que guardan relación de causalidad adecuada con el accidente se indemnizan, en forma integral, sean morales o patrimoniales. Si hay concurrencia de culpas (art. 1113 Ver Texto , 2ª parte), el responsable pagará en proporción a la incidencia causal de su conducta y el resto lo soportará la víctima.
7.2. Daños específicos de accidentes de tránsito Pero hay daños que sólo pueden tener lugar en casos de accidentes de tránsito. Nos referimos a los perjuicios experimentados por el vehículo, o a causa de los deterioros del vehículo, los que pueden consistir en:
7.2.1. Gastos de reparación del vehículo Puede, darse de dos formas. Una primera es que el propietario o usuario reclame una suma de dinero necesaria para reparar el vehículo. Para ello la prueba consistirá en los presupuestos de talleres que cotizarán el dinero que se necesita para los repuestos, materiales y mano de obra. Los daños a reparar surgirán del acta policial labrada luego del choque, de la pericia fisicomecánica que se realiza siempre que hay víctimas personales, o bien de una prueba pericial sobre los daños experimentados por el vehículo, a pedido de cualquiera de las partes (2144) . Una segunda forma sería el caso en que el propietario ya hubiese hecho reparar los daños por su cuenta y reclamara el reembolso de su dinero, donde lo normal será acompañar la factura, pero se ha resuelto que probado el daño no es necesaria la acreditación del pago de las reparaciones (2145) . En ambos casos se reconoce al damnificado el derecho a elegir el taller donde realizar las reparaciones (2146) , sin que llegue al abuso (2147) . La valuación del daño en estos casos se enfrenta con otro problema cuando las reparaciones son demasiado costosas o superan el valor del automóvil en plaza, porque habría un enriquecimiento (2148) . En estos casos la jurisprudencia no es pacífica y se ha decidido, por un lado, que lo prudente es hacer pagar una suma de dinero que permita comprar en el mercado un automóvil de las mismas características (2149) ; y por otro, que principio de reparación integral no se puede quebrantar porque las reparaciones de un automóvil viejo cuesten más que uno nuevo (2150) .
7.2.2. Disminución del valor venal La disminución de valor venal o de reventa es un perjuicio que se sufre cuando, no obstante las reparaciones, el automotor queda afectado en partes vitales o notorias, o incluso cuando ello no suceda pero sea apreciable que se trata un automóvil chocado. El criterio de algunos autores es presumir el perjuicio cuando se afecten partes estructurales o vitales (2151) , y hacer pesar sobre el damnificado la prueba del perjuicio en caso contrario (2152) . El menoscabo surge del hecho de que en el mercado de los automotores usados, lo que un buen comprador hace es pagar de menos o directamente no comprar un automóvil (2153) que ha sido chocado (2154) . Cualquier persona que haya comprado o vendido un automóvil usado sabe que una de las preguntas de rigor es ¿tuvo el automóvil algún choque?(2155) .
7.2.3. Privación de uso Este daño es el que tiene lugar por no haber podido utilizar el propietario su vehículo en el lapso de tiempo que va desde el choque hasta la reparación o pago de la suma necesaria para hacerlo. Es un daño emergente (2156) y no un lucro cesante (2157) , que tendría lugar si el dueño fuera un taxista, por ejemplo. Se valúa por los gastos que debió realizar la persona para trasladarse, pero que no necesitan ser probados íntegramente (2158) , sino que se presumen realizados (2159) . Por eso, cierta jurisprudencia que compartimos dice que "la mera privación de uso del rodado ocasiona un daño resarcible, cuya prueba es in re ipsa" (2160) . La razón es que la prueba no siempre es fácil, como, por ejemplo, la compra de cospeles de ómnibus o recibos de taxistas que no siempre los tienen. Por otro lado, dentro de la suma concedida por privación de uso no deben entenderse sólo comprendidos los gastos incurridos, sino también los perjuicios sufridos por la persona por no tener su vehículo. Es el caso de la persona que no realiza un paseo o salida porque no tiene el auto (2161) . Ésta es otra razón por la que no se exige prueba, sino que la experiencia indica que los jueces se inclinan a conceder sumas prudenciales por este monto. La privación de uso se indemniza como daño actual cuando el automóvil a la fecha de la sentencia ya ha sido reparado, y como daño futuro cuando se estima el tiempo que durarán los arreglos (2162) .
7.2.4. Lucro cesante El lucro cesante se diferencia del daño por privación de uso, en que este último es un daño emergente. Además, el lucro cesante no se presume, sino que debe ser efectivamente probado (2163) , como el caso del taxista, distribuidor de mercaderías, fletero o viajante de comercio. En estos casos se debe arrimar al juicio la prueba de las ganancias frustradas, lo que no quiere decir que si no se prueban no puedan obtener una indemnización menor por privación de uso que se concede a la generalidad de la gente. Un problema que se plantea es el de si debe reconocerse el lucro cesante o la privación de uso como solución menor a las empresas de transporte que tienen varias unidades (varios ómnibus o camiones, por ejemplo). Un primer criterio restrictivo indica que en estos casos la empresa no sufre daños porque tiene unidades de reemplazo, salvo prueba clara (2164) . Nosotros nos inclinamos por compartir la jurisprudencia que en estos casos valúa el daño por la sobrecarga de las demás unidades (2165) o incluso por la pérdida de chance de ganancias. Las unidades restantes que son sobreutilizadas sufren más desgaste y se rompen más seguido(2166) . Por otro lado, no queda claro cuál es el criterio para determinar que hay suficientes vehículos de sustitución, ya que no es lo mismo una empresa que tiene cien colectivos a una pequeña que sólo tiene seis o siete. Sin embargo, es un lucro cesante que debe ser probado como cualquier daño. La Corte Suprema de de la Nación ha dicho que "Cuando el damnificado es una empresa de transporte de pasajeros o de carga, que cuenta con un número plural de unidades afectadas al servcio, la sola circunstancia de que una deba permanecer fuera de circulación no significa que ello constituya un lucro cesante o una pérdida para la empresa. Se trata de una cuestión sujeta a la prueba específica pertinente: ya que, en principio, cabe admitir que los horarios y diagramación de frecuencia de circulación se cumplen igual, ya sea por la mayor actividad de las restantes, ya sea por la utilización de otra unidad de repuesto destinada a esos fines. Si la privación o suspensión de una unidad hace que para la prestación de iguales servicios deban utilizarse las demás en una proporción mayor, con mayores gastos operativos, prescindiendo de la atención mecánica y de mantenimiento que implica marcada incidencia en el lapso de resposición del material, ello determina una muy fundada posibilidad de que se produzca la pérdida que deba ser indemnizada, pero dado que no corresponde la presunción de existencia de lucro cesante, el cual debe probarse en forma concreta, el rubro en cuestión debe ser rechazado, toda vez que dicha circunstancia no surge de constancia alguna en la causa" (2167) .
7.2.5. Destrucción total La destrucción total es aquel perjuicio que surge de dos maneras. La primera es cuando, literalmente, el automóvil ha quedado destruido, partido en el medio, aplastado o incendiado. La segunda es cuando, si bien la reparación es posible, es tan costosa que resulta más barato comprar otro automóvil. Las compañias de seguro suelen incluir en sus pólizas que cubren destrucción total un porcentaje superior al 80% para hacerse cargo de la sustitución. Debe, sin embargo, descontarse de la indemnización el valor chatarra o rezago del automóvil (2168) .
7.2.6. Gastos varios Son las erogaciones que surgen aparte de las que hemos señalado anteriormente. Por ejemplo, los gastos de traslado desde el lugar del accidente al taller de reparaciones (2169) (a veces puede ser muy costoso si el accidente ocurrió en zona rural), gastos de pericias, fotografías solicitadas por las compañías de seguro, gastos de guardería, costas judiciales.
(2142) "A quien ha sufrido un accidente de tránsito le deben ser reparados en forma integral los perjuicios sufridos (C. Nac. Civ. y Com., sala V, 18/12/1985, "Gómez, Carlos v. Transportes Sol de Mayo SACI y otros s/sumario"). "El patrimonio de la víctima debe ser restablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados, de modo que quede eliminada la diferencia que existe entre la situación actual del patrimonio y aquella que habría existido de no suceder el acto ilícito" (C. Nac. Civ. y Com., sala V, 11/4/1986, "Villaverde, Noemí, v. Aguirre, Osvaldo s/sumario"). Ambos fallos citados por DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 29. (2143) Supra, cap. XIII, õ I.1.3. y cap IX, õ IV.1.2. (2144) "Probados los daños sufridos por el automotor, el responsable debe resarcir el perjuicio ocasionado aunque el damnificado no hubiere concretado los arreglos" (C. Nac. Esp. Civ. y Com, sala III, 19/2/1982, "Beltrametti, Jorge Raúl v. Ruiz, Julio César y otro s/sumario" Ver Texto , en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 73). (2145) C. Civ. y Com. Córdoba, sala 7ª, 16/9/1997, "López, Fabián R. v. Martínez, Nélida A." Ver Texto JA 2001-síntesis. (2146) ZANNONI, Eduardo, "Reparación de daños", en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, p. 248. (2147) "No es deber del damnificado realizar los arreglos en el taller más barato, sino en el que le merece mayor confianza, puesto que de lo que se trata es de lograr que las reparaciones lo satisfagan, aunque ello signifique una pequeña mayor onerosidad para el patrimonio del responsable" (C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1997, "Monta, José M. v. Pérez Rossi" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis. "La reparación en especie debe dejarse de lado cuando ello irrogue una erogación excesiva que implique un abuso del derecho por parte del damnificado" (C Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 12/12/1986, "Vecino, Miguel v. Tancredi, Claudio s/sumario", citado por DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 22). (2148) "Establecido en pericia, el valor de mercado de un automóvil similar al embestido en el accidente, mientras que la reparación de la unidad tenía un costo cuatro o cinco veces mayor, reparar aparece como una gravosa elección del actor que no tiene porqué pesar sobre el accionado" (C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, 24/3/1998, "Coppari, Mario v. Sanz, Carlos" Ver Texto , JA 2001-I-síntesis). (2149) "Si al tiempo del pronunciamiento, resulta más gravoso proceder al arreglo del vehículo, aún no efectivizado, que adquirir otro igual en buen estado de conservación, nada justifica un indemnización que sobrepase el costo de compra de un rodado sustituto" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 20/8/1983, "Reynal, Carlos J. v. Graizzaro, Alberico s/sumario", cit. en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 50). "La damnificada es libre para elegir reparar el bien o adquirir otro, pero el ejercicio de su libre albedrío no debe agravar la situación de su deudor. Por consiguiente, el tope indemnizatorio de los rubros ´reparación y desvalorización´ estaría dado por el valor de un automótor análogo" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 22/11/1983, "Iroz de Resta, María S. v. López Álvarez, Manuel s/sumario", cit. en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 50). (2150) C. Nac. Civ., sala F, 10/9/1998, "Bellón, Héctor R. v. Pérez, Ariel", JA 1999-III-197 [J 992626]. (2151) "La determinación de si el valor de reventa del vehículo chocado ha disminuido como consecuencia de los daños experimentados, debe ser restrictiva si sólo se trata de desperfectos en la carrocería; pero la solución difiere cuando son afectadas partes vitales como un conjunto de mando, columna de dirección, cardán, diferencial, etc." (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 7/9/1982, "Corradazzi, Daniel v. Melara, Carlos y otra s/daños", cit. en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 122). (2152) ZANNONI, Eduardo, Reparación de daños, cit., p. 253. (2153) "La venta de coche usado a la vista de un experto permite apreciar si ha sufrido o no daños. Salvo en los casos en que ellos fueren muy insignificantes, como simples raspones, los demás aparecen fácilmente y reducen el interés en los posibles compradores o los alejan. El mercado de venta de automotores es muy
competitivo y logran mejores precios los coches impecables o excelentemente cuidados" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 31/7/1984, "Fiordelisi, Domingo v. Lamantia, Ángel s/sumario", cit. en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 138). (2154) "La procedencia del rubro desvalorización del rodado afectado por una colisión tiene como fundamento la disminución del valor de cotización que experimenta un automóvil chocado que se puede evidenciar en el momento de su venta, por lo que el titular de dominio percibiría una suma menor de la que correspondía" (C. Civ. y Com. Santiago del Estero, sala 2ª, 25/5/1998, "Matach, Moisés A. v. Sequeira, Froilán y otra" Ver Texto , JA 2001-I-síntesis). (2155) "La desvalorización de un rodado chocado es un hecho cierto de experiencia universal en el mercado de vehículos usados frente a aquellos libres de ese evento, pues sufre una disminución en el valor venal, que debe ser indemnizado una vez demostrada la relación causa-efecto" (C. Nac. Civ., sala K, 19/5/1997, "Szkoropad, Eduardo L.v. Sarquiz Hnos. SRL" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis). (2156) "El menoscabo originado por la indisponibilidad de un vehículo se ubica en la noción de un daño emergente que se denomina ´privación de uso´" (C. Nac. Com., sala C, 17/2/1999, Castoldi, Sergio A. v. Círculo de Inversores SA Ver Texto , JA 2001-I-síntesis). También ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M.,Derecho de obligaciones , cit., 2ª ed., p. 298, nro. 654. (2157) "No debe confundirse ´lucro cesante´ con ´privación del vehiculo´, ya que la mera privación del rodado es indemnizable, aunque no se acredite el perjuicio experimentado" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 8/5/1981, "Zeitulian, Osanna C. v. Del Togno, Carlos Alberto, s/sumario", en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 81). (2158) "El solo hecho de que el actor no haya acreditado con documentación auténtica el importe de los gastos realizados no obsta a la procedencia del reclamo porque se ha dicho muchas veces que la sola privación de uso del automotor produce un daño a su titular cuya existencia debe ser presumida aun cuando no se haya arrimado prueba concreta de su existencia" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 10/9/1986, "Hauch, Hedviga y otro v. Establecimiento Agropecuario Bouvril SA s/sumario", en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 80). (2159) "La mera privación de uso ha sido reconocida como productora de daños y fuente de resarcimiento ya que la cosa tiene por finalidad el esparcimiento o su utilización como medio de producción de otros bienes que inciden, frente a su supresión, en forma negativa en el patrimonio del dueño" (C. Nac. Civ., sala K., 30/5/1997, "Baldez de Tomasello, Nélida E. v. Mencinelli, Aníbal R. y otro" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis). (2160) C. Cont. Adm. Tucumán, sala 1ª, 7/2/2003, "Tapia Garzón, José A. v. Municipalidad de San Miguel de Tucumán" [J 30010083], JA 2005-II-síntesis. (2161) "El automóvil es útil para su propietario, no sólo para el trabajo, sino también para los momentos de esparcimiento o diversión, a punto tal que su mera indisponibilidad es resarcible" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 25/2/1983, "Argañaraz, Bernardo R. v. Baratti, Miguel P. y otra s/sumario", en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II,. p. 87). (2162) C. Nac. Civ., sala D, 16/2/1999, "Di Gioia, Gustavo L. v. Galluccio, Juan C. y otro" Ver Texto , JA 2001-I-síntesis. (2163) "El lucro y la privación de uso del automotor constituyen daños diversos susceptibles de indemnización separada y por ello su petición debe ser expresa y no cabe entenderla como implícitamente incluida en la solicitud del lucro cesante" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 26/7/1985, "Aprile, Alfredo v. Puente SA s/sumario", cit. en DARAY, Hernán,Accidentes de tránsito, cit., t. I, p. 172). (2164) "Corresponde a la actora -empresa de transporte de pasajeros- justificar debidamente que a consecuencia de la paralización de uno de sus rodados, mermaron sus ganancias por no haber podido atender con sus restantes unidades, durante el lapso de indisposición, la demanda común de pasajeros en la zona de recorrido -art. 375 Ver Texto , CPCCN-" (C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 21/3/1996, "Empresa Línea 216 SAT v. Auras, Carlos A." Ver Texto , JA 2000-II-síntesis). (2165) "Respecto al lucro cesante, es indudable que aun cuando exista la posibilidad de suplir al vehículo afectado, el hecho de que puedan transportarse los pasajeros en otros automotores de la misma empresa causa un perjuicio, tanto por el recargo y el consiguiente desgaste como también por afectar la economía de explotación" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 24/4/1985, "El Condor ETSA v. Empresa Antón y otro s/sumario", cit. en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 187). (2166) "Los diagramas de una empresa de transportes se elaboran procurando la rentabilidad óptima, con base en una utilización racional del material rodante. La indisponibilidad de un automotor exige un desgaste mayor a los restantes vehículos de la línea, que deben realizar los viajes que no efectúa el chocado, y se traduce en el aumento consiguiente del riesgo de averías mecánicas, y en un resultado disvalioso de la explotación, al alterarse los términos de la ecuación entre número de rodados y el servicio que éstos deben prestar, generándose así un quebranto patrimonial" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 18/6/1984, "Transporte Ideal San Justo SA v. Transporte Automotor Luján SACI s/daños", cit. en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 187.
(2167) Corte Sup., 17/11/1996, "Empresa de Ferrocarriles Argentinos v. Gálvez, Orlando y otros s/daños y perjuicios", ED 174-331, con breve comentario de MARTORELL, Eduardo, "El resarcimiento por privación de uso de vehículos según su afectación a uso privado o al comercial". (2168) "En materia de daño emergente corresponde resarcir el valor del rodado descontando lo obtenido por su venta como rezago, en el caso de que el costo de las reparaciones se tornare antieconómico por superar al primero. De otro modo se configuraría un enriquecimiento indebido, pues el reclamante podría con parte de la condena reponer el rodado por uno similar y guardarse la diferencia, actuando esta última parte como un lucro incausado" (C. Nac. Civ., sala M, 15/2/1999, "Scholze, Juan G. v. Espíndola, Omar E. y otro" Ver Texto , JA 2001-I- síntesis). (2169) "El estado en que quedó el vehículo hacía imposible que circulara por sí solo y en consecuencia su transporte por grúa aparece como de inexcusable necesidad. Y por tanto indemnizable" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 9/6/1986, "Buraschi, Alfredo y otra v. Reyes, Bonifacio y otro s/daños", cit. en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 75).
8. Responsabilidades derivadas del transporte Una subdivisión importante dentro de los accidentes de tránsito ocurre en nuestro país por intermedio del transporte terrestre tanto de cargas como de pasajeros, el que se realiza mayoritariamente por tierra y más específicamente por medio de camiones y colectivos.
8.1. Concepto El transporte de personas es un contrato mediante el cual una persona, llamada porteador o transportista, asume la obligación de trasladar a otra llamada transportado, pasajero o viajero por medio de un vehículo de un lugar a otro, mediante el pago de una suma de dinero. El transporte también puede ser de cargas. La definición que hemos dado puede ser aplicada a cualquier tipo de medio de transporte que se utilice. Así, el transporte puede ser: 1) Aéreo, que -tal como hemos visto- tiene un particular régimen indemnizatorio, que hemos detallado al estudiar las excepciones al principio de reparación integral. 2) Marítimo o fluvial, que es el que se realiza por agua y está regido por la ley 20.094 Ver Texto llamada de Navegación, que al igual que el anterior, también tiene indemnizaciones tarifadas, por ejemplo, art. 331 Ver Texto que limita la indemnización por muerte o lesiones de un pasajero a la suma de 1.500 pesos argentinos oro, aplicable a la navegación interior. 3) Transporte terrestre, que tiene dos modadalidades principales, el transporte ferroviario y el transporte automotor de cargas y pasajeros. De este último nos ocuparemos en este capítulo sobre responsabilidad por daños causados por automotores.
8.2. Contrato de transporte terrestre El contrato de transporte terrestre tiene las siguientes características: 1) Consensual, porque se perfecciona con el solo consentimiento, no requiriendo la entrega previa de cosa alguna. El pasaje o boleto y la guía de carga, tienen la característica de servir como elementos de prueba, pero aun en defecto de ellos hay contrato de transporte. 2) Bilateral, porque engendra obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes. El porteador debe llevar sano y salvo al pasajero o la carga al destino convenido y el transportado debe pagar por el viaje. 3) Oneroso, el contrato es, en principio, oneroso. No se presume gratuito, a pesar de que, como veremos más adelante, puede existir transporte gratuito, interesado y benévolo, en los cuales no se paga por el viaje pero las responsabilidades son distintas. 4) Conmutativo, porque las partes pueden apreciar las ventajas que se derivan del mismo al momento de contratar (2170) . Es además un contrato en el cual el transportista asume una obligación tácita de seguridad. 5) Duración continuada. No es un contrato instantáneo, como una compraventa manual, sino que dura el tiempo que sea necesario para llegar de un lugar a otro.
8.3. Nociones generales Habiendo esbozado las principales características del contrato de transporte, las nociones generales en lo tocante a la materia de responsabilidad civil son:
8.3.1. Responsabilidad contractual La responsabilidad derivada de los daños que sufre el pasajero o la carga es, en principio, contractual. Es una típica obligación de resultado (2171) , porque el transportista garantiza la seguridad del pasajero o la carga, por lo que cualquier daño que sufra hace patente su incumplimiento, incluso antes de que el pasajero suba al vehículo, como en un caso en que se responsabilizó al transportista por los daños sufridos por una pasajera que fue agredida por un guardia privado de la estación, cuando intentaba subir sin pagar boleto. Se juzgó que si bien el custodio tenía relación de dependencia con otra empresa, no es ajeno a la explotación ferroviaria y estaba afectado a tareas inherentes a la misma y en su provecho (2172) . También se juzgó que existe responsabilidad del chofer y de la empresa si éste hizo descender a un pasajero que estaba inconsciente porque lo creía ebrio, cuando en realidad había sufrido un aneurisma. La responsabilidad se impuso por la pérdida de posibilidades de asistencia médica, lo que le privó de "chances" de sobrevida (2173) . Las excepciones a la contractualidad están dadas por: i) cuando el transporte se realiza en cumplimiento de una obligación legal, como podría ser el caso del transporte de oficiales de policía en servicio o discapacitados exentos de pagar boleto; ii) cuando el hecho ilícito degenera en delito criminal y el damnificado opta por la responsabilidad delictual, iii) la acción es extracontractual cuando se demanda al chofer de la empresa demandada, iv) también es extracontractual con respecto a los familiares del muerto en el accidente (2174) , de la misma forma que los parientes del fallecido en casos de mala praxis tienen acción fuera del contrato.
8.3.2. Responsabilidad objetiva La responsabilidad es objetiva, tanto cuando es contractual como cuando no lo es. La disposición que impone este tipo de responsabilidad es el art. 184 Ver TextoCCom., que dice: "En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable". La Corte Suprema de la Nación entendió, en un caso en el cual un pasajero demandó por haberse caído, cuando se le permitió viajar en el pasillo ubicado entre vagones, pues el tren se encontraba lleno. El tren inició la marcha con las puertas abiertas y el actor se cayó. La demanda había sido rechazada porque se estimó que había culpa de la víctima. La Corte revocó la sentencia y mandó dictar un nuevo fallo porque: "Con particular referencia a los términos en que se planteó la litis, esta Corte tiene decidido que los daños personales sufridos por el viajero se rigen por el art. 184 Ver Texto , CCom., por lo que al actor le incumbe la prueba del hecho, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (véase Fallos 313:1184 [J 04_313V2T089], 316:2774 [J 04_316V3T078]; 321;162; 322:139 [J 994098] y 323:2930 [J 60004153]). Que al encontrarse acreditado en autos el carácter de pasajero del demandante y que las lesiones sufridas se produjeron como consecuencia de la caída de aquél de la formación, correspondía a la empresa Transportes Metropolitanos General Roca SA demostrar los mencionados eximentes para poder interrumpir el nexo causal y exonerarse de responsabilidad, ya que por la obligación de seguridad que le competía debía trasladar al pasajero sano y salvo al lugar de destino (art. 184 Ver Texto , CCom.). Que al remitirse a un precedente que no se ajusta a los hechos y pruebas de autos, y al afirmar que las puertas abiertas habían sido la condición y no la causa eficiente del accidente, la Cámara omitió considerar que la demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la producción del siniestro, toda vez que su personal debió adoptar las diligencias del caso y controlar que no existiesen viajeros ubicados en lugares peligrosos o que las mencionadas puertas estuviesen cerradas cuando la formación se encontrase en marcha" (2175) . La norma del Código de Comercio es sumamente interesante porque es anterior al Código Civil y ya consagraba una responsabilidad sin necesidad de demostración de culpa. El principio es que la obligación de indemnizar es inexcusable, que los pactos o cláusulas limitativas son inválidas y que las eximentes son las mismas que el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte: a) fuerza mayor, b) culpa de la víctima (2176) , c) Culpa de un tercero por quien no se debe responder.
También debe destacarse que a pesar de que está redactada aludiendo a los ferrocarriles, la jurisprudencia y la doctrina (2177) la aplicaron al transporte de pasajeros (incluidos taxis y remise) por analogía y sobre todo teniendo en cuenta que a la fecha de la sanción del Código de Comercio los automotores no existían.
8.3.3. Responsabilidad integral Tal como lo dice el art. 184 Ver Texto , el porteador está obligado al pleno resarcimiento, lo que quiere decir que la responsabilidad es integral, a diferencia de otros tipos de transporte como el aeronáutico o el marítimo, en los que aquélla tiene topes. Se aplican entonces los principios generales, lo que significa que se indemniza tanto el daño emergente como el lucro cesante y el daño moral, a diferencia de otros ordenamientos, como el español, que tienen tarifas o baremos de responsabilidad. Asimismo, tienen acción no sólo la víctima sino también los damnificados indirectos. En cuanto a los efectos transportados por los pasajeros (valijas, paquetes), la responsabilidad es tarifada, de manera similar a la aeronáutica.
8.3.4. Prescripción El art. 8 Ver Texto , inc. 5ø, CCom., declara actos de comercio a: "Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra", lo que como corolario lógico lleva a que se aplique la legislación comercial, incluida la prescripción a los contratos de transporte (2178) . Muy importante es entonces tener en cuenta que la responsabilidad contractual tiene un término de un año de prescripción. Con la redacción anterior del Código la jurisprudencia, incluso plenaria, había interpretado que la prescripción era la decenal (2179) . Luego el Código fue modificado y el panorama cambió. En efecto, la ley 22.096 Ver Texto , modificatoria del Código de Comercio, ha dejado redactado así el art. 855 Ver Texto : "Las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas y que no tengan fijado en este Código un plazo menor de prescripción, se prescriben: "1. Por un año, en los transportes realizados en el interior de la República; "2 Por dos años, en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar. "En caso de pérdida total o parcial, la prescripción empezará a correr el día de la entrega del cargamento, o aquel en que debió verificarse, según las condiciones de su transporte; en caso de avería o retardo, desde la fecha de la entrega de cosas transportadas. "Cuando se trate de transporte de pasajeros, la prescripción correrá desde el día en que concluyó o debió concluir el viaje. "Será nula toda convención de partes que reduzca estos términos de prescripción". Las acciones que la víctima tiene frente al porteador y al chofer son concurrentes, lo que en la práctica obliga al buen abogado a dirigir la demanda siempre dentro del término de un año si quiere garantizarse la posibilidad de cobro. Contra el dependiente y el otro vehículo interviniente la acción es extracontractual y prescribe a los dos años (2180) . Sin embargo, se ha juzgado que la responsabilidad por daños sufridos por un pasajero de un servicio turístico, contra el operador turístico, se encuadra en la prescripción de dos años de la ley 19.918, art. 30 Ver Texto (reglamentaria de la Convención de Bruselas), que fija una prescripción de dos años (2181) .
8.4. Transporte benévolo El transporte benévolo es aquel que tiene lugar por cortesía o complacencia (2182) . Es el caso de quien levanta a alguien que hace "dedo" en la ruta, o lleva a un compañero de trabajo a su casa, o accede a llevar a un amigo después de una fiesta porque ya no hay servicio de ómnibus. Es alguien que tiene la actitud del buen samaritano, una persona que desinteresadamente ayuda al prójimo.
8.4.1. Diferencia con el transporte gratuito y el interesado Se caracteriza el transporte benévolo porque no existe ningún tipo de contraprestación o interés económico. Por eso es que la nota distintiva no es el no pago del boleto o pasaje, sino el desinterés económico. Esto nos permite distinguir dos tipos de transporte a los cuales se les aplican las reglas del transporte oneroso. El primer tipo es el denominado gratuito, que consiste en aquellos en los cuales el transportado no paga en virtud de la ley o del contrato de concesión, como los policías en servicio, el bebé que viaja en brazos de su madre o el menor que no paga boleto siempre y cuando no ocupe asiento. Se justifica la aplicación de las reglas del transporte oneroso porque este tipo no es enteramente gratuito, sino que el porteador lo efectúa sabiendo previamente sus obligaciones, o calculando los costos al presentarse en la licitación de la concesión. El segundo tipo de transporte en el que no se paga boleto, pero que no por eso es benévolo o de complacencia, es el que se denomina interesado, que tiene lugar en aquellos casos en los que el transportista o un tercero tienen un claro interés económico en que ese transporte se realice. Son los casos en los cuales un negocio, por ejemplo un supermercado o un boliche bailable, contrata un ómnibus para que lleve clientes al establecimiento. O cuando el patrón contrata un servicio para que lleve a los trabajadores a una finca o una mina que se encuentra lejos de la ciudad. O los ejemplos de los Mazeaud: el carnicero que transporta a una persona para que ésta le informe sobre los animales a ser comprados mediante una comisión; el productor de una película cinematográfica que transporta a un artista; el dueño de un taller que se traslada con su cliente junto con el vehículo que hay que reparar (2183) .
8.5. Notas diferenciadoras del transporte benévolo Kemelmajer de Carlucci sistematiza los elementos distintivos en cuatro puntos (2184) : 1) Voluntad del conductor de llevar a otro sea por pedido o por invitación. 2) Traslado independiente de toda relación jurídica. No sería benévolo, por lo tanto, el transporte gratuito o el interesado, porque en esos casos sí hay una relación jurídica. 3) Animus beneficiendi, por parte del conductor. Su voluntad debe estar orientada únicamente guiada por la cortesía, la amistad o la complacencia. 4) Ausencia de contraprestación por parte del transportado. No encuadraría aquel transporte en el que se comparten los gastos de combustible o comida, por ejemplo. No sería benévolo para algunos fallos, sino gratuito, aquel en que el pasajero acepta ser llevado con la condición de que ayude a manejar (2185) .
8.6. Daños sufridos por el transportado El transporte benévolo, porque se hace de buena voluntad, por altruismo, plantea problemas jurídicos cuando la persona transportada, que no pagó por el viaje, ni quiso celebrar un contrato de transporte, pero pide o acepta ser llevada de favor, sufre daños y demanda a su benefactor. Los juristas han mostrado una resistencia a aplicar los principios comunes porque pareciera que se mira con desfavor al que reclama daños a quien tuvo una actitud encomiable (2186) . No sólo en nuestro sistema sino también en common law se dio la discusión sobre si debía castigarse al buen samaritano (2187) .
8.6.1. Tesis extracontractualista En la doctrina argentina prima la posición de considerar que no hay contrato en este tipo de relaciones jurídicas (2188) , lo que implica que la víctima tiene que probar la culpa del conductor (2189) . Pero dentro de esta postura hay matices, casi todos inclinados a mitigar la responsabilidad del conductor. Para algunos, el que acepta subir a un automóvil asume los riesgos que ello implica, pero la verdad es que esto es totalmente ficticio, porque nadie en sus sanos cabales acepta que otro lo lleve si sabe que no desplegará toda la diligencia (2190) . Por otro lado, si hay asunción de riesgos, ésta sólo es posible si se pacta en forma expresa, pero ¿qué no es que no había contrato? Esta asunción del riesgo también le
veda reclamar la aplicación del art. 1113 Ver Texto , 2ª parte (2191) , desoyendo el claro texto del artículo que no formula distinciones según quien utilice la cosa riesgosa o para qué propósito (2192) . Es el mismo criterio que en un tiempo se utilizó para negar la aplicación del art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, en los casos de colisiones recíprocas (2193) . Sin embargo, debemos admitir que en ciertos casos es clara la culpa de la víctima, como cuando un grupo de amigos acepta que después de un baile los lleve a su casa otro participante de la fiesta totalmente alcoholizado; o cuando una persona acepta viajar en la caja de una camioneta. La culpa no es en estos casos dejarse llevar por una persona extraña o conocida, sino ignorar peligros obvios.
8.7. Tesis contractualista Nosotros pensamos que el transporte benévolo engendra una relación contractual, si bien admitimos que la posición es minoritaria (2194) . Es la tesis que ya hace más de treinta años sostuviera López de Zavalía cuando decía: "No veo por qué razón en el transporte de cortesía no ha de emerger de un contrato, pues jamás ha sido de la esencia del contrato el que las prestaciones se efectúen por un precio, y el derecho conoce también los contratos gratuitos y la prestación gratuita de servicios (arts. 791 Ver Texto , inc. 7ø y 1628 Ver Texto ). Y no vemos por qué ha de ser forzado ver un consentimiento en la actitud de quien pide ser llevado, y en la del que acepta llevar" (2195) . No será obviamente aplicable el mismo régimen del contrato oneroso, comercial de transporte de personas, sino que el contrato será civil o atípico (2196) . La tesis contractualista que sostenemos tiene además un argumento bastante fuerte a favor en el mismísimo ordenamiento legislativo argentino. En efecto, el Código Aeronáutico en el art. 163 Ver Texto declara aplicables al transporte gratuito las mismas normas que la responsabilidad contractual, y el Convenio de Varsovia se aplica también a los transportes gratuitos efectuados en aeronaves (2197) . También regula la responsabilidad por transporte benévolo entre los contratos la ley 20.094 de Navegación, arts. 352 Ver Texto y 353 Ver Texto . Podrá pensarse que ello agrava sobremanera la responsabilidad del transportista deudor, pero ello no será así si se aplican por analogía normas que regulan con menor severidad el incumplimiento cuando el contrato es gratuito como, por ejemplo, el mandato (art. 1904 Ver Texto ), la gestión de negocios (art. 2291 Ver Texto ) y el depósito (art. 2202 Ver Texto ). Por otro lado, responderá sólo de las consecuencias inmediatas y el daño moral será restrictivo. Tiene sí, admitimos, la desventaja, mientras no se unifique el régimen, de una prescripción más larga, razón de más para consagrar una reforma legislativa sobre el tema. Sin embargo, no debe perderse de vista que el seguro de responsabilidad es obligatorio en la Argentina y que ninguna razón hay para que no cubra a los transportados benévolamente. Muchas veces las previsiones de las pólizas excluyen a los terceros transportados por transporte benévolo, lo que nos parece un error. Las aseguradoras no pueden decirnos a quién llevar y a quién no. Se trata de una conducta abusiva que no debe ser reconocida, porque pone en peor situación al transportado que al peatón, por ejemplo. En el derecho extranjero Cane cita como ejemplo de la influencia del seguro en la legislación civil, a la Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976, que dispone que el niño que nace con defectos no puede, como regla, demandar a la madre por negligencia, salvo que los defectos sean debidos a un accidente de tránsito (2198) , porque de esa manera no carga con su daño, sino que lo paga un deudor solvente.
(2170) TRIGO REPRESAS, Félix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad por accidentes de automotores, cit., p. 73. (2171) TRIGO REPRESAS, Félix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad por accidentes de automotores, cit., p. 83. (2172) C. Nac. Civ., sala K, 20/9/2002, "Guillauza, Laura E. v. Transportes Metropolitanos Gral. Roca SA y otros", LL 2002-F-310. 2004-III-93.
(2173) C. Civ. y Com. San Martín, sala II, 4/9/2003, "T., C. E. v. Expreso General Sarmiento" RCyS,
(2174) De acuerdo a un fallo plenario, "Es de naturaleza extracontractual la acción ejercida por los herederos del pasajero que ha fallecido durante el transporte terrestre" (C. Nac. Civ. y Com. Fed., 30/6/1982, "Ríos, Cirila, v. Ferrocarriles Argentinos" [J 60001274], JA 1982-I-460).
(2175) Corte Sup., 16/11/2004, "Salcedo, Alberto v. Transportes Metropolitanos General Roca SA" [J 20051105], JA 2005-II, fasc. nro. 3. (2176) No es responsable, por ejemplo, la empresa de líneas aéreas por la caída del ómnibus que la transportaba desde el aeropuerto al avión, si la víctima descendió del vehículo cuando todavía estaba en movimiento (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 31/10/2002, "Giménez, Mónica H. v. Líneas Aéreas Privadas Argentinas SA", JA 2003-II-346 [J 20031578]). Tampoco es responsable la empresa de ómnibus, si el pasajero intenta ascender a un colectivo en movimiento y con la puerta semiabierta (C. Nac. Civ., sala I, 1/10/1998, "Scherman, Aníbal E. v. Castro, Roberto H. y otro" [J 20000617], JA 2000-I-20). (2177) ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Transporte en ómnibus y naturaleza jurídica de la responsabilidad del porteador", JA 70-113; SPOTA Alberto G., "La presunción de responsabilidad que incide sobre el transportador en los accidentes sufridos por los pasajeros", JA 66-173. (2178) C. Nac. Civ., sala I, 21/9/2000, "Iuele, Héctor v. Ablo SA", JA 2001-III-213 [J 20013025]. (2179) "La prescripción aplicable a la acción emergente del transporte de personas es la decenal, legislada por el art. 846 Ver Texto , CCom. -la minoría consideró que es la anual-" (C. Nac. Civ. en pleno, 19/10/1976, "Martínez, José v. Rastreador Fournier SRL y otros" Ver Texto , JA 1976-II-390). (2180) "No corresponde aplicar la prescripción anual del art. 855 Ver Texto , inc. 1ø CCom., reformado por la ley 22.096 Ver Texto , a la acción indemnizatoria deducida por el pasajero contra el dependiente que conduce un transporte" (C. Nac. Civ. en pleno, "Corsetti de Patrignani, Irene v. Martínez, Regino y otros", JA 1994-I-239 [J 941070]). (2181) C. Nac. Com., sala D, 5/8/2004, "Cellini de Margheritis, Ana v. Simunovich Tonco" Ver Texto , RCyS nro. 9, octubre de 2004. En ese caso la pasajera sufrió daños al caer un ómnibus al vacío mientras cruzaba un puente en la Patagonia. (2182) Así, la jurisprudencia ha dicho que "Debe entenderse por transporte benévolo, el supuesto en que el conductor -dueño o guardián- del vehículo invita o consiente en llevar a otra por acto de mera cortesía, o con las intenciones de hacer un favor, sin que el viajero o un tercero se encuentren obligados a efectuar retribución alguna por el transporte" (C.Civ. y Com. Mar del Plata, 9/6/1998, "Momeño, Elba I. v. Cisilno, Carlos y otros" Ver Texto , JA 2001-I-síntesis). (2183) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 155, nro. 110. (2184) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Naturaleza jurídica de la responsabilidad derivada del transporte benévolo de personas", en Estudios de derecho civil. Homenaje a Luis Moisset de Espanés, Universidad, Buenos Aires, 1980, p. 285. (2185) En nuestro criterio ese transporte es interesado; C. Nac. Civ., sala G, 13/8/1996, "Mionis, Juan C. v. Gallardo Ítalo", JA 2001-I-síntesis. (2186) "En materia de transporte gratuito, debe tratarse con moderación al individuo que no ha hecho más que cumplir un acto de pura benevolencia o generosidad, pues el carácter desinteresado y amistoso de la situación en que se originó el daño permite juzgar con menor severidad a su autor en virtud de las bases éticas del derecho" (C. Nac. Civ., sala E, 24/2/1997, "G., M. O. v. Oliva, Luis V. y Otro" JA 2001-I-síntesis 9). (2187) SIMON, Peter N., The Anatomy of a Lawsuit, The Michie Company, Virginia, 1984. (2188) TRIGO REPRESAS, Félix A. - COMPAGUNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad por accidentes de automotores, cit., p. 128; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge,Teoría general... , cit., p. 166; BRITO PERET, José I., "La responsabilidad del conductor en el transporte gratuito", LL 111-691; C. Nac. Civ., sala H, 13/12/1996, "Aranda, Teodoro y otros v. Rodríguez, Andrés A. y otros" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis; C. Nac. Civ., sala G, 13/8/1996, "Mionis, Juan C. v. Gallardo, Italo" Ver Texto , JA 2001-I-síntesis. Para el transporte benévolo en la navegación: C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 21/2/2002, "Galeano, Víctor v. Tovo, Roberto C. y otro" JA 2003-I626 [J 20030204]. (2189) C. Nac. Civ., sala K, 12/5/2003, "Aranda, Antonia v. Reinoso, Julio y otros", LL 2004-B-943. (2190) "Quien asume el riesgo de ser transportado, benévolamente, no asume el de perder la integridad física o la vida, a menos que, debido a las particulares circunstancias del caso concreto, esa consecuencia hubiera podido habitual y razonablemente sobrevenir o ser representada, lo que permite una asimilación a la culpa" (C. Nac. Civ., sala H, 13/12/1996, "Aranda, Teodoro y otros v. Rodríguez, Andrés A. y otros" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis; ídem C. Nac. Civ., sala F, 1/7/1997, "Martín, Angela I. v. Aren, Fernando" Ver Texto , JA 2001-I-síntesis). (2191) "Al transporte benévolo no le son aplicables las normas atinentes a la teoría del riesgo que compromete al dueño o guardián, toda vez que la víctima asume tal riesgo al dejarse conducir en el vehículo accidentado, lo cual le veda la posibilidad de sustentar dicha responsabilidad objetiva para obtener la reparación"
(C. Nac. Civ., sala A, 19/7/1996, "Souto, Arnolfo y otro v. Automotores Urquiza Motors SA y otros", JA 2000-IIsíntesis; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 167). (2192) Aplica el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, C. Nac. Civ., sala B, 4/7/2004, "M. de Q., M. E. y otros v. Carafi, Juan M.", LL del 19/9/2004. (2193) Algunos fallos rechazan la aplicación del art. 1109 Ver Texto y en su reemplazo juzgan bajo el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, (C. Civ. y Com. Mar del Plata, 9/6/1998, "Momeño, Elba I. v. Cisilno, Carlos y otros" Ver Texto , JA 2001-I-síntesis). (2194) La sostienen, entre otros, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Naturaleza jurídica...", cit.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. I, p. 340; BIANCHI, Ernesto T., "Encuadre jurídico del transporte benévolo", JA 291975-821; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte general, cit., p. 27; UBIRÍA, Fernando A., "La debatida ´naturaleza jurídica´ del transporte benévolo. Interés e importancia que presenta su determinación en el actual derecho de daños", ED, del 15/9/2003. (2195) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte general, cit., p. 27. (2196) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit, t. I, p. 340. (2197) LENA PAZ, Juan A., Código Aeronáutico, cit., p. 124, nro. 61. (2198) "Por encima de todo, la introducción por ley de la obligación de asegurarse, primero para accidentes de tránsito y luego para accidentes de trabajo, ha cambiado todo el enfoque del derecho de daños de penalizar al dañador a compensar a la víctima" (CANE, Peter, Atiyah´s Accidents, Compensation and the Law, cit., ps. 199-200).
CAPÍTULO XVIII - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
I. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS El Estado es una institución creada por los hombres para velar por el bien común. Para eso los ciudadanos le confieren el monopolio del poder y la fuerza. Debe el Estado cumplir las funciones básicas de gobierno, defensa y justicia. A ellas se les suman otras, también declaradas esenciales por el moderno Estado de derecho, como ser, el cuidado de la salud, la educación y el medio ambiente. Pero el Estado, como cualquier ente o persona jurídica pública que es (art. 33 Ver Texto ), necesita servirse de personas físicas para alcanzar sus metas. Estas personas son los funcionarios, empleados o agentes públicos que, debido a que se ocupan de la cosa pública, están sujetos a variados responsabilidades.
1. Responsabilidad penal El funcionario tiene, así, una muy severa responsabilidad penal (2199) . Hay delitos que sólo pueden ser cometidos por un funcionario público, como el abuso de autoridad (art. 248 Ver Texto ), el cohecho pasivo (art. 256 Ver Texto ), la malversación de caudales públicos, las negociaciones incompatibles con la función pública (art. 265 Ver Texto ) o el enriquecimiento ilícito (art. 268 bis [L NAC LO 11179_1984 !! 268.bis]). Otros delitos que pueden ser cometidos por cualquier persona tienen fuertes agravantes cuando su autor es funcionario público, como la falsificación de sellos, timbres y marcas (art. 291 Ver Texto ), falsificación de documentos en general (art. 298 Ver Texto ) o la participación en una sedición o rebelión (art. 235 Ver Texto ).
2. Responsabilidad administrativa La responsabilidad que es más utilizada para controlar el buen desempeño es la responsabilidad administrativa o disciplinaria (2200) , que surge en los casos en que se comete por acción u omisión alguna violación de las obligaciones a su cargo. En estos casos es la propia Administración la que tiene previstos un régimen de sanciones, que pueden ir desde un simple llamado de atención, apercibimiento, multa, cesantía o exoneración. Las causales son de las más variadas, desde llegadas tarde hasta apropiación de los caudales públicos.
2.1. Responsabilidad patrimonial Debido a que los funcionarios manejan dineros que no les pertenecen, sino que son públicos, de los contribuyentes, están sometidos a una fuerte responsabilidadpatrimonial (2201) . Es la que tiene lugar cuando el funcionario no acredita debidamente la realización de gastos, contrata sin licitación cuando debe hacerlo, firma órdenes de pago en infracción a las reglamentaciones, etc. En las provincias, los órganos de control de los gastos suelen ser los Tribunales de Cuentas. A nivel nacional la tarea está a cargo de dos organismos: 1) la Sindicatura General de la Nación, que realiza el control interno del Poder Ejecutivo nacional, 2) la Auditoría General de la Nación, que es un organismo de control externo, que depende del Congreso y cuyo titular es nombrado por el principal partido de la oposición.
2.2. Responsabilidad ética Muy importante es la responsabilidad ética, que la reforma de la Constitución de 1994 mandó plasmar legislativamente, lo que se hizo efectivo mediante la sanción de la ley 25.188 Ver Texto de Etica Pública. Las normas éticas consagran deberes jurídicos, que el funcionario debe acatar. La responsabilidad por su violación se distingue de la administrativa en que la violación de la norma ética no requiere ningún tipo de perjuicio para el Estado, como, por ejemplo, la obligación de realizar declaraciones juradas de sus bienes, o no formar parte del directorio de una empresa privatizada si tuvo participación en la preparación de los pliegos de la licitación. Por ejemplo, que un gobernador o un presidente no declaren una cuenta propia en Suiza, cosa que ocurre a menudo en nuestro país, acarrea un deber ético de responder, sin importar cuán buena y honesta haya sido la gestión. La finalidad de estas sanciones es eminentemente preventiva. Lo que busca es evitar las tentaciones, mantener el decoro de la función pública y evitar la corrupción.
2.3. Responsabilidad política Otro tipo de responsabilidad a la cual están sujetos los funcionarios es la política. Es la que asume un presidente cuando toma una medida impopular, o un ministro cuando el gobernador le pide la renuncia por expresiones desafortunadas. Normalmente la sanción que tiene esta conducta es la merma de votos o la crítica de la opinión pública, pero en algunos casos puede llegar a la destitución, como en el caso del jefe de Gabinete cuando ambas Cámaras del Congreso votan una moción de censura (art. 101 Ver Texto , CN). Es igualmente el sistema que tienen los regímenes parlamentarios europeos cuando no aprueban la gestión del primer ministro y cae el gobierno. También entran dentro del género de responsabilidad política todos aquellos actos que dan lugar al llamado juicio político reservado para las máximas autoridades de los poderes Ejecutivo y Judicial (Por ejemplo, mal desempeño, desórdenes de conducta, ignorancia del derecho en los jueces).
(2199) Un estudio muy completo, pero breve y actualizado, es el de DOMENECH, Ernesto, "Responsabilidad penal y función pública", en ECHEVESTI, Carlos (dir.),Responsabilidad de los funcionarios públicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 130-165. (2200) La responsabildad disciplinaria es definida por Comadira como "el sistema de conse-cuencias jurídicas de índole sancionatorio represivo que, aplicable por la Administración Pública en ejercicio de poderes inherentes, el ordenamiento jurídico imputa, en el plano de la relación de empleo público, a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes o prohibiciones exigibles, o impuestos, respectivamente, por las normas reguladoras de aquella relación con el fin de asegurar, con inmediatez, el adecuado funcionamiento de la Administración Pública" (COMADIRA, Julio, "La responsabilidad disciplinaria del funcionario público", en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Universidad Austral, Buenos Aires, 2001, p. 590). (2201) Para un panorama rápido ver IVANEGA, Miriam, "Responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos", en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Universidad Austral, Buenos Aires, 2001, ps. 601-609. También es muy valioso el estudio de HUTCHINSON, Tomás A., "Responsabilidad administrativa del funcionario público", en ECHEVESTI, Carlos (dir.), Responsabilidad de los funcionarios públicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 167-230.
II. RESPONSABILIDAD CIVIL Finalmente llegamos a la responsabilidad civil personal del funcionario, legislada en el art. 1112 Ver Texto , inspirado en la obra de Aubry y Rau, que dice así: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título". Es decir que en el sistema argentino el funcionario público también es responsable civilmente de sus actos y debe, al menos teóricamente, pagar de su bolsillo los daños que cause. En otros sistemas esto se ha abandonado, como en España luego de la reforma mediante la ley 4/1999 a la ley 20/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), que dispone que los particulares "exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones causadas por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio". En Estados Unidos la Federal Employees Liability Reform and Tort Compensation Act dispone que sólo el Estado responde (Sec. 2679 b), salvo violación de la Constitución o de una ley que otorgue acción al damnificado (2202) . En nuestro sistema algunos autores se han pronunciado por la inconveniencia de que el funcionario sea demandado por daños, salvo vías de hecho y comisión de delitos que perjudiquen a las víctimas (2203) . De todos modos, lo que sí es cierto es que en los repertorios de jurisprudencia, son pocos los casos de daños reclamados contra funcionarios (2204) . No por ello pensamos que el régimen del Código Civil sea inconveniente para nuestro país, ni que esté mal que así sea como principio aunque no se use, que la ley diga que los funcionarios deben responder ante los administrados con su patrimonio. El pago a mejor fortuna tampoco se utiliza con demasiada frecuencia, pero no por eso nos parece que deba borrárselo del Código.
1. Concepto de funcionario Para establecer el alcance de la norma es bueno comenzar diciendo que desde el punto de vista administrativo es posible distinguir, en el género agentes públicos, entre funcionario y empleado público, siendo el primero "el que actúa en jerarquía de cierto nivel superior; en tanto que empleado es el encuadrado en niveles jerárquicos de menor trascendencia con relación al funcionario" (2205) . A los efectos civiles, en cambio, funcionario es "...toda persona que desempeña una función pública, cualquiera sea su jerarquía" (2206) . Precisando un poco más el concepto, no es necesario que el agente perciba remuneración ni que el desempeño sea permanente. También el funcionario puede ser temporario o accidental (2207) , por eso es más precisa la definición de Gordillo, para quien funcionario público es "...todo el que permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada, ejerce una función o empleo estatal..." (2208) . Un ejemplo de desempeño transitorio es el cargo de interventor de una repartición, de desempeño accidental es el caso del presidente de mesa electoral, el ciudadano que detiene in fraganti a un delincuente, el capitán del buque que actúa por emergencia como oficial de Registro Civil. Los casos de gratuidad son casi siempre los mismos, como ser los practicantes (2209) o pasantes, a los que se podría agregar a los "meritorios" que están a prueba o los adscriptos a la docencia que no perciben remuneración, o los llamados funcionarios ad honorem, que aceptan desempeñar una función sin cobrar como asesor, por ejemplo. De acuerdo a la Corte Suprema, no se considera funcionario al síndico de la quiebra que omite inscribir la inhabilitación de un fallido, lo que provoca el fracaso de una venta por ignorarse esta circunstancia, pues es un auxiliar de la justicia que desarrolla su actividad en el proceso colectivo con autonomía y en base a idoneidad técnica que deriva de su título, sin subordinación jerárquica (2210) . Por último, que puede públicas al funcionario
el funcionario puede ser de iure, cuando ha sido nombrado conforme a derecho, o de facto, lo suceder en dos casos: 1) cuando comienza a ejercer y continúa ejerciendo las actividades margen de todo nombramiento o investidura; 2) cuando, si bien el ingreso es regular, el sigue ejerciendo luego de la cesantía (2211) .
En todos estos casos el funcionario y el Estado responden en forma indistinta.
2. Condiciones de esta responsabilidad Para que el funcionario público indemnice los daños es necesario que se den las siguientes condiciones:
2.1. Intervención de funcionario público
El acto dañoso debe ser cometido por un funcionario público. Nos remitimos al concepto ya enunciado de lo que debe entenderse por funcionario.
2.2. Ejercicio de sus funciones El acto por el cual responderá el funcionario debe haber sido cometido en ejercicio de sus funciones. Esto, que es aparentemente tan claro, hace necesario dos aclaraciones previas. La primera se refiere a lo que debe entenderse por ejercicio de la función, en especial si también entran dentro del concepto los actos cometidos por el funcionario en ocasión del servicio o cuando el funcionario comete actos ilícitos extraños a la función. Para Llambías se responde únicamente cuando se actúa en ejercicio o con motivo, pero nunca por los actos cometidos en ocasión de la función (2212) . Borda, en cambio, dice que se responde siempre que los actos guarden razonable relación con el servicio así sean cometidos en ocasión de las funciones (2213) . Nosotros creemos que los actos cometidos en ocasión de las funciones también obligan al Estado, siempre que la función pública hubiera facilitado la comisión del ilícito, dada la actual redacción del art. 43 Ver Texto , CCiv. (2214) . La Corte Suprema de la Nación ha reconocido la obligación de pagar los daños cometidos en ocasión de las funciones (2215) , dejando atrás la jurisprudencia anterior a la ley 17.711 Ver Texto que la definía como "la circunstancia o el conjunto de ellas que sin ser indispensables para la acción de una causa permiten su cometido, pero no lo determinan" (2216) . La segunda cuestión se refiere al criterio para determinar cuándo el agente actúa dentro de la función. La opinión de Gordillo es seguida por casi todos los autores(2217) . Para el administrativista, hay dos criterios para saber cuándo un acto es imputable al agente: a) Un criterio subjetivo: en que "habría que analizar la voluntad o la intención del agente, a fin de averiguar si éste actuó con motivo de la función, o con la finalidad de cumplir la función". Es una noción muy similar a la causa fin subjetiva que utilizamos los civilistas. b) Un criterio objetivo: "según el cual lo que hay que analizar es la reconocibilidad externa, la apariencia, los caracteres con que se presenta objetivamente el acto propio de la función de que se trate" (2218) al revés de la anterior esta noción es concordante con la causa fin objetiva. Entre ambos Gordillo acepta el criterio objetivo porque da mayor certeza "sin perjuicio de que si en alguna situación dada el acto o hecho no es externamente reconocible como uno de la función y sin embargo se acredita que el agente actuó subjetivamente en el ejercicio de la función, se decida que en el caso ha sido ejercida la funcion pública" (2219) .
2.3. Cumplimiento irregular de sus funciones No sólo se requiere que el acto se relacione con motivo o en ocasión con la función, sino que ese desempeño funcional sea irregular, tal como lo dice el art. 1112 Ver Texto . No existe responsabilidad si el demandado actuó en cumplimiento de la ley, como el recaudador que cobra un impuesto que luego es declarado inconstitucional. No tiene ninguna incidencia que las funciones estén reglamentadas o sean de las que se consideran discrecionales (2220) . Discrecionalidad no significa abuso, por lo que el funcionario responderá siempre y cuando la facultad acordada se ejerza en forma irregular. El cumplimiento irregular puede tener lugar cuando hay abuso (2221) o extralimitación de funciones (2222) , por ejemplo, difamación, denuncias mal intencionadas (la regla es que el funcionario está obligado a denunciar) falta de control a sus subalternos que por eso causan daño a la víctima; violación de derechos constitucionales como los de reunión, trabajo, asociación, publicación de ideas, libertad ambulatoria, libertad religiosa; torturas, apremios ilegales, intimidación, vías de hecho; y otros delitos penales cometidos por el funcionario.
2.4. Culpa o dolo del funcionario El funcionario, además de haber cumplido en forma irregular su función, debe haber actuado, al menos, con culpa (2223) . Que el ejercicio de la función haya sido irregular no quiere decir que el funcionario deba responder, sino que se requiere culpa o dolo por parte de él. Ahora bien, la doctrina discrepa en
torno a si debe probarse la culpa del funcionario (2224) o si probado el ejercicio irregular de las funciones está probada la culpa y puede el funcionario aportar la prueba de su falta de culpa (2225) . Coincidimos con la segunda posición, porque una de las diferencias entre los arts. 1109 Ver Texto y 1112 Ver Texto es que este último no menciona la culpa, sino que "surge in re ipsa a través de la demostración de que el funcionario público cumplió de una manera irregular las funciones asignadas por la Administración" (2226) .
2.5. Causales de eximición de responsabilidad El funcionario público no responde cuando comete un error excusable, aplicándose las reglas generales. Tampoco responde cuando actúa cumpliendo órdenes, lo que se conoce como obediencia debida. La Administración Pública funciona jerárquicamente, lo que significa que, en principio, los inferiores deben hacer caso a sus superiores sin examinar o cuestionar lo mandado. La orden, sin embargo, tiene como límite a la irracionalidad (2227) y, la irrazonabilidad, sobre todo en los casos en los que el funcionario carece de capacidad de examinar la orden. Pero si la orden se origina en funcionario incompetente, acarrea un perjuicio evidente para el Estado(2228) , no observa las "formas" pertinentes, es ajena a actos propios de la función, o es claramente ilegal, arbitraria o irrazonable (2229) , el funcionario no debe acatarla para no incurrir en responsabilidad. Un oficial de justicia no responde si el juez lo faculta a violentar la cerradura del domicilio de un deudor para realizar un secuestro ordenado en juicio, tampoco responde el policía a quien se le ordena custodiar un edificio público de los daños que puedan sufrir los manifestantes cuando son repelidos en una manifestación, salvo que cometa un grave exceso. En cambio, sí responde el ordenanza que roba en un comercio siguiendo instrucciones de su superior, o el policía que recibe orden del jefe de torturar a un detenido para que confiese.
3. Régimen legal El régimen legal de la obligación del funcionario público de responder civilmente por sus actos está legislado en el art. 1112 Ver Texto . El resto lo constituyen todas las normas y deberes que debe acatar en su desempeño. Sólo a título de ejemplo podemos decir que el funcionario debe respetar la Constitución Nacional y los tratados celebrados por la Nación. Aparte de ello otros deberes están normados en la Ley de Ética Pública, el Régimen Básico de la Función Pública, el estatuto del Empleado Público, la Ley de Procedimientos Administrativos, el Código Penal, etc. La naturaleza jurídica de esta responsabilidad es extracontractual porque entre administrado y funcionario no hay relación contractual, lo que implica que la prescripción es de dos años. La responsabilidad del administrado hacia otros funcionarios también es extracontractual. Y, por último, la responsabilidad del funcionario respecto del Estado debería ser contractual en virtud del contrato o relación de empleo público (2230) . La obligación del funcionario y la del Estado no es solidaria sino concurrente (2231) , siendo el responsable último del daño el funcionario por su obrar culposo. La prescripción de la acción será de dos años en los casos de daños causados al administrado y a otros funcionarios. Será de diez años por ser contractual la acción por daños las pocas veces que el Estado la inicie (2232) contra el funcionario. Otra cuestión muy importante es que la demanda de daños no requiere, como la generalidad de los casos, agotamiento de la vía administrativa, sino que está expedita cuando se produce el daño. No necesita el particular plantear su reclamo al Estado y seguir los procedimientos o esperar el silencio de la Administración, ni tampoco solicitar la venia legislativa (2233) .
4. Responsabilidad indirecta de los agentes públicos La responsabilidad del funcionario público por hecho propio es normalmente directa y subjetiva porque el particular tiene acción contra él, la que puede ejercer sin necesidad de demandar al Estado, por aplicación analógica del art. 1122 Ver Texto , CCiv. La cuestión que plantea ciertas dudas es si el funcionario responde indirectamente por los daños que causan los que están bajo su dependencia jerárquica, por ejemplo, el director de la repartición por el daño causado por el personal de mostrador. Cremos que la respuesta es afirmativa siempre que exista incumplimiento de deberes tanto del superior como del inferior que causa daño (2234) . La doctrina fundamenta esta obligación en que el funcionario jerárquico es un principal respecto a su subordinado, que sería un dependiente, todo en los términos del
art. 1113 Ver Texto , primer párrafo (2235) . Se aplican, por consiguiente, todos los conceptos, en especial los de principal y dependiente, ya estudiados en el art. 1113 Ver Texto .
5. Relación entre la responsabilidad del funcionario y la del Estado Así como en el párrafo anterior hemos dicho que la responsabilidad del funcionario es, en principio, directa y subjetiva, la responsabilidad del Estado también es siempredirecta (2236) , pero objetiva (2237) . Es directa porque la Administración no responde en forma subsidiaria (2238) o en defecto de que el funcionario lo haga. No es una responsabilidad refleja, sino propia, por eso consideramos que no es correcto sostener que debe excutirse previamente al funcionario (2239) . La causa jurídica es porque el funcionario en estos casos actúa como un órgano del Estado. La razón de que la responsabilidad del Estado sea siempre directa es por haber asumido el compromiso de prestar el servicio en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y con responsabilidad por los perjuicios que causare su irregular incumplimiento (2240) . La responsabilidad del Estado es además objetiva porque no es necesario demostrar su culpa en la elección o vigilancia del funcionario, el que responde igual así haya adoptado precauciones infinitas. El Estado incluso responde en ciertos casos, por el principio de igualdad ante las cargas públicas, de los daños que causen sus funcionarios por el actuar lícito. Por ello la responsabilidad del Estado será diferente en los casos siguientes: 1) Cuando el funcionario cause daños en el ejercicio regular de sus funciones (2241) y en virtud del principio de igualdad de las cargas públicas ese sacrificio no deba ser soportado por el particular, sólo el Estado será responsable. Es lo que se conoce como daño lícito. 2) Cuando el funcionario actúa regularmente pero el daño se produce por lo que se conoce como falta de servicio, es decir, no por culpa del funcionario sino porque el daño tiene su origen en la mala organización funcional del Estado, como cuando el médico no puede atender al paciente porque el hospital público no tiene remedios o instrumental, o cuando el Estado no controla que los colectivos circulen con el seguro obligatorio (2242) . La doctrina de la falta de servicio es una creación francesa que ha sido traspolada a nuestro derecho y aceptada por la Corte Suprema de la Nación en el clásico caso "Vadell" [J 60003373] (2243) . Se trata de una responsabilidad exclusiva y directa, no existiendo, en estos casos, acción de regreso contra el funcionario. Incluso esta responsabilidad, que es propia del Estado, existe aun cuando no se hubiere podido individualizar o identificar al funcionario causante del daño (2244) . 3) Cuando el funcionario cause daños actuando de manera irregular pero fuera de sus funciones, casos en los que no puede hablarse de que actúa como órgano del Estado. La responsabilidad es aquí exclusiva del funcionario (2245) . 4) El caso típico que interesa a este capítulo es cuando el funcionario, en ejercicio irregular de sus funciones y con culpa, causa un daño a otro particular, funcionario(2246) o al mismo Estado. Salvo este último supuesto, la responsabilidad es indistinta o concurrente, pudiendo el damnificado demandar a quien más le convenga.
6. Legitimación activa y pasiva El particular o administrado damnificado tiene siempre como legitimado pasivo al Estado (2247) y al funcionario (por responsabilidad directa o indirecta), a quienes puede demandar en forma conjunta o indistinta. Nuestro sistema, a diferencia de otros como el español o norteamericano, permite la demanda conjunta. Sin embargo, cuando la responsabilidad del Estado se basa en la falta de servicio, únicamente éste puede ser demandado, no así el funcionario quien cumplió regularmente con sus funciones. La cuestión que plantea más problemas es respecto a quiénes son los legitimados activos, lo que nos permite hacer la siguiente enumeración: 1) Estado. El Estado damnificado por un acto ilícito de un funcionario puede demandarlo para que repare los daños. Normalmente el Estado ejercerá otras clases de responsabilidad en contra del funcionario, como ser la penal, la administrativa o la patrimonial, pero nada impide que recurra también a la vía civil, la cual no excluye las otras. 2) El particular o administrado. Es el damnificado por excelencia de este tipo de responsabilidad. Por cuestiones de asegurarse el cobro, el particular siempre demandará al Estado, por lo que el sujeto pasivo contingente de este tipo de procesos es el funcionario. Sin embargo, en algunos casos puede ser muy útil demandar al funcionario, como sería cuando el Estado paga en títulos por emergencia económica, que en
algunos casos luego repudia, lo que no alcanza al funcionario, quien tiene a su disposición el instituto de la quiebra o el concurso preventivo si el pago de la condena lo lleva a la cesación de pagos. 3) Funcionario contra funcionario. Este tipo de responsabilidad extracontractual puede suceder en aquellos casos en que en ejercicio o en ocasión de las funciones un funcionario daña a otro, como cuando lo denuncia a sus superiores o terceros (Poder Judicial, tribunales de cuentas, medios periodísticos) con culpa (2248) . El funcionario damnificado aquí tiene acción contra el Estado y contra el funcionario. Otro caso muy ejemplificativo de la responsabilidad de un funcionario hacia otro es el supuesto de acoso sexual en el que un jefe niega el ascenso que le corresponde a un subordinado porque se resiste a acceder a sus propósitos inconfesables. En esos casos el hecho ilícito fue cometido en ejercicio -en abuso más precisamente- de sus funciones porque la prerrogativa de conceder o recomendar un ascenso está dentro de las funciones del superior. El mismo supuesto se daría si para nombrar a un empleado el funcionario solicitara un favor sexual del aspirante, violando el precepto del art. 16 Ver Texto , CN que sólo exige la "idoneidad" como condición para el empleo público. En ambos ejemplos el afectado -empleado en un caso, y buscador de empleo en otro- tienen acción de daños contra el funcionario y contra el Estado. El acoso sexual, que sería un daño cometido en ocasión de la función, debe ser distinguido conceptualmente del acoso psicológico o acoso moral -o mobbing, como también se lo conoce-, que sería un daño cometido con motivo de la función. Es el caso del jefe que degrada, humilla, maltrata, posterga, persigue al empleado (2249), pero no para recibir favores sexuales, como en el acoso sexual, sino por el solo hecho de hacerlo sufrir. El acoso psicológico puede ser definido como "cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente de los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo" (2250) . En un caso fallado por el Supremo Tribunal Español se condenó a un organismo público por el hecho de disponer que un empleado cumpliera su jornada en un sótano sin ventilación ni luz natural, sin darle ocupación de ningún tipo; por responder a su solicitud de licencia por enfermedad que la causa estaba en su inactividad; de requerirle frente a cada certificado médico uno de otro profesional diferente; y por haberlo sumariado por hechos que denunció anteriormente como inevitables (2251) .
6.1. Acción de regreso El Estado, por aplicación analógica del art. 1123 Ver Texto , tiene acción de regreso contra el funcionario público para repetir lo que hubiere pagado siempre y cuando el funcionario hubiere obrado con culpa (2252) y en ejercicio o en ocasión de sus funciones y no se tratare, además, de lo que se conoce como falta de servicio. La acción de regreso, al igual que la responsabilidad del funcionario público, encuentra su fundamento en la función preventiva que hemos señalado a la responsabilidad civil. La demanda de repetición funciona como elemento disuasorio tanto respecto del funcionario culpable como del resto de la Administración. Para que la que la acción de repetición proceda deben darse todos los presupuestos que hacen procedente la responsabilidad del funcionario público, más el hecho del pago. No es necesario que el funcionario haya sido siquiera demandado o citado en el juicio, de todos modos la prudencia aconseja que el Estado que se propone luego demandarlo lo cite como tercero a efectos de que la sentencia le pueda ser opuesta sin problemas, ya que sería inconstitucional que se haga valer una sentencia de un proceso en el que no fue parte. Si bien el dec. 1154/1997 Ver Texto (2253) ordena el previo sumario administrativo para determinar la responsabilidad del funcionario, ello no será necesario cuando la sentencia determine la culpa del funcionario (2254) si fue parte o citado como tercero. Si no hubiere sido citado, la repetición procede pero sujeta a que se demuestre en ese juicio la culpa del agente público. El fundamento último de procedencia de la acción es que el Estado pagó una obligación concurrente, pero ajena porque el causante era el funcionario. La acción es obligatoria (2255) en el orden nacional pero no requiere dolo o culpa grave, como en España, en donde la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en su art. 145, reformado por la ley 4/1999, dice que la "Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado directamente a los lesionados exigiráde sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo o negligencia grave...". En Alemania la ley también limita la acción de regreso a los casos de dolo (vorsatz) o culpa grave (grosser Fahrl„ssigkeit) (art. 34.2 de la Ley Fundamental de Bonn, y õ 46 de la Ley Marco del Derecho de Funcionarios [Beamtenrechtsrahmengesetz]).
(2202) Así, por ejemplo, en "Bivens v. Six Narcotics Agents", 403 US 388 (1971), la Corte Suprema crea un remedio pretoriano para que las víctimas de violaciones a leyes federales puedan reclamar daños a los agentes federales; en "Carlson v. Green", 446 US 14 (1980), el mismo tribunal admitió la responsabilidad del alcaide de una prisión donde murió un interno; y también la Corte en "Smith v. Wade", 461 US 30 (1983), condenó al guardiacárcel de un reformatorio por el abuso sufrido por un menor. (2203) LINARES, Juan F., "En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario púbico", LL 153605, Secc. Doctrina. (2204) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. II, MacchiLópez, Buenos Aires, 1975, p. XXI-1; SAGARNA, Fernando, "Comentario al art. 1112 Ver Texto", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 444; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.), Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 403. (2205) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II-B , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 40. (2206) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 476. La definición de Borda es idéntica. También de acuerdo LINARES, Juan F., "En torno a la llamada...", cit., p. 601. En cambio, para otra doctrina cabe distinguir entre funcionario y empleado según la menor jerarquía y atribuciones en la toma de decisiones de estos últimos. La diferencia a los efectos civiles estaría dada en que el funcionario actúa como un órgano y el empleado como un dependiente, lo que tiene implicancias respecto de la responsabilidad del Estado (ECHEVESTI, Carlos, "Responsabilidad civil de los funcionarios públicos", en Responsabilidad de los funcionarios públicos, director: Carlos Echevesti, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 108-114; SÁENZ, Carlos M., "La responsabilidad civil del funcionario", LL 67-885). (2207) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. II-B , ps. 23-25. (2208) GORDILLO, Agustín, Tratado..., cit., XXI-7. (2209) Así se declaró la responsabilidad del autor y de la provincia de Buenos Aires por la muerte de un menor en una dependencia policial, causada por una persona que se encontraba en ese momento cumpliendo funciones como practicante -requisito previo a su promoción como oficial-, vistiendo el uniforme policial (Corte Sup., 9/12/1993, "G. O. de F. A. y otra v. Provincia de Buenos Aires", LL 1994-C-546). (2210) Corte Sup., 4/11/2003, "Amiano, Marcelo E. y otro v. Ministerio de Justicia y otro" [J 20040818], LL 2004-E-668. (2211) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. IIB , p. 45. (2212) LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-B, p. 121. (2213) BORDA, Guillermo A., Obligaciones, cit., t. II , p. 487, nro. 1647. En la doctrina argentina, la Corte Suprema de la Nación, antes de la reforma mantenía una postura clásica de oposición a la inclusión de la ocasión como principio para imputar la acción, por ejemplo, "Rodríguez, Enrique v. Gobierno Nacional" [J 60002717] (Corte Sup., 4/11/1942, JA 1943-I-443), lo que comenzó a ser duramente criticado por juristas como Spota, quien decía que la responsabilidad del agente surge cuando actuó "en ejercicio de la función, o dentro de sus límites aparentes, o con ocasión o motivo de ella y aun con abuso del encargo o de la incumbencia" (SPOTA, Alberto, G. "Responsabilidad extracontractual del Estado", JA 1943-I-443). (2214) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 416. (2215) En un caso de disparo accidental de un arma reglamentaria, ocurrido mientras dos agentes que alquilaban conjuntamente una vivienda y se encontraban de franco, la Corte dijo que "basta que la función desempeñada haya dado la ocasión para que surja la responsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente no se habría producido de no haberse suministrado al agente el arma en cuestión" (Corte Sup., 27/9/1994, "Fournier, Patricia v. Provincia de Buenos Aires", LL 1996-C-559, con comentario de GALDÓS, Jorge M., "La relación de dependencia y la responsabilidad del Estado, como principal, por el hecho del policía"). En ese caso no fue demandado el policía, por lo que la condena recayó únicamente en el Estado. (2216) Eso dijo la Corte en el famoso caso "Rabanillo, Fernando y otro v. Gobierno Nacional" Ver Texto , 10/10/1945, LL 43.893, en el que un portero fue asesinado por el mayordomo de una facultad de la Universidad de Santa Fe, porque este último se había apoderado ilegítimamente de dinero, lo que motivó que ordenara al portero descender al sótano, donde lo mató, pues sabía que momentos antes de ello le habían ordenado efectuar unos depósitos bancarios de dinero. Con la definición transcripta de ocasión, la Corte juzgó que el daño no se produjo con motivo de las funciones, por lo que no hizo lugar a la demanda.
(2217) Bustamante Alsina, Kemelmajer de Carlucci, Sagarna, entre otros. (2218) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. II., cit., p. XXI-8. Así, es correcto el fallo que condena a la Policía a indemnizar a un particular que fue ilegítimamente detenido en la puerta de su domicilio, y que una vez en la comisaría sufrió apremios ilegales, le fue requerida su colaboración para la resolución de un crimen, se le imputó falsamente un delito y, finalmente, se le pidió un soborno para dejarlo libre por ese imaginario delito (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala II, 7/9/2004, "Meza, Desiderio v. Policía Federal Argentina" [J 20050209], LL 2005-A-5). (2219) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, cit., t. II, p. XXI-8. (2220) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. IIB , p. 387; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., ps. 386 y 387. En contra, BUSTAMENTE ALSINA, Jorge, Teoría general..., cit. p., 477. (2221) Por ejemplo, se declaró la responsabilidad de la provincia de la Rioja y de un chofer, por los daños producidos por éste cuando, abusando de sus funciones, utilizó un automóvil de la Provincia para uso particular, porque se consideró que de no haber sido chofer de la demandada, no le habría sido posible retirar el vehículo del depósito oficial (Corte Sup., 14/10/1992, "Piccini Silvia S. y otro v. Provincia de La Rioja y otro s/daños y perjuicios", JA 1993-II-16 Ver Texto ). (2222) Como, por ejemplo, el bombero que, si bien se encontraba de guardia y a cargo del cuerpo de bomberos, utilizó sin permiso la autobomba, contrariando expresas instrucciones (Corte Sup., 1/3/1994, "Estado Nacional [Fuerza Aérea Argentina] v. Provincia de Río Negro" [J RDCO1994009], LL 1994-C-309). (2223) Así, la Corte Suprema en un caso de disparo de armas de un agente policial contra una persona detenida, claramente dijo que: ".el comportamiento del agente A. revela un grado de negligencia incompatible con el cuidado que las circunstancias de tiempo y lugar le imponían y no se ajusta a las condiciones en que debe ejercerse el poder de policía de seguridad estatal, que exige de sus agentes la preparación técnica y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad fsica de los miembros de la sociedad y sus bienes (arts. 512 Ver Texto y 902 Ver Texto , CCiv.) (Corte Sup., 8/9/1992, "Morales, María Beatriz v. Provincia de Buenos Aires y otros s/daños" [J 04_315V2T111], ED 152-209). En contra: SÁENZ, Carlos M., "La responsabilidad civil del funcionario", cit., p. 885, para quien no es necesaria la culpa, pues la ley sólo exige el cumplimiento irregular. (2224) Así lo sostienen, entre otros, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general , cit., p. 487; BORDA, Guillermo A., Obligaciones, cit., t. II , p. 487. (2225) CASSAGNE, Juan C., "La responsabilidad de los funcionarios públicos", LL 1989-C-985; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., ps. 416 y 417; MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, cit., t. II-B , ps. 387 y 388. En contra Guastavino, para quien esta postura es demasiado rigurosa y lo importante es que en cada circunstancia se pondere la presencia de error excusable o inexcusable del funcionario (GUASTAVINO, Elías, "Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración Pública", ED 116-403, también HUTCHINSON, Tomás P., "Responsabilidad administrativa del funcionario público", cit., p. 198). (2226) SAGARNA, Fernando, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., p. 458; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., p. 416. (2227) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., p. 417. (2228) En este sentido la derogada Ley de Contabilidad dec. 23.354/1956, en su art. 95 Ver Texto decía que "los agentes que reciben órdenes de hacer o no hacer deberán advertir por escrito a su superior sobre toda posible infracción que traiga aparejado el cumplimiento de dichas órdenes. De lo contrario, incurrirán en responsabilidad exclusiva si aquél no hubiere podido conocer la causa de la irregularidad sino por su advertencia u observación". (2229) MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, cit., t. III-B , ps. 232 y ss. (2230) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, cit., t. II. (2231) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 378; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., p. 419; GUASTAVINO, Elías, "Responsabilidad de los funcionarios...", cit., p. 406. (2232) Creemos que en la mayoría de los casos el Estado tomará otro tipo de medidas que implicarán responsabilidad ética, disciplinaria o patrimonial en contra del funcionario. (2233) GUASTAVINO, Elías, "Responsabilidad de los funcionarios...", cit., p. 407. (2234) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 378.
(2235) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 481. (2236) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, cit., t. II, p. XX-17. (2237) CASSAGNE, Juan C., "La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte", ED 114-215. (2238) GUASTAVINO, Elías, "Responsabilidad de los funcionarios...", cit., p. 406. (2239) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, cit., t. II, p. XXI-32. En contra: GOANE, René M., "Responsabilidad del Estado y del funcionario público en la provincia de Tucumán. Algunas reflexiones", en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Univ. Austral, Buenos Aires, 2001, p. 533. (2240) GUASTAVINO, Elías, "Responsabilidad de los funcionarios...", cit., p. 400. (2241) Como cuando el policía mata a un tercero en un enfrentamiento con delincuentes. En un caso la Corte Suprema hizo lugar a la demanda de un particular, al que la policía, en un intento por recuperarle el auto que le estaban robando, se lo baleó. Si bien la Corte dijo que se apoyó en el precedente "Vadell" [J 60003373] de falta de servicio, en nuestro criterio, no se trata de ello, pues no es una deficiencia de servicio. La disidencia juzgó que este tipo de daños debería ser soportado por el particular, so pena de promover la inmovilidad de los uniformados (Corte Sup., 12/5/1992, "Lozano Gómez, Juan v. Provincia de Buenos Aires" [J 04_315V1T139], LL 1994-B-426, con comentario de COLAUTTI, Carlos, "Responsabilidad del Estado por daños causados sin culpa"). (2242) C. Nac. Com., sala D, 30/9/2004, "C., L. E. v. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos", LL 2005-A-720, con nota de MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Rubén S., "Transporte público de pasajeros, seguro obligatorio y responsabilidad del estado por falta de servicio", LL 2005-A-756. (2243) Corte Sup., 18/12/1994, "Vadell, Jorge F. v. Provincia de Buenos Aires" [J 60003373], ED 114-217. En el holding del fallo la Corte dijo que "...cabe recordar lo expresado en Fallos 182-5 Ver Texto , donde el tribunal sostuvo que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecución... Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 Ver Texto , CCiv., que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas... Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 Ver Texto CCiv.". El caso "Vadell" [J 60003373] significa el abandono de la jurisprudencia basada en dos casos que sentaron jurisprudencia en su momento: Corte Sup., 7/12/1921, "Fisco Nacional v. Cía. de Navegación Mihanovich", JA 7-513, en donde se estableció la responsabilidad refleja del Estado por los hechos de su dependiente, en base al 1113 CCiv., y Corte Sup., 22/9/1933, "Tomás Devoto y Cía. v. Gobierno Nacional" [J 70024198], JA 43-416, en donde se aplicaron los arts. 43 Ver Texto y 1113 Ver Texto para responsabilizar al Estado por la culpa cometida por empleados al reparar una línea de telégrafos. (2244) SPOTA, Alberto G., "Responsabilidad extracontractual del Estado", cit., p. 446. (2245) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 481. (2246) Así, en un caso muy singular se declaró responsable al Estado por las lesiones y el infarto sufrido por un director de repartición durante una tumultuosa asambla organizada por el personal. Se juzgó que el Ministerio de Educación, superior del actor, había contribuido a crear un clima de nerviosismo por los fuertes rumores, nunca aclarados, de que se suprimirían dependencias y trabajadores perderían sus puestos (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 9/2/1999, "Astariz, Miguel A. v. Estado Nacional", JA 2000-I-233 [J 20000421], con nota aprobatoria de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Un funcionario, dañado por otros agentes de la Administración Pública, con motivo de un quehacer encomendado, tiene derecho a una reparación"). (2247) Cierta doctrina nacional minoritaria sostiene que sólo el Estado responde, sin perjuicio de la acción de regreso (LINARES, Juan F., "En torno a la llamada responsabilidad del funcionario público", cit., p. 607). (2248) La doctrina que niega que el funcionario tenga acción contra otro funcionario es minoritaria y muy antigua. Se basa en que el funcionario sólo tiene responsabilidad civil frente a los administrados (DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Inaplicabilidad del art. 1112 Ver Texto del Código Civil, a los funcionarios públicos", JA 61531). (2249) ASSAD, Sandra, "La reparación de los daños laborales. Discriminación en la Ley de Contrato de Trabajo: "el mobbing", LL 2005-B-312. (2250) BARBADO, Patricia, "El acoso psicológico en el ámbito laboral de los poderes públicos y la responsabilidad del Estado", JA 2004-IV-1380. (2251) Tribunal Supremo de España, sala 3ª, 23/7/2001, "F., S. B. v. Ayuntamiento de Coria", JA 2004-IV-246 [J 20043630].
(2252) Así, opinamos que no habría acción de regreso cuando la condena contra el agente hubiese sido fundamentada sólo en la teoría del riesgo, por su carácter de dueño o guardián de una cosa riesgosa o viciosa, como podría ser cuando el funcionario utiliza su propio vehículo para funciones oficiales. (2253) Según el art. 2º, dec. 1154/1997, "cuando para determinar la responsabilidad se exija una investigación previa, ésta se sustanciará como investigación sumaria o sumario...". Como se ve, no sería necesario el sumario cuando la responsabilidad estuviera determinada. (2254) LINARES, Juan F., "En torno a la llamada...", cit., p. 609. (2255) La obligatoriedad está determinada por el art. 3º del dec. 1154/1997 que en su art. 3º dice que "Determinada la responsabilidad y el perjuicio, el jefe de servicio jurídico respectivo intimará en forma fehaciente al responsable el pago de la deuda en el término de 10 (diez) días hábiles administrativos...". Se juzga que hay tal obligación cuando el perjuicio excede el 50% de la asignación mensual básica a los agentes del nivel A del escalafón del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, de acuerdo a la res. 192/2002 de la Sindicatura General de la Nación. Algunos autores sostienen que es obligatoria su promoción porque si el "fin con el que cumple la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos es el de servir de instrumento fundamental para el buen funcionamiento del servicio, no se entendería que el Estado no ejerciera la acción de regreso contra los funcionarios" (HUTCHINSON, Tomás, "Responsabilidad administrativa del funcionario público", cit., p. 210). Incluso cita el mismo autor a la Constitución de Tierra del Fuego que en su art. 188 obliga a la provincia a promover la acción de repetición.
III. RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES Hemos dedicado una sección aparte para tratar la responsabilidad de los jueces, quienes si bien están comprendidos dentro del amplio género de funcionarios, tienen ciertas particularidades que señalamos a continuación, distinguiendo en primer lugar, la responsabilidad del Estado por error judicial o ejercicio anormal de la actividad judicial (2256) , y luego la responsabilidad personal del magistrado por las mismas causas, lo que significa obviamente que tomamos partido por la responsabilidad estatal y personal del juez (2257) dentro las siguientes líneas generales. La cuestión no es menor, ya que el art. 10 Ver Texto de la Convención Americana de Derechos del Hombre (Pacto de San José de Costa Rica) establece que "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial". El Pacto de San José de Costa RicaVer Texto alude a la condena penal, pero creemos que no por ello deba negarse la aplicación analógica a otros supuestos, como ser la condena en sede administrativa o civil. La norma no distingue quién debe indemnizar, por lo que interpretamos que está dirigida fundamentalmente al Estado y luego al autor del daño. Esta aclaración la formulamos porque sostendremos seguidamente algunas limitaciones a la responsabilidad civil personal de los jueces.
1. Responsabilidad del Estado El Estado debe indemnizar los daños que sufra el particular por aquellos daños causados por el juez, con motivo o en ocasión del ejercicio de la función judicial, lo que amerita una doble aclaración. El Estado es responsable por los actos del magistrado cuando ejerce funciones ajenas a la judicial, pero propias de su incumbencia como ser funciones legislativas (dicta una acordada o dicta una reglamentación por delegación legislativa) o administrativas (llama a licitación para la compra de insumos). El Estado también responde en forma concurrente cuando el juez comete delitos o cuasidelitos con motivo o en ocasión de la función judicial, como, por ejemplo, golpea o insulta a un abogado, acosa a un empleado, o acepta un soborno para fallar a favor de una de las partes, y la que más nos interesa ahondar, cuando la responsabilidad deriva de un acto judicial, llamada comúnmente error judicial. Sin embargo, la responsabilidad de los hombres que integran la magistratura es considerada de procedencia excepcional (2258) , a diferencia de la de los que integran los órganos administrativos del Estado. El Estado es también responsable por lo que se consideran como faltas de servicio en la administración de justicia que pueden no involucrar al juez, como cuando una persona distinta del interesado retira un cheque en mostrador y no bajo la supervisión del secretario (2259) .
1.1. Requisitos de procedencia Para que el Estado responda por el error judicial es necesario que se den las siguientes condiciones distintivas:
I) Daño: el solo hecho del mal desempeño no pone en movimiento la responsabilidad civil, sino cuando el litigante o un tercero (incluido el propio Estado) sufren un daño. No es más que una aplicación de las reglas generales. II) Debe existir una sentencia que declare la ilegalidad o error del acto judicial: No existe responsabilidad por actos lícitos, puesto que, como lo ha dicho la Corte Suprema, la reparación de los daños lícitos en funciones administrativas o judiciales se justifica por un gerenciamiento discrecional del bien común de áreas que implican su zona de reserva, los que no es justo que sean cargados en las espaldas de los damnificados; pero en materia judicial, "dichos fundamentos no se observan en las sentencias y demás actos judiciales, que no pueden generar responsabilidad de tal índole, ya que no se trata de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular. Los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son un costo inevitable de una adecuada administración de justicia" (2260) . La razón última de este requisito es que mientras el acto no sea declarado ilegítimo, conserva todo su valor de verdad legal que le confiere la cosa juzgada (2261) . La acción de daños no es, pues, un medio oblicuo para conseguir desvirtuar un pronunciamiento firme, porque entonces no habría ninguna garantía para saber cuál de los dos jueces es el equivocado, si el primero o el que hace lugar a los daños. Por eso tampoco hay error judicial si el juez asume una disímil postura doctrinaria (2262) , que pueda ser modificada con el tiempo. Es imperativa la declaración de la irregularidad o ilegalidad del acto judicial, no siendo suficiente la mera revocación de un fallo (2263) , sino cuando el acto judicial implica un verdadero sacrificio desigual (2264) . El principio es, pues, que la víctima soporta el daño, salvo casos excepcionales. El error que da derecho a la reparación ha sido definido por Bustamante Alsina como aquel que "es ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad desviando la solución del resultado justo al que naturalmente debió llegar" (2265) . III) Debe tratarse de un acto pasado en autoridad de cosa juzgada. La víctima debe tratar de subsanar en el mismo proceso la situación dañosa (2266) , y con los medios que el derecho le brinda, por lo que no tendrá acción si hay consentimiento, no utilización de los recursos disponibles (2267) , o el tribunal de alzada revoca la resolución dañosa. De todos modos, creemos que este requisito no debe ser llevado al extremo. IV) Procede no sólo por el dictado de sentencias definitivas que resuelven el fondo del asunto, sino también de algunas interlocutorias, como el auto de prisión preventiva (2268) , o la traba de medidas cautelares (2269) . La prisión preventiva no genera, en principio, derecho a indemnización, por ejemplo, cuando es breve o el imputado es sobreseído por prescripción de la acción penal, o si resulta absuelto por el beneficio de la duda o por falta de pruebas demostrativas de su culpabilidad. En cambio se consideró que no había razón para que soportara ese sacrificio desigual, que el daño era injusto y por lo tanto se condenó al Estado a indemnizar a un hombre que "estuvo detenido durante catorce meses y trece días acusado de delitos que eran de naturaleza aberrante como la violación, que fue condenado a siete años de prisión por el juez de primera instancia, que su nombre tomó estado público por la publicidad que le dio la prensa a esos hechos, en los que bautizó al agresor con la denominación de ´violador del centro´ y que casi en forma fortuita (por la confesión de N.O.F. producida fuera del juicio que se le seguía a R.) se demostró su inocencia cuando la prueba acumulada en el proceso había sido suficiente para que se lo condenara en primera instancia..." (2270) . V) No es necesario demandar al Juez ni requerir el previo desafuero: El particular es libre de demandar al Estado sin que sea necesario hacerlo contra el juez. Para este tipo de demandas, contra el Estado únicamente, entendemos que no es necesario el previo desafuero del magistrado (2271) aunque sí la declaración de error y el agotamiento (cuando ello sea posible) de los remedios judiciales. Basta el cumplimiento defectuoso de las funciones (2272) . VI) El desafuero sí es necesario para la acción de regreso: si bien el particular no necesita solicitar el previo desafuero del magistrado para demandar el estado, a la inversa, y por los motivos que veremos a continuación, el Estado, que debe interponer la acción (dec. 1154/1997 Ver Texto ), debería solicitar la destitución por juicio político, jurado de enjuiciamiento o el que corresponda.
2. Responsabilidad del juez La responsabilidad civil personal del juez tiene muchos puntos en común con la responsabilidad del Estado por error judicial.
Así, podemos decir que se asemejan en lo siguiente: 1) Daño: es necesario, como en cualquier juicio de responsabilidad civil que exista daño. 2) Debe existir error judicial declarado por otro pronunciamiento judicial. Es idéntico a lo ya expuesto. 3) Agotamiento de recursos y cosa juzgada. Ídem responsabilidad del Estado. No es posible entonces demandar al juez estando pendiente un recurso o si se consintió la sentencia que causa daño.
2.1. Notas distintivas Sin embargo, la particular característica del ejercicio de la función de impartir justicia hace que se presenten ciertas notas distintivas, que nos detendremos a analizar: I) El juez es responsable. Nuestro sistema admite la responsabilidad personal del juez por error judicial (2273) . Sin embargo, en el derecho comparado no siempre es así, oscilando los sistemas entre la responsabilidad (2274) exclusiva del Estado con acción de regreso (2275) y la irresponsabilidad (2276) . II) Se requiere culpa grave (2277) . La mayoría de la doctrina argentina (2278) y el derecho comparado señalan que es necesaria la presencia de una culpa grave(2279) , o incluso dolo, según algunos autores (2280) . El proyecto de Código de 1998, receptó esta postura en el art. 1686 Ver Texto : "Sin perjuicio de las disposiciones especiales en los siguientes casos, sólo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave: ...Si el daño es causado por errores de jueces o de árbitros en el ejercicio de sus funciones". El requisito implica apartarnos de la postura sentada al tratar la responsabilidad de los funcionarios en general, respecto de que la prueba del error no implica en este caso prueba de la culpa (2281) . III) La responsabilidad es personal. En caso de tribunales colegiados, no responde la persona que firmó en disidencia. IV) Es necesario el previo desafuero: Éste es quizá uno de los puntos que más controversias trae, aunque podría decirse que la mayoría de la doctrina (2282) y de la jurisprudencia (2283) admiten la necesidad de la previa remoción del magistrado, ya sea por juicio político, jurado de enjuiciamiento o renuncia. El requisito no se considera un privilegio o fuero personal, sino que, como lo ha dicho la Corte Suprema, "la existencia de inmunidad jurisdiccional examinada constituye una fuerte restricción al derecho individual de ocurrir ante los tribunales en procura de justicia; pero esta Corte considera que dicha restricción se justifica por la necesidad de asegurar el libre y regular ejercicio de la función judicial, la cual seguramente se frustraría si los jueces estuviesen expuestos a las demandas de litigantes insatisfechos con sus decisiones; de ahí concluye que no corresponde apartarse de la jurisprudencia tradicional del tribunal sobre el punto debatido en autos" (2284) . El requisito del previo desafuero deriva de la Constitución misma, que en su art. 60 Ver Texto dice que la parte condenada en juicio político "quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios". Para algunos autores, sin embargo, este párrafo está referido sólo a los juicios penales y no civiles (2285) , por lo que es necesario reforzar el argumento con la historia de nuestra Constitución, que tomó el modelo de juicio político del denominado impeachment de Estados Unidos, que no tiene como causal el mal desempeño. La inclusión de esta causal en nuestra ley suprema no es caprichosa, y debe entenderse que si el único tribunal para juzgar el desempeño del presidente de la Nación es el Senado, los jueces, también cada uno un poder del Estado, deben quedar en igualdad de condiciones. El Senado, el Jurado de Enjuiciamiento, o sus equivalentes provinciales, como jueces de jueces, son los únicos que pueden determinar la existencia de mal desempeño, dejando abierta la puerta para los juicios penales y civiles. La ilicitud de la conducta del juez, presupuesto previo de responsabilidad, sólo puede ser evaluada por el único tribunal que puede juzgarlo mientras está en el cargo. Existe jurisprudencia que postula que la demanda contra el juez que no ha sido desaforado debe ser rechazada in limine por "improponible" (2286) . El proyecto de Código de 1998, en este tema, se inclina por la innecesariedad del desafuero en el art. 1677 Ver Texto : "Los agentes públicos tienen responsabilidad directa por los daños producidos mediante acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de sus cargos. Para requerírsela no son necesarios ni la determinación previa de su responsabilidad administrativa ni, en su caso, su desafuero" (2287) . La provincia de Tucumán tampoco exige el previo desafuero, y dispone que el pleito contra el juez tramitará por ante la Corte Suprema de la provincia (art. 50 Ver Texto , inc. I, ap. C]) ley 6238, orgánica del Poder Judicial).
(2256) La terminología más arraigada para determinar la responsabilidad del juez y del Estado en este tipo de casos es "error judicial". Sin embargo, cierta doctrina prefiere llamarla responsabilidad por ejercicio anormal de la actividad judicial (BARRAZA, Javier I., Responsabilidad extracontractual del Estado, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 134). Nosotros, preferimos utilizar la terminología tradicional. (2257) Como bien se ha dicho, en el mundo existen dos sistemas, el de responsabilidad civil y el de irresponsabilidad o inmunidad (PARELLADA, Carlos M. - GESUALDI, Dora M. "Responsabilidad civil de los jueces y funcionarios judiciales", en BUERES, Alberto [dir.], Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 660-665 y BARRAZA, Javier I., Responsabilidad extracontractual del Estado, cit., ps. 145161). 317.
(2258) CASSAGNE, Juan C., Derecho administrativo, t. I , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p.
(2259) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 11/2/1999, "Lusquiños, Horacio R. v. Estado Nacional" [J 20000337], JA 2000-I-246. (2260) Corte Sup., 19/10/1995, "Balda, Miguel A." [J 963069], LL 1996-B-312, con comentario de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad del Estado por ´error judicial´ (el auto de prisión preventiva y la absolución)", LL 1996-B-311. (2261) Corte Sup., 14/6/1988, "Vignoni, Antonio v. Estado de la Nación Argentina" [J 04_311V1T173], LL 1988-E-225. Con total claridad el Alto Tribunal dijo que "...sólo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto judicial que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide juzgar, en tanto se mantenga juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley". (2262) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 6/7/1999, "Von Friedrichs, Nicólás I. v. Estado Nacional", JA 2000-I-256 [J 20000699]. (2263) Corte Sup., 3/12/1996, "Asociación Mutual Latinoamericana v. Provincia de Misiones", Fallos 319:2824 [J 04_319V3T120]: "La mera revocación o anulación de resoluciones judiciales no otorga el derecho de solicitar indemnización pues, a dicho propósito, sólo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido provocado de modo irreparable por una decisión de los órganos de la administración de justicia cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin por el ordenamiento. Su existencia debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial recaído en los casos en que resulta posible intentar válidamente la revisión de la sentencia y mediante el cual se determinen la naturaleza y gravedad del yerro". (2264) Corte Sup., 13/10/1994, "Román SAC v. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/cobro de pesos", JA 1995-I-263 [J 951094]. (2265) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad del estado por "error judicial", cit. p. 312. (2266) Corte Sup., 13/10/1994, "Román SAC v. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/cobro de pesos", JA 1995-I-263 [J 951094]. (2267) Corte Sup., 4/11/1986, "Garda Ortiz, Enrique v. Estado Nacional" Ver Texto , ED 122-343. (2268) Corte Sup., 4/5/1995, "De Gandía, Beatriz Isabel v. Provincia de Buenos Aires", Fallos 318:845 [J 04_318V1T111], ". En particular la prisión preventiva excesiva da derecho a la reparación, como lo hacen notar SAGARNA, Fernando, "La responsabilidad del Estado por daños por la detención preventiva de personas", LL 1996-E-890; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daño injusto por prolongación indebida de la prisión preventiva (discrepancia con el voto de la minoría de la Corte Suprema de la Nación)", JA 2000-III-253; BIDART CAMPOS, Germán, "¿Hay un derecho a reparación por la privación preventiva de libertad? (Disquisiciones en torno a la responsabilidad estatal)", Revista de Derecho de Daños, nro. 9, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 239. En ese sentido decidió la Corte Suprema el caso "Rosa, Carlos v. Estado Nacional y otros", Corte Sup., 1/11/1999, JA 2000-III-246 [J 20003446]. (2269) Corte Sup., 16/12/1986, "Etcheverry, Luisa Mabel y otros v. Provincia de Buenos Aires", LL 1987-B-255. (2270) Trib. Col. Resp. Extrac. Rosario, n. 1, "R.U., L. v. Gobierno de la Provincia de Santa Fe", 1/12/2004, JA 2005-II-251 [J 20051462], con comentario de BARRAZA, Javier I., "La responsabilidad del Estado en materia de prisión preventiva". (2271) HIGHTON, Elena, "Necesidad del desafuero a los fines de efectivizar la responsabilidad de los jueces", en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 706. Incluso algunos autores que predican la innecesariedad en todos los casos del desafuero, como Mosset Iturraspe, y que llegarían a aceptar la necesidad del desafuero para la
procedencia de la demanda contra el juez, "por respeto a una interpretación constitucional arraigada", se manifiestan inflexibles a la hora de no exigir este requisito para los "errores excusables que configuran actos ilícitos que sólo comprometen la ´responsabilidad´ del Estado..." (MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad del Estado por errores judiciales", en Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1986, p. 209). (2272) Así, pueden citarse los siguientes precedentes de la Corte de la Nación en los que se hizo lugar a demandas contra el Estado sin requerir la previa destitución del magistrado, y basados en el irregular servicio de justicia (Corte Sup., 16/12/1986, "Etcheverry, Luisa Mabel y otros v. Provincia de Buenos Aires", LL 1987-B-255; Corte Sup., 4/6/1985, "Hotelera Río de la Plata SA v. Provincia de Buenos Aires" [J 60003398] LL 1986-B-108). (2273) Así, lo admiten todas las constituciones provinciales. Para una buena recopilación de los textos provinciales, ver, HIGHTON, Elena, "Necesidad del desafuero de los jueces", cit., ps. 681-696. (2274) Una buena síntesis de los argumentos de la responsabilidad y la irresponsabilidad puede verse en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, PARELLADA, Carlos, "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial", en Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, ps. 29-55. (2275) Por ejemplo, la Constitución de España dice claramente que "Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley". En Italia, la responsabilidad del juez está legislada en la ley 117 del 13 de abril de 1988, la que dispone que el juez no puede ser directamente demandado, ni llamado a participar en el juicio. Si el Estado indemniza, tiene acción de repetición. En Francia, la ley 79-43 del 18 de enero de 1979 dispone que sólo el Estado puede ser demandado y tiene acción de regreso. En Alemania la Ley Fundamental, en su art. 34, dice que "Si alguno, en el ejercicio de una función pública a él confiada, comete una violación de un deber de su oficio con relación a un tercero, es responsable primariamente el Estado o el ente público a cuyo servicio se ecuentra. En el caso de dolo o culpa grave, es procedente el regreso. Para el resarcimiento del daño y para la acción de regreso no puede ser excluida la competencia del juez ordinario". A su vez, el BGB, en el art. 839, clarifica aún más la cuestión: Inc. 1, "Si un funcionario público comete, con dolo o con culpa, una violación de un deber de su oficio con relación a un tercero, debe resarcir el daño así causado. Si el funcionario público ha actuado sólo con culpa, es responsable sólo si el damnificado no puede obtener el resarcimiento de otro modo". Inc. 2. "Si el funcionario público viola su deber al pronunciar una sentencia, responde del daño sólo si configura un delito. Esta disposición no se aplica a la omisión o al retardo en el cumplimiento de los deberes a su cargo". Inc. 3. "El resarcimiento no se debe si el damnificado ha omitido, con dolo o con culpa, evitar el daño mediante una vía de impugnación". (2276) Ése es el sistema que se sigue en el common law. Así, en Inglaterra, el principio es que "Judges and arbitrators may not be sued ion tort for negligence committed in the course of their judicial duties", lo que fue establecido en el caso "Sirros v. Moore" (1975) AC 118 (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 148); en Estados Unidos la situación es bastante parecida: "Judges and legislators are usually said to be ´absolutely privileged´ or absolutely immune from suit based on acts that are within the scope of their judicial or legislative duties. The term absolute immunity reflects the rule that immunity will not be lost even if the defendant acted maliciously, in bad faith, or recklessly" (DOBBS, Dan,The Law of Torts, cit., p. 734). (2277) Algunos autores argentinos señalan que puede prescindirse del calificativo de grave si se interpreta correctamente la culpa "con el alcance que realmente corresponde". Así, habrá culpa del juez "si su falta de probidad responde al autoritarismo, al desinterés, a la falta de vocación por la justicia, a la desidia, a la supina ignorancia, motivos suficientes para generar errores patentes, manifiestos y palmarios. No responderá, en cambio, si el trabajo a su cargo es excesivo según los criterios del hombre común, si su decisión encuentra apoyo en los autores, en los antecedentes jurisprudenciales o, aun a falta de ellos, en pautas de razonabilidad generalmente aceptadas" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El deber de los jueces de reparar el daño causado", Revista de Derecho de Daños, nro. 9, Buenos Aires, 2000, Rubinzal-Culzoni, p. 128). (2278) En el derecho argentino se opone decididamente a la culpa grave (MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsables privilegiados: los jueces", ED 186-1169). Se inclina por la culpa simple: (Gesualdi, Dora M., "Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 714). A favor de la culpa grave se manifiestan Alterini, Ameal y López Cabana: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., ps. 769 y 1830 bis. (2279) Así sucede en Italia con la ya citada ley 11 del 13 de abril de 1988, y en Francia con la ley 79/43 de 18 de enero de 1979. (2280) SÁENZ, Carlos M., "La responsabilidad civil del funcionario", cit., ps. 886-887. (2281) PARELLADA, Carlos M., "Responsabilidad de los jueces y funcionarios judiciales", cit., p. 671. (2282) Se manifiestan en contra del requisito del previo desafuero: MOSSET, ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad del Estado...", cit., p. 209; MÈLLER, Enrique, "Problemática de las acciones de la víctima contra funcionarios y el Estado", Revista de Derecho de Daños, nro. 9, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 160. El
tema fue tratado en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Santa Fe en 1999, donde hubo dos despachos muy parejos. Por la innecesariedad del desafuero se pronunciaron: a) Etchevesti, Martínez, Guarnieri, Reyna, Lloveras de Resk, Ferreyra, Waibsnader, Rugolotto, Parellada, Carranza Latrubesse, Butelo; b) por la necesidad: Bueres, Galdós, Agoglia, Laplacete, Chausovsky, Goldenberg, Trigo Represas. También adhieren a la tesis del previo desafuero, HIGHTON, Elena, "Necesidad del desafuero de los jueces", cit.; SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil. Fuentes de las obligaciones, t. III, p. 145; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado... Obligaciones, cit., t. IV-B, ps. 116 y 177; BORDA, Guillermo A.,Tratado... Obligaciones, cit., t. II , p. 487, nro. 1648; p. 489, nro. 1652; GESUALDI, Dora, "Responsabilidad de los jueces...", cit., p. 717; ANDRADA, Alejandro D., "Responsabilidad civil de los magistrados judiciales. Derecho argentino. Doctrina y jurisprudencia norteamericana", LL 1988-D-1157; SALERNO, Marcelo U., "En torno a la responsabilidad civil de los magistrados judiciales", ED 1831314; ITURBIDE, Graciela, "Responsabilidad de los magistrados: el error judicial", JA 2003-III-1361. (2283) Por ejemplo, Corte Sup., "Urdániz y Cía. v. Don Exequiel Ramos Mejía s/daños y perjuicios, procedencia del recurso extraordinario", Fallos 113:317; más recientemente, 12/4/1994, "Irurzún, "Ricardo Ernesto v. Estado Nacional (Secretaría de Justicia) s/daños y perjuicios", JA 1994-IV-195 [J 944061]. En instancias inferiores se registran casos de rechazos de demandas por falta del requisito del desafuero, C. Nac. Civ., "Fernández Alvariño, Próspero v. Sabatini, Eduardo, N." Ver Texto , sala B, 3/8/1982, ED 100-529. (2284) Corte Sup., 12/4/1994, "Irurzún, Ricardo Ernesto v. Estado Nacional (Secretaría de Justicia) s/daños y perjuicios", JA 1994-IV-195 [J 944061]. Los fundamentos de la responsabilidad diferida de los jueces han sido sintetizados por Highton en que la actividad judicial no es igual a la del resto de los funcionarios porque: "a) Su tarea tiende a hacer justicia en el caso concreto. b) Los hechos que juzga toman como punto de partida lo que las partes exponen, con frecuencia de acuerdo con las posiciones asumidas en el proceso. c) Los conceptos y principios jurídicos que el mismo debe aplicar son relativos. d) Existen lagunas del derecho o situaciones no previstas por norma alguna. e) El juez tiene la obligación de pronunciar su sentencia, no pudiendo excusarse en el silencio de la ley. f) Debe apreciar la prueba de acuerdo a su sana crítica y aplicar el derecho conforme a su experiencia" (HIGHTON, Elena, "Necesidad del desafuero de los jueces", cit., p. 705). (2285) ETCHEVESTI, Carlos, Responsabilidad civil..., cit., p. 118. (2286) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala II, 31/8/2004, "F., A. M. v. A., R. y otros", RCyS, de octubre de 2004. (2287) Para una crítica de este artículo proyectado, Highton, Elena, "La responsabilidad de los jueces en el sistema constitucional argentino. La cuestión del desafuero a los fines de efectivizar esta responsabilidad y la doble inconstitucionalidad del artículo 1677 del proyecto de código civil", en Revista de Derecho de Daños, nro. 8, 2000, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 79.
IV. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Según el art. 33 Ver Texto , CCiv., las personas se dividen en dos clases, físicas y jurídicas. El principio es que todas las personas gozan de los mismos derechos que los particulares, como lo dicen los arts. 31 Ver Texto y 35 Ver Texto , CCiv. El primero dice que "...Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina...", y el segundo agrega que pueden "...adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos...". La persona jurídica tiene, pues, capacidad libre y amplia de actuación, la que tiene como límite el llamado principio de especialidad, según el cual el ente jurídico sólo puede, "para los fines de su institución, adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido". La persona jurídica puede, por ejemplo, poseer bienes (arts. 2350 Ver Texto y 2393 Ver Texto ), ser titular de derechos creditorios, ya sea que emanen de contratos, hechos ilícitos u otras fuentes legítimas de obligaciones como el enriquecimiento sin causa (2288). Los problemas comienzan a surgir porque si bien teóricamente se sostiene la igualdad, en los hechos la persona jurídica necesita de personas físicas para desenvolverse en la vida cotidiana y cumplir su objeto. La persona jurídica no camina, no habla, no es posible verla, por eso en la anterior terminología del art. 33 Ver Texto Vélez la denominaba ente de existencia ideal. Si fuere así entonces, ¿cómo se imputan los actos de los miembros a la persona jurídica que, como tal, no tiene voluntad? Además qué actos: ¿los ejercidos con motivo de sus funciones o también aquellos en los que la función proporciona una mera ocasión? El problema se agudiza aún más con los hechos ilícitos, especialmente los delitos, porque si la persona jurídica no tiene voluntad propia, no podría cometerlos, o bien porque, como dice prestigiosa doctrina, por apego a la teoría de la ficción se entiende que las personas jurídicas son creadas para realizar el bien (2289) .
1. Distintas teorías
Estos interrogantes tienen distinta respuesta según qué tipo de teorías se adopte para fundar la personalidad.
1.1. Teorías de la ficción Para las teorías de la ficción, cuyo representante máximo fue Savigny, las personas jurídicas no tienen responsabilidad extracontractual, porque se trata de entes ficticios, que necesitan de un representante que actúe en nombre de ella porque son incapaces de hecho, por lo que no pueden tener responsabilidad directa (2290) . Y este representante nunca podría comprometer a la persona jurídica con un acto ilícito porque nunca puede existir un mandato para tal fin, por lo que tampoco podrían tener responsabilidad indirecta. No podía existir, entonces, ni responsabilidad del administrador ni tampoco del dependiente. Según Pizarro, éste era el sistema que seguía con coherencia Vélez Sarsfield, para quien el representante no podía ser considerado autor del ilícito en virtud del principio de especialidad (art. 35 Ver Texto ), siendo únicamente válidos los actos realizados dentro del fin de la institución (2291) . Por eso el derogado texto del art. 43 Ver Texto (inspirado en Savigny) decía que "No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". El artículo, inspirado en el Esboço de Freitas, es uno de los que más polémicas trajo en la civilística argentina, sentándose variadas posiciones, las cuales han sido ya superadas por la reforma, por lo que las enumeramos someramente. Las críticas que se hicieron al art. 43 Ver Texto comenzaban diciendo que Vélez tradujo mal la fuente en portugués y que donde nuestro artículo dice "aunque" debió en realidad decir "cuando", que sería traducción más literal del "sendo que" portugués. Otros autores procuraron romper la estrictez del art. 43 Ver Texto invocando el enriquecimiento sin causa (Segovia y Machado), por lo que cuando el ilícito beneficiaba a la persona jurídica, debía restituir, no indemnizar, como lo establecía el art. 907 Ver Texto , 1ª parte, lo percibido de más. Para otros, la persona jurídica respondía sólo de los hechos de los dependientes por aplicación del art. 1113 Ver Texto , 1ª parte, así fue recepcionado por dos leading cases de la Corte Suprema de la Nación (2292) . Más audaces eran quienes sostenían que la persona jurídica respondía por cuasidelitos civiles, aun cuando fuesen delitos criminales (2293) , y finalmente la tesis más amplia sostenía la responsabilidad incluso cuando fuesen delitos civiles.
1.2. Teorías normativas Las teorías normativas, que siguen al jurista Hans Kelsen, sostienen que las personas jurídicas y físicas no son ficciones ni realidades, sino siempre conceptos legales(2294) , centros de imputación de normas jurídicas, por lo que su responsabilidad civil depende de lo que el jurista y el intérprete consideren justo, y como esto sucede cuando el damnificado por los actos de la persona jurídica percibe su indemnización, la solución debe buscarse dentro del ordenamiento para que esto suceda así.
1.3. Teorías realistas Finalmente, las teorías realistas o teorías del órgano consideran que los individuos que actúan en nombre de las personas jurídicas no actúan a título propio, sino como órganos, como parte de la misma persona jurídica. La diferencia con el representante es que el órgano no es un tercero, sino que no hay distinción con la persona jurídica. El órgano es la misma persona actuando. Es la teoría que prevalece en la actualidad. La teoría de la institución, de Hauriou, es una de las que mejor explican la naturaleza de la persona jurídica, ya que define a la institución como una "idea de obra que se desarrolla y dura jurídicamente en un medio social, y que sujeta a su servicio voluntades indefinidamente renovadas" (2295) . La institución tiene un elemento esencial que es la idea fundacional, aglutinante, que concentra las voluntades tanto en su formación como en su desempeño a lo largo de su vida. Pero esa idea necesita, aparte de una estructura normativa (por ejemplo, estatutos), de hombres que la sirvan y lleven a cabo su proyecto. Estos hombres actúan como órganos siempre que obren dentro del ámbito de la idea que da nacimiento a la institución. La persona jurídica es, entonces, responsable de todos los actos que sus órganos realicen dentro del ámbito de sus incumbencias; lo actuado fuera de ellas es, en cambio,
responsabilidad propia. El art. 43 Ver Texto , CCiv. ahora considera que la persona jurídica responde por los daños causados por sus directores o administradores en ejercicio o en ocasión de sus funciones.
2. Conceptos generales En nuestro sistema existen dos órbitas de responsabilidad, contractual y extracontractual, las que también se aplican a las personas jurídicas. La responsabilidad contractual no ofrece mayores dificultades (2296) y está comprendida en el art. 42 Ver Texto , CCiv.: "Las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes". La persona jurídica puede realizar contratos para el cumplimiento de sus fines. El contrato celebrado por el órgano de la persona jurídica la obliga a responder en caso de incumplimiento.
2.1. Responsabilidad extracontractual Con respecto a la responsabilidad extracontractual, el régimen ha cambiado profundamente con la reforma de la ley 17.711 Ver Texto : "Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: ´De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos´" (art. 43 Ver Texto ). El nuevo artículo delimita claramente dos situaciones, la responsabilidad por los hechos de los directivos y la responsabilidad de los dependientes. La reforma se caracteriza por haber ampliado la responsabilidad de las personas jurídicas. La ley hace extensiva la disposición a todas las personas jurídicas lo que Trigo Represas entiende como referido incluso a las simples asociaciones (2297) , siempre que sean sujetos de derecho porque la "constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público..." (art. 46 Ver Texto , CCiv.).
2.2. Responsabilidad por los actos de los directores o administradores La persona jurídica responde por los actos de sus administradores o directores. Están excluidos otros órganos como ser la asamblea, los síndicos o las comisiones revisoras de cuentas. Es una responsabilidad inexcusable, no pudiendo alegar el ente diligencia en la elección o vigilancia, ya que es una responsabilidad de tipo objetivo por riesgo creado (2298) . No debe esto confundirse con la responsabilidad personal en que pueda incurrir respecto de terceros o de la misma persona jurídica el directivo, para la cual, en principio, hará falta culpa. Respecto de los directores o administradores, la reforma ahora dice que los daños deben haber sido cometidos en ejercicio o con ocasión de sus funciones, lo que trae grandes problemas interpretativos. No hay dudas ni críticas respecto de la extensión del "ejercicio de las funciones", las cuales se relacionan con el ya mencionado principio de especialidad. Es la inclusión de la causalidad por ocasión la que trae mayores problemas. Por actos cometidos en ocasión deben entenderse aquellos actos ajenos a la función pero que sólo han podido ser cometidos o facilitados por el órgano en esa calidad. Es una aplicación de la teoría de causalidad sine qua non: sólo el acto que podría haber sido cometido sin la calidad de órgano de la persona sería excusa para no pagar. La inclusión de la ocasión ha sido criticada por excesiva (2299) e imprecisa (2300) , lo que lleva a la doctrina a postular que se la interprete como haciendo caber únicamente aquellos actos en los cuales "exista una razonable conexión entre la función desplegada por el administrador o representante y el daño (2301) ", o, como dice Trigo Represas, aquellos actos "que únicamente pudieren ser llevados a cabo por el representante o dependiente en tal calidad, que no hubieran podido realizarse de no mediar dicha calidad" (2302) . Por ejemplo, un club de fútbol es responsable por los insultos proferidos contra un árbitro de fútbol por su presidente en una nota dirigida a la AFA (2303) . En los cuerpos colegiados la actuación puede ser conjunta o individual. Se incluyen únicamente los directores o administradores, órganos ejecutivos de la persona jurídica, pero no los órganos deliberativos, como asambleas, o de control, como síndicos o revisores de cuentas (2304) .
2.3. Responsabilidad por los hechos de los dependientes Nos remitimos a lo expresado en el art. 1113 Ver Texto porque las consideraciones son análogas. A lo que remite el art. 43 Ver Texto en su última parte es precisamente el régimen común de responsabilidad del principal por hecho del dependiente.
(2288) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., t. II, ps. 64 y 65. (2289) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 764, nro. 1822. (2290) LAVALLE COBO, Jorge E., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.), Código Civil y leyes complementarias, t. I., Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 215. (2291) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 387. (2292) La responsabilidad de las personas jurídicas por hechos de sus dependientes fue establecida en "Fisco Nacional v. Cía. de Navegación Mihanovich", Corte Sup., 7/12/1921, JA 7-513; la del Estado en "Devoto y Cía. v. Gobierno Nacional" [J 70024198], Corte Sup., 22/9/1923, JA 43-417. (2293) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., t. II, p. 80. (2294) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 490. (2295) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., p. 23. (2296) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 146, nro. 350. 499-500.
(2297) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, ps.
(2298) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. II-B, ps. 303-304; LAVALLE COBO, Jorge E., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 227. (2299) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., t. II, p. 86. (2300) LAVALLE COBO, Jorge E., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 223. (2301) PIZARRO, Ramón D., "Comentrio al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 386. La definición se hace siguendo a Borda. 506.
(2302) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
(2303) C. Nac. Civ., sala H, 26/5/1997, "Scime, Miguel A. v. Ríos Seoane, Francisco" [J 20020467], JA 1998-I-234, con nota de ESPINOZA ESPINOZA, Juan, "La responsabilidad de la persona jurídica con ocasión de las funciones por calificar a un árbitro de fútbol como ´caradura y sinvergenza´", JA 2002-I-456. (2304) LAVALLE COBO, Jorge E., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 222.
V. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES No sólo la persona jurídica responde por los actos de sus directores o administradores, conforme lo prescribe el art. 43 Ver Texto , sino que también la persona jurídica puede ser dañada por sus directivos e incluso por sus socios o accionistas. La responsabilidad de los administradores hacia la sociedad surge cuando votan resoluciones que son contrarias al interés de la sociedad. Así, se ha resuelto que "La actitud de los administradores de la sociedad que realizaron un acto gratuito sin contrapartida económica ni beneficio para el ente y claramente contrario al interés social, constituye un abuso de los bienes sociales, que disminuyó el patrimonio de la sociedad y que los responsabiliza frente a esta última, a sus socios y a los terceros acreedores. El administrador societario, al desempeñar funciones no regladas de la gestión operativa empresaria, deberá obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios y su omisión lo hará responsable por los daños y perjuicios causados, lo cual constituye la responsabilidad de la culpa leve in abstracto y, además, responderá por los daños causados por la omisión de los cuidados más elementales, lo que configura la responsabilidad por la culpa y el dolo" (2305) .
En esta parte analizaremos algunos los supuestos de responsabilidad hacia las sociedades, quizás la especie de personas jurídicas más común.
1. Responsabilidad por quiebra de la sociedad Cuando los administradores o directores de una sociedad no la administran correctamente, puede suceder el extremo más grave que se conoce cuando la sociedad entra en insolvencia, lo que técnicamente se conoce como cesación de pagos, lo que importa un desequilibrio entre "los compromisos exigibles y los medios disponibles para enfrentarlos". El estado de cesación de pagos tiene lugar cuando el deudor no tiene forma de pagar sus obligaciones si no es recurriendo a un proceso de ejecución colectiva, en el que sus acreedores no cobrarán la totalidad de sus créditos. La responsabilidad se basa no sólo en el aspecto compensatorio de la responsabilidad civil, sino también en el preventivo. La acción de daños tiene mucho sentido si pensamos que en las sociedades de responsabilidad limitada o anónimas, la responsabilidad del accionista es limitada. En definitiva, lo que permiten estas sociedades es fraccionar el riesgo. Así, un inversor sabe que no perderá más dinero que el que vale su acción. Esto, que puede ser válido y correcto para la mayoría de los casos, cede cuando la quiebra es intencional, sobre todo como sucede no pocas veces en la Argentina, en que los directivos o dueños de las empresas suelen quedar ricos y los acreedores pobres. Presentarse en concurso o ser declarado en quiebra no origina, en principio, más consecuencias que las de someterse al proceso falencial. Sin embargo, según el art. 173 Ver Texto de la Ley de Concursos 24.522, "Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados...". La Ley de Concursos claramente establece una responsabilidad no sólo de los administradores (directores de SA, gerentes de SRL, administradores de sociedades de personas), sino también de sus mandatarios o representantes (podrían incluso ser los padres o tutores) por las siguientes acciones antijurídicas: producir, facilitar, permitir o agravar la situación patrimonial o la insolvencia del deudor. Se trata de una responsabilidad únicamente por dolo, lo que facilita la prueba de la causalidad, pues se incluyen hasta las consecuencias casuales. El deudor que por su culpa se presenta en quiebra, no es entonces responsable bajo ningún aspecto por expresa disposición legal. Además, el perjuicio podrá configurarse por la insolvencia misma, en la cual el daño estará dado por la diferencia entre la masa activa y la pasiva de la quiebra, esto es, entre el crédito a cobrar en moneda de quiebra, con quitas y espera, por ejemplo, y el que le hubiera correspondido de no mediar la conducta dolosa; o podrá configurarse el daño por la disminución patrimonial por enajenación de un bien que se vuelve irrecuperable, caso en el cual el daño se mide por el valor del bien sustraído intencionalmente del activo de la masa. Rivera (2306) , en una enumeración muy completa, ejemplifica con las siguientes conductas antijurídicas: a) Suponer gastos, pérdidas o egresos de bienes del activo o que hubieren estado en su poder desde la fecha en que se encuentre efectivamente en cesación de pagos o ingresaren en su patrimonio. b) Simular o suponer deudas, contraerlas sin causa, denunciar o reconcoer créditos fraguados o inexistentes. c) Realizar pagos, daciones en pago u otorgar prelación a algún acreedor después de que se haya conocido o debido conocer la cesación de pagos. d) Enajenar, gravar o aplicar a sus negocios propios, en forma indebida, fondos o efectos que hubiere recibido en razón de título por el que no se transfiere el dominio. e) No depositar las sumas debidas como agente de retención (permite prolongar la insolvencia) f) Percibir, después de decretada la quiebra, bienes susceptibles de desapoderamiento. g) Distribuir o pagar dividendos ficticios (disminuye las responsabilidades patrimoniales de la sociedad) h) Prometer la constitución o transmisión de cualquier clase de derechos sobre bienes estando imposibilitado legalmente, o prometerlos a varias personas de manera incompatible. i) Recurrir al crédito disimulando la cesación de pagos. j) Enajenar fuera de los usos de plaza y a pérdida o por menos del precio corriente. k) Asumir obligaciones en interés de terceros en forma extensiva o sin requerir garantías suficientes. l) Demorar injustificadamente la presentación en concurso.
m) Procurarse recursos por medios ruinosos. n) Realizar compras a crédito por montos que no guardan relación con su giro estando ya en cesación de pagos. ñ) Presentar balances u otros documentos que no se ajusten a la realidad. Otra particularidad que tiene esta acción es que, de acuerdo al art. 119 Ver Texto tercer párrafo, la titularidad la tiene, en principio, el síndico, siempre que obtenga la conformidad previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado. Si el síndico inicia esta acción, el particular acreedor damnificado no puede hacerlo; pero si el síndico no la inicia dentro de los treinta días de intimado, cualquier acreedor puede comenzarla a su costa, sin requerir autorización de nadie. También el art. 176 Ver Texto habilita, "bajo la responsabilidad del concurso y a pedido del síndico", a la adopción de medidas cautelares por el monto que determine, aun antes de iniciada la acción. Para disponerlo se requiere que sumaria y verosímilmente se acredite la responsabilidad que se imputa. Las medidas cautelares se otorgan bajo responsabilidad del concurso sólo cuando la acción la inicia el síndico, no así cuando lo hace cualquier acreedor. Si la medida cautelar se pide antes de la acción de daños, se aplican las disposiciones de los códigos procesales locales, en torno al tiempo para presentar la demanda principal bajo pena de caducidad de la cautelar. Generalmente, ese tiempo es de quince días. La ley también reglamenta el especial caso que se da cuando las acciones de responsabilidad han sido ya iniciadas por alguno de los socios: "Si existen acciones de responsabilidad iniciadas con anterioridad, continúan por ante el juzgado del concurso. El síndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentren o bien mantenerse fuera de ellos y deducir las que corresponden al concurso por separado". (art. 175 Ver Texto , segundo párrafo, ley 24.522). El artículo se refiere sólo a la acción individual. La acción social la continúa el síndico, porque la sociedad en quiebra ya no tiene legitimación por lo dispuesto en el art. 110 Ver Texto para estar en juicio. La acción individual, que en los términos del art. 279 Ver Texto de la Ley de Sociedades hubieren iniciado los socios no contra la sociedad, sino contra los directores, no tiene injerencia en la quiebra de la sociedad y continúa su curso ante el juzgado de origen.
1.1. Responsabilidad del socio Así como es posible que los directivos de una sociedad sean responsables de los daños causados a la sociedad y a los socios, también puede suceder a la inversa, y ser el socio o accionista quien cause daños al ente societario. El hecho de ser socio confiere atribuciones, como ser participar en los dividendos, votar en la asamblea, disponer de su cuota societaria, integrar los órganos de fiscalización y administración, suscribir preferentemetne las nuevas acciones, impugnar acuerdos sociales, receder. Las principales obligaciones son: cumplir con el aporte prometido y respetar fielmente las obligaciones emergentes del estatuto. Los supuestos más comunes de responsabilidad, según Gagliardo (2307) , son los siguientes: a) Responsabilidad por violación de las condiciones generales del contrato. b) Responsabilidad por la infracción prevista en el art. 32 Ver Texto , LS, esto es, por la violación de la participación recíproca o cruzamiento de sociedades. c) Responsabilidad derivada de la actuación como socio aparente o como socio oculto (art. 34 Ver Texto , LS). El socio oculto, tiene responsabilidad ilimitada y solidaria. d) Responsabilidad por evicción en el aporte comprometido. e) Responsabilidad por vicios redhibitorios en el aporte social comprometido. f) Responsabilidad por mora en el aporte de capital social comprometido. g) Responsabilidad por dolo o culpa con relación a la sociedad que integra. h) Responsabilidad ante la inoponibilidad de la personalidad jurídica. i) Responsabilidad por distracción de fondos sociales. j) Responsabilidad del controlante. k) Responsabilidad por percepción de dividentos ficticios. l) Responsabilidad en el supuesto de transformación societaria. m) Responsabilidad del cedente frente a la sociedad emisora.
n) Responsabilidad por el voto en contra del interés social (2308) . ñ) Responsabilidad por decisiones asamblearias nulas (2309) . o) Responsabilidad del falso accionista. p) Responsabilidades específicas derivadas de integrar una sociedad anónima simplificada.
1.1.1. Medida de la responsabilidad En cuanto a la medida de la responsabilidad, el socio responde de todos los daños que tengan relación de causalidad con la infracción cometida. La extensión del resarcimiento se fija, como hemos dicho, teniendo en cuenta la causalidad. Según la doctrina, la responsabilidad subjetiva del accionista es dolosa por cuanto resulta del incumplimiento deliberado de sus obligaciones como accionista en la asamblea (2310) . El socio responde en forma contractual cuando los perjudicados son los coaccionistas, pues deriva del incumplimiento del contrato social; y es extracontractual con respecto a terceros ajenos a la sociedad, por lo que las consecuencias por las que se responde son distintas.
1.1.2. Casos de responsabilidad limitada En algunos tipos societarios, como la sociedad colectiva, la responsabilidad del socio es ilimitada, esto quiere decir que responde con sus propios bienes cuando los de la sociedad no son suficientes. En la sociedad anónima y en la de responsabilidad limitada, se aplica, en cambio, el precepto del art. 163 Ver Texto , LS: "El capital se representa por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas". Esto quiere decir que salvo supuestos excepcionales la deuda del socio, si bien es por el total, su responsabilidad abarca sólo a la medida de su participación social. La naturaleza de la infracción social cometida, asimismo puede determinar en algunos casos la obligación de responder más allá de la participación social, por ejemplo, la sociedad de objeto ilícito, o de objeto licito con actividad ilícita, que según el art. 18 Ver Texto , tercer párrafo, tiene como sanción que "Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados". El art. 19 Ver Texto permite a los socios de la sociedad con objeto lícito que realiza actividad ilícita, eximirse si acreditan buena fe. El artículo 254 Ver Texto dispone que "Los accionistas que votaran favorablemente las resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas...". El art. 248 Ver Texto sanciona al accionista que hubiese votado en contra del interés social, con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios "...cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida".
1.1.3. Socio dañado por la sociedad El socio también puede ser dañado por la sociedad, como cuando se le priva del derecho de suscripción preferente de acciones (arts. 194 Ver Texto y 195 Ver Texto ). En esos casos, lo que primero ordena la ley es la cancelación de dichas suscripciones, por aplicación del principio preventivo. Si así no pudiere hacerse por haber sido las acciones ya entregadas, el socio debe ser indemnizado. La particularidad que tiene esta indemnización es que tiene un piso mínimo, ya que por disposición de la ley no puede ser inferior a tres veces el valor nominal de las acciones que hubiera podido suscribir el accionista.
2. Responsabilidad de los sindicatos Dentro de las personas jurídicas que pueden causar daños no podemos dejar de detenernos en los sindicatos, que permiten a los trabajadores unificarse para poder negociar en posiciones de fuerza ante sus patronos. El sindicalismo es una de las más caras conquistas de los trabajadores, y no fue sino después de grandes luchas que quedó reconocido como un derecho constitucional. En la Argentina los trabajadores tienen el derecho, según el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis] CN, a la "...organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial...". Los gremios, a su vez, tienen también derecho a "...concertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga...". Además, el art. 8º Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de los sindicatos "c) ...a funcionar sin obstáculos" y les garantiza el, "d) ...derecho de huelga ejercido de conformidad con las leyes de cada país". La ley 23.551 Ver Texto reglamenta todo lo relativo a la actuación de las asociaciones sindicales, las que tienen por objeto "la defensa de los intereses de los trabajadores" (art. 2ø Ver Texto ). Se entiende por interses de los trabajadores a "todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo". Los sindicatos son personas jurídicas, conforme claramente lo dice el art. 23 Ver Texto : "La asociación a partir de su inscripción adquirirá personería jurídica...". El sindicato es, pues, una persona jurídica (2311) , que como tal puede causar daños a la patronal, a terceros y a sus propios afiliados.
2. 1. Responsabilidad por huelgas El caso más común de responsabilidad de los sindicatos es por huelgas y es del cual se ha ocupado más extensamente la doctrina nacional (2312) . La huelga, en principio, es un derecho reconocido en la propia Constitución. Por lo tanto, el daño que cause su ejercicio regular es un daño justificado. Como todo derecho, el de huelga no es absoluto, pues puede afectar los derechos a transitar libremente, de propiedad, a la defensa en juicio, de ejercer industrias lícitas. En los casos de huelgas deben darse todos los presupuestos de responsabilidad civil, pues los sindicatos, pese al propósito altruista que tienen, no son privilegiados a la hora de responder. a) Antijuridicidad. La huelga, la cual en principio es un derecho, lo que hace presumir su licitud, también puede ser antijurídica, como cuando no es decretada por un sindicato con personería gremial; o no responde a los intereses de los trabajadores sino a una interna de poder; o cuando la metodología empleada es violenta y la torna ilegal; cuando el órgano administrativo la declara ilegal y, no obstante, la huelga persiste; cuando no se respeta la conciliación obligatoria decretada y se mantiene la medida; cuando es ejercida abusivamente. La huelga, cuando es antijurídica, obliga a responder al sindicato por los principios generales. Al respecto se ha dicho que "...el derecho de huelga solamente ampara al trabajador en el aspecto disciplinario y de estabilidad cuando se limita a negarse a cumplir con las prestaciones propias de su función, pero que, sea cual fuere la justicia del reclamo, se ultrapasa la protección constitucional y se entra de lleno en la ilegalidad cuando se recurre a la toma de la propiedad ajena, como en la especie. Y que como todo acto ilegal, genera responsabilidad civil..." (2313) . La Corte de Estados Unidos se expidió sobre la antijuridicidad de la huelga en el leading case "United Workers v. Laburnum Corp" (2314) , que se origina en lo que se conoce como prácticas desleales (unfair practices) por parte de un sindicato que paralizó las actividades de una compañía minera como presión para que los empleados se afiliaran a él y se lo reconociera como único negociador colectivo. Las presiones llegaron incluso a amenazas físicas, intimidación y coerción, lo que obligó a la empresa a abandonar los trabajos y mudarse a otra explotación. La compañía consiguió que se le reconocieran daños compensatorios y punitivos contra el sindicato por considerar que habían incurrido en prácticas desleales. Pero sucedía que el conflicto no fue sometido previamente al National Labor Relations Board (NLRB), órgano administrativo, que tiene por misión intervenir en forma preventiva en los conflictos entre empleador y sindicato. En este caso tal intervención no existió, sino que la empresa directamente demandó en los tribunales estatales porque el daño ya estaba consumado. Esta distinción les permitió ganar el pleito a la empresa. El fallo unánime fue que tal competencia administrativa no es exclusiva ni excluyente de los procedimientos ante los tribunales, que en casos de daños ya realizados son mucho más idóneos que los órganos administrativos. La jurisprudencia de "Laburnum" fue confirmada dos años más tarde en "Automobile Workers v. Russel" (2315) , para casos de empleados contra sindicatos. Paul Russell, un electricista que no estaba afiliado al sindicato, se negó a participar en una huelga convocada por la agrupación. Pero nunca pudo ejercer su derecho a trabajar, de igual jerarquía que el de huelga, por los piquetes que existían a la entrada de la fábrica, en los que el trabajador que no se plegaba a la medida de fuerza debía superar un cordón humano donde era insultado, maltratado y a veces hasta golpeado. Russell faltó al trabajo por casi un mes, perdiendo esos salarios, los que luego demandó al sindicato para recuperar el lucro cesante más daños punitivos. El tort que utilizó concretamente el actor fue "interferencia ilegal con un trabajo legal" (wrongful interference with a lawful occupation). En "Teamsters Union v. Morton" (2316) , el sindicato persuadió a los empleados de una firma proveedora del actor, a cesar en sus suministros, para forzarlo a negociar ciertas reivindicaciones salariales que
motivaban una huelga. El boicot tuvo éxito, ocasionando pérdidas al actor, un subcontratista de camiones de transporte de materiales para construcción de caminos. En el fallo, la huelga es considerada la actividad principal y el boicot la actividad secundaria. En el juicio que el actor inició por lucro cesante, con resultado favorable, le fueron reconocidos además u$s 15.000 de daños punitivos, más o menos equivalentes a las pérdidas sufridas. Sin embargo, se dejó claro en el fallo que no hubo, a diferencia de los dos juicios anteriores que reseñáramos, violencia sobre persona o cosa alguna. La Corte, por el voto de todos sus miembros, revocó la condena basándose en el carácter pacífico de la protesta secundaria, lo que produce un efecto de atribución exclusiva de competencia administrativa al órgano federal. La jurisprudencia anterior es mantenida como un remedio para las situaciones donde existe violencia en las que el interés estatal es "apremiante" (compelling interest) (2317) . En este caso la actividad del gremio, al ser pacífica, sólo violaba la ley del estado de Ohio, en un ámbito reservado exclusivamente al gobierno federal. Las actividades secundarias, es decir, las que corren paralelas a la huelga, son un "arma de auto ayuda" (weapon of selfhelp), según la definición de la Corte, siempre y cuando sean usadas de modo pacífico. Permiten al gremio una mejor consecusión de sus objetivos(2318) y un equilibrio con la capacidad de negociación del empresario. b) Daño. El daño causado a la patronal o a terceros es extracontractual, por lo que el sindicato debe responder por los daños inmediatos y mediatos. El perjuicio consistirá en el daño emergente, como ser la pérdida de materias primas por vencimiento o falta de conservación. El lucro cesante también es muy frecuente, pues la empresa no puede vender los productos o brindar los servicios. El daño también lo puede sufrir un trabajador individual por el hecho de huelga de otro, como cuando no puede llegar a su trabajo por una huelga de transporte, puede consistir en sanciones, pérdida de remuneración (presentismo, por ejemplo), descuento de días no trabajados. Se trata también de un caso de responsabilidad extracontractual. c) Relación de causalidad. Muy relacionado con lo anterior, el sindicato asume las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles o previstas de sus actos, y en no pocos casos responderá de las consecuencias casuales pues a veces la huelga se declara con el manifiesto propósito de causar un grave daño y obligar así a la patronal a negociar bajo presión. Así, si un sindicato decide cortar una ruta impidiendo el tránsito vehicular, debe responder por la muerte de una persona que viaja en ambulancia y que por el corte no puede llegar a tiempo al hospital; o bien si toma ilegalmente una fábrica responderá por la mercadería que se inutilizó, por el lucro cesante causado por la falta de ganancias de ventas de sus productos. Podrá incluso responder por la pérdida de mercado, causada por la necesidad de consumidores de dejar de comprar su marca conocida, ante la inexistencia del producto en los centros de venta. d) Factor de atribución. Será, en principio, subjetivo, concretamente la culpa (art. 1109 Ver Texto ), pero ello no impide que sea objetivo si para la huelga ilegal se utilizan cosas riesgosas o se incurre en abuso del derecho. Creemos que no obstante la alta probabilidad de causar daños, la actividad sindical no puede encuadrarse en la categoría de actividad riesgosa (2319) . Sin embargo, respecto de terceros distintos a la patronal y a los empleados, aun la huelga legítima debiera dar derecho al reclamo de daños, ya que "principios de justicia conmutativa imponen que quien ha defendido su interés con perjuicio para el derecho de otros, deba indemnizar al perjudicado que hubo de soportar la perturbación de su derecho" (2320) . La entidad gremial responde como principal por los hechos de sus directivos (art. 43 Ver Texto , CCiv.) siempre que éstos hubieren declarado la huelga. Éste es un caso de responsabilidad directa. Si la huelga, en cambio, es decretada por un sector autoconvocado de trabajadores y no es ratificada o consentida por el gremio, éste se exonera y la responsabilidad es personal de quienes participaron (2321) . Pero la asociación también responde en forma indirecta como principal por sus dependientes, por los daños que causen los afiliados en cumplimiento de una declaración de huelga (2322) . Legitimación activa tienen todos aquellos que fueron perjudicados por la huelga, siendo la parte patronal el supuesto más claro. Pero además podemos mencionar a los propios trabajadores que querían ejercer su derecho a trabajar y fueron impedidos de hacerlo, quienes tienen una acción de naturaleza contractual contra su sindicato. En esos casos los empleados que no trabajaron no pueden cobrar sus salarios por ausencia de contraprestación. También se consideran legitimados activos a los terceros, distintos de los trabajadores y la patronal que pudieron haber sufrido daños. Entre éstos podemos ejemplificar con el cocontratante que no ve satisfecha la prestación por la huelga suscitada en la planta de quien debía proveerle la materia prima para seguir trabajando; el transeúnte a quien se le impide la locomoción. La legitimación pasiva corresponde únicamente contra la asociación gremial facultada para declarar la huelga.
2.2. Responsabilidad de los sindicatos por otros hechos El sindicato no tiene que responder únicamente por la huelga ilegal. También debe responder ante su afiliado por incurrir en la prohibición del art. 7ø Ver Texto , ley 23.551: "establecer diferencias por razones ideológicas, políticas, sindicales, sociales, de credo, nacionalidad, raza, o sexo, debiendo abstenerse de dar un trato discriminatorio a sus afiliados". La discriminación se manifiesta cuando el sindicato no sólo realiza actos de agresión en contra de los discriminados, sino también cuando ignora sus reclamos. Ignorar o no tramitar un reclamo vendría a ser un equivalente a mala praxis del sindicato, acarrea, a nuestro juicio, responsabilidad del sindicato. El sindicato no puede negarse o desentenderse de los planteos de sus afiliados si éstos tienden al bienestar de los trabajadores. Sobre el tema se expidió la Corte Suprema de Estados Unidos en "Electrical Workers v. Foust" (2323) . Es un caso de lo que se conoce como mala representación (unfair representation). El actor, Russell, era miembro de la International Brotherhood of Electrical Workers, y debió ser sometido a una operación quirúrgica. Como su convalecencia aparentemente llevaría más tiempo del que inicialmente se tenía pensado, inició el trámite correspondiente para alargar su licencia. El procedimiento era que el empleado debía solicitar a su empleador la extensión o volver al trabajo. Por circunstancias que se desconocen, los estudios médicos justificativos no llegaron a poder de su empleador, quien entonces lo despidió. Russell acudió a su gremio para que lo defendiera, intercediendo ante su ex patrón porque se trataba de un error, utilizando para ello el procedimiento formal de negociación de estos casos. El sindicato debía presentar una nota de queja dentro de los sesenta días de la fecha del hecho motivador del reclamo. Debido a una cuestión burocrática (remisión de correspondencia entre varias oficinas hasta que llegó a manos de la persona con facultades de tramitación del reclamo) y por un evidente descuido, la queja fue presentada dos días tarde, por lo que el despido quedó firme. El trabajador despedido demandó a su sindicato por la mala defensa que hizo de sus intereses y obtuvo una condena de u$s 40.000 de daños compensatorios, principalmente lucro cesante, y u$s 75.000 por daños punitivos. El fallo fue confirmado en Cámara en cuanto al lucro cesante, pero se ordenó uno nuevo para revisar si los daños punitivos podrían ser excesivos. A pesar de esto último la Corte concedió el certiorari para expedirse sobre la procedencia de este tipo de condena contra los sindicatos que violan su obligación de justa representación (duty of fair representation). La Corte falló que los daños punitivos por este particular tipo de tort eran improcedentes por varios motivos. En primer lugar, podrían ocasionar serios desequilibrios económicos a las organizaciones gremiales afectando su capacidad negociadora porque el incentivo para demandar sería ahora muy grande (2324) . En segundo lugar, se considera suficiente desincentivo para la mala tramitación de las quejas a los daños compensatorios. En tercer lugar, la discreción del sindicato se vería seriamente afectada porque hasta los más improcedentes reclamos se tramitarían para despejar la amenaza de los daños desmesurados. En este último punto la Corte sigue la jurisprudencia de "Vaca v. Sipes" (2325) , donde resolvió que el empleado no tiene derecho para obligar al sindicato a que lo represente sin tener en cuenta el convenio colectivo y que el ente sindical cumple con su obligación si no ignora arbitrariamente una queja meritoria o la realiza reticentemente. Ésta es la misma doctrina que años antes se había sentado en "Bowen v. United States Postal Service" (2326) . El sindicato no siempre defiende a sus trabajadores, sino que a veces sucede lo contrario, como cuando un trabajador, afiliado o no, cuestiona o denuncia a la cúpula, o inicia una campaña de desafiliación, o decide presentarse en una interna. En estos casos puede darse un acuerdo espurio con la patronal para despedir, suspender o trasladar al trabajador molesto a los dirigentes sindicales. En Inglaterra tal situación tuvo lugar en el célebre caso fallado por la House of Lords "Rookes v. Barnard"(2327) en 1964. El caso trataba sobre lo que se conoce como interferencia dañosa (tortius inteference), concretamente interferencia dañosa con el comercio o negocios por medios ilegales (intereference with the plaintiff bussiness by unlawful means). El actor era un proyectista (draugthsman) de la fábrica BOAC, quien se desafilió de su sindicato por diferencia de opiniones. El sindicato presionó al empleador para que lo despidiera, bajo amenaza de huelga, determinación que tomó finalmente el patrón, respetando el debido preaviso. Entonces el actor demandó al gremio, el que fue encontrado culpable porque el tribunal consideró que en ese caso la amenaza de huelga era un medio ilegal (unlawful mean) más grave que la amenaza física (2328) . Si en la Argentina ese tipo de comportamiento tuviera lugar, habría que hacer una diferencia según si se tratara de un trabajador afiliado o no, ya que en el primer caso la acción sería contractual, y en el segundo, extracontractual.
(2305) C. Nac.Com., sala B, 5/11/1993, "Paramio, Juan v. Paramio, Pascual E." [J 941133], ED 156121, con comentario de OTAEGUI, Julio, "La responsabilidad resarcitoria del accionista por un acuerdo nulo".
(2306) RIVERA, Julio C., "Responsabilidad de los directores y administradores sociales y de los síndicos en las leyes de sociedades comerciales y de concursos y quiebras", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 58. (2307) GAGLIARDO, Mariano, "Responsabilidad del accionista en la Ley de Sociedades Comerciales", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 105. (2308) "El accionista que haya consentido la realización de un acto lesivo de los intereses del ente carecerá de legitimación para reclamar los daños originados por ese acto ruinoso" (C. Nac.Com., sala B, 5/11/1993, "Paramio, Juan v. Paramio, Pascual E." [J 941133], ED 156-121, con comentario de OTAEGUI, Julio, "La responsabilidad resarcitoria del accionista por un acuerdo nulo"). (2309) La jurisprudencia ha dicho que "las decisiones asamblearias destinadas a proporcionar una ventaja especial a uno o más socios, a expensas del interés de los otros, importan siempre una lesión a los intereses sociales y son pasibles de ser anuladas por vía de la acción de impugnación; en tal sentido, el art. 254 de la Ley de Sociedades extiende la responsabilidad indicada en el art. 248, 2ª parte, del mismo cuerpo legal a aquellos accionistas que votaron favorablemente las resoluciones que se declaren nulas y si el voto en situación de conflicto contribuyera a constituir la mayoría según el citado art. 248, el accionista será responsable por los daños y perjuicios generados" (C. Nac. Com., sala B, 5/11/1993, "Paramio, Juan v. Paramio, Pascual E." [J 941133], ED 156-121, con comentario de OTAEGUI, Julio, "La responsabilidad resarcitoria del accionista por un acuerdo nulo"). (2310) OTAEGUI, Julio, "La responsabilidad...", p. 141. (2311) Simplemente mencionaremos que las asociaciones sindicales son personas jurídicas. Respecto a su naturaleza, excede esta obra determinar con exactitud cuál es. Sólo diremos que la doctrina especializada discute si es una asociación de derecho privado, una institución, una persona sui generis o tertium genus, una asociación privada de interés público, una asociación privada que ejerce funciones públicas. (CORTE, Néstor, El modelo sindical argentino, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1988, ps. 106 a 113). (2312) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 772 nro. 1831 bis; BREBBIA, Roberto, "La reparación de los daños ocasionados por las huelgas", JA 1991-II728; LAPLACETTE DE REZAVAL, Mercedes, "La reparación de los daños ocasionados por las huelgas", JA 1991-II729; VON LAPCEVIC, Sascha, "Legitimación activa y pasiva en la reparación de daños ocasionados por las huelgas", JA 1991-II-732; TRIGO REPRESAS, Félix A., "La reparación de daños ocasionados por las huelgas", JA 1991-II-743. (2313) C. Apel. Gral. Roca, 17/10/1990, "Operaciones Especiales SA v. Sindicato Petrolero Neuquén" Ver Texto , cit. por LAPLACETTE DE REZAVAL, "La reparación de los daños ocasionados por las huelgas", cit., p. 730. (2314) 347 US 656 (1954). (2315) 356 US 634. (2316) 377 US 252 (1964). (2317) "State jurisdiction has prevailed in these situations because the compelling state interest, in the scheme of our federalism, in the maintenance of domestic peace is not overriden in the absence of clarly expressed congressional direction... In the present case there is no such compelling state interest" (377 US 252, 258). (2318) "This weapon of self-help, permitted by federal law, formed an integral part of the petitioner´s effort to achieve its bargaining goals during negotiations with the respondent. Allowing its use is part of the balance struck by Congress between the conflicting interests of the union, the employees, the employer and the community... If the Ohio law of secondary boycott can be applied to proscribe the same conduct which Congress focues upon but did not proscribe when it enacted 303, the inevitable result would be to frustrate the congressional determination to leave this weapon of self-help available, and to upset the balance of power between management between labor and management expressed in our national policy" (377 US 252, 261). (2319) En contra VON LAPCEVIC, Sascha, "El daño", cit., ps. 739-740. (2320) TRIGO REPRESAS, Félix A., "La reparación de daños...", cit., p. 745. (2321) LAPLACETTE DE REZAVAL, Mercedes, "La reparación de los daños...", cit., p. 730. (2322) BREBBIA, Roberto, "La reparación de los daños...", cit., p. 728. (2323) 442 US 42 (1979).
(2324) "However, offsetting these potential benefits is the possibility that punitive awards could impair the financial stability of unions and unsettle the careful balance of individual and collective interests which this Court has previously articulated in the unfair representation area" (442 US 42, 49). (2325) 386 US 191. (2326) 459 US 212 (1983). (2327) "Rookes v. Barnard" 1964, AC 1129. (2328) El voto de lord Reid decía: "Threatening a breach of contract may be a much more coercive weapon than threatening a tort, particularly when the the threat is directed against a corporation, and, if there is no technical reason requiring a distinction between different kinds of threats, I can see no other grounds for making such a distinction" ("Rookes v. Barnard", 1964 AC 1129, 1168-9).
3. Responsabilidad derivada de la propiedad horizontal El régimen de propiedad horizontal permite un mejor aprovechamiento del inmueble, en el que varios propietarios son dueños de una estructura común, que es de todos, y una parte es de propiedad exclusiva. Así, el art. 2ø Ver Texto , ley 13.512, dice que "Cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o indispensables para mantener su seguridad. Se consideran comunes por dicha razón: "a) Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías y vestíbulos comunes, escaleras, puertas de entrada, jardines; "b) Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente o fría, refrigeración, etc.; "c) Los locales para alojamiento del portero y portería; "d) Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos; "e) Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común". Cualquiera que haya vivido en un edificio de departamentos afectado al régimen de propiedad horizontal sabe que esas pequeñas comunidades son fuente inagotable de daños, que no pocas veces quedan sin reparar. Para una mejor exposición, brevemente agruparemos esos perjuicios según quiénes son sus autores más comunes: el consorcio, los consorcistas y el administrador del consorcio.
3.1. Responsabilidad civil del consorcio En primer lugar, los daños pueden provenir del mismo consorcio. En nuestra opinión, el consorcio es un sujeto de derechos, distinto de los copropietarios (2329) . Tiene todos los atributos de una persona jurídica. Así, tiene nombre propio, normalmente se denomina "Consorcio de propietarios calle...", aunque nada impide que tenga un nombre propio, utilizando el mismo nombre que tiene el edificio. Además el consorcio tiene un domicilio propio y capacidad para estar en juicio como actor o demandado. También tiene patrimonio propio, el que está compuesto principalmente por las partes mencionadas en el art. 2ø Ver Texto de la ley 13.512, además de las sumas recaudadas en concepto de expensas, el fondo de reserva, los créditos que tenga el consorcio frente a copropietarios. La jurisprudencia ha dicho que "La ley 13.512 Ver Texto no tipifica al consorcio ni define su naturaleza jurídica y sólo se refiere al mismo a través del art. 9ø Ver Texto(al establecer que ´el consorcio de propietarios deberá redactar un reglamento de propiedad´). Dicho argumento es utilizado básicamente por quienes se oponen a su existencia" (2330) . Pero, a pesar de este silencio, el consorcio surge de la propia economía de la ley, "pues su mismo texto le da vida, cuando impone la necesidad de que los propietarios, sin perder su calidad de tales, constituyan un organismo distinto, con capacidad para realizar todos aquellos actos que hacen al manejo de cosas comunes. Es una persona jurídica restringida, sujeta al mecanismo de la ley. Está comprendida en el art. 33 Ver Texto , CCiv., que incluye, en la categoría de persona jurídica de derecho privado, a todos los entes con aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones, como ocurre con el consorcio de propietarios" (2331) . El consorcio puede ser demandado por los daños que produzcan las cosas comunes, por ejemplo, humedades, filtraciones (2332) , desperfectos en los sistemas de agua y calefacción, instalaciones comunes de agua, gas, luz, teléfono, ascensores (2333) , sistemas de descarga pluvial (2334) . También está obligado el consorcio a efectuar todas las reparaciones necesarias, aunque provengan de defectos de construcción y anteriores a la adquisición del titular (2335) . Ese tipo de daños normalmente confiere
acción a favor de los propios consorcistas, pero también tienen legitimación los vecinos damnificados por las cosas de propiedad del consorcio. El consorcio no sólo tiene legitimación pasiva, sino también activa, lo que evidencia su carácter de sujeto de derecho para exigir al constructor y a la empresa constructora-vendedora de la obra, el pago de los daños y perjuicios que afectan las partes comunes y que producidos en las unidades derivan en vicios (2336) . La responsabilidad del consorcio puede ser concurrente con la del copropietario si, pese a no haberlas autorizado, las consintió por su inacción por un lapso prolongado, ya que dichas obras fueron provocando daños en las unidades a través del tiempo. Además, en ese caso la responsabilidad es concurrente en su carácter de propietaria de las cañerías de distribución interna, empotradas en las paredes divisorias de las distintas unidades, siendo a cargo del consorcio su mantenimiento(2337) . También se juzgó que es responsable el consorcio en forma concurrente con el propietario de una unidad y de un albañil que deja caer una maza sobre una persona que tomaba café en la vereda, aunque no haya autorizado las obras que realizaba el copropietario pues no adoptó las medidas necesarias para obligar al propietario a garantizar la seguridad de terceros, máxime teniendo en cuenta que el hecho se produjo en horas del día y la tarea no resultaba clandestina (2338) . Además, el consorcio puede ser demandado por omisión de realizar obras nuevas, como es el caso que sucede a menudo de negativa a modificar la entrada para permitir la instalación de rampas para discapacitados. En esos supuestos incluso podría ser el consorcio responsable por discriminación. El consorcio también es responsable por los daños ocurridos en una unidad destinada a cocheras de propiedad exclusiva de los titulares, si a pesar de las decisiones asamblearias omitió haber adoptado mayores precauciones en ese sector brindando una específica y más rigurosa seguridad acorde con los actos delictivos que se venían reiterando, teniendo en cuenta el pase de otras personas, además de los condóminos, en virtud de la servidumbre de paso a que estaba sujeto el lugar (2339) . La forma de reparación deberá primordialmente consistir en la reposición in natura, por lo que el propietario damnificado podrá hacer reparar su unidad dañada y luego repetir del consorcio. Una cuestión que divide a la doctrina nacional es el caso de la relación entre la responsabilidad del consorcio y los propietarios individuales. Los que niegan la personalidad al consorcio sostienen que responden directamente los propietarios. Pero quienes aceptan que el consorcio de propietarios es un sujeto de derechos, se dividen entre quienes se pronuncian por la inconveniencia de ejecutar la recaudación de las expensas (2340) y prefieren hacerlo directamente sobre el patrimonio de los consorcistas. Para otros, en cambio (2341) , en una postura que compartimos, la responsabilidad de los copropietarios es subsidiaria, pero ilimitada, y sólo responden ante la insolvencia del consorcio. El acreedor debe previamente demandar y excutir al consorcio para poder agredir al patrimonio de los consorcistas. Esta postura se basa en la aplicación analógica de los arts. 1713 Ver Texto sobre sociedad civil y 56 Ver Texto sobre sociedades comerciales. Cuestión polémica es la legitimación del consorcista moroso en el pago de las expensas para reclamar al consorcio por los daños sufridos en su unidad, causados por cosas comunes. ¿Puede el consorcista moroso constituir en mora al consorcio? Cierta jurisprudencia le niega ese derecho con el argumento de los arts. 510 Ver Texto y 1201 Ver Texto , CCiv. (2342) . El fundamento de esta postura es que la naturaleza de la acción contra el consorcio es contractual, pues existe una relación previa y específica, derivada del reglamento de copropiedad y administración. De ello se sigue que, si la naturaleza del daño causado a la unidad particular es de naturaleza contractual, por incumplimiento en la obligación de conservación o reparar las partes comunes, es claro que son aplicables los arts. 510 Ver Texto y 1201 Ver Texto , máxime si se tiene en cuenta que el consorcio necesita formar un patrimonio para, entre otras cosas, precisamente poder responder a los reclamos que causen las cosas comunes. Al consorcista damnificado podrá parecerle una gran injusticia seguir pagando expensas cuando el propio consorcio lo ha perjudicado, pero lo cierto es que con esa actitud él perjudica a los demás integrantes, ya que el pago de las expensas es una obligación a tal extremo ineludible que el art. 18 Ver Texto de la ley 13.512 prohíbe ofrecer liberarse haciendo abandono de la propiedad. La mejor doctrina considera que el incumplimiento del reglamento de copro-piedad horizontal da lugar a responsabilidad contractual (2343) , por lo que prescriben a los diez años las acciones que se planteen entre el consorcio y los consorcistas, o entre el administrador y el consorcio por la relación de mandato (2344) . Las acciones de los terceros contra el consorcio son en cambio extracontractuales, al igual que las acciones de los consorcistas contra el administrador (2345) .
3.2. Responsabilidad civil del administrador del consorcio El administrador del consorcio de copropietarios es, según la ley 13.512, art. 9ø Ver Texto inc. a), un representante de los consorcistas, por lo que su responsabilidad se rige por las reglas del
mandato (2346) . El carácter de mandatario del consorcio significa que los consorcistas no tienen acción directa contra el administrador, sino solamente el consorcio (2347) . El consorcio obligatoriamente debe designar un administrador. El administrador tiene por función principal realizar todos los actos que tiendan a la conservación normal del edificio (2348) , es decir que sus funciones son administrativas, concretamente actos de administración del consorcio. También puede realizar actos extraordinarios de conservación siempre que la convocatoria a asamblea no pueda realizarse por razones de urgencia (2349) . El administrador, además, tiene a su cargo el pago de impuestos, tasas, contribuciones, seguros. Es, por otro lado, el que contrata y despide al personal. El reglamento puede acotar o ampliar, dentro del margen legal permitido, las funciones que permita la ley. El administrador también tiene otras funciones, como las que le asigna el art. 6ø Ver Texto del dec. reglamentario 18.734/1949, que dice que "A requerimiento de cualquier escribano... el consorcio de propietarios, por intermedio de la persona autorizada, certificará sobre la existencia de deuda por expensas comunes que afecten al piso o departamento que haya de ser transferido". La responsabilidad del administrador del consorcio tiene lugar en los casos de despido del personal cuando tal despido es sin causa y el consorcio debe luego indemnizar la ruptura del contrato (2350) . También responde el administrador por el robo del dinero que se encontraba en poder de la administración, pues según el art. 1915 Ver Texto el dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante perece para el mandatario, aunque sea por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidos en cajas o sacos cerrados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza (2351) . Un caso muy común de responsabilidad del administrador se da en los casos de retención indebida de fondos percibidos o de desvío de los fondos recaudados, como sería el caso en que la asamblea autorizara un gasto extraordinario de expensas para un destino determinado y el administrador lo dilapidara en asuntos personales. En tales casos se aplica por analogía el art. 1913 Ver Texto , CCiv., y el mandatario debe restituir la cantidad retenida, más los intereses "de las cantidades que aplicó a uso propio, desde el día en que lo hizo, y de las que reste a deber desde que se hubiese constituido en mora de entregarlas". El administrador también responde cuando debió contratar un seguro, por ejemplo, contra incendio y no lo hizo por negligencia. Si el edificio se incendiara o el consorcio fuera multado por no tener ese seguro o los extinguidores en regla, debería el administrador pagar de su bolsillo los daños o las multas. El administrador, respecto de los daños que cause a terceros en su carácter de tal, responde personalmente pero también compromete al consorcio por aplicación de los arts. 1870 Ver Texto , 1929 Ver Texto y 1946 Ver Texto . El consorcio, como representado, responde por los hechos dañosos que en ejecución del mandato comete su representado.
3.3. Responsabilidad civil de los consorcistas Los consorcistas no pueden utilizar su propiedad de la manera que les plazca, sino que tienen algunas restricciones que tienden a hacer posible la vida en una comunidad tan pequeña como un edificio. Pero no sólo las restricciones tienden a velar por la tranquilidad, sino que algunas, en realidad, protegen el patrimonio de los consorcistas, el que se ve desvalorizado si se toleran ciertas actividades en los inmuebles (por ejemplo, actividades inmorales o peligrosas). Cuando los consorcistas de cualquier manera no cumplen con las restricciones del caso, incurren en responsabilidad hacia otros propietarios y hacia el consorcio (2352) . Algunas prohibiciones derivan de la misma ley. Por ejemplo, el art. 6ø Ver Texto , ley 13.512, prohíbe a los consorcistas, "a) destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administración; b) pertubar con ruidos, o de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio". El art. 7ø Ver Texto consagra una especial responsabilidad en que puede incurrir sólo el propietario del último piso o el de la planta baja o subsuelos, quienes respectivamente no pueden construir para arriba ni para abajo sin el consentimiento de los de los otros propietarios. A las prohibiciones legales hay que sumarles las que puedan emanar del reglamento de copropiedad y administración o del reglamento interno, como, por ejemplo, la tenencia de animales que causen molestias (2353) . Al igual de lo que hemos dicho ya en el capítulo referente a las molestias que exceden la normal tolerancia, tampoco entre consorcistas se requiere culpa, sino tan sólo la inobservancia de la prohibición para que se genere la obligación de cesar en tal actitud y de indemnizar los daños causados. La ley 13.512 Ver Texto tiene un texto más celoso que el del Código Civil tal como fue redactado por Vélez Sarsfield, y se anticipó al texto actual del art. 2618 Ver Texto dado por la ley 17.711 Ver Texto . Al igual que en las molestias entre vecinos, la autorización administrativa no es causal que justifique los
daños, aunque haga presumir la legitimidad de la conducta dañosa, estando a cargo del damnificado probar la irrazonabilidad de la autorización. Las prohibiciones deben ser observadas no sólo por los propietarios de los inmuebles, sino también por los ocupantes, quienes pueden ser inquilinos, poseedores, tenedores, comodatarios. El propietario que ha transferido la tenencia, por ejemplo a un inquilino, no deja de responder, sin perjuicio de la acción de regreso que tenga contra éste en carácter de autor del daño. El art. 15 Ver Texto de la ley establece un procedimiento especial en sintonía con el principio de prevención del daño. La norma citada obliga a sustanciar un procedimiento sumarísimo en caso de violación de las prohibiciones del art. 6ø Ver Texto . La rapidez del procedimiento se justifica en la necesidad de poner paz y certidumbre entre vecinos tan próximos. Son legitimados activos tanto el representante de los propietarios como los propietarios afectados, al igual que los meros tenedores como locatarios o poseedores, como usufructuarios, poseedores con boleto de compraventa, aplicándose al respecto los principios generales vistos al tratar la legitimación activa para los casos de daños a la propiedad. La doctrina distingue la prueba del daño según quién inicie la acción: si es el representante, la sola violación de la ley o los reglamentos hace presumir la existencia de daño; en cambio, los propietarios deben probar que son "afectados". El juez civil puede imponer al culpable una pena de arresto hasta veinte días o multa en beneficio del Fisco. Lo más interesante es que el magistrado debe adoptar las disposiciones para que "cese la infracción". Está facultado para ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pública. Otra distinción que se hace en el procedimiento es que el juez puede ordenar el desalojo contra el ocupante no propietario que reincidiere en su conducta. La reincidencia debe ser interpretada en el mismo sentido que en el derecho penal, bastando que se trate de cualquier infracción al reglamento aunque no sea la misma que haya motivado la denuncia del art. 15 Ver Texto , ley 13.512. Si el ocupante infractor es el propietario, la ley no autoriza el desalojo, pero en esos casos serán de suma utilidad los medios compulsivos, en especial las astreintes, hasta que cese la infracción que causa el daño. El párrafo final del artículo dice que "la aplicación de estas penas no obstará el ejercicio de la acción civil resarcitoria que competa al propietario o propietarios afectados".
(2329) ARATA, Rodolfo V., "El consorcio de copropietarios: responsabilidad civil", en Responsabilidad civil. Administradores. Consorcios. Consorcistas. Vecinos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1986, ps. 67 y ss. También SPOTA, Alberto, Tratado de derecho civil, cit., t. I, vol. 3, sub. 4, ps. 68 y ss.; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Las deudas del consorcio de propietarios ¿sobre qué bienes pueden hacerse efectivas?", ED 45-865; ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidad de los consorcistas por deudas del consorcio (enfoque dinámico de la personalidad del consorcio)", ED 56-729; LAJE, Eduardo, "La personalidad del consorcio de propietarios", LL 99-430. En contra podemos citar a LAQUIS, Manuel A., "Responsabilidad civil del ´consorcio´" e individual de los propietarios en el régimen de la propiedad horizontal", en Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense, La Plata, 1981, ps. 303 y ss. La jurisprudencia también ha sostenido que el consorcio es un sujeto de derecho, distinto de los integrantes del sistema (C. Nac. Civ., sala H, 29/5/2001, "Consorcio Pichincha 1139/41 v. Pekarek, Ricardo C." [J 30010403], JA 2002-II-síntesis). (2330) Así se ha dicho que "Aun quienes sostienen que existe una responsabilidad del consorcio, y no de los consorcistas, no pasan de realizar una atribución formal, pues en tanto y en cuanto el consorcio carece de patrimonio autónomo, las consecuencias de dicha responsabilidad recaen sobre cada uno de los propietarios, dada la estructura del sistema horizontal de la propiedad inmueble. Cuando la ley alude al consorcio de propietarios no lo hace para atribuirle el carácter de entidad con personalidad jurídica en los términos del Código Civil, art. 33 Ver Texto , inc. 2ø", (C. Nac. Civ., sala A, 6/10/86, "Consorcio Edificio Fracción ´F´, Manzana 19, Barrio III, Catalinas Sud v. Vega, Carlos O." Ver Texto y "Vega, Carlos O. v. Consorcio Edificio Fracción ´F´, Manzana 19, Barrio III, Catalinas Sud", JA 1987-IV-307 Ver Texto ). (2331) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/10/1984, "D´Ancor SCA v. Saavedra de Gómez, Carmen", JA 1985-III-269 Ver Texto . (2332) C. Nac. Civ., sala C, 17/5/2001, "Fuertes, Eduardo R. y otro v. Consorcio Senillosa 1602" [J 70005622], JA 2002-II-síntesis, C. Nac. Civ., sala I, 26/2/2002, "Waldman, Paula R. v. Consorcio Gurruchaga 683 y otros" Ver Texto , JA 2002-II-síntesis. (2333) Por ejemplo, si una disposición municipal obliga al recambio de las puertas de los ascensores, por puertas que permitan ver desde el exterior si el ascensor está en el piso, el consorcio no realiza tal adaptación en el tiempo establecido por la ley, el consorcio responde si alguien abre la puerta y se cae en el agujero porque no está el ascensor, pues lo que precisamente tendía a evitar la ordenanza municipal era ese riesgo. Y responderá no sólo ante los consorcistas, sino frente a terceros como dueño de una cosa viciosa.
(2334) C. Nac. Civ., sala F, 12/6/2001, "López, Jorgelina R. v. Tévez, Angélica del V. y otro" [J 30010176], JA 2002-II-síntesis. (2335) HIGHTON, Elena, "Apuntes sobre cumplimiento e incumplimiento, daño y reparación en la propiedad horizontal", en Responsabilidad civil. Administradores. Consorcios. Consorcistas. Vecinos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1986, p. 36. (2336) C. Nac. Civ., sala F, 29/4/1991, "Consorcio Av. Libertador 4496/98 v. Edificadora Libertador", JA 1993-I-311 [J 93100082]. (2337) C. Nac. Civ., sala B, 8/8/2001, "Montserrat, Gerardo F. v. Consorcio Cangallo 1578/86", JA 2002-I-801 [J 20020669]. 7/9/2005.
(2338) C. Nac. Civ. sala L, 17/6/2005, "Kleiman, Ana M. v. Vitti SA" [J 35002143], LL 2005-E-
(2339) C. Nac. Civ., sala A, 18/5/2001, "Papantos, Jorge A. y otro v. Consorcio Avenida Callao 1983/85/87" [J 30010046], JA 2002-II-síntesis. (2340) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Las deudas del consorcio de copropietarios: sobre qué bienes pueden hacerse efectivas", ED 45-865. 742/743.
(2341) ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidad de los consorcistas por deudas de consorcio", ED 56-
(2342) C. Nac. Civ., sala J, 31/5/2005, "Baldacci, Nora I. v. Consorcio Ayacucho 488/499", JA 2005III-724, con nota de GURFINKEL DE WENDY, Lilian, ¿La mora en el pago de las expensas comunes impide accionar contra el consorcio de propietarios? El fallo también ha sido comentado en LL 2005-F-218 donde aprueba la solución BORDA, Alejandro, "Excepción de incumplimiento contractual en un caso de propiedad horizontal", y la critica, MOLINA QUIROGA, Eduardo "Pago de expensas y reparación de expensas comunes". También C. Nac. Civ., sala L, 6/2/2003, "Sanjuán, Adela C. v. Consorcio Gascón 548/50/52/56/58/60", LL 2003-D936; C. Nac. Civ., sala M, 1/7/2002, "José Thenee SA v. Consorcio Avenida Belgrano 766/68/74", LL 2002-D-690. (2343) C. Nac. Civ., sala B, 4/3/1974, "Consorcio de Propietarios Sargento Cabral 881 v. Van Wernicke de Costorre, Ana", LL 154-138; C. Nac. Civ., sala B, 4/3/1974, "Consorcio de Propietarios Montes de Oca 665/79 v. Alal, Emilio y otra", LL 1975-A-582; C. Nac. Civ., sala C, 11/6/1970, "Consorcio de Propietarios Corrientes 1255/57 v. Buira, Amado y otro", ED 39-285. (2344) C. Nac. Civ., sala H, 2/7/2001, "Consorcio Monteagudo 150 v. Belluschi, Oscar y otros" [J 30010402], JA 2002-II-síntesis. (2345) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/10/1984, "D´Ancor SCA v. Saavedra de Gómez, Carmen", JA 1985-III-269 Ver Texto ; C. Nac. Civ., sala H, 9/8/1999, "Consorcio Gemes 3732 v. Rodríguez, María L.", JA 2000-I-517 [J 20000799]. (2346) C. Nac. Civ., sala H, 2/7/2001, "Consorcio Monteagudo 150 v. Belluschi, Oscar y otros" [J 30010402], JA 2002-II-síntesis. (2347) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/10/1984, "D´Ancor SCA v. Saavedra de Gómez, Carmen", JA 1985-III-269 Ver Texto ; C. Nac. Civ., sala H, 9/8/1999, "Consorcio Gemes 3732 v. Rodríguez, María L.", JA 2000-I-517 [J 20000799]. (2348) Entre las funciones del administrador, Highton enumera: a) administrar el edificio y las cosas de uso común; b) cuidar del buen funcionamiento de los servicios y disponer las reparaciones; y el mantenimiento de las cosas comunes; c) ejecutar las resoluciones de la asamblea y cumplir y hacer cumplir la ley, el reglamento y el reglamento interno; d) asegurar el inmueble contra incendio y contra otros riesgos que determine la asamble; contratar seguro de riesgos de trabajo del personal; e) elegir el personal de servicio del inmueble común, vigilar su actuación, suspenderlo, despedirlo y fijarle la remuneración; f) proveer a la recaudación y al empleo de los fondos necesarios y atender con éstos los gastos comunes para el mantenimiento del inmueble; g) hacer rubricar los libros de actas y de administración, llevarlos en legal forma y al día, y custodiarlos; h) dar cuenta de su gestión en forma documentada y periódica; i) convocar las asambleas y comunicar a los propietarios ausentes las decisiones tomadas en éstas; protocolizar las actas; j) certificar las deudas por expensas comunes y las copias de las actas; k) llevar un registro del dominio constituido por los propietarios y mantener al día su nómina; l) mantener en depósito los títulos originales del inmueble motivo de la subdivisión y testimonio del reglamento de copropiedad, planos y demás instrumentos de interés común de todos los propietarios; m) representar al consorcio ante las autoridades administrativas; n) representar al consorcio ante las autoridades judiciales, en los casos en que sea pertinente (HIGHTON, Elena, "Responsabilidad del administrador de propiedad horizontal", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-C, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 166). (2349) C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 15/3/1982, "Consorcio Echeverría 2350 v. Franchini, Arturo A. y otros", JA 1983-II-292 Ver Texto .
(2350) "...el administrador debe llevar adelante su cometido con previsión y diligencia. El error de hecho en que pudiera incurrir no lo perjudica, cuando ha habido error para errar, pero no podrá alegarlo si la ignorancia del verdadero error proviene de una negligencia culpable" (C. Nac. Civ., sala H, 9/8/1999, "Consorcio Gemes 3732 v. Rodríguez, María L." [J 20000799], JA 2000-I-517. En ese caso el telegrama de despido fue enviado por error). (2351) C. Nac. Civ., sala H, 2/7/2001, "Consorcio Monteagudo 150 v. Belluschi, Oscar y otros" [J 30010402], JA 2002-II-síntesis. (2352) Sobre el tema, ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidades de los consorcistas", en Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense SA, La Plata, 1981, ps. 279-299; LAQUIS, Manuel, "Responsabilidad civil del ´consorcio´", cit., ps. 323-341. (2353) Así se resolvió en un caso en que estaba prohibida la tenencia de un perro. Se interpretó que el reglamento no puede ser interpretado con alcance general, sino sólo como prohibitivo de los animales que causen daño o molestias. (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 15/3/1982, "Consorcio Echeverría 2350 v. Franchini, Arturo A. y otros" Ver Texto , JA 1983-II-292).
CAPÍTULO XIX - RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DEPORTIVOS, ESPECTÁCULOS PÚBLICOS, ACTOS DISCRIMINATORIOS
I. RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS La práctica de deportes es un ámbito muy propicio para la causación de daños (2354) . En primer lugar, los daños pueden suceder entre participantes, pero también éstos pueden dañar a terceros. Los daños que pueden sufrir los espectadores ocasionados por otros espectadores serán tratados en el õ II de este capítulo, porque no son estrictamente accidentes deportivos. Sobre accidentes deportivos hemos tratado ya en el capítulo III, referido a la antijuridicidad (2355) , porque los daños que sufren las personas que practican deportes muchas veces son lícitos. No todos los deportes son iguales. Algunos pueden ser practicados en forma individual o solitaria, como la pesca, el esquí (2356) o el alpinismo. Puede o no en estos deportes haber competencia, pero cuando la hay pueden surgir daños importantes, como los accidentes de pesca o los que suceden en las pistas de esquí. Los casos más comunes se dan en los deportes de práctica colectiva, en los que se necesita, para su práctica, dos o más personas, como el fútbol o el basquet. Y dentro de esos deportes puede efectuarse una subdivisión (2357) según que sean directos o de meta objetivante, en los cuales cada uno va hacia el objetivo sin emplear la fuerza contra el adversario, como las carreras, el atletismo y la natación; o indirectos o de meta opositora, en los cuales el objetivo sólo se alcanza mediante la lucha para vencer la oposición contraria como en el fútbol, el basquet, el tenis, el boxeo, la lucha libre (2358) . Es en este tipo de prácticas donde sucede la mayor parte de los daños que se reclaman. Hay deportes llamados de contacto, como el fútbol, el rugby, el basquet, donde la fricción y los roces entre jugadores son lícitos y la probabilidad de daños es mayor porque juegan en el mismo campo. En otros deportes, como el tenis o el voley, la probabilidad de daños es menor porque el contacto prácticamente no existe ya que cada jugador o equipo tiene su propio campo y la invasión del contrario es una falta. Otros deportes llevan la cuestión al extremo, como el boxeo, la lucha libre, las artes marciales, en los cuales las posibilidades son altísimas. Incluso en el boxeo, práctica deportiva que para algunos deportólogos debería ser prohibida, el objetivo del juego es noquear al adversario, lo que no pocas veces produce secuelas de por vida o directamente la muerte en el ring. El deporte, finalmente, puede practicarse por aficionados, o en forma amateur o profesional.
1. Concepto de accidente deportivo El accidente deportivo puede ser definido como aquel daño o lesión que causa un participante a otro o a un tercero en ocasión del juego. El principio es que el accidente deportivo no es indemnizable porque no reúne el requisito de ilicitud, siempre y cuando el deportista o practicante haya respetado las reglas de juego(2359) . Lo que confiere entonces licitud a los daños que se puedan sufrir como consecuencia del deporte son las normas de cada práctica. La violación de las reglas deportivas no engendra tampoco de por sí responsabilidad, pese a que de acuerdo a los cánones normales pareciera ser demostrativa de culpa. Es que, como señala Bustamante Alsina, "los principios normales de prudencia y diligencia a los que se refiere la valoración de la culpa en general, deben sufrir necesarias adecuaciones con respecto al ejercicio de ciertas actividades peligrosas" (2360) . Para este jurista se responde sólo por dolo, en lo que concuerda con Orgaz, respecto
a la malévola intención de dañar cuando el deporte es nada más que una "ocasión" para el daño. Se diferencian en que Orgaz se inclina además por admitir una especie de culpa grave por "exceso" en el deporte cuando hay violación de las reglas del deporte y notoria imprudencia (2361) . Nosotros adherimos a la posición de Bustamante Alsina y de Borda (2362) , con la salvedad de admitir el dolo eventual, es decir, responsabilizar a aquel deportista que comete una infracción sin importarle el resultado en el cuerpo de su adversario, o del tercero. Preferimos responsabilizar únicamente por dolo o culpa grave (2363) , porque la admisión de la culpa lleva a que el juego se realice más teniendo en miras la evasión de responsabildidad que la camaradería deportiva (2364) . Además existen muchos casos en los cuales es sumamente difícil de determinar la culpa -e incluso el dolo-, como el rugbista que taclea a un adversario, algo que está obligado a hacer para que no le marquen un try. Pero sí es responsable el rugbista y el club para el que juega por las lesiones causadas por golpes de puño a un jugador del otro equipo (2365) . En otros supuestos la mala intención es patente, como el futbolista, que intencionalmente, patea en el tobillo a su adversario porque sabe que tiene resentido ese lugar de su cuerpo. Por eso, algunos autores catalogan la actitud del deportista respecto de las reglas deportivas como: a) juego reglamentario, b) infracción reglamentaria leve, c) infracción reglamentaria grave, y d) infracción reglamentaria sin relación con el juego. A nuestro juicio, la infracción reglamentaria grave sólo obliga a resarcir cuando está acompañada con una particular intención de dañar. La infracción reglamentaria que no guarda relación con el juego obliga siempre a indemnizar, porque aquí el deporte es una simple ocasión del daño. Esta clasificación debe pues complementarse atendiendo a la intención del jugador, la infracción, catalogándose de la siguiente forma: a) infracción reglamentaria no intencionada, b) infracción reglamentaria consciente pero sin voluntad lesiva, c) aceptación de infracciones reglamentarias y lesiones, d) lesión intencionada (2366) . El ejemplo c) sólo tiene validez para deportes en los que la lesión es consustancial a la práctica co-rrecta del deporte, como el boxeo, kickboxing, y algunas artes marciales. En la mayoría de los deportes, es sólo la lesión intencionada que, además, constituye una infracción grave, la cual origina el deber de indemnizar.
2. Daños a los participantes En primer lugar, los daños pueden padecerlos los deportistas. Para que se consideren accidentes deportivos deben tratarse de daños sufridos como consecuencia del juego. No serían, por lo tanto, lesiones deportivas aquellas que sufren los jugadores que se la toman a trompadas en el medio del partido, o que arrojan cosas a los espectadores. Si bien sabe que corre un riesgo al participar en cualquier deporte (2367) , se supone que el deportista asume todos los que están asociados a la práctica deportiva tal como está reglamentada según las reglas de ese deporte y no los que sean extraños (2368) . Cada deporte tiene una entidad rectora que establece las reglas, las cuales, aunque no parezca, son modificadas a lo largo del tiempo. También tienen los deportistas tribunales de faltas que juzgan las infracciones que cometen en el estricto ámbito deportivo (2369) , pero no es condición requerida para que proceda la demanda de daños, porque un hecho puede no ser una falta deportiva (2370) -supuesto extraño, por otra parte- pero sí constituir un hecho dañoso a la luz de la responsabilidad civil, porque, como dicen los Mazeaud, el juez del resultado deportivo no es el juez de la responsabilidad (2371) . Los deportistas pueden reclamar los daños que sufran de manos de otros deportistas, al deportista causante, a su propio club, o al club al que pertenece el deportista que causa la lesión, pero no pueden reclamarlos a la entidad organizadora, pues "si bien el art. 33 Ver Texto , ley 23.184, establece una responsabilidad civil objetiva de las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, ésta alcanza sólo a los daños sufridos por los espectadores y no a los participantes de la misma según lo resuelto por la Corte en el caso ´Zacarías´ (Fallos 321:1124 [J 990608])" (2372) . Debemos hacer otra salvedad y es que todo lo expuesto en este capítulo parte de la premisa de las lesiones causadas entre deportistas en igualdad de condiciones, entre colegas o camaradas deportivos. El campo propicio para el padecimiento de daños relacionados con el deporte es aún más amplio, porque también pueden suceder lesiones en el aprendizaje deportivo. Es el caso de las academias de fútbol, de clubes que son semilleros de deportistas, de las escuelas de equitación, de los gimnasios de los boxeadores, etc. En estos casos, el instructor (2373) o profesor ocupa una situación de privilegio respecto del pupilo, por su mayor conocimiento tiene el deber de obrar con cuidado y previsión (art. 902 Ver Texto ). Posee pues, una posición de garante de evitación de ciertos daños, lo que no quiere decir que se deba "privar de toda consecuencia a la teoría del riesgo asumido por quien voluntariamente se inicia en la práctica deportiva susceptible de generarlos" (2374) . El alumno asume los riesgos ordinarios de la práctica que quiere aprender, el instructor no se obliga, a toda costa, a devolverlo sano y salvo, sino a observar la prudencia para lograrlo, teniendo en cuenta que las caídas o golpes normales de
la práctica los soporta la víctima. Como dicen los Mazeaud, "El que quiere aprender equitación no tiene la pretensión de no rodar nunca! (2375) . El instructor asume pues, un deber de seguridad objetivo, respecto del estado de sus instalaciones, traslados, y otros riesgos, pero en lo concerniente a la específica práctica deportiva, su deber de seguridad es de medios, abarcando sólo a las lesiones que sean consecuencia de su culpa en la instrucción, como, por ejemplo, si autoriza a jugar a un lesionado o a quien todavía no está "maduro" para el desafío o sobreexige a un aprendiz. Respecto de las lesiones que sufra el aprendiz por parte de otros deportistas no hay razón para apartarse de las reglas generales. También aquí se puede exi-mir de responder por culpa de la víctima, pues la práctica tutelada requiere "del alumno que se inicia en la misma, la observancia de las reglas y advertencias efectuadas por el monitor, circunstancia que deviene esencial a la hora de valorar la responsabilidad, de manera tal que la desatención o incumplimiento de aquéllas, genera casos de responsabilidad compartida" (2376) .
3. Daños a los terceros Los terceros también pueden sufrir lesiones como consecuencia de la práctica deportiva. Por ejemplo, un referí de fútbol puede ser atropellado por un jugador que no lo ve, o uno de boxeo puede recibir una trompada que el otro boxeador esquiva. En esos casos el deportista no tiene porqué responder. Tampoco entran dentro del concepto de accidentes deportivos las lesiones que los jugadores propinan a terceros, como al mismo referí, o a los entrenadores o cuerpo técnico del equipo contrario al término del partido, como tampoco lo son las declaraciones injuriosas que hacen a la prensa. En estos últimos casos se aplican las reglas generales.
4. Daños a los espectadores Los espectadores, que claramente son terceros, también están expuestos a sufrir daños. Pesa sobre el organizador del espectáculo público una obligación secundaria de seguridad, por lo que responderá, por ejemplo, si el espectador sufrió daños al derrumbarse una tribuna (2377) . En esos casos, además, habrá que averiguar si el espectador no incurrió en culpa, como sucede a veces en las carreras de rally, en las cuales los participantes invaden las rutas o saltan los vallados para ver mejor (2378) ; o en los partidos de fútbol, cuando se suben a los alambrados o a las torres de luz. Pero también puede acontecer que el tercero no tenga culpa, como cuando recibe un pelotazo, caso en el que si bien tiene derecho a ser indemnizado, no será por el jugador, sino por el organizador del espectáculo (2379) . Existen, finalmente, otros supuestos en los cuales el deportista tiene clara responsabilidad, como cuando agrede a un espectador, o realiza actos imprudentes, como tirar una raqueta a la tribuna por disconformidad con un fallo del árbitro.
(2354) Así se ha dicho que "El deporte es una actividad de indiscutible interés social, pero igualmente generadora de riesgos, para las personas que lo practican, para los espectadores que acuden a los eventos deportivos e incluso para terceras personas que ni siquiera participan activa o pasivamente en el mismo, riesgos además que, en no pocas ocasiones, se convierten en daños, ya no sólo materiales sino también personales e incluso provocan la pérdida de nuestro bien más preciado que es la vida", SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 444. (2355) Supra õ II, 5.1. (2356) Sobre las diversas alternativas que pueden suscitarse durante la práctica del esquí y de otros deportes de montaña, algunos con utilización de máquinas como elsnowboard, ver Marcó, José L., "Daños en la actividad deportiva. La práctica del esquí y disciplinas afines", LL 2004-F-153. (2357) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. II-B, p. 90. (2358) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. II-B, p. 90. (2359) Así, por ejemplo, se declaró la irresponsabilidad del conocido animador Gerardo Sofovich y del canal por los daños que sufriera una persona (factura de húmero) que participó de una pulseada en el programa
"La Noche del Sábado". El tribunal declaró que sólo se responde por las lesiones deportivas cuando se viola grosera y abiertamente el reglamento del juego, o bien existe intención de provocar el resultado dañoso durante el desarrollo del juego o cuando éste se encuentra detenido (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 4/4/2002, "Melián, Walter D. v. LS 84 TV Canal 11 y otros", JA 2002-III-545 [J 20022608]). (2360) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 537. (2361) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 164. En sentido parecido ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 779 nro. 1836. (2362) BORDA, Guillermo A., Tratado... Obligaciones, cit., t. II , p. 457, nro. 1664. (2363) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 4/4/2002, "Melián, Walter D. v. LS 84 TV Canal 11 y otros" JA 2002-III-545 [J 20022608]. (2364) Los Mazeaud, en cambio, admiten que la infracción de los reglamentos que penan el juego brusco, por ejemplo, son demostrativos de culpa (MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., t. I-II, p. 210). 35000025].
(2365) C. Nac. Civ., sala I, 23/12/2003, "Santero, Fernando F. v. Lobato, Juan G.", JA 2004-461 [J (2366) SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 488.
(2367) En este sentido la jurisprudencia ha dicho que "Los corredores deportivos profesionales asumen un riesgo cuando conducen automotores o motos a gran velocidad que debe considerarse al momento de evaluarse el daño" (Juzg. Nac. Com. n. 18, 17/8/2000, "Bozinovic, Sergio A. v. CO.DE.CO.ZA. y otros", JA 2001III-543 [J 20012117]. (2368) "Aun cuando se considere que entre los participantes, auxiliares y organizadores de una competencia deportiva no media relación contractual, debe reconocerse que quienes se someten al riesgo propio del deporte, aceptan los habituales y corrientes a la clase de competencia de que se trate, pero no cuando se excedan tales límites, puesto que, en este caso, se incurre en culpa, que implica violación al principio legal establecido en el art. 512 Ver Texto , CCiv., que los hace incurrir en responsabilidad" (C. Nac. Civ., sala E, 26/11/1998, "Casaroli, Mariano J. v. Acuña, Nahuel L. y otros", JA 1999-III-434 [J 993273]). (2369) Incluso algunas federaciones prohíben a los clubes o deportistas, bajo pena de desafiliación, recurrir a la justicia civil. (2370) También como lo dice la jurisprudencia, "el deportista participante del certamen autorizado no responde en tanto siga las reglas del juego, y aun la mera infracción de las reglas, aunque pueda afectar la validez de la jugada, no es, de por sí, generadora de responsabilidad" (C. Nac. Civ., sala F, 9/12/1998, "Grynczyk, Elsa E. v. Duarte, Osvaldo y otros", JA 1999-I-418). (2371) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., t. I-II, p. 212. (2372) Juzg. Nac. Com. n. 18, 17/8/2000, "Bozinovic, Sergio A. v. CO.DE.CO.ZA. y otros", JA 2001III-543 [J 20012117]. (2373) La jurisprudencia argentina registra casos en los que se ha condenado al instructor de equitación por inobservancia de las reglas de prudencia. La particularidad de ese caso es que se extendió la responsabilidad al country club que contrató al profesor. C. Nac. Civ., sala E, 8/7/2005, "O., J. C. y otros v. Consorcio El Paraiso Country Club y otro", JA 2005-IV-269 [J 35002134]. (2374) SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 514. (2375) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico..., cit., t.I, vol. I, p. 228, n. 157. (2376) SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 530. (2377) C. Nac. Civ., sala C, 21/51965, "Fernández, Roque v. Club Atlético Huracán y/u otros", LL 119544. (2378) La jurisprudencia es particularmente rigurosa con los organizadores: "Los organizadores de una reunión deportiva -en el caso, competencia automovilísticadeben procurar los medios y precauciones para que ésta se desarrolle sin peligro para el público concurrente, aun previendo la imprudencia o temeridad de éste, cuyo entusiasmo notorio en este tipo de espectáculo le hace incurrir -en ciertas oportunidades- en riesgos que una adecuada instalación preventiva o un mayor control en las zonas prohibidas por peligro, puede evitar o disminuir" (C. Nac. Civ., sala K, 9/3/1999, "Ávila, Carlos A. v. Pardo, Julio", JA 1999-IV-456 [J 994304]). (2379) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., t. I-II, p. 210.
II. RESPONSABILIDAD POR ESPECTÁCULOS PÚBLICOS
Desde tiempos inmemoriales el ser humano ha buscado ejercitar su creatividad para llenar los momentos de ocio. Según Julio César, el pueblo no pide más que pan y circo para ser feliz. Tenga o no razón el conquistador romano, lo cierto es que para matar el aburrimiento los seres humanos se reúnen -a veces en multitudes- para presenciar espectáculos en público, que sería el género del cual la especie más común son los espectáculos artísticos y los deportivos. El problema que se suscita en el ámbito de la responsabilidad civil es cómo se indemnizan los daños que pueden sufrir las personas que concurren a un cine, un teatro, un recital en un parque, un boliche bailable o un estadio deportivo. Los asistentes pueden sufrir daños por el mal estado de las instalaciones, incumplimiento de medidas administrativas de seguridad o por hechos de violencia de otros asistentes. El principio es que el organizador, que no implica que sea propietario del local o estadio, crea un riesgo y saca provecho de ello, por lo que éste es el fundamento de su obligación de responder (2380) .
1. Concepto y naturaleza Espectáculo, que deriva del latín spectaculum, tiene dos significados, uno que podríamos llamar material es "función o diversión pública celebrada en un teatro, en un circo o en cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para presenciarla". Éste es el concepto del espectáculo como evento, como acontecimiento. Pero el significado más profundo es el que da sentido al espectáculo como vivencia espiritual, esto es, "aquello que se ofrece a la vista o a la contemplación intelectual y es capaz de atraer la atención y mover el ánimo infundiéndole deleite, asombro, dolor u otros afectos más o menos vivos o nobles". El espectáculo entonces, es algo edificante, nutritivo para el espíritu, que no forzosamente tiene que ser humano, pudiendo ser natural, como la contemplación del glaciar Perito Moreno. Para lo que interesa a la responsabilidad civil, la noción decisiva es la primera, porque la segunda se da por descontada, pues se presume que la gente va a ver lo que le producirá cierto gozo espiritual, aunque sobre gustos cada cual es libre. Debe tratarse de una reunión de personas, no privada, sino pública, de acceso libre o pago, por invitación o únicamente admisible para socios. Además, el espectáculo tiene que estar organizado por alguien, por lo que una reunión espontánea no es técnicamente espectáculo público, por más que luego alguien comience a cantar o leer poesía. También se requiere que el espectáculo esté autorizado por el Estado, normalmente la municipalidad, cuando el espectáculo se realiza dentro de una ciudad. El organizador del espectáculo, llámese propietario del cine o teatro, productor de espectáculos como recitales, óperas, teatro al aire libre, etc., asume un deber de seguridad frente al espectador (2381) . Este deber secundario de seguridad quiere decir que el espectador no espera solamente ver el espectáculo, sino que, por más que no lo pacte, está impuesta en la naturaleza de la relación jurídica la obligación de garantizar su seguridad, desde el acceso al espectáculo hasta la desconcentración cuando finaliza. El asistente a un espectáculo público espera no sufrir daños por el estado de las instalaciones, por ejemplo. El organizador no responde, en principio, por los daños que sufra el espectador por acciones de otros asistentes, salvo que se pruebe la venta indiscriminada de bebidas alcohólicas(2382) o drogas dentro del espectáculo o la falta de control en el acceso de ellas, lo que no es extraño en los llamados megaeventos. Incluso responde si no puede determinarse claramente la forma en que se produjo la lesión, porque la jurisprudencia considera que existe una obligación de seguridad objetiva o de resultado(2383) . Se admite como excusa la culpa de la víctima. Así, el propietario de un cine no es responsable en forma exclusiva si una persona discapacitada consintió en ser colocada en su silla ortopédica en un lugar inadecuado (descanso de una escalera), y luego se cayó por las escaleras, alegando que en el lugar reservado para discapacitados no podía ver bien porque estaba muy cerca de la pantalla (2384) . De acuerdo con la Corte Suprema, la obligación del empresario de espectáculos públicos es de naturaleza contractual (2385) por los daños sufridos por el espectador y por los miembros del equipo local, y extracontractual, por los daños sufridos por el jugador del equipo visitante.
2. Responsabilidad por espectáculos deportivos Los espectáculos deportivos, si bien participan de todas las características de los espectáculos públicos, tienen algunas particularidades que justifican un análisis detenido.
2.1. Leyes especiales Los espectáculos deportivos son también espectáculos públicos. Sin embargo, su régimen de responsabilidad es más severo, habiendo tenido que acudir el legislador al máximo instrumento de control social que es el derecho penal. Para ello se dictó la ley 23.184 Ver Texto (1985), de Violencia en los Espectáculos Deportivos -también llamada "Ley De la Rúa" porque su autor e impulsor fue el ex presidente Fernando de la Rúa cuando era senador-, la que en su art. 33 dispone que: "Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables civiles de los daños sufridos por los espectadores de los mismos, en los estadios, si no ha mediado culpa por parte del damnificado". Este artículo fue reformado por la ley 24.192 en cuanto a la responsabilidad civil en su art. 52 Ver Texto , el que mantiene la responsabilidad solidaria de las entidades o asociaciones participantes, pero en términos más genéricos las hace responsables de "daños y perjuicios que se generen en los estadios". Esta ley fue sancionada para combatir el grave problema de la violencia especialmente en estadios de fútbol. Si bien es una ley esencialmente penal, el régimen civil objetivo que consagra es muy riguroso, porque sólo se admite como causal de exoneración a la culpa de la víctima y el caso fortuito o fuerza mayor siempre que sean externos o ajenos a los presuntos responsables o al riesgo de las circunstancias o condiciones en que el acontecimiento se desarrolla. Así se ha dicho que "Siendo la responsabilidad de un club o cualquiera otra asociación que ofrezca un espectáculo deportivo de carácter contractual frente al espectador, de resultado, el espectador, para reclamar indemnización sólo debe probar la ocurrencia del hecho generador de daños y la entidad organizadora, en virtud de la obligación de seguridad contractual de resultado, debe probar la culpa del damnificado para eximirse de responder" (2386) . Se responde, entonces, por hechos de otros espectadores (por ejemplo, avalanchas (2387) , objetos arrojados, disparos de armas (2388) ). También la jurisprudencia ha considerado como eximente el caso fortuito, como ser la muerte por infarto de un espectador (2389) . Lo que a nuestro juicio diferencia el espectáculo deportivo del común es la presencia de fánaticos que hacen de un entretenimiento una cuestión de vida o muerte. Ello unido al alcohol, la droga, la exclusión social y a masas que actúan desde el anonimato, en medio de negocios que mueven millones, provocan que en el ejemplo paradigmático de las canchas de fútbol, sea una aventura concurrir a gozar de un clásico. La complacencia de los dirigentes con las llamadas barras bravas (2390) es también un motivo de esta legislación y gravita en las sentencias contra los clubes organizadores. Así, la Corte Suprema ha dicho que "Resulta razonable establecer expresamente una responsabilidad objetiva y más rigurosa del organizador del espectáculo deportivo, a fin de poner límite al comportamiento de los simpatizantes en los estadios de fútbol, que ha sido muchas veces estimulado por las propias asociaciones, desinteresadas en acudir a las medidas de seguridad imprescindibles para prevenir esta clase de hechos" (2391) .
2.2. Fundamento La responsabilidad se impone, como en cualquier espectáculo, por incumplimiento de la obligación de seguridad, por lo que el factor de atribución es objetivo. La jurisprudencia está dividida en cuanto a si se trata de una obligación de medios o de resultado, siendo más bien mayoritaria esta última postura. También jurisprudencialmente se afirma que la obligación de seguridad en los espectáculos deportivos puede ser contractual o extracontractual. En esta línea se ha dicho que "La organización de un espectáculo público o evento deportivo, lleva implícito el deber de mantener indemnes a los espectadores durante su permanencia en el lugar, lo que configura una obligación de resultado. En caso de daños, para establecer esta responsbilidad, de indiscutible origen contractual, al espectador le basta con justificar el perjuicio sufrido durante el desarrollo del espectáculo, sin necesidad de probar la culpa del empresario, siendo a éste a quien le toca establecer que la causa del daño sucedió por culpa de la víctima o de un tercero o por un caso fortuito que lo exima" (2392) .
2.3. Legitimados pasivos Son legitimados pasivos por los daños sufridos por los espectadores: el organizador, el club que hace de local (puede haber alquilado la cancha para jugar en esa condición), el Estado cuando no brinda adecuadamente el servicio público de vigilancia (2393) (Policía, o mala habilitación), el locador cuando conoce que se da un destino ilícito al predio (2394) . El deportista, en principio, no es responsable (caso de choques de autos de carrera), salvo que tenga culpa. El organizador no responde por las lesiones que padecen los participantes, como los que sufre el piloto de una motocicleta, que sólo puede reclamar a su escudería(2395) ; aunque se ha admitido, por ejemplo, la
responsabilidad de un hipódromo por los daños sufridos por un jockey por considerarse cosa riesgosa al caballo (2396). También se ha considerado responsable al organizador por la complacencia con los "barrabravas" al permitirles el ingreso al partido. No son legitimados pasivos la AFA (2397) , ni el patrocinador ni el sponsor (2398) .
(2380) Así lo ha dicho la Corte Suprema en el caso (Corte Sup. 28/4/1998, "Zacarías, Claudio H. v. Provincia de Córdoba y otros", JA 1999-I-361 [J 990608]). (2381) "Los empresarios están obligados a un deber legal de garantía o seguridad respecto de la indemnidad de los espectadores mientras asisten y permanecen en el lugar, antes, durante y hasta después de la finalización del evento, configurando una obligación de resultado que impone al organizador una responsabilidad objetiva, la que sólo puede excusarse por la prueba de la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder" (C. Nac. Civ., sala I, 27/3/2001, "Garriz, Carlos A, v. Responsable de Terremoto y otro", JA 2001III-536 [J 20012836]). (2382) "El promotor de un espectáculo público es responsable por la lesión que sufrió un concurrente a raíz de una botella arrojada por un agresor desconocido, pues éste o bien ingresó con la botella o bien dicho elemento le fue proveído dentro del local, pero en cualquiera de los casos la organización del evento no adoptó las diligencias necesarias que la obligación de seguridad imponía" (C. Nac. Civ., sala I, 27/3/2001, "Garriz, Carlos A. v. Responsable de Terremoto y otro", JA 2001-III-536 [J 20012836]). (2383) C. Nac. Civ., sala K, 14/11/2003, JA 2004-II-467 Ver Texto , también "Fallesen, Christian E. v. Orsogna SA y otro", LL 2004-B-731. (2384) C. Nac. Civ., sala E, 16/8/2001, "Fahri, Alejandro v. Fortín Maure SA y otro", JA 2002-I-580 [J 20020573]. (2385) Corte Sup., 28/4/1998, "Zacarías, Claudio H. v. Provincia de Córdoba y otros" [J 990608], JA 1999-I-361. En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala L, 8/2/1999, "García, Ismael D. v. Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación", JA 1999-IV-460 [J 994117]; C. Civ. y Com. Paraná, sala 2ª, 27/5/1997, "Carrizo, Jorge T. v. Sociedad Rural Victoria y/u otros" Ver Texto , JA 1999-IV-síntesis. (2386) C. Nac. Civ., sala C, 12/2/1998, "Cabral, Félix v. Club Vélez Sarsfield", JA 1998-IV-409 [J 983556]. (2387) C. Nac. Civ., sala A, 3/12/1997, "Avilés, Ramón M. v. Asociación Atlética Argentinos Juniors y otro" [J 982281], JA 1998-III-374. "La avalancha provocada por inadaptados no constituye, un hecho de un tercero, ni caso fortuito, desde que su asiduidad la convierte en hecho previsible mediante una adecuada implementación que permita preservar la seguridad de los asistentes". (2388) "Si la organizadora del evento deportivo no arbitró los medios necesarios para controlar el acceso de espectadores con elementos peligrosos, al producirse el accidente por disparo no intencional de arma de fuego, corresponde establecer su responsabilidad por la violación del deber de seguridad a la concurrencia" (C. Nac. Civ., sala M, 2/9/1997, "Ávila, Víctor A. v. Jockey Club de San Isidro y otros" Ver Texto , JA 2000-IV-síntesis). Tambén de acuerdo: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 781, nro. 1840. (2389) C. Nac. Civ., sala C, 14/4/1999, "Quintero Ortega, Luz D. y otros v. Club Atlético San Lorenzo y otros", JA 2001-I-579 [J 20010957]. En este caso el actor, un joven con antecedentes cardíacos, que concurrió a ver un partido entre San Lorenzo y River Plate, falleció como consecuencia de un infarto en medio del partido. La familia responsabilizó al club porque la atención médica demoró media hora. La demanda fue rechazada porque se consideró que la muerte del joven, a pesar de la demora, era inimputable al club. (2390) "Las relaciones de complacencia de los directivos del club con los integrantes de la ´barra brava´, revelan una manifiesta negligencia en el cumplimiento de las medidas de seguridad" (Corte Sup., 28/4/1998, "Zacarías, Claudio H. v. Provincia de Córdoba y otros", JA 1999-I-361 [J 990608]). (2391) Corte Sup., 24/3/1994, "Di Prisco, Rosana M. E. v. Club Gimnasia y Esgrima de La Plata" [J 943199], JA 1998-III-síntesis. (2392) C. Nac. Civ., sala A, 3/12/1997, "Avilés, Ramón M. v. Asociación Atlética Argentinos Juniors y otro", JA 1998-III-374 [J 982281]. También C. Nac. Civ., sala H, 5/2/1998, "Argento, Franco v. Sociedad Rural Argentina", JA 1998-IV-412 [J 984075].
(2393) La responsabilidad a veces no es exclusiva, como en un caso en que se condenó a la víctima en un 30%, un 50% a los organizadores y un 20% al Estado (C. Nac. Civ., sala K, 9/3/1999, "Ávila, Carlos A. v. Pardo, Julio", JA 1999-IV-456 [J 994304]). (2394) "Si el locador del campo donde se realizaban mesualmente carreras cuadreras, en violación a las disposiciones de orden público de la 9233 , conocía el destino ilícito que los locatarios daban al predio, cabe concluir que, al no haber ejercitado el derecho de rescindir el contrato, resulta atrapado por los daños que resultaren del riesgo que presentaba la cosa" (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 12/8/1997, "Castro, Santiago v. Torbidoni, Oscar y otros" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis). (2395) Juzg. Nac. Com. n. 18, 17/8/2000, "Bozinovic, Sergio A. v. CO.DE.CO.ZA. y otros", JA 2001III-543 [J 20012117]. (2396) Sup. Corte Bs. As., 11/5/1993, "Ré, María v. Jockey Club de Mar del Plata" [J 941186], JA 1994-I-594, con comentario de VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad por la muerte de un jockey en una competencia deportiva". (2397) "El art. 33 Ver Texto de la ley 23184, al fijar el régimen de responsabilidad civil, no comprende a la Asociación del Fútbol Argentino, que no organiza ni participa del espectáculo ni ejerce control directo sobre los espectadores" (Corte Sup., 28/4/1998, "Zacarías, Claudio H. v. Provincia de Córdoba y otros", JA 1999-I-361 [J 990608]). En cambio, con anterioridad se había resuelto por tribunales inferiores que la AFA era solidariamente responsable porque "si bien es cierto que su función esencial no es ´controlar´ la seguridad en el desarrollo del espectáculo", no caben dudas de que organiza los torneos del interior -en uno de cuyos estadios se produjo el evento dañoso- percibe una parte importante del ingreso de las entradas -es decir, obtiene ´provecho´ y ´control´ sobre la actividad en cuestión-, contrata seguros en ramos de accidentes personalesy de responsabilidad civil, etc. Todo ello hace que dicha entidad se subsuma dentro de la figura contemplada en el art. 33 Ver Texto , ley 23.184, y, por ende, cabe tenerla como sujeto pasivo del resarcimiento por el daño experimentado por el actor" (C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2ª, 9/2/1993, "Asprella, Alfredo C. v. Liga Mercedina de Fútbol y otros", JA 1994-II 640 [J 942198]). (2398) "Normalmente el sponsor o patrocinador no tiene ninguna participación en la orga-nización del espectáculo en sí mismo, no ejerce el control sobre él ni puede dar instrucciones sobre cómo realizarlo. Por ello, si sólo se limitó al uso de la imagen comercial a cambio de dinero, materiales, estructuras, etc., no puede serle atribuida responsabilidad por los daños sufridos por terceros durante el evento deportivo o artístico, pues el patrocinado no es un dependiente del patrocinador" (Sup. Corte Mendoza, sala 1ª, 19/6/1997, "Villalba, J. v. Angulo Hnos. SA y otro" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis. En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala L, 8/2/1999, "García, Ismael D. v. Club Atlético Obras Sanitarias de la Nación" JA 1999-IV-460 [J 994117]).
III. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DISCRIMINATORIOS. ANÁLISIS DE LA LEY 23.592 Ver Texto La discriminación arbitraria, como ilícito civil y penal, es uno de los avances más notorios de la conciencia jurídica de la humanidad. Es objeto no sólo de regulación por parte de la responsabilidad civil, sino del derecho público e internacional.
1. Concepto de discriminación Discriminar proviene del latín discriminare, que tiene un doble significado de acuerdo al diccionario de la Real Academia: 1. "separar, diferenciar, distinguir a una cosa de otra.// 2. Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etcétera". Desde el punto de vista jurídico, existe discriminación cuando, con motivo de un prejuicio, se afecta la igualdad en el ejercicio de un derecho. Por ello algunas discriminaciones pueden ser justas, como cuando se elige a la persona más idónea para un cargo, o cuando se discrimina positivamente como en el caso de la ley de cupo femenino. Es también una discrimación razonable (2399) separar a los contribuyentes en razón de su capacidad contributiva, y que quien más tiene más pague. O, por ejemplo, que existan personas capaces e incapaces como los menores o los dementes no es ninguna discriminación sino una medida de protección. La discriminación entonces no es en sí ni mala ni buena. Es ilegal cuando es arbitraria o persecutoria porque se basa en un prejuicio. El prejuicio consiste en un juicio formulado de antemano o sin tener cabal conocimiento de la cosa. Por ejemplo, sostener que la raza blanca es superior a la negra o que los hombres son más inteligentes que las mujeres. El prejuicio que tiñe de ilegalidad a la discriminación se caracteriza por no ser racional, sino fruto de la arbitrariedad, de la ignorancia, del resentimiento o de la envidia. Por eso lo correcto es hablar de los daños causados por discriminación arbitraria o injusta. Discriminar, por otro lado, es una conducta que no debe permitirse, porque las categorías de prejuicios son infinitas, y entonces nunca una persona estará libre de ser objeto de trato desigual.
Además de basarse en un prejuicio, el acto discriminatorio debe afectar la igualdad en el ejercicio de un derecho. Por eso es acertado el fallo de la Corte Suprema de la Nación que no consideró discriminatorio el insulto de una vecina a otra (2400) . No es que no sea antijurídico, es una injuria, pero no discriminatorio porque no la priva del ejercicio de un derecho en condiciones de igualdad. El insulto puede ser discriminatorio, pero para que así se lo considere debe responder, como se votó en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, a un "propósito de hostilidad contra una persona o grupo de personas por una determinada pertenencia o que importe indebida excepción o privilegio personal o de grupo". En tal sentido también obtuvo unanimidad el despacho siguiente: "Debe proscribirse la utilización del lenguaje como instrumento de discriminación" (2401) .
2. Ley 23.592 En la Argentina la ley protectora genérica es la ley 23.592 Ver Texto (1988) que dice: "Art. 1ø: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. "A los efectos del presente artículo se considerarán, particularmente, los actos y omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". La ley proyecta el principio constitucional de igualdad ante la ley en el derecho de daños y en el derecho penal pues se orienta a salvaguardar el pleno ejercicio, sobre bases igualitarias, de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución. La igualdad ante la ley consiste en "consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase o ilegítima persecución" (2402) . Y, relacionado con la discriminación, la Corte Suprema de la Nación también ha dicho que "no toda diferencia de trato implica discriminación pues nada impide un trato diferente cuando las circunstancias son distintas, siempre que el distingo no sea arbitrario o persecutorio" (2403) .
2.1. Acciones que consagra la ley 23.592 La ley prevé dos tipos de acciones: la primera de cesación del daño; y subsidiariamente el pago de los daños y perjuicios. Pueden ser demandados a reparar tanto los particulares como el Estado. El daño a reparar puede ser tanto moral (casos de insultos) como lucro cesante (despido discriminatorio) o daño emergente (tratamiento psicológico a realizar por haber sido discriminado, depresión sufrida, vergenza). La demanda puede no consistir en el pago de los daños, sino en contratar mujeres hasta igualar el número de hombres contratados (2404) , lo que, amén de ser una cesación de la discriminación, entraría dentro del concepto amplio de reparación. En el ámbito del contrato de trabajo se ha juzgado correctamente que la única forma de cesación del acto discriminatorio es la reinstalación del trabajador, amén del pago de los daños (2405) .
2.2. Despido discriminatorio En el ámbito laboral también el trabajador está protegido contra la discriminación. Podemos mencionar a la ley 25.013 Ver Texto (1998), vetada parcialmente, que introduce el despido discriminatorio (2406) mediante el texto del art. 11 Ver Texto , que dice: "Será considerado discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología u opinión política o gremial". El derecho argentino ya preveía la obligación de no discriminar en el ámbito de la Ley de Contrato de Trabajo, arts. 17 Ver Texto (2407) y 81 Ver Texto (2408) , pero no existía el despido discriminatorio como categoría legal autónoma. Además, la indemnización se incrementa en un 30% y no se aplican los topes establecidos en la ley.
El artículo en cuestión fue vetado parcialmente por el presidente Menem por considerar "Que si bien acorde con preceptos constitucionales y con las legislaciones más modernas se introduce la figura del despido discriminatorio, con un régimen indemnizatorio agravado, quedando la carga de la prueba en cabeza de quien la invoca, resulta excesivo incluir otras figuras distintas a las oportunamente previstas por el Poder Ejecutivo Nacional en Mensaje nro. 296 del 18 de marzo de 1998, que fuera remitido al Honorable Congreso de la Nación". El veto en su art. 1ø expresamente observa a las expresiones "nacionalidad", "orientación sexual", "ideología" y "u opinión política o gremial", es decir que quedan subsistentes los términos "raza", "sexo" y "religión", que serán los únicos casos en los que el derecho argentino reconocerá una indemnización agravada, con motivo de un despido discriminatorio.
2.3. Carga de la prueba. Presunciones El principio es que el damnificado debe probar, además del daño, el carácter discriminatorio del acto. Sin embargo y a nuestro juicio de manera acertada, la Corte Suprema de la Nación ha resuelto que cuando el acto discriminatorio tiene carácter explícito, se produce una inversión de la carga de la prueba y es el discriminante el que tiene que probar la razonabilidad de la discriminación (2409) . En cuanto a los medios de prueba, existe amplitud, excepto en lo tocante a la absolución de posiciones, porque la discriminación es un ilícito civil, pero a la vez un delito penal. Si se permitiera la confesión provocada, se violaría el artículo 18 Ver Texto de la Constitución que prohíbe declarar contra sí mismo, siempre que la absolución de posiciones suponga la confesión de un delito penal (2410) . La prueba de presunciones es más que importante en este juicio. Por ejemplo, la pertenencia a una determinada minoría o los llamados grupos de riesgo hacen que cualquier discriminación se considere arbitraria, produciéndose una inversión de la carga probatoria. Es entonces el discriminante el que tiene que probar la razonabilidad de su proceder.
2.4. Factor de atribución La discriminación es un típico ejemplo de delito civil, por lo que no es posible la comisión culposa. Incluso no sería admisible la excusa de haber nacido en un medio donde es habitual la discriminación. Y si alguna duda pudiera caber sobre la intención discriminatoria, ella se clarifica con la intimación al discriminador a cesar con el acto arbitrario. Si no rectifica su proceder ya no podrá alegar la falta de dolo.
2.5. Carácter de la discriminación La discriminación normalmente desencadena responsabilidad extracontractual. Es también campo propicio para que surja la responsabilidad precontractual, arbitrariamente se rompen las tratativas contractuales por motivos prejuiciosos.
como
cuando
Los casos contractuales son más bien excepcionales, siendo el ejemplo más notorio el despido discriminatorio. Además de ése, pueden surgir también en los contratos de ejecución continuada, en el cual el deudor se negara a cumplir por discriminar, como si, por ejemplo, dejara de cumplir un contrato de suministro de alimentos porque quiere que tal raza no aumente su población.
3. Situaciones más comunes de discriminación Las situaciones más comunes que pueden darse en casos de discriminación (2411) son: a) Raza. Ésta es una de las formas más viejas de discriminación. La discriminación por raza puede obedecer a factores históricos o tradicionales; biológicos, como es la creencia de la superioridad de una raza; o últimamente, económicos, lo que se conoce como xenofobia, lo cual ocurre cuando se discrimina a gente procedente de otras nacionalidades porque se cree que van a quitar el trabajo a los locales. Para este tipo de discriminación no es siempre necesario que se trate de razas distintas, como sucede en España con los americanos hijos de españoles.
Forma parte de nuestra Constitución la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación, que define a la discriminación racial como "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública". b) Religión. Es también éste uno de los más irreductibles tipos de discriminación, siendo la más notoria la que sufrieron (y sufren) los judíos y que tuvo su episodio máximo con el holocausto, pero también hay conflictos entre musulmanes y cristianos en Bosnia, o entre católicos y protestantes en Irlanda del Norte. Sin embargo, se consideró que no es discriminatoria la exclusión realizada por la Iglesia Católica Apostólica Ortodoxa de Antioquía de un trabajador que profesa un culto diferente(2412) . c) Nacionalidad. La nacionalidad está muy relacionada con la raza, pero no siempre sucede así como el ejemplo de los países que ponen trabas a que los hijos de inmigranes vuelvan a los países de sus ancestros. d) Ideología u opinión política. Son los casos en los que no se permite el acceso a cargos públicos a personas que no estén afiliadas al partido o que profesan una ideología distinta a la dominante. Precisamente una de las causales de la estabilidad del empleado público en el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis], CN, es evitar que en cada cambio de gobierno se remueven todos los empleados de la Administración. También es posible otra forma de discriminación que sucede en la Argentina invertebrada de hoy: el acomodo que día a día se observa en el acceso al empleo público, en donde el gobierno nombra empleados sin llamar a concurso público de antecedentes y oposición. Recordemos que según el art. 16 Ver Texto , CN, la única condición para ser admitido a los cargos públicos es la idoneidad. Ahora ¿cómo se sabe quién es más idóneo si no se permite la competencia? Lo mismo que con la ideología u opinión política puede suceder con la participación gremial, alcanzando la protección antidiscriminatoria a familiares del gremialista, como en un caso en que se consideró discriminatorio el despido de la esposa de un dirigente sindical (2413) . e) Sexo. Respecto al sexo, la discriminación la suelen sufrir las mujeres tanto en el acceso al empleo como en la remuneración, violándose el principio de a igual tarea igual remuneración. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Ver Texto , incorporada a nuestra Constitución, define a la discriminación contra la mujer como "toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera ". Valga recordar que en el Código de Vélez Sarsfield la mujer casada era incapaz de hecho y dependía de la autorización del marido para varios actos de la vida civil, y que recién en 1947 pudo la mujer votar a nivel nacional. No se consideran irrazonables las diferentes situaciones de desigualdad de trato entre varones y mujeres: El art. 166 Ver Texto , CCiv., inc. 5ø que establece una edad para casarse de 18 años para el varón y de 16 para la mujer. El art. 1217 Ver Texto , CCiv., inc. 3ø que prohíbe donaciones de la contrayente al contrayente y no viceversa. El art. 206 Ver Texto , CCiv., que otorga preferencia para la tenencia de hijos menores de 5 años a la madre. Los arts. 4ø Ver Texto y 5ø Ver Texto de la ley 18.248 que imponen el apellido del padre a los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de agregar el apellido materno. Las leyes llamadas de cupo femenino para la confección de listas electorales. También entran dentro de esta categoría las discriminaciones que puedan sufrir los homosexuales o transexuales. Una de las cuestiones más arduas es la discusión sobre si los homosexuales o transexuales pueden adoptar niños. Al respecto, en las XV Jornadas en Mar del Plata en 1995, obtuvo mayoría el siguiente despacho: "No es discriminatorio, sino una limitación razonable al ejercicio de sus derechos que el homosexual y el transexual no puedan ser adoptantes" (2414) . f) Posición económica. Este tipo de discriminación es más sutil que los anteriores y se relaciona principalmente con la riqueza y la pobreza. g) Condición social. Es también una forma de discriminación muy sutil, que en un momento no fue tanto. Basta recordar que el Código de Vélez Sarsfield hablaba de hijos legítimos, naturales, sacrílegos, incestuosos y adulterinos. Este tipo de discriminación pueden sufrirla actualmente las madres solteras, los hijos de padres separados, los divorciados. Sin embargo, la Corte de la Nación ha declarado que no es
discriminatoria la existencia de regímenes previsionales distintos (2415) ; ni la condición para gozar de la pensión por parte de las hijas solteras (y no para hijos varones, art. 26 Ver Texto , inc. 1ø, ap. B], ley 18.938) que no gozaren de jubilación, pensión, retiro o pensión contributiva (2416) ; o el requisito para el otorgamiento de la pensión a la conviviente que no mediaren derechos adquiridos (2417) . h) Caracteres físicos. Este tipo de discriminación tiene mucha actualidad en un mundo que privilegia la belleza física de acuerdo con una de las formas más subrepticias y brutales de autoritarismo: la moda. Así, para ser aceptada la mujer tiene que ser bella, flaca, voluptuosa y sensual; el hombre debe ser atlético, alto, joven y hermoso. Y el que no cumple con los requisitos de belleza fijados por vaya a saber quién, debe someterse a cirugías, dietas, ejercicios agotadores, lo que causa muchas veces en las mujeres -y en medida cada vez mayor a los hombres- enfermedades tremendas como la bulimia, la anorexia o la depresión. Por eso quienes son discriminados por sus caracteres físicos normalmente son: 1) Feos, de acuerdo al canon de belleza establecido autoritariamente. Así, es común encontrar avisos que solicitan personal con buena presencia, lo que no siempre es tan exacto, porque se puede tener buena presencia sin ser una Venus o un Adonis. 2) Viejos: Es común ver que en las solicitudes de empleados se piden personas que tengan hasta 30 o 35 años, o incluso puede ser requisito legal, que ha sido declarado inconstitucional (2418) . Esto quiere decir que una persona de 40 o 45 años, en la plenitud de su vida, es obsoleta para el mercado laboral. En las universidades de nuestro país se ha fijado un límite de 65 años para ejercer la docencia. 3) Enfermos. Normalmente son discriminados cuando no se los admiten en el empleo o se los despide por su enfermedad, aunque ésta no sea contagiosa ni afecte su desempeño laboral. Históricamente, el caso más notorio era el de los leprosos ya mencionado en la Biblia. El caso emblemático contemporáneo es el del sida (2419) , así como cuando el trabajador enfermo tiene aptitudes laborales como cualquiera (2420) , o las negativas infundadas a conferir cobertura por parte de obras sociales o empresas de medicina prepaga (2421) . 4) Discapacitados. Tienen siempre aptitudes para el trabajo. Por eso algunas provincias poseen leyes que les otorgan porcentajes para las vacantes públicas. Una forma de discriminación que sufren estas personas y que da lugar al resarcimiento de daños, es la falta de adecuación de los espacios o edificios para sus necesidades. Un caso típico es el consorcio que se opone a la construcción de una rampa para posibilitar el acceso con la silla de ruedas (2422) . 5) Jóvenes. Se suele pensar que los jóvenes no son discriminados porque la juventud está endiosada en nuestros días, pero es una forma solapada de discriminación las penurias que debe soportar un joven que busca su primer trabajo. ¿Acaso no le piden experiencia? ¿Cómo va a tenerla si es su primer empleo el que busca?
(2399) Corte Sup., 13/6/1995, "Bozzano, Edgardo O. v. Estado Mayor General de la Armada" [J 963068], JA 1996-I-síntesis. En el mismo sentido, Corte Sup., 10/8/1995, "Sarandí, Domínico v. Wilde Cooperativa Ltda. v. Banco Central de la República Argentina", JA 1996-III-síntesis. (2400) La vecina le dijo "negra de m.." a la otra. El fallo es de la Corte Suprema, causa "Yáñez Mónica", del 26/10/2004, en el que se resuelve una cuestión de competencia y la Corte hace suyo el dictamen del procurador general que en la parte más destacable dijo: "De los términos de la querella no advierto que las expresiones atribuidas a la imputada hubieran tenido la capacidad suficiente como para alentar o incitar a la persecución o al odio contra la persona de Ríos a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas, sino que, en atención a las circunstancias de modo y lugar en las que fueron vertidas, se trataría de una expresión aislada motivada por razones de convivencia entre vecinos". (2401) Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 157. (2402) Corte Sup. (voto del Dr. Fayt), 30/5/1996, "Tisera, Horacio F. v. Banco Central de la República Argentina", [J 04_319V1T208] JA 1999-I-síntesis. (2403) Corte Sup., 5/7/1996, "Gabrielli, Mario C. v. Estado Nacional" [J 971973], JA 1999-I-síntesis. (2404) C. Nac. Civ., sala H, 16/12/2002, "Fundación Mujeres en Igualdad v. Freddo SA", JA 2003-II415 [J 20031854]. (2405) C. Nac. Trab., sala VI, "Balaguer, Catalina T. v. Pepsico de Argentina SRL" Ver Texto , LL 2004E-326, con nota de CORNAGLIA, Ricardo J., "La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación".
(2406) RUBIO, Valentín, La reforma laboral. Ley 25013 , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 143. (2407) Art. 17: Prohibición de hacer discriminaciones. Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. (2408) Art. 81: Igualdad de trato. El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a las tareas por parte del trabajador. (2409) Esta doctrina fue sentada en un caso en el que se determinó la inconstitucionalidad de la Constitución de la provincia de Buenos Aires que exigía ser argentino nativo para ser juez de Cámara (Corte Sup., 16/11/2004, "Hooft, Pedro v. Provincia Buenos Aires", JA 2005-I-554 [J 20050302]). (2410) La prohibición de no declarar contra sí mismo es en principio sólo invocable en juicios penales, RAMELLA, Pablo, Derecho constitucional 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 491. En contra, BIDART CAMPOS, Germán, Derecho Constitucional, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 488. En el sentido de considerar sólo invocable la prohibición de autoincriminarse en el ámbito penal: C. Nac. Civ., sala H, 15/6/2005, "Appel, Rosa C. v. Kraft, Marcelo J.", JA 2005-III-730 [J 20052477], con comentario crítico de QUADRI, Gabriel H., "Absolución de posiciones en el proceso civil: ¿nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo?". (2411) La presente enumeración ha sido tomada de ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, cit., 2c, ps. 108-180. (2412) C. Nac. Civ., sala G, 26/6/2003, "Balbuena, Julio C. M. v. Asociación Consejo Administrativo Ortodoxo", JA 2003-IV-467 [J 20033959]. (2413) C. Nac. Trab., sala VI, 10/3/2004, "Balaguer, Catalina T. v. Pepsico de Argentina SRL", LL 2004-B-731 Ver Texto . (2414) Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 158. (2415) Corte Sup., 24/3/1992, "Maroñas, Agapito" [J 04_315V1T073], JA 1996-III-síntesis. (2416) Corte Sup., 8/2/1994, "Salim, Elvira N. v. Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos" [J 943050] JA 1996-III-síntesis. (2417) Corte Sup., 22/11/1994, "González, María H. v. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles", JA 1996-III-síntesis. (2418) El art. 57 Ver Texto de la ley 10579, que establece un límite de 45 años para la inscripción en los listados de acceso a la docencia ha sido declarado inconstitucional por discriminatorio (Sup. Corte Bs. As., 19/2/2002, "Briceño, Adela L. v. Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires", JA 2003-II-426 [J 20031686]). (2419) La Cámara Civil de la Capital Federal condenó a una empresa a indemnizar por discriminación a un portador asintomático de HIV, porque luego de haber sorteado varios exámenes, tanto técnicos como psicológicos e incluso el examen preocupacional, se le dijo que no se lo contrataría por "no reunir el perfil". El fallo dijo que "La situación de una persona que no es elegida para un cargo luego de aprobar todos los exámenes previos es análoga a la de aquel a quien por presentar sida se lo despide de la función" (C. Nac. Civ., sala E, 30/9/2003, "R., L. F. v. Trenes de Buenos Aires", JA 2004-I-352 [J 20040103]). (2420) En este sentido la Corte Suprema ha dicho que: "Toda restricción o limitación al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus HIV no afecten concretamente las aptitudes laborales -o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acorde a la aptitud del agenteni comprometan la salud de terceros, constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos" (Corte Sup., 17/12/1996, "B., R. E. v. Policía Federal Argentina" [J 974101], JA 2000-Isíntesis). (2421) En este caso una mujer despedida de su trabajo demandó a su ex empleador por la reparación del daño causado por la divulgación de exámenes médicos, y a la empresa de medicina prepaga con la que el empleador había contratado cobertura, afirmando que luego de producido el despido dicha empresa se negó a aceptarla como socia. Se absolvió al empleador y se condenó a pagar a la prepaga una suma muy importante por daño moral (C. Nac. Trab., sala VIII, 22/10/2002, "K., P. V. v. Obra Social para Pilotos de Líneas Aéreas Comerciales y Regulares Ospla y otro" [J 30003498], LL 2003-B-226). (2422) Se entiende que el consorcio responde siempre y cuando no se pruebe que el proyecto de instalar la rampa de acceso para discapacitados es de imposible realización, porque entonces falta el elemento prejuicioso que debe estar presente en toda discriminación (C. Nac. Com., sala I, 24/2/2004, "Rodríguez de Volpe, María v. Consorcio French 2349", JA 2004-III- 655 [J 20042207]).
CAPÍTULO XX - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL
I. RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL Uno de los derechos personalísimos más valiosos que tienen los hombres en la sociedad de masas del siglo XXI es la de considerar al honor como uno de sus atributos más valiosos. Shakespeare decía en Othelo, Acto III, Escena 3, que: "El buen nombre del hombre y la mujer, querido señor/ Es la joya inmediata de sus almas, / aquel que roba mi cartera, basura roba, nada / Ha sido mía, suya, y de miles esclava, / Pero el que roba mi buen nombre, / Me quita algo que no lo enriquece, / Y a mí me deja muy pobre". Sobre el ataque al honor de las personas nos remitimos al cap. IX, IV, 1.5. y 1.6., en el que hemos hablado de la calumnia y la injuria, formas principales de un género común que es la difamación, palabra que proviene del latín diffamare, que según el diccionario es "desacreditar a alguien, de palabra, o por escrito, publicando cosas contra su buena opinión y fama" y "poner una cosa en bajo concepto y estima". El análisis de la problemática de la responsabilidad por difamación es uno de los más interesantes que tiene el derecho de daños. Para empezar, son dos derechos constitucionales básicos los que se enfrentan: el derecho a la libertad de expresión, derecho básico del moderno constitucionalismo y base de cualquier democracia, y el derecho a no ser dañado. Los dos, a nuestro juicio, tienen igual jerarquía. Ello no quiere decir que deba existir censura previa de las ideas, pero sí que se deba responder por las expresiones que lesionan al honor. El honor es un bien que la persona tiene, que construye con mucho sacrificio durante toda su vida. No integra su patrimonio porque está fuera del comercio, pero precisamente por ello es que quien es agraviado merece una satisfacción. Cuando el honor es reparado se previene otro problema, que es la recurrencia a la violencia o justicia por mano propia, prohibida en el mundo moderno. Ya no es lícito lavar el honor manchado por medio de duelos, peleas, agresiones o venganzas. Para eso el derecho pone a disposición del agraviado variadas formas de satisfacción, entre las que se cuenta el derecho de daños, que con la indemnización procura restablecer el equilibrio roto. Pero además de la indemnización hay otros remedios civiles como la retractación, la publicación de la sentencia, el derecho de réplica. Además, el derecho penal se ocupa en ciertos casos también de las ofensas al honor, protegiéndolo como bien jurídico. La razón es la que acabamos de señalar, el derecho penal es la forma más fuerte y deseable de control de conductas socialmente nocivas, reservada sólo cuando el bien común especialmente lo indica como pertinente. En la Argentina no está muy desarrollado, pero en otros países el agraviado puede pedir la intervención de tribunales de ética para el periodista que publicó la falsedad.
1. Concepto de difamación El concepto jurídico de difamación es un poco más amplio: "publicar enunciados factuales relativos a una persona y lesivos de su reputación que, o bien son falsos o bien aunque sean verdaderos, constituyen una intromisión en su intimidad. Pero no hay difamación si el afectado presta su consentimiento a ellas" (2423) . La intrusión en la intimidad de una persona, prevista y tipificada como ilícito civil en el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] del CCiv., es también una difamación pero en sentido amplio.
2. Requisitos En sentido estricto, los requisitos (2424) para que exista difamación son:
2.1. Publicación Basta que el hecho sea comunicado a otra persona distinta del afectado, por cualquier medio que sea, oral, televisivo, escrito, informático. La nota distintiva de la difamación es que terceras personas puedan conocerla, para que se afecte el honor. Si bien es cierto que en una charla de café se puede cometer un ataque al honor, el campo más propicio para su surgimiento son los medios masivos de comunicación. Este hecho se ve potenciado en nuestro país por la existencia de los llamados multimedios, que son empresas periodísticas que poseen, por ejemplo, un periódico, un canal de TV y una estación de radio,
con una única usina de noticias, la que es aprovechada y reconducida hasta el cansancio en todos los canales del multimedio. El principio es que sólo el autor de la publicación responde, lo que torna irresponsable, por ejemplo, al entrevistador en vivo, que no tiene forma de conocer lo que su interlocutor va a decir. Sin embargo, el reportaje debe ser neutral y honesto (lo que los norteamericanos llaman fair or neutral privilege) (2425) . Por lo que se encontró responsable a un conocido periodista, no en su carácter de propalador de la difamación, sino por su pasividad, omisión de hacer cesar los insultos e invitar al ofensor a programas subsiguientes (2426) ; y, en cambio, se absolvió a un empresario por los términos vertidos en una nota, ya que "si del reportaje resulta manifiesto que los comentarios y apreciaciones injuriantes pertenecen exclusivamente al entrevistado, no cabe hacer extensiva la responsabilidad al director y a la editorial de la publicación" (2427) .
2.2. Enunciado de hecho o noticia Lo publicado debe consistir en un enunciado de hecho o noticia, no una mera opinión o idea. Las ideas, según la metáfora del juez Holmes, en su disidencia de "Abrams v. United States" (2428) , nunca pueden ser falsas porque se contrastan con otras, compiten en el mercado de las ideas y el público, en definitiva, termina aceptando la que más la convence. Así, por ejemplo, no es difamación opinar que el presidente de la Nación lleva por mal camino al país. El problema viene dado porque muchas veces las opiniones están entremezcladas con afirmaciones de hechos. En nuestro país quien mejor ha sintetizado los distintos tipos de noticias es Bustamante Alsina (2429) , a tal punto que en el leading case "Vago v. Ediciones La Urraca" [J 04_314V2T083], encontramos textualmente la diferenciación hecha por el autor a quien citamos en el párrafo siguiente. Bustamante Alsina realiza una clasificación de género a especie en la cual el género es la información inexacta, "que es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa o errónea". Del género información inexacta derivan la información errónea, "que es resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad", y la información falsa, que, en cambio, "es engañosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad". La diferencia que existe entre información errónea y falsa es la misma que existe entre el dolo y la culpa. Así lo dice el mismo autor: "En uno u otro caso la información no es verdadera, pero cuando ella se da falsamente consiste en un acto consciente y deliberado con el fin de engañar. El informador obra con dolo o mala fe. Cuando la información se da por error consiste en un acto no consciente que no se quiere, no se siente, ni se piensa. El informador obra de buena fe". En un trabajo posterior, Bustamante Alsina (2430) (LL 1989-D-885) agrega otro tipo de información, que puede incluirse tanto como especie de las informaciones ciertas o exactas como de las inexactas, y es la agraviante, que según él: "es agraviante, independientemente de ser inexacta o no, cuando afecta la dignidad de la persona hiriendo la propia estima que cada uno tiene de sí mismo o cuando ataca la reputación, honor, fama o decoro de que se goza ante los demás". Es también conocido como ultraje.
2.3. Relativos a una persona La difamación consiste en atribuir a una persona determinada hechos falsos o infamantes de manera de producirle sufrimiento, vergenza, etc. Por eso no hay difamación cuando se enuncian críticas o se injuria a grupos, como si se dijera que los políticos son ladrones, porque nadie puede considerarse razonablemente incluido en él (2431) , al margen de que puedan existir otras sanciones, como ser un delito por discriminación. Por ejemplo, la Suprema Corte de Córdoba absolvió a la esposa del gobernador De la Sota, quien dijo que "los radicales en esta provincia deberían hacerse una autocrítica porque creo que han robado demasiado" (2432) . La protección de la reputación también comprende a las personas jurídicas, las que si bien no pueden tener sufrimientos o daño moral, sí pueden sufrir perjuicios o ataques a su buen nombre, con pérdida de clientela o aportes de colaboradores. Un ejemplo muy común de este tipo de daños lesivos al honor en nuestros días es la publicación de biografías no autorizadas. El principio también es que la lesión debe ser directa y a una persona viva, sin embargo, tal como hemos visto, puede haber lesión al honor por expresiones injuriosas hacia la memoria de los muertos y el esposo tiene acción por las injurias vertidas a la mujer o a los hijos (art. 1080 Ver Texto ).
2.4. Lesión al honor o reputación No cualquier afirmación da lugar a la responsabilidad por daños causados por expresiones falsas, sino también aquellas que son agraviantes, mortificantes, dolorosas(2433) . El hecho debe tratarse de una injuria (deshonra o descrédito) o una calumnia (falsa imputación de un delito). El common law, que es un poco más preciso que nuestro sistema, considera que hay injuria cuando se expone a otra persona al "odio, rídículo, o desprecio de los demás" (2434) . Pero, además, el common law tiene ciertas definiciones de hechos que se presumen injuriosos por sí mismos (injurious per se) y, por ende, que causan daños, como ser la imputación de un delito penado con prisión (similar a nuestra calumnia); alegación de adulterio o falta de castidad en una mujer; atribución de ciertas enfermedades, especialmente venéreas; y finalmente la imputación calculada a desprestigiar al actor en su profesión (2435) , empleo, cargo público, actividad comercial o negocios (2436) .
2.5. Falsedad o hecho verdadero pero violatorio de la intimidad Como regla el enunciado lesivo del honor debe ser falso para que sea procedente la reparación, y excepcionalmente procede también el juicio por difamación si el hecho, no obstante ser verdadero, es violatorio de la intimidad. La falsedad unida al hecho de que el enunciado o noticia es lesivo del honor configuran culpa. En nuestra opinión, el periodista o el medio deben responder por la falsedad lesiva sólo cuando han incurrido en culpa. La responsabilidad de la prensa es, pues, subjetiva. Ambos requisitos -la falsedad y la violación a la intimidad-, dada su fundamental importancia, serán tratados por separado a continuación.
3. El hecho falso y la doctrina de la real malicia El principio es que cuando se publica un hecho falso y lesivo del honor relativo a una persona se debe indemnizar los daños, porque la culpa surge evidente. Sin embargo, esto plantea uno de los problemas más ardorosamente debatidos entre civilistas y constitucionalistas. La cuestión es la siguiente: en las modernas sociedades democráticas, la discusión de los asuntos públicos es vital y decisiva para la buena marcha de éstos. El ciudadano, verdadero soberano, debe basar su voto y su opinión en la verdad. Los constitucionalistas plantean la necesidad de un debate desinhibido sobre los asuntos públicos, por ejemplo, los antecedentes de los candidatos, las propuestas electorales, el manejo de los dineros públicos, las cuentas fiscales, la vida interna de los partidos políticos, etcétera. El ciudadano necesita conocer cómo se utiliza su dinero y de qué forma se gestiona la cosa común, la res publica. No hay república que pueda basarse en el secreto, la mentira o el miedo a opinar. La buena teoría enseña que los mejores y las mejores ideas sólo llegan a través de un previo debate, claro, abierto, apasionado, desinhibido. No obstante ello, no todo es color de rosa, porque la necesidad de mantener informado al ciudadano y a lo que se conoce como opinión pública acarrea conflictos entre el derecho constitucional a la libertad de expresión y el derecho también constitucional al honor y a la intimidad. Ambos derechos son de igual jerarquía, porque una república de hombres sin honor no merece ser vivida. Enfocada más precisamente, la polémica es ésta, ¿debe responder civil y penalmente el periodista o el medio cuando afecta el honor de un funcionario público, de una persona pública o de personas involucradas en asuntos públicos? O dicho de otra manera, ¿deben los hombres públicos, las figuras públicas, o personas involucradas en asuntos públicos, renunciar su honor -o subsidiar con su renunciaal bienestar general? ¿Justifica el bienestar que trae la discusión abierta de temas públicos que algunos paguen con su honor o reputación?
3.1. La doctrina de la real malicia La respuesta más difundida a esas preguntas la dio la Corte Suprema de Estados Unidos con la creación de la llamada doctrina de la real malicia. Según esta creación jurisprudencial, el propalador del enunciado agraviante, normalmente un medio masivo, aunque no necesariamente, responde civil y penalmente sólo cuando además de ser falso o erróneo el hecho publicado, se relacione con un funcionario público, una
figura pública o una cuestión de interés público, y además haya procedido con real malicia (actual malice) o temerario desinterés hacia la verdad (reckless disregard). En términos de nuestra civilística, sólo se es responsable si se procedió con dolo o culpa grave, pero no con respecto al difamado, sino con respecto a la verdad. Lo que busca esta doctrina es que los hechos públicos se debatan deshinibidamente, se ventilen al máximo, se discutan apasionadamente, porque es indispensable para la buena salud de la república. Por eso la mala intención es con respecto a la verdad, siempre dentro de temas o personas públicas. Así, por ejemplo, una persona puede tener la más perversa intención de dañar una reputación, pero la doctrina no se aplicará si la actitud hacia la verdad es irreprochable, como sería el caso del llamado periodismo de investigación que busca probar la corrupción en una repartición pública. A la inversa, si no hay mala intención pero se publica sin chequear la fuente o se cometen errores imperdonables en el correcto ejercicio del periodismo, hay real malicia. La real malicia distingue entre información veraz (2437) , es decir, la que usa, profesa o dice la verdad, de la verdadera, que sería aquella información o enunciado que es cierto. La información veraz es, por ejemplo, aquella que se obtiene de una fuente confiable o confirmada, aunque luego resulte que es falsa, porque la fuente mintió. El periodista o el medio de comunicación, en síntesis, para esta doctrina se eximen de la obligación resarcitoria si la información es veraz, aunque no sea verdadera. Lo que la doctrina de la real malicia intenta es relevar al informador de la tarea de la exacta verificación de la noticia. Procura, en síntesis, ahorrarle costos previos -de verificación- y posteriores -de responsabilidad-. De no ser así, lo que sucede es que la prensa se autocensura más allá de lo conveniente.
3.1.1. Jurisprudencia norteamericana sobre libertad de expresión y real malicia La Corte Suprema de Estados Unidos, mal que les pese a algunos, es uno de los tribunales más prestigiosos del mundo, pero en pocos temas se nota tanto su influencia como en el de la libertad de expresión, en donde las posiciones han llegado a ser extremas, como ser tolerar la manifestación a favor del Ku Klux Klan (2438)o permitir la quema de la bandera como expresión de protesta (2439) . La doctrina de la real malicia surge en 1964 en el caso "New York Times v. Sullivan" (2440) cuando con el célebre voto del juez Brennan, quien liderando la mayoría(2441) , la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad por violación de la Ia enmienda de la Defamation Act de Alabama, y la sustituyó por la famosa regla "que prohíbe a un funcionario público (public officials) percibir daños a causa de una falsedad difamatoria relativa a su conducta oficial a menos que pruebe que el enunciado fue hecho con real malicia -esto es, con conocimiento de que era falso o con temeraria despreocupación acerca de si era falso o no-" (2442) . La doctrina fue extendida al ámbito penal con "Garrison v. Lousiana" (2443) , en el que se juzgaba a un fiscal por sus críticas a la Cámara que le retaceaba fondos para investigar a la mafia. "New York Times v. Sullivan" era un asunto en el que estaban involucrados funcionarios públicos, pero la Corte pronto extendió la doctrina a cuestiones privadas estén o no involucrados funcionarios públicos. En "Time Inc. v. Hill" (2444) , la Corte absolvió a una revista que publicó un artículo en el que decía que los hechos de violencia sufridos por una familia neoyorquina habían sido la inspiración de la película Horas Desesperadas. El motivo fue que se trató de cuestiones de interés público, como es un hecho criminal, y que la real malicia no protege a la prensa sino a la sociedad toda. Esa misma línea jurisprudencial ascendente sigue en "Curtis Publishing Co v. Butts" (2445) , en el que se otorga preeminencia a los asuntos públicos pero se crea la categoría de figuras públicas (public figures), porque de los involucrados en ese caso uno era un entrenador de fútbol americano de una escuela y el otro un mayor retirado del Ejército. En "Ocala Star-Banner v. Damron" (2446) , la Corte eximió de responsabilidad a un medio que dijo que un candidato a un cargo público había cometido perjurio en una corte estatal, cuando en realidad el hecho era cierto pero respecto a su hermano, por considerar que la publicación acerca de si un candidato a un cargo público ha sido acusado de un delito es relevante para su desempeño en el puesto. Años más tarde, en "Harte-Hanks Communications v. Connaughton" (2447) se reiteró la doctrina sobre candidatos públicos, pero para condenar a un medio que publicó inexactitudes sobre un candidato a juez por incurrir en "conducta altamente irrazonable que constituye un apartamiento extremo de los estándares de investigación y reportaje a los que se adhiere normalmente un medio responsable". Este apartamiento de las prácticas normales es suficiente para probar la existencia de la real malicia. El esplendor de la doctrina en la Corte Suprema llega con "Rosembloom v. Metromedia" (2448) , en donde un vendedor de revistas obscenas se sintió agraviado porque una radio transmitió que la policía estaba llevando a cabo un operativo contra él, del que luego fue sobreseído porque ese tipo de revistas para adultos son legales en Estados Unidos. En este caso la Corte dice que no es tan decisivo el carácter
de los personajes involucrados, sino que la sustancia de la información sea concerniente a asuntos de interés público (matters of public concern). A partir de este caso comienza una delimitación de una doctrina que había llegado demasiado lejos. Es con el famosísimo caso "Gertz v. Robert Welch, Inc." (2449) que la Corte se ve obligada a crear una tercera categoría de personas, a quienes no se les aplica la doctrina de la real malicia, sino las que legislen los estados, siempre que no impogan responsabilidad sin culpa. Así, Elmer Gertz, que era un abogado liberal a quien se acusó de leninista y de haber influido en un juicio contra policías, fue considerado una figura pública para propósitos limitados (public figure for limited purposes). De lo contrario hubiera tenido que probar la real malicia del medio, tarea casi imposible. Es también interesante la parte del fallo que dice que los abogados, por el hecho de su participación en juicio, no se transforman en figuras públicas, a menos que sean conocidos por su participación en entrevistas televisivas, radiales (abogados mediáticos, como se les llama en nuestros días). La figura pública fue definida como aquella que tiene "fama o notoriedad general en la comunidad y una participación comprometida en los asuntos de la comunidad". Los fallos posteriores intentaron mitigar la doctrina cuando condenaron a los medios a pagar daños a una viuda por violación a su intimidad (2450) , o a la esposa de un millonario por publicar detalles de su juicio de divorcio (2451) . En "Dun & Bradstreet v. Greenmoss Builders" (2452) , que trataba sobre los daños publicados por una empresa de solvencia comercial que impidió a una constructora tomar un préstamo bancario, la Corte falló que la real malicia no se aplicaba en casos de personas privadas y asuntos de interés privado. En "Philadelphia Newspapers v. Hepps" (2453) , en que un periódico acusó a un empresario de vinculaciones con la mafia, la Corte dijo que estaba a cargo del difamado, persona privada, probar la falsedad de la información. En el último caso que cabe mencionar en este apretado resumen de "Hustler Magazine v. Falwell" (2454) , en la que se extendió la real malicia a las caricaturas o manifestaciones de humor.
3.1.2. Crítica a la real malicia No nos parece que la real malicia sea una doctrina de conveniente aplicación en la República Argentina (2455) por los siguientes motivos (2456) : a) La situación histórica es distinta. La real malicia surge en los Estados Unidos en la década del 60, época muy convulsionada por las luchas de los negros por la igualdad de derechos. La resistencia a otorgar la igualdad a los de color provenía de los ex estados esclavistas del Sur, que perdieron la Guerra de Secesión. Los funcionarios de estos estados, sabedores de la simpatía de la prensa con la causa de los derechos civiles, idearon un plan para silenciarla, consistente en entablar demandas por daños compensatorios y punitivos. Existía un serio riesgo de que algunos periódicos fueran a la bancarrota. b) Los sistemas jurídicos son distintos. La responsabilidad por difamación en el common law era objetiva (2457) , porque si el enunciado era difamatorio o injurioso, no hacía falta la demostración de la culpa. Dobbs sintetiza diciendo que "Se presumía que el acusado había publicado con malicia, que las palabras eran falsas, y que el actor había sufrido daños sin necesidad de probarlos. Traducido al idioma de las presunciones, esto significa que el actor podía cobrar sin prueba de culpa del demandado, sin prueba de que la publicación era falsa y sin ninguna prueba de los daños" (2458) . Tan cierto es esto que en "New York Times v. Sullivan" la Corte Suprema declara inconstitucional una ley de Alabama que precisamente seguía esa línea pura del common law. Nuestro sistema, por el contrario, no consagra una responsabilidad objetiva en el informador, sino que se requiere la prueba de la culpa, lo que nos hace decir que es mucho más avanzado y equilibrado. Por otro lado, los daños que se conceden son distintos. Nosotros no tenemos los daños punitivos, ni tampoco los daños presuntos (pressumed damages) que tiene elcommon law, y que son los que se derivan de la sola existencia de una publicación difamatoria. Pero las diferencias no se agotan allí, sino también los sistemas procesales son distintos, siendo fundamental el instituto del discovery period o pretrial discovery, que consiste en una etapa previa al juicio, en la que las partes deben exhibirse todas las pruebas que tienen sobre el hecho, o producir todas las que necesiten para lograr una mejor posición en el juicio, como ser interrogatorios, pericias, inspecciones en las propiedades de la otra parte, exhibición de documentos, contratos. Lo que no se exhibe o se produce en este momento no puede luego utilizarse en el juicio. Este instituto procesal permite al actor investigar sobre todo el proceso editorial en la confeccion de la publicación, derecho que la Corte reconoció en "Herbert v. Lando" (2459) .
Sin esta herramienta la real malicia provoca una gran desigualdad probatoria que lleva a una total inmunidad de la prensa. Es el riesgo que se corre en la Argentina con la importación de esta doctrina, sin contemplar las diferencias que hay entre ambos sistemas. c) Paradoja de la real malicia. Lo peor de todo es que la real malicia, como doctrina, supuestamente está destinada a proteger la verdad como bien indispensable para la subsistencia de la democracia. Pero ello no siempre es así, porque una cosa es que el medio periodístico no pague daños, y otra muy distinta que no se llegue a la verdad. Esta paradoja fue advertida en la disidencia del juez White en "Gertz v. Robert Welch, Inc." cuando dijo que en todos los casos en los que no se concedan indemnizaciones por falta de prueba de la real malicia, igualmente el tribunal debería dictar una noticia que declare la falsedad de la noticia. A igual conclusión llega Yzquierdo Tolsada cuando dice que "la tesis de que no hay que indemnizar si la información, objetivamente falsa, fue diligentemente contrastada (fue veraz, en suma aunque no verdadera), sólo debería servir para precluir la existencia de intromisión ilegítima a los solos efectos indemnizatorios, pero nada debería impedir que el perjudicado pudiera obtener un pronunciamiento que ordenara la difusión de la sentencia, la declaración de falsedad y la condena a la abstención" (2460) .
4. El hecho verdadero y la intrusión a la intimidad Puede existir responsabilidad por informaciones verdaderas, pero lesivas a la intimidad de las personas. Conforme al art. 19 Ver Texto , CN, todos los habitantes de la Nación tenemos derecho a que nuestras acciones privadas estén exentas de la autoridad de los magistrados y reservadas sólo a Dios. Cada persona es dueña de vivir como quiera con tal de no afectar los derechos de los demás, y existe un ámbito de reserva que no debe ser invadido. Sin embargo, el derecho a la intimidad cede cuando el conocimiento de ciertas noticias contribuye al bien común de la sociedad, como, por ejemplo, la conducta privada de un embajador en el extranjero, que dio lugar a un sumario administrativo y penal (2461) . La protección del derecho a la intimidad es realmente un tema que ha avanzado muchísmo en los últimos años. Es, como lo reconoce la más calificada doctrina (2462) , otro de los puntos en los que el derecho norteamericano ha tenido gran influencia sobre la jurisprudencia occidental. La posibilidad de reclamar daños por violación a la intimidad, o privacy como la llaman los norteamericanos, comienza a partir de uno de los más célebres artículos publicados en la doctrina del país del Norte, cuyos autores eran Warren y Brandeis (2463) . A partir de allí, el autor que más influencia ha tenido fue indiscutiblemente Prosser (2464) , cuyo manual sobre daños, con sus sucesivas ediciones, formó a toda una generación de juristas. Los cuatro tipos de violación a la intimidad, según Prosser, son: A) Apropiación ilegal del nombre u otros atributos de la víctima En un principio este tort se encuadraba dentro de la violación a la intimidad, ahora consiste en un daño separado, más conocido como daño a la imagen, o al derecho de publicidad. También está reconocido en la jurisprudencia argentina, como veremos más adelante en el cap. XX, I, 5. Se configura este ilícito cuando el demandado utiliza, por ejemplo, la imagen o el nombre de otra persona para su propio beneficio (2465) . Requiere, por lo tanto, una utilización no autorizada, como que ello lo sea en propio beneficio del infractor, por eso no es apropiación la fotografía en la que la persona aparece incidentalmente, o la mera mención incidental del nombre de una persona en una película. Comenzó siendo no reconocido por los tribunales norteamericanos en un caso en el que se publicitó una marca de harina con la fotografía de una pulcra ama de casa (2466) . La sentencia despertó una oleada de críticas, y pronto la tendencia comenzó a cambiar con otro fallo en el que se reconocieron los daños a una persona cuya nombre y fotografía fueron utilizados por una compañía de seguros, junto con falsas declaraciones atribuidas al actor (2467) . La tendencia se consolidó años más tarde, hasta que el tort fue incluido en el Restatement First. B) Intrusión irrazonable Éste es, quizás junto con el que sigue, el supuesto más típico de violación a la intimidad. Consisten en violar, lo que Cooley llamó, el derecho a ser dejado solo (right to be let alone). Consiste en la interferencia intencional en los asuntos privados, la vida, la residencia de otra persona. Este tipo de violación se configura no sólo cuando hay lo que en nuestro derecho se conoce como violación de domicilio. Existe también cuando a una persona se la somete a revisaciones vejatorias de su persona o cartera en un comercio porque se sospecha que robó mercadería; se le realizan escuchas telefónicas no autorizadas; recibe llamadas telefónicas insistentes y molestas; se recolectan datos personales o sensibles, de manera ilegal, como cuando se viola el secreto bancario o se accede (y luego se publican) a los archivos de una obra social o un consultorio médico. El medio para la publicación no es sólo la prensa
oral o escrita, sino que en la actualidad es muy probable que se cometa mediante Internet. La intrusión debe ser irrazonable y exceder la sensibilidad de una persona media. En principio, no hay intrusión irrazonable si una persona es fotografiada en un lugar público o una plaza o si la persona se agravia porque para ingresar a un edificio se le exige previamente que se identifique y se deje fotografiar con una web cam (2468) . Pero sí se considera violatorio de la intimidad fotografiar a una persona en una cama de hospital (2469) o dentro de su propia casa (2470) . Tampoco lo hay si hubo consentimento expreso o tácito para la intromisión. Los medios son importantes para que existe este tipo de ilícto, por lo que no se configura si las escuchas telefónicas o el allanamiento de morada han sido ordenadas por un juez. En otros casos las circunstancias determinan la legitimidad o no de los medios, como ser la prueba del adulterio, que justifica que el cónyuge inocente haga seguir con detectives privados al infiel. C) Revelación pública de hechos privados o íntimos Para que exista este tipo de violación a la intimidad, en la que los hechos son verdaderos, deben darse varias circunstancias: 1) La revelación debe ser pública y no privada. Si un amigo le cuenta un secreto a otro y éste, a su vez, como acostumbra suceder, no lo guarda y se lo cuenta a un tercer amigo, no hay violación a la intimidad. 2) Los hechos revelados deben ser privados y no públicos. Si un periódico publica que una persona le reveló a sus amigos que va a ser candidato a presidente no hay violación a la intimidad, pero no si les dijo que estaba pasando por una depresión. 3) El material publicado debe ser ofensivo a una persona razonable y no hipersensible (2471) . Sería el caso de la divulgación del nombre de una víctima de violación, o de un menor víctima o autor de un delito. 4) El público en general no debe tener derecho a saber esa información. Sería el caso de la salud del presidente o del Papa, la que en gran medida deja de ser privada por el carácter representativo de sus cargos. Tampoco sería el caso de la divulgación de los detalles de la investigación de un hecho policial que conmueve a una localidad, como el asesinato de un sacerdote o de un juez. Este tipo de ilícito, sin embargo, debe ser puesto en sus justos términos. No toda publicación de hechos privados es de por sí censurable. Si la sección de crónicas sociales publica que fulano se casó con mengana, o que se fueron de viaje de luna de miel a determinado país, no ofende la sensibilidad de una persona media, por lo que la acción de daños en principio no debería proceder. D) Falsa luz en el ojo del público Consiste en aquellos daños que surgen, como dice el Restatement Second, cuando con dolo o culpa grave se emite un enunciado público de manera distorsionada o tergiversada, presentando al sujeto de una manera muy ofensiva al criterio de una persona razonable (2472) . La culpa grave o dolo deben estar presentes en la manipulación o tergiversación de la información verdadera. Como se ve, es un tort mixto, que tiene mucho de violación a la intimidad, pero también de difamación. Para que este tipo de ilícito se configure es preciso que la persona destinataria de la información no sea advertida del carácter ficticio de la publicación. Prosser menciona como primer caso de este tipo de daños, al del poeta inglés lord Byron, quien logró que se sacara de circulación un mal poema que se le atribuía(2473) . Los casos más conocidos de esta clase de daños los hemos reseñado más adelante, "Time Inc. v. Hill", y "Cantrell City Publishing v. Forrest". Otros ejemplos que dan lugar a la reclamación de daños pueden ser la publicación de la fotografía de un taxista honesto en el marco de una historia periodística sobre las estafas que supuestamente cometen los taxistas (2474) ; o la fotografía de un mozo de restaurante para decir lo mal que atienden a sus clientes (2475) ; o la de una modelo decente, con el pie de página "Mujeres hambrientas de hombres" (2476) . La fotos son verdaderas, lo otro no, por eso decimos que es un ilícito mixto. El error o tergiversación debe ser importante o agraviante, por lo que no dan lugar a indemnización aquellas inexactitudes menores en que puede incurrir el autor de un libro al retratar la familia de un político.
4.1. El sistema argentino. El art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis], CCiv. La protección a la intimidad deriva directamente de la Constitución, concretamente del art. 19, que crea la denominada zona de reserva de la persona, para aquellas "acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero..." que "...están reservadas sólo a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". Además, el art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica es aún más claro al garantizar que "2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación".En el caso de los niños, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su art. 16 que "1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques". En el ámbito civil esto ha sido recogido por el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis], CCiv., incorporado por la ley 21.173 Ver Texto , que dice: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación". El art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] es representativo de la función preventiva de la responsabilidad civil, porque la acción principal que consagra no es la de daños, sino la de cesación de perturbación de la intimidad. Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil analizaron el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis], destacándose entre otras las siguientes conclusiones: a) Sólo las personas de existencia visible son titulares del derecho a la intimidad, no así las personas jurídicas, b) Los muertos carecen de intimidad, sin perjuicio del respeto genérico debido a los difuntos y de los derechos de los allegados que invoquen un interés legítimo. Además se aclaró que la "arbitrariedad" se refiere a la antijuridicidad de la conducta lesiva, salvo que se acredite la concurrencia de una causa de justificación; que no es necesaria la concurrencia de dolo o culpa para que se aplique el artículo; que la sola violación de la intimidad, que normalmente produce daño moral, faculta al juez a imponer una indemnización equitativa aunque no se pruebe ningún daño, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales si esto se demuestra; que la indemnización por violación a la intimidad es una verdadera indemnización y no una indemnización de equidad, pero que esa equidad es un criterio para la fijación de la indemnización (2477) .
4.2. La verdad no exime de responder El hecho ilícito no consiste sólo en la publicación de una falsedad, sino también de una verdad que no tiene por qué ser difundida, como, por ejemplo, enfermedades(2478) , orientación sexual. El caso señero en nuestro derecho es "Ponzetti de Balbín", que comentamos más abajo. También la intrusión a la intimidad se da en supuestos en que programas televisivos se burlan de la gente mediante cámaras ocultas (2479) , o cuando innecesariamente se publican datos (2480) o fotografías (2481) de menores, o se confunde a un menor con otro (2482) ; o un programa de televisión se inspira en un mayordomo de la vida real para crear un personaje de fantasía con su mismo nombre y apellido (2483) ; o se publican los detalles del divorcio de una conocidísima animadora de televisión y su ex esposo (2484) ; o se publican hechos falsos como el número equivocado de teléfono (2485) . En otro ejemplo, un personaje público demandó por el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] al diario Clarín porque un periodista había afirmado que dicha persona se había acostado con su propio padre. El tribunal hizo lugar a la pretensión, pero por daños al honor y no por violación a la intimidad (2486) . Sin embargo, un fallo permitirían identificar el juzgado le entregó prensa no es objetiva
reciente de la Corte Suprema absolvió a un medio de prensa por publicar datos que a una menor víctima de violación, porque existían dudas sobre la afirmación de que una copia de la sentencia. La Corte falló, sosteniendo que la responsabilidad de la y que, por lo tanto, debe probarse la culpa del medio (2487) .
El fallo es idéntico a un precedente norteamericano de la Corte Suprema ya citado "The Florida Star Banner v. BJF.", en que se absolvió a un medio que publicó el nombre y apellido de una víctima de violación que había obtenido de un parte policial. En este sentido la Corte sigue la tradición jurisprudencial que había sentado en los casos gemelos "PA., A. v. Diario La Prensa SA" (2488) y "PA., A. v. Diario Arte Gráfico Editorial Argentina SA" (2489) , supuestos en los cuales la Corte revocó las sentencias que condenaron a dos diarios por mencionar el nombre y apellido del actor en un juicio de divorcio y que habían cambiado la jurisprudencia que existía hasta ese entonces. El marido alegó que se había dañado su intimidad porque tras la publicación sus amigos se enteraron de que la segunda mujer, a quien él dispensaba ostensible trato familiar, en realidad era su concubina, ya que hasta el año 1987 no había divorcio vincular en la Argentina. Además, el título de uno de los artículos "Dos mujeres que se divorciaron continuarán cobrando alimentos", si bien atendía a lo novedoso del asunto, daba la apariencia de que el actor no mantenía a sus mujeres, arrojaba falsa luz sobre el ojo del público (2490) . La Corte, si bien reconoció que en los juicios de familia deben omitirse el nombre y apellido de las partes, falló que como la sentencia de Cámara a que aludía la publicación no había prohibido publicar el nombre de las partes, no podía entonces achacárseles mal desempeño. La médula de la decisión está en sostener
que mientras un diario publique una información objetiva y persiguiendo un interés público, no hay reproche de ninguna especie. Tampoco hay responsabilidad del diario si el hecho violatorio de la intimidad fue conocido por causa del propio comportamiento del damnificado (2491) .
4.3. La licitud excepcional de la violación a la intimidad Sin embargo, no siempre la violación a la intimidad es ilícita. Normalmente, cuando se discuten asuntos de interés público o relacionados con personalidades públicas no hay violación a la intimidad, "siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen", tal como fue dicho en "Ponzetti de Balbín v. Editorial Atlántida" [J 60000043]. Ahora bien, esta posición tomada significa que los hombres públicos tienen derecho a la intimidad (2492) , aunque no tan amplio como los simples particulares. Ante la duda, debe prevalecer el interés general en conocer las conductas privadas de los hombres públicos (2493) que puedan afectar el bien común, su desempeño o idoneidad para el cargo. La jurisprudencia ha decidido que cuando se trata de actividad política, no hay distinción entre grados o niveles de participación, por lo que carece de acción una persona que fue mencionada en una investigación sobre violencia política en un acto en el cual participó (2494) . También se rechazó la demanda de un juez federal por las manifestaciones efectuadas en un programa televisivo donde se dijo que tenía una mariposa estampada en su cuerpo y que además tenía un tatuaje en "la cola". El motivo fue, sin entrar a juzgar la conducta del juez, que su vida privada tenía más connotaciones públicas que íntimas, sobre todo por la amplia difusión pública que tuvo en esa época un video donde supuestamente ese juez aparecía en un prostíbulo manteniendo relaciones con un "taxi boy", además del pedido de destitución ante el Consejo de la Magistratura que pidieran sus propios pares. El tribunal juzgó que "...es indudable que interesa a la opinión pública y al correcto desempeño de las instituciones la conducta relacionada con su cargo de representante del Poder Judicial" (2495) . La posición correcta es la que fija Pizarro, quien además de ratificar que los hombres públicos tienen derecho a la intimidad, como acabamos de decir, aclara cuestiones no menos importantes como ser: a) "Que solamente son revelables los aspectos que hacen a esta última [la intimidad], en tanto y en cuanto guarden una razonable relación con la función social que cumplen, y su divulgación responda a un interés general prevaleciente en el caso concreto. La vida afectiva o familiar de un funcionario público, sus hábitos sexuales, el mayor o menor cumplimiento que realice respecto de aquellos preceptos que hagan a la religión que aparentemente profesa, en tanto y en cuanto no se vinculen con aspectos propios de su actividad, están al margen de la curiosidad malsana de terceros. Y deben ser celosamente protegidas por el ordenamiento jurídico"; b) "La relación entre los actos que hacen a la vida privada del funcionario que se pretenden publicar y la función que éste cumple es determinante para fijar el umbral de protección y requiere prudencia y realismo por parte de nuestros jueces al tiempo de ponderar los hechos. Ella debe ser determinada caso por caso"; y c) Que a medida que aumenta la importancia del personaje público decrece el nivel de tutela de la intimidad, "ante la posible prevalencia en el caso concreto, del derecho a la información" (2496) .
4.4. El derecho a la imagen El derecho a la intimidad no debe ser confundido con el derecho a la imagen (2497) , que es un derecho patrimonial que la persona puede comercializar de la manera que le parezca más adecuada, incluso si ha sido obtenida en lugares públicos o con motivo de un acto desarrollado en público (2498) .
5. El derecho de réplica. Concepto Según Julio C. Rivera (2499) (LL 1985-E-796), el ù derecho de réplica es el que atañe a toda persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de prensa periódico para hacer difundir por el mismo medio, gratuitamente y en condiciones análogas su versión de los hechos que dieron motivo a la noticia, o comentario; y que en caso de negativa del medio, será resuelta la procedencia o improcedencia por el juez en procedimiento
abreviadísimo". Es un instituto al cual el derecho civil le confiere su principio y sustancia; y el derecho político y de la información, la implementación y el resultado (2500) . El derecho de réplica es estudiado aquí pues es una forma que puede asumir la reparación en especie.
5.1. Elementos De esta definición surgen los elementos del mismo: 1. Debe mediar una afección a la personalidad, ya que es un medio de defensa de los derechos personalísimos. 2. La ofensa a los derechos de la personalidad debe materializarse por medio de un medio de comunicación, por ejemplo, radio, televisión o prensa escrita. 3. Para que proceda debe tratarse de afirmaciones inexactas, falsas, desnaturalizadas o agraviantes. Sin embargo, veremos más adelante que la Corte lo ha extendido a opiniones o ideas, llevándolo a su máxima amplitud. 4. La rectificación debe ser gratuita y en las mismas condiciones que la noticia original. De todos modos la reglamentación puede establecer límites de tiempo o espacio. Es decir que si la noticia falsa se publica en primera plana, la réplica no debe insertarse, por ejemplo, en medio de los avisos clasificados. 5. Asiste al medio el derecho de negarse a conceder la réplica. Para ello debe existir un procedimiento sumarísimo en el que el juez haga lugar o no.
5.2. Efectos ¿El ejercicio del derecho de réplica elimina la responsabilidad civil? La respuesta negativa se impone. Los fines son distintos, como dice Rivera (2501) , la indemnización requiere probar la culpa o el dolo, mientras que el derecho de réplica se confiere ante la inexactitud; en segundo lugar, la indemnización no sirve para hacer llegar al público la versión veraz de los hechos. El derecho de réplica, al igual que la publicación de la sentencia, son formas de reparación del daño, que no necesariamente excluyen el pago de otros daños ya padecidos. El mismo texto del Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a nuestra Constitución, abona esta postura en el inc. 2ø del art. 14 cuando dice: "En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido". Por otro lado, como dice Zannoni "la réplica no demuestra la falsedad de la noticia que afecta a quien responde" (2502) . López Cabana (2503) y Pizarro (2504) tienen una postura similar porque coinciden en que son vías distintas y no excluyentes para obtener la reparación del daño, y además en que si bien el derecho de réplica no repara el daño sufrido, es una herramienta para prevenir daños futuros, ya que, como dice Pizarro, la respuesta es la versión del interesado de los hechos que al ser efectuada por el propio afectado no alcanza de ninguna manera a satisfacer el daño ya producido. La Corte Suprema de Estados Unidos, en "Miami Herald v. Tornillo" (2505) , declaró inconstitucional una ley del estado de Florida que otorgaba el derecho de réplica, el que es distinguido del derecho a la retractación, siendo éste el que tiene el actor cuando logra probar en juicio que se han publicado contenidos difamatorios hacia su persona y la sentencia obliga a la publicación, ya sea de la misma sentencia o de una rectificación. Los argumentos de la inconstitucionalidad fueron que el derecho de réplica implicar cargar con costos adicionales al diario, porque viola su derecho a decidir qué publica y porque obliga a no publicar otra información por falta de espacio, por lo que fue equiparado a una prohibición de publicar o censura previa. Para terminar señalamos que en la provincia de Tucumán el art. 29 de su Constitución prohíbe el derecho a réplica, en lo que interpretamos como una violación al Pacto de San José de Costa Rica.
6. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
La Corte Suprema de la Nación, máximo intérprete de la Constitución argentina, tiene una rica jurisprudencia sobre el tema de la libertad de expresión (2506) . Trataremos de resumir aquí algunos de los más recientes e importantes pronunciamientos: "Ponzetti de Balbín v. Editorial Atlántida" (Fallos 302:1892 [J 60000043]). Este caso se origina con la publicación en la tapa de la revista Gente y en otras páginas de su interior de fotos del moribundo líder del radicalismo Ricardo Balbín en la sala de terapia donde se encontraba internado lleno de sondas y catéteres. La viuda e hijos de Balbín consideraron que se había violado la intimidad y accionaron por daños y perjuicios. La Corte confirmó los fallos de 1ª y 2ª instancia por cuanto consideró que efectivamente se había violado la intimidad del dirigente radical. Luego de otorgar jerarquía constitucional al derecho a la intimidad, basándolo en el art. 19 Ver Texto , CN, el máximo tribunal dijo que "En el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión". Vemos que en este caso Editorial Atlántida traspuso los límites externos de la libertad de prensa, ya que de nada sirvió la defensa de la revista de que la información era verdadera. La Corte consideró que había un entrometimiento abusivo en la vida privada de la familia Balbín. Es decir que puso a la intimidad de la persona humana como límite de la prensa. También es importante una afirmación que contiene el fallo, cuando dice que "La prensa ha pasado a ser un elemento integrante del Estado constitucional moderno, con el derecho, e incluso el deber, de ser independiente a la vez que responsable ante la justicia, de los delitos o daños cometidos mediante su uso". El derecho de informar no es absoluto, e impone las responsabilidades ulteriores que puedan generarse "a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio". El derecho a la privacidad y a la intimidad se obliga a que sea respetado, incluso cuando el hecho difundido es verdadero, porque normalmente la intimidad se ve atacada no sólo con la mentira, sino con las verdades que nadie tiene derecho a conocer. "Campillay Julio v. La Razón, Crónica y Diario Popular" [J 60000011] (15/5/1986. JA 1986-II-12). En este caso los diarios publicaron un comunicado policial en el que se atribuía al Sr. Campillay ser integrante de una banda dedicada al robo y tráfico de estupefacientes, que gastaba su botín en casinos, mujeres e hipódromos. Los diarios no mencionaron que la información procedía de un comunicado de la policía, sino que hicieron suyas las afirmaciones en él contenidas. La Corte hace lugar a la demanda en base a los siguientes conceptos: "El honor de las personas no sólo puede verse afectado a través de los delitos de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa, toda vez que puede existir lesión a este derecho que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario que da a conocer las falsas imputaciones no puede quedar exento -al igual que cualquier habitante de la Nación- de la responsabilidad de tales actos (art. 1109 Ver Texto )..."; "...Un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas -aun admitida la imposibilidad de verificar su exactitudimponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito..."; "...El ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de la integridad moral y el honor de las personas...". Desde el punto de vista civil, el fallo encuadra la responsabilidad en la culpa o en el abuso del derecho, según sea el caso y da las pautas para que esa culpa no se configure. Sigue la línea de "Ponzetti..." en el sentido de otorgar protección a los derechos personalísimos de los ciudadanos. En el caso los diarios, si bien transcribieron un parte policial, hicieron suyas las informaciones como "inexusablemente ciertas". El fallo tiene que ver sobre todo con la fuente informativa y la forma de pubicación. El fallo señala la línea que, a nuestro criterio, más sigue la letra del Código Civil. Para no responder el periódico debe: 1) atribuir el contenido a la fuente, 2) utilizar un tiempo potencial, o 3) dejar en reserva la identidad del implicado en el hecho. El medio se exime de responsabilidad, no incurre en culpa, que es lo mismo, si respeta cualquiera de estos tres criterios. "Costa, Héctor v. Municipalidad de Buenos Aires" (Fallos 310:508 [J 04_310V1T077], JA 1987-II-141). En este caso, Costa, que era empleado de la Municipalidad de Buenos Aires, fue filmado conversando con un vendedor ambulante, a quien luego entrevistó un canal televisivo sospechando que había sido víctima de un cohecho. El canal y dos revistas directamente imputaron a Costa la comisión de exacciones ilegales con títulos tales como: "Con las manos en la masa" y "Por primera vez se filmó una coima", lo que provocó su cesantía. Posteriormente fue absuelto en sede administrativa y penal, declarando incluso el vendedor ambulante que jamás se le había pedido dinero. En este caso la Corte repite lo afirmado en "Campillay" [J 60000011] acerca de que cuando la información es potencialmente dañosa, debe atribuirse su contenido directamente a la fuente, utilizar un
tiempo de verbo potencial o guardar en reserva la identidad de los implicados. Pero lo más importante no es la reafirmación de la doctrina del fallo anterior, sino la evidente influencia de la jurisprudencia norteamericana en este fallo. En efecto, por primera vez se produce la recepción de la distinción de personajes públicos y privados, al igual que en "The New York Times" y "Gertz v. Robert Welch", fallándose que la protección del hombre público es más débil porque voluntariamente se ha expuesto al riesgo de sufrir noticias difamatorias. Asimismo, la Corte hace suya la "regla de oro" de la prensa liberal expresada por Hamilton: "La libertad de prensa tutela el derecho de publicar impunemente, con veracidad, buenos motivos o fines justificables, aunque lo publicado afecte al gobierno, la magistratura o los individuos". En este caso la Corte falló que Costa era un empleado sin ninguna jerarquía, por lo tanto debía dispensársele la máxima protección. En otra parte el fallo menciona que se impone la responsabilidad por "negligencia precipitada" o "simple culpa". "Vago, Jorge v. Ediciones La Urraca" [J 04_314V2T083] (Fallos 314:916). La tesis de la real malicia de la Corte de los Estados Unidos finalmente terminó por imponerse en nuestra Corte con el fallo "Vago, Jorge v. Ediciones La Urraca" [J 04_314V2T083] del 19/11/91, en la cual el semanario El Periodista de Buenos Aires, durante el estado de sitio declarado en 1985, y en el cual se mandó detener a Jorge Vago por orden del presidente de la Nación, publicó esa información con comentarios de Horacio Verbitsky relativos a actividades de Jorge Vago. La acción fue rechazada en 1ª y 2ª instancia. Llegado el caso a la Corte, con el voto de la ¿mayoría? de los Dres. Fayt y Barra, confirmaron la aplicación de la doctrina de "The New York Times" que había hecho la Cámara. Los Dres. Petracchi y Moliné O´Connor, por un lado, y Nazareno y Boggiano, por otro, también desestimaron la queja con sendos votos, pero sin introducir la real malicia. Luego de destacar la importancia de la libertad de prensa y su obligación de responder en casos de causar daños por informaciones inexactas o agraviantes, la doctrina de la real malicia, dice el voto de los Dres. Fayt y Barra, "procura un equilibrio razonable entre la función de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas aun particulares que hubieran intervenido en cuestiones de interés público objeto de la información o la crónica..."; "...si en esos hechos han intervenido funcionarios o figuras públicas -o aun particulares- que han adquirido notoriedad suficiente para encontrarse involucrados voluntariamente en la cuestión pública de que trata la información, su situación los obliga a demostrar la falsedad de la noticia, el dolo o la inexcusable negligencia de la prensa. En consecuencia, el derecho de la prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la difamación. No protege la falsedad, la mentira ni la inexactitud cuando es fruto de la total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la información. Ampara sí a la prensa cuando la información se refiere a cuestiones públicas o particulares involucrados en ellas, aun si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia con el propósito de calumniar o injuriar". "Servini de Cubría, María Romilda s/amparo" (8/9/92, JA 1992-III-3 Ver Texto ). Este caso se ocasionó porque la actora -una jueza muy cuestionada por su supuesta dependencia del Poder Ejecutivo- se enteró, mediante una llamada telefónica anónima, que el cómico Tato Bores la iba a satirizar en su programa de televisión. La Cámara, sin ver el video, ordenó a Bores no pasar el tape en su programa. Interpuesto el recurso extraordinario, luego de un eruditísimo fallo, la Cámara concedió el recurso. Llegada a la Corte, la cautelar fue revocada por el voto de la mayoría, porque la Cámara había ordenado la medida sin siquiera haber visto el contenido de lo que, supuestamente, iba a causar daño a la reputación de la jueza. En este caso, la Corte reafirmó la buena doctrina de la improcedencia de la censura previa, aparte de sostener que los medios que no son de prensa tienen una protección más atenuada, ya que pueden ser sujetos a ciertas restricciones. Asimismo, es novedoso porque extendió la libertad de expresión a las manifestaciones de "estética, arte o humor". La tendencia jurisprudencial se terminó de consolidar durante el año 1993, en el cual se falló adversamente a los actores, revocando pronunciamientos de segunda instancia, en las causas "Gutheim v. Alemann", "Pérez Arriaga v. La Prensa", "Granada v. DyN" y "Triacca v. La Razón". "Ekmekdjian v. Sofovich" [J 04_315V2T049] (Fallos 315:1492; JA 1992-III-199). Este caso se origina por unas afirmaciones ofensivas a la Virgen María y a Jesucristo formuladas por el escritor Dalmiro Sáenz en el programa "Sábado a la noche" que conducía y producía el animador Gerardo Sofovich. El profesor de derecho constitucional Miguel Ekmekdjian sintió que sus creencias católicas habían sido afectadas y solicitó derecho de réplica, lo que Sofovich denegó. Llegado el caso a la etapa de resolver, la Corte admitió la operatividad en nuestro país del art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, basado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que en su art. 27 dice que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". También se apoyó la Corte en el texto de dicho art. 14, que dice "Toda persona tiene derecho a...", a diferencia de otros derechos en los cuales dice "la ley establecerá..." o "estará prohibido por la ley...". La Corte además estableció que el derecho de réplica es
de naturaleza civil, y "uno de los más eficaces mecanismos de prevención del daño", que debe ser reclamado por vía sumarísima, con el único límite de que se acoge la pretensión de quien primero reclama. Muy por el contrario de lo que puede pensarse, el fallo comienza destacando la importancia que tiene la prensa en nuestra sociedad, pero no deja de señalar que a mayor libertad, mayor responsabilidad, sobre todo teniendo en cuenta la diferencia de poder que existe entre el individuo y la sociedad. Del razonamiento de la Corte se desprende que mientras en el siglo XVIII y XIX la libertad de expresión se centraba justamente en proteger al individuo y a los medios del Estado; en nuestra época, en virtud del avance tecnológico y la concentración de empresas periodísticas, quien debe ser protegida es la persona humana. Así, vemos que la Corte reafirma valores que en este tiempo parecen desactualizados, como es que el derecho a la honra, a la reputación, a la dignidad y a la intimidad son derechos naturales y primarios. El último aspecto polémico que tuvo el fallo radica en que la base fáctica no estaba dada por informaciones o noticias, ni por expresiones agraviantes dirigidas al prof. Ekmekdjian, sino a la Virgen María y a Jesucristo. La Corte declaró que en estos casos se requiere una "ofensa sustancial, no una mera opinión disidente...". "La defensa de los sentimientos religiosos a través del ejercicio del derecho de respuesta forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adoptó nuestra constitución en su art. 14". El mismo artículo del cual nace la libertad de expresión es el mismo que sirve de sustento para su limitación. Previendo las numerosas críticas que esto iba a provocar, el voto de la mayoría fue cuidadoso en enumerar las limitaciones que existen en los EE.UU. para burlarse de la religión (consid. 27). "Ramos v. LR3 Radio Belgrano" (27/12/1996, Fallos 319:3428 [J 980636]). Se había acusado a un funcionario de Gas del Estado de cobrar coimas por publicidad. La Corte distinguió entre funcionario público y ciudadano privado, confiriendo una protección más amplia a este último. En este sentido, marca la recepción de la doctrina de la real malicia. Para poder obtener reparación, siendo el actor funcionario público, la Corte falló que debe probar que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia; en cambio, basta la simple negligencia precipitada o simple culpa en la propalación de una noticia difamatoria de un particular para generar obligación de indemnizar. La libertad de expresión no sólo comprende la tutela de las afirmaciones verdaderas, sino que también se extiende a aquellas que, aun no correspondiéndose con la realidad, han sido emitidas de forma que no merecen un juicio de reproche de suficiente entidad. "Locche, Nicolino v. Míguez, Daniel Aldo" (Fallos 321:2250 [J 983641]). Sobre los efectos de la retractación y su incidencia en sede civil. El caso trataba de una publicación del diario Clarín, en el que se decía que el ex campeón mundial de boxeo "quedó en la ruina y atrapado por la bebida", además que algunos hermanos y amigos lo habían estafado, y que en la cúspide de su carrera ganó tanto dinero como para comprarse 84 autos último modelo, pero que ahora viajaba en colectivo, aunque está recuperado y trabaja en un club. En la causa penal por injurias los periodistas se retractaron. En la causa civil, la Cámara otorgó a Locche una indemnización por considerar que no se aplicaba la doctrina de la real malicia, ni que tenía importancia que la publicación recogiera lo ya publicado en otros medios. La Corte dijo que la protección a la prensa libre no implicaba irresponsabilidad por los daños causados. También que la retractación significa revocar expresamente lo afirmado, sin tener que reconocer en sede penal la falsedad de los dichos, pero que esta excusa absolutoria no excluía la existencia del tipo delictivo ni la culpabilidad del agente. Además se dijo que: "Al mediar retractación en sede penal y haber quedado reconocida implícitamente la autoría del hecho, el carácter ofensivo de la publicación y la culpabilidad de los demandados, no cabe otro examen de su responsabilidad; ya que se han configurado incontrastablemente los presupuestos para la admisión del reclamo indemnizatorio". La retractación, como hemos dicho, opera para el futuro, pero no borra los daños ya producidos. "Gesualdi, Dora v. Cooperativa Periodistas Independientes" Ver Texto (17/12/1996, Fallos 319:3085 Ver Texto ). En un libro publicado sobre Carlos Menem se afirmó que un grupo de adictos al Presidente le había obsequiado para su cumpleaños un paquete en el que estaba el expediente de su divorcio de Zulema Yoma. La jueza que entendía en el divorcio labró un acta en la que constató que el expediente se encontraba en el Juzgado. Sintiéndose agraviada, inició acción de daños, la que prosperó en la Corte. "Rudaz Bisson v. Editorial Chaco SA" (Fallos 321:667 [J 990341]). Este juicio es también emblemático de la relación entre dos profesiones necesarias para la efectividad de los derechos en una democracia, pero que no siempre se llevan bien entre sí: abogados y periodistas. En este caso el diario Norte del Chaco publicó una carta al director con grandes títulos que decía "Denuncia de un empresario contra el jefe de asesores legales del Banco del Chaco". Según el diario, la carta fue entregada en mano propia por un tal Sinat, quien en un posterior juicio negó la autoría de la injuriosa misiva. El diario fue condenado por la falta de cautela y prudencia necesarias para establecer la identidad del sujeto que presentó su pensamiento a través de una nota de contenido potencialmente dañoso o injurioso. La Corte confirmó el
fallo porque consideró que hubo "...total desaprensión de la demandada en verificar la identidad de quien presentó una carta potencialmente calumniosa, o el agregado por parte del periódico de un título destacado -lo cual comportaba una participación subjetiva del medio de prensa en el contenido de la publicación, que por lo demás se encuadró en una sección ajena a la de cartas de lectores-, todo lo cual evidencia el incumplimiento de cuidados elementales para evitar el desprestigio y la deshonra de terceros...". "Cancela, Omar Jesús, v. Artear" [J 991537] (29/9/1998, Fallos 321:12637). Se trataba de un sketch en el programa "Hagamos el humor" en el que se parodiaba al juzgado del Dr. Cancela, juez de Familia. La Corte confirmó la sentencia de Cámara diciendo que el programa podría haber utilizado el nombre de un juez de fantasía lo que nada quitaba al sketch. Este hecho fue considerado como demostrativo de culpa. Además como no pretendía criticarse al Dr. Cancela en su desempeño como magistrado ni el funcionamiento de su juzgado, la inclusión de su nombre aparecía como un acto imprudente y desaprensivo. "Las responsabilidades ulteriores necesarias para asegurar la integridad de los derechos personalísimos se hacen efectivas mediante el régimen vigente en nuestra ley común, que tiene su fuente en la comisión de un delito penal o un acto ilícito civil. En el campo resarcitorio, se trata de una responsabilidad subjetiva, por lo cual, en virtud de los principios que rigen la materia, no es dable presumir la culpa o el dolo del autor del daño, y quien alega estos únicos factores de imputación debe demostrar su concurrencia". "B., A. L. v. Sociedad Anónima La Nación" (23/8/2001, JA 2002-I-409 [J 20020780]). Este caso trata sobre un tema muy polémico: la reserva de las fuentes de información. El art. 43 Ver Texto , tercer párrafo, consagra el derecho a no revelar la fuente de información por parte del periodista. En este caso, el actor, un militar retirado, dijo que el diario La Nación lo había difamado al publicar una información que lo vinculaba con el atentado a la embajada de Israel en Buenos Aires. La Corte reiteró lo dicho en "Campillay" [J 60000011], pero precisó que para eximirse de responsabilidad, la atribución a la fuente debe ser "sincera" e "identificable", para que los afectados puedan accionar contra ésta y no contra el medio, que no es más que un canal de difusión, y para que no sea "un artificio para que los órganos de prensa puedan eludir las consecuencias que eventualmente pudieran corresponder por la difusión de noticias inexactas o agraviantes cuyo origen se desconoce". Para compatibilizar el art. 43 Ver Texto , tercer párrafo, CN, la Corte dice que "si el medio quiere preservar su confidencialidad y propalar igualmente una noticia con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, se encuentra a su alcance como eximente frente a cualquier responsabilidad ulterior- apelar a cualquiera de las restantes directivas indicadas en el caso ´Campillay´ [J 60000011], sea tanto a la reserva de la identidad de los imputados como a la utilización del modo potencial en los verbos, absteniéndose de ese modo de efectuar consideraciones de tipo asertivo". El diario ganó el juicio porque se consideró que la información no había sido expresada en forma asertiva, y porque el mismo diario obró con cuidado al mencionar que existían dudas sobre la verdad de la acusación. "Menem, Carlos v. Editorial Perfil SA y otros" [J 70009864] (25/9/2001). Este juicio trata nada menos que del derecho a la intimidad del hombre público que por antonomasia tiene la República Argentina: el presidente de la Nación. El pleito se origina, como lo describe la sentencia de segunda instancia, por tres publicaciones aparecidas en la revista Noticias: "a) en una de ellas se difundieron públicamente circunstancias vinculadas a la presunta paternidad de su hijo fallecido respecto de una menor -nieta de aquél- y a constancias obrantes en una causa judicial sobre reconocimiento de la filiación; b) en otra de ellas se informa sobre el estado depresivo en el que se encontraría su ex esposa, a raíz de haber tenido aquél un hijo extramatrimonial con una legisladora cuando se encontraba detenido en una localidad de la provincia de Formosa, alrededor de 1980; c) en otro ejemplar se publican detalles de dicha relación, y del actual vínculo que sostendrían los involucrados, entre los que se incluyen supuestos favores económicos y reclamos de esta naturaleza". El fallo de 1ª instancia rechazó la demanda, lo que fue revocado en Cámara (2507) con voto de Kiper y Gatzke de Gauna, y Achával en disidencia. Una vez en la Corte, el fallo de Cámara fue confirmado por cinco votos favorables (los demás ministros no votaron) de Julio Nazareno, Eduardo Moliné O´Connor, Guillermo López, Augusto Belluscio (según su voto) y Adolfo Vázquez (según su voto). En lo sustancial, la Corte, luego de reconocer el valor de la libertad de prensa y reiterar el precedente "Ponzetti de Balbín" [J 60000043], confirmó el fallo, reduciendo la indemnización, diciendo que: "Que en el caso de personajes célebres, cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad, y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión (Fallos 306:1892 [J 60000043], consid. 9). Efectivamente, aun el hombre público, que ve restringida la esfera de su vida privada con motivo de la exposición pública a la que se halla sometido por el desempeño de su función, tiene derecho a preservar un ámbito en la esfera de la tranquilidad y secreto que es esencial en todo hombre, en tanto ese aspecto
privado no tenga vinculación con el manejo de la cosa pública o medie un interés superior en defensa de la sociedad. "Que, en autos, tanto la difusión de cuestiones familiares como la publicación de imágenes fotográficas -en todo caso no autorizadas por el actor en el tiempo y contexto en que fueron usadas por el medio de prensa- sobre presuntos vínculos familiares y sobre el estado anímico de su ex cónyuge en relación a tales lazos, configuran una intrusión en la zona de reserva del sujeto no justificada por intereses superiores de la comunidad. Máxime cuando se han incorporado imágenes y nombres de menores, con exposición, sin prudencia profesional, de cuestiones atinentes a la filiación de estos niños, con mortificación espiritual no sólo del hombre en cuanto tal, sino en su relación con ellos, conducta que revela el carácter arbitrario de la injerencia en la esfera de intimidad del actor, no justificada por el debate vigoroso de las ideas sobre los asuntos de interés público ni por la transparencia que debe tener la actuación del hombre público en el ejerccio de sus altas responsabilidades". El voto del ministro Belluscio contiene un párrafo digno de hacerse notar: "Que todo hombre, por su condición de tal tiene derecho de preservar su intimidad, en el ámbito de su propia autonomía personal o de su grupo familiar. No es admisible la pretensión de los recurrentes en cuanto a que el interés de la comunidad en la información sobre un hombre público prominente -en la especie, quien era el presidente de la Nación al tiempo de la publicación- justifica todo tipo de invasión en su esfera de intimidad (doctrina de Fallos 306:1892 [J 60000043], voto de los jueces Caballero y Belluscio). Incluso el hombre público, que ve restringida la esfera de su vida privada con motivo de la exposición pública a la que se halla sometido por el desempeño de su función, tiene derecho a preservar un ámbito en la esfera de la tranquilidad y secreto que es esencial a todo hombre, en tanto ese aspecto privado no tenga vinculación con el manejo de la cosa pública o medie un interés superior en defensa de la sociedad". El voto del Dr. Vázquez, el más extenso de todos, contiene un párrafo sumamente interesante referido a la intimidad: "En este sentido corresponde reconocer la existencia de tres esferas dentro de las cuales las personas realizan su existencia: pública la primera, privada la segunda, íntima la tercera. La primera y la segunda se interseccionan con un espacio común que puede ser mínimo o máximo, según las circunstancias. En cambio, la tercera respecto de la segunda tiene una relación de inclusión. Se encuentra dentro de la esfera de lo privado y no admite la intromisión ilegítima de la prensa. La intimidad no es simplemente el derecho a la soledad, sino un conjunto de aspectos de la vida individual y familiar de las personas que no deben ser conocidos por los demás, pertenecen por entero a cada cual y a partir de ese segmento de vida liberada de la mirada y opinión de los demás todo ser humano tiene el dominio de su imagen, su identidad y personalidad. Corresponde considerar comprendido en ese ámbito de intimidad tanto a la autonomía psicológica y moral cuanto a la relación de pareja, al trato con los hijos, al descanso, al respeto a sí mismos. El sistema de creencias y valores sobre los cuales se estructura la conciencia humana se intersecciona con sentimientos de discreción y pudor amurallados como zona de reserva de la vida personal y familiar". El fallo nos produce sentimientos encontrados, al igual que el erudito fallo de Cámara. Desde lo jurídico conceptual no tenemos ninguna objeción. Ambos fallos, el de Cámara y el de Corte, son impecabes. Siguen la línea correcta de pensamiento: los hombres públicos tienen derecho a la intimidad, y sólo cuando un interés superior relacionado con la función que ocupan así lo justifica, es posible que cedan frente al derecho de los ciudadanos de conocer a sus gobernantes. Pero sucede que ningún jurista puede contentarse con construir teorías o abstracciones en el aire, sino que toda postura que se adopte debe estar referida a hechos concretos que le sirvan de base. Y aquí viene nuestra crítica al fallo. Si bien la teoría jurídica es impecable, la subsunción a la cuestión de autos es completamente errada. Conocer como se compone nada menos que la familia del presidente es una cuestión de Estado. El ciudadano debe saber quiénes son, qué hacen, de qué viven, qué patrimonio tienen, sobre todo en la Argentina, que tiene un índice de corrupción altísimo, que no sólo se manifiesta en enriquecimiento ilícito, sino también en un flagrante nepotismo. La Constitución, en el art. 16 garantiza la igualdad ante la ley, y en cuanto al acceso al empleo público, dispone que no hay que reunir ninguna condición que no sea la idoneidad. Eso quiere decir que los ciudadanos tenemos derecho a saber quién nombra y a quién nombra el funcionario para cargos públicos, sobre todo en un país donde los concursos para cargos públicos no pasan más que por ser meras declamaciones de hermosas leyes no respetadas. Si el presidente nombra a la madre de su hijo extramatrimonial para un cargo, ¿no tenemos derecho a saber los ciudadanos cuál es la verdadera causa del nombramiento? En este caso lo que se decía era que la amante del presidente, que no era legisladora sino maestra en el año 1980 porque existía un régimen militar, luego, con el retorno de la democracia fue elegida diputada provincial de Formosa, por ser la supuesta madre del hijo de Carlos Menem (no importa si fue elegida cuando Menem ya era presidente, pues siempre fue un personaje de peso en la política nacional). Lo que siempre se dijo fue que la influencia del supuesto padre de su hijo fue decisiva para su candidatura. ¿Es que no tenemos derecho los ciudadanos a saber con qué criterios se integran las listas para cargos políticos en este país? Con la condena a la revista Noticias ése parece ser el mensaje.
Además, ¿no tenemos derecho los ciudadanos a saber cómo fue la prisión del máximo magistrado de la Nación? Porque no parece acorde con la brutalidad de la dictadura del 76 que un preso político tenga amantes en la cárcel, salvo que le hayan permitido salir, y si la prisión no fue tan dura como se decía en la campaña, tenemos derecho a saberlo. Sobre todo porque el argumento de la prisión fue utilizado por Menem para sostener su autoridad para dictar el famoso indulto del año 89 contra los militares condenados y/o procesados por violaciones a los derechos humanos. Sobre esos temas el fallo guarda silencio. Pero tenemos un cuestionamiento más. En todo el fallo subyace que las infidelidades del presidente son asunto suyo y a nadie más que a él y a su círculo íntimo le importan. No estamos del todo de acuerdo. En este caso se mezclaban varios ingredientes de la cosa pública, desde el momento en que su madre también era una figura política. Pero además la infidelidad es un hecho ilícito, es causal de divorcio; y si bien la única que la puede invocar es la esposa defraudada en su confianza, causualmente uno de los artículos del pleito hacía alusión precisamente a eso, a la depresión de la entonces esposa del presidente. En las campañas los candidatos se muestran felices y sonrientes con sus esposas; se cuidan muy bien de mostrar que tienen una familia desastrosa o hijos desperdigados por el mundo. ¿Por qué razón? Porque al votante la interesa tener un político que lo represente no sólo en el buen manejo de la cosa pública, sino que sea lo más parecido a un ideal moral a la que aspira. Nos preguntamos, además, si de haber habido alguna mujer en la Cámara o en la Corte la votación hubiera sido la misma. El adulterio es la violación a la palabra dada, aunque a algunos les parezca un desliz menor. La pregunta es ésta ¿Si el presidente no respeta la palabra dada a su mujer, podrá respetar la palabra dada al pueblo? ¿No es la fidelidad conyugal un parámetro bueno para medir si cumplirá con sus promesas de campaña? ¿Acaso más de una mujer votante no razonará que si no fue fiel en lo poco no será fiel en lo mucho, o que ella podría estar en ese lugar? ¿Acaso las mujeres de este país no tienen derecho a saber cómo se comporta el presidente ante un hijo extramatrimonial, si lo reconoce, si lo acepta o si lo rechaza? Una persona que tiene un hijo y no lo reconoce voluntariamente y debe ser demandada comete un hecho ilícito que genera derecho a la indemnización de daños. Los ciudadanos tenemos derecho a saber si el presidente comete este tipo de ilícitos. No es la misma catadura moral de quien ejerce la máxima magistratura de la Nación el desprecio o la aceptación del hijo inocente. "Guazzoni, Carlos v. El Día SA" (18/12/2001 JA 2002-II-319 [J 20021678]). En este caso la Corte revocó la absolución al diario El Día, que había dicho que una persona detenida por robo le entregaba el producto del delito a Guazzoni, para que éste lo comercializaba y que en su domicilio se habían secuestrado algunos electrodomésticos. La verdad, sin embargo, era que Guazzoni había comprado de buena fe un artículo robado y lo había entregado a la policía, y que algunos otros aparatos que estaban en su domicilio le habían sido confiados en su calidad de electricista para su reparación. El medio fue condenado porque, además de la falsedad de lo publicado, no mencionó la fuente de la noticia, ni resultaba fiel reflejo de las actuaciones judiciales y, por último, identificó con nombre y apellido al actor, diciendo en forma asertiva que comercializaba objetos robados. "Sparcastel, Néstor A. v. El Día SAICF" (5/2/2002, JA 2002-I- 419 [J 20021051]). En este caso el periódico El Día de Río Negro publicó una información titulada "Robaba al patrón y vendía la mercadería", donde dijo que el actor, Néstor Sparcastel, quien fue mencionado con nombre y apellido, "no sería ajeno al hecho" e "interrogado el nombrado, terminó por confesar que desde hacía cinco meses a la fecha, sustraía mercadería de almacén que luego vendía en otros comercios de la ciudad". La Corte confirmó la sentencia confirmatoria porque el accionar del diario no se ajustaba a los requisitos de "Campillay" [J 60000011] pues se identificó al imputado con nombre y apellido, y la transcripción de la noticia no fue "sincera", porque era inexacta ya que Sparcástel jamás se negó a prestar declaración indagatoria y fue sobreseído más tarde. La Corte dijo que "...la exigencia de una práctica periodística, veraz, prudente y compatible con el resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos no puede calificarse como una obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre; lo contrario sólo traduce un distorsionado enfoque del ejercicio de la importante función que compete a los medios de comunicación social, tal cual deben desarrollarse en la sociedad contempránea (Fallos 321:2250 [J 983641]). Es por ello que el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio (Fallos 308:789 [J 60000011]; 310:5089; 321:667 [J 990341])". "Baquero Lazcano, Silvia v. Editorial Río Negro SA" (JA 2003-IV-229 [J 20033858]). En este caso una jueza de Bariloche se sintió agraviada por una publicación titulada "El peso de una traición familiar". La actora se presentó en un concurso para juzgar el caso de María Soledad Morales, para el que fue elegida, pero luego renunció a pesar de haber sido varias veces citada para aceptarlo. La renuncia trajo una discusión pública sobre los motivos de la decisión, sobre todo por la demora en la integración de ese promocionado caso. El artículo en cuestión decía que la actora provenía de una familia tradicional de Córdoba, que se había trasladado a Bariloche porque tenía menos competencia y además destacaba la carrera que había tenido en la ciudad del sur de nuestro país. El diario decía que era competitiva y que
ello le había ocasionado la pérdida de la amistad de algunos colegas. Decía además que tenía seis hijos y vivía en un barrio de viviendas oficiales. La Corte falló que la doctrina de la real malicia no se aplicaba porque el contenido de la nota no era ofensivo ni difamatorio, a pesar de algunas inexactitudes, como ser la supuesta pérdida de amistad de sus colegas, pues la publicación "no supera el nivel de tolerancia que es dable esperar de quien desempeña la magistratura, pues a los jueces se los debe tratar como ´hombres con fortaleza de ánimo, capaces de vivir en un clima hostil´ cuando se los critica en su esfera de actuación pública". "Burlando, Fernando A. v. Diario El Sol de Quilmes" [J 20031962] (18/2/2003, LL 5/3/2003). Este caso tiene como protagonista a un abogado conocido por defender a famosos, mediático como se dice hoy en día, a quien el diario El Sol de Quilmes dijo que "Los hijos de un conocido juez de La Plata realizaban maniobras con denuncias falsas para blanquear automóviles robados", "La mafia ingresa a los tribunales platenses", "Fernando Burlando, alias He-Man, abogado, hijo del juez, está prófugo y sería uno de los cerebros de la banda de autos mellizos", "Fernando Burlando otro hijo descarriado", "Se apoderaron de mil automóviles aparte de haber incurrido en los siguientes delitos: uso de documento falso en concurso ideal con violación de los deberes de funcionario público, falsedad instrumental, hurto y robo de automotor". La Corte clarificó aún más los criterios de "Campillay" [J 60000011] cuando dijo que la utilización del tiempo potencial "No consiste solamente en la utilización de un determinado modo verbal -el potencial-, sino en el sentido completo del discurso, que debe ser conjetural y no asertivo. Si así no fuera, bastaría con el mecánico empleo del casi mágico ´sería...´ para poder atribuir a alguien cualquier cosa, aun la peor, sin tener que responder por ello". Sin embargo, el tribunal no condenó al diario, sino que mandó dictar nuevo fallo, en el que deberá determinarse si la conducta del diario justifica el pago de los daños. "Menem, Amado v. La Voz del Interior" (5/8/2003, JA 2003-IV-224 [J 20033421]). En este caso se publicó una información, con fotografía, que decía que Amado Menem, hermano del presidente Carlos Menem, habría cobrado cheques emitidos por un prestamista. Se probó luego que el imputado era un homónimo, pariente muy lejano del presidente. La Corte reafirmó la doctrina de la real malicia diciendo que el funcionario público debe probar que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad, o con total despreocupación de la verdad. En este caso, Menem, ciudadano privado, ganó el juicio, porque se siguió el régimen general de la culpa del Código Civil, decidiéndose que basta la negligencia precipitada o la simple culpa en la propalación de una noticia de carácter difamatorio para generar la responsabilidad de la prensa. "Barreiro, Hipólito Carmelo v. Fernández, Mario y otro" [J 20040705] (14/10/2003, LL 2004-A9/12/2003). En este caso el diario Crónica transcribió los dichos de un sobrino del ex presidente Perón, quien decía que Barreiro, entre otras cosas, era un "curandero". La Corte absolvió al diario porque se limitó a transcribir los dichos de la fuente sin tergiversarla ni compartir los dichos. Es lo que la Corte llama atribución directa y sincera de la fuente. En Estados Unidos es lo que se conoce como fair or neutral report privilege, privilegio del reportaje honesto o neutral, que si bien no son exactamente lo mismo, sirven para ilustrar la coincidencia entre sistemas. "R., H. v. Editorial Tres Puntos SA" (2508) (30/3/2004, LL 2004-C-815). El caso trata de la publicación de los detalles y algunas apreciaciones sobre el divorcio de un polista y una famosísima conductora y actriz. La mayoría de la Corte decidió, siguiendo al dictamen del Procurador General, que debe revocarse el fallo de Cámara que había hecho lugar, y reenviárselo para que decida si el actor es o no una figura pública, pues debe aplicarse la doctrina de la real malicia. Las disidencias de Fayt son sumamente acertadas en cuanto a considerar que aun cuando el actor fuere una "figura pública", la doctrina en cuestión no se aplica pues no se trata de cuestiones públicas ni atinentes a funcionarios públicos. Así lo decidió nada menos que la Corte Suprema de Estados Unidos, madre de la doctrina en cuestión, en "Time Inc. v. Firestone". En nuestra opinión la disidencia tiene razón y el fallo de cámara era correcto (2509) . "Guerineau, Horacio L. v. La Gaceta SA" [J 35000254] (15/4/2004, LL 2004-D-364). El matutino tucumano afirmó que el actor percibía simultáneamente una jubilación como magistrado provincial y un sueldo como activo, lo que era falso. La Corte dijo que si bien el fallo de la Corte de Tucumán no se basó en la doctrina de la real malicia, su aplicación hubiera llevado al mismo resultado pues era obvio el marcado desinterés del diario por investigar la veracidad de la noticia ( reckless disregard o culpa grave). Además se juzgó que la sola imputación de esa conducta, avalada legalmente en la provincia de Tucumán, era difamatoria pues la noticia cuestionaba la ética de esta práctica.
(2423) SALVADOR CODERCH, Pablo et al., El mercado de las ideas, cit., p. 21.
(2424) El concepto de difamación que utilizamos para trabajar ha sido tomado de SALVADOR CODERCH, Pablo, ¿Qué es difamar? Libelo contra la ley del libelo, Civitas, Madrid, 1987, p. 26. (2425) Así se ha dicho: "Por lo tanto, si la noticia aparece como una comunicación neutra, la eventual responsabilidad de lo escrito o dicho recaerá en el autor original, y no en el medio de comunicación; en cambio, si el medio asume la información como propia, también asume personalmente su veracidad o inveracidad, y el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no justifica atenuación o flexibilización alguna, sino que debe ser requerido con todo rigor", BLANCO QUINTANA, María Jesús, "El derecho al honor y las libertades de expresión e información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", cit. p. 62. (2426) C. Nac. Civ., sala C, 14/12/2004, "H., E. M. v. Goldfarb, Mauricio", LL 2005-B-322, los insultos fueron vertidos en los programas "Mediodía con Mauro" y "Fenómeno real". (2427) C. Nac. Civ., sala K, 5/3/2001, "Neustadt, Bernardo v. Romay, Argentino A.", JA 2001-III-217 [J 20013026], El empresario achacó a Neustadt ser mercenario y pertenecer a lobbies internacionales. (2428) 250 US 616 (1919). (2429) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad de los órganos de prensa por informaciones inexactas", LL 1989-B-286. (2430) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes. (En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)", LL 1989-D-855, Sec. Doctrina. (2431) SALVADOR CODERCH, Pablo, El mercado de las ideas, cit., p. 169. (2432) "Querella formulada por Miguel Osvaldo Nicolás por sí y como apoderado del Comité Provincial de la Unión Cívica Radical en contra de Olga Riutort de De la Sota por injurias", www.diariojudicial.com/nota.asp? IDNoticia=21774. (2433) Por ejemplo, decir que una persona fue miembro de la organización guerrillera ERP (Ejército Revolucionario del Pueblo) y que se encontraba desaparecida desde el año 1976, C. Nac. Civ., sala I, 7/10/2003, "Pizzingrilli, Francisco v. Representante Legal de Radio Mitre AM 790", LL 2004-B-31. (2434) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., ps. 1126-1127. (2435) Por ejemplo, Diego Maradona fue condenado a pagar daño moral al árbitro internacional Ángel Sánchez por haberle atribuido favorecer a Independiente en contra de Deportivo Mandiyú, club del cual era técnico en ese momento. Maradona dijo que se sentía "robado", que "si esto se soluciona pagando, yo, Diego Maradona, también tengo dinero para pagar" y que "hoy el árbitro quiso que ganara Independiente", C. Nac. Civ., sala I, 1/7/1999, "Sánchez, Ángel v. Maradona, Diego A.", JA 1999-IV-409 [J 994398]. En otro fallo se condenó a Editorial Atlántida, a un periodista y al editor de la revista El Gráfico, por haber dicho en una nota sobre Carlos Monzón y Susana Giménez, que el periodista David Mizrahi era un "dilecto amanuense de la pareja", C. Nac. Civ., sala I, 25/6/2003, "Mizrahi, David v. Editorial Atlántida SA", JA 2003-IV-248 [J 20033753]. (2436) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simón, Tort Law, cit., p. 606. (2437) La veracidad es un límite interno de la libertad de información. Analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España, dice una autora que "la veracidad no se identifica con la verdad material o incontestable de los hechos narrados, ni con la objetividad o la ´realidad incontrovertible´, ni con la veracidad propia de los hechos que penalmente se tengan por probados. Exigir tal tipo de prueba, llevaría a restringir el contenido de la libertad de información a los hechos que pudieran ser exacta y plenamente comprobados", BLANCO QUINTANA, María Jesús, "El derecho al honor y las libertades de expresión e información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", cit., p. 59. (2438) "Brandemburg v. Ohio", 395 US 444 (1969). (2439) "Texas v. Johnson", 491 US 397 (1989). (2440) 376 US 254, el caso trataba sobre los daños que reclamaba Earl Sullivan, comisionado de Policía de Montgomery, Alabama, ciudad en la que tenía su parroquia el pastor bautista negro Martin Luther King Jr., quien en esos momentos lideraba la lucha nacional por la igualdad de negros y blancos. En el diario New York Times se había publicado una solicitada de apoyo a Luther King, la que si bien no mencionaba personalmente a Sullivan, contenía algunas inexactitudes menores, como ser el número de arrestos del líder negro y otras medidas policiales. (2441) En este fallo no hubo ninguna disidencia. Black y Douglas, los más liberales, votaron en forma concurrente con el resultado, pero fueron más allá y declararon el carácter absoluto de la regla. En ningún caso un funcionario tiene acción de daños por críticas recibidas por su gestión de gobierno. (2442) "The constitutional guarantees require, we think, a federal rule that prohibits a public official from recovering damages for a defamatory statement relating to his official conduct unless he proves that the
statement was made with ´actual malice´ - that is, with knowledge that it was false or with reckless disregard of wether it was false or not-" (376 US 254, 279, 280). (2443) 379 US 64. El fiscal Garrison es el mismo que inspiró a Oliver Stone para realizar su película JFK. (2444) 385 US 374 (1967). (2445) 388 US 130 (1967). (2446) 1008 US 295 (1971). (2447) 419 US 657 (1989). (2448) 403 US 29 (1971). (2449) 418 US 323 (1974). (2450) "Cantrell v. Forrest City Publishing Co.", 419 US 245. (2451) "Time Inc. v. Firestone", 424 US 448 (1976). (2452) 479 US (1985). (2453) 471 US 767 (1986). (2454) 485 US 46 (1988). El caso "Falwell", conocido mundialmente por la famosa película Larry Flynt, trataba sobre una caricatura en la que Hustler, revista famosa por su contenido erótico, a veces pornográfico, parodiaba a un aviso donde Campari preguntaba a famosos sobre la primera vez que habían tomado esa bebida. Hustler hizo un parodia del artículo, pero tomando a la primera vez con un doble sentido sexual, y decía que Jerry Falwell, un famosísimo pastor protestante, había tenido relaciones sexuales por primera vez con su madre, borracho y en una letrina. El fallo de la Corte fue que Hustler no debía indemnizar los daños padecidos por Falwell, por la sencilla razón de que el contenido del enunciado era manifiestamente increíble, y que las caricaturas también forman parte de la libertad de expresión. (2455) En esa línea crítica, ver, por ejemplo, ROMERO, Miguel A., "Libertad de prensa: la real malicia y el divorcio de la Corte con el derecho propio", JA 1998-I-723. (2456) Sobre el tema fijamos posición hace varios años, LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Responsabilidad civil de los medios de prensa", Revista Jurídica de la Facultad de Derecho de la UNT, nro. 32, 1998. (2457) SALVADOR CODERCH, Pablo et al., El mercado de las ideas, cit., p. 253. (2458) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 1120. (2459) 441 US 153 (1979). (2460) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil profesional...", cit., p. 1513. En el mismo sentido SALVADOR CODERCH, Pablo, Prevenir y castigar, cit., p. 40. (2461) C. Nac. Civ., sala E, 22/12/2003, "Spinoza Melo, Oscar F. y otros v. Mitre, Bartolomé y otros", JA 2004-II-221 Ver Texto . 233-245.
(2462) PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. II, Bosch, Barcelona, 1983, ps. (2463) WARREN, Samuel D. - BRANDEIS, Louis D., "Right of Privacy", 4 Harvard Law Review, 193. (2464) PROSSER, Willian L. - KEETON, Page, Prosser y Keeton on The Law of Torts, 5ª ed., ps. 849 y
ss. (2465) Como, por ejemplo, utilizar el nombre del actor para obtener un crédito ("Goodyear Tire & Rubber Co. v. Vandergrif", 1936, 52 Ga. App. 662, 184, SE 452), o hacerse pasar por la esposa de otro ("Burns v. Stevens), 1926, 236 Mich. 443, 210 NW 482); o atribuir falsamente la paternidad en un certificado de nacimiento ("Vanderbilt v. Mitchell", 1907, 72 NJ Eq. 910, 67 A. 97). (2466) "Robertson v. Rochester Folding-Box. Co.", 1902, 171 NY 538, 64 NE 442. (2467) "Pavesich v. New England Life Insurance Co.", 1905, 122 Ga. 190, 50 SE 68. (2468) C. Nac. Civ., sala I, 3/5/2005, "M., G. C. v. Consorcio de Propietarios Lima 355 y otros", LL 2005-D-44.
(2469) "Barber v. Time, Inc.", 1942, 348 Mo. 1199, 159 SW 2d 291; "Clayman v. Berstein", 1940, 38 Pa. D. & C. 543. (2470) "Dietemann v. Time Inc.", CD Cal. 1968, 284 F. Supp. 925. (2471) El caso más citado en la jurisprudencia estadounidense es "Sidis v. F-R Publishing Corp.", 2d Cir. 1940, 113 F. 2d. 806; en el que se publicaron las actividades cotidianas de adulto de una persona que cuando niño había sido un niño prodigio de las matemáticas. (2472) SALVADOR CODERCH et al., El mercado de las ideas, cit., p. 316. (2473) "Lord Byron v. Johnston", 1816, 2 Mer. 29, 35 Eng. Rep. 851. (2474) "Peay v. Curtis Publishing Co.", DDC 1948, 78, F. Supp. 305. (2475) "Valerini v. Hearst Magazines", Sup. 1949, 99 NYS 2d. 866. (2476) "Martin v. Johnson Publishing Co.", Sup. 1956, 157 NYS 2d 409. (2477) Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 66. (2478) Un fallo de la ciudad de Buenos Aires condenó al diario Crónica a indemnizar a dos menores por haber publicado que se trataba de una "Superbanda de sidosos" y "Una superbanda en la que todos estaban infectados". Se consideró que la publicación era una intrusión a la intimidad de los detenidos (C. Nac. Civ., sala A, 27/3/2003, "D., G. F. y otros v. Editorial Sarmiento SA" [J 20032240], LL 2003-D-987). (2479) Por ejemplo, un programa de Marcelo Tinelli fue condenado a pagar los daños provocados a una persona por una cámara oculta, en una burla que consistía en solicitar a personas, normalmente ancianas, que ayudaran a otra a cargar una valija que era sumamente pesada, lo que le causó al actor, de 73 años, una caída en la vía pública con la consiguiente incapacidad y daño moral (C. Nac. Civ., sala L, 8/10/2003, "J., H. v. Televisión Federal SA y otro", LL 2003-B-644). (2480) En ese caso se condenó al diario La Nación a pagar los daños a un menor de 8 años, hijo de la pareja del líder de una secta que se suicidó. El diario había publicado el nombre de la madre y del niño, lo que no hacía a la entidad de la noticia e incluso estaba desaconsejado por el mismo Manual de estilo del diario (C. Nac. Civ., sala J, 7/7/2002, "D., E. C. v. Sociedad Anónima La Nación", LL 2003-D-178, ED 201-524. También C. Nac. Civ., sala J, 21/11/2002, "A. L. v. SA La Nación" ED 15/4/2003). (2481) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 24/8/2004, "M., M. y otro v. Diario La Capital", JA 2005I-70. (2482) En ese caso un programa de televisión filmó a un menor y dijo que era el hijo del ex fiscal Pablo Lanusse, quien en esos tiempos investigaba la mafia del oro, pues la directora del jardín le pidió al funcionario que lo retirara porque había una amenaza de bomba. El caso llegó a la Corte de la Nación, que rechazó la queja por denegatoria de recurso extraordinario, por considerar que si bien la investigación tenía relevancia pública, el menor filmado no formaba parte de la mafia del oro, y además que los periodistas se habían extralimitado porque en el jardín sólo se les había permitido el acceso a la Dirección y no al resto del establecimiento. Corte Sup., 17/11/2003, "P., I. G. v. Arte Radiotelevisivo Argentino SA" [J 30010009], LL 2004-B751. (2483) Corte Sup., 17/11/2003, "P., I. G. v. Arte Radiotelevisivo Argentino SA" [J 30010009], LL 2004-B-751. (2484) C. Nac. Civ., sala E, 10/7/2002, "R., H., v. Editorial Pronto Semanal SA", LL 2002-F-374. Este caso luego fue revocado por la Corte Suprema de la Nación. (2485) C. Nac. Civ., sala E, 23/2/2004, "Sagarna, Graciela O. v. Editorial Amfin SA" [J 20041166], LL 2004-E-298. Por un error imputable al diario se publicó erróneamente el número de la actora, como el de otra persona que ofrecía servicios sexuales, lo que motivó llamados a toda hora. (2486) C. Nac. Civ., sala H, 8/11/2002, "G., A. R. v. G. V." [J 30010437], LL 2003-A-153. (2487) Corte Sup., 14/10/2003, "R., S. J. v. Arte Gráfico Editorial Argentina SA" [J 70019121], LL 2004-A-392. (2488) 2/7/1993, JA 1993-IV-605. (2489) 2/7/1993, JA 1993-IV-613. Ambos fallos tienen nota desaprobatoria de PIZARRO, Ramón D., "Daños derivados de la publicacón de una sentencia por la prensa", JA 1993-IV-618. (2490) Éste es un particular tort del derecho norteamericano, false ligth into the public eye.
(2491) C. Civ. y Com. Córdoba, sala 7ª, 11/9/2003, "Rodríguez, Roberto v. La Voz del Interior SA y otro", JA 2004-II-253 Ver Texto , con nota de CROVI, Luis, "La libertad de prensa y las noticias verdaderas ridiculizadas". (2492) Sobre el particular ver CARRANZA LATRUBESSE, Gustavo, "La intimidad de los hombres públicos", LL 2004-F, del 19/11/2004. Así también fue decidido en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983, Comisión nro. 1, despacho de lege lata, nro. III). (2493) Uno de los precedentes más discutidos de la jurisprudencia argentina es "Menem, Carlos v. Editorial Perfil SA y otros" [J 981920], C. Nac. Civ, sala H, 11/3/1998, JA 1998-I-181, en el que se condenó a un medio por publicar información relativa a un hijo extramatrimonial del ex presidente argentino. El fallo fue confirmado por la Corte Sup. 25/9/2001, LL 2002-A-14. Nos ocupamos de él más adelante. (2494) Es el caso de un hombre que fue muy conocido en los años 90 con el apodo de "Batata". La investigación se centraba en hechos de violencia que sucedieron en la Exposición Rural de 1993, cuando unas personas que silbaban al presidente Menem fueron obligadas a callarse en medio de un tumulto (C. Nac. Civ., sala M, 20/10/2004, "Arjona, Miguel A. v. Editorial Perfil SA" [J 20050822], LL 2005-B, del 30/3/2005). (2495) C. N. Civ., sala L, 7/2/2005, "O., N. M. v. T., M." [J 35001160], LL 2005-B-789. 1998-II-209.
(2496) PIZARRO, Ramón D., "El derecho a la información y la intimidad de los hombres públicos", JA
(2497) Así, se condenó a una empresa que publicitó carteles con la imagen de una conocida artista sin su autorización, a indemnizarla por la violación del derecho a la imagen, más daño moral (C. Nac. Com., sala D, 9/3/2004, "Sánchez, Patricia I. s/inc. de verificación: en Tren de la Costa SA s/conc. prev." Ver Texto , LL 2004-E340). Sin embargo, el derecho a la imagen tiene sus límites y de acuerdo a la Ley de Propiedad Intelectual, art. 31, no se reconoce cuando tiene por finalidad la difusión de la cultura argentina, lo que motivó que no se indemnizara a los herederos del célebre Astor Piazzolla por haber puesto, una compañía de teléfonos, su imagen en tarjetas telefónicas para llamadas desde el exterior (C. Nac. Civ., sala K, 30/9/2003, "Piazzolla, Daniel H. v. Telefónica de Argentina SA", JA 2004-III-344 [J 20041930]). Pero se registran fallos que a la par de condenar al pago de daños por violación al derecho a la imagen, obligan a pagar daños por violación a la intimidad (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 14/8/2003, "Riva, María A. v. Sonne SRL", JA 2003-IV-431 [J 20033409]). (2498) C. Nac. Civ., sala A, 4/7/2003, "Camerlinckx, Pablo J. v. Editorial Arte Gráfico Argentino SA", JA 2003-IV-416 [J 20033377]. En ese caso se condenó a pagar únicamente daño moral y se rechazó que el deportista amateur pueda sufrir daño material o pérdida de chance. (2499) RIVERA, Julio C., "El derecho de réplica, rectificación o respuesta", LL 1985-E-786. 9.
(2500) BALLESTER, Eliel, Derecho de respuesta. Réplica. Rectificación, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. (2501) RIVERA, Julio C., "El derecho de réplica...", cit., p. 786.
(2502) ZANNONI, Eduardo - BÍSCARO, Beatriz, Responsabilidad de los medios de prensa, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 207. (2503) LÓPEZ CABANA, Roberto H., "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación social por la difusión de noticias", en BUERES, Alberto (dir.),Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, AbeledoPerrot, 1990, p. 29. 344.
(2504) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, cit., p. (2505) 418 US 241 (1974).
(2506) Prueba de ello es el libro escrito por el ex presidente de la Corte Suprema, Carlos Fayt, La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo. Estrategias de la prensa ante el riesgo de extinción, La Ley, Buenos Aires, 2001. (2507) JA 1998-II-181 [J 981920]. (2508) Con nota desaprobatoria de ANCAROLA, Gerardo, "Libertad de prensa y un preocupante fallo de la Corte federal". (2509) C. Nac. Civ., sala E, 10/7/2002, "R., H., v. Editorial Pronto Semanal SA", LL 2002-F-374.
CAPÍTULO XXI - RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS A TRAVÉS DE INTERNET
I. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS CAUSADOS A TRAVÉS DE INTERNET Internet es una red o malla mundial de computadoras interconectadas que permite, a millones de personas, comunicarse entre sí a través del ciberespacio y acceder a vastas cantidades de información. Por eso internet es el rasgo más distintivo de la sociedad de la información (2510) . Sus inventores jamás imaginaron el impacto que tendría la nueva herramienta de comunicación, sobre todo porque en esa época no existían las computadoras personales, más conocidas como PC ( personal computer). Según la opinión más difundida y la que ha seguido la Corte Suprema de Estados Unidos, internet comenzó con un proyecto militar llamado ARPANET, acrónimo que significa advance research project agency net, que fue desarrollado para permitir a computadoras operadas por las fuerzas militares, contratistas de defensa y universidades, comunicarse entre sí por varios canales ( redundant channels), incluso si alguna porción de la red estuviera dañada por un acto de guerra. Es precisamente lo que sucede con internet cuando una computadora no funciona, ello no impide que las demás entren en contacto. En nuestros días, con el constante abaratamiento de las máquinas y de los servicios de internet, se calcula que alrededor de 600 millones de personas están conectadas a internet. La revolución cultural que ha producido internet fue predicha hace ya más de veinticinco años cuando Alvin Toffler publicó su célebre libro La tercera ola (2511) , donde como tesis fundamental decía que el mundo se aprestaba a entrar en un estadio de la civilización distinto a lo que habían sido los dos modelos anteriores, el agrícola y el industrial, para basar las relaciones humanas, entre otras variables, en el poder de la información (2512) . A tal punto llega la influencia de las nuevas tecnologías en la comunicación humana que la revolucionaria transición de que hablaba Toffler se consumó en nada menos que aproximadamente veinte años (2513) , dando paso, de una "sociedad industrial, a una sociedad basada en la información", primera magatendencia expresada por Naisibitt (2514) en Megatendencias, expresión que han simplificado al máximo los europeos en sus directivas donde hablan de la "sociedad de la información".
1. Terminología. Actores involucrados Los servicios de la sociedad de la información son definidos como aquellos "que pueden ser prestados normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la compresión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio" (2515) . Como ejemplos de estos servicios están la contratación en línea, la información en línea o comunicaciones comerciales en línea, servicios de buscadores de información. No son servicios de la sociedad de información, la televisión o la radiodifusión radiofónica, porque no se realizan a petición individual, pero sí el correo electrónico. Como aspecto más sobresaliente de la tercera ola o de la sociedad de la información, internet tiene diversos actores cuyo concepto es preciso delinear: a) Usuario. Es el último eslabón de la cadena, es quien utiliza o aprovecha la información disponible en internet. Es el que navega en la red, el que recibe el correo electrónico o el que crea su propia página. b) Autor del contenido. Correctamente Galdós diferencia al usuario del autor del contenido, aclarando que en algunos casos pueden coincidir. Así, el usuario que tiene a su vez una página colgada de la red es autor del contenido de la misma (2516) . Por eso no es autor del contenido el que envía un mail poseyendo un mensaje difamatorio o un virus sin saberlo. c) Buscadores de sitios. Los buscadores permiten al usuario conectarse a un sitio que está dotado de herramientas o derivaciones que a su vez le facilitan la conexión con otras páginas. En la actualidad ninguno de los buscadores ofrece sólo este servicio, sino que también tienen casillas de correo gratis y algunos permiten crear y colgar páginas gratuitamente. d) Proveedores de acceso, que en adelante llamaremos por su abreviatura en inglés ISP ( internet service provider), cuyos servicios más comunes son: 1) Correo electrónico, 2) acceso a internet, 3) alojamiento de páginas. Permiten al usuario crear su propia página y colgarla en internet. Estos servicios son normalmente onerosos, pero los hay también gratuitos, en los cuales la única exigencia suele ser cierto uso mínimo del servicio, lo que se justifica porque estos proveedores bombardean con publicidad al que gratuitamente utiliza sus casillas gratuitas de correo o crea sus páginas. e) Almacenamiento o copia temporal de páginas, también conocidas como memoria tampón o caching (2517) , que tiene lugar cuando la actividad tiene como única finalidad la de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio.
f) Alojamiento y almacenamiento de datos. Esto no debe confundirse con la actividad de ser propietario de un banco de datos.
2. Tipos de daños que se pueden causar a través de internet Como introducción a la complejidad del problema, por ahora señalaremos los múltiples problemas que pueden surgir en torno a:
2.1. Violación a la propiedad intelectual La misma facilidad con que internet agiliza el comercio legítimo puede ser utilizada para burlar la propiedad intelectual (2518) . El caso más conocido es el de Napster, sitio que permitía bajar música en forma gratuita, en formato mp3 y que fue declarado ilegal en Estados Unidos, pero ello no significa que hayan desaparecido o que no existan sitios que permiten bajar filmes enteros, o grabaciones musicales. También es posible burlar la propiedad intelectual de los autores de software, los que precisamente por su carácter digital circulan con toda facilidad por la red.
2.2. Violación al derecho a la imagen Es también muy frecuente el uso no autorizado de imágenes de actores, modelos o personajes famosos para promocionar páginas, sin requerirles la previa autorización o lo de quien tiene derecho a difundirlas, como cuando se publican fotografías tomadas de una revista por una página que no tiene ninguna relación. En un caso reciente en Francia se condenó a un sitio a retirar de su página un juego que satirizaba al político ultraderechista Jean Marie Le Pen, titulado "Lanzar un hacha contra Le Pen" (2519) . La jurisprudencia argentina ha sido incluso más sutil y ha distinguido, correctamente a nuestro juicio, entre la autorización para utilizar la imagen de una modelo en un medio gráfico y la colocación de esa imagen en internet, que es un medio digital (2520) .
2.3. Daños dolosos causados por software intencionalmente dañino (virus) En este punto nos referimos a programas o software que circulan por la red, comúnmente denominados virus, que se internan en la computadora del usuario o en el servidor del ISP y causan daños en archivos o programas instalados. El creador de estos virus, conocido normalmente como hacker, o pirata o terrorista informático, es obviamente responsable por dolo, pero casi nunca es identificado. Su responsabilidad se rige por los principios generales. Pero esta responsabilidad también puede ser culposa, como cuando el proveedor de internet se compromete -como servicio adicional para captar usuarios- a la colocación de filtros de correo electrónico o internet. Igualmente aquí podemos aplicar los principios generales de la responsabilidad civil, y sostener que hay culpa de la víctima cuando no coloca los programas llamados antivirus, algunos de los cuales todavía son gratuitos. En esos casos, por más que el intermediario haya incumplido su deber, la culpa es compartida. También son productos intencionalmente dañinos los virus conocidos como caballos de troya ( trojan horses), que lo que hacen es comunicar el teléfono del usuario hacia ciertos números prepagos, que terminan engrosando la factura telefónica del usuario. Distinguimos los productos intencionalmente dañinos de los contenidos ilícitos o nocivos, en los cuales el daño que se produce es por la exposición o conocimiento del usuario de determinados datos. Así, un contenido es ilícito cuando infringe alguna norma jurídica "apuntando más que a la protección del orden público, a la tutela de los derechos personales y personalísimos, incluidos los delitos informáticos". El contenido es nocivo cuando expresa opiniones o creencias políticas, religiosas o culturales que pueden ser consideradas ofensivas respecto de teceros (2521) .
2.4. Daños por acceso a contenidos ilícitos por parte de menores, corrupción o prostitución de menores Internet es, a la vez que una maravillosa herramienta de intercambio de conocimiento, un lúgubre reservorio de las peores degeneraciones humanas. Se ha vuelto uno de los mejores refugios de los pederastas, por lo que el menor puede sufrir daños de variada índole: 1) En primer caso, el menor puede acceder a sitios que contienen pornografía infantil o adulta, por lo que habrá responsabilidad por la falta de colocación de filtros o, en el caso del buscador, por no controlar la derivación de la persona hacia esos lugares, siempre que ello sea posible. 2) El menor no sólo puede sufrir daños por ver pornografía sino también por ser inducido a participar a en ella, como ser enviar fotografías o realizar actos a través de web cams. 3) Finalmente, sin participar en actos de pornografía el menor puede ser víctima de actos de corrupción, prostitución o el llamado turismo sexual (2522) . 4) Cabe también por aplicación analógica, respecto del menor, lo que en el Código Civil se conoce como seducción (art. 1088 Ver Texto ).
2.5. Difamación Éste es uno de los supuestos más comunes de daños mediante internet, puesto que la gigantesca información que circula por la red no siempre es inofensiva a la reputación de las personas que la consultan. El daño puede surgir desde la publicación electrónica de un periódico, hasta los insultos anónimos que se envían a un foro de discusión. La cuestión a determinar aquí no es si hay daño, porque es indiscutible, sino quién responde, como veremos más adelante. El problema tiene sus implicancias constitucionales porque los contenidos que circulan por internet se consideran, correctamente, como el ejercicio de la libertad de expresión, tal como lo dice el dec. 1279/1997 Ver Texto , que incluye, dentro de la garantía constitucional, a los servicios de internet. Esto ha llevado a que algunos autores propugnen también la aplicación de la real malicia a los contenidos difamatorios expresados en internet (2523) . Pese a que algunos autores los catalogan como daños a la intimidad, nosotros pensamos que el acopio o suministro de información nominativa no veraz o falseada, la utilización de la información nominativa con finalidad distinta de aquella para la cual fue suministrada y la subsistencia del dato caduco, según el caso, pueden también constituir formas de difamación (2524) .
2.6. Violación a la intimidad Al igual que el honor, la intimidad también es frecuentemente lesionada en internet (2525) . A veces esta violación surge por publicaciones que son colocadas en la webcomo noticias, avisos o correos que se envían a destinatarios indeterminados. Pero hay otra forma de intromisión en la vida ajena mucho más sutil y solapada, quizás no tan dañina, pero no por ello no digna de ser combatida. Nos referimos a los programas conocidos como spyware, que consisten en software que se instala en la computadora del usuario, normalmente como accesorio a algún software gratuito y para luego dirigir información sobre esa persona hacia otro sitio (2526) . Sirve normalmente para conocer los hábitos de consumo de una persona, pero sin requerir el previo consentimiento (2527) . Se trata de una recolección no consentida de datos.
2.7. Daños por incumplimiento contractual Los daños que se pueden causar por vía de internet asumen una doble clasificación.
2.7.1. Defectos en la provisión de internet En primer lugar, pueden surgir daños por el incumplimiento del contrato de provisión de servicio de acceso a internet, como sería el caso en que el usuario no pueda navegar porque la página sufre interrupciones frecuentes, o porque le ingresan virus a través del correo electrónico porque el proveedor no instala los filtros que se comprometió a hacer. Este tipo de incumplimiento se rige por los principios generales.
2.7.2. Contratos electrónicos Más complejo es el caso del incumplimiento de los contratos llamados electrónicos o informáticos (2528) , como ser la compraventa de mercaderías o locación de cosas realizadas en línea (on line), sobre todo porque es muy común que en este tipo de contrataciones el acreedor pague por adelantado la prestación (2529) . ¿Qué sucede entonces si la mercadería pagada nunca es entregada, o el viaje reservado nunca se realiza? El principio es que este tipo de contratos es absolutamente válido y se aplican las normas generales, pero como las mismas se han tornado insuficientes o inseguras, los Estados han debido modificar sus códigos civiles para determinar la forma, prueba y lugar de conclusión del contrato (2530) . Salvo excepciones, todos los contratos se pueden realizar por vía electrónica (2531) . Respecto al lugar de celebración, la ley española dispone que cuando intervenga un consumidor, el contrato se entiende celebrado en el lugar en que éste tenga su residencia habitual; y que cuando se trate de un contrato entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre partes, el contrato se presume celebrado en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios (2532) .
2.8. Daños por correo no solicitado (spam) Otro de los daños que pueden sufrir los internatutas es la recepción de cientos de mensajes o correos no solicitados, conocidos como spam (2533) , o unsolicited bulk e-mail, o junk email. El spam provoca varios daños, entre ellos, colapsar el espacio virtual otorgado por el servidor para la casilla de correo, imposibilitando que los mensajes que el usuario sí desea recibir sean devueltos; pérdida de tiempo por tener que abrirlos, seleccionarlos, o simplemente borrarlos; daño moral o patrimonial si el contenido causa impacto emocional en el usuario. El spam no sólo causa daños al usuario, sino también el proveedor que tiene calculada la velocidad de transmisión lo que le produce aumentos de costos operativos por los programas antispam. ¿Es lícito enviar mensajes electrónicos no solicitados? En nuestra opinión, enviar una propaganda o aviso comercial a potenciales clientes no es en sí ilegal, como tampoco lo es recibir folletería o avisos por el correo o por debajo de la puerta (2534) . Lo que sí es ilícito y genera obligación de responder es no desactivar o dejar de enviar correo basura cuando el destinatario así lo solicita (2535) . Por eso es común que todos los mensajes spam que nos llegan contengan al final, normalmente, una dirección para desactivar el envío. Sin embargo, en España la ley 32/2003 (2536) General de Telecomunicaciones modificó la ley 34/2002 y prohibió las "comunicaciones publicitarias o comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas" (2537) . El cookie es incluso ilegal y debe responderse por los daños que sufre el usuario cuando llegan a la computadora mediante el sistema opt out. Este sistema tiene lugar cuando el usuario se encuentra navegando en la red, y le aparece un aviso según el cual si no manifiesta que no desea recibir el cookie, se presume su aceptación(2538) . El problema es que el usuario muchas veces no sabe de qué se trata o no entiende el procedimiento para excluir el cookie. Por eso es ilegal, aplicando por analogía el art. 16 Ver Texto de la ley 24.240, sobre todo teniendo en cuenta que existe el sistema opt in, en el cual el cookie se instala en la máquina si el usuario receptor así lo pide (2539) .
2.9. Delitos que se pueden cometer a través de internet La red también permite que se realicen múltiples delitos, los que a primera vista pueden ser englobados dentro de las defraudaciones. Los principales tipos son tres: el phishing, que consiste en la creación de páginas parecidas a las que el cliente normalmente accede y en las que es engañado, o también la creación de falsos sitios para ayuda o cooperación con una catástrofe; honeypot, en el que el sitio falso es un lugar muy tentador, que lo que busca es obtener información del usuario para luego usarla en beneficio propio; y finalmente, el robo de identidad o mascaring, que va desde la utilización ilegal de una contraseña de otra persona, a la sustitución total de su personalidad, lo que permite chatear con sus amigos, enviarles mails, comprar a su nombre, etcétera (2540) .
3. Problemas que plantea internet al derecho de la responsabilidad civil El estudioso de la responsabilidad civil se encuentra ante sí con el panorama de que internet es un ámbito en el que los daños pueden causarse de múltiples formas. Ello conduce a que una primera aplicación de los principios generales lleve a sostener que tales daños deben ser indemnizados, pero sucede que ello choca con otro gran principio: el de la libertad de expresión, ya que los millones de mensajes informativos virtuales son, en esencia, el ejercicio de la libertad de expresión a que todos tenemos derecho (2541) . Desde el momento en que el usuario o autor del contenido envía el correo electrónico, pone información en su página web, envía un mensaje al foro de discusión, o simplemente chatea, hay un ejercicio público del derecho a expresarse libremente y por lo tanto sujeto a la prohibición de censura previa, pero también a la obligación de resarcir los daños que se cause por el ejercicio de la libertad de expresión. Hasta aquí, sin embargo, la cuestión no parecería complicada y podría ser resuelta aplicando los mismos principios que para la responsabilidad de los medios de comunicación. Los límites serían los mismos, pero con esta pequeña limitación: sólo con respecto al autor del contenido del mensaje injurioso, violador de la privacidad o del derecho ajeno a la imagen. Sin embargo, las cosas no son tan sencillas. Internet, con su complejidad, facilita el anonimato del emisor del mensaje, por lo que el gran problema es cómo responden los intermediarios de la red o malla, cómo responde el autor de la página, el organizador del foro de discusión, el organizador del servicio de caching, el que reenvía un mensaje de correo electrónico sin saberlo. Las individualistas reglas de la responsabilidad no siempre resuelven todos los problemas en la malla mundial (2542) .
3.1. Principio de irresponsabilidad de los intermediarios Internet no plantea dificultades cuando sabemos quién es el autor del mensaje que daña. El problema es que en la mayoría de los casos no lo sabemos -o es insolvente-, y entonces la responsabilidad se intenta achacar a los intermediarios de la red. La gran pregunta es si responde el proveedor del servicio de páginas, el moderador del foro de discusión, el proveedor de la memoria caching. El principio que se está imponiendo en el mundo es que el proveedor de internet no es responsable del contenido ilícito o nocivo que circula por la red (2543) . El dueño del server no se asimila al editor de un diario que reponde por sus periodistas, sino que se se considera un editor secundario (2544) . Ésta es la regla que se sigue en Estados Unidos y también en Europa de acuerdo a la Directiva 2031/2000, que dice que no es responsable el intermediario siempre que su actividad sea de "naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios de la sociedad de información no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada" (2545) . Por analogía puede citarse la jurisprudencia que rechazó la demanda contra la telefónica, por el acceso de un menor a contenidos pornográficos de las comunicaciones mediante el sistema de discado directo internacional (2546) . La razón de la eximición de responsabilidad es doble. Por un lado, hay una dificultad técnica de controlar los mensajes que circulan en internet. Por otro lado, no siempre el proveedor está en condiciones de saber qué es nocivo o ilícito y qué no (2547) . Imponer al proveedor la obligación de controlar la licitud o inocuidad de todo lo que circula en el ciberespacio, amén de no ser técnicamente factible, sería la materialización de la profecía de George Orwell en su novela 1984, en la que el Gran Hermano todo lo sabe, todo lo vigila y todo lo controla (2548) . Siguiendo esta línea, la Corte de Estados Unidos declaró inconstitucional una ley destinada a combatir la pornografía en internet (2549) , y en Europa se legisló en el art. 15 de la Directiva 2000/31 que "los Estados no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o actividades ilícitas...". Un último problema que suscitan las nuevas tecnologías de la información es la identificación del emisor. La regla es que el usuario debe identificarse, pero como todos sabemos, el estado actual de la tecnología permite todavía la navegación en la web sin identificarse, sobre todo con la facilidad de utilizar computadoras en cibercafés. Cuando el usuario no cumple con su obligación de identificarse, la regla de la identificación se traslada y queda a cargo de quien esté en condiciones de cumplirla al menor costo, y, como dice Lorenzetti, es "una regla de identificación impuesta a los intermediarios que debe cumplirse según las posibilidades tecnológicas disponibles y en tanto no afecte la privacidad ni la libertad de expresión de los sujetos intervinientes" (2550) . En los casos de mensajes difamatorios por vía correo electrónico, la jurisprudencia francesa ha denegado autorización para controlar su contenido basándose en que se asimilan a la correspondencia que es inviolable (2551) . Habría entonces responsabilidad del intermediario cuando pudiendo haber determinado la identidad del emisor del mensaje dañino no lo hace. Sin embargo, las dos condiciones para que se cumpla -no afectar
ni la privacidad ni la libre expresión- son tan grandes que tornan el deber de responder del intermediario en más ilusorio que real.
3.2. Excepciones a la irresponsabilidad Como todo principio, la irresponsabilidad de los intermediarios de internet tiene sus excepciones. Siguiendo a la ley española 34/2002, que adapta la Directiva 2000/31 a su derecho interno, y por lo tanto es de las más nuevas de Europa, podemos decir que: 1) El operador de la red y proveedor de acceso no son responsables por lo datos transmitidos. Sólo deben indemnizar cuando ellos mismos originan la transmisión, modifican o seleccionan los datos, o a los destinatarios de los datos. 2) Los prestadores de almacenamiento temporal no son responsables de las copias almacenadas salvo que: modifiquen la información, permitan el acceso a otros destinatarios que los autorizados, no respeten normas para la actualización de la información, interfieran en la utilización lícita de tecnología con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información. También son responsables si no retiran la información en cuanto tengan conocimiento efectivo de: a) que ha sido retirada del lugar en que se encontraba inicialmente, b) que se ha imposibilitado el acceso a ella, c) que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella. 3) Almacenamiento o alojamiento de datos: se genera su responsabilidad por los datos almacenados cuando tienen conocimiento de que la actividad o la información almacenada es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización. Se considera que existe conocimiento efectivo (2552) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión y el prestador conociera la correspondiente resolución. Todo ello es sin perjuicio de los procedimientos de retirada y detección, que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios, y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. 4) Buscadores: los servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, no son responsables por dirigir a sus usuarios hacia sitios o links con contenidos ilícitos, siempre que no tengan conocimiento efectivo de la ilicitud o posibilidad de causar daños, por las páginas hacia las que derivan a sus usuarios, o cuando tienen conocimento tomen medidas para supimir en enlace.
3.3. ¿Cuál es el factor de atribución? Internet es una cosa riesgosa, tal como hemos visto. Lo lógico sería entonces sostener que debe responderse a título de riesgo, o por una actividad riesgosa. Sin embargo, en casi todo el mundo se admite la responsabilidad en internet únicamente cuando se demuestra la culpa, lo que no es más que el correlato lógico de sostener que no hay obligación de controlar el contenido porque afecta la libertad de expresión y la intimidad (2553) . Es ésta una decisión de política pública que han tomado las autoridades que han dispuesto que no cargue con los costos de la sociedad de la información, quien cumple con un determinado nivel de diligencia (2554) . Por ejemplo, el conocimiento efectivo que exige la legislación europea es una aplicación de una regla subjetiva y no objetiva. En nuestra opinión, para que exista conocimiento efectivo de que el material que obra en internet afecta algún derecho, debería bastar con la simple intimación del afectado, tal como fue decidido en elleading case inglés "Godfrey v. Demond Internet Ltd." (2555) , y más recientemente en un caso en la provincia de Jujuy (2556) . Siguiendo esa tendencia, en Francia se absolvió a un foro de discusión sobre temas bursátiles que tomó medidas para evitar la continuación de los mensajes difamatorios cuando tuvo conocimiento (2557) . Respecto de los foros de discusión, la jurisprudencia se inclina por la regla de la culpa, línea jurisprudencial que fue marcada por los casos "Cubby v. Compuserve"(2558) y "Stratton Oakmont v. Prodigy" (2559) .
3.3.1. Tesis de la responsabilidad objetiva Sin embargo, algunos autores sostienen que la responsabilidad es objetiva (2560) y se basan para ello en que, por ejemplo, la ley argentina de bancos de datos establece una responsabilidad de este tipo (2561) .
Por nuestra parte, el argumento no es convincente por varios motivos. En primer lugar, la actividad del banco de datos puede llevarse a cabo sin necesidad de internet. Puede incluso no estar disponible en la red. En segundo lugar, el propietario del banco de datos decide qué datos ingresa, lo que marca la gran diferencia con internet, en el que el intermediario no tiene ningún poder de decisión sobre la inclusión de datos. Además, los datos de un banco deben ser únicamente modificados por su titular. En tercer lugar, pese a que por la red circulan miles de datos, no es por eso un banco de datos. En cuarto lugar, la actividad del titular del banco de datos requiere un nivel de especialización en cuanto a la selección del contenido que hace que le sea mucho más fácil controlar la fuente de la información así como su carácter ilícito. El intermediario de internet no está en condiciones de controlar la totalidad de los datos, ni mucho menos se especializa en un determinado tipo de información.
4. Formas de reparación Tal como hemos dicho ya, la reparación asume varias formas, no siendo la indemnización la única posible, tal como analizamos a continuación.
4.1. Tutela inhibitoria Respecto de internet es posible la actuación ex ante de que el daño ocurra. No se trata de censura previa porque se actúa después de que el contenido aparece en la red, pero antes de que cause un daño que se reputa de muy probable ocurrencia. En este sentido, uno de los casos más notorios es el de Yahoo (2562) , en el que un tribunal francés obligó al conocido buscador del mismo nombre con sede en California, a poner filtros para evitar que personas residentes en Francia accedieran a un sitio donde se publicaban subastas de objetos pertenecientes a los nazis. En otro caso se condenó a retirar del sitio las páginas difamatorias y a pagar un euro de indemnización más las costas (2563) .
4.2. Retractación La retractación tiene el mismo efecto que hemos señalado en los casos de responsabilidad de la prensa: borra el daño futuro, pero no aniquila el ya padecido. Es una medida de reparación, entonces, de aquí en adelante. Ahora bien, el retiro de la publicación dañina por parte del intermediario, ¿es asimilable a la retractación? Creemos que la respuesta debe darse teniendo en cuenta que a los efectos futuros el efecto es el mismo: impide que se siga configurando el daño. En cuanto a los daños ya padecidos, el principio es distinto, ya que como el intermediario no puede controlar el contenido del que no es autor, no sería responsable, ni podría volvérsele en contra la actitud preventiva del daño futuro.
4.3. Indemnización Cuando se declara responsable al autor o al intermediario, la indemnización sigue las reglas generales y ninguna particularidad cabe hacer. Son indemnizables, por lo tanto, el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral en la medida en que exista causalidad.
4.4. Prescripción Supongamos que varios internautas acceden desde distintos lugares y en distintos tiempos a una determinada información que viola derechos de otra persona. ¿Cuándo prescribe? ¿Debemos tomar la primera publicación o cada violación interrumpe la prescripción? Por analogía, creemos que debe aplicarse la jurisprudencia nacional que considera al acto como único, pero la prescripción comienza a correr desde la primera publicación que produce daño, salvo que el damnificado acredite que el daño se produjo por el conocimiento posterior de otra publicación (2564) .
4.5. Competencia y legislación aplicable Otro punto en el cual internet rompe con los moldes clásicos de la responsabilidad civil es en cuanto a la determinación de la competencia y la legislación aplicable, ya que al ser un instrumento de comunicación transfronterizo, también los daños pueden manifestarse en varios lugares o tener múltiples causantes, como cuando un buscador conduce a una página que es la que produce el daño. Respecto a la competencia, el principio es que es competente el juez donde se manifiesta el daño. En lo tocante a la legislación aplicable, el principio es el antiguo lex loci delicti, lo que plantea algunos inconvenientes porque no debe confundirse el lugar de introducción de la información con el de manifestación del daño. Al igual que en la competencia, es este último lugar el que rige la ley aplicable.
(2510) Aunque no lo parezca, internet no es un invento reciente, sino que fue concebida en una Universidad de California hacia fines de la década de los 70. (2511) TOFFLER, Alvin, La tercera ola, Plaza & Janés, Barcelona, 1981. El libro fue publicado en Estados Unidos dos años antes aproximadamente. (2512) En la terminología de Toffler la primera ola de la civilización arranca en el año 8000 AC y llega hasta más o menos 1650-1750 DC, cuando comienzan a aparecer las primeras invenciones que transformarían la forma de producir. Ésta era duró trescientos años aproximadamente, hasta que surge la tercera a partir de 1955, año en que por primera vez los trabajadores de servicios superan a los obreros manuales en Estados Unidos: "Fue ésa la misma década que presenció la generalizada introducción del computador, los vuelos comerciales de reactores, la píldora para el control de la natalidad y muchas otras innovaciones de gran impacto" (TOFFLER, Alvin, La tercera ola, cit. p. 29). (2513) NAISBITT, John, Megatendencias, Fundación Cerien, Buenos Aires, 1984, p. 41. (2514) NAISBITT, John, Megatendencias, cit., p. 29. (2515) Directiva 2000/31, consid. 17. (2516) GALDÓS, Jorge, "Responsabilidad civil e internet", en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho Privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1672. (2517) El proveedor de internet, mediante el servicio de caching, lo que hace es copiar las páginas más visitadas y lejanas de sus clientes para que el acceso le sea más rápido. El cliente entonces no suele acceder a la página original, sino a la copia que el proveedor en interés del usuario y del suyo propio tiene guardada en su memoria cache. Por eso, como veremos más adelante, tiene la obligación de conservarla idéntica a la original, no puede modificarla y tiene ciertos deberes para con el dueño de la original, como ser informarle cuánta gente visita la página copiada, información sumamente valiosa en internet. (2518) Así, por ejemplo, en Francia se ordenó a un sitio evitar el acceso a una página que contenía dibujos animados que pertenecían a otra sociedad. Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de référé du 27 septembre 2002 ("Sa Dargaud Lombard, Sa Lucky Comics v. Sa Tiscali Media"). (2519) El fallo consideró como ilícito el contenido y atentatorio al derecho a la imagen de Le Pen., Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de référé du 17 janvier 2003 ("Jean Marie Le Pen v. Sarl Ccmb Kilikopela, Tiscali, Sébastien C.", disponible en www.legalis.net). (2520) Se condenó así a una empresa que había firmado un contrato con una modelo para utilizar fotografías en medios gráficos, que luego colgó en su página de internet. El fallo dijo que "Quien quiere utilizar en el comercio electrónico o en la publicidad electrónica la imagen de una persona que se dedica a comercializarla debe contar con el consentimiento express del sujeto para el uso en internet, ya que internet es distinto de otros medios tradicionales y así como encierra ventajas también genera facilidades de copia, de utilización indebida, de circulación fuera de ámbitos comerciales, de links con sitios dedicados a actividades distintas para las que la modelo había dado su consentimiento" (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 14/8/2003, "Riva, María A. v. Sonne SRL", JA 2003-IV-431 [J 20033409]). (2521) GALDÓS, Jorge, "Responsabilidad civil e internet", cit., p. 1675. (2522) El problema de los delitos sexuales es tan serio que la Corte Suprema de Estados Unidos convalidó (aunque por razones formales no discutió todo el fondo del asunto) una ley de Connecticut que obliga al servicio penitenciario a poner en internet una lista de todos los condenados por delitos sexuales, incluyendo su
fotografía ("Connecticut Department of Public Safety et al v. Doe, individually and on behalf of all others similarly situated", nro. 01-1231, sentencia del 5/3/2003). (2523) SOBRINO, Waldo A. R., Internet y alta tecnología en el derecho de daños, Universidad, Buenos Aires, 2003, p. 32. (2524) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LOPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 855, nro. 1944. (2525) Sobre el tema: VANINETTI, Hugo A., "Derecho a la intimidad e internet", JA 2005-I-992. (2526) Normalmente este tipo de programas se conocen como cookies, que son programas o archivos que se colocan en el disco duro de la computadora para almacenar datos relativos a su conexión con otros servidores de internet. Lo que los hace violatorios de la intimidad es que pueden ser leídos desde el exterior. (2527) Entre la información que suelen transmitir desde la computadora del usuario están las páginas consultadas, datos ingresados a esas páginas (p. ej., compras realizadas o servicios requeridos), contraseñas, direcciones buscadas. (2528) Cierta doctrina califica de un ilógico jurídico a la existencia de la categoría de contratos informáticos, ya que si se definiera a los contratos en atención a los bienes y/o servicios que constituyen su objeto, tendríamos contratos madereros, de vegetales, de aves, de animales, aéreos, terrestres, inmobiliarios, etc. La razón es que estos contratos no tienen un objeto propio, sino que "la complejidad que puede presentarse ante la información asimétrica es un problema de todo el sistema de contratación predispuesta o estandarizada" (SOTO COAGUILA, Carlos A., "La contratación electrónica: los supuestos ´contratos informáticos´ y los contratos celebrados a través de medios electrónicos", Derecho Puc, nro. 55, Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú, diciembre 2002, p. 194). (2529) Por ejemplo, para comprar o alquilar un bien on line, lo común es que el sitio virtual pida una tarjeta de crédito o una transferencia a una cuenta bancaria. (2530) Así, por ejemplo, España ha modificado, en el año 2002, el art. 1262 Ver Texto del Código Civil, que ahora dice: "El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. "Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido él, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. "En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación". En Francia también se ha reformado el Código Civil (2004-575 du 21 juin 2004) con la incorporación de los siguientes incisos al art. 1369 Ver Texto -1: Quiconque propose, … titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met … disposition les conditions contractuelles applicables d´une manière qui permette leur conservation et leur reproduction. Sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l´offre, son auteur reste engagé par elle tant qu´elle est accessible par voie électronique de son fait. "L´offre énonce en outre: "1º Les différentes étapes … suivre pour conclure le contrat par voie électronique; "2º Les moyens techniques permettant … l´utilisateur, avant la conclusion du contrat, d´identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger; "3º Les langues proposées pour la conclusion du contrat; "4º En cas d´archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l´auteur de l´offre et les conditions d´accès au contrat archivé; "5º Les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l´auteur de l´offre entend, le cas échéant, se soumettre. "1369-2: Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l´offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d´éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation. "L´auteur de l´offre doit accuser réception sans délai injustifié et par voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée. "La commande, la confirmation de l´acceptation de l´offre et l´accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès. "1369-3: Il est fait exception aux obligations visées aux 1º … 5º de l´article 1369-1 et aux deux premiers alinéas de l´article 1369-2 pour les contrats de fourniture de biens ou de prestation de services qui sont conclus exclusivement par échange de courriers électroniques. "Il peut, en outre, ˆtre dérogé aux dispositions de l´article 1369-2 et des 1º … 5º de l´article 1369-1 dans les conventions conclues entre professionnels". (2531) La Directiva 2000/31 permite a los Estados excluir de la posibilidad de celebración por vía electrónica a los contratos de creación o transferencia inmobiliaria, excepto locación; los contratos que requieran por ley intervención judicial, autoridad pública o profesión que desempeñe función pública; los contratos de crédito y caución y las garantías presentadas por personas que actúan por motivos ajenos a su actividad económica, negocio o profesión y los contratos en materia de derecho de familia.
(2532) Art. 29, ley 24/2002. (2533) El término spam significa textualmente carne de cerdo en conserva y es una marca registrada de una compañía extranjera. Según Zotto, el estadounidense lo asociaba con comida de mal aspecto y nada nutritiva y su uso se popularizó a partir de un sketch del grupo inglés Monty Python, en el que a unas personas que van a un restaurante les sirven nada más que spam, pidan lo que pidan, además de cantar ese nombre en mesas vecinas hasta saturar al oyente. El texto completo del sketch desgrabado puede ser consultado en inglés en http://www.ironworks.com/comedy/python/spam.htm. (2534) Para algunos autores como Sobrino el spam es ilegal porque proviene de una obtención ilegal de datos, y es esta ilegalidad de la obtención de la información lo que torna ilegal todo el spam (SOBRINO, Waldo A. R., Internet y alta tecnología..., cit., p. 71). (2535) ZOTTO, Rodolfo Z., "´Spam´ o correo electrónico no deseado", en http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0140.pdf. Este autor define al spamming como el "envío de uno o más e-mails a uno o más destinatarios que, previo a la recepción de este mensaje, solicitaron al emisor que suprima de la base de datos la dirección de correo electrónico a la cual le está enviando el mensaje. (2536) BOE, del 4/11/2003, disposición derogatoria única. (2537) La ley además dice que si entre las partes existe relación contractual previa, podrán enviarse mensajes publicitarios siempre que los datos se hubieren obtenido de manera lícita y los mensajes se refieran a productos similares a los que hubiera versado la relación contractual previa. Aun así el prestador deberá ofrecer al usuario la "posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos mediante un procedimiento rápido de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija". (2538) SOBRINO, Waldo A. R., Internet y alta tecnología..., cit., p. 62. (2539) SOBRINO, Waldo A. R., Internet y alta tecnología en el derecho de daños, cit., p. 63. (2540) Revista Nueva del 6/11/2005, p. 26. (2541) LORENZETTI, Ricardo, "La responsabilidad por daños en internet", en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho privado. Homenaje al Prof. Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1703. 492.
(2542) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro, Derecho privado e internet, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001, p. (2543) ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit. p. 290.
(2544) GALDÓS, Jorge, "Responsabilidad civil e internet", cit., p. 1688. También la legislación norteamericana lo considera un editor secundario (Telecommunications Act,1996), al igual que la nueva Defamation Act de Inglaterra, ambas citadas por DE MIGUEL ASENSIO, Pedro, Derecho privado e internet, 2ª, cit., p. 532; sin embargo, se encarga de aclarar el autor que la interpretación jurisprudencial de la exención es restrictiva. (2545) Considerando 42 directiva 2000/31. (2546) C. Nac. Fed. y Civ. Com., sala III, 8/5/2005, "G. T., F. A. v. Telecom Argentina Stet France Telecom SA", LL 2005-D-382. (2547) SALVADOR CODERCH, Pablo - RUIZ GARCÍA, Juan Antonio, "Directiva sobre comercio electrónico: control de contenidos", en www.indret.com, 1/2001. (2548) Por eso, con agudeza Cavanillas Mugica se pregunta si realmente deseamos esa tecnología, en el supuesto de que existiera y fuera infalible (CAVANILLAS MUGICA, Santiago, "La responsabilidad civil de los intermediarios en internet", en AMEAL, Oscar [dir.], Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1723). (2549) "Reno, Attorney General of the United States, et. al. v. American Civil Liberties Union et. al.", nro. 96-511, 2/6/1997. Ese fallo motivó el reemplazo de laCommunications Decency Act, por la Child Online Protection Act, cuya inconstitucionalidad también se pidió por la American Civil Liberties Union. En ese caso, la Corte Suprema reconoció que se había mejorado la anterior ley y resolvió que en principio era constitucional, con ciertas reservas ("Ashcroft, Attorney General v. American Civil Liberties Union et al",certiorari to the United States Court of Appeals for the Third Circuit, nro. 00-1293, decided 13/5/2002). (2550) LORENZETTI, Ricardo, "La responsabilidad...", cit., p. 1717. La rigurosidad en exigir la identificación tiene otro peligro, como lúcidamente advierte Cavanillas Mugica, cual es la mudanza de los sitios de internet hacia "paraísos" de irresponsabilidad, "La responsabilidad civil...", cit., p. 1728. (2551) Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de référé du 27 janvier 2003, "Philippe D. v. Lycos France", disponible en www.legalis.net.
(2552) Definir qué es tener conocimiento efectivo es todo un problema. En primer lugar, no debe caerse en la tentación de asimilar al prestador de servicios con el editor de un periódico. En segundo lugar, algunos autores proponen que el tema de la ilicitud se determine por intervención de terceros en carácter de árbitros (CAVANILLAS MUGICA, Santiago, "La responsabilidad civil...", cit., p. 1727). (2553) En este sentido el caso "Entel", de Chile, citado por Galdós, sigue esa línea. El proveedor de servicios tenía una página en la que se podían poner avisos clasificados. Un grupo de estudiantes quiso jugar una broma pesada a su compañera, y publicó información en la que ofrecía sus servicios sexuales, lo que trajo innumerables molestias y problemas a la familia. El proveedor fue declarado irresponsable, pues no tenía obligación de controlar la información que ponían los usuarios gratuitamente, pero tomó al menos las precauciones para identificar a los autores del mensaje (GALDÓS, Jorge, "Responsabilidad civil e internet", cit., p. 1692). (2554) PEQUERA POCH, Miquel, "Mensajes y mensajeros en internet: la responsabilidad civil de los proveedores y usuarios de servicios intermediarios", Universitat Oberta de Catalunya, marzo 2001, p. 3, disponible en internet. (2555) Decisión del 2603.19999 de la Queen´s Bench Division (Ent. LR 1999, p. N81). En este caso se violó la regla de la identificación por parte de un impostor que utilizó el nombre de Godfrey para difamar a terceros. Cuando el verdadero Godfrey se enteró, notificó a la empresa proveedora para que retirara los mensajes pues no eran suyos. Ante el caso omiso de la intimación, la empresa fue obligada a pagar una fuerte indemnización precisamente por no haber procedido ante una intimación tan clara. (2556) C. Civ. y Com. Jujuy, sala 1ª, 30/6/2004, "L. E. y M. de M. v. Jujuy Digital y/o Jujuy.com y del Sr. Omar Lozano (en representación de la empresa citada, s/daños", asunto nro. B-85235/02). El tribunal además consideró a internet como una cosa riesgosa. El fallo está disponible en www.diariojudicial.com. Este caso es muy similar a uno de Francia en que también se difamó a un matrimonio, con la diferencia de que el sitio inmediatamente retiró los contenidos injuriosos y facilitó los datos para identicar al emisor, lo que determinó que tuviera una condena muy pequeña. Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de référé du 15 janvier 2002, "M. et Mme Dubois v. T-online France". (2557) Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de référé du 18 février 2002, "SA Télécom City, José Macia et Nicolas Bakar v. SA Finance Net", disponible enwww.legalis.net. En ese caso el organizador del foro de discusión retiró los mensajes intimidatorios, e instaló filtros automáticos y humanos, a la vez que entregó a las autoridades elementos que permitirían identificar a los autores de los mensajes. (2558) 776 Supp. 135 (SDNY 1991). En este caso no se consideró responsable al proveedor de servicios en cuyos foros de discusión habían aparecido mensajes difamatorios, porque se consideró que actuó como un mero distribuidor de información. (2559) 1995 WL 323710, sentencia del 24/5/1995, NY Sup. Ct. En este caso, al revés del anterior, el intermediario sí fue considerado responsable por la difamación respecto de terceros, porque decía ejercer un control de los contenidos de un foro de discusión y además había implantado ciertos mecanismos de control. (2560) Por ejemplo, Sobrino, para quien la regla debe ser objetiva, pero con el pequeño detalle de que por el momento y hasta que el proceso tecnológico lo permita, la imposibilidad de supervisar el contenido debe considerarse un caso fortuito, al igual que el contenido difamatorio puesto por un tercero debe considerarse un hecho de un tercero por quien no se debe responder (SOBRINO, Waldo A. R., "Internet y alta tecnología en el derecho de daños", cit., p. 44). (2561) LORENZETTI, Ricardo, "La responsabilidad...", cit., p. 1713. (2562) Tribunal de Grande Instance, Ordonnance de référé del 20/11/2000, "Liga contra el Racismo LICRA y Unión de Estudiantes Judíos de Francia -UEJF- v. Yahoo". En la Argentina también se dio un caso similar, resuelta por el Juzgado Civil n. 2 de San Martín para impedir que ciudadanos argentinos accedan a sitios donde se subastan objetos nazis. También en un caso posterior se ordenó a un sitio que pregonaba la supremacía blanca, ubicado en Alaska, luego transferido a Baltimore, colocar filtros para evitar que usuarios franceses entraran a consultar sobre todo la página que en él había colocado el líder de una secta francesa (Tribunal de Grande Instance de Paris, Ordonnance de référé du 30 octobre 2001, "Association ´J´Accuse !...Action Internationale pour la Justice ´ [AIPJ], la LICRA, et autres v. Association Française d´Accès et de Services Internet [AFA], 13 fournisseurs d ´accès et prestataires techniques d´Internet). (2563) Tribunal de Grande Instance de París, Ordonnance de référé 9 juillet 2004, "Groupama v. Gérard D, y Free". (2564) C. Nac. Civ., sala I, 18/3/2004, "M., C. B. v. X:Y:Z: Editora SA" [J 35000288], LL 2004-E-429. Es muy citado un caso australiano que también admitió la regla de la primera publicación en Internet, "Dow Jones & Co. v. Gutnick, Austl.", HCA 56 (2002). En Estados Unidos la jurisprudencia última está mitigando esta regla y suplantándola por el comienzo de la prescripción desde el primer contacto del damnificado con el contenido lesivo ("Miltan v. Davis", civil action nro. 3:00 CV-841-S- [WDKy. 2003], "Firth v. State", 775 NE 2d 463 [NY Ct. App. 2002]).
CAPÍTULO XXII - RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS RELACIONES DE FAMILIA
RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES DE FAMILIA
I. INTRODUCCIÓN En esta parte del libro trataremos un tema que recién en los últimos años ha comenzado a discutirse abiertamente en la doctrina argentina (2565) . Se trata de la responsabilidad civil derivada de las relaciones de familia. La idea de que puedan haber reclamaciones de daños entre familiares fue, como lo acabamos de señalar, un tema tabú para el derecho. No es que se negara la existencia de daños, pero era un tema del que se prefería no hablar porque parecía hasta inmoral reclamar daños derivados de las relaciones familiares. Por otro lado, en la Argentina el divorcio vincular recién llegó en el año 1985, lo que retrasó un poco la discusión de uno de los daños que pueden producirse en las relaciones de familia, esto es, el daño producido por el divorcio. Sostener que entre familiares pueden reclamarse daños causa una primera impresión de desagrado. La familia es el ámbito de amor más perfecto e insustituíble que conoce el hombre. La prueba de ello es que en todas las civilizaciones y culturas que se conocen existe la familia. Ella ha existido desde tiempo inmemorial, y aun con los tiempos modernos, es cada vez más evidente la necesidad de protegerla. La protección de la familia es, por otro lado, un deber indelega-ble del Estado. Así, por ejemplo, en la Constitución en el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis], se dice que "...la ley establecerá: ...la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna". Los tratados con jerarquía constitucional también protegen a la familia, a saber: 1) Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. VI Ver Texto : "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ello"; 2) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", art. 10 Ver Texto : Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo"; 3) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23.1 Ver Texto : "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado". Las disposiciones constitucionales marcan la importancia fundamental de la familia como célula básica de la sociedad. Por otro lado, la religión judeocristiana, mayoritaria en la Argentina, contiene un claro precepto, el cuarto mandamiento, que ordena "Honrar al padre y a la madre". Tenemos, por un lado, a una institución básica, irreemplazable de la organización estatal, y por otro, a un imperativo moral que ordena no perturbar las relaciones familiares. Pareciera entonces que esa institución tan cara y necesaria para el pleno desarrollo de la persona es sólo una comunidad de amor y contención, que no puede generar daños y que si los genera, razones superiores de política general aconsejan que sean las víctimas quienes los asuman. Esto es cierto aun cuando hay armonía familiar, porque, por ejemplo, puede suceder que el niño sufra un grave accidente automovilístico por una mínima imprudencia de algunos de sus padres, y exista una compañía de seguros que pueda pagar los daños que la familia no está en condiciones de afrontar. Ésa es la solución que ha prevalecido en Inglaterra como lo dispone la Congenital Dissabilities Act. Pero sucede que las cosas no son tan así. Al igual que la Luna, la familia tiene su lado oscuro. Al margen de ser la vivienda familiar un ámbito frecuente donde se producen accidentes dañosos, en especial en la cocina y el baño, también en las relaciones familiares, dentro y fuera de casa, pueden ocurrir otros daños. Por ejemplo, en el divorcio los cónyuges pueden insultarse, agraviarse, golpearse, abandonarse maliciosamente; o las mismas causales de divorcio pueden producir daños que no sean los que el mismo divorcio produce, discusión que trataremos más adelante; puede existir responsabilidad del cónyuge que oculta al otro que existe un impedimento para casarse; la infidelidad descarada o la falsa atribución de paternidad son también motivo de reclamos entre cónyuges; y entre padres e hijos la responsabilidad puede existir respecto a daños en los que sea víctima el menor, como, por ejemplo, la violencia doméstica o la privación de identidad del niño ajeno pero anotado fraudulentamente como propio, o el niño nacido en cautiverio de sus padres durante la dictadura. La responsabilidad civil asume ribetes polémicos en cuestiones en plena ebullición, como ser los daños genéticos, los daños por haber nacido en una familia desavenida, o por haber consumido la madre estupefacientes durante el embarazo. El concepto de relación familiar, el único efecto de la responsabilidad civil que tomamos en este capítulo es amplio, comprensivo de las situaciones de concubinato y noviazgo, que también plantean problemas en cuanto a su ruptura intempestiva. No sólo hay cuestiones delicadas en cuanto a la legitimación activa, esto es, si el esposo puede demandar a la esposa, el hijo al padre, o el novio a la novia, sino también qué rol juegan los terceros ajenos a la relación familiar. Esto es, por ejemplo, el médico que no advierte a los padres sobre la necesidad de un
tratamiento correctivo de defectos del feto que puede ser realizado intrauterinamente o a las pocas horas de nacer el niño; el amante que provoca la ruptura matrimonial, o que conscientemente tiene hijos con la esposa de otro, pero guarda silencio ante el reconocimiento del marido engañado. Todos estos interrogantes demuestran la necesidad de dedicar un capítulo aparte al problema que nos ocupa (2566) , para lo cual no sólo nos valdremos de los antecedentes nacionales, que no son muchos, sino de la jurisprudencia extranjera, que ha tratado con mayor desarrollo el tema.
1. Razones para su no admisión Tal como hemos dicho, el tránsito al estado actual, que aunque con restricciones admite la resarcibilidad de los daños causados en las relaciones de familia, no fue fácil. Como señala Mosset Iturraspe, "...fue preciso entonces que ocurriera una desacralización de los lazos familiares, unida a una fuerte relajación de los vínculos emergentes, para que se pudiera pensar en una acción por daños. Impensable en la familia tradicional, en la que privaba una actitud de recato, silencio u ocultamiento acerca del origen de los males... mezcla de consideración y respeto religioso que impedía avanzar sobre la intimidad de las relaciones. ¿Podría pensarse, acaso, que por tratarse de un daño entre familiares, causado por uno y sufrido por otro, el mismo pierde el carácter de ´injusto´? ¿Cabría aceptar que la condición de ´familiar´ otorga una especie de derecho a dañar?". La principal razón para no admitir la reparación derivada de las relaciones de familia, en especial por divorcio, eran que la estabilidad de la familia no debía ser perturbada por reclamos monetarios, ajenos a la especialidad del derecho de familia, que tenía otras instituciones para esos casos, como el divorcio, la nulidad, o los alimentos del hijo extramatrimonial. La especialidad, impenetrable, distintiva del derecho de familia fue durante décadas una ciudadela inexpugnable para el derecho que rige al común de los ciudadanos. El art. 1109 Ver Texto no se consideraba aplicable a las relaciones familiares. Así, prestigiosa doctrina decía que "Es autónomo el régimen de sanciones que determina el divorcio, tanto por la inexistencia de normas precisas y concordantes en otros dispositivos legales, como por su naturaleza especial de parte propia y exclusiva de la regulación de la familia, por lo cual únicamente se gobierna por ésta. La indemnización del daño material y/o moral que hubiera sufrido el cónyuge inocente constituiría una indignidad, tanto mayor cuanto más entidad tuviera la culpa, pues como lo sentó Bibiloni y reitera Borda: ´la conciencia se subleva ante los reclamos del marido que pretende cobrarse el precio de su honor lastimado´. Real ´prostitución del dolor´, como crudamente asevera Llambías; y que la ley no puede admitir, agregamos" (2567) . Esa misma doctrina, sin embargo, admitía, consecuente con su postura, la indemnización por nulidad por matrimonio, por cuanto ésta sí estaba prevista, tanto en la anterior Ley de Matrimonio Civil, como en la vigente 23.515 Ver Texto , art. 225 Ver Texto (2568) . Por otro lado, en un país que hasta el año 1985 no tenía divorcio vincular, sino que el vínculo seguía siendo indisoluble, admitiéndose sólo la separación personal, tenía bastante sentido concebir a las dos personas que se habían unido en matrimonio como una sola. Demandar al otro cónyuge era como demandarse a sí mismo, a su propia carne, como dice la Biblia. También la falta de reconocimiento de acciones dentro de la familia estaba relacionada con la fuerte autoridad marital que existía, que se manifestaba, entre otras cosas, en la elección por parte del marido del domicilio, administración de ciertos bienes, elección del nombre de los hijos, etc. Además se consideraba que someter a decisión judicial implicaba una violación a la intimidad de los esposos, porque forzosamente detalles no muy limpios deberían salir a la luz en un ámbito público, para poder ganar el pleito. El common law era incluso más riguroso que nuestro derecho. Así, en cualquier manual puede leerse que hasta fines del siglo XIX existía una inmunidad entre los esposos que les impedía demandarse mutuamente, pues se pensaba que "los juicios entre marido y mujer serían ficticios y fraudulentos, y en todo caso destruirían la paz y armonía del hogar" (2569) . Esa regla ha sido completamente derogada en nuestros días en una evolución similar de ideas a la que se observa en la jurisprudencia y doctrina de nuestro país. No sólo existía una doctrina de la inmunidad entre cónyuges en el common law, sino también entre padres e hijos. La razón era que los padres debían controlar a sus hijos, y éstos obedecer. Si se permitiera una acción de daños se destruiría la paz del hogar y socavaría la autoridad paterna (2570) . En la actualidad esa regla de irresponsabilidad ha sido derogada totalmente en la minoría de los estados de Estados Unidos. La mayoría de los estados sigue la regla de la inmunidad parcial, sentada en el caso "Goller v. White" (2571) , en el que se dijo que el padre no es responsable frente al hijo en dos situaciones: 1) si el acto negligente se trata del ejercicio de la autoridad parental sobre el hijo; 2) si el acto negligente involucra una cuestión discrecional de autoridad como ser la provisión de ropa, alimentos, vivienda y otros cuidados.
2. Razones para su reconocimiento Pensamos que no hay un motivo válido para sostener que la familia es un ámbito inexpugnable, cerrado para el derecho de daños (2572) , aunque sin llegar a exageraciones de sostener que todo daño por el hecho de haber sido padecido con motivo o en ocasión de una relación familiar tiene que ser indemnizado. Para empezar, el derecho a la reparación de daños deriva de la mismísima Constitución. Por otro lado, es innegable que en la gran mayoría de los casos las demandas sobrevendrán cuando sólo queden despojos de la familia unida. Pero el criterio que proponemos es más amplio que la posibilidad de demandar cuando hay deterioro familiar, sino también las demandas cuando la estabilidad es plena, pero existe un tercero responsable, caso típico del accidente de tránsito. Si el padre conduce un automotor para llevar a su hijo al colegio y tiene un accidente por imprudencia, no hay razón para no permitir demandar al padre y a la compañía de seguros. Incluso si no hay culpa del padre, el menor víctima está protegido por el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte. Si el padre decide utilizar una cosa riesgosa, en beneficio de su hijo, la compañía tomadora de ese riesgo debería reflejarlo en la póliza y cubrir ese siniestro. No es ésta, sin embargo, la praxis del mercado asegurador argentino, que tiene sumo cuidado en excluir este tipo de daños. La especialidad del derecho de familia no llega a tal punto como para excluir a los familiares de una digna reparación. Así, la jurisprudencia ha señalado bien que: "...las normas del derecho de familia poseen características pecualiares, por ejemplo, influencia de las ideas morales y religiosas, sujeción a la realidad social, derechos subjetivos que se manifiestan como ´derechos deberes´ o ´poderes funciones´ preponderancia de las relaciones familiares puras sobre las atinentes a sus efectos pecuniarios, la mayor restricción a la autonomía de la voluntad porque sus normas son en su casi totalidad imperativas..."No obstante, no han prevalecido las teorías según las cuales es parte del derecho público, o una tercera rama independiente del derecho privado, como querían Cicu y sus seguidores, o una rama del derecho social. Sus evidentes particularidades no lo separan del tronco del derecho civil; es simplemente una parte de esa rama del derecho privado...Por lo tanto, no es desacertada la base interpretativa de la tesis positiva en el tema que nos ocupa, en cuanto a que si los propios hechos imputables a uno de los cónyuges que merecen las sanciones propias del derecho de familia (divorcio por su culpa, separación de bienes, pérdida de la vocación hereditaria, obligación alimentaria, etc.) también reúnen los elementos de los hechos ilícitos, de acuerdo con los arts. 1066 Ver Texto , 1067 Ver Texto , 1072 Ver Texto , 1077 Ver Texto , 1078 Ver Texto , 1109 Ver Texto y cons. CCiv. no han de ser excluidos de la obligación de reparar los daños materiales y morales que tengan relación de causalidad adecuada. Una invocación tan general, como la especialidad de las normas del derecho de familia, que es principalmente didáctico, no sería suficiente para ceñir las sanciones a ese ámbito exclusivo" (2573) .
3. Los requisitos de la teoría general son aplicables La postura adoptada, esto es, que los daños que se pueden producir dentro del ámbito familiar no forman parte de un subsistema inmune a los principios de la responsabilidad civil, implica que para que ésta proceda todos los elementos deben hallarse presentes. Así, en primer lugar, debe existir daño, pero esta afirmación tan simple no quiere decir que cualquier daño que se produce en el ámbito de la familia deba ser indemnizado. Así, por ejemplo, el hecho de nacer en una familia desavenida, o ser ilegítimo, no da derecho a accionar por daños ( wrongful life); tampoco lo confieren la falta de sentimientos amorosos de una persona hacia otra, como, por ejemplo, el esposo que se desilusiona de su esposa no debe pagarle los daños, el desamor o el error respecto a las cualidades del cónyuge, incluso si la decisión de casarse fue apresurada, no da derecho a reclamos. En los casos de hijos contra padres el adoptado no tiene derechos contra la madre natural que lo entregó a otra familia porque no podía mantenerlo, o el hijo que no se siente querido no puede demandar a su madre porque tiene un "preferido", ni tampoco el hijo del padre poco comunicativo o demostrativo. Ésas son situaciones humanas, que si bien pueden causar perjuicios, son deberes que no pueden ser forzados mediante la amenaza del pago en dinero. Quedan dentro de la historia familiar de cada uno, porque la solución que sería someter a la decisión judicial esa contienda sería bastante peligrosa y el juez terminaría imponiendo su propio criterio sobre el amor filial o conyugal.
3.1. La antijuridicidad
La antijuridicidad es quizás la nota más distintiva de este tipo de reclamos. Aquí, como bien lo señala Medina la teoría del daño injusto no ha tenido acogida (2574) . Los precedentes jurisprudenciales y la doctrina se inclinan por una fuerte exigencia de ilicitud, la que se observa en todos los pronunciamientos que hacen lugar a este tipo de acciones. Así, es ilícito el hecho de no reconocer voluntariamente un hijo, ser infiel descaradamente, inscribir como propio un hijo ajeno, o concebir un hijo sabiendo que existen posibilidades ciertas de que nacerá con una tara de por vida.
3.2. Causalidad En cuanto a la causalidad, también aquí se aplica por regla general la teoría de la causalidad adecuada. Los únicos daños que se pueden reclamar son los que guardan relación causal con el hecho ilícito. Esto no trae problemas en los daños derivados del divorcio, violencia familiar o falta de reconocimiento voluntario de hijo extramatrimonial; pero sí suscitan serios interrogantes en torno a los daños que se pueden haber transmitido de padres a hijos bajo la forma de enfermedades.
3.3. El factor de atribución El último elemento de la responsabilidad civil, esto es, el factor de atribución, no presenta tampoco mayores dificultades. El factor es subjetivo, descartándose los factores objetivos, salvo especialísimos casos en donde se justifique su recurrencia, como cuando hay un tercero solvente que deba responder, como la compañía de seguros del automóvil del padre del niño accidentado. Por aplicación de los principios generales, debería bastar la culpa, aunque ello es inconveniente según nuestra opinión. En las relaciones de familia, los sujetos intervinientes no deben estar pensando todo el tiempo en restringir sus acciones por la amenaza de pagar daños. Es mejor, nos parece únicamente responsabilizar por culpa grave o dolo. La excepción a esta regla es cuando la acción se dirige a un tercero, como el apropiador de un bebé; el médico que extiende un certificado que posibilita la inscripción de un niño por parte de quienes no son sus padres; el Estado como responsable del funcionario que no asienta correctamente la identidad de la persona, o que permite actividades ilegales de venta o sustracción de menores.
(2565) Hay que reconocer, sin embargo, que existían antes de los 80 algunos artículos que en la doctrina argentina se pronunciaban por la afirmativa en cuanto a la procedencia de los daños en el derecho de familia. Por ejemplo, ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad civil del cónyuge adúltero y de su cómplice por causa de adulterio", LL 27-212; SALAS, Acdeel E., "Indemnización de los daños derivados del divorcio", JA 1942-II1011; COLOMBO, Leonardo A., "Indemnización del daño producido por el adulterio de la esposa", LL 89-708; BELLUSCIO, Augusto C., "Daños y perjuicios derivados del divorcio", LL 105-1043; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", cit., t. II-b, p. 225 y nro. 9; D´ANTONIO, Daniel H., "Acción de daños y perjuicios contra el cónyuge culpable del divorcio", Zeus, 10-D-33. (2566) Por eso Alterini y López Cabana dicen que "El derecho común legitima los daños que resultan del ejercicio regular de un derecho; excluye el resarcimiento de otros; suele exigir factores de atribución especiales para darle lugar; no le es extraño ponderar la situación particular del llamado a responder, y la de quien se dice damnificado. La regulación de la responsabilidad en las relaciones de familia no se puede desentender de estos conceptos genéricos. Pero, todavía ella está incidida por conceptos como el de la denominada solidaridad familiar, que de alguna manera funde los destinos de sus miembros, o el de la designada como piedad filial. Y fundamentalmente es preciso no someter la relacion varón-mujer a temores y amenazas crematísticas que, en definitiva, terminen desalentándola; este desaliento es alarmante, porque podría llegar a poner en crisis a la familia como núcleo social" (ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Cuestiones de responsabilidad civil en el derecho de familia", LL 1991-A-950). (2567) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio", JA 1983-III-625. (2568) "El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia". (2569) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 751. (2570) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 756. (2571) "Goller v. White", 20 Wis. 2d. 402, 122, N W. 2d 193 (Wis. 1963).
(2572) Sobre todo si tenemos en cuenta, como señala la doctrina, que "La moderna concepción de la familia, y en particular de las relaciones familiares, condujo a una declinación del principio que obstó durante siglos al resarcimiento de los daños intrafamiliares en razón de una concepción de la familia que sacrificaba la personalidad de algunos de sus integrantes. Hoy, en cambio, se observa una tendencia opuesta, privilegiándose el interés del individuo que es considerado de modo autónomo por el derecho. Se revaloriza la personalidad y autonomía de cada miembro en relación al grupo familiar, que ya no se concibe en sentido jerárquico y patriarcal, sino igualitario y asociativo, con relaciones de coordinación en cambio de subordinantes" (MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "Familia y responsabilidad civil", LL 139-847). (2573) Del voto del Dr. Durañona y Vedia en C. Nac. Civ. sala C, 17/5/1988, "L. de P., M. S. v. P., J. C. D.", JA 1988-III-378. (2574) MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, cit., p. 26.
II. DAÑOS DERIVADOS DEL DIVORCIO Los daños por divorcio es el aspecto de las relaciones familiares que más ha sido debatido en la doctrina argentina. Con respecto al divorcio, la polémica además se extendió a si los daños a percibir serían los causados por el divorcio en sí mismo, o a los causados por los hechos ilícitos que dan lugar al divorcio.
1. Tesis negativa Los argumentos que esgrime la tesis negativa (2575) son: "(i) la especialidad de las normas del derecho de familia; (ii) la falta de previsión legislativa de los daños en el divorcio, similar a la existente en materia de nulidades; (iii) la premisa de que no se puede indemnizar el error de elección; (iv) la creencia de que el hacer lugar a la indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio puede producir la disminución de matrimonios; (v) la aceptación de que hay daños en la vida que deben quedar sin reparar; y (vi) la afirmación de que en los países en que se aceptó la responsabilidad existió decisión expresa del legislador" (2576) . Algunos autores, como Fleitas Ortiz de Rozas (2577) , sostienen que "...la aplicación lisa y llana del régimen de responsabilidad civil dentro del marco de la institución familiar implicaría la desnaturalización de los principios que constituyen a ésta. Sería deseable que existieran normas específicas que determinaran la eventual procedencia, presupuestos, alcances y límites de la reparación de daños producidos por las relaciones de familia, pero cuando no las hubiere, sólo en casos excepcionales y con criterio restrictivo cabría admitirla". Algunos fallos se enrolan dentro de esta postura por los siguientes motivos: "1) La aplicación genérica de los principios de responsabilidad civil (art. 1078 Ver Texto ) no puede viabilizarse en una materia tan específica como el derecho de familia. 2) Ni Vélez Sarsfield ni la ley 2393 Ver Texto , actualmente la ley 23.515 Ver Texto han consagrado ese aspecto indemnizatorio diferenciando claramente el supuesto de divorcio, del de nulidad. 3) El "derecho de asistencia y los alimentos que establece el art. 218 Ver Texto del Cód. Civil actual (reforma ley 23.515 Ver Texto ) difieren claramente de la norma que acuerda indemnización en caso de nulidad (art. 225 Ver Texto ). 4) No puede asimilarse el supuesto de divorcio al de nulidad. Se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento válido -exigencia fundamental- con todo lo que ello implica. Si por distintas circunstancias, la elección del cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso tan trascendental en la vida. Acordar por vía jurisprudencial una reparación indemnizatoria aparecería como un aval judicatorial a una corriente enrolada en el permisivismo y facilismo que en forma lamentable invaden la sociedad actual: ya que significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos" (2578) . Nosotros creemos que los argumentos dados por los opositores a la procedencia de los daños en el divorcio no son válidos, aunque cabe hacer alguna concesión, como veremos más adelante. Por lo pronto, la mentada autonomía del derecho de familia es como invocar una verdad a medias; es cierto que el derecho de familia tiene autonomía en varias de sus disposiciones por la índole de los derechos que reglamenta, pero no es cierto que no sea parte del derecho civil, ni hay ninguna norma que los excluya de la reparación general de los daños, con las salvedades que haremos posteriormente. No es cierto tampoco que se fomenta la especulación o que los matrimonios se desalientan. Las causas por las cuales la gente decide no casarse y emprender una relación concubinaria no tienen nada que ver con los escasísimos pronunciamientos sobre daños en el divorcio. También creemos que en el contrato de trabajo es procedente en circunstancias excepcionales la reparación del daño moral, pero ello no quiere decir que eso sea la causa de desocupación que se registra en nuestro país. Es, sin embargo, cierto que algunas conductas culpables en el divorcio deberían, por aplicación del principio normativo de la
responsabilidad civil, tender a desalentarse. Es que los limitadísimos fallos que a veces otorgan indemnizaciones al cónyuge inocente suelen publicarse en los medios masivos de comunicación(2579) . El argumento de que con los daños derivados del divorcio se estaría pidiendo al juez que solucione un problema de mala elección del compañero, es totalmente baladí. Nadie acude a los tribunales a pedir que lo indemnicen por su propia torpeza, sino para que le indemnicen un hecho ilícito causado por otro. Por supuesto que cuando el cónyuge sufre daños a manos del otro, un razonamiento extremo nos llevaría a pensar que si hubiera habido una buena elección los daños no se habrían causado, pero entonces llegamos al otro absurdo de sostener que cuanto más aberrante sea la ilicitud más patente será la mala elección, con lo cual la irresponsabilidad por daños queda en manos del dañador, cual obligación potestativa. Además era frecuente la invocación de que con obligación impuesta de pasar los alimentos el cónyuge culpable era suficientemente sancionado, o que el derecho ya prevé "una suerte de polifacética imposición de sanciones ante un mismo hecho posterior a poco que se amerite que, además de la declaración de culpabilidad -de por sí anatematizada como reproche-, se le adosa -al cónyuge culpable- la carga alimentaria y compele, sin solución de continuidad, la reparación pecuniaria del daño causado" (2580) . Sin embargo, ello es errado, los alimentos tienen naturaleza asistencial, no reparadora de los daños. Su causa está dada en la obligación de mantener al cónyuge inocente que no dio lugar a la separación en el mismo nivel de vida que tenía antes de ella ocurriere. El último argumento era que la concesión de indemnizaciones motivaría demandas infundadas y fraudulentas (sobre todo cuando estuviera dirigida a una compañía de seguros), ya sea para repartirse entre los cónyuges la condena, o para extorsionar al otro. Creemos que en este delicado tema se impone la confianza plena en el sistema judicial. Debe el juez distinguir entre el pedido falso o extorsivo y el real reclamo de una reparación.
2. Tesis positiva La tesis positiva registra adeptos numerosos, por lo que podría afirmarse que es mayoritaria en la doctrina argentina (2581) . Algunos autores que militaron en la postura contraria, como Llambías, luego revieron su posición y aceptaron los daños por derivados de los hechos del divorcio. Llambías llegó a decir, en estos durísimos y lapidarios términos, que "Repugna al sentido moral que los dolores físicos o espirituales puedan ser remediados o aplacados por los sucedáneos placenteros que el dinero puede comprar: cuando se lo admite se cae en un grosero materialismo, que lamentablemente está presente aun de modo inconsciente en tantas manifestaciones de nuestro tiempo. Dice Ripert que ´sería profundamente inmoral decir que aquel que ha sido herido en sus sentimientos, se consolará del atentado gracias a la indemnización que habrá de recibir. Para hacer aparecer el carácter chocante de tal concepción basta enumerar algunos de los casos en que una persona puede obtener reparación del perjuicio moral que le ha sido causado: hijo herido en su afecto por la muerte del padre; marido engañado que reclama indemnización a la mujer adúltera y al cómplice, o la mujer a su marido...". Sin embargo, años más tarde el gran autor argentino cambia su posición en estos términos: "...en una primera impresión en este asunto se siente una instintiva resistencia a acordar indemnización al cónyuge del adúltero. Pero, luego de ahondar la reflexión se advierte que esta cuestión no difiere de las otras en las que también inciden consideraciones de orden moral, no obstante las cuales no cabe excluir la aplicación de disposiciones legales que prevén la reparación de un daño. En efecto, en esta materia no hay disposición alguna que deniegue indemnización al cónyuge ultrajado por el adulterio, ausencia que torna aplicables, sin más, los principios generales de la responsabilidad civil que indican la necesidad de reparar cualquier daño patrimonial efectivamente probado, así como el agravio moral, padecidos por aquél. No obstante, creemos que por la índole de la cuestión, que hace tanto más necesario alejar toda posibilidad de un posible lucro a expensas del deshonor del demandante -lo que es intolerable-, se impone adoptar un criterio restrictivo en la apreciación del daño..." (2582) .
2.1. Pronunciamientos científicos En los eventos científicos la posición favorable a los daños se ha ido abriendo camino. Así en las Primeras Jornadas Australes de Derecho (octubre de 1980) (2583) se llegó a la conclusión ampliamente mayoritaria de que "1. En nuestro derecho son indemnizables los daños y perjuicios patrimoniales y el daño moral que al cónyuge inocente irroga el divorcio. Se entiende por daños, tanto los derivados de los hechos o conductas constitutivas de la causal de divorcio, como los morales. 2. La indemnizabilidad del lucro cesante no comprende la reparación de perjuicios estimado sobre la base de los ingresos o la fortuna del cónyuge culpable, de los que habría continuado participando también el cónyuge inocente en el futuro si la unión matrimonial se hubiese mantenido. 3. Es indemnizable al cónyuge inocente el
perjuicio cierto que provoca la liquidación anticipada de la sociedad conyugal. 4. No es procedente la reclamación de daños y perjuicios en el caso de que los cónyuges hayan requerido el divorcio por el procedimiento del artículo 67 Ver Texto de la Ley de Matrimonio Civil". En las Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes, junio de 1983, se votó tambén que "Sin perjuicio de los efectos comunes, el divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges puede dar lugar al resarcimiento de los daños causados al inocente, trátese del agravio que constituyó la causa del divorcio en sí, como los perjuicios que acredite en virtud de la disolución anticipada del matrimonio si así se demandare"; en las Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje a Bustamante Alsina, Buenos Aires 1990, se dijo que "Son reparables tanto los daños y perjuicios ocasionados por los hechos que motivaron el divorcio o la separación personal en sí mismos. La reparación de los daños y perjuicios referidos en el punto anterior exige: 1) contrariedad de la conducta del cónyuge culpable con las obligaciones que nacen del ordenamiento; 2) atribución de culpa o dolo; 3) daño; 4) relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño. Son reparables tanto los daños materiales como morales. No es indemnizable la pérdida de vocación sucesoria. No es indemnizable la pérdida de chance matrimonial. Es indemnizable el daño causado por la disolución anticipada de la sociedad conyugal. El deber de reparar se rige por las normas de la responsabilidad extracontractual. La acción de daños y perjuicios es autónoma e independiente de la de divorcio o condicionada a su ejercicio según se trate de hechos ilícitos genéricos (injurias, instigación al delito y tentativa) o de hechos ilícitos específicos (adulterio y abandono). Legitimación: no está legitimado el cónyuge culpable de la separación personal por los hechos posteriores del cónyuge inocente en la misma. Prescripción y caducidad: la acción prescribe a los dos años computados desde que la sentencia de divorcio pasa en autoridad de cosa juzgada. No se aplica el art. 3969 Ver Texto del Código Civil a estas acciones". Por último, en las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a María J. Méndez Costa (1990) se votó que "La responsabilidad civil en las relaciones de familia está sometida las reglas generales del sistema. Los criterios de aplicación deben tomar en cuenta las características del mismo, vinculándolos con los intereses superiores en la constitución de una familia y en su estabilidad y con el sentimiento de justicia de la comunidad. Son distinguibles los daños y perjuicios causados por los hechos que motivaron el divorcio o la separación personal, de los daños causados por el divorcio en sí mismo o la separación personal" (2584) .
2.2. Reconocimiento jurisprudencial El primer caso jurisprudencial sobre daños derivados de las causales del divorcio es de 1983 (2585) , luego del cual se abrió la tendencia hacia su reconocmiento. Esta tesis ha recibido consagración jurisprudencial con el plenario de las salas de la Cámara Civil de la Capital Federal ("G., G. G. v. B. de G., S."), del año 1994 en el que por mayoría se sentó la siguiente doctrina: "En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de divorcio" (2586) .
3. Tesis intermedia Existe también una tesis intermedia sostenida, entre otros, por Cifuentes, quien en un voto en disidencia (2587) dijo que: "..¿Cómo se podría decir que hay derecho de indemnización al daño moral, por la circunstancia de que un cónyuge dejó de amar al otro y lo manifestó públicamente, infiriendo por sólo eso una injuria grave?; ¿qué la mujer desatendió al marido simplemente porque siendo la encargada de su hogar, no se ocupó de hacerle la cama, la comida, y lavar la ropa?; ¿qué, en fin, el marido se portó indiferente en sociedad, un algo despreciativo, un algo desaprensivo, hiriendo las justas susceptibilidades de la mujer? Todo esto podría dar causa motivo al daño moral reparable. Es que frente a esos comportamientos, ya aceptados como agraviantes por la jurisprudencia, existe la reparación propia de la institución de que se trata; la declaración de inocencia, con los correspondientes efectos. Agregarle daños sería excesivo. "La declaración de inocencia y la contrapartida, la de culpabilidad del otro, es por sí un desagravio; esta empresa espiritual común, se dice a la sociedad, falló, se quebró por tu culpa; sos el responsable de la separación matrimonial. Pero además, por ello, quedás desheredado si se trata de la separación sin disolución vincular (art. 3574 Ver Texto , CCiv.), y en este caso el inocente conserva la vocación hereditaria; se agrega que ahora cualquiera de los esposos declarado inocente deberá contribuir a que el otro lo mantenga en el nivel de vida que tenían durante la convivencia (art. 207 Ver Texto , CCiv. actual); distinta cosa a cuando hay declaración de culpabilidad, en que esa obligación alimenticia sólo aparece frente a la imposibilidad de sostenerse, si el otro tuviere medios".
Hasta aquí Cifuentes pareciera adherir a la teoría negativa, sin embargo párrafos más adelante claramente expone su posición: "En efecto, el principio tiene en cuenta el divorcio en sí mismo. Es decir, frente al divorcio y la declaración de inocencia no hay bases como para sostener la aplicación de las normas comunes de responsabilidad por daño moral y condenar a las que la ley contempla. Pero otra cosa pueden ser los hechos que llevan al divorcio, [En bastardillas en el original], si esos hechos tienen una expansión y gravedad que por sí, al margen de la separación conyugal y de su disolución, entrañan un verdadero daño moral, a la persona del cónyuge" "En concreto: el divorcio no es causa de resarcimiento, pero los hechos que llevaron al divorcio, cuando ellos tienen fuerza dañadora muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico, podría verse además, malgrado la unión conyugal, una lesión al bien moral que debe ser compensada con carácter autónomo. Así, por ejemplo, la causal fue motivo de divorcio, pero los hechos que la configuraron tuvieron una repercusión dañosa que se agrega: insulto en público de amigos con un verdadero escándalo, endilgando inmoralidades muy bajas. No es igual que el cónyuge le diga a su mujer ese insulto en reductos más o menos cerrados, a que lo proclame en público (sos una re...; una p...). El adulterio manifestado, desembozado, de modo tal que se produzca un rebajamiento ante otros, un ataque a la dignidad del cónyuge. Los golpes que dejan marcas y entrañan sufrimientos muy graves (hospitalizaciones, tratamientos médicos, etc., y hasta incapacidades futuras)". Esta creemos que es la postura correcta, que también comparte Zannoni (2588) . Así lo ha sostenido cierta jurisprudencia: "Para que proceda el daño moral no basta la conducta injuriosa, sino que estas injurias tienen que haber afectado públicamente al otro cónyuge, o dicho de otra forma, debido a la índole dolorosa y acentuada del ataque, sobrepasar la mera relación matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras" (2589) ; y también que "No es procedente la indemnización por daño moral cuando a pesar de que la vida en común de los cónyuges era imposible, ello no implicó una angustia y dolor capaces de producir un daño en el espíritu de la reclamante" (2590) , y que "Para que exista daño moral que genere una reparación, no basta que exista disgusto, desagrado, contrariedad, o aflicción, sino que se requiere que posea determinada envergadura, que tenga prolongación en el tiempo y que lesione sentimientos espirituales. De ahí que no procede la reparación si el accionar no ha sido abiertamente ostentoso o agraviante, mostrándose en actitudes francamente indecorosas. Y si la propia cónyuge reconoce su responsabilidad en el fracaso matrimonial, lo que bien pudo contribuir - aun cuando no a justificar- a las actitudes que se estimaron injuriosas de parte del marido, el pedido es improcedente" (2591) . Mazzinghi también parce adherir a esta posición, pues en lo tocante al daño moral sostiene que es indemnizable, no a título de reparación, sino de sanción, sólo cuando el agravio es originado en conductas dolosas o culposas cuya gravedad se aproxima al dolo (2592) . El Proyecto de Código de 1998 ha regulado el tema del divorcio en el art 525 en estos términos: "Si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y morales que la separación causó al cónyuge inocente. La demanda por daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación. "Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables. "En todos los casos se aplica el art. 1686 Ver Texto ". El art. 1686 Ver Texto , inc. a), exige la concurrencia de dolo o culpa grave "Si el daño, en los casos en que no está justificado, se produce en el ámbito de las relaciones de familia".
4. Nuestra posición Llegado este momento adherimos a la posición intermedia. No cualquier daño derivado del divorcio es indemnizable, sino los hechos que dieron lugar al mismo. En un pronunciamiento esta tesis ha sido reafirmada con ciertos matices: "...no todo disgusto, desagrado y aflicción es susceptible de producir daño moral, sino que debe poseer determinada envergadura. Y a los fines de su apreciación, habrá de analizarse, la muy particularísima situación de un matrimonio. Pero ello o significa aceptar que únicamente es resarcible el daño ´muy punzante´, porque nuestro derecho ninguna distinción hace entre daños graves y otros menos graves. El que causa un daño, cualquiera sea su entidad, debe repararlo. En el quantum resarcitorio es donde habrá de medirse esa gravedad, lo que queda librado al prudente arbitrio judicial. Es que para mí, con especial referencia al adulterio, que es la situación aquí planteada y que constituye una de las mayores injurias, el daño moral que sufre el cónyuge inocente queda configurado con independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el hecho ilícito. Es que en ambos casos se violó el deber de fidelidad. En ambos casos de destruyó la confianza y se faltó el respeto al inocente. En los dos, finalmente, se provocó un dolor punzante que llevó a la destrucción de una familia. La fuerza dañadora muy punzante se produjo en lo más íntimo de quien lo sufrió, aun cuando el
culpable, con el mayor de los sigilos, hubiera mantenido una doble vida. La publicidad del hecho no cambia la naturaleza del ilícito y sólo podrá incidir conforme a las circunstancias, en el quantum indemnizatorio..." (2593) . Al respecto los siguientes puntos deben ser aclarados:
4.1. Carácter extracontractual La acción que nace de los perjuicios experimentados por el divorcio no es contractual, pues se trata de la violación del deber genérico de no dañar a otro; además que no son daños derivados de un contrato, de obligaciones libremente convenidas, sino de deberes legales. Para que no se tome como contradictorio lo que estamos sosteniendo, con la posición sentada en el cap. II, esto es que la responsabilidad es contractual no sólo cuando se viola un contrato, sino también una obligación específica y determinada, aun cuando no derive de fuente contractual, debemos advertir que en el matrimonio los daños no surgen por el incumplimiento de obligaciones patrimoniales, sino de deberes legales. La relación que existe entre deber legal y obligación es de género a especie. Así, cuando hay adulterio, hay violación no de la obligación de fidelidad, sino del deber legal de fidelidad; cuando hay abandono, no hay violación de la obligación de convivencia, sino del deber legal de cohabitación; si hay injurias, la violación no es de la obligación de respeto, sino del deber de respeto. No debe llamar a confusión la circunstancia de que la violación de un deber legal, del cual la máxima expresión es el neminem laedere, acarree la obligación de indemnizar los daños. En el matrimonio, como enseña López de Zavalía, no hay contrato, ni sustancialmente, porque "sólo funciona como desencadenante de los efectos, como medio de entrar a un status, como vehículo de sumisión, voluntaria a un estatuto normativo que no depende en modo alguno de la regulacion de las partes...Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento de los contrayentes expresado ante el oficial público encargado del Registro Civil, sino que es preciso también un acto del poder público, una manifestación de voluntad del Estado..." (2594) . Esta postura es dominante y absolutamente mayoritaria en la doctrina argentina. El carácter contractual de esta responsabilidad ha sido sostenida por calificada doctrina, como Elena Highton de Nolasco al emitir la ampliación de su voto en el plenario de las salas de la Cámara Civil de la Capital Federal (2595) : "No es que piense que el matrimonio es un contrato, sino que considero que en el derecho positivo argentino se prevén dos regímenes de responsabilidad, y al existir una relación jurídica previa como la anudada por el matrimonio, cuando se trata de resarcir los daños que pudiera haber experimentado el cónyuge inocente por hechos que constituyen incumplimiento y violación de obligaciones previamente establecidas, se abre la vía de la responsabilidad contractual. "Destaco que soy de opinión de que la clasificación de la responsabilidad en contractual y extracontractual debiera superarse en una futura reforma legislativa, supresión consagrada en legislaciones extranjeras y que en el país viene apoyada por múltiples congresos y jornadas de derecho Civil, además de haber sido intentada por proyectos de reforma. "Sin embargo, al presente la clasificación y diferencias entre el régimen contractual y extracontractual es característica de nuestro sistema legal (Alterini, Atilio A.,Contornos actuales de la responsabilidad civil, Buenos Aires, ps. 49/51) continúa vigente y está normativamente consagrada en el Código Civil. "Por ello, quien ha sido víctima de los hechos caracterizados por el voto de la mayoría, cuando son constitutivos de incumplimientos a obligaciones previas (deber de fidelidad, deber de cohabitación, deber de alimentos, etc.) no tiene a su disposición dos acciones -la contractual y la extracontractual-, entre las cuales pueda elegir o menos aún acumular libremente, o entre las que el juez pueda aplicar cualquiera a discreción, pues a ello se opone el art. 1107 Ver Texto , CCiv.".
4.2. Daños derivados de las causales de divorcio En nuestra opinión la reparación de daños ocurrirá siempre que concurran causas graves que justifiquen la declaración de divorcio. Las mismas causales que pueden servir para declarar el divorcio en aquellos casos en que trasunten un grave daño serán también motivo de resarcimiento, como, por ejemplo, "El abandono del hogar conyugal, la infidelidad y la paternidad compartida con una mujer que no es la esposa, que a la vez se encuentra relacionada con la actividad laboral del cónyuge, en tanto hechos configurativos de causales de divorcio, poseen entidad suficiente para tornar admisible el resarcimiento
del daño moral producido" (2596) . Respecto de las injurias, la jurisprudencia ha dicho "...que para que éstas determinen la existencia de un daño moral susceptible de reparación pecuniaria, es necesario distinguir si fueron cometidas con el propósito de incurrir en una ofensa hacia el otro cónyuge, o si, por el contrario, pueden ser derivaciones de errores de conducta o temperamento que tornan incompatible la convivencia matrimonial. En ese entendimiento, la reparación sólo procederá ante hechos fuera de lo común, de fuerza dañadora muy punzante" (2597) . Respecto del adulterio, en una jurisprudencia anterior a la derogación del delito penal, pero igualmente válida en la actualidad, se ha dicho que el adulterio "constituye ilicitud ya que destruir la fidelidad definitoria del matrimonio en tanto institución, es acto ilícito (conf. arts. 118 Ver Texto , CPen. y 1078 Ver Texto , CPen.). Luego rige la especie en orden a la reparación debida, el art. 1078 Ver Texto mencionado, de donde la indemnización por daño moral, más allá de que se admita la causal de injurias graves, es procedente cuando, como en autos, la disolución consta institucionalizada por adulterio (conf. art. 118 Ver Textoreferido)" (2598) . Entre las causales que señala el art. 202 Ver Texto , y que pueden dar lugar a indemnizaciones, se encuentra el adulterio (2599) , sobre todo cuando es público; la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador; la instigación a cometer delitos; las injurias graves y el abandono voluntario y malicioso. El daño puede configurarse aun después de la separación de hecho, como es el hecho de haberse hospedado cinco meses después con su nueva pareja en una chacra de propiedad de la familia, lugar donde fue atendida por la misma empleada del matrimonio, mientras la esposa se encontraba en Punta del Este, no importándole que seguramente se enterarían la esposa y su hijo menor, como finalmente ocurrió (2600) . En la jurisprudencia las causales que han dado lugar a fallos han sido las de injurias (2601) , adulterio (2602) y abandono. Ninguna de las tres causales trae mayores problemas interpretativos. No quiere decir esto que automáticamente el cónyuge culpable de alguna de esas causales es también responsable de pagar los daños. Las otras causales de divorcio, como ser las alteraciones mentales, el alcoholismo o adicciones, no dan lugar a acciones de daños. Tampoco existe acción cuando el divorcio es de común acuerdo, o por la causal prevista en el art. 214 Ver Texto , inc. 2º, separación de hecho sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años.
4.3. Daños derivados del divorcio en sí mismo El divorcio en sí mismo ha sido considerado por algunos autores, y por los congresos que hemos citado anteriormente como factor desencadenante de la obligación indemnizatoria. Ésta pareciera ser además la noción del Proyecto de 1998 que ha seguido a la legislación francesa, que en el art. 266 Ver Texto del Code dice que "Cuando el divorcio ha sido decretado por culpa exclusiva de uno de los esposos, éste puede ser condenado a daños y perjuicios como reparación del perjuicio material y moral que la disolución matrimonial hace sufrir a su cónyuge". Los daños que encuadrarían en esta categoría serían la pérdida de posibilidades de volver a casarse, el hecho de ser divorciado en una sociedad cerrada que discriminara a este tipo de personas, la pérdida de rentas de un bien productivo que debe dividirse, el hecho de quedarse solo en la vida. Algunos agregan a "los gastos extraordinarios demandados por la atención y educación de los hijos cuando la ocupación de quien tiene su tenencia le impide cuidarlos personalmente; la pérdida de la vocación hereditaria (en el divorcio)" (2603) . Respecto de la vocación hereditaria, a nuestro juicio no es un perjuicio indemnizable, como decimos más abajo. Los gastos extraordinarios, según nuestro parecer, deben entrar en la cuota alimentaria y no reclamarse como daños. Consideramos que los daños extrapatrimoniales derivados del divorcio en sí, no de los hechos que dieron lugar al mismo, no son indemnizables. Además, como señala Graciela Medina (2604) , una estudiosa de la cuestión, en la jurisprudencia argentina sólo se registra un caso en que se haya declarado indemnizable el hecho del divorcio en sí (2605) . Allí, con voto del Dr. Bossert se declaró que era indemnizable "la pérdida del nivel social de la esposa", dentro del daño moral. Bossert dice: "no comparto la fundamentación que de modo general desecha toda posibilidad de indemnizar los daños derivados del divorcio. El art. 207 Ver Texto prevé la prestación alimentaria a favor del cónyuge inocente con el objeto primordial de que éste mantenga el nivel económico de que gozaba durante el matrimonio; sin embargo independientemente del logro de este objetivo, puede haber daños particulares derivados del divorcio, por ejemplo a consecuencia de la liquidación anticipada de la sociedad conyugal, u otros en tanto resulten probados; estos daños no quedan satisfechos a través del mantenimiento, en base a una renta periódica, del nivel económico del que se gozaba durante el matrimonio, y pueden dar lugar a indemnización". La opinión de algunos congresos había catalogado como daños indemnizables a la disolución anticipada de la sociedad conyugal, pero ello estaba justificado cuando el cónyuge inocente no recuperaba su aptitud nupcial; al igual que la pérdida de chance matrimonial. Sin embargo, admitimos que excepcionalmente podría proceder esta indemnización cuando el divorcio obligara a la división de un bien común productor
de rentas, que dividido no pudiera producir la mitad que le corresponde a cada cónyuge. Es decir que la liquidación anticipada, por sí misma no es fuente de daños, salvo prueba concreta y clara. La pérdida de la vocación sucesoria no es un daño atribuible al divorcio, pues se trata de una expectativa meramente eventual (2606) . El daño eventual, como hemos visto en el capítulo IV, no es indemnizable, porque es demasiado aleatorio. En este caso la eventualidad consistiría en que el cónyuge inocente debería sobrevivir al culpable, conservar su vocación hereditaria (sobre todo por no haberse vuelto a casar, vivir en concubinato o causar injurias graves) y este último morir todavía con bienes. Por otro lado, en cuanto al derecho a heredar del cónyuge divorciado inocente, el art. 3574 Ver Texto es bastante claro en cuanto a que los cónyuges divorciados pierden toda vocación hereditaria. Si se admitiera el reclamo de pérdida de vocación hereditaria se estaría violando el claro texto de la ley, porque el legislador, cuando lo dictó, tuvo en cuenta al cónyuge inocente y no formuló ninguna distinción, pudiendo haberla hecho. La mejor prueba es que el legislador de la 23.515 Ver Textodistinguió, en los casos de separación legal, al cónyuge inocente, al igual que en los casos de toxicomanía o adicciones, al cual le mantuvo la vocación hereditaria. Nosotros pensamos que en cuanto al daño moral, que la posición correcta es la de Zannoni (2607) , porque la alternativa que le queda al cónyuge no divorciado sería no divorciarse; pero si a esto se le replica que la convivencia era imposible por los hechos que se sucedieron, entonces no es el divorcio el causante de los daños sino las causales que llevaron al divorcio. Zannoni dice que "...considerar que el divorcio constituye por sí mismo fuente de daños morales que son susceptibles de resarcimiento pecuniario pasa por alto no sólo ya la naturaleza especialísima de las relaciones familiares en general, sino primordialmente una circunstancia relevante y computable que, entiendo, la mayor parte de la doctrina de hoy tiende a valorar. El divorcio no es fuente de daños; es una alternativa, a veces la única posible, ante el fracaso de la convivencia matrimonial. "El divorcio, en suma, se impone por la fuerza de los hechos (algo así como por imperio del res ipsa loquitur) a causa de una situación de conflicto o de fracaso de la unión matrimonial. Es más un remedio -aun en estos casos- aunque sea doloroso, que una situación dañosa. Porque el daño moral, si de tal se trata, se probó antes, con las conductas que se imputan al ´culpable´ y que, probadas, el juez valora y juzga (por mucho que la valoración se haga relativamente en un recorte artificioso de la realidad existencial total que han vivido y viven los cónyuges como ´causa´ del divorcio. Pero de un modo u otro, la pretensión del que finalmente es considerado inocente presupone necesariamente la convicción de que es menos dañoso separarse o divorciarse que continuar una convivencia tormentosa o moralmente insostenible". Hay autores que incluso dicen que el cónyuge culpable debería resarcir no sólo a su esposa, sino también a los hijos (2608) , por el divorcio en sí mismo. No creemos que eso deba ser así, salvo los casos de dolo, en los que el abandono del padre se haga con el propósito de causar daños a sus hijos. La otra excepción a la improcedencia de responsabilidad que estamos pregonando sería en aquellos casos en que la causal de ruptura sea por violencia o abuso contra los hijos. La posición que adoptamos obedece a que los daños causados a los hijos deben comprenderse en los alimentos, entre los cuales estarán todos los gastos que demande la ayuda psicológica y otros gastos destinados a superar el trauma de la separación. Es que de aceptarse esta postura, como en prácticamente todos los casos los hijos -sobre todo si son menoressufren, el juez, al pronunciar la sentencia de divorcio, debería automáticamente emitir una condena de daños. Por otro lado, el pago de daños a los hijos sería un incentivo para no terminar con una relación acabada, lo que puede ser más perjuidicial para el niño.
4.4. El factor de atribución. La culpa grave El factor de atribución es subjetivo y agravado (2609) , concretamente pensamos que dados los valores de juego es indispensable que se exija culpa grave, tal como lo legisla el Proyecto de Código de 1998, como, por ejemplo, el esposo que contribuye al agravamiento de la afección de su cónyuge por las constantes peleas cuando sabía de su vulnerabilidad psíquica (2610) . Hacemos, sin embargo, la salvedad de reconocer que en ciertos casos, como en los que se utilicen cosas riesgosas, concretamente automóviles, y exista seguro obligatorio, no hay razón para negar la acción al cónyuge para que la aseguradora le pague los daños, y bastaría la culpa simple o incluso el riesgo. De lo contrario se daría el absurdo de que el seguro obligatorio de víctimas protege más a los terceros transportados benévolamente, o los pasajeros del otro vehículo. El principio es que el culpable debe indemnizar al inocente (2611) , lo cual, aniquila la pretensión cuando el divorcio se decreta por culpa de ambos cónyuges, tal como lo sostiene la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia nacionales: "La legitimación para solicitar la reparación del daño moral ocasionado como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, la posee solamente el cónyuge que no dio causa al divorcio, es decir, el inocente. De allí que, al tratarse de un supuesto de culpa de ambas
partes, tal reparación no puede tener cabida" (2612) o "Decretado el divorcio por culpa de ambos esposos, se trata de una consecuencia de los hechos que surgieron de la interpelación de ambos. Luego, al no ser el peticionante del resarcimiento por daño moral un cónyuge inocente, sino, por el contrario, un copartícipe responsable de los hechos constitutivos de las causales del divorcio, la indemnización debe rechazarse" (2613) . Si bien esa solución puede ser válida para la mayoría de los casos, no creemos que pueda ser abarcativa de todos ellos, porque bien podría suceder que se diera la injusticia de que un cónyuge culpable de injurias no pudiera reclamar los daños que le produjo la feroz golpiza del otro (2614) . Lo dicho basta para descartar los daños en los casos de divorcio por presentación conjunta, por conversión de la sentencia de separación, por la causal objetiva del art. 214 Ver Texto , inc. 2º, y por las causales del art. 203 Ver Texto , CCiv., salvo que con posterioridad se conociere un hecho susceptible de causar daño como ser la infidelidad o falsa atribución de la paternidad.
4.5. Los daños En cuanto a los daños (2615) , el que se produce por excelencia es el moral. Éste debe tener relación causal con el hecho que motiva el divorcio y no con la separación en sí, como lo ha dicho la jurisprudencia: "Si bien es cierto que el carácter específicamente resarcitorio del daño moral que merita la lesión a los intereses patrimoniales, no debe confundirse con el duelo que produce la separación matrimonial en sí, no patológica como el normal inherente a la pérdida, si no traduce un plus que se conecta con la entidad de la afrenta sufrida por el cónyuge" (2616) . En un fallo muy claro se ha dicho que "La cadena de mentiras, engaños, falta de atención al hogar, a su esposa, a las hijas, falta de asistencia económica y de cumplimiento ante compromisos monetarios, despreocupación por la vida escolar y social de las hijas, hacen meritar a este tribunal los presumibles padecimientos y aflicciones que debió haber soportado la familia por esa dejadez de los elementales deberes matrimoniales, conforman nítidos agravios morales que deben ser resarcidos con sujeción al art. 1078 Ver Texto del ordenamiento civil. El trastocamiento de la armonía y la paz familiar por conductas únicamente imputables al accionado que ha llegado a tener notable trascendencia en el plano anímico de su esposa y de sus hijas desilusionadas, tristes, sumado a la inestabilidad económica que la conducta descuidada, desordenada y desaprensiva del demandado sume a toda la familia, configuran fundamentos suficientes de proyecciones sumamente inocentes para la esposa inocente, y enmarca la conducta antijurídica, lo cual es merecedora de una reparación por daño moral" (2617) . Respecto al daño patrimonial, puede configurarse como cuando es necesario realizar un tratamiento psicológico para borrar las secuelas del adulterio o la violencia familiar. También habrá daños patrimoniales en los casos de disolución anticipada de la sociedad.
4.6. La necesidad del planteo conjunto En nuestra opinión, la regla es que la demanda debe plantearse juntamente con el divorcio cuando los hechos ilícitos sean a la vez causales de divorcio. Es totalmente inconveniente y extraño a la estabilidad familiar que se permita el reclamo con anterioridad al divorcio. Este tipo de reclamos son la prueba más acabada de un matrimonio agotado. Como principio, además el juez del divorcio es el que debe apreciar si la causal constituye o no fundamento para la disolución del vínculo y recién una vez dictada esta sentencia puede resolverse sobre la acción de daños. Esto no quiere decir que un cónyuge no pueda demandar a otro por hechos que no sean causales de divorcio, como es el ejemplo que hemos mencionado del choque de autos asegurados en una compañía. Sí, en cambio, sería admisible la demanda posterior, pero con la siguiente salvedad. Si la demanda se funda en el divorcio en sí mismo, la acción debe deducirse dentro de los dos años desde que queda firme la sentencia; pero si se trata de daños derivados de las causales de divorcio, la acción corre desde que se produjo el daño, por lo que podría plantearse después de la demanda de divorcio siempre y cuando no hubiere prescripto. En este sentido un fallo novedoso sobre falsa atribución de la paternidad siguió esta línea (2618) . El caso es el siguiente, el actor se separó en 1986 por el régimen del art. 67 bis [L NAC LY 2393 !!67.bis] de la derogada ley 2393. Dictada la ley 23.515 Ver Texto ambos cónyuges pidieron la conversión de la sentencia de separación en sentencia de divorcio. En 1996 todos los hijos de la demandada junto con su concubino y actual esposo se sometieron a análisis genéticos que dieron como resultado que el supuesto padre y ex esposo de la actora no era tal, lo que le fue comunicado en 1997. En 1999, antes de que se cumplieran los dos años de la comunicación, el ex esposo inició acción de daños contra su ex cónyuge y el padre de sus "ex" hijos.
El fallo consideró indemnizable la falsa atribución de la paternidad, pues "la atribución de un estado civil inexacto constituye un hecho ilícito indiscutibile...el hecho de que exista una presunción de paternidad marital no exime de responsabilidad a quienes conocían que esa paternidad era falsa y lo ocultaron durante años, haciendo que el actor tuviera un estado civil de padre falso". La Cámara tuvo en cuenta que el concubino de la ex esposa del actor era médico y que, por lo tanto, no podría desconocer que si mantuvo relaciones con la mujer en la época de la concepción de los tres hijos, él era el padre y no el marido de la madre. Si analizamos cuidadosamente el fallo, podremos observar que los hechos que dan lugar a la acción de daños eran también causal de divorcio, pues encuadraban perfectamente en la causal de adulterio y en la de injurias. Pero una aplicación mecánica de los postulados hasta ahora estudiados podría haber llevado a rechazar la acción. En efecto, no había declaración de culpabilidad, ni promoción conjunta con el divorcio y además la demanda se planteaba trece años después de disuelto el matrimonio. La clave estaba entonces en la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil: el daño se manifestó, no cuando la mujer fue adúltera, sino cuando el ex esposo conoció la falsedad de su paternidad.
4.7. La prescripción Al margen de lo dicho en el párrafo anterior, en cuanto a la suspensión de la prescripción, creemos además que la regla del art. 3969 Ver Texto , que dice: "La prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente", no se aplica a los juicios de daños producidos por hechos ilícitos que son causales de divorcio. La postura pareciera chocar con la nota al art. 3969 Ver Texto , que dice que "El marido regularmente tiene sobre la mujer un ascendiente que una separación de bienes o un divorcio no tienen el poder de borrar. Cuando a la mujer se le restituyen sus derechos civiles, no se le devuelve al mismo tiempo un corazón libre de toda afección o temor. Desde que el mismo principio de afección puede subsistir en una mujer separada de su marido, que en la que no lo está, sería injusto que la prescripción a la cual, la una por debilidad y la otra por condescendencia con el marido puediese exponerla, corriese contra la una y no corriese contra la otra. La separación de bienes tiene por fin la conservación de la fortuna de la mujer y si ella trajese consigo la prescripción, iría contra su fin. Retenida por el amor, por el respeto o temor a su marido, la mujer dejaría perecer sus derechos". Sin embargo, Vélez escribió el Código cuando no existía el divorcio vincular, ni la mujer había alcanzado plena conciencia de sus derechos. La norma tiende a proteger la estabilidad e intimidad familiar, que se vería afectada si los esposos, para impedir que prescriba el crédito que uno tiene contra el otro, se vieran compelidos a iniciar acciones durante el matrimonio (2619) . Pero no es ése el caso de los daños que se puedan producir en el divorcio. Aquí, las razones de política legislativa se invierten. En cuanto a los hechos que son casusales de divorcio y de daños, es mejor que el crédito indemnizatorio que nace de los daños del divorcio no quede suspendido, que prescriba a menos que los cónyuges decidan iniciar el divorcio. No es lo mismo el crédito por un hecho ilícito que el crédito contra la sociedad conyugal que pueda tener uno de los cónyuges. Es que podría darse el absurdo de que el cónyuge inocente de un matrimonio mal avenido que duró veinte años reclame por un adulterio que se produjo en el primer año de matrimonio, pues la prescripción estaría suspendida. Las razones que incluso dio Vélez en la nota eran preservar los derechos de la sociedad conyugal, no los daños propios. No es que el hecho no pueda dar lugar al divorcio, es que no puede dar lugar a los daños si no se reclama dentro de los dos años. Debe entenderse que hay una renuncia tácita a no demandar al otro cónyuge si la demanda no se articula dentro de los dos años de producido el daño. Aclaramos que la fecha de producción del daño y la fecha del ilícito pueden diferir, sobre todo en los casos de adulterio, en los cuales el cónyuge engañado es el último en enterarse. En estos casos la acción debe entablarse a partir de los dos años de conocido el hecho, que es el que produce el daño. Por eso nos parece desacertada la jurisprudencia que dijo que "Mientras perdura el vínculo matrimonial, perviven las causales de divorcio, por tratarse de hechos ilícitos continuados, con ultraactividad dañosa del que pudo haber sido el originario, a lo que cabe sumar que la acción resarcitoria que nace con la comisión del hecho ilícito, en lo que atañe a su prescripción liberatoria, claro está, encuentra su término suspendido mientras los cónyuges están casados". En realidad, creemos que es más correcta la disidencia: "El incumplimiento a los deberes jurídicos que impone el matrimonio, en tanto hechos ilícitos configurativos de causales subjetivas de divorcio, puede, a su vez, generar responsabilidad civil por el daño moral ocasionado, la cual está sujeta a prescripción liberatoria a partir del momento en que quien reclama conoce el hecho ilícito y el daño proveniente de él. No es aplicable la suspensión legislada en el art. 3969 Ver Texto , CCiv., en tanto ésta se implementó en el marco del régimen patrimonial de los esposos. Una interpretación distinta abriría una brecha peligrosa en el aspecto ético del matrimonio, al condicionar el perdón de la conducta que vulnera un deber matrimonial al deseo o capricho del ofendido. Es que resulta necesario considerar todo el ordenamiento
específico como un todo matrimonial" (2620) .
orgánico
y
darle
la
interpretación
más
valiosa
para
la
institución
Debemos hacer otra aclaración más, porque el criterio que sostenemos puede ser muy injusto para las víctimas de violencia doméstica. Si la demanda no se produce por una situación violenta en el hogar destruido, la prescripción igualmente corre, pero creemos que en esos casos el juez, con suma prudencia, debe aplicar el art. 3980 Ver Texto y dispensar de la prescripción corrida al cónyuge abusado, siempre y cuando promueva la demanda dentro de los tres meses de cesado el impedimento. En estos supuestos se impone también un criterio amplio para la apreciación de la cesación del impedimento. Serán de suma utilidad las constancias que puedan arrimar los terapeutas que digan si la víctima está en condiciones de emprender la demanda contra su agresor. También cabe destacar que la demanda de divorcio interrumpe la prescripción de la acción de daños, aun si no se hizo reserva en la demanda de divorcio. La prescripción vuelve a correr una vez que queda firme la sentencia de divorcio (2621) .
4.8. Legitimación pasiva En principio, sólo responde el cónyuge culpable por los daños, pero no vemos inconveniente para que respondan otros terceros, como ser los cómplices o instigadores del marido para cometer delitos, y la otra persona con la que cometió adulterio, siempre que hubiere sabido de la existencia del ligamen.
5. Responsabilidad civil por nulidad de matrimonio La teoría de las nulidades matrimoniales es uno de los aspectos donde más sobresale la especialidad del derecho de familia. Es además el único supuesto previsto expresamente en la legislación de daños por causa del matrimonio. Los daños como consecuencia de la nulidad fueron introducidos por la Ley de Matrimonio Civil 2392y siguen vigente. Ha sido el argumento que han tenido además los sostenedores de la tesis negativa: la nulidad matrimonial es el único caso de daños en el matrimonio, porque es el único que ha sido previsto, sobre todo después de la sanción de la ley 23.515 Ver Texto , cuando ya se habían comenzado a conocer en el país los primeros casos jurisprudenciales de daños entre esposos por divorcio. Se argumenta que el legislador de 1985 podría haber incluido una reglamentación sobre los daños comunes, y sólo previó los daños por nulidad matrimonial. El daño por nulidad matrimonial está reglamentado en el art. 225 Ver Texto , que dice que "El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia". La norma habilita sólo a plantear la acción al cónyuge de buena fe. Están entonces impedidos de plantearla el cónyuge de mala fe y en aquellos casos en que los dos hubiesen sido de mala fe. La mala fe de los cónyuges, de acuerdo al art. 224 Ver Texto , consiste "en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho". Las causales de nulidad están descriptas en el art. 166 Ver Texto , en concordancia con el 219, entre las más importantes destacamos: parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes, consanguinidad entre hermanos o medio hermanos, el vínculo derivado de la adopción plena, afinidad en línea recta en todos los grados, minoridad, ligamen, impotencia de uno de los cónyuges o de ambos que impida las relaciones sexuales de ambos. Los ejemplos de mala fe son, por ejemplo, saber que existe imposibilidad de procrear y no manifestarlo al otro cónyuge; estar legamente casado con anterioridad y no divorciado (bigamia); saberse ser pariente del cónyuge en los casos en que existe tal impedimento. La acción no sólo se dirige contra el cónyuge, sino también contra los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia; por lo tanto, no cualquier tercero que hubiese tenido conocimiento de la causal está legitimado pasivamente, como un médico o un vecino. El caso típico es el de los familiares que saben que su pariente es casado o impotente y callan esta circunstancia. La violencia no sólo debe ser física, sino también moral, como cuando se obliga a alguien a casarse sin consentimiento. La responsabilidad de los terceros, en cuanto copartícipes de un ilícito es solidaria, en virtud del art. 1081 Ver Texto (2622) . En cuanto a los daños a reclamar, ya no existe la polémica que se suscitaba con la ley 2393 Ver Texto en torno al daño moral (2623) . El art. 225 Ver Texto se refiere genéricamente a la "indemnización por daños y perjuicios", por lo que los daños deben regirse por los principios generales. Así, habrá seguramente un
daño moral, que Belluscio (2624) llama "genérico", que surge por la sola existencia del matrimonio declarado nulo; pero también habrá otro daño moral "específico", resultante de la causa de nulidad configurada, en el caso, por ejemplo, "la privación del débito conyugal en el caso de impotencia o las vejaciones sufridas en el supuesto de violencia". A ello podría agregarse, por ejemplo, el daño moral por la pérdida de la virginidad si se tratara de una persona religiosa, sobre todo si ello sucediese en un medio social conservador o tradicional; o las modificaciones disvaliosas que repercuten en el espíritu de quien se siente engañado. Los daños por nulidad del matrimonio prescriben a los dos años, contados a partir de que queda firme la sentencia que declara dicha nulidad. Nada impide, a nuestro juicio, acumular la acción de daños a la de nulidad.
(2575) Entre los que niegan la procedencia de daños y perjuicios en el divorcio podemos citar, entre otros, a: BIBILONI, Juan A., Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, t. II, Obligaciones, Valerio Abeledo, 1929, p. 512; BORDA, Guillermo A., Tratado... Sucesiones, t. I , cit., p. 469; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Improcedencia del resarcimiento...", cit., p. 626; ZABALA, Liliana, "Criterios de atribución de responsabilidad civil por los hechos que dieron lugar al divorcio", LL 1991-E-822; GROSMAN, Cecilia, "La responsabilidad de los cónyuges entre sí y respecto de los hijos", en GHERSI, Carlos (coord.), Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 407; DI LELLA, Pedro, "Derecho de daños versus derecho de familia", LL 1992-D-865; SOLARI, Néstor E., "Responsabilidad civil y divorcio", LL 2001-D-1182; MIZRAHI, Claudio, "Improcedencia de las indemnizaciones por daños en el juicio de divorcio y su inadmisibilidad en la nulidad matrimonial", JA 1983-II-625; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Responsabilidad por daños y perjuicios entre cónyuges", Revista de Derecho de Daños, 2001-2. Responsabilidad de los profesionales de la salud, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2001, ps. 167-215; ÁLVAREZ, Osvaldo O., "Injerencia de la responsabilidad civil en el derecho de familia", ED 173-1089. (2576) MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, cit., p. 48. (2577) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Responsabilidad por daños...", cit., p. 172. (2578) C. Nac. Civ., sala B, 13/6/1990, ED 139-271, "V. de D., N. v. D., R.M.", con comentario crítico de SUÁREZ, Roberto C., "Responsabilidad civil del cónyuge culpable de la separación personal y del divorcio vincular". (2579) De acuerdo BARBERO, Omar, "Responsabilidad de los daños resultantes del divorcio", Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Librería Editora Platense, La Plata, 1981, p. 245. (2580) ÁLVAREZ, Osvaldo O., "Injerencia de la responsabilidad...", cit., p. 1089. (2581) BARBERO, Omar, "Responsabilidad de los daños...", cit., ps. 233-246; MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, cit., ps. 49 y ss.; CARRANZA CASARES, Carlos, "Daños provocados por la declaración de divorcio", JA 2005-I-1376; ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad civil...", cit., p. 212; SALAS, Acdeel, E., "Indemnización de los daños...", cit., p. 1011; COLOMBO, Leonardo A., "Indemnización del daño...", cit., p. 708; BELLUSCIO, Augusto C., "Daños y perjuicios de la nulidad del matrimonio", en BELLUSCIO, Augusto C. y otros, Responsabilidad civil en el derecho de familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 30; SPOTA, Alberto, Tratado de derecho civil argentino, t. II, vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 149; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Divorcio y responsabilidad civil", LL 1988-D-376; MÉNDEZ COSTA, María J., "La indemnización del daño moral causado por las inconductas conyugales en el contexto de los derechos humanos", ED 181-747; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los daños emergentes del divorcio", LL 1983-D-348; RIVERA, Julio C., "Daño moral derivado de los hechos que causaron el divorcio. ¿Permite el plenario las indemnizaciones de equidad?", JA 1994IV-576; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "Otra acertada acogida del derecho a reparación de los daños ocasionados por el cónyuge culpable de divorcio", ED 115-844; MOLINA QUIROGA, Eduardo, "La reparación de los daños y perjuicios derivados del divorcio", LL 1995-B-334; TARABORRELLI, José N., "Responsabilidad civil derivada del cónyuge cupable en la separación personal y en el divorcio", LL 1990-C-1100; PAGANO, Luz - JIMÉNEZ, Luis A., "Daño moral en el divorcio por culpa de ambos cónyuges", JA 1997-I-938; GIMÉNEZ, Jorge O., "Responsabilidad civil derivda de la separación persona y del divorcio", DJ 2003-3; ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia, t. 2, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, ps. 213 y ss., ps. 744 a 747; id. "Repensando el tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio", JA 1994-II-822; URIARTE, Jorge A., "Reparación del daño moral derivado de los hechos constitutivos de divorcio", JA 1988-III-376; GARCÍA DE GHIGLINO, Silvia S., "¿Es indemnizable la pérdida de la vocación sucesoria del cónyuge inocente (o ´enfermo´) por la conversión de la separación personal en divorcio vincular?", LL 1991-B-777. (2582) LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, t. IV-A, p. 129-130, nro. 2382. (2583) Citadas por BARBERO, Omar, "Responsabilidad de los daños resultantes del divorcio", p. 236. (2584) Citados por MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, cit., p. 66.
(2585) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 7/4/1983, "A., A. v. A., M. N.", ED 105-213. Posteriormente el fallo fue comentado por BARBERO, Omar, "La primera sentencia argentina que condena a reparar el daño moral derivado de un divorcio", ED 107925. (2586) C. Nac. Civ. en pleno, 20/9/1994, "G.,G. G. v. B. de G., S.", JA 1994-IV-549 [J 944201]. (2587) C. Nac. Civ., sala C, 17/5/1988, "L. de P., M. S. v. P., J. C. D.", JA 1988-III-384. (2588) ZANNONI, Eduardo A,, "Repensando el tema...", cit., p. 824. (2589) C. Nac. Civ., sala A, 17/3/1997, "A., S. v. S., M. V." Ver Texto , JA 2000-IV-síntesis. (2590) C. Nac. Civ., sala B, 6/3/1997, "G. de K., E. J. v. K., E. P." Ver Texto , JA 2000-II-síntesis. (2591) C. Nac. Civ., sala E, 15/9/1995, "C., V. A. N. v. M., M., I.L." Ver Texto , JA 1997-I-síntesis. (2592) MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia, t. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 183. (2593) C. Nac. Civ., sala E, 2/3/2005, "C. R. A. M. v. D. N. S.; L. C." [J 35001447], LL 2005-C-199, con nota de SAMBRIZZI, Eduardo, "Subsistencia del deber de fidelidad durante la separación de hecho y daño moral derivado de la causal de adulterio". (2594) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, cit., t. I, p. 15. (2595) C. Nac. Civ. en pleno, 20/9/1994, "G., G. G. v. B. de G., S.", JA 1994-IV-549 [J 944201]. (2596) C. Nac. Civ. sala I, 29/8/1996, "V. de S., E. A. v. S., A. G." Ver Texto , JA 2000-II-síntesis. (2597) C. Nac. Civ., sala L, 13/3/1996, "S., M. L. v. S., C. G." Ver Texto , JA 1997-I-síntesis. (2598) C. Nac. Civ., sala B, 20/10/1991, "L. R. E. v. P. M. E.", ED 146-101, con comentario de BIDART CAMPOS, "Indemnización por daño moral en caso de adulterio", y de SANZ, Carlos R., "Los daños derivados del divorcio. Precisiones metodológicas en torno a un plenario inevitable, con un epílogo para abogados". (2599) Se consideró que el adulterio posterior a la separación de hecho no afrentó públicamente a la esposa, por lo que no es procedente el daño moral (C. Nac. Civ., sala A, 25/9/1997, "P., L. M. v. R., H." [J 982896], JA 2002-I-síntesis). (2600) C. Nac. Civ., sala E, 2/3/2005, "C., R. A. M. v. D. N. S., L. C." [J 35001447], LL 2005-C, del 2/5/2005. Con nota de SAMBRIZZI, Eduardo, "Subsistencia del deber de fidelidad durante la separación de hecho y daño moral derivado de la causal de adulterio". (2601) Incluso cierta jurisprudencia muy dura, ha juzgado indemnizable a la par del adulterio a que la esposa se haya visto compelida a iniciar juicio de alimentos, lo que configuraría injurias graves (C. Nac. Civ., sala 1ª, 30/10/2005, "H. P. R. de L. v. G. I. A.", LL 2005-D-632). (2602) Sobre el tema es completo el estudio de NOVELLINO, Norberto, "La causal de adulterio y los daños producidos al cónyuge inocente", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daños. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 337-378. (2603) MÉNDEZ COSTA, María J., "Separación personal, divorcio y responsabilidad civil. Sus fundamentos", Derecho de daños. Primera parte, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 637. (2604) MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, cit., p. 70; CARRANZA CASARES, Carlos A., "Daños provocados...", cit., p. 28. (2605) C. Nac. Civ., sala F, 21/5/1993, "V. G., O. v. T., A. C.", JA 1994-I-321 [J 941089]. (2606) GARCÍA DE GHIGLINO, Silvia S., "¿Es indemnizable...", cit., p. 777. (2607) ZANNONI, Eduardo, "Repensando el tema...", cit., p. 822. (2608) TARABORRELLI, José, "La responsabilidad de los padres por los daños causados a los hijos por la separación personal o el divorcio en sí", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daños. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 398. (2609) En esa línea el Tribunal Supremo de España en un caso en que el esposo, después del divorcio descubre que uno de los hijos del matrimonio disuelto no era suyo, denegó la indemnización de daños por falta de conducta dolosa de la esposa (STS del 22 de julio de 1999). En otro caso fallado el 30 de julio de 1999 el mismo Tribunal aplicó un criterio más restrictivo aún al considerar que el incumplimiento del deber de fidelidad no es tampoco objeto de indemnización. Ambos casos son citados por ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit., p. 151.
(2610) C. Civ. y Com. Rafaela, 15/5/1996, "B., G. G. C. de v. B., J.", JA 1997-Isíntesis. (2611) "La inocencia es condición sine qua non para reclamar el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos por la violación de los deberes matrimoniales. Siendo ambos cónyuges culpables del desquiciamiento matrimonial, la indemnización pretendida por el cónyuge, también culpable, no es procedente, y no existiendo compensación de injurias en el divorcio, no es posible graduar la indemnización según el grado de culpabilidad, sino que debe rechazarse la pretensión indemnizatoria" (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 8/6/1995, "H. D., G. v. S. de H., M. M." Ver Texto , JA 1997-I-síntesis). (2612) C. Nac. Civ., sala H, 16/7/1997, "D. N., G. S. v. F., E. D." Ver Texto , JA 2000-IV-síntesis. (2613) C. Nac. Civ., sala J, 12/9/1997, "S. de S. R., M. A. v. S. R., J. R." Ver Texto , JA 2000IVsíntesis. (2614) De acuerdo MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, cit., p. 70; MAKIANICH DE BASSET, Lidia, "Otra acertada...", cit., p. 844; BELLUSCIO, Augusto C.,Derecho de familia, cit., t. 3, nro. 892. (2615) La doctrina menciona como daños morales: "a) la soledad a que se vea constreñido el cónyuge inocente; b) la frustración de un proyecto de vida sustentado en el matrimonio y en la familia unida; c) el demérito que pueda ocasionarle en la vida de relación la circunstancia de hallarse solo; d) la eventual desconsideración que en algún medio social pueda aún existir hacia el divorcio; e) la ausencia de apoyo espiritual en la dirección del hogar y de los hijos; f) la pérdida de chance matrimonial. Daño material: a) la necesidad del marido abandonado de internar en un establecimiento educativo a los hijos a su cargo; b) la pérdida por la mujer del nivel social y económico del que gozaba durante la unión; c) los gastos extraordinarios a que uno de los cónyuges se ve obligado como consecuencia de las molestias derivadas del juicio de divorcio; d) la disolución anticipada de la comunidad patrimonial existente entre los cónyuges; e) la pérdida de la vocación hereditaria" (CARRANZA CASARES, Carlos A., "Daños provocados...", cit., p. 28). (2616) C. Civ. y Com. San Nicolás, 13/3/2001, "M., C. E. v. D., M. D." [J 30010970], JA 2003IIIsíntesis. (2617) Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 16/2/1998, "D., L. M. v. J. O.S." Ver Texto , JA 2002-Isíntesis. (2618) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 20/2/2004, "S., J. L. v. R. B., y otros", JA 2004-III-387 [J 20042578], con comentario de FAMÁ, María - HERRERA, Marisa, "Unleading case sobre responsabilidad en materia de filiación. ¿Es resarcible la falsa atribución de la paternidad matrimonial?". (2619) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 704. (2620) C. Nac. Civ., sala J, 2/10/1998, "C., A. M. v. M., G. E.", JA 2002-I-síntesis Ver Texto . (2621) C. Nac. Civ., sala J, 2/10/1998, "C., A. M. v. M., G. E.", JA 2002-I-síntesis Ver Texto . (2622) NOVELLINO, Norberto J., "La nulidad de matrimonio y los daños por ella causados", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daños. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 552. (2623) El art. 109 Ver Texto de la ley 2393 decía que el cónyuge culpable "responderá al otro de las pérdidas e intereses, sin perjuicio de la acción criminal que corresponda. Si el daño efectivo no pudiera ser fijado, el juez apreciará el daño moral en una cantidad de dinero proporcionada a las circunstancias del caso". Esta disposición trajo dudas porque interpretada literalmente pareciera que el daño moral sólo debía concederse cuando no hubiera daño patrimonial. La doctrina había interpretado que no obstante no existir daño patrimonial, igualmente era procedente el daño moral. (2624) BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de familia, cit., t. II, p. 275.
III. DAÑOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL CONCUBINATO El concubinato es una situación que existe cuando dos personas conviven como si fueran un matrimonio, pero sin llegar a celebrarlo. Jurídicamente se lo define como la "unión permanente de un hombre y una mujer, que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges" (2625) . Se distingue del noviazgo en que en éste no hay convivencia, se asemeja en que ambas relaciones son libres y, por lo tanto, no se crea un vínculo; son disolubles a libertad. En los últimos tiempos incluso se plantea la cuestión de la existencia de concubinatos de personas del mismo sexo, habiéndose llegado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a regular las uniones civiles de personas del mismo sexo. La jurisprudencia (2626) registra casos en los cuales se decidió aplicar el mismo régimen patrimonial de disolución a una unión homosexual, pues: "...no existen diferencias sustanciales en orden a los problemas patrimoniales que se suscitan a la disolución de la unión de hecho, salvo en lo relativo a la imposibilidad de suceder en forma ab intestato, ya que como dijera en el párrafo anterior, los
convivientes de hecho, cualquiera sea el tipo sexual, no tienen derecho hereditario intestado, pero en el caso de los heterosexuales, los podrían haber adquirido casándose mientras que los homosexuales ni aunque qusieran podrían tenerlos". "Por lo expuesto, estimo que la resolución del conflicto generado a la disolución de una unión de homosexual, en un país como el nuestro que carece de una regulación legislativa específica sobre el tema, puede ser realizada aplicando los principios jurídicos que han dado solución a la resolución de controversias entre las parejas de hecho heterosexuales, porque las diferencias entre las uniones de hecho homosexuales y heterosexuales que justifican una disimilitud de tratamiento jurídico en orden al derecho a casarse, a adoptar, al acceso a la fecundación asistida y a la filiación, [...] no existen en los conflictos estrictamente patrimoniales suscitados al fin de la unión, motivo por el cual estimo necesario desestimar el agravio de los demandados relativo a que la diferencia entre unión homosexual y concubinato no permite solucionar los problemas generados en una unión homosexual aplicando las pautas de una unión concubinaria y dirimir esta controversia aplicando por analogía la vasta experiencia jurisprudencial existente en nuestro país en resolución de conflictos económicos motivados por la finalización del concubinato". En esta parte de la obra nos ocuparemos sólo de uno de los aspectos del concubinato, esto es, lo relativo a los daños que puede provocar su ruptura intempestiva. En la parte sobre legitimación activa hemos tratado ya el tema sobre el derecho que tiene el concubino a reclamar la indemnización por daños patrimoniales, ante la muerte de su conviviente. No tienen, eso sí, todavía dado el estricto texto del art. 1078 Ver Texto , legitimación para reclamar daño moral (2627) . Los otros aspectos, como ser la división de los bienes adquiridos en común, aportes o donaciones, exceden a esta obra y forman parte del derecho de familia.
1. Caracteres del concubinato Las notas que caracterizan al concubinato, aparte del hecho de la convivencia, son la publicidad o notoriedad, no son uniones clandestinas, sino que los convivientes se dan uno al otro ostensible trato familiar; la singularidad, es decir, el concubinato implica una unión de dos personas que sin respetar ninguna forma se prometen fidelidad; y la permanencia, esto es, no son meros caprichos momentáneos de un fin de semana o vacaciones, sino proyectos de vida más o menos serios y a largo plazo. Los concubinos no se deben, como los esposos, un deber de prestarse fidelidad, asistencia y alimentos. En la actualidad se ha vuelto bastante común y las parejas nuevas que se forman en concubinato casi igualan a las que se casan ante el Registro Civil. Es la opción por una vida sin papeles, sin compromiso. Frente al concubinato el derecho tiene una actitud de reconocimiento, como las leyes jubilatorias que otorgan pensión al conviviente, sobre todo si tiene hijos; pero también hay diferenciación, porque todavía no es lo mismo el concubinato que el matrimonio. Por eso los concubinos no están obligados legalmente a prestarse alimentos, pero pagados éstos son repetibles porque se los considera una obligación natural (2628) . Es que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Por ello el régimen de daños que se le aplica no es el mismo que el del matrimonio. Es que los concubinos no pueden quejarse de esta desigualdad de trato, pues está justificada porque se trata de situaciones jurídicas distintas. Quizás antes de la Ley de Divorcio, podría haber cabido el argumento de que había concubinos por necesidad, esto es, porque ante la imposibilidad de disolver el vínculo del matrimonio anteriormente consituido, carecían de aptitud nupcial nueva, pues había impedimento de ligamen. Pero esa situación ya no es invocable en la actualidad, pues el divorcio en la Argentina no es un régimen severo sino todo lo contrario. Como conclusión de ello queremos decir que quienes viven en concubinato lo hacen por propia elección, porque quieren una unión sin compromisos, formalidades y con libertad tanto para fundarla como para disolverla.
2. El principio: la importancia del reclamo El principio que enuncia la doctrina es que no procede la indemnización por ruptura del concubinato (2629) . La regla es, pues, que en cualquier momento puede disolverse por voluntad de cualquiera de los convivientes. También distingue la doctrina dos situaciones bien definidas, el concubinato con promesa de matrimonio y el concubinato sin promesa de matrimonio. La responsabilidad es incuestionable cuando en el concubinato se ha hecho "la promesa sin intención de cumplirla y con el solo objeto de llegar a la relación concubinaria..." (2630) . El único inconveniente que tiene esta acción es que se limita la legitimación a la menor de 18 años (art. 1088Ver Texto ). Si no hubo promesa de matrimonio, o si la hubo pero hay mayoría de18 años, o si no hubo seducción, por regla general la disolución del concubinato no genera derecho a indemnización. Sólo en casos muy excepcionales hace nacer el derecho a indemnización teniendo en cuenta las especiales circunstancias en
que ello ocurrió. Así, si hubo golpes o injurias que motivan la ruptura no vemos la razón de negar la reparación por las lesiones o ataques al honor, a la par del daño moral derivado de la ruptura. También respecto al derecho de romper la unión concubinaria, se aplican las reglas sobre el abuso del derecho, que puede tornar ilícito el acto de ruptura, que en circunstancias normales no tendría nada de criticable. Por ejemplo, la ruptura intempestiva también es fuente de daños cuando uno solo de ellos trabaja por pedido del otro que prefería que se quedara en casa para una mejor crianza de sus hijos.
3. Jurisprudencia El planteo de daños derivados de la ruptura del concubinato es una rara avis tribunalicia. En un caso (2631) en que se planteó una demanda de una señora que mantenía relaciones con un hombre casado, quien luego de separarse fue a vivir con ella. Sin embargo, como estuvo distanciada de su concubino, tuvo otra relación, de la cual nació una hija. Con posterioridad reanudó la convivencia con su ex concubino, la que fue luego fue interrumpida, pues el concubino dejó de frecuentar el departamento donde convivían, sobre el que además pesaba una orden de desalojo. Además el concubino fue a comer con la hija de su ex concubina, a quien le dijo que su madre tenía relaciones con otros hombres y que incluso había videos demostrando esta situación. Basada en las afirmaciones dichas a su hija y en el abandono de la convivencia en medio de un desalojo, la ex concubina inició acción de daños, la que fue rechazada porque se consideró que: "Es que en el concubinato las partes no se deben los deberes que deben los esposos y, por lo tanto, si cualquiera de ellos decide interrumpir del modo que fuere la cohabitación, en principio nada debe indemnizar al otro. "Si la accionante sufrió perjuicios económicos o no es irrelevante, en virtud de la fuente invocada -abandono- para demandar que su ex concubino la indemnice". "Retomando el hilo del conocimiento que la accionante tenía respecto de la relación que mantenía con la otra parte, es inaceptable que se reconozca la existencia de un concubinato por un lado y luego, a través del presente, se pretenda que ese abandono constituya un hecho ilícito. Se presenta la cuestión de un modo tal que pareciera que se está arguyendo una causa de divorcio cuando no existía matrimonio; esta situación quizás llevó a la actora a confundir la interpretación acertada que realizó el anterior sentenciante cuando se refirió a que las indemnizaciones solicitadas serían ´...una suerte de derecho alimentario´. "El hecho del concubinato podrá generar otros derechos pero jamás el de ser indemnizado por los perjuicios que pudiera sufrir el que no decide interrumpir esta situación. Estos perjuicios no deben ser interpretados como daño en sentido jurídico, sino simplemente con el alcance que este vocablo tiene en el lenguaje jurídico".
IV. DAÑOS DERIVADOS DE LA RUPTURA DEL NOVIAZGO El noviazgo es la etapa previa al matrimonio, supone una relación estable sin convivencia en la cual dos personas se conocen, teniendo como mira la celebración de un casamiento. El principio es que el noviazgo no obliga a casarse, ni incluso cuando así se lo ha prometido (2632) . Es lo que dice claramente el art. 165 Ver Texto , CCiv.: "Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio". También la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su art. 16.2 Ver Texto dice que "No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales...". El noviazgo es, pues, una relación humana de libre conclusión ad nutum por cualquiera de los novios. Las razones de la libertad incondicionada de ruptura son de política legislativa. Tienden a evitar los malos matrimonios, lo que podría suceder si el novio que se siente inseguro acerca del amor por su novia, decidiera casarse por temor a la indemnización. Las mismas consideraciones valen para la libertad del consentimiento matimonial. En pocos actos jurídicos el consentimiento tiene que ser tan libre como en el matrimonio. Se considera que la posibilidad de tener que pagar daños puede de alguna manera viciar el consentimiento. En nuestra interpretación, los arts. 165 Ver Texto y el 16.2 Ver Texto de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer sólo prohíben la acción de cumplimiento de los esponsales, pero no se refieren a los daños que se puedan ocasionar por la ruptura. Las dudas se plantean porque el artículo 8º Ver Texto de la ley 2393 de Matrimonio Civil, antecesora de la 23.515 Ver Texto , decía en su segundo párrafo que: "Ningún tribunal admitirá demanda sobre la materia, ni por indemnización de perjuicios que ellos hubiesen causado". La omisión de reiterar el
segundo párrafo en la 23.515 Ver Texto permite al menos dudar sobre si la intención del legislador fue permitir este tipo de acción de daños. En el derecho comparado algunos códigos prevén específicamente algún tipo de indemnización por la ruptura del noviazgo. Así, el Código alemán en los arts. 1298 y 1299 obliga al pago de los daños por desistir de los esponsales y por dar lugar a la resolución por culpa del otro, siempre que no se dé un motivo importante para esta determinación. Debe indemnizar al otro contrayente, a los padres y a terceras personas que hayan contraído gastos u obligaciones. El Código Civil español, en su art. 43 también manda indemnizar los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio que se iba a realizar. Incluso el Código de Derecho Canónico, prevé en el art. 1062 õ 2 que "La promesa del matrimonio no da origen a una acción para pedir la celebración del mismo; pero sí el resarcimiento de los daños, si en algún modo es debido". No puede negarse que la ruptura de la promesa matrimonial en algunos casos puede producir daños. De hecho la jurisprudencia reconoce la legitimación de la novia para reclamar daños patrimoniales por la muerte del novio cuando el matrimonio aparecía como inminente (2633) . No se trata de los perjuicios que puede traer un noviazgo de pocos meses, o una relación no tan seria, de amigovios. Pero cuando la relación va camino al matrimonio, cuando los futuros esposos fijan fecha de celebración de la boda, reservan un salón de fiestas, hacen listas de regalos en comercios, envían invitaciones, ¿puede sostenerse que es lícita la actitud de quien se arrepiente un día antes? ¿Puede ser lícito el proceder de quien deja plantado en el altar al otro? ¿Puede tener protección del derecho aquel que posterga durante años y años la decisión matrimonial, hasta que se le ocurre dejar a su novia cuando ya no es tan joven, perjudicándola en sus posibilidades futuras de matrimonio? Nosotros creemos que la actitud que se observe tiene fundamental importancia, porque hay varias clases de rupturas. No es lo mismo desilusionarse con la novia que mantener una relación paralela con otra persona; no es lo mismo plantear el desamor en forma adulta que la cobardía de esperar hasta el último día o momentos antes de la celebración del matrimonio para advertir que no se está listo para dar el gran paso. No es que el novio deba dar explicaciones al juez sobre su cambio de actitud. Amar o dejar de amar es una conducta que entra dentro de la zona de reserva del art. 19 Ver Texto , CN, y por ende exenta de la autoridad de los magistrados. Pero una cosa es no casarse por haber dejado de amar a la novia, y otra es tener dos novias al mismo tiempo, o no haber tenido nunca intenciones realmente de contraer enlace. Por supuesto que es mejor no casarse antes que casarse mal o casarse con quien no se ama, o sin estar seguro del amor. Pero que esto sea así no quiere decir que no se cause un daño moral y patrimonial, del cual tendrá acción no sólo la novia, sino también incluso sus familiares que hicieron gastos para la celebración del matrimonio. Creemos que la pérdida de chance matrimonial, mirada con disfavor a veces, tiene aplicación en aquellos casos en que el noviazgo se prolonga años por evasivas a concretar el matrimonio, si la ruptura luego es abusiva e inesperada, y el novio abandonado tiene una edad en la cual, por más empeño que se ponga en negarlo, se torna más difícil el encuentro de otro pretendiente, como sería el caso de un novio que le miente durante años a su novia que algún día se casará, hasta que ésta pierde su fertilidad natural, lo que le hace más difícil encontrar otro novio, pues ya no podrá tener hijos.
1. Opiniones doctrinarias En la doctrina nacional las opiniones se encuentran repartidas. Así, opinan que no es resarcible el daño causado por la ruptura del noviazgo autores como Pedro Di Lella (2634) , para quien "la pregunta entonces parece ser si es válida la ruptura sin causa ni explicación de una promesa de matrimonio. Sostengo que sí: Que los esponsales no son en ningún momento un contrato dotado de alcance obligatorio tanto si surgen en virtud de un proyecto difuso e inconcreto como si se estipulan a través de una solemnidad familiar... Se trata de un convenio de índole estrictamente moral del que sólo nace una obligación de conciencia, pero en modo alguno un deber jurídico de unirse en matrimonio... Es que, como dirá el mismo Carbonnier, tampoco ´hay demasiada certidumbre en lo tocante al fondo de la cuestión, pues la distinción se hace sutil cuando se trata de diferenciar la ruptura por capricho, que constituye falta, de la ruptura por ausencia de cariño, cuya virtud debe admitirse´". Otro sector más bien mayoritario sostiene la plena aplicación del régimen de responsabilidad civil, por ejemplo Novellino (2635) , para quien resulta aplicable el art. 19Ver Texto , CN; Borda (2636) , para quien "la omisión del último párrafo del art. 8º Ver Texto , ley 2393, abre la posibilidad de que por vía interpretativa los jueces admitan esta acción, como en efecto estima justo una parte de nuestra doctrina"; Zanonni (2637) , para quien "es evidente que ya no existe imposibilidad de imputar a la promesa de matrimonio preexistente como supuesto de hecho de una eventual pretensión resarcitoria de naturaleza extracontractual, si su intempestivo e injustificado rompimiento por parte de uno de los prometidos causa daño al otro"; Méndez Costa (2638) , quien opina que los principios generales de la
responsabilidad civil pueden ser aplicados a este tipo de reclamos. A esta lista se suman autores como Lagomarsino (2639) , Uriarte (2640) , Belluscio (2641) y Diorio(2642) .
2. Jurisprudencia La jurisprudencia argentina no registra casi ningún caso sobre responsabilidad por daños por ruptura, salvo algunos supuestos de restitución de bienes adquiridos para destinarlos a uso común, ya que se considera que se configura un depósito, quedando el depositario obligado a la restitución si el matrimonio no se concreta(2643) , o bien que la entrega de los bienes en miras a que se celebre una convención matrimonial llevan implícita la condición de que se celebre el matrimonio (2644) . El caso más conocido en el que el thema decidendi fueron los daños por la ruptura intempestiva del noviazgo fue fallado en San Juan (2645) , cuando después de quince años de noviazgo, lapso en el cual los novios construyeron una casa y compraron muebles, para luego desaparecer el novio. Transcurrido un tiempo prudencial, la novia se apersonó en el domicilio del demandado, donde fue informada que aquél se había casado hacía diez días. En primera instancia se hizo lugar a la acción, pero fue rechazada en segunda instancia porque no se tuvo probada la falta de culpa o dolo. De todos modos los principios que se delinearon son: "Ni la mera existencia de un noviazgo prolongado, ni la buena conducta de uno o de ambos, ni la ausencia de explicaciones sobre la ruptura o cambio de sentimientos, implican necesariamente la existencia de culpa o dolo, atento la absoluta libertad que nuestras leyes garantizan a la celebración del acto matrimonial. Quien invoca la prueba o dolo del otro carga con la prueba de acreditar dichos extremos". El voto más claro, a pesar de que es el más breve, es el del Dr. Petrignani: "Del nuevo texto del art. 165 Ver Texto , ley 23.515, se infiere sin hesitación el derecho que le asiste a los novios de intentar una acción por daños y perjuicios ante la ruptura del compromiso matrimonial. Ello es así porque la reforma suprime el último párrafo del art. 166 Ver Texto , CCiv. que decía: ´Ningún tribunal admitirá demanda sobre esta materia, ni por la indemnización de perjuicios que ellos hubiesen causado´. Lo cual implica que la reforma acepta la mayoría de la doctrina sobre el tema, con lo que finiquita su discusión y otorga, a contrario sensu, esa facultad a los interesados. "La procedencia o improcedencia de la citada acción quedará regida -como lo señala el común de la doctrina- por las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual por hechos ilícitos (arts. 1068 Ver Texto y ss., CCiv.), en el contexto de factores subjetivos de atribución de responsabilidad por dolo (art. 1072 Ver Texto , CCiv.) o por culpa (art. 1109 Ver Texto ) y la extensión del resarcimiento comprenderá el daño patrimonial (art. 1069 Ver Texto , CCiv.) y el daño moral (art. 1078 Ver Texto , íbidem) que fueron causados por la ruptura del compromiso matrimonial, de acuedo con el régimen de las consecuencias del derecho común (arts. 901Ver Texto a 906 Ver Texto , CCiv.). "Por lo tanto, son requisitos ineluctables para el acogimiento de la acción que el accionante pruebe: 1) la existencia de una conducta ilícita por culpa o dolo, imputable al demandado; 2) la existencia del daño concreto sufrido; y 3) el nexo actual entre aquella conducta y el daño alegado y probado. En el sub iudice la actora no ha probado suficientemente el primero de los recaudos -según constancias de autos-, lo que decide la suerte del recurso en tratamiento y torna ocioso penetrar en el análisis de los restantes, ya que el primero constituye una condición sine qua non para la procedencia de la acción". "El arrepentimiento de la promesa matrimonial no implica per se una conducta ilícita (art. 1066 Ver Texto , CCiv.) porque ése es un derecho legal personalísimo de los comprometidos en matrimonio, en tanto la propia ley 23.515 Ver Texto ´destituye de valor vinculante a la promesa de matrimonio en cuanto pudiere obligar a su cumplimiento, esto es, a su celebración´. Y sobre ese derecho legal no se puede priorizar ni la existencia de un noviazgo prolongado, con una relación seria y firme; ni la conducta intachable de uno u ambos novios; ni el amor del uno sobre el otro; ni los buenos propósitos de ambos en la constitución de una nueva familia; ni los esfuerzos materiales para constituir el futuro hogar; ni la relación afectiva de las familias de ambos comprometidos. Aun dándose todas estas circunstancias juntas y en el mismo caso, siempre será cierto que: ´Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio´ (art. 165 Ver Texto , CCiv.)".
(2625) BOSSERT, Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 36.
(2626) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 22/6/1999, "D., J. A. v. V., V. E.", JA 1999-IV-157 [J 994205], con comentario de AZPIRI, Jorge O., "Reflexiones sobre las cuestiones patrimoniales emergentes de una unión de hecho homosexual." (2627) Existen ciertos pronunciamientos recientes que han comenzado a reconocer la legitimación de la concubina para reclamar daño moral al homicida de su concubino, C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 23/11/2004, "R. S. E. v. Bustos, Esteban y otra", JA 2005-IV, fascículo n. 3, del 19/10/2005, con nota desaprobatoria de BENAVENTE, María I, "Daño moral y damnificados indirectos ¿La limitación del art. 1078 Ver Texto es inconstitucional?". (2628) C. Nac. Com., sala A, 28/12/2000, "P., V. R. v. G. C., B. E.", JA 2003-IIIsíntesis Ver Texto ; C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 4/7/2002, "C., J. C., v. F., H.", JA 2003-I-80 [J 20030488]. (2629) En contra NOVELLINO, Norberto, "Los concubinos y su derecho a ser indemnizados", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daños. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 616. (2630) BOSSERT, Gustavo, Régimen jurídico..., cit., p. 142. (2631) C. Nac. Civ., sala C, 3/3/1998, "B., H. Z. v. C., R. E. H.", JA 2000-I-96 [J 20000006]; también en LL 1999-C-366, con nota de FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - HERRERA, Micaela, "Efectos jurídicos de las uniones de hecho. Responsabilidad por su ruptura". (2632) DIORIO, Atilio O, "Responsabilidad por noviazgo no concretado en Matrimonio" en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daños. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 80. (2633) En ese caso la fecha de la boda estaba fijada para el día siguiente al accidente fatal. Sup. Trib. Just. La Pampa, sala A, 2/7/1996, "Bellido, Gabriela Alejandra v. Cermeli, Andrés Norberto s/proceso sumario (daños y perjuicios)", ED 172-243, con nota de BORDA, Guillermo A., "Muerte del novio en accidente de tránsito". (2634) DI LELLA, Pedro, "De la malas leyes y las buenas sentencias (O de las costas... al legislador)", JA 1993-I-607. (2635) NOVELLINO, Norberto J., Nuevas formas de familia. Matrimonio. Divorcio. Ley 23.515 , Exequor, Buenos Aires, 1987, p. 28. (2636) BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., t. I., p. 69, nro. 63. (2637) ZANNONI, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1989, ps. 154 y 109. (2638) MÉNDEZ COSTA, María J., Régimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515 , Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1987, ps. 18 y 19. (2639) LAGOMARSINO, Carlos A. R., "Responsabilidad por la ruptura de la promesa de matrimonio", Derecho de familia. Homenaje a la Prof. Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, p. 375. (2640) URIARTE, Jorge A., "Responsabilidad por la ruptura de esponsales", JA 1992-III-843. 125, nro. 46.
(2641) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. (2642) DIORIO, Atilio O., "Responsabilidad por noviazgo...", cit., p. 80. (2643) C. Nac. Civ., sala A, 26/5/1978, "Caamaño, Roberto v. Pousa, Lucía H.", JA 1978-IV-300. (2644) C. Nac. Civ., sala B, 16/5/1978, "Maldonado, Roberto v. Tuñón, Cristina", JA 1978-IV-539.
(2645) C. Civ. y Com. y Minería San Juan, sala 1ª, 29/9/1992, "T., A. M. v. S. C., N.", JA 1993-I586 Ver Texto .
V. DAÑOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL En las relaciones paterno-filiales pueden suceder numerosos daños. Los más comunes son los que causan los padres a sus hijos, aunque también existen daños que se causan entre hermanos y en algunos casos son los hijos quienes causan daños a sus padres, sobre todo si éstos son ancianos. Algunas de estas agresiones tienen consecuencias previstas por el ordenamiento. Así, se prevé como causales de indignidad para suceder a "los condenados en juicio por delito o tentativa de homidicio contra la persona de cuya sucesión se trate..." (art. 3291 Ver Texto ), o al que hallándose el pariente demente y abandonado, "no cuidó de recogerlo, o hacerlo recoger en establecimiento público" (art. 3295 Ver Texto ); y como causales de desheredación "por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su
ascendiente" (art. 3747 Ver Texto , inc. 1ø) y si el descendiente "ha atentado contra la vida del ascendiente" (art. 3747 Ver Texto , inc. 2ø).
1. Violencia familiar La violencia familiar es un problema gravísimo y muestra el lado más oscuro de esa comunidad de amor y contención que debiera ser la familia. Las siguientes cifras, que tomamos de un estudio profundizado (2646) , revelan hasta qué punto el problema es serio en Latinoamérica: "En Chile el 60% de las mujeres que viven en pareja sufre algún tipo de violencia doméstica y más del 10% agresión grave. Una de cada tres familias vive en situación de violencia doméstica. "En Colombia más del 20% de las mujeres ha sido víctima de abuso físico; 10% ha sido víctima de abusos sexuales y 34% ha sido víctima de abusos psicológicos. "En Ecuador el 60% de mujeres residentes en barrios pobres de Quito ha sido golpeada por su pareja. "En Perú el 70% de los delitos denunciados a la policía están relacionados con casos de mujeres golpeadas por sus maridos. "En Honduras un promedio de tres mujeres al mes son abusadas por sus parejas. "En Nicaragua el 32,8% de las mujeres de entre 14 y 49 años son víctimas de violencia física severa. El 45% sufre amenazas, insultos o destrucción de sus bienes personales. "En México el 70% de las mujeres aseguraron sufrir violencia por parte de su pareja. "En Jamaica la policía da cuenta de que el 40% del total de homicidios se producen en el seno del hogar. "En la Argentina, en una de cada cinco parejas hay violencia. En el 42% de los casos de mujeres asesinadas, el crimen lo realizó su pareja El 37% de las mujeres golpeadas por sus esposos lleva veinte años o más soportando abusos de todo tipo. Según datos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el 54% de las mujeres golpeadas están casadas. El 30% denuncia que el maltrato se prolongó por más de once años y según información del BID se estima que el 25% de las mujeres argentinas es víctima de violencia y que el 50% pasará por alguna situación violenta en su vida en pareja".
1.1. Concepto de violencia y abuso para la responsabilidad civil El concepto de violencia o abuso a los efectos del derecho de daños es amplio y no comprende únicamente los casos criminales. Se trata, en definitiva, como en toda situación violenta o abusiva, de un abuso de poder, en el cual una persona mayor o más fuerte, más inteligente o manipuladora, saca provecho de esta mayor fuerza o inteligencia para satisfacer sus deseos sexuales o de sometimiento del otro sin importarle los sentimientos del pariente. Los padres no sólo responden de los casos de violencia o abuso sexual contra sus hijos, sino también por el incumplimiento de deberes de asistencia familiar (alimentos) y por el impedimento de contacto del cónyuge no conviviente. La violencia que genera daños no es sólo la física, la que se manfiesta por golpes, quebraduras y palizas, sino también la violencia psíquica, que puede consistir en vivencias de climas de terror, desprecio, baja estima o persecución enfermiza o ahogo de la personalidad del otro. El abuso sexual no siempre implica violación, que es el caso más notorio de abuso sexual, sino también, como lo dice la doctrina, "penetración, intento de penetración, estimulación del área vaginal o rectal del niño/a por el pene, un dedo, la lengua o cualquier otra parte del cuerpo del abusador, o por un objeto usado por el perpetrador; también incluye cualquier tipo de contacto genital o anal del perpetrador por parte de la víctima, tales como fellatio, masturbación e intromisión de cualquier tipo. El contacto de los pechos no consentido entra en esta definición". "La definición de abuso sexual infantil también engloba determinadas conductas o comportamientos sexuales en los que no media contacto físico alguno entre el adulto y el menor de edad. Un adulto que duerme en la misma cama con el niño/a cuando el niño/a o el adulto o ambos experimentan estimulación sexual; conversaciones y miradas seductoras a un menor de 18 años por los padres u otras personas que tienen poder sobre él, y cuando dicha charla viola fronteras generacionales o personales; permitir o forzar al niño/a a observar películas o material pornográfico, inducirlo/a a posar para fotografías sexualmente sugerentes o a tener relaciones sexuales con otros. En esta definición se incluye ser victimizado a través del exhibicionismo o voyeurismo dentro de la familia o en un medio íntimo en forma reiterada" (2647) .
1.2. Violencia conyugal La violencia entre cónyuges ha sido tratada en la parte relativa a las causales de divorcio que ameritan un resarcimiento, a donde remitimos.
1.3. Violencia paterno-filial Repecto de la violencia de padres contra hijos, que es la forma más común, el derecho de daños es plenamente aplicable. En estos casos el juez civil deberá esperar a que el juez penal dicte sentencia, pues se trata de delitos de acción pública, en los cuales la denuncia es obligatoria (art. 177 Ver Texto , CPPN; art. 2º Ver Texto , ley 24.417; ley 6518 Ver Texto de la provincia de Tucumán). En esa obligación de denunciar está comprendido el mismísmo juez, por lo que si le plantean una demanda de daños derivados de la violencia o abuso de menores, sin que haya intervenido la justicia penal, deberá denunciar el hecho para no incumplir el claro deber legal impuesto.
1.4. Prescripción La prescripción de la acción para reclamar los daños por violencia familiar merece algunas aclaraciones. De acuerdo al art. 3966 Ver Texto , texto según ley 17.711 Ver Texto , la prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales. Sin embargo, entendemos que si el menor decide ejercer la acción, puede invocar el art. 3980 Ver Texto , pues el menor que se encuentra sujeto a la representación legal del padre violento no va a poder demandarlo porque el padre sigue siendo su representante legal. Es claro que existen, hasta la mayoría de edad, la "dificultad o imposibilidad de hecho" que autoriza la dispensa de la prescripción. Sin embargo, pensamos que el criterio judicial no debe ser estricto en estos casos, pues podría, por ejemplo, darse el caso de un menor que alcance la mayoría de edad y continúe viviendo -por no poder independizarse económicamente-, en casa de sus padres. En esos supuestos la prescripción que ha corrido debería ser dispensada una vez que el menor esté en condiciones seguras de iniciar la acción. En cuanto al inicio del término de prescripción, se aplican las demás reglas generales, en especial la de que el cómputo del término debe comenzar a partir de que el daño se manifiesta, lo que podría suceder si, por ejemplo, un menor abusado en su niñez tuviera problemas de impotencia en su adultez por los abusos padecidos. En este caso el daño no sólo es moral, sino que bien puede consistir en todos los gastos de tratamiento para superar el trauma de la niñez.
(2646) WINOGRAD, Carolina, "La acción de daños derivados de la violencia y el divorcio en la jurisprudencia norteamericana", Revista de Derecho de Daños, 2001-2, Daños en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 365-382. (2647) BERLINERBRAU, Virginia, "Abuso sexual infantil", en LAMBERTI - SÁNCHEZ - VIAR, Violencia familiar y abuso sexual, Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 190.
2. Impedimento de contacto Cuando los padres de un menor no conviven por separación o divorcio, es imposible físicamente que los hijos vivan con los dos, porque la tenencia la ejercerá sólo uno de ellos, generalmente la madre. El derecho de visitas no es como comúnmente se piensa, un derecho sólo del padre no conviviente, sino también, y hasta diríamos principalmente, un derecho del niño que no convive con su padre (2648) . Es decir, no sólo existe un derecho del padre a visitar a su hijo, sino un derecho del hijo a ser visitado, con el solo límite de que sea gravemente perjudicial al superior interés del menor. No otra cosa es lo que dice el art. 9º Ver Texto , inc. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuando reglamenta que: "Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".
2.1. Concepto de impedimento de contacto Impedir ilegalmente el contacto de un padre no conviviente con su hijo es un delito previsto y penado en nuestro país por la ley 24.270 Ver Texto (2649) . Varias son las figuras delictivas, a saber: 1) ilegalmente impedir u obstruir el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes; 2) esta figura se agrava si se trata de un menor de diez años o de un discapacitado; 3) mudar de domicilio sin autorización judicial para impedir el contacto; 4) al igual que la anterior esta figura se agrava si al que se muda de domicilio es un menor de diez años o un discapacitado; 5) mudar al extranjero sin autorización judicial o excediendo sus límites a un menor para impedir el contacto con su padre no conviviente; 6) con la misma simetría de las anteriores figuras, ésta también se agrava si a quien se muda para impedir el contacto, es un menor de diez años o un discapacitado. También el impedimento de contacto es un ilícito civil (2650) . En el ámbito civil, la cuestión no es tratada sino esporádicamente por la doctrina nacional (2651) . Por ejemplo, ha sido discutida en el III Congreso Internacional de Daños (2652) , celebrado en Buenos Aires en 1993, donde se recomendó: "La privación de la adecuada comunicación con los hijos por el progenitor tenedor a quien no detenta la tenencia es una conducta antijurídica, en tanto ella impida el incumplimiento de los deberes jurídicos establecidos. Como acto ilícito, hace nacer la responsabilidad del autor de indemnizar el daño que produce al otro progenitor. El daño puede ser tanto material como moral y para su apreciación deberá tenerse en cuenta la especialidad de las relaciones de familia. La responsabilidad estará en todos los casos basada exclusivamente en la imputabilidad subjetiva. La indemnización propiciada tiene una finalidad preventiva, resarcitoria y sancionatoria. El monto de la indemnización debe ser fijado prudencialmente por el a quo con un criterio de equidad, considerando las condiciones personales de los involucrados, su patrimonio, la índole de la falta, las particularidades de los perjuicios y las circunstancias del caso concreto. "El sujeto legitimado para ejercer la acción es el progenitor no conviviente, no titular de la tenencia de los menores y el propio menor. El sujeto pasivo de esta acción es el progenitor titular de la tenencia de los menores. También están legitimados para reclamar resarcimiento por la privación del régimen de visitas los abuelos y hermanos del menor".
2.2. Daños El daño que se puede causar al menor es principalmente moral, pero también puede consistir en daño emergente, como sería el costo del tratamiento psicológico para superar la falta de contacto con el padre, porque creyó que no lo visitaba porque no lo quería cuando la realidad era que se lo impedían. En estos casos el menor no sólo padece el perjuicio que significa la falta de comunicación con su padre, con la consiguiente pérdida de identidad, falta de contacto con su familia (sus primos, tíos, amigos del progenitor no conviviente), sino también la mentira que se utiliza para justificar su falta de visitas. El progenitor conviviente nunca confiesa que impide el contacto, sino que le dice que es el otro quien no lo quiere ver, a quien su hijo no le importa. El tiempo perdido de contacto con el padre en las tempranas épocas de la niñez o en las críticas etapas de la adolescencia suele ser irrecuperable.
2.3. Legitimación activa Legitimado activo no es sólo el menor víctima, sino también el progenitor no conviviente impedido del contacto con su hijo, quien lo más probable es que sólo tenga daño moral, aunque no hay que descartar el daño material que pueda haber por los gastos efectuados para tener contacto con el menor, defensas legales, viajes frustrados, investigación de paradero, tratamiento psicológico. Como lo dice Falcón (2653) , "debemos tener en cuenta que las obstrucciones o los incumplimientos que se verifican en la realidad tribunalicia producen múltiples clases de perjuicios que no sólo pueden afectar la integridad psíquica, física o espiritual del menor, sino también la del progenitor, el que, contra su voluntad, se ve impedido de comunicarse con aquél, aun queriendo ejercer el derecho que le confiere la patria potestad. Es que, por un lado, el niño sufre la pérdida de identidad, del sentimiento de pertenencia a un grupo social, lugar, familia, amigos, lo cual le configura un daño psicofísico, en tanto que, por otro lado, el progenitor resulta víctima involuntaria de una situación antinatural e ilegítima".
El progenitor dañado puede optar, si así lo prefiere, por interponer -en vez de la demanda de daños- un pedido de astreintes para compeler el cumplimiento de las visitas y servir, una vez liquidadas y pagadas, de un sucedáneo de la indemnización de daños. El inconveniente que tienen las astreintes es que si no son lo suficientemente altas, pueden no reparar todo el daño causado; y si son excesivas, se produce un enriquecimiento del actor. El progenitor no conviviente se encuentra a veces ante una encrucijada, para la cual las soluciones que brinda el derecho de familia y el de daños pueden diferir y mucho. Es el caso en que el apartamiento realizado por quien ejerce la tenencia logra el éxito buscado y consigue que sea el mismo menor, el que prefiera no tener contacto con su otro padre, ya sea por miedo o por haber sido convencido. Si en el proceso de visitas el juez de Familia, después de recibir el asesoramiento de profesionales idóneos, decide que un régimen de visita obligado del menor hacia su padre, trae más perjuicios que beneficios, aun cuando ello fuera el fruto de la saña inculcada por quien tiene la tenencia, no le queda al progenitor que no tendrá contacto con su hijo otra posibilidad que reclamar el resarcimiento. Una cosa es que las visitas no puedan efectuarse teniendo en cuenta el superior interés del niño, y otra muy distinta es que un ilícito civil quede sin reparación (2654) .
2.4. Legitimación pasiva También puede hacerse un paralelismo con la legitimación pasiva. Lo normal es que la acción vaya dirigida contra el progenitor que impidió las visitas. Pero también pueden ser demandados todos los cómplices o encubridores del impedimento, como podrían ser los suegros, otros parientes, o el nuevo cónyuge o concubino. Incluso podría ser demandado el Estado si permitió la salida del país del menor o incapaz en forma irregular, por ejemplo sin requerir el consentimiento del otro cónyuge, tal como lo prevé el art. 264 quater [L NAC LY 340 !!264.quater], inc. 4º, CCiv., o si se presentó un instrumento burdamente falsificado, o si en forma irregular no hizo cumplir la prohibición judicial de salida del país del menor.
2.5. Jurisprudencia En la jurisprudencia argentina no se registran casos de demandas civiles por impedimento de contacto. Como antecedente de comparación puede leerse la sentencia dictada por un tribunal de Roma el 13 de junio de 2000 (2655) , en que se hizo lugar a una demanda impetrada por un padre contra la madre que le impedía las visitas. Se la condenó a pagar un 9% de invalidez micropermanente de naturaleza psicofísica que no incide en la actividad laborativa, lo que se denominó daño biológico (y nosotros llamaríamos incapacidad), más daño no patrimonial, que nosotros consideraríamos daño moral. La sentencia, sin embargo, rechaza condenar a pagar los daños sufridos por el hijo, ya que no le reconoce al padre el derecho de representar a su hijo contra la madre.
(2648) FALCÓN, Enrique, "Tenencia. Visitas y daños a los menores de padres desvinculados matrimonialmente", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daños. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 532. (2649) VILLAR, Ariel H., El delito de impedimento u obstrucción de contacto de hijos menores con padres no convivientes, Némesis, Buenos Aires, Buenos Aires, 1997, ps. 25 a 50. (2650) MIZRAHI, Claudio, Familia. Matrimonio, y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998, nro. 214. (2651) KEMELMAJER DE CARLUCCi, Aída, "Daños y perjuicios causados al progenitor por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana", Revista de Derecho de Daños, 2001-2, Daños en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 285-310; MIZRAHI, Claudio,Familia. Matrimonio y divorcio, cit., nro. 214. TARABORRELLI, José, "Régimen jurídico del derecho y deber de adecuada comunicación entre padres e hijos. Aspectos civiles y penales", JA 1997-I-875. (2652) JA 1993-III-940. (2653) FALCÓN, Enrique, "Tenencia. Visitas y daños...", cit., p. 547. (2654) De acuerdo: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Daños y perjuicios...", cit., p. 308-309.
(2655) La sentencia ha sido publicada en Il diritto di famiglia e delle persone, vol. XXX, gennaiomarzo 2001, ps. 211 y ss, y ha sido traducida y publicada íntegramente en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Daños y perjuicios...", cit., ps. 290296.
3. Daños por violación al derecho a la identidad El niño tiene un derecho constitucional y supranacional a conocer su identidad. Es lo que dice la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 7º Ver Textoestableciendo el derecho del niño, en la medida de lo posible, "a conocer a sus padres". De ahí que todo acto que obstaculice o impida el conocimiento de la situación biológica es un hecho ilícito. Este derecho está reconocido asimismo en la Ley de Adopción 24.479 , que modifica el art. 321 Ver Texto , inc. h), CCiv., que ahora dice que "Deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica", y más claro aún el art. 328 Ver Texto , que manifiesta que "El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad". Las situaciones que en nuestro criterio se pueden presentar en torno a la adopción son dos. La primera y más común es la que se da en los casos en los que hay ocultamiento al menor de su calidad de adoptado, con lo que se le cercena su derecho a conocer su familia de origen. Este ilícito se agrava en los casos en que la adopción no es legal, sino que el menor, para obviar el proceso legal de adopción, es inscripto como propio, merced a un certificado médico de nacido vivo adulterado u obtenido de favor o por corrupción. También puede suceder este tipo de daño en la situación, bastante común de falsedad de reconocimiento, en la cual un hombre se casa con una mujer que ya tiene un hijo de una relación anterior, al que reconoce como suyo. En esos casos lo que corresponde no es acudir al expediente fácil del reconocimiento falso, sino al procedimiento de adopción, pues así no se cercena el derecho del niño a conocer su realidad biológica (2656) . El otro caso en el cual se puede plantear una crisis de identidad lamentablemente sucedió con frecuencia en nuestro país en el período de 1976 a 1983 durante la dictadura militar. En esos casos, nacieron algunos niños durante el cautiverio de sus padres, quienes murieron en las prisiones clandestinas, siendo sus hijos entregados a personas allegadas a los torturadores o bien adoptados por los mismos represores. Esta situación llegó a tal punto que se fundó un grupo denominado Abuelas de Plaza de Mayo, que se dedica desde hace más de dos décadas a buscar a los hijos de sus hijos desaparecidos. Hasta ahora han tenido éxito en bastantes casos. Debido a la participación del Estado argentino en los actos de terrorismo, una ley muy reciente ha reconocido un beneficio para quienes hubieren nacido en cautiverio de sus padres. Prestigiosa doctrina se pregunta si "¿es correcto que se traslade la decisión de buscar a sus propios padres, de iniciar acciones para el reconocimiento, de peticionar una herencia, a quien es víctima del hecho? Me parece que no, porque esa persona estuvo ajena totalmente a las decisiones que le cambiaron la identidad, estuvo ausente en el momento en que mayores que él (padres o teceros) produjeron los hechos relevantes que torcieron la historia. Entonces esa persona, que tiene derecho a accionar es víctima del hecho, sujeto pasivo de las circunstancias y conductas que lo ubicaron en una identidad que no era la propia, con una familia que no era la verdadera. "Si además de ello le adjudicamos que, en un momento dado, tiene que tomar la difícil decisión de iniciar una búsqueda o de promover una acción judicial, le estamos añadiendo otro perjuicio al ya sufrido. No solamente tendrá que asumir que no es quien creía ser, sino que también deberá realizar todo un proceso interior -que por lo general, y en casi todos los casos es sumamente difícil- para llegar a tomar la iniciativa de la conducta a seguir. "Entonces creo que esa persona, víctima de hechos y conductas ajenas que le sustrajeron su verdadera identidad y lo pusieron en una situación límite, puede demandar a quienes lo criaron bajo esas circunstancias y a quienes tuvieron la conducta omisiva de no actuar correctamente y ocultar una verdad histórica" (2657) . Las situaciones a los efectos del derecho de la responsabilidad civil, si bien comparten grandes puntos de contacto, merecen alguna diferenciación. En el caso del que inscribe como propio un hijo ajeno, el daño principal que se produce es moral, como consecuencia de la lesión a la identidad. También puede este daño ser patrimonial si la víctima del engaño padece depresión o debe recurrir a un terapeuta para superar su crisis de identidad. La acción podrá dirigirla contra sus padres e incluso contra el tercero que fue cómplice (el médico o el Estado si la inscripción fue irregular). El plazo de prescripción corre a partir del conocimiento de su condición de adoptado o de hijo de otra persona. En estos casos debe tenerse en cuenta el art. 3980 Ver Texto , pues las dificultades de quien recibe el golpe de conocer que su identidad no es la que esperaba es tremendo. Cuando la violación al derecho a la identidad se produce por apropiación del recién nacido, como en los casos sucedidos en la dictadura militar, la acción del menor recién nace cuando se declara su verdadera filiación. En estos casos no interesa si el menor tiene buena relación con su familia adoptiva, e incluso si rechaza a su familia de origen. El daño a la identidad puede existir igualmente, e incluso puede existir
daño moral por el conocimiento de su situación irregular. La víctima de este tipo de delitos tiene acción también contra el apropiador y contra el Estado que permitió tales crímenes de lesa humanidad. Ahora bien, hay que hacer la siguiente salvedad cuando el interesado ha percibido el beneficio de la ley 25.914 Ver Texto . En esos casos, dado el texto de la ley, en su art. 5º Ver Texto , no puede reclamar ni al Estado ni al apropiador. Nos remitimos a lo expuesto en cap. IV, õ III, 6.8.
4. Daños por falta de reconocimiento voluntario Otra situación dañosa que se plantea entre padres e hijos consiste en aquellos casos en los que el padre engendra el hijo pero no lo reconoce voluntariamente. El acto de reconocimiento no es únicamente el reconocimiento ante el Registro Civil, opinión en la que coincidimos con Di Lella (2658) , sino todas las otras formas que el derecho declara válidas, como podría ser el instrumento privado, el testamento o la posesión de estado. No reconocer espontáneamente a un hijo es una conducta ilícita, a tal punto que cuando el padre no lo hace voluntariamente, el derecho le confiere al hijo una acción para que sea reconocido. El derecho a tener un padre y una madre es un derecho inalienable del niño. El hijo no reconocido no sólo ve lesionado su derecho a la identidad, sino también derechos patrimoniales, en especial a heredar a su padre. No olvidemos que en nuestro país existe la institución de la legítima, que es de orden público, por lo que el padre no puede alterarla para beneficiar a un hijo en desmedro de otros, lo que a veces sucede cuando el padre tiene hijos matrimoniales y no quiere que su hijo extramatrimonial lo herede en igualdad de condiciones que sus otros vástagos. Pero afortunadamente la ley argentina no formula distinciones entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales en cuanto al derecho a la identidad, al derecho a alimentos y la vocación sucesoria. El hijo extramatrimonial tiene derecho a ser reconocido y alimentado por su padre y a participar en su sucesión. Esas cuestiones son reguladas por el derecho de familia. A nosotros nos interesa determinar ahora si el niño tiene derecho a reclamar daños por no haber sido reconocido voluntariamente por su padre. Al respecto entendemos que debe juzgarse la cuestión sin prescindir de las reglas generales de la responsabilidad civil (2659) . Por eso la jurisprudencia ha dicho con acierto: "La filiación y el apellido, como atributos de la personalidad, no pueden ser desconocidos con fundamento legal, a lo que cabe sumar que el ordenamiento jurídico procura la concordancia entre el vínculo biológico y el derivado de la ley. Luego, aquel que alude voluntariamente tal obligación, resulta responsable de los daños ocasionados a quien tenía el derecho a ser emplazado en el estado de familia respectivo y resultó perjudicado por dicha omisión del reconocimiento espontáneo" (2660) .
4.1. Daño En primer lugar hay daño. El daño moral surge in re ipsa, por la lesión a ese bien jurídico extrapatrimonial que es el derecho a la identidad (2661) . Se configura por la falta de uso del nombre, y por la falta de ubicación en la familia paterna. La recepción jurisprudencial de este tipo de daños es relativamente reciente. El primer pronunciamiento data de 1988 y es del Juzgado n. 9 de San Isidro (2662) , confirmado al poco tiempo por la Cámara (2663) . La jurisprudencia, por ejemplo, ha dicho que: "En cuanto al daño moral, éste se tuvo por acreditado por la sola comisión del hecho antijurídico que surge de los hechos mismos. Si así no fuera, no habría mayor esfuerzo probatorio para acreditar lo que es obvio y notorio; el transitar por la vida sin más apellido que el materno, sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un daño psíquico marcado. Tanto más debe pensarse, en un caso como el que nos ocupa, en que la menor accionante tiene ya 19 años, vale decir que se encuentra en una etapa, como la adolescencia, que se caracteriza por la extremada susceptibilidad, sensibilidad enmarcada en el plano de los pensamientos, necesidad de reconocimiento y afecto, cuestionamiento de la propia personalidad e inseguridad en todos los campos, a punto de sentir desprotección, desvalimiento aun cuando no es real, y tanto más cuanto si hay razón para sentirlo de tal modo" (2664) . Se ha resuelto también que "Al fijarse el resarcimiento por daño moral en las acciones de filiación, cabe merituar la entidad de los padecimientos íntimos que debió experimentar el menor, especialmente a partir de la inserción escolar, al no contar con el apellido paterno y no haber sido considerado hijo del progenitor en ese y otros ámbitos de su vida de relación" (2665) . El daño moral es el que resulta del hecho de la falta de reconocimiento, no el daño que resulta del desamor que pueda tener el padre por su hijo ilegítimo. No es que no sea un daño, sino que no es un daño jurídico, porque el derecho no puede obligar al sujeto a amar a sus hijos, sino que son deberes de
conciencia. En esa línea, la jurisprudencia ha afirmado que "La omisión de reconocimiento, por sí sola, es la que justifica el resarcimiento y no toda otra carencia afectiva que el menor pudo sufrir, pues, de otro modo, el reconocido, e incluso el que convive con sus padres, podría demandar a éstos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual. En lo que atañe al daño moral ocasionado por la falta de reconocimiento paterno, cabe presumirlo, por cuanto tal conducta omisiva lesiona uno de los más profundos intereses extrapatrimoniales del ser humano, que tiene rango de atributo de la personalidad, cual es su derecho a la propia identidad, sumado a que, durante ese lapso, el hijo se ve impedido de ejercer los derechos inherentes a ese estado" (2666) . "Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, no puede pretenderse el resarcimiento del desamor, la carencia afectiva, la falta de apoyo espiritual atribuidos a quien no reconoció espontáneamente a su hija, pues estos estados del espíritu no trascienden en consecuencias jurídicas, en tanto no traduzcan concretamente incumplimiento de deberes cuya satisfacción permita calificar la conducta exterior del sujeto" (2667) . En cuanto al daño material, el daño no consiste en la falta de manutención, pues éstos deben ser cubiertos con el régimen de alimentos que fija el derecho de familia. Normalmente, los alimentos atrasados se fijan a partir de la notificación de la fecha de demanda, e incluso la jurisprudencia admite que se peticionen, como medida cautelar innovativa, alimentos provisorios a ser pagados mientras dure el proceso de alimentos. El daño patrimonial que se debe pagar ha sido fijado en un precedente muy meduloso de la Corte Suprema de Mendoza (2668) , en la pérdida de chance. Allí se dijo que "Si desde el nacimiento la madre cubrió las necesidades del menor, esto no significa que el menor no sufrió daños y menos aún que no hiciera falta que el padre cumpliera con la obligación alimentaria impuesta por la ley. El tribunal premia al padre que se niega a reconocer la paternidad. El daño material procura el resarcimiento de los daños sufridos por la falta de reconocimiento y hacer cumplir al demandado su obligación de reparar por la falta de alimentos, que eludió dolosamente desde que el menor nació". En ese caso, en que la madre había pagado todos los alimentos, estos datos "muestran de modo manifiesto que si bien, gracias al esfuerzo materno, el niño ha tenido cubiertas sus necesidades mínimas, el aporte paterno le habría dado la chance de lograr una mejor asistencia, una vida sujeta a menos restricciones y un mayor desarrollo en todos sus aspectos". En ese supuesto la madre era empleada de comercio, tuvo a su hijo en un hospital público, en tanto el padre era un odontólogo que tenía cuatro inmuebles, algunos de ellos alquilados. Otro fallo ha sido más gráfico: "La acción fundada en la falta de reconocimiento de la paternidad permite reclamar todos los daños materiales y morales provenientes de la conducta omisiva. Si la filiación es acogida por sentencia judicial, el padre deberá: 1) Pagar los gastos de mantenimiento del hijo desde su nacimiento. 2) Pagar los gastos de manutención de la madre desde el presunto día de la concepción hasta seis meses posteriores al parto. 3) Pagar a la madre los gastos de asistencia médica con respecto al embarazo y al parto" (2669) . En cuanto a la prueba del daño, la jurisprudencia ha dicho que "no hace falta prueba del daño ocasionado, sino que éste se presume, en tanto ha mediado una lesión a un derecho personalísimo, derivado del incumplimiento de una obligación legal, que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor. Es que es obvio que la falta de un padre provoca dolor, aunque éste pueda ser de distinta intensidad según las distintas circunstancias de cada caso" (2670) . "En materia de filiación, el menoscabo que se deriva de la falta de reconocimiento no requiere prueba a los fines de acreditar su procedencia, pues se lo demuestra con la verificación de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omisión antijurídica del demandado" (2671) .
4.2. Antijuridicidad La antijuridicidad surge desde el momento en que existe un deber legal de reconocer a los hijos, a tal punto que el según el art. 255 Ver Texto , "En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo". Como se ve, la cuestión interesa al mismo Estado, a tal punto que algunos autores hablan de que surge responsabilidad estatal si el Registro Civil no comunica cuando aparece un menor inscripto sin padre (2672) . Además, ese deber es correlativo con el ya mencionado derecho a la identidad y a la vocación hereditaria que tiene el hijo respecto del padre. No reconocer voluntariamente a un hijo no es una conducta lícita, ya que si así fuera no se explica que el hijo tenga acción contra el padre para que lo reconozca. El daño material puede consistir como lo dijo la Corte de Mendoza en el fallo citado, en la "pérdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menos restricciones económicas". La jurisprudencia es firme al respecto al sostener que "Mediando nexo biológico, el reconocimiento de la paternidad constituye un
deber jurídico del progenitor y su incumplimiento, si causa daño al hijo, configura un hecho ilícito que puede generar responsabilidad por ese daño con arreglo a las normas generales que la regulan en el ámbito extracontractual" (2673) . "La omisión de reconocer espontáneamente al hijo implica un acto contrario a derecho, de naturaleza ilícita, que justifica el resarcimiento, cuando ha provocado daño, el cual puede ser de índole material o moral" (2674) .
4.3. Causalidad La relación de causalidad está dada por el deber de reconocer al hijo que pesa sobre el padre y la injusticia del desconocimiento del estado de familia.
4.4. Factor de atribución Es quizás en cuanto al factor de atribución que se plantean las mayores objeciones. El solo hecho de no reconocer espontáneamente a un hijo significa que automáticamente debe procederse a la indemnización del daño. En este sentido debe descartarse que se trate de una responsabilidad objetiva, "derivada simplemente del no reconocimiento, sino que se reprocha la omisión en tanto el progenitor haya incurrido en ella intencionalmente, sustrayéndose a su deber jurídico"(2675) . Así como existe un deber de reconocer al hijo propio, existe también un deber de no reconocer un hijo ajeno, pues en ambos casos el bien jurídico protegido es la identidad del hijo. La regla general del art. 1109 Ver Texto se aplica a este caso. De esta forma, el padre que ignora el parto de la mujer no puede ser obligado a pagar daños. Tampoco debe ser condenado aquel que tiene dudas (normalmente se alegan lo que se conoce como exceptio plurium concubentium) y que al contestar la demanda admite las relaciones sexuales con la mujer, pero manifiesta que acatará el resultado de las pruebas de ADN. Es que esa conducta no es culpable, porque podría darse el caso de que una persona haya tenido un fugaz romance de una sola noche, y no esté seguro de la paternidad. Así se absolvió al padre de una menor de tres años que mantuvo una relación fugaz con su madre, la cual no negó, sino que expresó sus dudas. Se consideró que "El reconocimiento de la filiación es un acto jurídico familiar voluntario y unilateral, el cual tiene por finalidad emplazar al hijo que, en principio, se produce por una iniciativa que depende del progenitor que efectúa el reconocimiento. Es indiscutible que ese reconocimiento no puede realizarse en forma antojadiza, a la ligera o a sabiendas de que no se es el padre, porque, en definitiva, el niño tiene a su vez el derecho inalienable de obtener su verdadera identidad biológica. Pero no considero que éste haya sido el caso de autos. Por el contrario, no es irrazonable que quien mantenía relaciones extramatrimoniales con una mujer que concibe un hijo, pueda efectuar el reconocimiento sin adoptar ningún otro recaudo. En tales circunstancias, entiendo que el reproche que se le formula al emplazado por no haberse hecho el estudio de ADN no es acertado por cuanto la conducta adoptada por el demandado no ha sido ilógica o desaprensiva, sino todo lo contrario. En este sentido recuérdese que el reconocimiento no lleva como requisito indispensable la realización de un análisis previo, menos aún cuando las circunstancias del caso autorizaban a que el accionado pudiera actuar de la manera en que lo hizo. En consecuencia, no se advierte de su parte una conducta antijurídica que pudiera sostener el reclamo indemnizatorio formulado, toda vez que, como se ha visto, no ha existido un obrar contrario a la ley" (2676) . La culpa normalmente surge cuando antes de la demanda o al contestar la misma, se niega de mala fe la paternidad y la relación con la madre. No incide en la procedencia del reclamo el hecho de negar la relación al contestar demanda, pero aceptar realizarse las pruebas de ADN, si no se alega que la madre tuviera otros compañeros sexuales. Así, la jurisprudencia hizo lugar al reclamo de una madre, pese a que el demandado admitió las relaciones y afirmó que acataría el fallo, pues el padre conocía el embarazo cuando finalizó la relación, y además no alegó que tuviera otras parejas sexuales, por lo que fácilmente podía advertir que se trataba de su hija, a la que debió reconocer voluntariamente (2677) . Es que el hecho de someterse voluntariamente no tiene mayor incidencia, pues la ley 23.511, en su art. 4ø Ver Texto , consagra una presunción adversa a quien se niega a practicarse los análisis de ADN. Por lo dicho se juzgó que no existe culpa "Si bien el demandado se resistió a la demanda, se prestó voluntariamente a la realización de los exámenes genéticos; que dicha demanda se inicó poco después de nacido el actor; que se trataba de una relación clandestina; que no existen elementos probatorios convincentes de que dicho demandado tuviera conocimiento de su paternidad y la desconociera ilegítimamente; resulta por todo ello explicable entonces que aguardara los resultados de los mencionados exámenes, y que, en consecuencia, deba rechazarse el daño moral" (2678) . Un caso inverso que se plantea es si el hijo tiene acción contra quien lo reconoce voluntariamente, pero luego resulta que no es su padre. Creemos que valen las mismas consideraciones, si una persona
simplemente se presta a dar su apellido al hijo de una mujer con la que no mantuvo relaciones. La acción debería proceder por violación al derecho de identidad. Lo que tampoco es admisible es que cualquier persona que tiene una relación extramatrimonial deba, inexorablemente, realizarse un ADN para saber si el hijo es suyo. La jurisprudencia registra un caso en el que se rechazó esta acción porque el demandado que reconoció al actor como su hijo al enterarse de que una mujer con la que había tenido una aventura dio a luz, porque "no es irrazonable que alguien que mantenía relaciones extramatrimoniales con una mujer que concibe un hijo, pueda efectuar el reconocimiento sin adoptar ningún otro recaudo" (2679) . En ese caso el demandado desconocía que la mujer había mantenido relaciones con otro hombre que resultó ser el padre del menor que demandó a quien voluntariamente lo reconoció.
4.5. Prescripción La acción prescribe a los dos años desde la fecha de la sentencia de filiación (2680) . Recién ahí queda expedita la acción y comienza el término a correr, pues "La sentencia que admite la reclamación de paternidad constituye título de estado de hijo extramatrimonial, y entonces, la acción de daños y perjuicios nace el estado de hijo respecto del padre que ha sido demandado" (2681) . Pese a ello hay pronunciamientos que hacen correr el término a partir de la fecha de los hechos (2682) , y otras posturas como la de Pettigiani, para quien la acción de daños por falta de reconocimiento es personalísima y sólo puede ser entablada por el propio menor. Corolario de ello es que la prescripción no corre durante la minoridad y recién se comienza a computar el término a partir de que la víctima alcanza la mayoría de edad (2683) .
4.6. Legitimación En cuanto a la legitimación activa, el menor es quien se considera damnificado directo para reclamar daño moral y material. Teniendo en cuenta el claro texto del art. 1078 Ver Texto , la madre no tiene legitimación para reclamar daño moral propio, pues es damnificada indirecta. Pero sí tendría la madre derecho a reclamar daño patrimonial, como ser los gastos del parto, o los gastos que le demande el tratamiento por daño psíquico por la actitud de abandono del padre. No tienen incidencia en la acción de daños la circunstancia de que el menor tenga poca edad (2684) (aunque sí lo tenga en la medida del resarcimiento) o que la madre demande en forma tardía, o directamente no reclame el daño en representación de su hijo. Lo primero porque el hecho de ser menor no quiere decir que no se pueda padecer daño moral (2685) . Así lo ha entendido la jurisprudencia cuando condenó a pagar el daño moral de un niño de 3 años (2686) y de uno de 4 años (2687) . En cuanto a lo segundo, la reacción tardía o directamente la inacción de la madre para reclamar el reconocimiento no tiene influencia, porque ella ha cumplido con su deber de reconocer a su hijo. La madre no es responsable tampoco frente a su hijo por no haber demandado al padre para que reconociera al hijo de ambos, o por no haber prestado su conformidad a que el Ministerio Público de Menores iniciara la acción (art. 255 Ver Texto , CCiv.), pues el daño que pueda sufrir su hijo se encuentra justificado por el derecho a la intimidad de la madre. A su hijo le quedará entonces la oportunidad para demandar la filiación contra su padre, la que es imprescriptible (art. 4019 Ver Texto , inc. 2º). Sin embargo, la acción de daños prescribirá a los dos años de alcanzada la mayoría de edad, aunque no reclame filiación. En este supuesto, al poder el hijo por sí mismo demandar al padre, no hay razón para supeditar el inicio del término de prescripción a la promoción de la demanda de filiación.
4.7. Pronunciamientos científicos En el III Congreso Internacional de Daños (2688) , celebrado en Buenos Aires en 1993, se trató el tema, formulándose las siguientes recomendaciones, "La filiación extramatrimonial no reconocida espontáneamente es reprochable jurídicamente. El factor de atribución de reprochabilidad es subjetivo. Debe atribuirse responsabilidad a quien no pueda justificar error excusable. "Debe tenerse por acreditado el perjuicio al menor por la sola negativa al hijo propio. Deben resarcirse los daños que sean consecuencia inmediata o mediata previsible del no reconocimiento (arts. 903 Ver
Texto y 904 Ver Texto , CCiv.) y también será resarcible el daño moral inflingido al hijo que es damnificado directo (art. 1078 Ver Texto ). "La madre del menor que omitió el consentimiento para establecer la paternidad del mismo y tampoco inició acción de filiación, aparentemente puede incurrir en responsabilidad pasible de ser resarcida, atento al derecho de identidad consagrado por la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto y el art. 33 Ver Texto , CN. La conformidad de la madre que exige el art. 255 Ver Texto , CCiv. hoy es un poder jurídico". "El art. 255 Ver Texto , CCiv., otorga a la madre el derecho de reservar el nombre del padre del menor para preservar su intimidad. De ello se desprende que su silencio o negativa de modo alguno origina responsabilidad". "A partir de la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto , no obstante la consagración del derecho a la intimidad, no se establece preeminencia alguna entre este derecho a la intimidad y el derecho a la intimidad de la madre, ambos personalísimos. En consecuencia, el libre ejercicio de este derecho a la intimidad de la madre no la hace pasible de reparación alguna".
(2656) MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, cit. p. 126. (2657) GANDOLLA, Julia E., "Los reclamos de indemnización dirigidos a terceros en los casos de daños familiares", Revista de Derecho de Daños, 2001-2, Daños en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 41-62. (2658) DI LELLA, Pedro, "Responsabilidad por el no recocimiento inculpable del hijo", JA 1999-III499/501. (2659) MOLINA QUIROGA, Eduardo - VIGGIOLA, Lidia E., "Responsabilidad derivada del uso propio. Lesión del derecho a la identidad", JA 1993-II-902. (2660) C. Nac. Civ., sala L, 10/11/1997, "S. F., M. N. v. G. L., C. M. A.", JA 2001-IIIsíntesis Ver Texto . (2661) YUNGANO, Arturo, "La filiación y su falta de reconocimiento como generadora de responsabilidad por daños", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daños. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 177. (2662) Juzg. de 1ª Inst. Civ. y Com. San Isidro n. 9, 9/3/1988, "E., N. v. G., F. C. N.", ED 128-333, con comentario de BIDART CAMPOS, Germán, "Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnización por daño moral al hijo: un aspecto constitucional". El constitucionalista analiza el tema desde su especialidad: "¿Dónde está lo constitucional? Primero, en el no dañar a otro. Pero, después (para tener por cierto que aquí hay daño culposo), en el derecho de todo ser humano a tener filiación. Es un derecho implícito del art. 33 Ver Texto , porque hace a la dignidad y a la identidad personales, y porque el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !! 14.bis] manda proteger integralmente a la familia. ¿Cómo no decir que se desprotege cuando quien no tiene filiación carece del núcleo familiar completo al cual recurrir? Está bien que sentencias como ésta comprendan que los jueces deben concurrir en auxilio de esa protección a la familia que la Constitución impone". (2663) ED 132-476. (2664) C. Nac. Civ., sala L, 23/12/1994, "B., O. N. v. M., O. O." [J 954097], ED 162-247. (2665) C. Nac. Civ., sala I, 5/9/2002, "B., V. O. y otro v. M., L. A." Ver Texto , JA 2003-IIIsíntesis. (2666) C. Nac. Civ., sala B, 30/3/1998, "A., D. I. v. C., C. A." Ver Texto , JA 2001-III-síntesis. En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala E, 12/5/1998, "M., M. del C. y otro v. M., V." Ver Texto , JA 2001-III-síntesis. (2667) C. Nac. Civ., sala H, 30/3/1999, "C., M. L. y otro v. J., C. J.", JA 2000-I-401 [J 20000256]. (2668) Sup. Corte Just. Mendoza, 28/5/2004, JA 2004-IV-623 [J 35000311], "F., A. por su hijo menor N. v. C., S.", con comentario de BÍSCARO, Beatriz, "La falta de reconocimiento del hijo. ¿Es susceptible de generar daños materiales?". (2669) C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 13/11/1996, "A. O., S. G. y otro v. R., D. P.", JA 1998-I-síntesis. (2670) C. Nac. Civ., sala I, 19/8/1997, "U., A. M. v. M., J. O.", JA 2001-IV-síntesis Ver Texto .
(2671) C. Nac. Civ., sala L, 10/11/1997, "S. E., M. N. v. G. L., C. M. A.", JA 2001-IIIsíntesis Ver Texto . (2672) YUNGANO, Arturo, "La filiación...", cit., p. 189. (2673) C. Nac. Civ., sala I, 5/9/2002, "B., V. O. y otro v. M., L. A.", JA 2003-IIIsíntesis Ver Texto . (2674) C. Nac. Civ., sala B, 30/3/1998, "A., D. I. v. C., C. A.", JA 2001-III-síntesis Ver Texto . (2675) C. Nac. Civ., sala H, 30/3/1999, "C., M. L. y otro v. J., C. J.", JA 2000-I-401 [J 20000256]. (2676) C. Nac. Civ., sala F, 30/4/2002, "C., C. A. v. C., F. A.", JA 2003-I-541 [J 20030008]. (2677) C. Nac. Civ., sala L, 23/12/1994, ED 162-247, "B., O. N. v. M., O. O.". (2678) C. Civ. y Com. y Trab. Reconquista, 24/11/1998, "N., M. B. v. G., J. C.", JA 2001-III-síntesis. (2679) C. Nac. Civ., sala F, 30/4/2002, "C. C. A. v. C. A. F., s/impugnación de paternidad" [J 20030008], ED 202-473. Texto . Texto .
(2680) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 9/9/1997, "C., M. I. v. T., J. A.", JA 1999-IIIsíntesis Ver (2681) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 9/9/1997, "C., M. I. v. T., J. A.", JA 1999-IIIsíntesis Ver
(2682) C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 28/10/1993, "P., J. A. v. J. F. s/filiación y daños", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencianro. 9, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 130. (2683) Sup. Corte Just. Bs. As., 28/4/1998, "P., M. D. v. A., E.", JA 1999-III-461 [J 992908], con nota de DI LELLA, Pedro, "Responsabilidad por el no reconocimiento inculpable del hijo", JA 1999-III-499. (2684) C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 11/12/1996, "C., S. v. De la R., R.", JA 1999-III-505 [J 992543]. (2685) C. Nac. Civ., sala F, 30/4/2002, "C., C. A. v. C., F. A.", JA 2003-I-541 [J 20030008]. (2686) C. Civ. y Com. Junín, sala I, 22/9/1995, LL BA 1996-374, cit. por MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, p. 141. (2687) C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 11/12/1996, "C., S. v. De la R., R.", JA 1999-III-505 [J 992543]. En este caso el daño moral fijado fue mínimo. (2688) JA 1993-III-940.
5. Daños por procreación El tema que ahora vamos a tratar se relaciona íntimamente con la vida como daño (2689) , de lo que hemos hablado en el cap. IV, õ VI, 3. Es una de las partes del derecho de la responsabilidad civil donde resulta más difícil sustentar una posición, por los valores en juego. Allí dijimos que con relación a la vida existen tres grandes tipos de ilícitos, siguiendo a la jurisprudencia del common law. Hay wrongful life en relación a los padres cuando el daño consiste en nacer sano, pero la vida en sí misma hace infeliz al sujeto, o en nacer con graves taras que debieron haber sido evitadas por los padres aunque sea por medio del aborto; y hay wrongful life - así lo ha llamado la House of Lords, pese a que en nuestra opinión es un caso de wrongful birth- en relación al médico o la institución sanitaria, no cuando se nace sano sino con una grave discapacidad culposa; hay wrongful conception o wrongful pregnancy, cuando la persona nace sana pero no debió nacer porque sus padres no querían procrear, siendo el embarazo una consecuencia no deseada derivada fundamentalmente del fracaso de una técnica de esterilización o del incumplimiento de informar; y finalmente hay wrongful birth cuando el daño consiste en nacer con una tara o disminución física respecto de las personas normales. El punto de partida para las reflexiones de este acápite parten de la base de que la vida humana comienza a partir de la concepción, sea en el seno materno, o, con los modernos medios tecnológicos, fuera de él (2690) . Es lo que dice los arts. 70 Ver Texto 4.1 Ver Texto del Pacto de San José de Costa Rica (2691) . Los tres tipos de torts tienen sus similitudes y diferencias. Así, el wrongful conception y wrongful birth pueden ser reclamados al profesional que falló en la esterilización o que no advirtió sobre los defectos que traía el niño por nacer. Los padres pueden, al menos en teoría, reclamar ambos; el hijo sólo el segundo. A la inversa, el tort dewrongful life sólo puede ser demandado por el hijo contra los padres.
Este tipo de supuestos ilícitos no se registran en la jurisprudencia nacional, porque en nuestro país está prohibido el aborto eugenésico. Pero sucede que la única opción que había hasta hace pocos años era matar al feto o correr el riesgo de que nazca enfermo. Con el progreso tecnológico que hay en nuestros días en las prácticas médicas, hay posibilidades curativas nuevas. Algunas de ellas son genéticas y causan también reparos, como ser sostener hasta dónde es ética la manipulación de la persona por nacer, y donde termina la intervención por la salud misma y donde comienzan las ansias de mejorar los caracteres. Por ejemplo, ¿es ético elegir el sexo para evitar una enfermedad que afecta sólo a uno de los sexos? En esta parte de la obra analizaremos los torts sólo desde el punto de vista de la legitimación del hijo contra los padres, ya que la legitimación de los padres o el hijo contra el médico ha sido ya tratada. Así, analizaremos primero el tort de wrongful life, y luego el de wrongful birth, en el que distinguiremos dos situaciones que en nuestros días se presentan muy nítidas: los daños por procreación natural y los daños por procreación asistida. Los interrogantes que plantean este tipo de situaciones son de lo más variado. Así, la primera es si es apropiada la intervención del derecho de daños, o si es preferible dejar librada la cuestión a la moral de cada uno, porque el riesgo que se corre con esto es el de terminar imponiendo la moral del juez a una determinada familia. Otro problema es la posibilidad de comparar, porque de aplicarse rigurosamente el art. 1083 Ver Texto la única situación que vuelve las cosas al estado anterior es la propia inexistencia, la muerte del nacido enfermo, porque sólo se puede comparar su situación de enfermedad con la situación que tenía cuando no existía, pues los defectos normalmente son congénitos o hereditarios. Los partidarios de la aplicación lisa y llana de este tipo de daño a las relaciones paterno-filiales dicen que siempre el hijo contestará que preferiría no haber nacido, a la vida que le tocó. Así, el argumento de que la vida con una enfermedad vale más que la no vida es para algunos autores efectista, "cuando de nada o de muy poco sirve la existencia si se nace con una enfermedad que le impide a la persona de que se trate, cumplir con su proyecto de vida..." (2692) . Pero realmente no sabemos que esa vida haya sido tan infeliz ni que realmente se sienta tan perjudicado. Puede darse también una injerencia arbitraria del Estado en la intimidad de las familias cuando el niño nace con defectos, que lo tornan demente de por vida. En esos casos los padres no van a demandarse a sí mismos, entonces tendrá que ser el propio Estado a través del Ministerio de Menores el que deberá proceder a buscar como un sabueso en cuanto menor nazca con problemas si sus padres tuvieron algo que ver. En cuanto a los requisitos típicos de la responsabilidad civil, aparte del elemento daño, hay una cuestión bioética, respecto al carácter absoluto o relativo del derecho a procrear, lo que podríamos encuadrar dentro de la antijuridicidad. El derecho a procrear es un derecho constitucional que deriva del derecho a fundar una familia tal como está reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16 Ver Texto ) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 17.2 Ver Texto ). Sin embargo, el derecho a casarse no es absoluto, en razón de que pueden transmitirse enfermedades al cónyuge y a los hijos. Podemos mencionar como ejemplos de la limitación del derecho a casarse a la ley 12.331 de profilaxis sexual, que en su art. 13 Ver Texto dice que "Las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de los servicios médicos nacionales y los médicos que las autoridades sanitarias determinen, estarán facultados para expedir certificados a los futuros contrayentes que los soliciten. Estos certificados, que deberán expedirse gratuitamente, serán obligatorios para los varones que hayan de contraer matrimonio. No podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio". La ley 16.668 Ver Textoextendió la obligación de exigir el certificado a las contrayentes de sexo femenino. La omisión de pedir estos certificados o la mala praxis en su realización hacen emerger la responsabilidad del Estado por el contagio a la mujer e hijos. La cuestión que se plantea con el derecho a procrear es si ¿es moralmente aceptable, y trae eso consecuencias para el derecho de daños, cuando los padres, sabiendo que existen posibilidades ciertas de transmitir enfermedades a su niño no evitan tenerlo, o directamente no lo matan por medio de un aborto? El ejercicio de un derecho normalmente es causa de justificación del daño, la cuestión es si ese derecho existe. Los especialistas en bioética dicen que "la reproducción es moralmente incorrecta cuando sabemos que hay un alto riesgo de transmitir una enfermedad o un defecto graves" (2693) o que "la idea básica es que antes de embarcarse en una empresa tan seria como la paternidad, la gente debería pensar en las consecuencias para su descendencia. Algunas circunstancias pueden ser tan atroces que el nacimiento es injusto para el niño. Sin embargo, el principio de responsabilidad paterno-maternal sólo dice que está mal traer niños al mundo cuando hay buenas razones para creer que sus vidas serán terribles" (2694) .
5.1. Wrongful life
Este tipo de tort, analizado únicamente desde el punto de vista de la acción del hijo contra los padres, se da tal como hemos dicho en dos situaciones. La primera es cuando el niño nace sano pero en un hogar desavenido o, por ejemplo, es extramatrimonial (2695) , o nace mujer y sus padres esperaban un varón. En esos casos nuestra posición ya sentada en el cap. VI, õ VI, 3 es que no hay daño. Ésa pareciera ser también la posición de alguna jurisprudencia argentina cuando ha dicho que: "...no constituye un deber jurídico querer a todos los hijos por igual, éste quizás sea un imperativo moral, pero no todos los imperativos de carácter moral constituyen deberes jurídicos en sentido estricto. En nuestro país el iusnaturalista profesor Massini Correas ha desarrollado el tema de la exigibilidad jurídica de las normas morales afirmando que la ley humana tiene por finalidad establecer la justicia y la paz en la comunidad, para la cual fue concebida. Solamente cuando se demuestra que una determinada conducta compromete aquellos valores directa o indirectamente tiene la autoridad pública título para intervenir. En tanto ello no ocurra, la corrección moral de la vida de las personas queda reservada a ellas mismas, a sus familias y, en términos del art. 19 Ver Texto de nuestra Carta Magna, a Dios. Es decir que aun cuando fuera cierto que el cariño del padre por un hijo es mayor que por el otro -circunstancia no demostrada-, esta cuestión no es un hecho antijurídico, ni legitima al menor no beneficiado con el afecto para demandar por daños y perjuicios. Sostener lo contrario permitiría que todo hijo pudiera reclamar el daño moral que siente porque su padre le brinda más afecto que a su hermano y obligaría a reparar la desigualdad en el grado de afecto que, insisto, no tiene entidad antijurídica" (2696) . En nuestra opinión, la vida más o menos infeliz que una persona puede llevar no lo habilita a reclamar daños a sus padres. Es que la noción misma de felicidad, o de vida correcta, no es inasible, porque nada garantiza que un niño paralítico o enfermo sea menos feliz que otro que tiene de todo. La experiencia cotidiana nos muestra a muchachos descontentos con su cuerpo o mujeres anoréxicas o bulímicas, buscando un ideal que tienen a mano. Por otro lado, a veces la enfermedad despierta en los padres un amor y una dedicación encomiables, que quizás en situaciones normales no se hubiera desarrollado.
5.2. Wrongful birth La otra posibilidad de reclamar por el tort de wrongful life, por el hijo contra el padre, coincide con lo que sería el tort de wrongful birth, pero contra el médico. En esos casos el hijo reclama no sólo el daño producido por haber nacido sino el hecho de haber nacido enfermo, por culpa de sus padres. Lo que el hijo reclama a sus padres es que no tuvieron cuidado en no transmitirle enfermedades genéticas o hereditarias o causarle daños por consumo de drogas, alcohol o tabaco durante el embarazo, o directamente que ante la presencia de malformaciones, no lo mataron por medio de un aborto. El wrongful birth plantea serios interrogantes a la luz del derecho de daños. Para empezar reiteraremos el tema de la antijuridicidad. Es muy difícil saber dónde termina el derecho a procrear y dónde comienza el ilícito civil. Con la posibilidad de plantear la demanda de daños se corre el riesgo de judicializar los sentimientos paternos. Además, el juez podría llegar a imponer sus propias creencias religiosas aun cuando los padres no hubieran querido adoptar tal método o técnica que fuera contraria a las suyas. Por otro lado, la relación de causalidad no es fácil de establecer, porque a veces los padres no han causado el daño, como cuando tienen enfermedades hereditarias que transmiten al niño. Es la naturaleza la que crea el mal, lo que harían los padres sería en todo caso una omisión de evitar ese nacimiento o de evitar la cura. Profundizando un poco las dudas que nos lleva a la cuestión, ¿cuándo tendremos al padre por autor del nacimiento con defectos? Supongamos que la probabilidad, como en los casos de sida es del 20% al 25%, ¿debe el padre responder pese a que existían las mayores probabilidades de no causar el daño? Y si en vez de hablar de enfermedades hereditarias estamos hablando de "padres viejos", que, como sabemos, aumentan exponencialmente a partir de los 40 años las probabilidades de la mujer embarazada de tener un hijo con síndrome de Down. ¿Vamos a decir que esos padres son negligentes? La culpa no es entonces factor para imponer responsabilidad. Podríamos aceptar que habría responsabilidad únicamente en el caso de dolo directo (2697) , cuando el padre, sabiendo que tiene sida, por ejemplo, tiene relaciones con una mujer para infectarla a ella y a su hijo; o cuando la madre no le avisa a su pareja que padece dicha enfermedad. En otros casos no es posible hablar de negligencia, como ser en los casos de desnutrición de las madres que se observa en provincias como Tucumán. En esas dramáticas situaciones es posible que la madres sepan, por las campañas sanitarias del gobierno, que pueden transmitir enfermedades o causar daños a los hijos concebidos por la mala alimentación, pero no por ello vamos a decir que son negligentes ni que deban pagar los daños de sus hijos. Lo expuesto hasta aquí no quiere decir que todos aquellos que nazcan enfermos deben estoicamente soportar su daño, y a veces pagar de su propio peculio los gastos que se puedan generar, sino que dichos
gastos deberían estar a cargo de la solidaridad nacional, por medio de algunos fondos a crearse o directamente de la seguridad social. No sólo hay inconvenientes de legitimación activa en este tipo de reclamos como cuando el hijo nace demente y su lugar lo ocupa un curador, sino también cuando la enfermedad se manifiesta tarde y los padres han muerto. ¿Debe en esos casos admitirse la demanda contra los herederos que serán los propios hermanos? La prescripción plantea también problemas porque hay enfermedades como la de Huntington que se manifiestan recién a partir de los 30 o 35 años, pero se puede saber si la persona la padecerá a partir de que nace. En esos casos, el damnificado debería demandar el daño futuro cuando todavía está sano, pues de otra manera su acción habría prescripto. Pero en esos supuestos demandará casi una década antes una lesión que quizás la ciencia llegue a curar cuando debería comenzar a manifestarse. La única forma de evadir la prescripción sería considerar a este daño futuro como continuado y sucesivo, pues es un daño "que acompaña a la persona durante toda su existencia, comprometiendo su manera de ser. No es, pues, una incapacidad cualquiera, toda vez que afecta sus propios fines vitales" (2698) . El tema de la responsabilidad de los padres hacia sus hijos por transmisión de enfermedades fue tratado en las XIII Jornadas Nacionales reunidas en Buenos Aires, donde se votó que: "los padres son responsables frente a sus hijos por las taras hereditarias que aquéllos ocasionen a éstos a raíz de una enfermedad grave de la que ellos tuvieran conocimiento (por ejemplo sífilis, sida, etc.) (2699) .
5.3. Jurisprudencia comparada Recientes pronunciamientos de los máximos órganos judiales de Inglaterra y Canadá han tratado el tema de los daños entre padres e hijos. Hay coincidencia entre tribunales en rechazar la acción del hijo contra la madre. En Canadá, el caso es "Dobson (Litigation Guardian of) v. Dobson" (2700) . Los hechos que motivan el caso son los siguientes: La madre del niño tenía 27 semanas de embarazo cuando chocó con el vehículo que manejaba en medio de una tormenta de nieve, lo que produjo daños a su bebé debido a una operación cesárea, como ser incapacidad física y mental permanente. La madre fue demandada por el abuelo del menor quien detentaba su tenencia porque consideró que tuvo la culpa del accidente. El vehículo estaba asegurado y la razón de la demanda fue obviamente que la compañía cubriera la reparación. La demanda fue rechazada por siete votos contra dos, porque se juzgó que no hay ningún deber legal por parte de la madre de proteger al feto. No hay analogía entre la posibilidad de demandar a un tercero por los daños sufridos antes de nacer, como sería el médico, y la demanda contra la madre. El deber de la madre es un deber moral, pero no un deber jurídico. La Corte dijo que "El embarazo representa no sólo la esperanza de las futuras generaciones sino también la continuación de la especie. Es difícil imaginar una condición humana que sea más importante para la sociedad". La Corte se preguntó: "¿Es responsable de los daños por la falla de regular su dieta para proveer los mejores nutrientes para el feto? ¿Le es requerido abstenerse de fumar y de todas las bebidas alcohólicas? ¿Debe ser encontrada responsable por abstenerse del ejercicio extenuante o por actividad sexual sin protección? ¿Debe efectuarse controles frecuentes del lugar donde vive para evitar caídas y causar heridas a su feto?". Lo más importante no es tan sólo el razonamiento que lleva a la denegatoria de la indemnización, sino también el hecho de que no se hace lugar a la demanda contra la compañía de seguros porque no hay ninguna ley canadiense igual a la Congenital Dissabilities Act (2701) de Inglaterra. La mayoría dijo que las legislaturas locales bien podrían diseñar soluciones a medida para el caso de daños sufridos por la madre embarazada conductora, y que incluso podría no requerirse culpa sino responsabilidad objetiva. Sería además imposible fijar un estándar, de los que son tan afectos en el common law, de la madre embarazada. No es posible saber cuándo hablar de lo que una madre embarazada precavida o razonable debería hacer para evitar daños. Además, dijo la Corte que por una razón de lógica jurídica debería la madre pagar los daños a su bebé, pero "hay áreas del derecho en las cuales la lógica y los principios deben ceder por la aceptación social y el sentimiento natural, y esta particular responsabilidad cae dentro de esa área". El otro caso es de la Cámara de los Lores (House of Lords), máximo órgano judicial de Inglaterra, en el asunto "McFarlane and another v. Tayside Health Board (Scotland)", del 25 de noviembre de 1999. Se trata de un caso de wrongful conception (2702) , por negligencia médica. El Sr. McFarlane se sometió a una operación de vasectomía en 1989, por una carta del 23 de marzo de 1990 se le informó que su espermograma había dado resultado negativo. En septiembre de 1991 su esposa quedó embarazada del quinto hijo, Catherine. La demanda fue por el daño moral de la madre cuantificada en œ 10.000 y por los costos de manutención de Catherine en œ 100.000. Los McFarlane, a pesar de la negligencia, no
rechazaron a su hija, sino que la aman y es una parte más de la familia. No abortaron ni dieron la niña en adopción. Por unanimidad, la Cámara de los Lores, con votos de lord Synn, Clyde, Hope, Steyn y Millet, dijo que no hay daño patrimonial, pero concedieron que puede haber un daño llamado solatium, que nosotros podríamos denominar, en nuestra terminología, daño moral, el que sí debe ser indemnizado, pero no entendido como el daño moral de haber tenido un hijo no querido, sino por la satisfacción (solatium) por el dolor, molestia e inconvenientes sufridos por la madre como consecuencia del embarazo. Si bien cada uno de los integrantes del alto tribunal fundamentó su voto, existen coincidencias en que el deber del médico no llega hasta la manutención total del niño; que un hijo es una bendición y motivo de alegría y no de daños; y que la relación causal entre la negligencia del médico y el supuesto daño patrimonial de los padres es muy lejana. Por ejemplo, lord Slynn dijo que "En mi opinión no sería correcto, justo o razonable, ningún otorgamiento de los daños causados por el nacimiento de un niño, dejar fuera del cálculo a los beneficios. De otra manera los actores se verían pagados en demasía. Estarían relevados del costo de criar al niño. No estarían devolviendo nada al dañador por los beneficios. Pero el valor de esos beneficios es incalculable. Los costos pueden ser calculados, pero los beneficios, que en justicia deben ser compensados contra ellos, no pueden serlo. La consecuencia lógica, como una cuestión de derecho, es que los costos de daños a los actores de cumplir sus obligaciones hacia el niño durante su infancia no son recuperables como daños". Lord Clyde justificó su voto en razones de justicia distributiva, pues si lo hiciera en la justicia correctiva quizás debería hacer lugar al reclamo, pero son precisamente esas razones de justicia distributiva las que hacen que este reclamo no cumpla con las condiciones de ser justo y razonable. Lord Hope dijo que el doctor "asume un deber de cuidado en miras a la prevención del embarazo; de lo que no sigue que ese deber incluya también evitar los costos de mantener al niño si naciera y fuera aceptado en la familia" y que si el paciente quiere cobrar los daños por manutención debe así pactarlo en un contrato. Lord Millet finalmente dijo que "En mi opinión, el derecho debe tomar el nacimiento de un bebé normal y saludable como una bendición, no como un detrimento. En verdad, es una bendición mixta. Trae alegría y pena, bendición y responsabilidad. Las ventajas y desventajas son inseparables. Los individuos pueden elegir ver a ese balance como desfavorable y tomar los pasos para sobrellevar los placeres tanto como las responsabilidades de la paternidad. Éstos están habilitados para decidir por sí mismos donde sus propios intereses residen. Pero la sociedad misma debe considerar al balance como beneficioso. Sería moralmente repugnante a su propio sentido de valores hacer algo distinto. Es moralmente ofensivo contemplar a un bebé saludable y normal, como más problema y gasto de lo que realmente es".
(2689) Sobre el tema puede consultarse en la doctrina argentina MEDINA, Graciela - WINOGRAD, Carolina, "Wrongful birth, wrongful life y wrongful prenancy. Análisis de la jurisprudencia norteamericana. Reseña de la jurisprudencia francesa", en MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de famila, cit., ps. 429-456; FERRER, Francisco, "Responsabilidad por daños en la procreación médicamente asistida", Revista de Derecho de Daños, 2001-2, Responsabilidad de los profesionales de la salud, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 189-215. (2690) La jurisprudencia registra un caso en el que por considerarse vida humana, se dispuso como medida cautelar "hasta tanto se dicte la legislación específica, que toda actividad en-derezada a proveer en el campo de la ciencia, la generación de la vida humna en cualquiera de sus modalidades, por ejemplo en la fecundación asistida, sea puesta en consideración del juez en lo civil, para que mediante su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados, aun en la hipótesis de implantación en la mujer con prescidencia de las cláusulas contractuales que la rigieran sobre el particular", Juzg. de Primera Inst. en lo Civil n. 56, 28/4/1995, "R. R. D s/medidas precautorias", ED 163-231, con nota de QUINTANA, Eduardo M., "Control judicial en la fecundación asistida". (2691) El tema del inicio de la vida humana es tan polémico que en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario en 2003, ningún despacho tuvo mayoría: a) La existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como fecundación, y a partir de ese momento tiene derecho a que se respete su vida, integridad física, psíquica y moral. El inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la persona humana. b) Hay que realizar una distinción entre el comienzo de la vida humana y el reconocimiento de la calidad de persona. El inicio de la vida humana no coincide con el comienzo de la persona. Resulta importante conferir protección a la vida humana antes de reconocerle personalidad jurídica", Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 219. (2692) NOVELLINO, Norberto, "Responsailidad por transmisión de enfermedades a los hijos", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daños. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 255. (2693) PURDUY, Laura, "Genética y riesgo reproductivo: ¿puede ser inmoral tener hijos?", Bioética. Investigación, muerte, procreación y otros temas de ética aplicada, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 377.
(2694) STEINBOCK, Bonnie - MCCLAMROCK, Ron, "¿Cuándo el nacimiento es injusto para el niño?", Bioética. Investigación, muerte, procreación y otros temas de ética aplicada, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 400. (2695) El leading case en Estados Unidos es "Zepeda v. Zepeda", caso que es comentado por NOVELLINO, Norberto, "La causal de adulterio...", cit., p. 377. (2696) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 19/9/2000, "R. de R. v. E.", JA 2001-III-609 [J 20012920], con comentario de CECHILE, Ana M., "¿Es posible accionar por daño moral cuando el padre extramatrimonial ha reconocido espontáneamente a su hijo?". (2697) NOVELLINO, Norberto, "Responsabilidad por transmisión...", cit., p. 256. (2698) NOVELLINO, Norberto, "Responsabilidad por transmisión...", cit., ps. 256 y 266. (2699) Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 110. (2700) [1999] 2 SCR. (2701) La ley es de 1976, y dice que la madre no es responsable por daños prenatales, a menos que ese daño haya ocurrido por negligencia al conducir un automóvil. (2702) Pese a ello uno de los lores lo catalogó como wrongful birth, a nuestro juicio equivocadamente pues la niña nació sana.
CAPÍTULO XXIII - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS
I. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y AFINES Las entidades financieras, de acuerdo a la ley 21.526 Ver Texto , son aquellas personas o entidades públicas o privadas -oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o de las municipalidades que realicen intermediación entre la oferta y demanda de servicios financieros. La responsabilidad de la banca se origina casi siempre en actividades de crédito, aunque no puede desconocerse el moderno concepto de banca de servicios, la que también puede originar daños. Si bien la ley 21.526 Ver Texto tiene una detallada reglamentación de todas las especies de entidades financieras que cabrían en la denominación, no siendo ésta una obra especializada de derecho comercial, por una cuestión de comodidad utilizaremos indistintamente las expresiones banco o entidad financiera. Los bancos tienen suma importancia en la vida económica de la sociedad. Desde el punto de vista de la macroeconomía, los bancos son vitales para el sano desarrollo de la economía. Por esta razón hacia fines del 2001 en la Argentina se dictó la legislación de emergencia para evitar la quiebra de los bancos, conocida popularmente como "corralito". Es que el negocio bancario consiste básicamente en comprar dinero a un precio y venderlo luego a otro mayor, lucrando con la diferencia o spread, como se dice en la jerga bancaria. De esta manera, el banco compra dinero a los depositantes de cajas de ahorro y plazo fijo, y lo vende a quienes necesitan comprar una casa, o iniciar un emprendimiento comercial. El negocio bancario es esencialmente también un negocio de confianza. El cliente debe tener confianza en que el banco le devolverá sus ahorros, llegando a tal punto que los bancos, normalmente, deben más dinero que el que tienen depositado. Por eso ante una crisis de confianza se producen las "corridas", en las cuales los ahorristas, sabedores de esta situación, tratan de sacar su dinero antes de que se acabe. Pero así como el cliente confía en el banco, éste también confía, da crédito al que pide un préstamo (crédito viene de credo que es creer en latín, palabra de la que también viene acreedor). La relación de crédito y confianza es mutua, por eso se ha dicho que el negocio bancario es un negocio fiduciario. Esto ha sido dicho en términos explícitos por nuestra jurisprudencia: "La confianza, como principio de contenido ético, impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas, su quiebre contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico" (2703) . El banco es, pues, un profesional en el manejo del crédito (2704) , tiene superioridad técnica frente al profano, lo que hace que su responsabilidad sea mayor. Su conducta debe juzgarse comparándola con la de un buen banquero (2705) . La jurisprudencia ha dicho que "La responsabilidad de los bancos tiene carácter profesional, atento la propia naturaleza de la actividad que están llamados a cumplir, de modo que si su proceder evidencia descuido o ligereza, la responsabilidad no es superable mediante una invocada y no probada configuración de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor" (2706) ; además se ha dicho en reiteradas veces que "El banco es un comerciante profesional con alto grado de especialización y colector de fondos públicos con superioridad técnica sobre el cliente. Ello lo obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" (2707) . "La conducta del banco no puede
apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada" (2708) . Este pleno conocimiento de las cosas hace que su responsabilidad sea mayor, se manifiesta y ha sido invocado no sólo en la Argentina, sino principalmente en el exterior con los casos de compras por parte de clientes bancarios de títulos argentinos en los meses inmediatos anteriores a diciembre de 2001. Lo que se plantea es que los bancos aconsejaron mal, o directamente lo hicieron a sabiendas para desprenderse de un negocio mal adquirido, cuando recomendaron a sus clientes -sobre todo en Italiacomprar títulos de deuda argentina, cuando era inminente la cesación de pagos o default (2709) . En nuestra opinión, la responsabilidad por deficiente información, o por mal consejo sobre inversiones, no engendra para el banco una responsabilidad objetiva, ni siquiera cuando se invoca el art. 4º Ver Texto de la ley 24.240. Es que la responsabilidad objetiva de la Ley de Defensa del Consumidor, se refiere al riesgo o vicio de la cosa inherente a los productos defectuosos. El art. 6º Ver Texto es claro en que las cosas y servicios riesgosos, son aquellos que pueden suponer un riesgo para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. El que pretenda responsabilizar al banco por mal asesoramiento deberá probar el factor subjetivo, respecto del cual la jurisprudencia argentina se muestra de todos modos cercana a lo objetivo, dada la superioridad técnica de la entidad financiera. Para otro sector la culpa debe ser demostrada, y de ninguna manera se aplica el art. 1113 Ver Texto , siendo indicios fuertes de presencia de culpa el incumplimiento de reglamentaciones y circulares del BCRA, el incumplimiento de reglamentaciones internas del propio banco, la falta de realización de un análisis cuidadoso y serio de la documentación presentada (2710) . Por otro lado, el banco, ya sea que actúe como acreedor o deudor, es siempre la parte fuerte de la relación. Por último, las relaciones entre banqueros y clientes, cuando éstos son consumidores, están incluidas en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 Ver Texto (2711) . En el desenvolvimiento de la relación creditoria entre banco y cliente pueden producirse daños. Por eso algunos autores hablan de la paradoja del negocio bancario, que hace que "... el banquero podría correr el riesgo de hallarse entre la espada y la pared: por una parte, podría responder frente a su contratante en razón de un retiro de confianza demasiado precipitado; por la otra, respondería ante terceros en la hipótesis exactamente opuesta" (2712) . En algunos casos el daño se produce por la negativa, la cancelación o el otorgamiento indebido de crédito. En otros casos más complejos y más frecuentes son los que bien podríamos denominar mala praxis bancaria. Los daños que se producen en el ámbito bancario y la llamativa severidad que exhibe nuestra jurisprudencia se explican por el ya mencionado carácter profesional de los bancos. A mayor conocimiento, mayor responsabilidad (art. 902 Ver Texto ). Pero además no sólo en la Argentina, deben cumplirse ciertos requisitos para poder ser propietario de un banco. El Estado es quien habilita al banquero a trabajar en tal condición; le exige el cumplimiento de ciertos requisitos de idoneidad y solvencia, porque al ser el crédito el motor de la economía nacional, está comprometido lo que se conoce como orden público económico. Por la circunstancia de que la mayoría del dinero que maneja es ajeno, porque presta más de lo que recibe, el banquero no es dueño de hacer con el crédito lo que le venga en gana, sino que la actividad bancaria está fuertemente controlada por el Banco Central de la República Argentina. Por esta razón, cierto sector de la doctrina dice que la actividad bancaria es un servicio público impropio (2713) , que es definido como aquel que resulta de una "actividad" ejercida por particulares con el objeto de satisfacer necesidades de carácter general" (2714) . Se trata de un servicio público "virtual", un servicio público por su carácter "objetivo" (2715) . Para otro sector, se trata de una actividad privada de interés público (2716) . La responsabilidad de los bancos se rige por las reglas generales de la responsabilidad civil (2717) , aunque, como hemos visto, la jurisprudencia se contenta con una culpa levísima o un afinamiento de la culpa (2718) para condenar a los bancos (2719) . La responsabilidad, por principio es contractual cuando el damnificado es el cliente, pero puede ser extracontractual cuando los perjudicados son los terceros (2720) . Ahora bien, en lo relativo a la custodia del dinero o de elementos depositados en la caja de seguridad, la responsabilidad es objetiva (2721) , para algunos autores deriva de la obligación accesoria de seguridad (2722) .
1. Responsabilidad por otorgamiento indebido de crédito El banco también puede ser responsable cuando el otorgamiento del crédito o su renovación son indebidos, alargamientos inusuales de vencimientos, lo que sucede cuando se crea una apariencia de solvencia inexistente en el deudor (2723) .
Para que el otorgamiento de crédito sea indebido o abusivo se debe "sostener una empresa ineficiente, favorecer inversiones excesivas y manifiestamente poco rentables y ocasionar de esta manera un daño real a los acreedores del beneficiario, engañados por esta prosperidad artificial" (2724) . La responsabilidad es extracontractual porque el otorgamiento de crédito a una empresa de cesación de pagos, prolongando de esta manera la existencia de aquélla en detrimento de los terceros, al permitir que la deudora de esta manera disminuya su activo y acreciente su pasivo (2725) . En nuestro derecho se ha sostenido que el crédito será abusivo sólo cuando haya sido concedido en "violación de las normas jurídicas que rigen la actividad y cuando, a pesar de ser formalmente correcto, la apreciación del riesgo no haya sido razonable, de acuerdo con los elementos de que se disponía -actuando diligentemente- en el momento de tomar la decisión" (2726) . El riesgo ínsito en toda la actividad bancaria no es absoluto ni irracional, "no se puede "sancionar" al banco por otorgar un crédito a una empresa en apuros si, al otorgar el crédito, el banco cumplió las disposiciones jurídicas en vigor y juzgó razonablemente, de acuerdo con los elementos diligentemente reunidos en ese momento, la solvencia y capacidad de recuperación de la empresa" (2727) . En los casos de otorgamiento abusivo o indebido de crédito, el banco no responde frente a su cliente, sino frente a los terceros o los socios de la sociedad, que confiaron en los préstamos que seguía haciendo el banco. La responsabilidad se impone por la generación de confianza que supone "tener crédito", por la "imagen de una empresa viviente y con crédito cuando ya estaba en quiebra virtual" (2728) . La obligación del banco en esos casos es no dar más dinero a una empresa en cesación de pagos, porque lo único que hacen es agravar la situación de la compañía y permitir que se creen nuevos deudores. Es que, como dice Vasseur, si bien el banquero no tiene que saber todo del cliente, ni tiene obligación de desconfiar, pues hasta él, que es un profesional, puede ser engañado por un estafador de bancos, tampoco debe ser un dispensador ciego de créditos (2729) . Los terceros deberán probar acabadamente la relación de causalidad (2730) , en la cual tendrá fundamental importancia que el tercero, si se trata de un acreedor posterior al crédito, no haya incurrido a su vez en culpa o ligereza al otorgar el crédito, confiado en la apariencia de solvencia que le daba la continuidad de crédito con el banco. Si se trata de un acreedor anterior al crédito, la apariencia de solvencia no tiene ninguna incidencia, sino que el daño se medirá en el mayor endeudamiento o la prolongación excesiva de la crisis terminal del deudor.
1.1. Interpretación restrictiva A nuestro juicio, este tipo de responsabilidad debe interpretarse con criterio restrictivo, pues admitiendo ampliamente este tipo de daños se corre el riesgo de obligar al banco a soportar dos veces el crédito, una por la misma incobrabilidad, que se traduce en la pérdida del dinero prestado, y la otra por el pago a todos o algunos de los acreedores del fallido de los daños producidos por el crédito (2731) . Por eso creemos que la responsabilidad por este tipo de ilícitos debería reservarse únicamente a las conductas dolosas, tal como lo prescribe el art. 173 Ver Texto de la ley 24.522. Podría incluso extenderse la atribución a la culpa grave de la entidad, pero creemos inconveniente avanzar más allá por lo ya señalado. El banco deberá indemnizar cuando dolosamente contribuyere con su crédito a exagerar el pasivo. Debería ser sancionado con la pérdida de sus derechos en el concurso y además el pago de los daños causados, como lo dice esa misma ley. Normalmente será el propio síndico quien tendrá el mayor interés en demandar al banco por el otorgamiento doloso del crédito. Existe otra razón para ser restrictivos con esta clase de daños, y es que la previsión de este tipo de responsabilidades pueden encarecer el costo del dinero, en algunos casos por la suma prudencia de los bancos de tener reservas para afrontar el pago de los daños; pero también es una ocasión para que banqueros inescrupulosos aprovechen oportunidad para aumentar el componente de previsión de riesgo que tiene la tasa de interés. No es económicamente deseable que en la formación de la tasa de interés, que tiene un lógico componente de riesgo de incobrabilidad, se le deba adicionar un elemento grande de riesgo de demandas judiciales, si no es por dolo o culpa grave.
1.2. Otorgamiento indebido de crédito La doctrina suele referirse a estos casos como otorgamiento abusivo de crédito. Si bien la terminología está arraigada, preferimos la expresión otorgamiento indebido, para evitar confusiones con el abuso del derecho, que hemos incluido entre los factores objetivos de atribución. La responsabilidad por otorgamiento indebido de crédito o apariencia de solvencia es subjetiva y debe ser apreciada con criterio restrictivo.
Las Primeras Jornadas de Derecho Civil de la Universidad de Mendoza, celebradas en agosto de 1983, adoptaron la siguiente resolución: "a) Concepto por otorgamiento abusivo de crédito se entiende la creación de una apariencia de solvencia, inexistente en el deudor; b) Presupuestos de dicha responsabilidad frente a terceros damnificados: 1. Debe ser apreciada con estrictez y severidad la relación causal en los caos de responsabilidad bancaria por otorgamiento de créditos abusivos. 2. Como característica del daño, se señala que afecta a masas de sujetos, por lo que puede ser colectivo, en cadena, persistente. 3. Se admite la posibilidad de que sea el síndico del concurso o los acreedores del prestatario quienes están legitimados activamente. 4. La connivencia en el otorgamiento del crédito configura un ilícito civil que los hace responsables solidariamente" (2732) . Dentro de la concesión abusiva del crédito existe otra situación que merece destacarse y es la que tiene lugar cuando el banquero se inmiscuye en tal medida en los negocios del cliente, le plantea tales exigencias para conceder o mantener el crédito, que surgen dudas sobre la verdadera libertad del empresario; o dicho de otra manera, hasta dónde está cercenada la gestión empresaria con las condiciones que impone el banco. El ejemplo típico que todos los argentinos vemos a diario se muestra en las relaciones con el FMI o el Banco Mundial. En un país de altísimo endeudamiento como el nuestro, cada nuevo préstamo de los organismos internacionales siempre está supeditado al cumplimiento de objetivos que son impuestos por el directorio de esas entidades. El art. 173 Ver Texto de la Ley de Concursos obliga a indemnizar a los "representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido...", enumeración que, en principio, no pareciera dar lugar para incluir a los banqueros. Sin embargo, pensamos que deberá, en el caso concreto, examinarse hasta qué punto asumió el banco la administración o gestión de la empresa endeudada, pues la realidad indica que no pocas veces las exigencias a los clientes suelen intentar encubrir la negligencia del banco en la concesión del primero o primeros créditos. También en este punto el criterio debe ser sumamente restrictivo y limitado al dolo o culpa grave, porque de lo contrario se desincentiva a los miles de banqueros que intentan de buena fe ayudar - interesadamente- a salvar las empresas de sus clientes.
1.3. Jurisprudencia La jurisprudencia argentina registra un caso (2733) en el que se declaró la ineficacia respecto del mutuo hipotecario celebrado por una entidad financiera, que legal y reglamentariamente debía conocer la insolvencia de su cocontratante, y que si no lo hizo, fue por su propia y mayúscula torpeza. La ineficacia se declaró no sólo con respecto al gravamen hipotecario, sino también en relación al crédito. El fallo atribuyó el daño a la entidad financiera por haber obrado con "despreocupación y desinterés por los otros, al contratar con quien debió saber insolvente". Según la doctrina este fallo "entreabre la puerta de nuestros tribunales a una posición doctrinaria que, basada en la comentada responsabilidad ante terceros, ha llegado, en otros países, a responsabilizar a los bancos ante todo el pasivo concursal, por entender que la conducta de los banqueros expresada a través de una actividad crediticia irresponsable, mantuvo a la empresa fallida en una actividad ficticia, ya que aun no generando recursos genuinos, en base a este aporte crediticio dispuso de la manutención de una imagen de productividad irreal, que indujo a los proveedores al otorgamiento de nuevos créditos, produciendo a su vez el mejoramiento del patrimonio de la posibilidad de cobro de anteriores acreedores" (2734) . En otro caso similar se declaró también la inoponibilidad de la garantía hipotecaria a favor de un banco, porque se consideró que se otorgó teniendo conocimiento de la imposibilidad de pago en que se encontraba la deudora para poder cumplir con sus obligaciones de devolver el mutuo (2735) .
2. Negativa de crédito Si un banco se niega a dar crédito a una persona, tal acto no es fuente generadora de responsabilidad. Cabe, sin embargo, distinguir dos situaciones. La primera está dada cuando el cliente no cumple con los requisitos de solvencia, en donde el principio y la libertad de no contratar son incoercibles. Ningún particular puede sostener que tiene derecho a que le otorgue crédito el banco si no está en condiciones de devolverlo. La segunda situación más complicada es cuando el cliente sí cumple con todos los requisitos y el banco no obstante, le niega el crédito. En esos supuestos hay que distinguir porque de acuerdo a la Constitución existe un derecho al crédito (2736) . Por ejemplo, el art. 13 Ver Texto de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de jerarquía constitucional, en su art. 13 Ver Texto , inc. b), consagra el "derecho a obtener préstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crédito financiero". Por aplicación del principio de no discriminación, ese derecho se reconoce también a
los hombres. El principio, no obstante, sigue siendo el mismo. El cliente tiene a su disposición los bancos de la competencia para pedir el crédito, ya que cumple con la solvencia necesaria. Pero ¿qué sucede cuando la negativa es abusiva? Descomponiendo aún más las hipótesis posibles, bien podría darse el caso de la responsabilidad extracontractual si el gerente le manifiesta al cliente que ha cumplido los requisitos, pero luego le informa, como es común, que los integrantes del directorio, o los de "arriba", denegaron la carpeta. Ese cliente puede haber efectuado gastos de preparación de carpeta, pagos a contadores o consultoras, etc. Se aplican, a nuestro juicio, los mismos principios que para cualquier caso de responsabilidad precontractual. En estos casos el daño a reparar puede consistir en el lucro cesante si mientras el solicitante del dinero esperaba por una respuesta, perdió la oportunidad de pedir el crédito en otro banco, que en el ínterin endureció los requisitos. Se nos ocurre el ejemplo nada raro de algunas ciudades del interior del país, donde hay un solo banco. ¿Seguiremos diciendo que el gerente de un banco puede denegar ad nutum el crédito a un productor agropecuario, si el banco más cercano está a muchos kilómetros de distancia, banco que incluso puede ser una sucursal de este mismo que caprichosamente deniega el crédito? Por supuesto que podrá respondérsenos que en este caso no es la negativa, sino el abuso del derecho, el factor de atribución. Es cierto siempre y cuando se pueda separar lo uno de lo otro, como sería el caso del gerente que no quiere aprobar un préstamo, pese a que cumple con todos los requisitos, porque el solicitante es gitano, judío o coreano, con lo cual la negativa se agrava porque pasa a ser discriminatoria.
3. Responsabilidad por cancelación intempestiva del crédito Otra situación muy común se da en las relaciones creditorias de larga data entre banqueros y clientes, sobre todo en el contrato de cuenta corriente mercantil con acuerdo de sobregiro, contratos en los que normalmente no se pone ningún tipo de plazo de finalización. Sin embargo, tal como hemos visto ya para otros contratos de duración como, por ejemplo, la concesión o la franquicia, eso no significa que en ausencia de justa casusa, pueda rescindirse el contrato sin incurrir en responsabilidad. La responsabilidad del banco puede surgir cuando se trata de un contrato de plazo indeterminado propiamente dicho, siempre que no haya justa causa en dos casos: 1) Ausencia de preaviso de la rescisión. Este preaviso no debe ser formal o sacramental (2737) , sino que basta que el banquero le haya advertido a su cliente que debido a su situación precaria no se le renovaría el crédito. De todos modos, lo aconsejable será que el banco instrumente el preaviso, para evitar problemas probatorios en juicio. 2) Abuso del derecho (2738) . La existencia de una cláusula de rescisión prevista en el contrato no autoriza su uso abusivo, máxime si esa rescisión se produce por un reclamo de falta de cumplimiento de la otra parte (2739) . Si el contrato es a plazo fijo, la rescisión anticipada sólo puede provenir de justa causa. En el caso de un titular de una cuenta corriente, los perjuicios pueden ser múltiples, pues puede haber librado ya cheques diferidos sobre esa cuenta, o puede haber contado con el dinero del sobregiro o descubierto, y de repente se ve obligado a recuperar esos cheques y dar explicaciones a otros clientes. La justa causa se relaciona casi siempre con la pérdida de solvencia del cliente, pero también puede ocurrir que la sucursal esté por cerrar o trasladarse a otra ciudad. En el caso del servicio de cajas de seguridad, el banco puede haber decidido utilizar el espacio para otro destino. Sin embargo, y al igual que en lo expresado al tratar sobre la responsabilidad por otorgamiento de créditos, debe aquí también primar la prudencia del juez, porque de lo contrario estamos ante la situación de que "no es menor la paradoja del asunto que el banquero sea reprobado si corta los créditos, y que lo sea también si los mantiene" (2740) .
4. Responsabilidad por mal funcionamiento de la entidad financiera Además de los casos relacionados con el crédito, la banca puede incurrir en lo que alguna jurisprudencia no vacila en llamar mala praxis bancaria (2741) . Algunos ejemplos tomados de la rica jurisprudencia argentina son los siguientes:
4.1. Violación del secreto bancario
El banco tiene obligación de guardar secreto sobre las operaciones pasivas de los clientes según los arts. 39 Ver Texto y 40 Ver Texto de la ley 21.526. En fallo meduloso se juzgó la conducta del banco según los siguientes hechos: dos personas acudieron a una sucursal del Banco de Formosa SA a solicitar un crédito para un emprendimiento comercial, para lo que llenaron una solicitud, la que fue recibida y luego rechazada. Luego una copia de esa solicitud apareció formando parte de una denuncia formulada hacia uno de los solicitantes, en un Tribunal de Conducta de la Abogacía. En ese caso se condenó al banco por violación del secreto bancario, pese a que técnicamente los damnificados no eran clientes, pues la solicitud fue rechazada. El deber de confidencialidad y reserva fue extendido a los solicitantes de un crédito denegado, porque impera la buena fe, puesto que toda persona que contrata con una entidad bancaria lo hace en la creencia de que existe una confidencialidad en las operaciones y/o pedidos que realiza y no que se darán a conocer. El banco pretendió eximirse de responsabilidad alegando una resolución interna que le permitía destruir el original de la solicitud, lo que hacía imposible una pericia sobre la fotocopia presentada en el tribunal de ética. Al respecto el fallo contiene una afirmación que nos parece correcta: el iura novit curia se refiere a las leyes y reglamentos que sigan el proceso normal de elaboración, sanción y publicación de leyes (Boletín Oficial) y no a normativas internas, conocidas únicamente por la entidad bancaria (2742) .
4.2. Inhabilitación errónea Éste es uno de las formas más comunes de dañosidad, y consiste en la remisión de información al Banco Central de la República Argentina, y de ahí a bancos de datos, referentes a la morosidad de los clientes o el libramiento de cheques sin fondos. Por eso se ha dicho que "Dado que las entidades bancarias y financieras deben enviar los datos relativos a sus clientes al Banco Central de la República Argentina, organismo que los recoge en la ´Central de Información Crediticia´ de la cual se abastecen, a su vez, las distintas organizaciones particulares, formando su propio banco de datos y con ellos prestan el servicio de informar a sus clientes el dato eventualmente desfavorable relativo a la actuación crediticia de una persona, tiene origen primigenio en la información proveniente de la entidad en la cual el informado, tuvo su actuación. Por ende, la demora en informar el pago realizado por el cliente y el cese de su condición de moroso es imputable a la negligencia o demora de la institución bancaria otorgante del crédito" (2743) . Esas afectaciones impiden a los usuarios abrir otras cuentas corrientes o acceder a créditos, lo que acarrea perjuicios (2744) . En un caso en que el banco inhabilitó erróneamente a un cliente, no sólo se lo condenó a indemnizar el daño moral, sino que también se le ordenó rectificar la información brindada a los entes de información crediticia, bajo apercibimiento de astreintes" (2745) . Se admite, asimismo, que cuando la inhabilitación obedece al error del banco y a la falta de pago de las multas por parte del inhabilitado, la responsabilidad se distribuya por mitades (2746) . El hecho de estar inhabilitado o afectado en las entidades de información financiera sólo hace procedente la responsabilidad del banco cuando tal inhabilitación no se debe a la propia culpa del cliente, como, por ejemplo, si registra dos pedidos de quiebra, una ejecución prendaria y juicio sumario (2747) . La responsabilidad por inhabilitación errónea es exclusiva del banco que la realiza, no siendo responsable el Banco Central de la República Argentina (2748) , pues no es autor del hecho y simplemente se limita a ejecutar la inhabilitación solicitada por el banco. La entidad de información crediticia debe extremar las medidas necesarias para no afectar la reputación de las personas que incluyen en sus listados. Debe, para no incurrir en culpa, recabar de la entidad bancaria la ratificación o rectificación del dato y además enviar al interesado una notificación en forma previa a la inclusión en el archivo de una información perjudicial (2749) . Debe también la entidad bancaria extremar los recaudos para identificar a quien inhabilita. Así, no es razonable que un banco no conozca durante dos años la composición del nuevo directorio de una compañía de seguros, titular de cuenta en dicha entidad financiera, máxime cuando con anterioridad la Superintendencia había dispuesto la liquidación de esa compañía (2750) . Tampoco es razonable que dada la celeridad con que actualmente se realizan las comunicaciones atinentes al mercado financiero, no se asienten con igual prisa las rectificaciones o modificaciones atinentes a las rehabilitaciones que corresponda efectuar (2751) . Responde también la entidad crediticia si un cliente impugnó sólo una parte pequeña de un resumen de tarjeta de crédito, y no cuestionó -sino que pagó- el resto. Se juzgó que si el banco no acusó recibo de las impugnaciones del titular de la tarjeta de crédito ni aportó los comprobantes de los gastos, no resultan justificados los débitos, de manera que la información suministrada al Banco Central y a una organización de informes comerciales fue ajena al verdadero y real estado de las cosas. Si era claro que sólo dos importes -pequeños en relación al resto- fueron cuestionados fundamentalmente por el titular de
la cuenta, mientras que todos los otros gastos incluidos en el resumen fueron abonados, el banco no debió transmitir la información lesiva sobre su morosidad, configurándose en tal supuesto una hipótesis de discriminación y, hasta cierto punto, también de falsedad de datos (2752) . Es también responsable el banco por la apertura de una cuenta sin que mediara solicitud, resultando de la misma un saldo deudor posteriormente informado al Banco Central. El fallo admitió el daño moral del falso cliente, pero correctamente rechazó el daño moral del cónyuge del afectado, pues se trata de un damnificado indirecto que tiene vedado su reclamo por el 1078 CC (2753) .
4.3. Responsabilidad de la entidad de información crediticia La imposibilidad de obtener crédito a veces no es ocasionada por el banco, sino por las entidades de información crediticia. Estas organizaciones se dedican a recopilar datos de archivos públicos como el Banco Central o los registros de inhibidos de los registros del automotor o de los registros de la propiedad inmueble. La persona que está incluida en esas bases de datos tiene normalmente cerrado no sólo el crédito bancario, sino también el crédito de casas de comercio. Las reglamentaciones internas de los bancos suelen denegar autorización a los gerentes para aprobar solicitudes cuando la persona está "afectada", como se dice en la jerga bancaria. La entidad de información crediticia no se exime probando que el dato es veraz, sino que debe estar actualizado, para lo que debe extremar los recaudos de revisar junto con la entidad que emite el informe. El banco de datos debe instumentar las medidas necesarias para que la información suministrada se ajuste a la realidad o soportar sus consecuencias, sin que sean los propios sujetos pasivos los que deban aportar los datos pertinentes. Es que la ley 25.326 claramente establece en el inc. 4º del art. 4º Ver Texto que "los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario". El dato caduco genera, pues, responsabilidad. El inc. 5º, del mismo art. 4º Ver Texto dispone que "los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o en su caso completados por el responsable del archivo o base de datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carácter incompleto de la información de que se trate...". La jurisprudencia asimismo interpreta que la responsabilidad de la empresa propietaria del banco de datos es objetiva por tratarse de una cosa riesgosa (2754) .
4.4. Destino distinto de cheques El cheque puede ser depositado con imputación del destino. El librador, por ejemplo, suele poner una leyenda donde especifica en qué cuenta quiere que se deposite; o tratándose de grandes contribuyentes a veces los organismos recaudadores obligan a pagar los impuestos mediante cheques a la orden del banco recaudador y con destino a la cuenta del Fisco. Luego el banco entrega al cliente el comprobante de depósito del tributo. En un caso el banco recibió estos cheques del contribuyente, pero no los depositó a la orden de la DGI sino que permitió que terceras personas utilizaran los cheques y los depositaran a plazo fijo. Se condenó al banco a pagar las multas y moratorios más la devolución del monto retenido de los cheques con intereses (2755) .
4.5. Revocación intempestiva de una tarjeta de crédito Una administradora debió indemnizar a un cliente a quien se le revocó la tarjeta cuando estaba en el extranjero (2756) . La decisión fue tomada porque el banco se reservaba el derecho de rescindir el contrato en cualquier momento, lo que se juzgó abusivo por ser procedente al menos un preaviso. También se juzgó procedente el resarcimiento por revocación intempestiva (2757) , pues se entendió que ese derecho se ejerce en forma ilegítima cuando una de las partes pone fin a la relación antes de poner a la otra parte en conocimiento de la relación. En ese caso el usuario se enteró de la rescisión cuando fue a realizar un consumo.
4.6. Inhabilitación errónea de una tarjeta de crédito
La entidad financiera emisora de una tarjeta de crédito responde por la inhabilitación errónea motivada en una "desviación del sistema". En ese caso el actor se encontraba de vacaciones en Cuba y no pudo utilizar su tarjeta Visa. Habiendo reconocido el banco su error, los daños se justificaron porque "...se acreditó la imposibilidad de utilizar el medio de crédito contratado con el banco, este evento le ocurrió estando en un país extraño, y habida cuenta de las razones de seguridad que hacen que generalmente los viajeros no transporten dinero en efectivo (en este caso era un viaje de placer que duró del 2/1/2000 al 30/1/2000), es razonable concluir que la privación del uso de su tarjeta le causó un grave perjuicio (material y espiritual) durante su estadía en el país centroamericano. El actor ´pagó´ para usar la tarjeta, y el emisor de manera abrupta suspendió el cumplimiento de los deberes a su cargo. En otros términos, el banco motivó la fides del usuario: aceptó un cliente, le cobró por un servicio y generó en el tarjeta-habiente la confianza de que el servicio sería prestado correctamente. Hubo confianza defraudada, buena fe ´creencia´ defraudada. La obligación del banco se justificaba por el tipo de contrato celebrado y se funda en un interés merecedor de tutela jurídica" (2758) .
4.7. Falta de prueba de recepción de la tarjeta e inhabilitación errónea Es muy común que por pertenecer a ciertos grupos de interés, algunos bancos envíen tarjetas de "regalo" a los miembros de estos grupos. Antes de la Ley de Defensa del Consumidor Ver Texto , se exigía a quien recibía estas tarjetas que notificara a la entidad si no la quería, en ese caso tenía la obligación de devolverla. Por suerte esa situación ha cambiado y el silencio, del consumidor ante un servicio no solicitado no se presume aceptación del mismo. Precisamente por estas prácticas el Citibank inhabilitó como moroso a una persona que jamás recibió las tarjetas de crédito ni, obviamente, realizó consumo alguno. El cliente se enteró, como le sucede a mucha gente, que estaba informado a la Organización Veraz cuando fue a comprar un electrodoméstico. El fallo condenó a pagar daño moral por la "situación en que lo sumió la demandada, enfrentando una situación bochornosa al tratar de obtener un crédito -frustrado por los informes de Veraz- y el cercenamiento de sus legítimas expectativas. Ponderó que la defendida le creó una apariencia injusta de moroso y de deudor incumplidor; lo que importa una mortificación y un resultado disvalioso para el espíritu del accionante" (2759) .
4.8. Devolución de gastos y contratos no consentidos en una tarjeta de crédito En este supuesto se condenó al banco gestor y a la tarjeta administradora del sistema a devolver a una persona servicios no solicitados, como ser otorgamiento y cobertura de vida, seguro de vida, compras y financiación, gastos de emisión, envíos de resumen, más daño moral. Si bien los consumos incluidos en la tarjeta no habían sido impugnados al recibir los resúmenes, se consideró que, por un lado, se violó el deber de información que pesa sobre el proveedor de servicios, y por otro que el silencio opuesto a actos o a una interrogación, de acuerdo a los arts. 919 Ver Texto , CCiv. y 35 Ver Texto , ley 24.240 no puede interpretarse como consentimiento de una oferta que no presenta los rasgos de completividad y autosuficiencia (2760) .
4.9. Imputación de consumos fraudulentos en una tarjeta de crédito En otro supuesto (2761) se declaró la responsabilidad solidaria del emisor y la administradora de la tarjeta por los daños que sufrió una persona que si bien realizó la denuncia del extravío de la tarjeta, el mismo día que la perdió, luego recibió resúmenes e intimaciones de pago de consumos fraudulentos, llegando hasta el extremo de ser incluido en una base de información crediticia como moroso. Lo interesante de este fallo es que se condena al administrador no sólo por su conducta claramente culpable, sino que obiter dicta se le imputa el daño a título de riesgo empresario, pues, en definitiva, lucra con el sistema de tarjeta de crédito (ubi emolumentum ibi onus).
4.10. Incumplimiento del acuerdo para girar en descubierto El acuerdo para girar en descubierto tiene suma utilidad para el titular de una cuenta corriente, porque le evita tener que controlar con exactitud el saldo de su cuenta cada vez que libra un cheque. De esa
manera, tiene la tranquilidad de saber que puede realizar pagos con cheques sin correr el riesgo de rechazos, aunque los intereses que le cobrará el banco son altísimos. Así, se decidió que si bien la actora no probó lucro cesante, sí se ordenó el pago del daño moral por incumplir el banco el acuerdo para girar en descubierto, por lo que varios cheques fueron rechazados (2762) . Se llegó a la conclusión de que quien dispone de una cuenta bancaria y opera con ella debió sentirse afectado en sus sentimientos al disponerse el cierre por un obrar negligente e intempestivo del banco.
4.11. Sustracción de elementos de caja de seguridad El banco fue condenado a pagar daño moral (2763) y daño emergente por la desa-parición de objetos depositados en una caja de seguridad. La obligación de custodia de los elementos depositados en la caja de seguridad se consideró como de resultado. No se exigió prueba acabada de los bienes que había, sino que se determinó por presunciones, entre otros medios, el contenido de la caja. La doctrina exige que siendo la seguridad de los efectos depositados la base esencial del negocio, el banco sólo puede excluirse mediante un caso fortuito no imputable, como sería un terremoto, una acción de guerra o revolución que un aluvión o incendio excluirían la responsabilidad del banco sólo cuando él demuestre que el daño se ha producido no obstante las medidas adoptadas en defensa de la caja (2764) .
4.12. Retiro indebido de fondos El banco responde frente al titular de una cuenta si una persona no autorizada retiró fondos, pero no puede establecerse quién fue. En ese caso lo interesante es que se juzgó "que el banco es quien está en mejores condiciones profesionales y técnicas de aportar los elementos para que acrediten el destino de los fondos de propiedad de su cliente" (2765) . También es responsable el banco en forma solidaria con el Estado Nacional, si el Juzgado de la quiebra omitió incluir los respectivos números de identidad en el listado de beneficiarios librados por oficio, lo que provoca el pago a quien no se debía (2766) .
4.13. Intimación extrajudicial de deuda inexistente En ese supuesto, un abogado de un banco en liquidación envió dos cartas de intimación a una cliente una primera de citación y otra de intimación. En una de esas cartas se le otorgaba un plazo de 48 horas bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales con embargos sobre haberes, bienes muebles e inmuebles, además de hacerle saber que había sido incluida en los listados de entidades de información crediticia (concretamente Organización Veraz). Ese tipo de contratos es muy común en estos días, en los que un estudio o una empresa de gestión de cobranza recibe del cliente un diskette o un listado por correo electrónico de deudores a intimar de pago. En ese caso la deuda estaba saldada. En primera instancia se rechazó la demanda, pero en Cámara se hizo lugar al daño moral por las aflicciones en sus sentimientos espirituales, tranquilidad anímica, además de las posibles consecuencias sociales de su prestigio por haber sido incluída en organizaciones de información crediticia (2767) .
4.14. Prescripción de la acción La Corte de la Nación, aplicando los principios generales sobre manifestación del daño de un cuenta correntista mal inhabilitado, determinó que el término de prescripción de la acción comienza a partir de la fecha en que fue incluido en la base de datos de la organización de información crediticia y no la de que firmó los cheques sin fondos (2768) .
4.15. Seguros de vida Los bancos tienen la obligación, cuando otorgan créditos a largo plazo, en especial hipotecarios y prendarios, de suscribir obligatoriamente un seguro de vida de los deudores, de manera tal que si
durante la vigencia de la relación crediticia el deudor muere, la deuda se extingue. El banco responde cuando cobra al cliente las primas, pero no realiza el paso siguiente de pagar a la aseguradora, que ante la falta de pago puede no negarse a pagar el premio. El banco es responsable por no haber incluido a los solicitantes de un préstamo hipotecario, dentro del grupo de asegurados, para que tuvieran cobertura del seguro de vida del cual era beneficario el banco, éste al ser el beneficiario del seguro, actuó como mandatario, por lo que debió extremar frente a la aseguradora todos los medios para cobrar el beneficio correspondiente, debiendo a tales fines ejercitar frente a la misma todos los medios para la correcta conservación de los derechos de su mandante (arts. 1904 Ver Texto , 1907 Ver Texto y 1917 Ver Texto , CCiv.) (2769) . Sin embargo, se ha resuelto que no responde el banco si el deudor conoció que su cónyuge y codeudora no había sido incluida en el seguro de vida de un préstamo hipotecario. El fallo fue duramente criticado por Wajntraub como un retroceso en la protección al consumidor (2770) . Otros fallos no han sido tan blandos con los bancos y han resuelto que es responsable el banco tomador del seguro colectivo de vida si ante la rescisión contractual que le comunicara la aseguradora se limitó a notificar a los beneficiarios y consintió la rescisión. En ese caso se declaró ilícita y nula la cláusula del contrato de seguro colectivo de vida que facultaba a la aseguradora a rescindirlo unilateral e incausadamente, pues contradice el art. 158 Ver Texto , inc. 3º, ley 17.418 (2771) .
4.16. Falsificación de cheques Uno de los casos más viejos de responsabilidad de los bancos se da cuando se paga mal un cheque (2772) a una persona distinta del beneficiario (2773) , el que se debita de la cuenta del cliente, produciéndose el daño. La Ley de Cheque 24.452, en el art. 35 Ver Texto , impone al banco responder por el cheque mal librado cuando la firma fuere visiblemente falsificada, o cuando el cheque no perteneciere a la libreta del librador, o cuando no reuniere los requisitos del art. 2º Ver Texto para ser considerado un cheque (denominación, número de orden, lugar y fecha, firma, etc.). El librador es responsable cuando la falsificación no es manifiesta o cuando omite la denuncia de extravío, de acuerdo al texto del art. 36 Ver Texto .
4.16.1. Dos supuestos La jurisprudencia distingue, con buen criterio para excusar de responsabilidad al banco, dos supuestos distintos: a) Cuando la falsificación es de la firma, y ésta no está visiblemente falsificada, o sea cuando es casi perfecta y sólo cuestionable mediante una pericia, el banco no responde. Se considera que "El banco no actúa como un tercero extraño; por el contrario, está obligado por la obligación contractual que mantiene con su cliente. Por tanto, le incumbe realizar la constatación en forma que cumpla satisfactoriamente con su finalidad, de modo que la celeridad con que pudo haber obrado el empleado bancario al efectuar el pago no se concibe en una institución que está manejando dineros ajenos" (2774) . Se ha considerado desde hace años que "La admisibilidad de la equivocación de un empleado a través de un gran número de documentos que confronta no sirve para trasladar sus consecuencias en perjuicio de los titulares de las cuentas que operan con el banco; tal riesgo que afrontan los empleados, aun dentro de un margen comprensible, debe correr a cargo del banco empleador" (2775) . b) Pero cuando la falsificación se refiere a los formularios emitidos por el propio banco o a otras enunciaciones, el banco debe reintegrar el dinero, pues está en mejores condiciones que nadie para decidir sobre la autenticidad de sus propios instrumentos (2776) .
4.16.2. Cheques de mostrador La responsabilidad del banco incluso tiene lugar cuando el cheque es falsificado, aun si es un cheque de mostrador. No puede aducirse en estos casos la imperceptibilidad de la falsificación de firma, pues "en rigor se estaría invocando su propia torpeza en una técnica operativa concerniente a su esfera de actuación. Y ello es enteramente inadmisible: se trata de empresario titular de hacienda especializada en razón del objeto; y ello no sólo implica estándares agravados de responsabilidad [...] sino plena oponibilidad a su respecto de un modo operacional convencionalmente pactado y dotado de fuerte tipicidad" (2777) .
No hay, sin embargo, responsabilidad del banco cuando la falsificación es indetectable obrando con cuidado y previsión (2778) , ni tampoco responde el banco cuando el cliente extravía las fórmulas o libretas de cheque que tiene en su exclusiva custodia y no da aviso inmediato al banco para que extreme las precauciones (2779) .
4.16.3. Cheques judiciales La responsabilidad del banco subsiste incluso cuando se trate de un cheque judicial, sólo que en ese caso la responsabilidad del banco es concurrente con la del Estado, por haber entregado el personal del juzgado el cheque a persona distinta del acreedor de una indemnización por despido (2780) . El banco también debe hacerse cargo no sólo cuando la extracción indebida de los fondos se opera con un cheque, sino también cuando se hace con un oficio judicial falsificado: "Tratándose de oficios judiciales que autorizan la extracción de fondos, los empleados del banco deben realizar un examen concienzudo de las firmas y sellos de las autoridades judiciales intervinientes, así como de la regularidad de los restantes datos contenidos en esos documentos, pues no cabe admitir una actitud ligera en un personal que, por la delicada función que debe cumplir, se presume que debe contar con una mínima especialización en esa clase de cotejos" (2781) .
4.16.4. Negativa injustificada al pago La entidad bancaria no sólo responde cuando paga un cheque falsificado, sino también cuando se niega a pagar un cheque en legal forma, como cuando no toma nota del cambio de firmantes autorizados para librar cheques, lo que es muy común en las sociedades. En un caso se juzgó responsable al banco por el rechazo indebido, pues "habiendo recibido del nuevo directorio de una sociedad cuentacorrentista el cambio de firma autorizada para operar la cuenta y un acta donde se aceptaba la renuncia de los representantes anteriores, rechazó cheques emitidos y firmados por los renunciantes, sin antes verificar la inscripción de las dimisiones de modo de comprobar su publicidad y evitar posibles perjuicios a terceros a quienes resultara inoponible esa modificación" (2782) . Sin embargo, en ese mismo caso se juzgó que no mediaba relación de causalidad entre el rechazo culposo y la circunstancia de que el tenedor de los mismos haya tenido que iniciar una verificación ante la quiebra de la empresa libradora de los documentos.
4.17. Incorrecta transferencia y venta de bonos previsionales Es sabido que nuestro país tiene una gran deuda con los jubilados, a los cuales a veces sus créditos, en vez de ser pagados en efectivo, lo es en bonos. Esa gran masa de dinero constituye una oportunidad legítima para que los bancos ofrezcan a los titulares la posibilidad de invertir lo que están por cobrar. En un caso se juzgó la responsabilidad conjunta de dos bancos por la incorrecta transferencia y venta de bonos de consolidación de deudas de un jubilado. El banco adujo que el jubilado consignó mal el número del comitente. Sin embargo, el fallo dijo que "los errores cometidos por los accionados no pudieron pasar inadvertidos a la normal atención del personal de ambos bancos, siendo que dicha clase de errores no deben apreciarse de acuerdo a lo que pueda requerirse a un lego en la materia, sino conforme al standard del empleado de banco [...] cuya especial experiencia y el manejo de este tipo de operatoria (venta de acciones), le atribuyen mayor capacidad para verificar a quién pertenecían las acciones que se pretendían transferir, y si el comitente tenía titularidad sobre ellas y -sobre todo- el tipo de operación que el comitente deseaba realizar: en la especie sólo se pretendía una transferencia de sucursal y concluyó con la venta de acciones en una sucursal que no era la deseada, circunstancia que se arriba por negligencia, descuido o complacencia de las entidades bancarias en violación al deber calificado que se deriva de los principios consagrados en los arts. 512 Ver Texto y 902 Ver Texto , CCiv." (2783) .
4.18. Extravío de cheques al cobro Los bancos que reciben cheques o valores al cobro responden de los daños que cause su extravío. Esta responsabilidad es objetiva y se fundamenta en la obligación de seguridad. Los daños que debe pagar el
banco se miden con la posibilidad de cobro del cheque. Así, si el cheque perdido había sido librado por una empresa en insolvencia, el banco sólo responde a título de chance y no por el importe del cheque extraviado (2784) . Si el banco que recibió el valor al cobro para depositarlo en una cuenta del acreedor del depositante lo presentó indebidamente a la cámara compensadora, extraviándolo luego dentro de sus dependencias, es responsable por tal pérdida, pero como el depositante admitió haber tomado conocimiento del extravío y no revocó la orden de pago al vencimiento del término para la presentacón, tal negligencia no puede agravar la responsabilidad del banco, el que sólo deberá indemnizar al depositante por la actualización y recargos devengados hasta la expiración del término de presentación previsto por la ley (2785) .
4.19. Apertura culposa de cuenta corriente El banco está obligado a controlar que quienes solicitan una cuenta corriente cumplan con todos los requisitos. "Si a pedido de un desconocido varias entidades bancarias abrieron cuentas corrientes sin cumplir con las disposiciones del Banco Central, a nombre de un tercero, las que fueron luego cerradas como consecuencia de los cheques sin provisión de fondos librados por el falsario, deberán reintegrar al tercero damnificado las erogaciones que éste realizó en resguardo de sus derechos"(2786) . En otro caso una sociedad sufrió el robo de varios cheques, uno de los cuales fue cobrado en una cuenta que fue abierta en violación grosera de la normativa del BCRA. Se juzgó que "el banco actuó con culpa al abrir una cuenta corriente bancaria sin cumplir con los requisitos exigidos por las reglamentaciones dictadas por el órgano de superintendencia, facilitándose así la percepción indebida del monto del cheque que le fuera sustraído a la actora..." (2787) . La responsabilidad por negligencia del banco "en la apertura de cuenta corriente presenta matices; generalmente juega más severamente la situación del banco, en tanto y en cuanto la cuenta defectuosamente abierta fue utilizada como medio de defraudación, que cuando el daño fue causado por el cheque. Esta diferencia se funda en razones obvias: el abuso de cuenta corriente para librar cheques mal habidos opera su virtualidad dañosa sin posibilidad de prevención por parte de la víctima. En tanto, el abuso del formulario de cheque requiere como concausa generadora del perjuicio la inadvertencia o confianza del receptor del instrumento que lo acepta como medio de satisfaccíon de sus derechos patrimoniales" (2788) . La doctrina, con buen criterio, sostiene que la responsabilidad del banco por mala apertura de cuenta corriente no puede ser exclusiva del banco, ya que si bien la entidad pone una condición necesaria para la defraudación en tanto sin la previa apertura no se habría podido cometer ilícito alguno, siempre en mayor o menor medida concurre la negligencia del tomador del cheque (2789) , por lo que lo más justo es un reparto de responsabilidades (2790) .
4.20. Acreditación tardía de cheques y pérdida de posibilidades de participar en un sorteo En este caso curioso (2791) , el banco demandado lanzó una serie de concursos, para captar depósitos, en los cuales sorteaba dinero entre sus clientes que tuvieran en sus cuentas depósitos superiores a determinada suma. El actor accedió a participar en el concurso y como le faltaban unos pesos para llegar a la cantidad mínima para poder entrar en los sorteos, depositó en su cuenta un cheque para integrar la suma. El banco, por negligencia, demoró ochenta días en acreditar el cheque en la cuenta del ahorrista, quien todo ese tiempo no pudo participar de los sorteos. Demandó entonces por pérdida de chance, daño moral e intereses. Sólo los intereses por la demora en la acreditación le fueron reconocidos, pese a que se dijo que el banco "no adoptó un proceder compatible con la diligencia con la que debe obrar en supuestos como el de la especie, exhibiendo, pese a los múltiples reclamos del beneficiario del cheque, una morosidad incompatible con la prestación de un servicio profesional". En cuanto a la pérdida de chance, se consideró que la posibilidad perdida era de un 0,0005046% durante los ochenta días en que se privó de la posiblidad de ganar, por lo que el daño configura una probabilidad hipotética y conjetural, carente de certidumbre y de la certeza necesaria para ser juzgada como perjuicio resarcible.
4.21. Responsabilidad por falta de exigencia de estudios de impacto ambiental Sobre el particular hemos tratado en el capítulo referido a los daños al medio ambiente a donde remitimos.
(2703) C. Nac. Com., sala B, 30/12/2002, "Domínguez Álvarez, Eloy v. Banco Río de la Plata SA", JA 2003-IV-síntesis. (2704) VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual y extracontractual de la banca en Francia", RDCO 17-97/98, p. 194. SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", en BUERES, Alberto KEMELMAJER DE CARLUCCi, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 756. (2705) ALTERINI, Atilio, "La responsabilidad del banquero dador de crédito: precisiones compartidas", ED 132-966. (2706) C. Nac. Com., sala D, 23/5/2002, "Macellaro, José v. Banco Francés SA", JA 2003-I-síntesis. (2707) C. Nac. Com., sala B, 20/11/2000, "Surchi, Alberto D. v. Banco del Buen Ayre" [J 30000912], JA 2003-I-síntesis; C. Nac. Com., 28/12/2001, "Multidiseño SA y otro v. BBV Banco Francés SA" [J 30011305], JA 2003-IV-síntesis. (2708) C. Nac. Com., sala B, 20/11/2000, "Surchi, Alberto D. v. Banco del Buen Ayre" [J 30000912], JA 2003-I-síntesis; C. Nac. Com., 28/12/2001, "Multidiseño SA y otro v. BBV Banco Francés SA" [J 30011305], JA 2003-IV-síntesis; C. Nac. Civ. sala B, 28/6/2002, "Zakin, Santiago E. y otro v. Banco Río de la Plata SA" [J 30002770], JA 2003-II-síntesis. (2709) KABAS DE MARTORELL, María E. - MARTORELL, Eduardo, "La banca hoy: revisión crítica de los criterios de responsabilidad aplicables a las entidades financieras por ´mala praxis´", LL 2005-C-948. (2710) DUHALDE, Néstor A., "Evaluación de la culpa de la actividad financiera en el otorgamiento de un crédito", LL 1994-A-696. (2711) C. Nac. Com., sala B, 1/4/2003, "Cova, Rodolfo v. Banco Caja de Ahorro SA" [J 20032463], JA 2003-I-síntesis. C. Nac. Com., sala B, 12/9/2002, "Derderian, Carlos v. Citibank SA", JA 2003-II-450 [J 20031599]. (2712) BORGIOLI, Alessandro, "La responsabilidad del banco por concesión ´abusiva´ del crédito", RDCO 15-89,. p. 628. (2713) PEREIRO, María D., "La responsabilidad de las entidades financieras por el otorgamiento indebido de crédito", LL 1994-A-696. En contra FARGOSI, Horacio, "La posición dominante en el contrato. Nuevamente sobre la actividad bancaria como servicio público", LL 1980-D-562; C. Nac. Com., sala A, 15/4/1980, "Inversor, Soc. Com por acciones v. Banco Continental SA", LL 1980-D-562. (2714) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. II , p. 25. (2715) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. II , p. 25. (2716) BENELBAZ, Héctor, "Responsabilidad de los bancos en el otorgamiento de créditos", RDCO 1691, p. 27. (2717) SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", cit., p. 755. Comisión nro. 1 de Jornadas de Derecho Civil de Mendoza, (24-26 de abril de 1983). En contra, BONFANTI, Mario A., "Nuevamente sobre la responsabilidad del banquero dador de crédito", ED 132-841. Bonfanti se opone a que los contratos bancarios se rijan en lo tocante a la responsabilidad, por el derecho civil. Para el autor, la ecuación superioridad técnica = inferioridad jurídica es falsa. Sin embargo reconoce que la moderna tendencia es hacia la agravación de la responsabilidad del banquero, como sucede en EE.UU. (2718) SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", cit., p. 756. (2719) No solo la jurisprudencia argentina se muestra severa con los bancos, sino también en Francia "es innegable una evolución jurisprudencial hacia la extensión de los deberes del banquero y, por consecuencia, un agravamiento de su responsabilidad" (VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 194). (2720) Según Trigo Represas, la responsabilidad del banco es contractual con respecto al cliente por: a) No verificar la regularidad de los títulos de crédito si con esto se ocasiona el pago de cheques falsificados o adulterados, o sin endoso o mal endosados; b) Cierre injusticado o abusivo de la apertura de crédito; c) Rechazo sin causa de cheques librados por su propio cliente; d) Violación del deber de información; e) Falta de reintegro de depósitos. Con respecto a terceros son situaciones de responsabilidad extracontractual cuando: a) Presentar al "clearing" un cheque sin endoso o mal endosado, con relación al librador perjudicado; b) Rechazar mal un cheque con respecto al tenedor; c) Suministrar información inexacta; d) Concesión abusiva de crédito (TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de las entidades financieras", LL 1983-D-900).
(2721) C. Nac. Com., sala D, 13/9/2000, "Szulik, Héctor y otro v. Banco Mercantil SA" [J 20020009], JA 2002-I-375. (2722) LLOVERAS DE RESK, "La responsabilidad civil de las entidades en la transferencia electrónica de fondos", en BUERES, Alberto (dir.), Responsabilidad por daños. Homenaje a Bustamente Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 273; SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", cit., p. 756. (2723) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 857, nro. 1949. (2724) PEREIRO, María D., "La responsabilidad...", cit., p. 698. (2725) VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 195. (2726) FERREIRA RUBIO, Delia M., "Responsabilidad civil de las entidades financieras por el otorgamiento abusivo de crédito", LL 1992-C-820. (2727) FERREIRA RUBIO, Delia M., "Responsabilidad civil...", cit., p. 824. (2728) BENELBAZ, Héctor, "Responsabilidad de los bancos...", cit., p. 29. (2729) VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 208. (2730) BENELBAZ, Héctor, "Responsabilidad de los bancos...", cit., p. 32. (2731) BORGIOLI, Alessandro, "La responsabilidad...", cit., p. 637. (2732) Cit. por BADENS, Daniel - ASTARLOA, Gabriel M., "La responsabilidad de las entidades financieras por el otorgamiento abusivo de crédito", ED 132-305. (2733) C. Nac. Com., sala D, 28/4/1988, "Establecimiento Metalúrgico Pecú SA (quiebra) v. Permanente SA Cía. Financiera SA", JA 1988-IV-521 Ver Texto , también ED 132305, con comentario de BADENS, Daniel - ASTARLOA, Gabriel M., "La responsabilidad de las entidades financieras por el otorgamiento abusivo de crédito". (2734) OVIEDO, Rodolfo J., "Comentarios sobre crédito bancario abusivo", JA 1989-IV-730. (2735) C. Nac. Com., sala C, 29/11/1984, "Selaco SA s/quiebra v. Banco de Italia y Río de la Plata" Ver Texto , ED 115-552. (2736) En la doctrina francesa se afirma sin vacilaciones que no existe un derecho al crédito (VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 199). (2737) VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 201. (2738) ALTERINI, Atilio A., "La responsabilidad del banquero dador de crédito: precisiones compartidas", ED 132-966. (2739) C. Nac. Com., sala A, 15/4/1980, "Inversor Soc. Com. por Acciones v. Banco Continental SA", LL 1980-D-562. (2740) VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 201. (2741) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 20/2/1996, "Hintze, Alberto E. v. Banco de la Provincia de Buenos Aires" [J 964096], JA 1996-IV-318. (2742) Juzg. Civ. Com. Adm. Trab. y Menores Las Lomitas, 27/4/2001, "P., R. D. y otro v. Banco de Formosa SA", JA 2002-II-484 [J 20021891], con comentario de WEINGARTE, Celia - GHERSI, Carlos A., "El derecho al secreto y la confidencialidad: la responsabilidad bancaria por obstrucción probatoria". (2743) C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 16/3/2001, "Heer, Sergio R. v. Banco Veloz SA" [J 30012137], JA 2002-II-síntesis. (2744) C. Nac. Com., sala C, 22/11/1999, "Burgueño, Walter v. Banco Mercantil SA", JA 2002-I-575 [J 20020106]. C. Nac. Civ. sala K, 20/2/2002, "Ortellano, Haydée N. v. Banco del Buen Ayre", LL 2002 B-509. C. Nac. Com., sala E, 15/11/2002, "Gil, Raquel v. Banco Francés SA" Ver Texto , JA 2003-III-síntesis. C. Nac. Com, sala C, 4/4/2003, "Rueda, Elena L. v. Citibank NA", JA 2003-III-535 [J 20032654]. (2745) C. Nac. Com., sala C, 2/5/2001, "Martín, José L. v. Banco Roberts SA" [J 30000911], JA 2003I-síntesis.
(2746) C. Nac. Com., sala C, 22/12/1999, "Burgueño, Walter v. Banco Mercantil SA", JA 2002-I-575 [J 20020106]. (2747) C. Nac. Com., sala D, 3/6/2002, "Aybar, Luis A. y otros v. Banco de Galicia y Buenos Aires", JA 2003-III-537 [J 20032334], con nota de TODESCA, Norberto - MENDELEWICZ, José D., "La reparación del daño ocasionado por un informe bancario erróneo". 20032654].
(2748) C. Nac. Com, sala C, 4/4/2003, "Rueda, Elena L. v. Citibank NA", JA 2003-III-535 [J (2749) TODESCA, Norberto - MENDELEWICZ, José D., "La reparación del daño...", cit., p. 543. (2750) C. Nac. Com., sala B, 29/6/2000, "Caimez, Oscar R. v. Banco Francés SA", JA 2002-I-572 [J
20020103]. (2751) C. Nac. Com, sala C, 22/12/1999, "Burgueño, Walter v. Banco Mercantil SA" [J 20020106], JA 2002-I-575. C. Nac. Com., sala B, 15/5/2000, "Knavs, Francisco v. Banco de Galicia y Buenos Aires SA", JA 2001III-523 [J 20012935]. (2752) C. Nac. Com., sala C, 26/3/2002, "Halabi, Ernesto v. Citibank NA", JA 2002-III-18 Ver Texto . (2753) C. Nac. Civ., sala K, 7/4/2005, "Salu de Viaggio, Elena R. v. Banco Francés", LL 2005-D, 11/6/2005. (2754) C. Nac. Civ., sala F, 6/2/2002, "Ravina, Arturo v. Organización Veraz SA" [J 20021876], JA 2002-II-436, con nota de PEYRANO, Guillermo F., "La responsabilidad por infracción al deber de preservación de la ´calidad´ de los datos. Interrogantes que genera la atribución de la misma". (2755) C. Nac. Com. sala C. 4/5/2001, "Furbia SA v. Banco de Galicia y Buenos Aires SA" [J 30011938], JA 2002-III-538, con comentario de BONFANTI, Mario, "Responsabilidad del banco por incumplimiento de sus funciones específicas". (2756) C. Nac. Com., sala C, 30/9/1997, "Cannizzaro, Juan C. v. Banco Mercantil Argentino SA", JA 1998-III-536 [J 983168]. (2757) C. Nac. Com., sala B, 29/12/2004, "Pauletich, Gustavo J. v. Banco de Crédito Argentino Banco Francés BBV", LL 2005-C-87. (2758) C. Nac. Com., sala B, 1/4/2003, "Cova, Rodolfo J. v. Banco Caja de Ahorro SA", JA 2003-III819 [J 20032463]. (2759) C. Nac. Com., sala B, 12/9/2002, "Derderian, Carlos v. Citibank NA", JA 2003-II-451 [J 20031599]. (2760) C. Nac. Com., sala B, 10/6/2004, "Benítez, Elisa B. v. Citibank N.A. y otro", LL 2004-E-335. (2761) C. Nac. Com., sala B, 23/2/2004, "Paternoster, Agustín J. v. Banco Caja de Ahorro y otro", LL2004-E-314, con nota de KABAS DE MARTORELL, María Elisa - MARTORELL, Ernesto E., "La responabilidad por la difusión desdorosa de información falsa: situación de los bancos y las compañías emisoras de tarjetas de crédito". (2762) C. Nac. Com, sala E, 18/9/2000, "Flores Aranda, Aurelio B. v. Citibank NA", JA 2002-I-384 [J 20020378]. También C. Nac. Com, sala C, 12/10/1994, "López, Carlos v. Banco Roca Coop. Ltdo" Ver Texto , JA 1996-II-síntesis. (2763) C. Nac. Com., sala D, 13/9/2000, "Szulik, Héctor y otro v. Banco Mercantil SA" [J 20020009], JA 2002-I-375. Resuelto de forma muy parecida C. Nac. Civ., sala C, 21/3/1996, "Schmukler de Dozoretz, Eva v. Banco Mercantil Argentino SA" [J 972576], JA 1997-III-156, con comentario de BARBIER, Eduardo, "La prueba del contenido en las cajas de seguridad". (2764) SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", cit., p. 759. (2765) C. Nac. Com., sala B, 28/6/2002, "Eufemia Basero v. Banco Credicoop Ltdo", JA 2003I.síntesis. (2766) C. Nac. Cont. Adm. Fed, sala 5ª, 6/4/2005, "Carral, Stella v. Estado Nacional" [J 35001857], JA 2005-III-fascículo nº 8 del 24/8/2005. (2767) C. Nac. Com., sala E, 11/11/2004, "Quirós, Emilsen B. v. Banco de Galicia y Buenos Aires", LL 2005-B-737. (2768) Corte Sup., 23/11/2004, "Natalichio, Oscar v. Banco del Río de la Plata" Ver Texto , LL 2005B, del 14/4/2005.
(2769) C. Nac. Com. sala A, 8/3/2002, "Luna de Martinucci, Rosa L. v. Banco Río de la Plata SA", JA 2002-II-483 [J 20022195]. (2770) C. Nac. Com., sala D, 7/5/2003, "Piacentini, Pablo A. v. Banco de Galicia y Buenos Aires", JA 2003-III-545 [J 20032975], con nota de WAJNTRAUB, Javier, "Un fallo alejado del buen camino". (2771) C. Nac. Com., sala A, 24/3/2003, "Corso, Felipe v. BBVA Banco Francés y otro", JA 2003-III784 [J 20032640], con nota de STIGLITZ, Rubén, "Rescisión unilateral e incausada y seguro colectivo de vida. Responsabilidad del tomador". (2772) Sobre el tema BENELBAZ, Héctor, "Responsabilidad de los bancos comerciales por el pago de los cheques con la cláusula ´no a la orden´ sin cumplir con las formas legales", RDCO 16-94, ps. 503-513. 2000-I-246.
(2773) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 11/2/1999, "Luisquiños, Horacio R. v. Estado Nacional", JA
(2774) C. Nac. Com., sala A, 16/7/1992, "Almot SA v. Blasco, Claudio L." [J 92400100], LL 1994-B319, con comentario de PARISI, Luis B., "Responsabilidad de los bancos en los casos de cheques adulterados". (2775) C. Nac. Com., sala A, 12/3/1973, "Santamarina, Benigno W. v. Banco de la Provincia de Buenos Aires", LL 154-489, con comentario de FERNÁNDEZ, Raymundo, "Cheque falsificado. Responsabilidad del banco". (2776) C. Nac. Com., sala A, 16/7/1992, "Almot SA v. Blasco, Claudio L." [J 92400100], LL 1994-B319. En ese caso al cheque se le había borrado el último dígito del número de serie (requisito esencial). (2777) C. Nac. Com., sala B, 3/5/2002, "Cibercom SRL v. Banco de Quilmes SA", JA 2002-III-71 [J 20022603], con nota de RODRÍGUEZ, Claudia, "Falsificación de un cheque de mostrador". En el mismo sentido, C. Nac. Com., sala A, 28/2/1975, "El Hogar Obrero Cooperativa de Consumo, Edificación y Crédito Ltda. v. Banco de Crédito Rural", ED 63-453; C. Nac. Com. sala B, 15/4/1974, "Item SRL v. Banco di Napoli", ED 57-487; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 29/2/1980, "Banco de Londres y América del Sud v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales", JA 1980-C-481. (2778) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 6/8/1998, "Obra Social para el personal de Obras y Servicios Sanitarios v. Banco de la Ciudad de Buenos Aires", ED 181244. (2779) C. Nac. Com., sala D, 17/2/1992, "Albistur, Rosa v. Citibank NA" Ver Texto , ED 147409; C. Nac. Com. sala A, 6/7/1982, "Puga, Genaro v. Banco de la Provincia de Buenos Aires", ED 101-196. (2780) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 11/2/1999, "Luisquiños, Horacio R. v. Estado Nacional", JA 2000-I-246. (2781) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 21/11/2000, "Sudakas, Jacobo v. Banco de la Nación Argentina/sucursal Tribunales", JA 2001-III-520 [J 20013024]. (2782) C. Nac. Com. sala C, 14/2/2000, "Microcorr SRL v. Banco del Río de la Plata SA" [J 20011510], JA 2001-II-493. (2783) C. Nac. Com., sala B, 28/11/2001, "Tallone, Juan v. Banco del Buen Ayre S.A. y otro", JA 2002-II-484 [J 20021891]. (2784) C. Nac. Civ., sala E, 17/11/1995, "Grijalbo S.A. v. Banco de Galicia y Buenos Aires y otra", JA 1996-III-251 [J 963098]. (2785) C. Nac. Com., sala E, 22/11/1996, "Compañía de Seguros el Norte v. Banco de la Ciudad de Buenos Aires" Ver Texto , JA 1999-IV-síntesis. (2786) C. Nac. Com., sala E, 19/12/1996, "Fasoli, Aldo v. Banca Nazionale del Lavoro SA" Ver Texto , JA 1999-IV-síntesis. (2787) C. Nac. Com., sala C, 1/10/2004, "Job Servicios Integrales para Empresas S.A. v. Bank Boston NA" [J 35001034], JA 2005-I-516. (2788) C. Nac. Com., sala B, 30/6/1997, "González, Mario D. v. Banco Popular Argentino", JA 1998II-370 [J 981931]. (2789) Ésta era la solución que se extendió cuando estaban prohibidos los cheques postdatados, lo que cambió al permitirse ahora la instrumentación de cheques diferidos, C. Nac. Com., sala C, 8/3/1994, "Salustio, José M. v. Banco de Catamarca, Sucursal Buenos Aires" Ver Texto , LL 1985-C-449. (2790) HIGHTON, Federico, "Responsabilidad de los bancos por incumplimiento de los requisitos debidos en la apertura de cuentas corrientes. Cheque postdatado", LL 1985-C-447.
(2791) C. Nac. Com., sala A, 4/2/2005, "Ramos, Afredo E. v. Banco Río de la Plata SA" [J 30011860], JA 2005-II-182 [J 35001351].
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