Responsabilidad Pablo Rodriguez Grez

I. DE LA RESPONSABILIDAD

A. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD La responsabilidad, como es sabido, puede presentarse en diversas áreas del derecho con caracteres particulares. Así la responsabilidad penal se identificará con la pena, la responsabilidad política con la privación de una función pública, la responsabilidad administrativa con la exclusión o suspensión de una tarea de la misma índole, etc. La responsabilidad civil se identifica con la reparación de los perjuicios que se causan cuando ellos derivan del incumplimiento de una obligación, pudiendo concurrir con cualquier otro tipo de responsabilidad. En consecuencia, la responsabilidad civil, materia de nuestro estudio, podría definirse diciendo que consiste en el deber jurídico de reparar los daños o perjuicioss que se prod perjuicio producen ucen con ocas ocasión ión del incu incumplim mplimient iento o de una obligación. Por su parte, la obligación es un “deber de conducta tipificado en la ley”. Toda obligación civil, por lo mismo,

importa la imposición de una conducta que el destinatario de la norma debe realizar, así sea positiva (acción) o negativa (omisión). Si dicha conducta no se despliega, quien la infringe debe indemnizar los perjuicios que de ello se siguen. Decimos que obligación es un deber de conducta tipificado en la ley , porque siempre, invariablemente, es la ley la que describe la diligencia, cuidado y actividad que se impone al obligado, así sea directamente o remitiéndose a la voluntad de las partes que gestaron el contrato, cuando la obligación tiene este origen, o bien en función de ciertos estándares generales, como cuando se trata del deber de no causar daño a nadie. 11

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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La obligación cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad puede estar establecida en el contrato –vale decir, haber sido asumida voluntariamente por el deudor de dicha conducta–, en cuyo caso hablaremos de responsabilidad contractual. Si la obligación está establecida en la ley, hablaremos, entonces, de responsabilidad extracontractual (al margen del contrato). En este último caso la responsabilidad podrá ser legal (si es la ley la que directamente asigna el deber de conducta), delictual o cuasidelictual (si la responsabilidad deriva de la obligación de no causar dolosa o negligentemente daño a nadie), o cuasicontractual (si la responsabilidad tiene como antecedente una obligación contemplada a propósito de un hecho voluntario y no convencional). Por consiguiente, sólo hay dos grandes tipos de responsabilidad civil: CONTRACTUAL y EXTRACONTRACTUAL, consagrándose un estatuto jurídico diverso para cada una de ellas. No faltan quienes sostienen que la responsabilidad extracontractual es legal, ya que nace de una disposición de la ley. En verdad, no hay obligación alguna que no tenga su último sustento en la ley. En otras palabras, no hay obligaciones en contravención a la ley, cualquiera que sea su naturaleza. ¿Dónde está, entonces, la diferencia? Nosotros creemos que sólo es dable hablar de obligaciones legales en aquellos casos en que la norma directamente y sin intermediación alguna impone un determinado deber de conducta. En los demás casos (delito y cuasidelito civil) hay una actividad humana jurídicamente rele vante, que describe una hipótesis normativa que desencadena una consecuencia, la cual consistirá, precisamente, en el surgimiento de una obligación. Lo propio ocurre tratándose de la celebración de un contrato (fuente de responsabilidad contractual), pero con la salvedad de que en este caso la hipótesis que se describe da lugar a una situación jurídica intersubjetiva especialmente reglamentada en la ley, tanto respecto de su génesis como de sus efectos y consecuencias. Generalizando, podemos sostener que la responsabilidad, en cuanto deber jurídico reparatorio, surge siempre que la conducta humana describe una hipótesis consagrada en la ley. Esta hipótesis, a su vez, consistirá siempre en el incumplimiento de una obligación preexistente, a causa de lo cual resultará

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La obligación cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad puede estar establecida en el contrato –vale decir, haber sido asumida voluntariamente por el deudor de dicha conducta–, en cuyo caso hablaremos de responsabilidad contractual. Si la obligación está establecida en la ley, hablaremos, entonces, de responsabilidad extracontractual (al margen del contrato). En este último caso la responsabilidad podrá ser legal (si es la ley la que directamente asigna el deber de conducta), delictual o cuasidelictual (si la responsabilidad deriva de la obligación de no causar dolosa o negligentemente daño a nadie), o cuasicontractual (si la responsabilidad tiene como antecedente una obligación contemplada a propósito de un hecho voluntario y no convencional). Por consiguiente, sólo hay dos grandes tipos de responsabilidad civil: CONTRACTUAL y EXTRACONTRACTUAL, consagrándose un estatuto jurídico diverso para cada una de ellas. No faltan quienes sostienen que la responsabilidad extracontractual es legal, ya que nace de una disposición de la ley. En verdad, no hay obligación alguna que no tenga su último sustento en la ley. En otras palabras, no hay obligaciones en contravención a la ley, cualquiera que sea su naturaleza. ¿Dónde está, entonces, la diferencia? Nosotros creemos que sólo es dable hablar de obligaciones legales en aquellos casos en que la norma directamente y sin intermediación alguna impone un determinado deber de conducta. En los demás casos (delito y cuasidelito civil) hay una actividad humana jurídicamente rele vante, que describe una hipótesis normativa que desencadena una consecuencia, la cual consistirá, precisamente, en el surgimiento de una obligación. Lo propio ocurre tratándose de la celebración de un contrato (fuente de responsabilidad contractual), pero con la salvedad de que en este caso la hipótesis que se describe da lugar a una situación jurídica intersubjetiva especialmente reglamentada en la ley, tanto respecto de su génesis como de sus efectos y consecuencias. Generalizando, podemos sostener que la responsabilidad, en cuanto deber jurídico reparatorio, surge siempre que la conducta humana describe una hipótesis consagrada en la ley. Esta hipótesis, a su vez, consistirá siempre en el incumplimiento de una obligación preexistente, a causa de lo cual resultará

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un daño para el titular del derecho a quien el infractor debía satisfacer. El fundamento de la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual apunta a la naturaleza de aquella obligación preexistente. Si ella emana de un contrato nos encontraremos en el ámbito de la responsabilidad contractual; si la obligación emana de la comisión de un delito o cuasidelito civil, o de la ejecución de un hecho voluntario no convencional, o de la mera disposición de la ley, estaremos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Para que surja jurídicamente responsabilidad civil es necesario, entonces, que se desarrolle la siguiente secuencia: acción u omisión descrita como hipótesis en la ley; surgimiento de una obligación civil; incumplimiento de esta obligación; daño pro veniente venie nte del del incumplimi incumplimiento; ento; y, finalment finalmente, e, deber deber jurídico jurídico (obligación) de reparación del daño causado. Así las cosas, podría decirse, en último término, que la responsabilidad es el medio de que se vale el derecho para compensar el incumplimiento de una obligación, o bien una forma particular de cumplimiento por equivalencia cuando el obligado no lo hace en especie (desplegando la conducta debida). La responsabilidad es, por lo tanto, una sanción destinada a restaurar el orden jurídico cuando éste se ha alterado como consecuencia de que un sujeto ha dejado de dar cumplimiento a sus obligaciones, como quiera que ellas se hayan configurado. De aquí la utilidad de reconocer una teoría unitaria de la responsabilidad, ya que ésta, como se examinará más adelante, es idéntica en lo medular y sustantivo. Señalemos, desde ya, que la responsabilidad es una sanción civil que sobreviene como consecuencia del incumplimiento de una obligación cuyo objetivo es restaurar un equilibrio, originalmente instituido en el ordenamiento, entre quien es titular de un derecho y quien lo quebranta. Nadie discute que la nulidad es otra sanción civil. Si se observa la finalidad de esta última, se llegará a la conclusión de que ella restablece una situación jurídica anterior al acto invalidado. Lo propio ocurre tratándose de la responsabilidad. Con intervención del Estado (a través de sus órganos jurisdiccionales), se restaura la situación original, procediéndose al cumplimiento de la obligación por equivalencia. No otra natu-

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raleza tiene la indemnización de perjuicios. Por consiguiente, la responsabilidad civil, en todas las áreas en que tiene cabida, es una sanción impuesta por una infracción (incumplimiento de una obligación preexistente), cuya razón es sustituir el cumplimiento en especie por un cumplimiento equivalente. En último término, frente al incumplimiento de un deber de conducta impuesto o reconocido por la ley, la reacción social se manifiesta concediendo al perjudicado el derecho de exigir la reparación de los daños sufridos, lo cual se concreta a través de una acción indemnizatoria que tiene por fin conferir un beneficio congruente con la satisfacción de la obligación incumplida. Como lo hemos sostenido en otros trabajos, la responsabilidad tiene como meta final restaurar el orden jurídico quebrantado, recomponiendo la interrelación de los intereses afectados, como si aquélla hubiere sido efectivamente satisfecha en especie. Se observará que la responsabilidad civil tiene un elemento propio que no coincide con los demás tipos de responsabilidad: el perjuicio patrimonial. Así, pueden darse varias hipótesis de ilícitos penales en que no existe daño patrimonial –caso en el cual no concurrirá jamás la responsabilidad civil–, o de ilícitos políticos o administrativos sin daño patrimonial. Sólo cuando la infracción de la obligación penal, política o administrati va causa perjuicios patrimoniales, ella estará acompañada de responsabilidad civil. Lo anterior significa que existe un solo medio para reparar el menoscabo patrimonial y recuperar el equilibrio de los intereses previstos en el derecho: la responsabilidad civil, que bien puede presentarse aisladamente o unida a otro tipo de responsabilidad. De aquí resulta que la comisión de un delito o de una infracción administrativa o política puede estar acompañada de responsabilidad civil, siempre que aquélla vaya unida a perjuicios patrimoniales que sea necesario reparar. Creemos nosotros que la responsabilidad civil, en consecuencia, debe estar invariablemente ligada al restablecimiento del equilibrio patrimonial, no pudiendo ella ser fuente de enriquecimiento ni de empobrecimiento. La responsabilidad, por lo mismo, será siempre un sustituto del cumplimiento y su legitimidad quedará condicionada por el hecho de que con ella se


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alcance el beneficio que podía reclamar la víctima del incumplimiento. Si la responsabilidad excediere los efectos del cumplimiento o no alcanzara a cubrir los beneficios que corresponden al perjudicado, se generaría un caso de enriquecimiento sin causa (enriquecimiento ilícito), toda vez que a pretexto de la reparación o se consigue más o se obtiene menos de lo que corresponde. De aquí la importancia de que la indemnización sea expresión de un equilibrio de intereses que está contenido en los términos de la obligación. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de las llamadas penas privadas, respecto de las cuales nuestra legislación es muy reacia. De lo que llevamos dicho hasta aquí se desprende que la responsabilidad civil es una verdadera sustitución de una obligación (incumplida) por otra (indemnizatoria), razón por la cual ambas habrán de fundarse en la articulación y realización de los mismos intereses. Si la indemnización equivale al cumplimiento total y oportuno de la obligación, el órgano jurisdiccional deberá velar porque la compensación patrimonial no sea superior ni inferior al beneficio legítimo y proyectado del acreedor, puesto que sólo en esa medida será posible recomponer el orden social alterado por el incumplimiento. Lo anterior no constituye un mero enunciado teórico. Ello redundará, como se analizará más adelante, en la delimitación de las facultades de los organismos jurisdiccionales llamados a fijar la cuantía de las indemnizaciones. Los autores creen ver en la sanción penal (pena) la reparación de un daño social que afecta a toda la comunidad, y en la sanción civil (indemnización) la reparación de un daño particular que no trasciende al ámbito colectivo. “Muy distinta es la responsabilidad civil; supone no ya un perjuicio social, sino un daño privado; la víctima no es ya toda la sociedad, sino un particular. Por eso, las consecuencias de la responsabilidad son muy diferentes en uno y otro caso”.1 No es ésta nuestra opinión. Tanto se altera la vida social como consecuencia de la comisión Henri y León Mazeaud y André Tunc. Tratado Teórico y Práctico de la Respon- sabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo Primero. Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1961. Pág. 7. 1

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de un delito como del incumplimiento de una obligación, puesto que ambas conductas alteran el orden jurídico establecido. Tan evidente es lo que decimos que muchos delitos sólo perjudican a una persona o a un número limitado de personas (particularmente tratándose de los delitos de acción privada), y lo propio ocurre tratándose del incumplimiento de una obligación. ¿En dónde está, entonces, la diferencia que justifica la distinción entre responsabilidad civil y penal? Creemos nosotros que se trata de instrumentos jurídicos diversos. En el delito se prohíben, bajo la amenaza de una sanción, determinadas conductas que se describen en la norma (tipicidad). En la responsabilidad civil se prohíbe genéricamente el incumplimiento, remitiéndose la obligación no sólo a la disposición legal, sino a la voluntad de los particulares, que, siempre en el marco legal, pueden crear libremente la obligación (libertad contractual). Por lo tanto, siempre hay una conducta típica que se sanciona, pero en la responsabilidad penal esta tipicidad es cerrada y debe hallarse preestablecida en la ley, en tanto en la responsabilidad civil la tipicidad es abierta y puede describirse (obligación) por los interesados (contrato) en el marco prefijado por la ley. Adviértense también, claramente, otras diferencias conceptuales importantes. La naturaleza de la sanción es diversa, sin embargo de lo cual el incumplimiento civil puede ir acompañado de la comisión de un delito (así sucede si el obligado, al gestarse la obligación, usó un nombre fingido, se atribuyó poder, influencia o créditos supuestos, aparentó crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios o se valió de cualquier otro engaño semejante), como sucede en las hipótesis del artículo 468 del Código Penal. De la misma manera, un delito puede ir acompañado de responsabilidad civil para reparar los daños patrimoniales que el mismo ha causado a la persona de la víctima o en sus bienes. Por consiguiente, hay dos figuras distintas (responsabilidad penal y responsabilidad civil) que se fundan en los mismos principios (prohibición de una conducta), con sanciones diversas (pena e indemnización de perjuicios), y que pueden confluir para la restauración del orden previsto en el ordenamiento normativo. El interés social exige con el mismo rigor el cumplimiento de la ley, sea ella penal o civil, pero con connotaciones especiales en cada caso.


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Tampoco la titularidad de la acción es un elemento que permita formular una distinción tajante. Hay delitos que sólo pueden perseguirse por determinadas personas (delitos de acción privada) y hay casos de responsabilidad civil que dan acción popular (artículos 948 y 2333 del Código Civil). Nótese que los delitos de acción privada son una excepción en el ámbito del derecho penal, como la acción popular es una excepción en el ámbito de la responsabilidad civil. Resumiendo podemos sostener que las responsabilidades civil y penal tienen el mismo fundamento: la prohibición de una conducta típica preestablecida en la ley o por los particulares (contrato), pero con la salvedad de que en un caso la tipicidad es cerrada (delito) y en el otro es abierta (incumplimiento civil), puesto que no hay delito sin ley que lo sancione, ni hay responsabilidad civil sin incumplimiento de una obligación preexistente. Por cierto, de las diferencias que se advierten entre ambos tipos de responsabilidad se siguen una gran cantidad de otros elementos distintivos que singularizan cada instituto. No dejaremos el tema antes de examinar el elemento subjetivo que subyace en ambos tipos de responsabilidad. Con la sola excepción de la llamada responsabilidad objetiva (que sólo puede darse en el ámbito de la responsabilidad civil y jamás en el ámbito de la responsabilidad penal), y que se fundamenta en la creación de un riesgo que obliga a reparar todo perjuicio que de él se siga, tanto la responsabilidad penal como la civil requieren de un elemento subjetivo (intención o negligencia). No hay delito sin intención (dolo) ni cuasidelito sin negligencia (culpa), y esto ocurre en ambas ramas del derecho. Ninguna duda nos cabe que la teoría del dolo y de la culpa es unitaria, pero, como es obvio, admite diferencias menores en uno y otro caso. El dolo, en el ámbito penal, debe hallarse recogido por la tipicidad, en materia civil corresponde a la intención positiva de incumplir la obligación (situación también descrita en la ley, pero referida genéricamente a todas las obligaciones que se hagan exigibles). Como lo hemos sostenido en otro trabajo, 2 en el con Pablo Rodríguez Grez. La Obligación como Deber de Conducta Típica. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Año 1992. 2

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cepto de dolo civil cabe el llamado dolo eventual, que se satisface con la representación del daño (que se seguirá de quebrantar la conducta obligacional debida) y su aceptación por parte del agente. Asimismo, sólo responde el obligado incumplidor cuando existe dolo o culpa de su parte, ya que no hay responsabilidad si el incumplimiento obedece a caso fortuito o fuerza mayor, o cuando el obligado ha desplegado la conducta que se le exige y ella no ha sido suficiente para satisfacer la prestación acordada u ordenada. En el fondo, entonces, la responsabilidad tiene un mismo fundamento: se responde cuando no se ejecuta la conducta debida, sino una conducta prohibida, siempre que ella (la prohibición) esté establecida en la ley (lo que ocurre cuando es la ley o un contrato legalmente celebrado el que describe dicha conducta). Lo demás corresponde a una regulación jurídica específica para el funcionamiento de cada instituto. No faltará quien repare que la obligación impone un deber de conducta típica y no una prohibición. Ello es efectivo, pero la existencia de la obligación, mirada desde la perspectiva del acreedor, revela la prohibición del deudor de comportarse de manera de incumplir el deber asumido. Por lo tanto, la obligación implica un deber de conducta y una prohibición jurídica de comportarse contraviniendo este deber. El incumplimiento, por lo mismo, encierra la infracción de la conducta debida y la ejecución de una conducta prohibida (que generalmente será de omisión). No existe, entonces, una contradicción lógica al analizar conceptualmente la obligación en una y otra dimensión para los efectos de plantear una concepción unitaria de la responsabilidad que comprenda sus diversas áreas. Dicho de otra manera, el deudor está comprometido a desplegar una conducta, ya sea activa (acción) o pasiva (omisión). Toda otra conducta que se aparte o burle aquella que es debida está prohibida por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, tanto hay una prohibición si la norma penal dispone que “el que mate a otro será sancionado con presidio…” (norma secundaria de la cual se desprende la norma primaria que diría: “nadie debe matar a otro…”), como cuando decimos que “si el vendedor no entrega la cosa vendida al comprador se resolverá el contrato con indemnización de perjuicios” (norma secundaria


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de la cual se deduce una norma primaria que diría: “el vendedor no debe entregar la cosa vendida a otra persona que no sea el comprador”). No son pocos los autores que observan en el incumplimiento civil contractual un fenómeno en todo semejante a la responsabilidad delictual. “¿Hay que concluir de esa similitud perfecta que quien no cumple una obligación contractual está regido por los mismos principios que se aplican a los que comprometen su responsabilidad delictual, y que, en consecuencia, toda responsabilidad es delictual? Son muchísimos los que ven en ello una consecuencia necesaria de su sistema: son llevados por él a proclamar la unidad de las responsabilidades delictual y contractual; aplican los artículos 1.382 y siguientes del Código Civil (francés) al incumplimiento de los contratos. Puesto que, según escribe especialmente Grandmoulin, ‘la obligación inicial, nacida ex contractu o ex lege , se extingue por la pérdida o la imposibilidad de su objeto, la obligación de reparar que nace entonces no es la deuda primitiva surgida del contrato, sino una obligación que encuentra su fuente en los artículos 1.382 y siguientes’. ‘Para nosotros –afirma Lefebvre– la evidencia es que la expresión responsabilidad contractual es una forma viciosa, una forma errónea de lenguaje, y que la responsabilidad es necesariamente delictual’”.3 A igual que los autores citados, creemos que lo anterior es “ir muy lejos”. En verdad, la confluencia que nosotros observamos entre la responsabilidad civil y delictual es de principios y fundamentos generales, pero no se trata de una identidad plena ni del desplazamiento de la responsabilidad civil contractual al campo de la responsabilidad delictual. Nos parece evidente que en el caso de la responsabilidad delictual (extracontractual y penal) la obligación que se infringe está impuesta en la ley, y en el caso de la responsabilidad contractual aquella obligación es generada por los interesados libremente, pero en el “marco” –como se dijo– del ordenamiento normativo, esto es, en el marco impuesto por la ley. Nótese, sin embargo, que mayor Henri y León Mazeaud y André Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I. Págs.119 y 120. 3

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similitud hallaremos entre la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual y la responsabilidad penal propiamente tal. Lo concerniente a la responsabilidad legal y cuasicontractual ofrece particularidades especiales. La responsabilidad, como queda dicho, es una sola. Ella supone el incumplimiento de un mandato revestido jurídicamente de los medios necesarios para poner al servicio de su cumplimiento la fuerza (coercitividad) que administra y es monopolio del Estado. Cuando nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad civil, ella se traduce en la sustitución de una obligación incumplida por una nueva obligación resarcitoria de los perjuicios patrimoniales provocados. Sólo surge la responsabilidad civil cuando del incumplimiento se sigue un daño material o moral (ambos quedan comprendidos en el concepto daño patrimonial). La responsabilidad civil es al incumplimiento lo que la pena al delito penal, vale decir, su consecuencia jurídica. Hasta aquí nuestras reflexiones sobre la responsabilidad en general. B. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL

Sin desconocer que la responsabilidad civil es una sola, y que consiste en el efecto que conlleva el incumplimiento de una obligación cuando de ello se sigue daño patrimonial, advertimos importantes diferencias entre cada una de sus especies. Nos abocaremos, en primer lugar, a la responsabilidad contractual y sus diferencias con la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual: 1. La diferencia más importante, sin duda, radica en el origen de la obligación incumplida. Si la obligación que se deja de satisfacer deriva de un contrato (o convención, en el lenguaje del artículo 1438 del Código Civil), lo cual supone el acuerdo de voluntades del acreedor y del deudor, estamos frente a la responsabilidad contractual. Si la obligación corresponde al deber de comportarse prudentemente sin causar daño a nadie (obligación general instituida en la ley), estamos en el ámbito


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de la responsabilidad delictual o cuasidelictual. Como puede apreciarse, el fundamento último es el mismo: incumplimiento de una obligación o ejecución de una conducta contraria u opuesta a la debida (de aquí que sostengamos que tras el incumplimiento subyace una prohibición jurídica). Se ha sostenido por algunos doctrinadores que las obligaciones nacen del contrato o nacen de la ley. Lo anterior no nos parece muy preciso. En verdad hay obligaciones que nacen directamente de la ley (obligaciones legales), en tanto otras nacen de la ejecución de hechos descritos en la ley (hipótesis) como presupuestos de la obligación, y aún otras, del concurso real de voluntades en el marco establecido en la misma ley ley.. De aquí que insistamos que, en el fondo, toda obligación, como vínculo capaz de imponer un deber de conducta, tiene como antecedente último una disposición legal. Lo anterior no podría ser de otra manera. En efecto, nadie puede imponer a nadie una servidumbre o arbitrariamente el deber de comportarse de una determinada forma. Ello es atributo de la norma jurídica sancionada por los poderes públicos. Es precisamente por esto que la voluntad de las partes, manifestada en la forma y con los requisitos dispuestos en la ley, es capaz de crear la obligación en cuanto deber de conducta a cuyo servicio se pone la fuerza que administra y monopoliza el Estado. 2. La obligación que nace del contrato difiere sustancialmente de la obligación genérica de comportarse prudentemente sin causar daño a nadie. La primera impone un determinado

grado de diligencia y cuidado, que se mide en función de la culpa de que responde el deudor. Los contratantes son los llamados a fijar de qué manera debe comportarse el deudor para el cumplimiento de la obligación (autonomía privada). En subsidio, la ley establece que el deudor responde de culpa grave si el contrato por su naturaleza sólo beneficia al acreedor acreedor,, de culpa leve si el contrato beneficia a ambos, y de culpa levísima si el beneficio sólo lo reporta el deudor (artículo 1547 inciso 1º del Código Civil). La obligación genérica de comportarse prudentemente sin perjudicar a nadie no admite graduación, es una sola, y comprende, a juicio nuestro, cualquier grado de negligencia o descuido conforme los estándares generales

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prevalecientes en la sociedad civil. Creemos que en materia contractual existe una tendencia errada, que confunde la obligación con la prestación proyectada por quienes celebran el contrato. Varios comentaristas miden la diligencia del deudor en función de la consecución u obtención del objetivo previsto y querido por los contratantes. De ese modo se ha objetivizado la obligación, alterándose el sistema establecido en la ley civil, que condiciona el cumplimiento de la obligación no a la realización objetiva de la prestación, sino al desarrollo de la conducta debida. Salta a la vista en este caso que los contratantes, en este aspecto, describen la prestación, que constituye el fin último del contrato, y, paralelamente, la conducta que debe observar el deudor para lograr aquélla. ¿Qué sucede si con la conducta comprometida no se logra alcanzar la prestación con venida? Nos parece obvio que esta disfunción opera en contra del acreedor, el cual convino que el deudor desplegaría una conducta insuficiente para lograr la satisfacción de la prestación. Así, además, lo dispone la ley, cuando frente al incumplimiento impone al deudor acreditar que ha obrado con la “diligencia debida”. Otra solución nos resultaría aberrante, ya que mediría el cumplimiento de la obligación no en función del deber de conducta impuesto al deudor, sino de la consecución del objetivo perseguido en el contrato. Volveremos Volveremos más adelante sobre este tema. 3. Producido el incumplimiento de una obligación contractual, el infractor responderá de todos los perjuicios directos (que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento), pero con una diferencia importante. Si el incumplimiento es cul pable pab le (se produce por falta de la diligencia y cuidado que debió poner el deudor en la ejecución del contrato), responderá sólo de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si el incumplimiento es doloso, responderá de los perjuicios previstos e imprevistos (de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento, según dispone el artículo 1558 del Código Civil). La ley brinda un tratamiento benévolo al deudor culpable y severo al deudor doloso, puesto que no es lo mismo la desidia que la mala fe. Tratándose de la responsabilidad delictual y cuasidelictual, la ley


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no distingue la naturaleza de los daños indemnizables. Deberán repararse todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos. Más claro aún. La previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delictual o cuasidelictual, puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vínculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima. Este lazo surge, precisamente, con ocasión del daño que tipifica el ilícito civil. 4. El elemento subjetivo que configura la responsabilidad contractual (dolo o culpa) y la responsabilidad delictual y cuasidelictual tiene reglas diferentes en lo que dice relación con la prueba. Mientras la culpa contractual se presume por el solo hecho de que la prestación no sea satisfecha, la culpa y el dolo que conforman el delito o cuasidelito civil deben ser probados . En otras palabras, quien contrae una obligación mediante la celebración de un contrato se presumirá culpable si su conducta no satisface la prestación proyectada, cualquiera que sea la conducta desarrollada. Pero el deudor puede acreditar que ha desplegado el cuidado y diligencia debidos, en cuyo caso estará exonerado de responsabilidad. ¿Qué ha sucedido en este evento? Que al contratar se ha convenido en una conducta insuficiente o incapaz de lograr el objetivo proyectado, circunstancia que libera al deudor de toda reparación posible. Pero subsiste, todavía, una cuestión importante. Tanto en la responsabilidad contractual como delictual y cuasidelictual, el dolo debe ser probado y no se presume, salvo en los casos expresamente establecidos en la ley. El artículo 1459 del Código Civil, de aplicación general, establece que “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse” probar se”. Nuevamente surge, a propósito de esta cuestión, el

rol que juega la prestación en la obligación contractual. Insistamos en que si el deudor acredita que ha obrado con la diligencia debida, queda liberado de responsabilidad. La prestación, entonces, no es más que la expresión de un proyecto o referencia que servirá para presumir la responsabilidad civil, pero no para imponerla. El derecho regula conducta humana, de aquí nuestra afirmación en el sentido de que no existen obligaciones de resultado, sino sólo obligaciones de medio. La distinción indicada sólo sirve para imponer a una de las partes el peso de la prueba, mas no para efectos sustantivos.

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5. La responsabilidad contractual supone que el deudor ha sido constituido en mora, lo cual equivale a colocarlo en situación de rebeldía actual respecto del cumplimiento de la obligación. De allí que el artículo 1551 del Código Civil describa tres hipótesis distintas, en cada una de las cuales se evidencia que el deudor debiendo haber cumplido no lo ha hecho. Tal ocurrirá cuando el deudor no ha realizado la prestación en el tiempo estipulado (convenido); cuando debiendo cumplir en un espacio de tiempo, en atención a la naturaleza de la prestación, no lo ha hecho; o cuando ha sido interpelado judicialmente. No cabe duda de que en estas tres hipótesis el deudor se encuentra en estado de incumplimiento, porque ha transcurrido el plazo de que disponía para satisfacer la prestación y ello no ha sucedido. Como es obvio, la indemnización supone que el deudor esté en mora, vale decir, que ha dejado pasar el lapso de que disponía para cumplir sin hacerlo. En la responsabilidad delictual y cuasidelictual esta exigencia carece de sentido, porque ella tiene origen en la producción del perjuicio, y a partir de éste adviene la obligación de indemnizar. El artículo 1557 del Código Civil dispone que “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora” . Pero no se requiere de este requisito cuando la obligación es no hacer, pues en tal caso el incumplimiento queda en evidencia desde que se produce la contravención. Es por esto que la misma norma agrega: “…o si la obligación es de no hacer (la indemnización se debe), desde el momento de la contravención”.

6. En materia de capacidad hay también diferencias importantes, pero siempre en función de la obligación subyacente en toda responsabilidad. En el caso de la responsabilidad contractual, el deudor que contrajo la obligación deberá tener plena capacidad en conformidad a las reglas generales. Si el obligado es absolutamente incapaz, el acto en que éste interviene no producirá ni siquiera una obligación natural (artículo 1447 del Código Civil), pero si es relativamente incapaz, su responsabilidad estará atenuada en los términos del artículo 1688 del mismo cuerpo legal, conforme el cual quien contrató con un incapaz “no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz” . En la responsabili-


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dad delictual y cuasidelictual las reglas son otras: son incapaces de delito y cuasidelito civil los menores de siete años (infantes) y los dementes. Los primeros porque su voluntad es inmadura y se encuentra en formación, y los segundos porque su voluntad está enferma. Respecto de los mayores de siete años y menores de dieciséis años, “queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido delito o cuasidelito sin discernimiento”, pero deben responder de los daños causados por ellos las personas “a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia” (artículo 2319 del Código Civil). Puede ob-

servarse que en esta última regla la responsabilidad se extiende y no surge directamente del hecho mismo que causa daño, sino de la falta de diligencia y cuidado de la persona que tiene a su cargo al incapaz. No se responde sólo en razón del acto dañoso, sino de un hecho causalmente anterior que hizo posible que el incapaz provocara el perjuicio indemnizable. Esta causalidad puede, aun, distanciarse mucho más, si se considera la posibilidad de que la persona encargada del cuidado del incapaz lo haya colocado bajo la tuición de un establecimiento educacional (escuela o colegio), caso en el cual la responsabilidad se desplazará del padre, madre, tutor o curador, a dicho establecimiento. Indudablemente, la relación de causalidad –entre el acto ejecutado y el daño producido– se va alejando, hasta comprometer la responsabilidad de quienes, en última instancia, tenían la obligación de velar por el cuidado del incapaz. Creemos nosotros que en esta hipótesis el delito o cuasidelito no lo comete el incapaz, sino la persona que incumple la obligación de custodia y cuidado. Tampoco podemos desentendernos de que en este caso puede coexistir un caso de responsabilidad contractual (que compromete al establecimiento con el cual se conviene el cuidado del incapaz) y de responsabilidad delictual o cuasidelictual (que compromete al custodio con el sujeto que sufre el daño). 7. La responsabilidad que nace del contrato bilateral es indirecta. Esto implica que ella no puede hacerse valer mientras no se resuelva o se decrete la ejecución forzosa del contrato. El artículo 1489 del Código Civil dispone que en todo contrato bilateral (esto es, que impone obligaciones recíprocas a las partes que intervienen en él), va envuelta la condición reso-

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lutoria de no cumplirse por una de las partes contratantes lo pactado, en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. Esta indemnización (responsabilidad ci vil) puede ser, por lo mismo, moratoria (cuando sólo repara el retardo en el cumplimiento) y compensatoria (cuando sustitu ye el cumplimiento y representa un cumplimiento por equivalencia). Ahora bien, en los contratos unilaterales (que sólo imponen obligaciones a una de las partes) no se requiere de resolución o decreto de cumplimiento previo, basta alegar el incumplimiento para demandar directamente la reparación indemnizatoria. Así en el contrato de comodato, si la cosa ha perecido o experimentado un daño, podrá el comodante reclamar la correspondiente indemnización compensatoria (artículos 2177 y siguientes del Código Civil) sin necesidad de demandar previamente la resolución del contrato. Lo propio ocurre en los contratos de mutuo y depósito, especialmente regulados en la ley civil. Conviene preguntarse a qué obedece esta diferencia. La explicación es fácil. Cuando el contrato es bilateral, hay una interrelación de obligaciones, en términos que la obligación asumida por uno de los contratantes es la causa de la obligación asumida por el otro (artículo 1467 del Código Ci vil). En consecuencia, para desligar a las partes se requiere una decisión judicial o un nuevo acuerdo de voluntades (resciliación o mutuo disenso), del cual se derivará el derecho a demandar la respectiva indemnización. No ocurre lo mismo cuando el contrato no implica una correlación de obligaciones y el deudor no es simultáneamente acreedor. En este último evento puede reclamarse directamente la indemnización, porque no quedará pendiente una obligación contraria, que, como se dijo, condiciona el cumplimiento de la otra. Recuérdese que, precisamente por las razones señaladas, en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en tiempo y forma debidos (artículo 1552 del Código Civil), y que ello se traduce en la excepción del contrato no cumplido. La responsabilidad delictual y cuasidelictual es siempre directa y surge del daño producido causalmente por el hecho (acción u omisión) doloso o culpable.


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8. Excepcionalmente puede darse la hipótesis de una indemnización de perjuicios sin existencia de daño. Ello ocurre en el caso descrito en el artículo 1542 del Código Civil, esto es, cuando la cláusula penal se conviene a título de pena por el solo hecho del incumplimiento. La disposición citada es del tenor siguiente: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido per juicio al acreedor o le ha producido beneficio”. Es dable, en-

tonces, concebir una situación en que el incumplimiento no sólo no produzca daño, sino beneficio al acreedor, no obstante lo cual se puede obtener la “pena civil” estipulada. El artículo 1543 contiene otra regla, conforme a la cual “no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente: pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena” . Como

puede observarse, en este caso, el incumplimiento puede llegar a ser una fuente de enriquecimiento para el acreedor, en la medida en que la pena sumada a la indemnización sobrepasen el monto de los perjuicios causados. A juicio nuestro, estas normas, bien excepcionales, tienen por objeto estimular el cumplimiento de las obligaciones, colocando al deudor en situación de pagar en exceso respecto del perjuicio causado. En la responsabilidad delictual y cuasidelictual no existe situación alguna en que el responsable sea obligado a una indemnización que sobrepase el perjuicio provocado. La indemnización será siempre regulada en razón de la magnitud del daño que experimenta la víctima. 9. En la responsabilidad contractual los cocontratantes responden conjuntamente, siendo cada uno de ellos responsable de la parte o cuota que le corresponda. Así, si se obligan a dar o entregar una cosa divisible, ninguno de ellos puede ser obligado a pagar más que la parte que se le asigna en el contrato. Lo anterior tiene como excepción el caso de las obligaciones indivisibles (o indivisibilidad de pago), contempladas en el artículo 1526 del Código Civil, y los casos de solidaridad (que pueden estar impuestos en la ley, el contrato mismo, o el testamento). Ahora bien, el artículo citado dispone, como regla general, que “si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada

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uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores” .

Esta es la regla general aludida en lo precedente. Entre las excepciones que menciona el mismo artículo 1526 conviene reparar en la del Nº 3º, que dispone: “Aquel de los codeudores

por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”. ¿Qué quiere decir aquello de que

sea “exclusiva y solidariamente responsable”? Indudablemente, esta norma impone el deber de indemnizar los perjuicios que causa el incumplimiento, a aquel de los cocontratantes que por un hecho o culpa suya ha hecho imposible la ejecución de la conducta debida (el cumplimiento), y si el hecho es imputable a dos o más de los cocontratantes, todos ellos responderán solidariamente. De manera que la regla general expresada en el inciso primero del artículo 1526 no excluye la responsabilidad solidaria, cuando el incumplimiento es imputable a dos o más deudores. La regla en materia delictual o cuasidelictual es diversa. El artículo 2317 del Código Civil prescribe: “Si un deli-

to o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328” . Agrega el inciso siguiente: “Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”. Como puede cons-

tatarse, la regla general es precisamente inversa, la acción indemnizatoria es simplemente conjunta en la responsabilidad contractual y solidaria en la responsabilidad delictual y cuasidelictual. 10. En la responsabilidad contractual no se responde del hecho ajeno. Más aún, si la causa del incumplimiento es el hecho de un tercero, el artículo 1677 del Código Civil consagra un importante efecto: “Aunque por haber perecido la cosa se

extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa” . En suma, el hecho del tercero es un caso fortuito que permite

exonerarse de responsabilidad, sin perjuicio de la obligación


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de ceder las acciones y derechos que correspondan al deudor para obtener la reparación indemnizatoria. Sin embargo, el artículo 1679 del Código Civil establece una norma general en materia contractual, conforme a la cual “en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”. Nótese que la norma no deja a

salvo excepción alguna en favor del deudor, como sucede en materia delictual y cuasidelictual, en que se permite a la persona probar que ha obrado con la debida diligencia en el cuidado de la persona que se halla a su cargo (artículos 2320 y 2322). Por consiguiente, el deudor responderá siempre de su conducta y de la conducta de las personas por quienes fuere responsable. En materia delictual y cuasidelictual la responsabilidad es personalísima , sin perjuicio de que se responda por el hecho de quienes están al cuidado de una persona (artículo 2320 inciso primero del Código Civil). Sin embargo, como lo analizaremos más adelante, cuando la ley impone responsabilidad por el hecho o culpa de las personas que están al cuidado de otra, no hay propiamente responsabilidad por hecho ajeno, sino responsabilidad por el hecho propio. En efecto, en todos los casos indicados se permite probar, para exonerarse de responsabilidad, que “con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho” (inciso final del artículo 2320); o probar que los “criados y sirvientes” han ejercido sus funciones de modo impropio que “los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente”

(inciso segundo del artículo 2322). Por consiguiente, la responsabilidad delictual y cuasidelictual es personalísima, sin perjuicio de que pueda retrocederse en la relación causal para envol ver en ella a la persona llamada a cuidar de la conducta del autor del daño por disposición legal. 11. La responsabilidad contractual admite, en virtud del principio de la autonomía privada, que las partes tasen anticipadamente los perjuicios que atribuyen al incumplimiento. Los artículos 1535 y siguientes del Código Civil reglamentan la llamada cláusula penal, mediante la cual se fija el monto de la indemnización que debe pagar el contratante incumplidor, lo cual exonera al demandante de acreditar judicialmente dichos

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perjuicios. La cláusula penal, como se mencionó con antelación, es mucho más que la mera determinación convencional de los perjuicios que deben pagarse en razón del incumplimiento. Ella puede estipularse como una pena , compatible con la indemnización ordinaria de perjuicios, en cuyo caso corresponde, como expresa la definición de la misma, a una caución que sirve para asegurar el cumplimiento de la obligación contraída. En la responsabilidad delictual y cuasidelictual, por regla general, no es posible convenir anticipadamente el monto de la indemnización destinada a reparar el daño causado. Si tal ocurriera, creemos nosotros, podría incurrirse en nulidad absoluta, ya que se estaría anticipando los efectos del dolo o de la culpa grave, lo cual repugna a la naturaleza de las disposiciones que regulan esta materia. En efecto, cualquiera que fuere el monto establecido, lo cierto es que éste podría ser superior o inferior al daño causado, y en ambas situaciones se dejaría de dar estricta y cabal aplicación a la ley que ordena reparar el daño realmente producido. En muchos casos no se ajustaría a derecho un pacto que regula anticipadamente los efectos de un hecho ilícito. Numerosas otras razones confluyen para creerlo así, entre otras, el hecho de que si el autor del daño estimara que conviene a sus intereses pagar el perjuicio en función del provecho que obtiene al provocarlo, indirectamente se estaría incitando a las personas a infringir la ley. Lo anterior será examinado más detalladamente a propósito de las cláusulas de irresponsabilidad o que atenúan la responsabilidad. 12. La responsabilidad civil está regulada en nuestra ley a propósito del efecto de las obligaciones, Título XII del Código Civil. La responsabilidad delictual y cuasidelictual está regulada en el Título XXXV del mismo cuerpo legal. 13. El plazo de prescripción ordinaria, tratándose de la responsabilidad contractual, es de cinco años y se cuenta desde el día en que la obligación se ha hecho exigible (artículos 2514 y 2515 del Código Civil). Esta prescripción se interrumpe civil y naturalmente, sea por demanda judicial o por reconocimiento del deudor de la obligación contraída en forma expresa o tácitamente. De la misma manera, ella se suspende en favor de las personas enumeradas en los números 1º y 2º del artículo 2509,


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pero transcurridos diez años “no se tomarán en cuenta las sus pensiones mencionadas en el inciso precedente” (artículos 2518 y 2520). El plazo de prescripción tratándose de la responsabilidad delictual y cuasidelictual es de cuatro años (artículo 2332), que se cuentan desde la “perpetración del acto”. Lo anterior debe entenderse, como se explicará más adelante, desde el momento en que concurren todos los elementos que configuran el ilícito civil. Esta prescripción de corto tiempo se interrumpe ya sea natural o civilmente en los mismos casos antes mencionados respecto de las acciones que nacen de la responsabilidad contractual, pero, a diferencia de ellas, la prescripción no se suspende en favor de las personas enumeradas en el artículo 2509 del Código Civil, en virtud de lo previsto en el artículo 2524. Cabe recordar que sobre este punto –suspensión de la prescripción– no existe en el Título XXXV del Código Civil norma ninguna que altere la regla enunciada en el mencionado artículo 2524. 14. La responsabilidad contractual, cuando ella concurre con la responsabilidad delictual o cuasidelictual, prevalece sobre esta última. En otras palabras, puede suceder que el incumplimiento –sea doloso o culpable– constituya un delito o cuasidelito civil. Tal ocurrirá, por ejemplo, cuando siendo el incumplimiento doloso y causando daño, pueda el actor probar la mala fe y reclamar indemnización en razón del ilícito civil. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han rechazado el llamado cúmulo u opción de responsabilidad , entendiendo que el acreedor sólo puede reclamar la responsabilidad contractual. Para llegar a esta conclusión basta con señalar que si las partes han establecido el estatuto jurídico al cual someterán sus relaciones jurídicas, no pueden desentenderse de él, optando por uno diferente (el estatuto de la responsabilidad delictual). Si se aceptara el cúmulo u opción de responsabilidad , el acreedor estaría obligado a probar la culpa (siempre estará obligado a probar el dolo, salvo que éste se presuma por disposición legal), pero el deudor respondería –se dice– de cualquier grado de culpa. Aun cuando no es éste precisamente nuestro parecer, admitimos que si el deudor en el contrato responde de culpa grave, podría el acreedor hacerlo responder de culpa leve o levísima sometiéndose a las reglas de la respon-

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sabilidad cuasidelictual. Como es evidente, en este evento, se estaría vulnerando la convención y alterando el deber de conducta (obligación) asumido por el deudor. De aquí que se rechace el cúmulo de responsabilidad y se obligue al acreedor de una obligación contractual a someterse al estatuto jurídico de dicha responsabilidad. 15. No existe acción popular de carácter contractual, el único que puede perseguir este tipo de reparación es el titular del derecho subjetivo que creó el contrato, sus cesionarios o sus herederos. Excepcionalmente hay acción popular de carácter delictual y cuasidelictual. El artículo 2333 del C.C. establece que “por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción” . Nótese en este caso que el daño

está representado por el solo riesgo que se trata de evitar y no por un perjuicio real. El artículo 2334 agrega que “si las accio-

nes populares a que dan derecho los artículos precedentes, parecieren fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagará lo que valgan el tiempo y la diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que conceda la ley en casos determinados”. De lo

dicho se sigue que si una persona observa, por ejemplo, la existencia de un letrero publicitario que amenaza desprenderse, puede, en razón del riesgo que ello representa, iniciar una acción judicial contra el propietario, ejerciendo la acción popular instituida en la ley. Este tipo de acciones puede, en el día de hoy, hacerse extensivo a todos los riesgos ecológicos que rodean la vida moderna, persiguiendo a los responsables de la manera indicada. 16. Del análisis anterior se sigue que la responsabilidad contractual no se extiende jamás a situaciones de riesgo, como las anteriormente descritas a propósito de las acciones populares, salvo cuando se trata de la caducidad del plazo (artículo 1496 del Código Civil). Pero en este evento lo que ocurre es que la obligación se hace exigible y si ella se cumple, desaparecerá el riesgo como fundamento de la responsabilidad contractual.


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Como se demuestra en el numeral anterior, la responsabilidad delictual puede, aun cuando excepcionalmente, fundarse en la existencia de un riesgo a persona determinada o indeterminada. En este caso el riesgo, por sí solo, tiene carácter de perjuicio para los efectos indemnizatorios. 17. En la responsabilidad contractual el daño proviene causalmente del incumplimiento, esto es, del comportamiento observado por el deudor que ha dejado de conducirse en la forma debida. La ley –según se cree– no admite una relación causal que no sea inmediata, como ha quedado comprobado. En la responsabilidad delictual y cuasidelictual, la ley admite expresamente una relación causal indirecta o remota, imponiendo la obligación de indemnizar no sólo al que causa el daño, sino a otras personas que han concurrido causalmente a él, como consecuencia de no haber ejercido el cuidado que la misma ley le encomienda sobre la persona que causa el perjuicio. Lo que señalamos nos parece de la mayor importancia. El padre, el tutor o curador, los jefes de colegios, los patronos y empleadores, etc., responden de los daños que causan sus hi jos, pupilos, discípulos, dependientes, etc., en razón de que concurren al daño en virtud de una relación causal remota que la misma ley describe. En estos casos, creemos nosotros, no se responde de la conducta ajena, sino de la conducta propia, al dejar de ejercer el control, fiscalización y cuidado que le asigna la ley. Volveremos más adelante sobre este punto. 18. En algunos casos la ley establece el monto de los perjuicios que derivan del incumplimiento contractual. Tal ocurre, en el caso del artículo 1559 del Código Civil, si la obligación consiste en pagar una cantidad de dinero, evento en el cual es la misma ley la que determina el pago de intereses y sus clases (intereses convencionales y corrientes). En la responsabilidad delictual y cuasidelictual la ley jamás establece el monto de la indemnización que corresponde, sin perjuicio de que, una vez fijada se someta ésta a las reglas de las obligaciones contractuales, cuestión que también examinaremos más adelante. 19. El daño que se genera por el incumplimiento de una obligación contractual no está sujeto a reducción por efecto de la culpa del acreedor. No existe en este ámbito la llamada com-

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pensación de culpas. No sucede lo mismo en materia delictual y cuasidelictual, situación en la cual es perfectamente posible que la culpa del autor del daño esté atenuada por la culpa de la víctima, si ésta se ha expuesto, dice la ley, imprudentemente a él (artículo 2330 del Código Civil). Lo anterior debe considerarse, también, sin perjuicio de la tasación de los daños que se ordene indemnizar; y 20. Finalmente, digamos que en algunos casos muy calificados existe responsabilidad objetiva de carácter contractual. Tal ocurre, por ejemplo, en materia de aeronavegación. En los contratos de transporte aéreo, el transportador responde de todo daño que sufra el pasajero durante el vuelo, salvo calificadas excepciones, como cuando el daño producido se debe al estado de salud del pasajero, o cuando la víctima del daño es quien lo causa o contribuye a causarlo, o si el daño es consecuencia de un delito del que no es autor un tripulante o dependiente del transportador o explotador (artículo 146 del Código Aeronáutico). Sin embargo, en estos casos, la responsabilidad queda limitada en caso de muerte o lesión de cada pasajero a la suma de cuatro mil unidades de fomento (artículo 144 del mismo cuerpo legal). Estas reglas sobre limitación de responsabilidad no tienen aplicación si se probare culpa y dolo del transportador, del explotador o de sus dependientes, cuando éstos actuaren durante el ejercicio de sus funciones (artículo 172). De suerte que la limitación antedicha sólo opera en el ámbito de la responsabilidad objetiva , y cesa en el ámbito de la responsabilidad subjetiva . En materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual existen varios casos de responsabilidad objetiva y se advierte que ellos son cada día más frecuentes. Estos casos tienen como antecedente la sola creación del riesgo. Una hipótesis semejante está contenida en el artículo 2327 del Código Civil, conforme al cual es indemnizable el daño que provoca un animal fiero que no reporta a su dueño utilidad para la guarda o servicio del predio. Cabe observar que, a juicio nuestro, como se señalará más adelante, es posible extender la responsabilidad ampliando los casos de responsabilidad objetiva, tanto en el área de la responsabilidad contractual como extracontractual. De esa manera se simplificarían las muchas dificultades que se hallan en el mundo moderno para conseguir la reparación de los daños que provienen de actividades


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altamente tecnificadas y complejas, como resultado del prodigioso desarrollo científico. Lo que sucede en el campo del derecho aeronáutico se puede proyectar al campo del transporte marítimo y terrestre, a los servicios de las empresas de utilidad pública, etc. Lo anterior para corregir la desigualdad contractual en que se halla el consumidor o usuario frente a grandes empresas que emplean bienes y sistemas de sofisticado funcionamiento. Podríamos, aún, mencionar numerosas otras diferencias entre ambos tipos de responsabilidad, ya que, como se desprende de lo manifestado, ellas obedecen a reglas muy diversas, no obstante tener una raíz común: el incumplimiento de una obligación, esto es, la infracción de un deber de conducta. A través de este estudio iremos consignando dichas diversidades. Del estudio comparativo que precede se desprende que coexisten dos estatutos muy distintos sobre la responsabilidad ci vil. Paralelamente, como lo examinaremos enseguida, hay otros tipos de responsabilidad civil (legal y cuasicontractual), que se diferencian de las anteriores atendiendo a la naturaleza y génesis de la obligación que se deja de cumplir, abriendo paso a la obligación sustitutiva de reparar los perjuicios que se causan. C. RESPONSABILIDAD LEGAL Y CUASICONTRACTUAL Anotemos, desde luego, que entre ambos tipos de responsabilidad hay un parentesco muy estrecho y cercano. 1. RESPONSABILIDAD LEGAL Hablamos de responsabilidad legal cuando la obligación que se incumple está impuesta pura y simplemente en la ley, sin que le quepa al sujeto pasivo de ella otra posibilidad que acatarla. Tal ocurre, por ejemplo, con la obligación establecida en el artículo 2125 del Código Civil conforme al cual las personas que por su profesión u oficio se encargan de la gestión de los negocios ajenos, “están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como

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aceptación”. El inciso siguiente les impone otra obligación que ciertamente sólo tiene origen en la ley: “aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda”. En el

primer caso, la obligación de manifestar su voluntad lo más pronto posible es de carácter legal y su incumplimiento tiene como consecuencia la aceptación del encargo (lo cual es una forma especial de reparación ante el incumplimiento de dar a conocer la voluntad de la persona a quien va dirigido el encargo). Otros autores piensan que se trata de una expresión tácita de voluntad. En el segundo caso, la obligación es absolutamente ajena al contrato, deriva de la ley y su incumplimiento traerá aparejada la reparación de los perjuicios. Adviértase que en los ejemplos propuestos el obligado desempeña un papel pasivo, del cual se desprende la responsabilidad. Otro caso interesante está representado por el artículo 100 del Código de Comercio, que integra las reglas de este cuerpo legal sobre la formación del consentimiento en los contratos consensuales. Estas disposiciones permiten al oferente o proponente retractarse de su oferta en el tiempo que media entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que se hubiere comprometido a esperar la contestación o a no disponer del objeto del contrato. Ahora bien, si llegare a retractarse, en los casos que le asiste este derecho, el artículo 100 precitado señala que “la retractación tempestiva (vale decir oportuna) impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido”. Se trata, entonces, de una obliga-

ción precontractual, impuesta directamente por la ley. Como puede apreciarse, son numerosos los casos en que la ley, en forma directa e independientemente de lo actuado por el sujeto a quien se le impone la obligación, establece deberes de conducta que, ante el incumplimiento, dan lugar a la res ponsabilidad legal, la cual no puede asimilarse en todas sus características a la responsabilidad contractual o delictual o cuasidelictual. Nuestro Código Civil no consagró un estatuto jurídico especial para este tipo de responsabilidad, simplemente se limitó a establecer estas obligaciones de modo directo, sin otro funda-


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mento que el poder normativo de la ley. No se nos escapa que toda obligación, como ha quedado dicho, tiene como sustento último la ley. Ello no podría ser de otra manera si ésta representa un poder jurídico que impone a un sujeto determinado el deber de comportarse de cierta manera, poniendo la potestad coercitiva del Estado al servicio del acreedor. De aquí que la obligación contractual la generen las partes, pero en el marco de la ley; la responsabilidad delictual y cuasidelictual surja de una obligación general de prudencia y diligencia consagrada en las normas jurídicas; y que las demás obligaciones tengan como fundamento mediato o inmediato la misma ley. Henri, León y Jean Mazeaud, sobre este particular escriben: “La clasificación de las fuentes, fundada sobre la voluntad, ha sido criticada. Según se ha observado, ninguna obligación puede tener nacimiento sin la voluntad del legislador. Todas las obligaciones serían, pues, obligaciones legales lato sensu. La observación puede contener una parte de verdad, si se quiere admitir que los derechos subjetivos no existen más que por la voluntad del legislador, que, por ser omnipotente, tiene teóricamente la posibilidad de suprimirlos. No por ello resulta menos cierto que la intervención del legislador es diferente cuando deja a las partes en libertad de obrar a su antojo, o cuando les impone ciertas obligaciones a los individuos. Por consiguiente, en el terreno del derecho, subsiste un evidente interés en distinguir las obligaciones según su fuente, voluntaria o no voluntaria”.4 No concordamos con estos tratadistas cuando dicen que hay casos en que el legislador “deja a las partes en libertad de obrar a su antojo”. Esto no ocurre jamás, porque siempre la actuación de los particulares opera en un marco perfectamente delimitado por el legislador. De allí que el contrato, por ejemplo, sea ley para los contratantes, pero sólo cuando éste ha sido legalmente celebrado, lo cual equivale a reconocer y respetar la normativa legal. No está de más agregar que los autores citados no reconocen la existencia de obligaciones simplemente legales, ya que al Henri, León y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1960. Pág. 62. 4

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clasificarlas sobre la base de sus fuentes, sólo señalan las obligaciones contractuales, las obligaciones delictuales y cuasidelictuales, y las obligaciones cuasicontractuales.5 Sin embargo, posteriormente, al tratar de la formación de las obligaciones (fuentes de las obligaciones), aluden a las fuentes no voluntarias, sosteniendo que: “La obligación se impone al deudor fuera de su voluntad: a) Ya sea que ha cometido una culpa , culpa intencional o delito, culpa no intencional (imprudencia, negligencia) o cuasidelito. Sobre el autor de la culpa pesa la obligación de reparar daños. b) Ya sea que el hecho del deudor no constituya una culpa. Se está entonces en presencia de actos jurídicos diversos, denominados cuasicontratos: pago de lo no debido, gestión de negocios ajenos, enriquecimiento sin causa. Se ha hecho una tentativa para establecer una noción general de cuasicontrato. c) Ya sea, en fin, que la obligación nazca directamente de la ley , fuera de toda culpa, e incluso de todo hecho del deudor. Por ejemplo, la obligación alimentaria”.6 Ripert y Boulanger, reconociendo la existencia de las obligaciones legales, las presentan más bien unidas a otras fuentes (cuasicontratos y declaración unilateral de voluntad). Al tratar de la clasificación de las fuentes de las obligaciones legales, expresan: “Considerando desde el punto de vista técnico las diferentes obligaciones que no nacen ni del contrato ni de la responsabilidad, se puede proponer la siguiente clasificación: 1. Algunas provienen de un hecho voluntario que consiste ya en una declaración unilateral de compromiso, o ya en un cuasicontrato; 2. Otras están destinadas a asegurar la reparación de un daño que, independientemente de una cuestión de responsabilidad, parece exigir la justicia conmutativa: así ocurre con el enriquecimiento sin causa ; 3. Finalmente están las que ligan a los miembros de una misma agrupación bajo la influencia de las nociones de asistencia y de solidaridad ”.7 Esta clasificación se explicita en las páginas siguien-

Henri, León y Jean Mazeaud. Obra citada. Pág. 19. Henri, León y Jean Mazeaud. Obra citada. Págs. 58 y 59. 7 Georges Ripert y Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil, según el Tratado de Planiol. Tomo V. Obligaciones. 2ª Parte. Ediciones La Ley. Buenos Aires, 1965. Págs. 210 y 211. 5 6


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tes, al tratar de las “obligaciones fundadas en los deberes de asistencia y solidaridad”, señalándose al respecto: “Deberes morales y obligaciones naturales. La regla moral impone al hombre el cumplimiento de ciertos deberes para con sus semejantes. Cuando la ley civil los sanciona, existe una obligación civil fundada en el deber moral. Cuando no lo hace, el deber puede ser reconocido por lo menos como una obligación natural , desprovista de fuerza ejecutoria, pero susceptible de producir ciertos efectos jurídicos. “Deber de no perjudicar a otro. El primero de los deberes que se impone al hombre es el de no perjudicar injustamente a otro. Este deber es sancionado por la ley civil, cuando su violación implica un hecho del hombre que causa un daño. Los delitos y cuasidelitos son una fuente especial de obligaciones. “Pero cuando el daño no es reparado por quien lo ha causado, la víctima, en ciertos casos, es protegida por la creación de una garantía legal. “Deber de asistencia. Por otra parte existe entre las personas que pertenecen a una misma agrupación un deber de asistencia. Cuando ese deber puede ser impuesto especialmente a otras personas, la ley crea la obligación legal. A falta de ello, el propio Estado practica la ayuda, pero entonces la obligación cae dentro del derecho público”.8 Más adelante, los mismos autores incluyen entre las obligaciones legales aquellas que derivan del desplazamiento de los riesgos, señalando que este desplazamiento legal no existe sino en los casos previstos por leyes especiales, insistiéndose que ello se basa, en el sentido más amplio, en la idea de solidaridad entre los miembros de una misma agrupación. Así, por ejemplo, el riesgo profesional ha sido el fundamento de la legislación que impone a los patrones la reparación de los accidentes del trabajo. Entre nosotros don Arturo Alessandri Rodríguez, al tratar de esta materia, expresa lo que sigue: “La responsabilidad legal es la que deriva exclusivamente de la ley. Se llama también sin culpa , porque existe aunque de Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Pág. 219.

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parte del sujeto no haya habido la más mínima culpa y provenga de hechos lícitos o permitidos por la autoridad. “Son de esta especie las responsabilidades establecidas en los artículos 20 de la Constitución Política del Estado (se refiere a la Constitución de 1925, que era del siguiente tenor: “Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendrá derecho a indemnización, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efecti vos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente”. Cabe observar que hoy esta materia está regulada en el texto constitucional de 1980 en el artículo 19 Nº 7 letra i), con importantes modificaciones) y 8º de la Ley Nº 6.026, de 12 de febrero de 1937, sobre Seguridad Interior del Estado, la que consagra la letra g del artículo 25 del Código de Minería por los daños que el explorador cause con ocasión de los trabajos que ejecute (esta disposición, hoy derogada, decía: “El explorador deberá indemnizar los daños que cause con ocasión de los trabajos que ejecute. Se podrá exigir que el explorador rinda previamente caución para responder por el valor de las indemnizaciones”), la que proviene de los accidentes del trabajo (artículos 254 y siguientes del Código del Trabajo), la que establece el artículo 65 del D.F.L. Nº 221, de 15 de mayo de 1931, sobre navegación aérea en caso de accidente causado por una aeronave a personas en la superficie”.9 El párrafo transcrito corresponde a lo que en doctrina se denomina responsabilidad objetiva fundada en la teoría del riesgo. Pero estas reflexiones nos sirven para sostener que en todos los casos de responsabilidad objetiva subyace una obligación legal, cuya infracción acarrea automáticamente el deber de reparar los perjuicios. Sin embargo, existen otras obligaciones legales cuyo incumplimiento no acarrea responsabilidad objetiva, sino responsabilidad subjetiva, como se examinará más adelante. Así, por vía de ejemplo, en los casos señalados por el profesor Alessandri existe la obligación de parte de los jueces de no encausar irregularmente y sin mérito a una persona, de Arturo Alessandri Rodríguez. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno. Imprenta Universitaria. 1943. Págs. 97 y 98. 9


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suerte que si ello ocurre, ésta está en situación de invocar la responsabilidad del Estado; asimismo el explorador está obligado a no causar daños al propietario superficial y en tal caso deberá reparar dichos perjuicios; lo propio sucede en la norma del D.F.L. sobre navegación aérea, que impone obligaciones al transportador de no dañar a las personas en la superficie. Como puede observarse, de la norma “secundaria” (siguiendo la terminología kelseniana) se desprende la norma “primaria” que impone la obligación. Citemos, por último, a algunos autores españoles. José Puig Brutau al tratar de las obligaciones legales transcribe el artículo 1.090 del Código Civil español, que dispone: “Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Sólo son exigibles las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubieren establecido; y en lo que ésta no hubiere previsto, por las disposiciones del presente libro”. Sobre su interpretación, el autor indicado es crítico al comentar: “No parece afortunada la referencia a ‘este Código’ o a ‘leyes especiales’, como si aparte de las obligaciones previstas y reguladas, sólo brotaran obligaciones de leyes especiales. No cabe duda que de una ley general igualmente nacen obligaciones. Por otra parte, la redacción del artículo parece descartar la posibilidad de que existan obligaciones nacidas de fuentes del derecho distintas de la ley. Pero no hay duda de que pueden reconocerse obligaciones que resulten de la costumbre e incluso de los principios generales de derecho. Según Hernández-Gil, cabe preguntar por qué la costumbre y los principios generales, que son fuente del derecho en defecto de la ley, no han de ser eficaces para crear obligaciones. El artículo 1258 del Código Civil, con su referencia al uso, demuestra que de éste pueden nacer obligaciones. Por otra parte, las sentencias que imponen obligaciones para rectificar un enriquecimiento injusto revelan que aquéllas también nacen de los principios generales del derecho”.10 No hay duda de que el problema que se plantea es importante. Las obligaciones legales no pueden considerarse estricto José Puig Brutau. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo I. Volumen II. 4ª edición revisada. Bosch Casa Editorial S.A. 1979. Pág. 45. 10

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sensu como

originadas en la ley. El concepto es más amplio. Podría decirse que ellas surgen del ordenamiento jurídico. En el sistema legal chileno, no hay duda que la analogía, los principios generales de derecho (espíritu general de la legislación) y la equidad natural, como elementos integradores de las lagunas legales, son expresión (o al menos la sustituyen con el mismo valor) de la ley. De aquí que las obligaciones que de su aplicación puedan surgir deben considerarse propiamente obligaciones legales. Nos parece, por lo mismo, particularmente acertado lo que sobre esta materia dice Núñez Lagos: “La fuente mediata o causa eficiente de todas las obligaciones se encuentra en la ley. Mas como dice Demogue, esto no permite diferenciar nacimientos”. Agrega enseguida: “La fuente, también única, pero inmediata próxima o causa ocasional de todas las obligaciones, se encuentra única y exclusivamente en el hecho jurídico. No en todos los hechos jurídicos, pues hay algunos –la mutación del cauce, por ejemplo– que no originan obligaciones. Pero sí siempre es un hecho voluntario (acto jurídico) o involuntario (simple hecho jurídico). Por lo tanto, las fuentes de las obligaciones han de clasificarse exactamente igual que los hechos jurídicos que las producen”.11 De lo que llevamos dicho, podemos extraer las siguientes conclusiones: a) Existen obligaciones en la medida que ellas nacen directa e inmediatamente de la ley, sea porque se aplica su texto o porque, por la vía interpretativa, se desprenden de la integración de lagunas legales. De aquí que más propiamente deberíamos hablar de obligaciones que nacen del ordenamiento jurídico, sin que sea necesario que la obligación se funde en el texto literal de la norma legal; b) Estas obligaciones pueden hallarse sujetas al sistema ob jetivo o subjetivo de responsabilidad. En el primer caso no es necesario atender a la diligencia o cuidado del infractor y para hacer valer la responsabilidad basta con la existencia del daño (responsabilidad fundada en el riesgo); en el segundo caso, R. Núñez Lagos. Nueva Edición del Código Civil Comentado de Q.M. Scaevola. Tomo III. Volumen I. Madrid. 1957. Pág. 146. 11


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sólo se responderá en la medida que el infractor haya obrado sin la diligencia y cuidado exigido en la ley; c) Las obligaciones legales no se presumen y deben estar contempladas en la ley o imponerse en una sentencia judicial que integra una laguna legal; d) Estas obligaciones se rigen por las disposiciones generales del Código Civil y por sus leyes complementarias, si las hubiere, pudiendo configurarse (como se intentará más adelante) construir un estatuto jurídico que le sea propio; e) Las obligaciones que nacen de la costumbre deben ser consideradas obligaciones legales, por cuanto aquélla sólo tiene fuerza jurídica cuando la ley se remite a ella (en derecho civil) o en el silencio de la ley (en materia comercial), en ambos casos por mandato normativo expreso; y f) Tras toda obligación legal hay un hecho jurídico (pero no todo hecho jurídico crea obligaciones). En consecuencia, el legislador, a partir de una hipótesis fáctica determinada y debidamente descrita, hace surgir una obligación. Creemos útil poner énfasis en el hecho de que las obligaciones legales pueden tener dos caracteres bien diversos. En algunos casos ellas nacen, como se dijo, directamente de la ley , con independencia de la conducta o los actos que ejecuta el sujeto que soporta el deber de conducta. El artículo 2125 inciso segundo del Código Civil ofrece un ejemplo claro de lo que señalamos. En efecto, si una persona que por su profesión u oficio se encarga de la gestión de negocios ajenos, recibe un encargo de persona ausente, aun en el evento de que rechace la oferta, está obligada a “tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que le encomienda”. Como puede observarse, el deber de actuar lo impone la ley prescindiendo de toda otra consideración, por el solo hecho de que sea requerido al efecto. En otros casos, la obligación nace como consecuencia de que el sujeto describe una hipótesis contenida en la ley. El mismo artículo 2125 inciso primero proporciona un buen ejemplo. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de la gestión de negocios ajenos, están obligadas “a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona au-

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sente les hace”. Si dejan pasar un término razonable, dice la ley, “su silencio se mirará como aceptación” y, por lo tanto, nacerán todas las obligaciones propias del contrato de mandato. Es por ello que hemos puesto acento en el hecho de que la responsabilidad que nace del incumplimiento de las obligaciones legales puede corresponder a la responsabilidad objetiva , dependiendo de la forma en que la norma configure dicha obligación. Hasta aquí las principales conclusiones que amerita nuestro estudio. Es curioso constatar que no ha habido, sino de manera muy tangencial, una efectiva preocupación por este tipo de obligaciones que conduce a la responsabilidad civil, como sucede en todos los demás casos en que la obligación nace del contrato. 2. RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL Como es sabido, el nacimiento del cuasicontrato es bien curioso. Al observar Justiniano que la clasificación entre contratos y delitos resultaba insuficiente para cubrir todas las fuentes generadoras de obligaciones, estimó que algunas obligaciones, si bien no tenían su fuente en el contrato, se asemejaban a él (quasi ex contractu nascuntur); paralelamente comprobó que otras, que no hallaban su fuente en el delito, tenían también similitud con éste (quasi ex delicto nascuntur). Se trataba, entonces, como reconocen los autores, de una manera eficiente de clasificar las obligaciones. Sólo posteriormente se da al cuasicontrato una categoría jurídica propia y equivalente al delito y al contrato. Advierten los comentaristas que el cuasicontrato no es mencionado por Domat y que vuelve a aparecer en Pothier, del cual lo tomaron los redactores del Código francés. De aquí que José Puig Brutau diga que “La categoría jurídica del cuasicontrato es el resultado histórico de una adaptación de los textos clásicos romanos por juristas posteriores. Su uso, como dicen Jörs y Kunkel, se debe únicamente a que es una figura consagrada y una denominación genérica que tradicionalmente ha facilitado la exposición”.12 12

José Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Vol. III. Pág. 2.


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Concuerdan todos los doctrinadores en que, por tratarse de una figura contenida en los códigos, no puede dejar de considerarse. Así, en el Código francés, artículo 1371, se dice que “los cuasicontratos son los hechos puramente voluntarios del hombre de los que resulta una obligación cualquiera hacia un tercero, y alguna vez una obligación recíproca de ambas partes”. Pero no se admite que exista una conceptualización unívoca sobre esta materia. Josserand señala que la noción de cuasicontrato “está sujeta a equívoco y a confusión: nadie ha podido asignarle nunca un sentido exacto y preciso. Es necesario ver en ella una supervivencia (…) de una opinión familiar a ciertos jurisconsultos romanos”. Más adelante agrega que el cuasicontrato es una “especie de monstruo legendario que es preciso decidirse a desterrar del vocabulario jurídico”.13 En el mismo sentido se pronuncian Colin y Capitant, cuando refiriéndose al cuasicontrato dicen que “No hay noción más indecisa que esta última. Los jurisconsultos se la trasmiten desde el derecho romano sin haber llegado a ponerse de acuerdo acerca de su contenido”.14 Finalmente, Luis Diez Picazo y Antonio Gullón sobre este punto señalan que “El cuasicontrato es una figura totalmente abandonada en la doctrina y en Códigos modernos. En realidad, en esa figura nos encontramos con obligaciones impuestas por la ley en situaciones en las que los principios de solidaridad social o de justicia lo demandan. Por ejemplo, en la gestión de negocios, la ley no puede dejar de atender al que oficiosamente se encarga de un asunto ajeno que está abandonado por imposibilidad o ausencia de su dueño, ni en el cobro de lo indebido, a quien realiza por error una prestación sin estar obligado. Aquéllos son precisamente los fundamentos que en los antecedentes inmediatos al Código Civil se dan como fundamento de la categoría del cuasicontrato, y no una pretendida semejanza con otros contratos regulados por

Josserand. Derecho Civil. Tomo II. Volumen I, traducción española. Buenos Aires. 1950. Pág. 10. 14 Ambrosio Colin y Henri Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo III. Instituto Editorial Reus. Madrid. 1960. Pág. 560. 13

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la ley (gestión de negocios ajenos como paralelo del contrato de mandato; cobro de lo indebido como paralelo al contrato de mutuo)”.15 En el derecho civil chileno la noción del cuasicontrato está dada en el artículo 1437, que dice que las obligaciones nacen… “ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos”. Precisando esta noción, el artículo 2284 agrega que “las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato…” . Nuestra Ley Civil regula espe-

cialmente tres cuasicontratos: la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, el pago de lo no debido y la comunidad. Ahora bien, al igual que en las legislaciones citadas, el cuasicontrato se caracteriza por constituir una fuente de las obligaciones distinta de la convención (contrato), que surge de un hecho lícito y voluntario. ¿Se justifica jurídicamente esta noción? Desde luego, forzoso es reconocer, estricto sensu, que no todas las obligaciones nacen del contrato, los hechos ilícitos y la ley, puesto que efectivamente en ciertos casos el hecho voluntario, lícito y no convencional, es fuente de obligaciones. La cuestión, entonces, radica en determinar si dichas obligaciones nacen de la ley, en cuyo caso sería una noción perfectamente inútil y redundante, y si las obligaciones cuasicontractuales tienen alguna particularidad propia que justifique su existencia y consideración. Más claro todavía, lo que llamamos obligaciones cuasicontractuales se apartan radicalmente de las obligaciones contractuales (que suponen la existencia del contrato), de las obligaciones delictuales y cuasidelictuales (que suponen la concurrencia del elemento culpa o dolo) y de las obligaciones legales propiamente tales, ya que en estas últimas es la ley la que de manera directa e inmediata genera la obligación expresándola. Sólo resta considerar aquellas otras obligaciones lega-

Luis Diez Picazo y Antonio Gullón. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Editorial Tecnos S.A. Madrid. 1995. Pág. 804. 15


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les que, como se dijo, surgen cuando se describe una hipótesis contemplada en la ley. ¿Qué sucede en el cuasicontrato? Se trata una obligación que nace, precisamente, por el hecho de desarrollarse una hipótesis descrita en la ley y que no importa la celebración de un contrato ni la ejecución de un hecho ilícito. Las fuentes de las obligaciones, si no consideramos el cuasicontrato, quedarían incompletas, salvo que demos a la ley un ámbito mucho más amplio, en cuyo caso, como es lógico, terminaría invadiendo la responsabilidad delictual y cuasidelictual, puesto que es la ley la que impone la responsabilidad al autor del delito o cuasidelito civil. Forzoso resultaría, en este evento, afirmar que las fuentes de las obligaciones son sólo el contrato y la ley, lo que haría perder riqueza a la sistematización y regulación de esta materia. Más de alguien se preguntará qué diferencia existe, entonces, entre contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito, si en todas estas figuras hay una hipótesis descrita en la ley que se desarrolla por un sujeto, generándose las respectivas obligaciones (ya hemos explicado que tras toda obligación subyace la ley). Nuestra respuesta es clara. La hipótesis que corresponde a cada una de estas figuras es diversa . En el contrato predomina el concurso real de voluntades; en el delito, la noción de dolo y el daño causalmente derivado; en el cuasidelito, la culpa y el daño, y en el cuasicontrato, el hecho voluntario lícito. No es efectivo, entonces, aquello de que se trata de una noción vaga, imprecisa e inútil. A juicio nuestro, por el contrario, es una noción útil para la sistematización y comprensión de la responsabilidad. Es cierto que sólo generan obligaciones los hechos voluntarios lícitos y no convencionales, cuando la ley hace nacer de ellos una o más obligaciones. Pero, en el fondo, lo propio ocurre en las demás fuentes de las obligaciones. Es siempre la ley la que autoriza y prescribe el surgimiento de las obligaciones. Puig Brutau se pregunta si los cuasicontratos pueden llenar todo el vacío normativo que dejan la ley, el contrato y los actos ilícitos. A este respecto señala: “Algunos opinan afirmativamente, a base de entender que las obligaciones cuasicontractuales son en definitiva obligaciones nacidas de la ley, que no han de quedar limitadas a los dos tipos de cuasicontratos que regula el

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Código Civil (en España el Código Civil sólo regula la gestión de negocios y el pago de lo indebido). Sin embargo, creemos que prevalece, con fundadas razones, el criterio de que los cuasicontratos no pueden ser considerados propiamente como obligaciones legales, si no se quiere llegar a la afirmación, inútil de puro evidente, de que todo lo que obliga es porque lo reconoce la ley”.16 Agrega este autor que los preceptos legales concretos que imponen obligaciones no pueden confundirse con la ley entendida como ordenamiento general. Precisando cuándo una obligación es legal afirma: “Pero de obligaciones legales sólo puede hablarse propiamente cuando están previstas por preceptos determinados de la ley en relación con supuestos hechos previstos y detallados en cada caso. En este sentido preciso, no son obligaciones legales, aunque el ordenamiento legal las reconozca, las resultantes de contratos, de actos ilícitos y de hechos tradicionalmente llamados cuasicontratos”.17 En suma, el cuasicontrato tiene fisonomía propia, es una noción que se justifica jurídicamente, en la medida que describe la existencia de un hecho voluntario, no impuesto al autor, ajeno al concurso real de voluntades (no convencional), y que genera las obligaciones que prevé la ley. Todas las fuentes de las obligaciones tienen origen en un hecho jurídico que está descrito en la norma jurídica como una hipótesis. Pero esta hipótesis tiene rasgos diversos, según se trata del concurso real de voluntades, de la ejecución de un hecho ilícito o de un hecho voluntario y no convencional. La obligación u obligaciones que resulten son siempre derivadas de la ley, de suerte que en este aspecto no ofrecen las fuentes de las obligaciones diferencia alguna (todo en el marco del derecho, nada fuera del marco del derecho). Como es fácil advertir, desde nuestra perspectiva, la noción de cuasicontrato contribuye a separarnos del concepto estricto de lo que constituye una obligación legal (ya que ella surge no del mandato directo de la ley, sino de la ejecución de un hecho lícito y no convencional ejecutado por el destinatario de la

José Puig Brutau. Obra citada. Tomo II. Volumen III. Pág. 8.

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norma) y, paralelamente, permite considerar la trama que se desarrolla a partir de una conducta que se enmarca en la descripción de la hipótesis fáctica de la cual nace la obligación. En el cuasicontrato, por lo mismo, antes de que nazca la obligación, se atraviesa por la ejecución de la conducta descrita en la hipótesis, lo que no sucede en la obligación propiamente legal, en la que se impone un deber de conducta con prescindencia absoluta del sujeto que actúa como destinatario de la norma. Bastaría esta sola consideración para comprender que la noción del cuasicontrato es útil y debe ser empleada para enriquecer la sistematización de las fuentes de las obligaciones. Si entre el deber de conducta impuesto directamente en la ley y el deber de conducta (obligación) que nace del cuasicontrato hay una diferencia que no es un matiz, resulta necesario, a juicio nuestro, mantener esta noción, que no en balde se ha ido arrastrando a través de los años. Se ha sostenido que tras el cuasicontrato gravita la idea del enriquecimiento injusto. Lo anterior es efectivo, pero carece de importancia para nuestro análisis. La ratio legis, de enorme importancia para la interpretación, no lo es tanto para caracterizar una institución en una perspectiva pura del derecho. Es innegable que el pago de lo no debido, la agencia oficiosa y la comunidad atacan el enriquecimiento injusto, pero ello no es suficiente para caracterizar una noción tan discutida, aun cuando ésta sirve fines tan trascendentes y queridos. La noción que examinamos se enriquecería considerablemente si podemos extenderla a situaciones que no están expresamente reguladas en la ley. En tal evento, como es obvio, el cuasicontrato cobraría más importancia, puesto que su influencia se extendería a hechos que no se hallan especialmente considerados en la ley, como sucede con la agencia oficiosa, el pago de lo indebido y la comunidad. Afirmamos que lo anterior es evidente y que una determinada situación, no prevista en el ordenamiento, puede ser resuelta en torno del cuasicontrato y derivarse de él las obligaciones consiguientes. Desde luego, debemos reconocer que nuestra ley señala que hay un cuasicontrato en la aceptación de una herencia o un legado, cuestión que no se reproduce en parte alguna del Libro III del Código Civil, relativo a la sucesión por causa de muerte. Por ende, al amparo

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de la integración de las lagunas legales, es posible derivar una obligación de la analogía, de los principios generales de derecho y de la equidad natural (artículo 24 del Código Civil), dando a un hecho voluntario, lícito y no convencional el carácter de cuasicontrato y desprendiendo del mismo una o más obligaciones. No podría, en el supuesto mencionado, sostenerse que se trata de obligaciones legales, ya que ellas se caracterizan por estar expresa y formalmente enunciadas en la ley. Afirmamos, en consecuencia, que la noción de cuasicontrato corresponde, como sucede siempre en lo concerniente a las fuentes de las obligaciones, a una hipótesis descrita en la ley, ya sea específica, genérica o extensivamente (lo cual ocurrirá cuando el cuasicontrato se desprenda de la integración de una laguna legal por la vía interpretativa). Insistimos, entonces, en que esta noción es útil, ya que en su ausencia quedaría sin respuesta la configuración de un cuasicontrato fundado en la hipótesis descrita extensivamente en la ley. Es probable que históricamente su origen sea vago o, incluso, meramente práctico. Pero en este momento dicho concepto sirve a la teoría jurídica y la enriquece, dando respuesta a situaciones que sin él carecerían de justificación dogmática. Sintetizando nuestras reflexiones anteriores, ellas se traducen en las siguientes conclusiones: a) Las obligaciones cuasicontractuales existen, tienen jurídicamente una fisonomía propia que las diferencia de las demás fuentes de las obligaciones y dan origen a la responsabilidad cuasicontractual, esto es, derivada de su incumplimiento. b) Las obligaciones cuasicontractuales nacen como consecuencia de que un sujeto describe una hipótesis normativa que se caracteriza por ser un hecho voluntario, no convencional y lícito, al cual la ley atribuye un efecto obligacional (así la hipótesis esté formalmente enunciada o se desprenda al llenarse una laguna legal). c) Los cuasicontratos no son sólo aquellos que regula expresamente la ley civil (agencia oficiosa, pago de lo no debido y comunidad), sino que existen en todos los casos en que concurren los presupuestos enunciados (existencia de una hipótesis


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normativa –expresa o derivada– que consiste en un hecho lícito, voluntario y no convencional del cual nace una obligación). Lo anterior ocurre con la aceptación de una herencia, la contestación de una demanda, etc. d) Este tipo de obligaciones no está sujeto a una norma común y general sobre la capacidad de quien describe la hipótesis contemplada en la norma. Así, por ejemplo, si un relativamente incapaz gestiona los negocios ajenos contrae obligaciones, porque ellas nacen de la ley. Si un incapaz paga lo que no debe, siendo el pago un acto jurídico, éste adolecerá de nulidad, pudiendo repetir en razón de la nulidad. e) El incumplimiento de las obligaciones cuasicontractuales es fuente de responsabilidad civil y se traducirá en la obligación sustitutiva de reparar los perjuicios que se siguen del incumplimiento. 3. ESTATUTO JURIDICO APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL Y LEGAL Hemos analizado en lo precedente las diferencias que existen en el tratamiento que la ley da a la responsabilidad contractual y a la responsabilidad delictual y cuasidelictual. Hemos dicho, también, que no existe un estatuto especial aplicable a la responsabilidad legal y cuasicontractual. ¿A cuál de los regímenes citados debe adscribirse el incumplimiento de las obligaciones legales y cuasicontractuales? Desde luego, debemos reconocer que se trata de fijar las reglas que en el silencio de la ley se aplican a los casos de responsabilidad legal y cuasicontractual. Creemos que sobre esta materia, como reconocen los autores, existen dos grandes tipos de obligaciones: aquellas que se contraen voluntariamente, como ocurre en relación a los que celebran un contrato; y aquellas otras que se imponen en la ley al margen o con prescindencia de la voluntad de quien resulta obligado. De allí que hablemos con propiedad de responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, comprendiendo en la segunda la responsabilidad delictual, cuasidelictual, legal y cuasicontrac-

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tual. Nos parece evidente que no pueden aplicarse las reglas establecidas para regular las obligaciones que se contraen voluntariamente, a las obligaciones que se contraen contra la voluntad. De aquí que estimemos que en ausencia de reglas especiales, la responsabilidad cuasicontractual y legal debe regirse por las disposiciones de la responsabilidad delictual y cuasidelictual, y, por lo mismo, comprenderse todas ellas en lo que hemos llamado responsabilidad extracontractual, en oposición a la responsabilidad contractual. El tema no es pacífico. Hay quienes piensan que debe acercarse la responsabilidad cuasicontractual a la responsabilidad contractual; y la responsabilidad legal a la responsabilidad delictual. Esta posición se funda en una confusión inexcusable de terminología, atendida la similitud entre contrato y cuasicontrato (así lo plantean Mazeaud y Tunc). Debemos agregar, sin embargo, otro razonamiento. Tanto en el contrato como en el cuasicontrato, la obligación surge, en alguna medida, por voluntad de las partes, ya que lo que es evidente en el contrato aparece al menos tácitamente aceptado en el cuasicontrato respecto de quien realiza el hecho voluntario que constituye la hipótesis descrita en la ley. Este argumento carece de toda consistencia respecto del sujeto que resulta obligado en razón del hecho ajeno (situación de quien recibe un pago que no se debe o cuyos negocios son administrados sin su conocimiento). Por lo mismo, esta posición nos parece descartable. Otros autores afirman que deberían aplicarse a todos los casos de responsabilidad no reglamentados por el legislador (legal y cuasicontractual) los principios rectores de la responsabilidad contractual. Para sostener esta tesis se argumenta en el sentido de que se trata de la responsabilidad de derecho común, toda vez que las normas sobre responsabilidad por actos ilícitos son excepcionales y no cabría extenderlas más allá de los delitos y cuasidelitos. “La argumentación está lejos de ser convincente. En el fondo se limita a comprobar que el contenido de ciertas obligaciones legales o ‘cuasicontractuales’ está señalado según el mismo principio que el contenido normal de la obligación contractual. Pero eso no implica que las obligaciones legales o ‘cuasicontractuales’ sean de la misma naturaleza que las obligaciones contractuales. La responsabilidad delic-


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tual misma nace de la violación del deber de conducirse como hombre prudente y cuidadoso, como un buen padre de familia. Y, pese a ello, hemos demostrado que no se confunde con la responsabilidad contractual”.18 Por nuestra parte, señalamos que no nos parece claro aquello de que las normas que regulan los ilícitos civiles sean excepcionales, y generales las que regulan los contratos. Existen en los respectivos títulos normas excepcionales, como sucede, por vía de ejemplo, con aquella que establece que el contrato no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales (artículo 1545 del Código Civil) en materia de responsabilidad contractual; y existen normas generales, como ocurre con el inciso primero del artículo 2329 del mismo Código, que dispone que, por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta, en materia delictual y cuasidelictual. No es posible, creemos nosotros, atribuir carácter general o excepcional a toda la regulación legal referida. Siguiendo el Código francés, que sirvió de fuente inspiradora al autor de nuestro Código Civil, la cuestión queda meridianamente clara. “La voluntad de los redactores del Código, por otra parte, no parece dudosa. Manifestaron claramente su voluntad de clasificar las obligaciones en dos grandes categorías: de una parte, las que nacen del contrato, de la voluntad del acreedor y del deudor; de otro lado, las que son impuestas por el legislador: ya se trate de las obligaciones legales propiamente dichas, delictuales o cuasidelictuales. Entre estos dos grandes tipos de obligaciones existe una diferencia fundamental de hecho; las situaciones son claramente distintas. Treilhard lo subra ya en la Exposición de Motivos (Exposición de Motivos al Cuerpo Legislativo, sesión de 9 de pluvioso del año XII): ‘En los contratos, el consentimiento mutuo de las partes contratantes es el que produce entre ellas obligación. En los cuasicontratos, al contrario, como en los delitos y cuasidelitos, la obligación, así como lo he observado, resulta de un hecho: es la ley la que Henri y León Mazeaud y André Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I. Pág. 124. 18

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lo hace obligatorio. Los compromisos de esta especie se fundan sobre grandes principios morales, tan profundamente grabados en el corazón de todos los hombres, que es preciso hacer a los demás lo que querríamos que hicieran por nosotros en las mismas circunstancias, y que estamos obligados a reparar los males y los daños que hayamos podido causar. Las disposiciones, cuya lectura vais a escuchar, son, en su totalidad, consecuencias más o menos alejadas, pero necesarias, de esas verdades eternas’; y Treilhard proseguía exponiendo los principios de la gestión de negocios ajenos, el pago de lo indebido, de los delitos y cuasidelitos”.19 Cabe observar que en el mismo sentido se pronuncian Bonnecase, Ripert y Boulanger, Demogue, Chau veau, Pirson y De Villé. En sentido contrario opina entre nosotros don Arturo Alessandri Rodríguez. A su juicio, la regla general está constituida por la responsabilidad contractual y ella se extiende a los casos de responsabilidad legal y cuasicontractual cuando no existe norma especial sobre el punto. Las razones que esgrime este jurista pueden sintetizarse en la siguiente forma: a) La terminología empleada por el Código Civil chileno contrasta con la empleada por su similar francés. Mientras en el primero se alude al “Efecto de las obligaciones”, en el segundo se denomina “De los contratos o de las obligaciones convencionales en general”. b) A lo anterior se “agrega que los artículos 2314 y siguientes, a diferencia también de lo que hace el Código francés, que sólo habla de daño causado por un hecho o culpa del hombre o de las personas de quienes se es responsable o de las cosas que se tienen bajo su guarda, menciona concretamente el delito y el cuasidelito, y, al reglar la responsabilidad delictual y cuasidelictual, entienden referirla únicamente a la que emana de esas fuentes, como quiera que la hacen derivar sólo de ellas (artículo 2314). Y tales fuentes han sido definidas con toda precisión en el artículo 2284 y diferenciadas en términos in Henri y León Mazeaud y André Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen I. Págs. 124 y 125. 19


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equívocos de las demás que pudieran asimilárseles por no constituir, como ellas, una convención”. 20 c) Alude este autor a una serie de disposiciones especiales (artículos 250, 391, 427, 2308, 2288) en todas las cuales se fijan diversos grados de culpa, tratándose de reglas relativas a la responsabilidad legal y cuasicontractual; y d) Finalmente, le parece lógica la solución que propone, toda vez que cuando se ha cometido un delito o cuasidelito no existe entre el autor y la víctima relación previa alguna; en tanto tratándose de las obligaciones legales y cuasicontractuales, “acreedor y deudor se encuentran ligados en virtud de la ley o de un hecho voluntario, lícito y no convencional (artículos 1437 y 2284), y la responsabilidad del deudor proviene, como en las obligaciones contractuales, del incumplimiento de la obligación preexistente entre ambos”. 21 Reconociendo que la posición del señor Alessandri está muy bien fundada, no participamos de ella. Desde luego, la primera razón nos parece exageradamente formalista, al extremar la importancia del tenor literal de los títulos en que los Códigos reglamentan esta materia. Ninguna duda cabe de que los artículos 1545 y siguientes de nuestro Código Civil se refieren a las obligaciones contractuales. Prueba lo anterior el hecho de que el Título XII del Libro IV se inicie con una norma que fija los efectos del contrato y continúe con una disposición relativa a la forma en que deben ejecutarse los contratos. No hay, por consiguiente, ningún elemento indiciario para suponer que el legislador dejó ver su intención de ampliar el ámbito de estas normas a la responsabilidad legal y cuasicontractual. En relación al alcance comparativo que se hace entre el Código chileno y el francés, tampoco resulta convincente, puesto que nadie nunca ha puesto en duda que ambos reglamentan por separado la responsabilidad contractual y la responsabilidad delictual y cuasidelictual, así sea que uno se refiera al deli20 21

Arturo Alessandri Rodríguez. Obra citada. Pág. 55. Arturo Alessandri Rodríguez. Obra citada. Págs. 56 y 57.

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to o cuasidelito civil y el otro al daño causado por un hecho o culpa del hombre. No existen antecedentes para demostrar que el Título XXXV del Libro IV del Código Civil chileno, relativo a los delitos y cuasidelitos, sea más hermético que las normas francesas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual. Analizando el derecho francés, Colin y Capitant sostienen: “Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que les dan origen. El Código Civil las clasifica en dos categorías en los títulos 3º y 4º de su libro III. 1º. En primer lugar, los contratos, es decir los actos jurídicos que consisten en un acuerdo de voluntades (título III). 2º. En segundo lugar, los hechos que no son contratos (título IV). Ciertas obligaciones, dice el artículo 1370 que se forman sin que intervenga convención alguna. Esta segunda categoría comprende, según el Código Civil (artículo 1370): A: La Ley. Hay, en efecto, obligaciones que tienen su origen inmediato en una disposición de la ley, en el sentido de que están directamente establecidas por ella. El artículo 1370 cita las obligaciones que la ley establece entre propietarios vecinos (artículos 651 y siguientes), y la de los tutores y otros administradores que no pueden negarse a cumplir la función que les ha sido conferida, por ejemplo, la obligación del padre, al que la ley impone, ya la administración legal de los bienes, ya la tutela de los hijos menores. Citaremos también, como precedente de la ley, la obligación de prestarse alimentos que existe entre los parientes próximos (artículos 265 y 206), la responsabilidad por los accidentes del trabajo impuesta a los dueños de las empresas por ley de 9 de abril de 1898, etc. B. El delito y el cuasidelito, de que hablaremos más adelante. C. El cuasicontrato”.22 Como puede comprobarse, para el derecho civil francés hay dos sistemas distintos, atendiendo a la generación de las obligaciones: aquellas que nacen del contrato y aquellas que nacen de hechos que no son contratos. Lo propio puede sostenerse en Chile. Es efectivo que algunas normas sobre responsabilidad legal y cuasicontractual en el Código Civil chileno aluden a diferentes grados de culpa. Pero ello, lejos de constituir una razón 22

Ambrosio Colin y Henri Capitant. Obra citada. Págs. 559 y 560.


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para dar a la responsabilidad contractual un carácter general, prueba lo contrario. En efecto, si la ley necesita decir en diversas disposiciones que se responde de la culpa leve o levísima, es porque en estas materias no rigen los principios enunciados en el artículo 1547, que en relación a las obligaciones contractuales, fijan un principio general para determinar la culpa de que responde cada deudor. Lo anterior es, entonces, una buena razón para estimar que dichas disposiciones expresan una regla especial, ya sea para agravar o atenuar la responsabilidad del obligado. Por último, el señor Alessandri pone énfasis en el hecho de que en la responsabilidad contractual, legal y cuasicontractual hay una relación preexistente entre deudor y acreedor. No ocurre siempre lo mismo. Es más, la vinculación surge por el hecho voluntario, lícito y no convencional, como cuando una persona asume sin mandato la gestión de los negocios de otro, o por error de hecho o de derecho paga lo que no debe, o por un acto voluntario adquiere junto a otras personas un determinado bien mueble o raíz. El criterio que se propone es bastante más débil del que nosotros invocamos: hay obligaciones que nacen por el concurso real de voluntades y obligaciones que nacen sin la voluntad o contra la voluntad de quienes quedan ligados por la relación jurídica. No se nos escapa que hacer aplicable el estatuto de la responsabilidad delictual o cuasidelictual a las obligaciones que nacen de la ley y del cuasicontrato importa, como se dijo, dar un tratamiento más severo a este último tipo de obligaciones. Y es esta, precisamente, una de las razones que nos impulsan a sostener nuestra posición. No puede ser tratado de la misma manera quien contribuye con su voluntad al nacimiento de una obligación (que siempre tendrá como contrapartida otra obligación o la mera liberalidad del que se obliga), que quien es deudor por disposición de la ley o de un hecho voluntario que provoca un desequilibrio en el patrimonio de quien inter viene en ello. La cuestión que se ha planteado tiene una inmensa importancia práctica para determinar el grado de culpa de que responden los que deben cumplir una obligación legal o cuasicontractual. Si la ley, como sucede en la mayor parte de los casos,

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no señala el grado de culpa que se impone al deudor, ¿de qué responde? La respuesta es diversa, según cuál sea el estatuto que corresponda aplicarse a dicha obligación. Si la respuesta la da la responsabilidad contractual, forzoso es reconocer que se responderá de la culpa leve, atendido lo previsto en el artículo 44 inciso tercero del Código Civil, que dice: “Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”. De lo anterior se sigue que quien debe, por ejemplo, prestar una pensión de alimentos a alguna de las personas señaladas en el artículo 321 del Código Civil, puede exonerarse probando que obrando con el “cuidado del buen padre de familia” le ha sido imposible ejecutar la prestación. Si la respuesta la da la responsabilidad delictual o cuasidelictual, se responderá de cualquier grado de culpa, razón por la cual el alimentante sólo podrá exonerarse alegando y probando caso fortuito o fuerza mayor, o haber obrado con un cuidado igual o superior a los estándares medios prevalecientes en la sociedad. Este parece ser el caso reglamentado en el artículo 15 inciso segundo de la Ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, que permite dejar sin efecto el apremio decretado contra el deudor cuando éste “carece de los medios necesarios para el pago de una obligación alimenticia”. La recta interpretación de estas normas debe inspirarse, a juicio nuestro, en dos cuestiones medulares: en el reconocimiento de que las obligaciones pueden nacer en razón de la voluntad de quienes intervienen en la relación jurídica (obligaciones contractuales) y al margen de la voluntad de las partes (obligaciones legales y cuasicontractuales); y en la necesidad de dar un tratamiento adecuado a la importancia de estas obligaciones, atendida la trascendencia social que se les atribuye. Las obligaciones legales y cuasicontractuales, en esta perspectiva, atendida su naturaleza y origen, deben ser objeto de un tratamiento más severo por parte del legislador, a fin de inducir al deudor a su cumplimiento o sustituirlas por la responsabilidad que se sigue de su quebrantamiento. Nuestra concepción sobre la obligación (como “deber de conducta típica”) magnifica la importancia que atribuimos a esta materia, ya que para nosotros la prestación es una mera referencia (un proyecto) y no un fin que permite determinar el cumplimiento o el incumpli-


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miento, como ocurre con la doctrina mayoritaria, que subordina la obligación a la ejecución de la prestación, más allá de la ejecución de la conducta debida. En lo anterior reside la razón fundamental para plantear la aplicación de las normas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual a la responsabilidad que nace del incumplimiento de una obligación legal o cuasicontractual. Lo que caracteriza la responsabilidad contractual, a nuestro juicio, es el hecho de que el grado de diligencia de que se responde lo establecen quienes, por efecto de su voluntad, hacen nacer la respectiva obligación. Los contratantes son los que tienen en sus manos programar la prestación y definir el grado de culpa del que se responde. De allí que la disposición de la ley (artículo 1547) constituya una norma que sólo se aplica en subsidio de la voluntad de los contratantes. Este aspecto básico no aparece en las obligaciones cuando ellas nacen de la ley, el ilícito civil o el cuasicontrato. En todos estos supuestos no son los afectados los que fijan el grado de culpa de que se responde, sino la ley directamente, admitiendo, en algunos casos excepcionales, una graduación semejante a la que impera tratándose de obligaciones contractuales. Por lo tanto, el estatuto jurídico que corresponde aplicar en todos los casos de obligaciones que nacen sin intervención de la voluntad de la persona que se obliga debe ser el mismo, esto es, el que procede tratándose de la responsabilidad extracontractual. De aceptarse otra solución, se confundirían dos tipos muy diversos de responsabilidad: una en la cual prima la voluntad de quienes hacen nacer la obligación; y la otra en que prima la reglamentación de la ley. Es éste, sin duda, el elemento diferenciador que, como se explicó, permite comprender su muy diversa naturaleza, comenzando por el grado de diligencia y cuidado que tipifica el deber de conducta asumido. Para quien entienda que la obligación es un deber de conducta típica esta materia no puede tener una solución diversa de la que se propone. Por último, no puede ignorarse que las obligaciones legales son las más importantes desde una perspectiva social. Ellas han sido establecidas por los poderes públicos (colegisladores) y tienen como base una reconocida necesidad social. Frente a

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este reconocimiento parece indispensable imponer al obligado un mayor grado de culpa, conforme los estándares existentes en la comunidad, y no una culpa media, elemento que se incorpora al vínculo obligacional con el consentimiento de quien lo asume. D. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD Para fundamentar la obligación de reparación, se han formulado dos grandes teorías: la teoría clásica de la responsabilidad a base de la culpa y la teoría de la responsabilidad objetiva sobre la base de la creación del riesgo. “Para establecer una regla general de responsabilidad civil es necesario tomar partido sobre el fundamento de la obligación de reparación. No podría imponerse a una persona la obligación de reparar todos los daños que pueden resultar para los demás de los actos que ella realiza. Aunque no fuese sino por su gran talento o la mayor habilidad en el ejercicio de las actividades más correctas, una persona resulta causante de un perjuicio para quienes están en competencia con ella. El legislador se encuentra, pues, en la necesidad de establecer una discriminación entre los actos. Si la hace tomando en consideración el valor moral y social del acto realizado, la responsabilidad es llamada subjetiva . El juez debe, en efecto, para determinarla, analizar la conducta del autor del acto ; el que incurra en culpa será condenado a la reparación. Si, por el contrario, el juez busca solamente la persona capaz de asegurar la reparación y la condena por el solo hecho de que el daño ha sobrevenido bajo ciertas condiciones, sin que haya lugar a apreciar su conducta, la responsabilidad es llamada objetiva ; se condenará al que ha creado el riesgo”. 23 No parece exagerado sostener que en la vida de relación la actividad de una persona puede causar daño a otra, mucho más cuando, como sucede en el día de hoy, vivimos en una sociedad

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Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V. Págs. 22 y 23.


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masificada , en que se estrechan las relaciones de vecindad, labo-

rales, recreacionales y de toda índole. En este contexto social es necesario definir de qué se responde y por qué razón. Ni el más cuidadoso de los ciudadanos, se ha dicho, sería capaz de desplazarse en el grupo social sin causar daño a otra persona. Para fundamentar la responsabilidad jurídica es necesario, entonces, imponer el deber de reparar los perjuicios en función de la actividad subjetiva del que causa el daño o en función de la creación de un riesgo que altera la probabilidad de que sobre venga el daño. Por otra parte, el desarrollo prodigioso de la ciencia y de la tecnología ha ido alterando el escenario social y plagándolo de situaciones de peligro, que objetivamente han hecho que la vida cotidiana esté expuesta, cada día más, a sufrir consecuencias perjudiciales. Piénsese, por ejemplo, en el cambio que en el último siglo han experimentado los medios de transporte, de comunicación, los procesos industriales y productivos en general, y se dimensionará lo que señalamos. Es indudable que el sistema de responsabilidad subjetiva es jurídicamente más perfecto, puesto que sólo hace responsable de reparar los perjuicios que se causan a quien ha obrado sin el deber de cuidado y diligencia que impone la circunstancia de vivir en sociedad. Pero es igualmente lógico imponer responsabilidad a quien, en provecho propio, altera las condiciones de vida, generando riesgos que aumentan las probabilidades de que sobrevengan daños en perjuicio a terceros. Ambos sistemas ofrecen, entonces, beneficios e inconvenientes. Desde luego, el sistema de responsabilidad subjetiva obliga a probar que los daños tienen como antecedente causal el dolo o la culpa de quien produce el daño. Esta exigencia impone a la víctima una carga a veces difícil de superar, porque, en el fondo, se trata de demostrar una actitud interior que se exterioriza en el comportamiento social. Para paliar estos inconvenientes se han consultado varios correctivos: a) En el ámbito de la responsabilidad contractual el solo hecho de que no se ejecute la prestación invierte el peso de la prueba, debiendo el deudor acreditar que ha empleado la diligencia y cuidado debidos (artículo 1547 del Código Civil). Vol vemos aquí a la cuestión antes planteada sobre que la presta-

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ción contractual


no es más que una referencia que sirve para establecer, a priori, si la obligación se ha cumplido o ha dejado de cumplirse, pero no es una medida definitiva, como parte de la doctrina lo ha estimado equivocadamente; b) Son numerosas las llamadas presunciones de culpa que, o bien alteran el peso de la prueba, o bien imponen responsabilidad a quien incurre en la hipótesis legal definida. Son presunciones simplemente legales (que admiten prueba en contrario) las consignadas en los artículos 2320, 2322, 2326, 2328 y 2329 del Código Civil. Son presunciones de derecho (que no admiten prueba en contrario) las consignadas en los artículos 2321 y 2327 del mismo Código. De esta manera, como es natural, se alivia el peso de la prueba a quien ha experimentado el daño; c) En materia de responsabilidad contractual, la culpa se aprecia in abstracto. Esto importa que el juez, para juzgar si ha habido culpa que sea causa del incumplimiento, debe construir un modelo, que contemple las características genéricas del deudor (así si se contrate con un profesional, con un empleado calificado, un trabajador analfabeto, etc.), debiendo exigir a éste la misma diligencia que sería ordinariamente exigible al modelo. De esa manera, la conducta que se impugna debe compararse con la que se presume habría empleado una persona con los mismos caracteres del modelo. Como resulta obvio, a medida que el nivel cultural va progresando, aumentará, paralelamente, el marco de la responsabilidad, al alterarse la definición o caracterización de lo que hemos llamado el modelo, construido para determinar la existencia o ausencia de responsabilidad. Lo contrario ocurre en materia delictual y cuasidelictual, en que se responderá de cualquier grado de culpa. Las exigencias son mayores en la medida que podemos descubrir la relación causal entre la conducta y el daño causado. Don Arturo Alessandri sobre este punto advierte: “La jurisprudencia, por su parte, tiende a ampliar cada vez más el concepto de culpa. Es así como estima que la culpa más insignificante, aun aquella que en otra época habría pasado inadvertida, puede dar origen a la responsabilidad cuasidelictual civil; que el ejercicio abusivo de un derecho puede constituir un delito o cuasidelito civil; y


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que hay culpa en no ponerse a tono con el progreso, en no dotar a una máquina o instrumento susceptible de causar accidentes, de aparatos que la ciencia o la industria han inventado o descubierto para evitarlos”.24 En materia delictual y cuasidelictual, la culpa se aprecia in concreto, de manera que el juez para determinar si concurre o no concurre el elemento subjeti vo, sólo analizará el comportamiento del sujeto que causa el daño, independientemente de todo modelo y atendiendo única y exclusivamente a sus características sicológicas, culturales, educacionales, etc. Salta a la vista, en este punto, la importancia de la distinción. Si se responde de cualquier grado de culpa, ello no significa que se responda de todo daño que pueda haberse causado, sino sólo de aquellos perjuicios que para producirse requieran de un acto negligente, descuidado o desatento de su autor, en conformidad a los estándares generales existentes en el grupo social. Dicho de otra manera, lo que para un sujeto puede constituir un descuido inexcusable, para otro puede no corresponder a un acto descuidado. Lo anterior como consecuencia de las diferencias que concretamente acusa cada uno de ellos en el ámbito de sus personalidades, desarrollo intelectual, cultura, educación, etc. d) Finalmente, no son escasas las leyes que dan a los tribunales amplias y, a veces, excesivas atribuciones para apreciar las pruebas que se rindan por las partes en juicio. De esa manera, la responsabilidad, particularmente en materia delictual y cuasidelictual, ha ido creando una riquísima casuística que, invariablemente, abre paso a mayores y más exigentes padrones de responsabilidad. Más acorde con nuestro tiempo y las exigencias de la vida moderna está el sistema de responsabilidad objetiva o por creación del riesgo. Esta doctrina aparece en el mundo jurídico a fines del siglo pasado y ha ido cobrando cada día una dimensión mayor. Pero no puede ella, como es natural, aplicarse con carácter general, ya que todo daño no tiene como antecedente necesario la creación de un riesgo. De allí nuestra convicción

24

Arturo Alessandri R. Obra citada. Pág. 111.

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de que esta teoría nació para complementar y atenuar las exigencias de la teoría de la responsabilidad subjetiva. Lo concreto es que quien crea un riesgo –como consecuencia de proyectar una determinada actividad productiva o de otra índole– deberá responder de los perjuicios que sobrevengan y que deriven directa y necesariamente de este riesgo. Como bien dice la doctrina, la actitud subjetiva del autor del daño es indiferente. Se responde en razón del riesgo, aun cuando se excluya como causa del daño la culpa o dolo de quien lo provoca. Originalmente algunos autores se deslumbraron con la teoría del riesgo, especialmente fundados en la supuesta primacía de valores tan caros como la solidaridad, en el entendido –equivocado a nuestro juicio– de que con ella se favorecía a los más débiles que estaban condenados a sufrir daños irreparables. Con el tiempo la doctrina fue cambiando, formulándosele duras críticas. Las principales observaciones que merece la exaltación exagerada de esta doctrina son las siguientes: a) La responsabilidad debe estar fundada en un principio moral que la haga aceptable para quien debe reparar un per juicio. En otros términos, debe existir un principio de culpabilidad que justifique la obligación de indemnizar. De otra manera, el derecho pierde su mayor virtud y se desvincula peligrosamente del sentimiento de justicia que, en cierta medida, lo legitima; b) Como dice don Arturo Alessandri, la teoría del riesgo paraliza la iniciativa y espíritu de empresa, ante la certidumbre de tener que responder de todos los daños que se causen con prescindencia de la licitud del acto; c) Tampoco esta teoría facilita la imposición de la responsabilidad, ya que un daño no es casi nunca consecuencia de una sola causa. De ordinario concurren en él numerosas concausas que hacen difícil, si no imposible, determinar la relación de causalidad que justifica la responsabilidad; d) Existen casos en que se responde sin haberse generado un riesgo que justifique el daño, lo cual permite mantener en


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toda su trascendencia los principios de responsabilidad subjetiva; y e) No menos importante, desde una perspectiva de política legislativa, es el hecho de que, enfrentado a este tipo tan riguroso de responsabilidad, se busque el medio de asegurar todos los daños, lo cual incentivará las conductas indiferentes ante él, con el menoscabo del interés social comprometido. Las razones que anteceden nos inducen a participar de la opinión planteada por algunos autores en el sentido de que existe plena compatibilidad y complementación entre ambas teorías, de lo cual se colige que su admisión parcial enriquece la normativa sobre la responsabilidad. Así, Ripert y Boulanger afirman que “la teoría del riesgo nunca ha sido acogida en su estado puro como dando una regla general de responsabilidad que pueda sustituir a la que está fundada sobre la culpa. Cuando se la admite en ciertos casos, hay necesidad de preocuparse de las condiciones en las cuales se ha creado el riesgo . Se averigua entonces si el daño está unido por un vínculo de causalidad suficiente a la actividad nociva y se vuelve a caer en el análisis que se quería evitar. El riesgo anormal está bien cerca de la culpa. Como ya lo hemos hecho observar, no existe en las aplicaciones prácticas de las dos teorías la oposición que los autores se han complacido en señalar entre las dos concepciones teóricas”.25 Por su parte, don Arturo Alessandri, no obstante reconocer las críticas de que ha sido objeto la teoría del riesgo, admite su utilidad, especialmente en consideración a sus ventajas de orden práctico. “No creemos, sin embargo, que la responsabilidad subjetiva deba ser totalmente desplazada. Hay conveniencia en conservarla como principio general de responsabilidad, porque, a diferencia de la responsabilidad objetiva, descansa en un valor humano, cual es la conducta del agente, y para una sociedad como la nuestra, que atribuye la debida importancia a los valores espirituales, ésta es una razón digna de considerarse. Tiene además la virtud, como lo expresa Savatier, de mantener en el hombre la conciencia de que su deber primordial es 25

Georges Ripert y Jean Boulanger. Obra citada. Tomo V. 2ª Parte. Pág. 33.

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obrar correctamente. Presta, por último, útiles servicios, sobre todo en materia de abuso de derechos, cuyo ejercicio ilícito se determina, en parte muy principal, por la intención del titular. Por lo demás, como afirma Josserand, ‘ambas teorías no son incompatibles y se complementan muy bien; subjetiva u objeti va, toda teoría sobre responsabilidad tiende a este fin, siempre perseguido, jamás logrado plenamente: el equilibrio perfecto, aunque inestable, de los intereses y de los derechos’. Si este fin puede lograrse mejor mediante la combinación de ambas teorías, no habría motivo para aceptar una y prescindir de la otra. Lo razonable es dar una parte a cada una en forma de obtener que todo daño sea debidamente reparado”.26 La teoría del riesgo plantea dos cuestiones que debemos abordar y que los autores en general no comentan. La primera dice relación con el alcance y sentido del riesgo. La segunda, con la clasificación de los riesgos, puesto que es evidente que no todos ellos son de la misma entidad y conducen de igual manera al perjuicio. El riesgo consiste en la creación de una situación de peligro en cuanto de ella puede derivarse racionalmente un perjuicio. Por lo mismo, esta situación se derivará de la naturaleza o del hecho del hombre. En el primer caso, salvo que la alteración natural haya sido provocada por el hombre, el riesgo no será un elemento que sirva para establecer responsabilidad. De consiguiente, el riesgo que interesa es el creado por el acto humano y que importa una alteración de la situación natural que hasta entonces prevalecía. ¿No hay en la creación del riesgo un principio de culpa? En otros términos, si bien es cierto que la creación del riesgo no es causalmente la razón del perjuicio, está estrechamente encadenado a él y aparece en la cadena causal que conduce a ese resultado. El problema consiste, entonces, en que retrocedemos en la cadena de causa-efecto, de suerte que el riesgo será, si no la causa inmediata y directa, al menos una concausa más remota. Lo que hacemos, entonces, al establecer la responsabilidad objetiva o por creación del riesgo, es extender lo que hemos llamado cadena causal, a la gene26

Arturo Alessandri Rodríguez. Obra citada. Pág. 120.


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ración de una situación que es racionalmente propicia o inductiva a la ocurrencia de un perjuicio. La sanción sobreviene no por el hecho que causa el daño, sino por la creación del escenario en que ello ocurre y que lo hace posible. Se podría decir, entonces, que esta teoría importa la imposición de responsabilidad por un daño indirecto… De aquí que no veamos nosotros una diferencia conceptual absoluta entre la responsabilidad sub jetiva, fundada en el dolo o la culpa, y la responsabilidad objeti va, fundada en la creación del riesgo. En un caso se sanciona al que causa el daño por un hecho doloso o culposo; en el otro se sanciona al que causa el daño por la creación de un escenario de peligro que lo hace posible y lo justifica. La segunda cuestión que salta a la vista es lo que hemos denominado clasificación del riesgo. Es evidente que no todos los riesgos creados tienen la misma naturaleza ni permiten anticipar, con el mismo grado de certeza, un daño probable. Hay lo que los autores llaman un riesgo anormal, esto es, evidente y manifiesto, en oposición a un riesgo normal, vale decir, relati vo, encubierto, interno. No puede darse a ambos tipos de riesgos el mismo tratamiento, puesto que ellos no estarán en idéntica relación con el perjuicio que se produzca. ¿Cuándo el riesgo es manifiesto? La respuesta no puede ser otra que cuando, razonable y previsiblemente, empleando los estándares ordinarios de cultura, el riesgo conduce naturalmente al daño. A la inversa, el riesgo será normal, cuando razonable y previsiblemente, empleando los mismos estándares culturales, se facilita la consumación de un daño. Una misma actividad puede generar tipos diversos de riesgos. Así, un empresario de entretenimientos mecánicos crea un riesgo normal, en la medida que sus maquinarias cumplan con las exigencias de mantención y control debidas; pero un empresario de turismo aventura crea un riesgo anormal (puesto que el peligro inminente que representa la actividad es el atractivo que motiva su contratación). ¿Responden ambos de la misma manera? Nos parece obvio, ello no puede tener las mismas implicancias jurídicas. Surgen aquí, a juicio nuestro, diversas situaciones que intentaremos sistematizar. En primer lugar, algunos autores piensan que la responsabilidad objetiva tiene lugar sólo cuando una disposición expresa

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de la ley se encarga de definir una hipótesis de la cual emana la responsabilidad al cumplirse dichas condiciones. Se ha obser vado que no existe una estricta relación entre la creación del riesgo y la responsabilidad objetiva. Esta última sólo habría sido el antecedente histórico que llevó al legislador a consagrar la hipótesis que determina este tipo especial de responsabilidad. Lo anterior es efectivo, razón por la cual es perfectamente posible aceptar casos de responsabilidad objetiva fundados en antecedentes que no corresponden a la creación de un riesgo. Es el legislador el que debe definir estos casos excepcionales. En segundo lugar, la creación de un riesgo anormal hace pensar, necesariamente, en una especie de culpa moderna. El solo hecho de generar actividades que aproximan razonablemente a la producción de un daño, representa un acto antisocial, que podría perfectamente equipararse a la culpa. La atribución de responsabilidad, en este caso, derivaría exclusivamente de la creación del riesgo. Como es lógico, la aceptación de estas premisas importaría la extensión de la responsabilidad sobre la base de descubrir una cadena causal a partir de la creación del riesgo que culminaría con la producción del daño. Esta cuestión cobra mayor importancia si el creador del riesgo no es la misma persona que causa directamente el daño. ¿Es esto posible o estaríamos reclamando la reparación de perjuicios indirectos? Aquí, creemos nosotros, se halla el obstáculo para fundar, en cualquier evento no previsto en la ley, la responsabilidad por la creación del riesgo. Dicho de otra manera, la creación del riesgo no es un antecedente inmediato del perjuicio que se reclama, sino lo que hace posible que una determinada actividad dañosa pueda desencadenarse, lo mismo que en otro escenario no podría ocurrir. No está de más recordar, sobre este punto, el artículo 2333 de nuestro Código Civil. Esta norma regula lo que llama daño contingente, vale decir, aquel que puede o no producirse. Se trata, sin duda, de riesgos para persona determinada o indeterminada. Cabe observar que en la última hipótesis el Código concede acción popular, cuyos efectos patrimoniales están reglamentados en el artículo 2334 del indicado cuerpo legal. De lo dicho se sigue que nuestra ley ha considerado la existencia de situaciones de riesgo, promoviendo y estimulando el ejercicio de acciones civiles para hacerlos cesar.


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En tercer lugar, reconociendo que no todos los riesgos creados son iguales, deben ellos ser clasificados. Sobre este punto, creemos necesario reconocer que, como ya se dijo, hay riesgos normales y riesgos anormales. Los primeros –normales– no inciden en la responsabilidad, pero tienen otras consecuencias jurídicas. Una actividad normalmente riesgosa, como la de los trabajadores en altura, agentes de servicios policiales, etc., es compensada por medio de subsidios económicos y seguros destinados a garantizar el pago de probables indemnizaciones. Los riesgos anormales sí que inciden directamente en la responsabilidad. Ellos pueden clasificarse en: Riesgo cosa y riesgo actividad . El primero corresponde al peligro que representa la sola existencia de una especie. Sobre la base de este riesgo, propio de la era industrial, se fundó la responsabilidad objetiva. La máquina, sin duda, introdujo un peligro para los trabajadores que debían manipularla, lo cual abrió campo a una normativa especial sobre infortunios laborales. El segundo –riesgo actividad– corresponde a los peligros que nacen de la empresa moderna y fue bien recogido por el Código Civil italiano que introdujo, precisamente, el riesgo de empresa . Es indudable que en la era tecnológica los riesgos ambientales, biotecnológicos, nucleares, etc., corresponden al desarrollo de una actividad peligrosa de la cual debe responder quien la genera. Riesgo útil y riesgo inútil. El primero es propio de actividades productivas que redundan en beneficio de toda la comunidad y que, por lo mismo, junto al peligro, determinan la existencia de beneficios colectivos. Toda empresa productiva riesgosa introduce un peligro del cual salen beneficiados todos los habitantes de la nación. No sucede lo mismo cuando el riesgo sólo representa un beneficio patrimonial para el que lo crea, como sucede, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que no ofrece a la comunidad un producto que redunde en beneficio colectivo, sino, a lo sumo, del que lo genera y del que lo corre. Riesgo lucrativo y riesgo no lucrativo . El primero importa un provecho económico para su autor, como ocurre con el empresario de actividades peligrosas. El segundo no representa un provecho económico para su creador. Tal sucederá respecto

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de quien organiza una actividad deportiva peligrosa, pero sin otro estímulo que su afición por ella. Para determinar la responsabilidad por riesgo, partiendo del supuesto de que no todos ellos revisten la misma importancia y entidad, podemos concluir que el riesgo que atribuye mayor responsabilidad es aquel “anormal, de actividad, inútil y lucrativo”, ya que éste importa la creación de un peligro que altera las condiciones naturales en que se despliega la conducta humana (anormal), corresponde a una actividad o conducta humana (de actividad), es productivamente innecesario (inútil) y quien lo genera obtiene un provecho económico (lucrativo). De la manera indicada, combinando los diversos riesgos posibles, pueden elaborarse criterios objetivos para establecer la idoneidad de los riesgos para fundar en ellos la obligación reparatoria. En cuarto lugar, creemos necesario destacar que el riesgo anormal está representado por la alteración de las condiciones naturales en que se desarrolla la vida humana. Existen áreas naturalmente riesgosas que, como hemos señalado, no pueden imputarse a la acción del hombre. Ellas quedan fuera de la teoría jurídica del riesgo, que tiene por objeto fundar un nue vo tipo de responsabilidad civil. En quinto lugar, finalmente, es útil señalar que pueden ciertos riesgos transferirse del creador al que voluntaria y conscientemente los asume. ¿Cuándo es ello posible? Creemos nosotros que esta materia debe ser resuelta atendiendo a consideraciones de orden social y siempre que el riesgo tenga dicho carácter y no conduzca necesariamente a un daño inevitable y fatal. La transferencia del riesgo importa una decisión libre de asumir el peligro de experimentar un daño determinado, en el entendido de que quien lo asume ejerce un derecho con pleno conocimiento del daño al cual se expone y exento de toda presión. Los riesgos de actividad, inútiles y lucrativos no pueden ser transferidos sin lesionar con ello valores sociales fundamentales. Así, por ejemplo, el empresario de turismo aventura que organiza excursiones por lugares desprotegidos en que vi ven animales feroces, o caídas en saltos de ríos caudalosos, o vuelos aprovechando corrientes ascendentes de aire, etc., no


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puede excusar la responsabilidad sobre la base de la transferencia del riesgo. Pero sí que puede hacerlo el fabricante de un producto capaz de causar daño a una persona con predisposición a sufrirlo. Un ejemplo clásico, a juicio nuestro, es la posición del fumador. Tanto el cultivo como la elaboración del tabaco están rigurosamente reglamentados en la legislación chilena. En consecuencia se trata de una actividad lícita que hace desaparecer el elemento antijuridicidad , indispensable para que pueda configurarse un delito o cuasidelito, como se analizará más adelante. Por otra parte, conforme a la aludida regulación jurídica, tanto la propaganda como los envases de cigarrillos deben contener una advertencia en el sentido de que su consumo “puede producir cáncer”. Asimismo, estas medidas de pre vención están contempladas en los programas de enseñanza básica y media con idéntico fin, esto es, prevenir a los consumidores sobre los peligros que asumen por el hecho de decidirse a consumir tabaco. Se ha pensado que la responsabilidad del fabricante y del Estado (que percibe un porcentaje superior al 70% por concepto de impuestos al consumo de cigarrillos), derivaría del carácter adictivo del tabaco. Sin embargo, en nuestra legislación existe una clara definición que excluye al cigarrillo de la adicción y lo trata como un hábito. Conviene precisar que entre adicción y hábito hay una diferencia fundamental: la primera anula la capacidad de la persona para evitar el consumo, el segundo permite autodeterminarse sin mayores dificultades. Por lo anterior, las leyes sobre estupefacientes y sustancias sicotrópicas exoneran de sanción penal a los consumidores y centran el castigo en los traficantes. Por último, científicamente, hasta este momento, no ha sido posible establecer con precisión y sin margen de duda que el tabaco sea dañino para la salud cuando se consume moderadamente (cualquier producto o substancia que se consume a niveles inmoderados pro voca consecuencias negativas), ni que su elaboración contenga elementos que causen adicción. En este escenario, no cabe duda de que el riesgo de fumar, creado por quien cultiva y elabora tabaco, puede transferirse a quien libre y conscientemente asume el peligro de contraer una enfermedad grave si sobrepasa un nivel adecuado de consumo. Al parecer, los efectos dañinos del tabaco están en estrecha relación con una pre-

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disposición de

la persona afectada. Si así fuere, el problema cae de lleno en lo concerniente a la relación causal, ya que la eventual responsabilidad del fabricante y del Estado dependerá de si aquella predisposición excluye la causalidad necesaria para imputar responsabilidad a uno y otro. Esta materia será tratada a propósito de las teorías que resuelven los problemas derivados de la causalidad. Pero así como juzgamos posible la transferencia del riesgo en actividades dudosas o peligros eventuales, no dudamos de que éste no puede transferirse en los casos antes mencionados en que el peligro que se crea es objetivo, deriva de una actividad inútil (no inserta en el proceso productivo), y del cual se obtiene un provecho o lucro patrimonial. Si se aceptara la transferencia del riesgo en estos casos, se estarían lesionando valores sociales del más alto significado para la vida en comunidad. Los efectos prácticos de lo que hemos llamado la transferencia del riesgo están recogidos en el artículo 2330 del Código Civil que dispone: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Esta norma supone la producción del daño y está

referida, única y exclusivamente, a la tasación o evaluación del mismo. Por consiguiente, no autoriza la transferencia del riesgo, aun cuando las consecuencias pecuniarias del riesgo transformado en daño sean menores, por efecto de la aceptación que deriva de haberse expuesto imprudentemente al daño. Creemos, igualmente, que esta norma consagra un derecho renunciable, ya que nada impide en ciertos casos, que analizaremos a propósito de las cláusulas de irresponsabilidad, que quien asume el riesgo creado por otra persona con venga en que esta última responderá por todos los daños que puedan sobrevenir como consecuencia de la actividad riesgosa. No puede preterirse el hecho de que entre las tendencias modernas sobre la responsabilidad sobresale la que tiende a favorecer a la víctima, mucho más cuando ha estado expuesta a un peligro creado por otro. La naturaleza, gravedad, objetividad, certidumbre, seriedad y alcance posible de un riesgo deberán analizarse en cada caso, atendiendo a los patrones antes mencionados, y privilegiando los derechos de la víctima, sin perjuicio de las


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decisiones que aquélla adopte en ejercicio de sus libertades básicas. Entre la teoría del riesgo creado, como conductora de la responsabilidad objetiva, y la teoría subjetiva surge, creemos nosotros, una cuestión medular. La primera impone responsabilidad al margen de todo enjuiciamiento al autor del daño, sólo se requiere de una relación causal material para atribuir responsabilidad. La segunda importa un enjuiciamiento social y moral al autor del daño, el cual sólo responde en la medida en que haya obrado descuidada, negligente o dolosamente. Es indudable, como lo advierten todos los autores, que la responsabilidad subjetiva es más justa en una perspectiva social, pero, de la misma manera, quedan muchos daños sin reparación (aquellos causados materialmente por una persona sin culpa ni dolo), debiendo la víctima soportar aquello que manda el azar o el “buen Dios”. Esto ha hecho nacer nuevas concepciones que, como la fundada en el daño injusto, tienden a restablecer el equilibrio de los patrimonios afectados. Tampoco pueden olvidarse las dificultades que el mundo moderno ofrece para acreditar, en muchos casos, el elemento subjetivo de la responsabilidad. Esta era la opinión de don Arturo Alessandri Rodríguez sobre el particular, cuando destacaba que ambas responsabilidades podían complementarse, enriqueciendo la responsabilidad subjetiva, que seguía siendo un principio general. Para concluir estas reflexiones, digamos que hasta este momento la inmensa mayoría de los autores concuerdan en que la responsabilidad subjetiva, no obstante todas las insuficiencias que acusa, debe seguir siendo la regla general. La responsabilidad objetiva está llamada a desempeñar un rol complementario con la primera, precisamente, para corregir situaciones extremas en que la creación del riesgo altera las condiciones naturales en función de la obtención de un provecho económico, y en que es muy difícil comprobar los presupuestos subjeti vos de la responsabilidad. En el mismo sentido, como lo recuerda el autor citado, se pronuncia Josserand, cuando sostiene: “ambas teorías no son incompatibles y se complementan muy bien: subjetiva u objetiva, toda teoría sobre responsabilidad tiende a ese fin,

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siempre perseguido, jamás logrado plenamente: el equilibrio perfecto, aunque inestable, de los intereses y de los derechos”.27 Como se analizará más adelante, las instituciones jurídicas, particularmente la responsabilidad, están sujetas a cambios y transformaciones aceleradas, provenientes, en este caso, de daños nuevos propios del desarrollo industrial, científico y tecnológico. Ellos exigen una respuesta inmediata de parte del derecho, para evitar que queden al margen del resarcimiento perjuicios que injustamente lesionan el patrimonio ajeno. La responsabilidad subjetiva es propia de otro tiempo, ella no puede subsistir sin otras concepciones que la complementen y enriquezcan en función de las necesidades actuales. Es aquí en donde surge la importancia de la responsabilidad objetiva y de otras concepciones que nacen al amparo de un clamor social por evitar el injusto desequilibrio de los patrimonios afectados por daños muchas veces imposibles de identificar en sus causas reales. La responsabilidad ha cedido paso en el día de hoy a un nuevo derecho, el DERECHO DE DAÑOS, que expresa con mayor rigor la renovación legislativa e interpretativa que requiere la modernidad. La responsabilidad ob jetiva fue la respuesta a las nuevas fronteras que abrió la era industrial. Cabe preguntarse ¿cuál será la respuesta que las ciencias jurídicas darán a las necesidades propias de la era tecnológica ? Mientras las leyes no se remocen –cuestión nada fácil ni mucho menos conveniente atendida la escasa ilustración de los legisladores actuales– el peso de este desafío recaerá inevitablemente en el juez. Y es éste, precisamente, quien debe ser auxiliado por la doctrina jurídica, cada vez más importante en el momento en que vivimos. A este fenómeno político social corresponde el desarrollo del derecho de daños , que, sin exagerar, es muy probablemente la materia más sensible en el proceso de adaptación del derecho a la siempre inestable realidad social.

L. Josserand. Curso de Derecho Positivo Francés. Tomo II. 2ª edición. Nº 418. Bosch y Cía. Editores. Pág. 217. 27


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E. RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Se ha planteado en varias oportunidades la interrogante de si las personas jurídicas son capaces de delito y cuasidelito civil. La cuestión, por cierto, no merece ser analizada en el ámbito penal, ya que el ilícito penal es personalísimo y sólo alcanza a las personas naturales, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daños y perjuicios que puede afectar a una persona jurídica. El artículo 39 del Código de Procedimiento Penal establece que “La acción penal, sea pública o privada, no puede dirigirse sino contra los personalmente responsables del delito o cuasidelito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas res ponden los que hayan intervenido en el acto punible, sin per juicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo nombre hubieren obrado” . Siendo clara esta norma res-

pecto de la responsabilidad penal, no lo es tanto respecto de la capacidad de las personas jurídicas para cometer un delito o cuasidelito civil. El problema se reduce a determinar si una persona jurídica, en cuanto ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, puede obrar ilegalmente, ejecutando un acto antijurídico (contrario a derecho) con dolo o culpa y causando daño a otra persona. No faltan quienes afirman que la persona jurídica, como tal, sólo puede obrar en el marco de las actividades lícitas, ya que en cuanto se aparta del mismo deja de ser persona jurídica, al traspasar las barreras que impone su existencia. Dicho en otros términos, se afirma que la persona moral, como creación jurídica, sólo existe para obrar en el marco de la legalidad, cuando se aparta de esta última, son las personas naturales que la administran las que responden por dichos actos. Esta posición nos parece insostenible, aun aceptando, para los fines prácticos, que la persona jurídica pueda soportar, por disposición legal, una responsabilidad solidaria con el autor del daño. La regla general es clara. El artículo 2319 del Código Civil establece taxativamente quiénes son incapaces de delito o cuasidelito civil y entre ellos, por cierto, no se encuentran las per-

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sonas jurídicas. Estas últimas se crean para actuar en la vida de relación en el campo económico, sindical, educacional, gremial, etc., pudiendo incurrir en conductas ilícitas cuando sus órganos de administración así lo determinan. Nada impide que esta creación ficticia obre ilícitamente, comprometiendo su responsabilidad civil, así sea conjunta o solidariamente con sus administradores. Pero la persona jurídica para cometer un ilícito civil debe obrar a través de sus órganos de administración, los cuales, a su vez, deben actuar en ejercicio de sus funciones. Así, por ejemplo, una sociedad anónima es administrada por un directorio que es elegido por la junta general de accionistas. El directorio, dice el artículo 39 de la Ley Nº 18.046 sobre sociedades anónimas, actúa en “sala legalmente constituida” y es allí en donde cada director ejerce sus funciones. En consecuencia, si lo obrado por la sociedad no ha sido ejecutado por el directorio o las personas facultadas por este órgano para actuar en su nombre y representación, no se puede atribuir a la sociedad la comisión del ilícito civil, debiendo éste ser imputable a quien ejecutó el hecho. Tampoco puede descartarse que en el ejercicio de sus funciones propias, otro organismo de la sociedad anónima (junta de accionistas) pueda adoptar un acuerdo que sea constitutivo de un ilícito civil. La comisión por parte de una persona jurídica de un delito o cuasidelito civil llevará aparejada siempre la responsabilidad solidaria de las personas naturales que integraban los órganos por medio de los cuales se incurrió en el ilícito civil. Ello en razón de lo previsto en el artículo 2317 del Código Civil. Creemos nosotros que en este evento el ilícito civil ha sido, como dice la ley, “cometido por dos o más personas”, ya que quienes han obrado en su representación son, precisamente, quienes han procedido dolosa o culpablemente o describiendo la hipótesis consagrada en la ley sobre responsabilidad objetiva o por creación del riesgo. Respecto de las sociedades anónimas, que son, sin duda, las personas jurídicas más importantes en el área privada, hay texto expreso, el artículo 133 de la Ley Nº 18.046, que establece: “La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indem-


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nización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y administrativas que cor respondan. Por las personas jurídicas responderán además civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción. Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables en conformidad a los incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las normas a que se refiere esta disposición”.

La persona jurídica responde, además, del hecho ajeno o del hecho de una cosa o animal. Recuérdese que nuestro Código Civil establece casos de responsabilidad indirecta o comple ja (que estudiaremos más adelante) y conforme a la cual se responde del hecho de aquellos que están al cuidado de la persona jurídica, de sus dependientes, de los daños que ocasiona la ruina de un edificio propio, del daño causado por el animal de su dominio, etc., hipótesis contenidas en los artículos 2320, 2322, 2323 y 2326 a 2328 del Código Civil. En síntesis, la persona jurídica es plenamente capaz de delito y cuasidelito civil, siempre que se den los siguientes presupuestos: 1. Que la persona moral obre a través de sus órganos de administración; 2. Que los órganos de administración actúen en ejercicio de sus funciones (artículo 552 del Código Civil); 3. Con la persona jurídica responderán solidariamente las personas naturales que hayan tomado la decisión de ejecutar el acto ilícito; 4. La persona jurídica es sujeto pasivo de la responsabilidad establecida en la ley por el hecho de los dependientes y las personas que están a su cuidado, de las cosas propias y de los animales de su dominio, aplicándosele íntegramente las reglas que sobre la materia prescribe el Código Civil; y 5. Lo anterior es sin perjuicio de las reglas especiales que se contienen en las leyes sobre la misma materia.

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F. RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL Y ABUSO DEL DERECHO

Es frecuente encontrar entre los textos de responsabilidad extracontractual un capítulo o referencia concreta a la llamada teoría del abuso del derecho . La doctrina tradicional ha construido en torno a este instituto un caso típico de responsabilidad delictual o cuasidelictual. De la manera indicada, se ha afirmado que abusa del derecho quien lo ejerce dolosa o culpablemente, sea para perjudicar o dañar a un tercero o con negligencia, descuido y sin obtener beneficio alguno del ejercicio del derecho. Por consiguiente, se afirma, el ejercicio de un derecho puede ser constitutivo de delito o cuasidelito civil, conforme a las reglas generales que informan esta materia. La posición indicada es adoptada por don Arturo Alessandri Rodríguez, quien culmina sus reflexiones diciendo: “En nuestro concepto, el abuso del derecho es la aplicación a una materia determinada de los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es sino una especie de acto ilícito. Debe, por lo tanto, resolverse con arreglo al criterio aplicable a cualquier hecho ilícito: habrá abuso de derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culpablemente, es decir, con intención de dañar o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios. Así como el hombre debe hacer uso juicioso y prudente de las cosas y comete delito o cuasidelito si las utiliza con miras a perjudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con ello causa un daño, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe ejercerlos sin malicia y con la diligencia y el cuidado debidos. Al no hacerlo incurre en dolo o culpa. Los conceptos de dolo y culpa son amplios, aplicables a todos los actos humanos, sean materiales o jurídicos. No se ve entonces por qué unos y otros actos no han de ser regidos por idénticos principios”.28 Nosotros discrepamos frontalmente de esta posición. Cree28

Arturo Alessandri Rodríguez. Obra citada. Pág. 261.


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mos que el ejercicio de los derechos subjetivos no puede someterse a los demás actos humanos, como si entre ellos no hubiere distinción alguna. El llamado abuso del derecho está mal conceptualizado. Si éste fuere susceptible de medirse conforme a las reglas de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, ello implicaría dar a estas normas prioridad y supremacía en relación a las demás normas del ordenamiento jurídico. Ello porque el derecho subjetivo es una facultad conferida en el ordenamiento jurídico que permite a su titular obtener la satisfacción de un interés reconocido y amparado en dicho ordenamiento. Quien ejerce un derecho subjetivo sólo tiene una frontera que respetar, así obre de buena o mala fe y cuidadosa o negligentemente: el interés que el ordenamiento le permite alcanzar. Si el titular del derecho causa un daño, éste está previsto y es querido por el sistema jurídico y representa, junto al beneficio que se logra, la realización de un valor incorporado por el legislador en la norma que consagra el derecho. Por lo tanto, no puede abusarse del derecho, porque si se tiene, puede ejercerse, cualquiera que sea el daño que se cause, y si no se tiene, no puede hablarse de abuso a su respecto. Tras lo que se ha dado en llamar abuso del derecho se esconde una figura completamente distinta. Este fenómeno corresponde a la desviación o extensión excesiva del interés jurídicamente protegido en el derecho subjetivo. Lo que ocurre es que se olvida que el derecho subjetivo no es más que una facultad conferida por el ordenamiento jurídico para realizar un interés que está debidamente deslindado y delimitado en la norma. Quien abusa del derecho lo que realmente hace es otra cosa: extiende el interés más allá de sus límites o lo desvía en una dirección contraria a la ley. De allí que lo que se ha denominado abuso del derecho no sea más que el ejercicio de un espejismo o apariencia de derecho, porque éste sólo existe en la medida en que se logre con su ejercicio la satisfacción del interés protegido. Por consiguiente, nos parece inaceptable conceptualizar el abuso del derecho como un mero delito o cuasidelito civil y, lo que es más grave, poner cortapisa a su ejercicio en función de la intención con que actúa su titular. El abuso del derecho no tiene parentesco alguno con la comisión de un delito o cuasidelito, sino con el daño que se causa

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por efecto de poner en movimiento un falso derecho que no se tiene. Por lo mismo, es indiferente la intención con que actúa el agente, sólo interesa determinar que se trata de un daño que se causa pretextando el ejercicio de un derecho inexistente. La posición subjetivista en torno del abuso del derecho ha provocado que esta teoría deje en la impunidad una infinidad de casos en que es imposible probar la culpa o dolo de quien se atribuye el derecho. Muy diferente sería la realidad si se considerara que abusa aquel que manifestando ejercer un derecho, desvía o excede el interés consagrado en la norma. Nuestra posición ha sido largamente analizada al tratar de la teoría general del abuso.29 G. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE RESPONSABILIDAD La responsabilidad es, ciertamente, la materia más sensible en la evolución del derecho. Ella está en directa relación con los hábitos, costumbres, sistemas productivos, fuentes laborales, centros de diversión, etc. De allí que frente a un crecimiento tan vertiginoso de la ciencia y de la técnica, hayan cambiado sustancialmente los peligros a que se encuentra expuesta toda persona y la naturaleza de los daños. En el día de hoy, como reconocen los autores, es prácticamente imposible que el más cuidadoso de los ciudadanos pueda estar seguro de no lesionar a nadie. La sociedad masificada ha estrechado las relaciones de vecindad y concentrado a inmensas poblaciones en ciudades convulsionadas en donde la velocidad y la actividad frenética nos expone a toda suerte de daños, algunos, incluso, muy difíciles de imputar con certidumbre a determinadas personas. La responsabilidad subjetiva nació y se desarrolló en la era agraria . Entonces era posible imponer la responsabilidad como consecuencia de un juicio moral y social fundado en la culpa y el dolo, los únicos factores capaces de atribuir responsabilidad. No revestía exagerada importancia la ocurrencia de daños no provo Pablo Rodríguez Grez. El Abuso del Derecho y el Abuso Circunstancial. Editorial Jurídica de Chile. 1998. 29


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cados por el dolo o la culpa, ya que éstos eran mínimos y podía tolerarse aquello que, entonces, se imputaba al azar o al “buen Dios”. La sociedad agraria no ofrecía problemas complejos en materia de prueba del elemento subjetivo y los daños que cubría correspondía a los que realmente se causaban. La aparición de la máquina a vapor abre paso a la era industrial. La responsabilidad subjetiva impone responsabilidad por el acto propio de las personas por las cuales respondemos y por las cosas que están bajo nuestra custodia. Los nuevos requerimientos de esta era ponen acento en este último tipo de responsabilidad: sobre las cosas que detentamos. Nace, entonces, la teoría del riesgo, ya comentada, y con ella aparece la responsabilidad objetiva , al margen de la culpa y el dolo. La responsabilidad se concibe, ahora, sobre la base de la causalidad material absoluta. A la era industrial ha sucedido la era tecnológica , que presenta otros riesgos y otro tipo de daños, muchos de ellos difusos, vagos, de fuentes múltiples y encubiertas. ¿Cuál será la respuesta del derecho frente a ellos? La responsabilidad objetiva fue, sin duda, una reacción al automatismo, al maquinismo, al urbanismo, a los sistemas de producción en serie, al consumo masivo de productos elaborados, etc., que trajo consigo el desarrollo industrial. Ella produ jo un cierto deslumbramiento en la doctrina jurídica, que cre yó posible sustituir la culpa y el dolo como factores de atribución para imponer la responsabilidad en función del resultado o la causalidad material. A partir de la teoría del riesgo, introducida originalmente por la doctrina penal positiva italiana y particularmente por Luigui Ferri, se incorpora la responsabilidad civil objetiva. Para Ferri la condena civil, a diferencia de la penal, se encuentra ajena a toda idea de castigo, siendo por lo mismo innecesario conservar la idea de culpa. “Otro penalista, Karl Bindig, al ocuparse de las bases teóricas de la reparación civil al cometer delitos criminales, ponía en oposición la pena como respuesta al delito y la reparación a la responsabilidad civil; afirmaba que sólo el hecho de causar un daño obliga a su reparación”.30 Ante estas nuevas concepciones, la doctrina fran-

Graciela Messina de Estrella Gutiérrez. Derecho de Daños. 1ª Parte. Ediciones La Rocca. Buenos Aires. 1996. Pág. 63. 30

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cesa se divide. Se alinean con la responsabilidad subjetiva Planiol, Capitant, Ripert, Henri y León Mazeaud; con la responsabilidad objetiva, Saleilles, Josserand, Marton, Démogue y Savatier. Saleilles pone acento en un antecedente nuevo. ¿Cuál es el criterio de imputación del riesgo? Sería el provecho que consiguen algunos con la creación de situación de peligro. Por su parte, Mosset Iturraspe advierte sobre la diferencia entre la tesis del riesgo y la responsabilidad objetiva. Para él una cosa es el riesgo y otra la causalidad material absoluta. Así las cosas, la creación del riesgo, decimos nosotros, resulta ser una especie moderna de culpa que hace responsable a quien lo crea de los daños que sobrevengan en un escenario alterado por la mano del hombre en términos de aproximarnos al daño. En la llamada era tecnológica los daños cambian de naturaleza, ya no se trata de cosas riesgosas, sino de actividades riesgosas (la contaminación ambiental, la responsabilidad profesional, el daño informático, los daños que provocará la biotecnología). “La mayor parte de las hipótesis de accidentes descritos no entran ni dentro del esquema tradicional de la responsabilidad por culpa, ni aun en la solución de responsabilidad objetiva por daños causados por cosas riesgosas o viciosas”.31 Resulta más o menos claro que mientras en la era industrial se pone acento en la cosa riesgosa, en la era tecnológica se pone el acento en la actividad riesgosa , concepto que han recogido las legislaciones más modernas. Asimismo la naturaleza de los daños ha variado sustancialmente. La doctrina francesa, recuerda la autora citada, se refiere a los daños anónimos e inevitables “que no se pueden referir a un sujeto determinado y se presentan como consecuencia de actividades necesarias y estadísticamente imprevisibles. Respecto de ellos, el problema de la responsabilidad aparece insoluble sobre la base de criterios asentados por la doctrina tradicional. La finalidad de la responsabilidad civil no consiste en el descubrimiento del ‘verdadero autor’ del hecho dañoso, sino en la fijación de un criterio gracias al cual se pueda sustituir la atribución automática del daño con un criterio jurídico”.32 31 32

Graciela Messina. Obra citada. Pág. 41. Graciela Messina. Obra citada. Pág. 42.


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Piénsese, por ejemplo, en los daños que para la salud humana resultan de la contaminación atmosférica. ¿A quién atribuir el daño? ¿Cuántas fuentes contaminantes existen? ¿Cómo concurre cada una de ellas a la creación del riesgo? Estas y otras muchas preguntas permiten formarse una idea cabal de lo vaga y difusa que resulta la aplicación de los criterios tradicionales. A tanto se ha llegado en esta materia, que existen autores que propician la creación de dos sistemas diversos de responsabilidad. Uno para enfrentar los daños corporales (que por su naturaleza requieren un tratamiento preferente en el ordenamiento jurídico), y otro para los daños morales y económicos. Para los primeros se propone un sistema de responsabilidad objetiva sin culpa, de modo que la víctima encuentra siempre la reparación que corresponde. En esta línea de pensamiento se encuentran Starck –su creador– y los franceses Gene vieve Viney y Jacques Ghestin. Como puede comprobarse, el desafío está pendiente. Son muchos los factores que inducen a pensar que este capítulo del derecho exige una renovación integral a partir de la nueva realidad. El llamado DERECHO DE DAÑOS plantea dos cuestiones fundamentales: la ampliación de la cobertura de los daños que deben ser indemnizados, lo cual importa hacerse cargo de una serie numerosa de daños propios de las actividades riesgosas que caracterizan la era tecnológica ; y la facilitación a la víctima de las exigencias legales que se requiere satisfacer para imponer responsabilidad. Sin lo primero, quedarán muchos daños sin reparación. Sin lo segundo, se dificultará el acceso de la víctima a la justicia y, finalmente, a la satisfacción de su derecho a obtener la reparación conveniente. Según se observará enseguida, toda la temática moderna del DERECHO DE DAÑOS apunta en la dirección indicada y las nuevas tendencias se afincan precisamente en la consecución de estos objetivos primordiales. Nadie duda, en este momento, que la responsabilidad objetiva no cubre estas exigencias y que es necesario remozar muchísimo más los principios que informan esta materia. Las tendencias anteriores son todavía insuficientes. Existe una clara necesidad de ampliar, aun más, el ámbito de la responsabilidad, a fin de facilitar la reparación del daño causado.

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Para alcanzar esta aspiración se ha concebido la existencia del seguro obligatorio en varios campos de la actividad social. El legislador ha instituido este mecanismo a fin de evitar que la insolvencia del autor del daño impida la reparación de los per juicios, sin necesidad de acreditar, en algunos casos, culpa o dolo de parte de quien los causa. De esa manera, se amplía considerablemente la cobertura de las indemnizaciones. Como es sabido, tal sucede en materia de accidentes del trabajo, de accidentes del tránsito y en varias otras actividades riesgosas. Una política semejante se ha implantado en numerosos otros casos para asegurar la reparación de los perjuicios, mediante la constitución de cauciones especiales, así los eventuales daños provengan de una actividad económica, como sucede en la constitución de servidumbres mineras provisionales (artículo 125 del Código de Minería) o del otorgamiento de una medida prejudicial precautoria (artículo 279 del Código de Procedimiento Civil), o de la delación de una asignación sujeta a condición negativa que dependa de la voluntad del asignatario (artículo 956 inciso 3º del Código Civil), etc. Como puede apreciarse, desde siempre el legislador ha velado porque no se restrinja el ámbito de la responsabilidad y, por cierto, ahora más que nunca. Nosotros hemos ligado los casos de responsabilidad objeti va a aquellos en que el autor del daño, es el creador de un riesgo, lo cual, como quedó explicado en las páginas precedentes, permite retroceder en la cadena causal de manera de fundar la responsabilidad no en el acto que provoca el daño, sino en el acto que genera el riesgo . Estimamos que es esta la expli-

cación más coherente para armonizar un régimen de responsabilidad subjetiva que coexiste con casos de responsabilidad ob jetiva. Sin embargo, hay quienes postulan ampliar el campo de la responsabilidad, imponiendo el deber de indemnizar al autor del daño, cualquiera que sea su actitud interna. Lo anterior equivale a sostener la responsabilidad sin culpa (ni remota ni inmediata), cuyo único fundamento es la relación causal entre el acto ejecutado y el daño producido. Actualmente, la cuestión que se plantea en nuestra materia es la siguiente. Cuando se realiza un hecho que produce una pérdida de valor económico, ¿quién debe soportar la pér-


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dida procedente de ese hecho? ¿El patrimonio de la víctima o el patrimonio del autor del hecho? Planteada así la cuestión, la respuesta no puede ser dudosa. Es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la pérdida sufrida. En efecto, de las dos personas en presencia, hay una de la que no dependía evitar el daño, y es la víctima. La otra, la autora del daño, puede siempre impedirlo, aunque no sea más que no haciendo nada. De las dos personas hay una, la víctima, que no debía obtener beneficio alguno del acto realizado, de la actividad desplegada. La otra, la autora del daño, debía, por el contrario, obtener el beneficio o el placer de dicho acto o de dicha actividad. Por lo tanto, es equitativo que, aunque libre de toda culpa, sea éste el que soporte, en forma de reparación pecuniaria, el daño procedente de sus actos. En otros términos, el que hace algo debe soportar los riesgos de su acto. La noción de culpa, sucedánea de la penalidad, debe desaparecer del derecho privado. Y así se cumple la frase profunda de Ihering: “La historia de la idea de culpa se resume en su abolición constante.”33 El problema, creemos nosotros, se reduce a establecer si existe responsabilidad civil al margen de la culpabilidad (negligencia o dolo), y si ello se compadece con una noción real de justicia . Desde esta perspectiva, no hay duda que la cuestión es

ideológica y no jurídica, puesto que nos arrastra a establecer un criterio valórico que escapa de lo propiamente jurídico y que, en última instancia, deberá resolver el legislador. Es curioso constatar que la responsabilidad objetiva, fundada única y exclusivamente en la producción del daño, es un retroceso en el desarrollo jurídico y una forma de restablecer el primitivo derecho de venganza. “El hombre de las legislaciones primitivas no se preocupa de la culpabilidad del que le lesiona. Su instinto reacciona ciegamente contra quien ataque a su persona o a sus bienes. Hiere a quien le hiere, ya sea un niño, un loco, un animal o un objeto material. De ahí el origen probable de las acciones noxales que, según Ihering, habrían tendido primitivamente de un modo principal, y no como más 33

Ambrosio Colin y Henri Capitant. Obra citada. Tomo III. Pág. 786.

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tarde, de un modo subsidiario, al abandono del autor del daño, esclavo, animal u objeto material en manos de la víctima, a fin de permitirle ejercitar su derecho de venganza privada”.34 La culpabilidad, en la medida que entorpece el ejercicio de la acción resarcitoria, tiende, si no a desaparecer, al menos a atenuarse con las tendencias modernas. De lo anterior se colige que la responsabilidad subjetiva sigue siendo la regla general en materia de responsabilidad, pero este instituto está complementado, con evidentes fines de morigeración, por varios otros institutos: Las presunciones de responsabilidad (legales y de derecho), los casos de responsabilidad objetiva fundados en el riesgo, los casos de seguros y cauciones obligatorias, la noción del riesgo como una forma de culpa moderna. Para concluir estas reflexiones queremos poner acento en la circunstancia de que hemos hecho un distingo significativo a propósito de la responsabilidad objetiva. Ella puede ser responsabilidad por riesgo y responsabilidad fundada exclusivamente en el daño. En el primer caso, lo que se sanciona no es el daño, aun cuando éste sea la medida de la reparación, sino el riesgo, vale decir, la creación de una atmósfera que facilita y hace posible la consumación del daño. Como ya se señaló, el fundamento jurídico de la responsabilidad lo encontramos en la relación causal, que se extiende retroactivamente a un hecho anterior al acto que causa el efecto dañoso. En el segundo caso –responsabilidad objetiva fundada exclusivamente en el daño–, lo que se procura es restaurar el equilibrio patrimonial que se ha roto por obra de un acto del autor del daño. Por lo mismo, el fundamento de la responsabilidad es la mera relación causal que liga al acto y su consecuencia dañosa. Como es obvio, el sistema de responsabilidad subjetiva no repugna a una complementación de casos de responsabilidad objetiva, siempre que ellas tengan carácter excepcional. De lo señalado se sigue, entonces, que no puede hablarse de responsabilidad objetiva sin que previamente se haga un distingo entre dos tipos diversos de responsabilidad, inspirados 34

Ambrosio Colin y Henri Capitant. Obra citada. Tomo III. Pág. 785.


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en fundamentos también distintos. La responsabilidad objetiva por creación de riesgo supone la existencia de un acto de la persona responsable que ha alterado el escenario en que se desarrolla una determinada actividad en términos de facilitar, inducir o hacer posible la consumación de un daño. Tal ocurrirá, como se dijo, con el empresario de turismo aventura, que pone a sus clientes en situación de sufrir un daño probable y de ordinaria ocurrencia en esa actividad. En este caso la responsabilidad no proviene del acto dañoso, en el cual, incluso, el responsable puede no participar, sino de la creación del riesgo extraordinario que se concreta en el daño. Hay, por lo tanto, un elemento subjetivo distinto de la culpa o del dolo directamente vinculado al perjuicio. De aquí nuestra observación en el sentido de que la causa del daño será la creación del riesgo y la posibilidad de fundar la responsabilidad retrocediendo en la cadena causal para alcanzar esta circunstancia. Se responderá, por ende, del daño proveniente del riesgo creado (imprudencia, falta de cuidado). Muy diversa nos parece la responsabilidad objetiva que se impone por la existencia de un riesgo no creado por el autor del daño, ya que en este caso no puede sancionarse al que provoca el daño por actos que no ha ejecutado. Aquí sí se responderá objetivamente del daño, sin otro antecedente que la existencia de la relación causal entre el acto ejecutado y el daño producido. Sería impropio en esta hipótesis sostener que la responsabilidad está fundada en el riesgo, porque él existe al margen de la conducta del responsable. Tal será el caso del empleado de un laboratorio que se infecta con ocasión de una epidemia mortal. Creemos que, en este supuesto, la responsabilidad, si se impone a la empresa (laboratorio), es legal, por cuanto existe en virtud de la ley, puesto que la epidemia no ha sido provocada por su conducta. No conocemos entre las nuevas tendencias sobre responsabilidad ningún planteamiento que, para extenderla y adecuarla a la realidad que vivimos, proponga como solución, entre otras ciertamente, la posibilidad de retroceder en la relación causal para fundar en una causa remota, pero encadenada al acto lesivo, la responsabilidad, cuando el acto ha quedado condicionado por ella. De la manera indicada, el juez estaría dotado de recursos más efectivos para sancionar los daños que, en alguna

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medida, tengan como base la acción creadora del riesgo, antesala obligada del daño. En otros términos, nuestra proposición, que se concretará más detalladamente al final de este trabajo, plantea la posibilidad de sancionar como elemento del ilícito civil, en carácter de factor de imputación, la sola creación del riesgo. Desde luego, ello importa distinguir, cuando sea físicamente posible, la acción que genera el riesgo y la acción de quien produce el daño. Sobre la base de que el daño no podría producirse sino en el escenario del riesgo creado, puede extenderse la responsabilidad en las dos áreas indicadas, haciendo, por ejemplo, a ambos solidariamente responsables del daño o dando al juez, en cada caso, la facultad de determinar de qué modo los que causalmente provocan el perjuicio deben concurrir a repararlo. Lo anterior importa extender la responsabilidad y vincularla directamente al riesgo, que en este escenario pasaría a constituir un nuevo factor de imputación equivalente al dolo o la culpa. Lo que llamamos responsabilidad objetiva tiene tiene como fundamento último el riesgo, pero el deber de reparar emana de la ley. De aquí que deba responder civilmente la persona que desarrolla la hipótesis descrita en la norma jurídica y que, casi siempre, es el que desencadena el perjuicio indemnizable. Transformar el riesgo, por sí solo, en un factor de imputación, extiende, por una parte, la responsabilidad y, por la otra, amplía su ámbito al imponer el deber de reparar los daños a quien no ha provocado causalmente el daño, sino que ha generado las condiciones para que éste llegue a producirse. De allí que dijéramos que se trata de retroceder en la cadena causal a hechos anteriores al efecto nocivo. Estimamos nosotros que el riesgo, en cuanto creación de una situación de peligro que permite representarse la ocurrencia de un daño posible, constituye moral y socialmente un elemento cada día más frecuente sobre el cual debería fundarse el juicio de reproche, que, hasta el día de hoy hoy,, está reducido al dolo, la culpa y el riesgo cuando éste está descrito particularmente en la norma. Lo que hemos llamado la era tecnológica se caracteriza, como se dijo, porque se multiplican los riesgos que conducen a daños anónimos, colectivos, provenientes de personas indeterminadas. En todos estos casos, sólo cabe elevar


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el riesgo genéricamente como factor de imputación, sin perjuicio de hacer incurrir en responsabilidad a quien se vincula causalmente con el daño. De aquí nuestra proposición mirando la responsabilidad hacia el futuro. No admite discusión, a juicio nuestro, que la responsabilidad objetiva no puede establecerse en nuestras legislaciones con carácter general y absoluto. El mundo moderno se caracteriza por la existencia de diversas áreas de actividad en las cuales predominan condiciones muy particulares. De allí que, enfrentados a este escenario, resulte muchísimo más adecuado el establecimiento de un sistema general, con tantas excepciones como sea necesario recoger para dar a la realidad una adecuada regulación jurídica. Es aquí donde cobra importancia lo que podríamos estimar como atenuantes de la l a responsabilidad subjeti va y que son son cada día más útiles y necesar necesarios. ios. Una Una buena buena política política legislativa obliga a adaptar el derecho a estas renovadas circunstancias y realidades. La doctrina jurídica ha enunciado varios otros criterios para fundar un nuevo derecho de daños. Enunciaremos los que juzgamos más importantes, no obstante el hecho de representar reacciones particulares ante determinados daños y conductas. 1. El fuerte y el débil. El experto y el profano. Debemos recordar que la fórmula clásica favor del debitoris, recogida en el artículo 1566 del Código Civil, se interpreta en el día de hoy como deber de protección a la parte más débil del contrato y no necesariamente al deudor. Se cita por los autores el caso del consumidor. Lo anterior puede proyectarse a las ventajas que en cualquier relación jurídica tiene el experto en razón de sus conocimientos, experiencia y especialidad (profesional) frente al profano. Si bien este principio se ha enunciado a propósito de la responsabilidad contractual, no existe razón alguna para no extrapolarlo a la responsabilidad extracontractual, toda vez que un perjuicio puede provenir de un experto sin que medie un vínculo jurídico preexistente y en el área de su especialidad. 2. Optica centrada en la víctima. Atilio Aníbal Alterini y Roberto López Cabana citan a este respecto la obra clásica de Ripert sobre “El Régimen Democrático y el Derecho Civil Moderno”, para confirmar que “ el derecho contemporáneo mira

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del lado de la víctima y no del lado del autor ”.35 Este cambio de óptica conduce, al menos, a dos ideas básicas: se responde “no sólo del daño injustamente causado, sino también por el que ha sido injustamente sufrido, vale decir, cuando es injusto que lo soporte quien lo recibió, haya o no ilicitud en el obrar del llamado a responder”,36 y la “responsabilidad debe ser tratada como crédito de la víctima y no como deuda del autor del daño”.37 Agregan los autores citados, para reforzar la evolución

del concepto de responsabilidad: “En el viejo concepto, desde que el damnificado estaba precisado a establecer la existencia de una deuda a cargo del demandado, le incumbía romper el principio de inercia jurídica probando la concurrencia de todos los presupuestos de responsabilidad civil: la antijuridicidad, el daño, la culpa, la relación causal. Pero entendiéndose ahora que la producción del perjuicio es causa fuente de un crédito a favor de quien lo sufre, ese mismo principio de inercia actúa en sentido contrario: el crédito a favor de la víctima subsiste mientras el sindicado como responsable no demuestre lo necesario para desvirtuarlo. Además, existe todo un cortejo de mecanismos alternativos de la responsabilidad civil, que en definitiva responden a la idea de que cuando ‘la justicia conmutativa de la responsabilidad es impotente para reparar la fatalidad de la desgracia, la justicia distributiva de la solidaridad debe tomar el relevo’”.38 3. Categorías amparadas. A lo anterior deben agregarse ciertas categorías especialmente amparadas en razón de la posición en la relación jurídica que da origen al derecho resarcitorio. Tal ocurre con el consumidor, el trabajador, el incapaz, etc. En el primer caso, predomina la idea de “obligación de seguridad”; en el segundo, la idea de asunción del “riesgo creado”;

Atilio Alterini y Roberto López Cabana. Temas de Responsabilidad Civil. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. 1955. Pág. 255. 36 Tesis sustentada por José María Olaciregui y publicada en 1978 y citada por Alterini y López Cabana. 37 Tesis sustentada en 1987 por Ivonne Lambert-Faivre. 38 Atilio Alterini y Roberto López Cabana. Obra citada. Pág. 256. 35


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en el tercero, la idea de “protección legal al impedido”; y así sucesivamente en los diversos casos de categorías legalmente amparadas. No cabe duda de que en la actualidad existe una reacción cada día más severa contra las limitaciones de la teoría subjeti vista, y que la doctrina jurídica ha reaccionado con planteamientos destinados a proteger a la víctima del daño, evitando todas las trabas que se exigen para la obtención de la reparación patrimonial. “La concepción actual de los juristas, con su alto rigor técnico y con su nítido perfil filosófico, coincide puntualmente con los reclamos del Hombre contemporáneo, que ha dejado de inclinarse resignadamente ‘ante el azar nefasto’ y por ello exige la indemnización de los daños que sufre. Cualquier observador de la realidad está en condiciones de percatarse de que, al presente, ‘en la conciencia del público enraíza la idea de que todo damnificado debe poder reclamar una reparación del autor del hecho dañoso’”.39 4. Seguros obligatorios. Los llamados “Seguros obligatorios de responsabilidad”, que permiten extender el derecho de daños a toda clase de situaciones, apartándose de la teoría subjeti vista o atenuando sus efectos. Asimismo, este instrumento resuelve un problema práctico de enorme entidad, ya que la acción indemnizatoria muere en el papel si el autor del daño carece de medios para satisfacer su obligación resarcitoria. Por lo mismo, el seguro de responsabilidad permite hacernos a todos igualmente solventes frente a la producción del siniestro. Las ventajas del seguro pueden medirse en ambos aspectos, vale decir, la extensión de la responsabilidad y la seguridad del cumplimiento de la obligación subsecuente. Existen, como se analizará más adelante, tres áreas especialmente sensibles en materia de responsabilidad: el derecho aeronáutico, la responsabilidad del productor , y la responsabilidad por daños ecológicos . No es una casualidad que estos tres ámbitos correspondan a inquietudes y planteamientos propios de nuestro tiempo, mate-

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Atilio Alterini y Roberto López Cabana. Obra citada. Pág. 256.

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rias todas que se han actualizado a propósito del desarrollo económico. El derecho aéreo ha proyectado la responsabilidad civil mezclando la doctrina subjetiva con la objetiva y limitando la reparación en el evento de que no concurra culpa inexcusable (gra ve) o dolo. De esa manera, se ha procurado no desalentar esta actividad, cada día más importante en la vida moderna. Leyes especiales regulan la actividad del productor y los derechos del consumidor (sujeto pasivo de una relación necesaria e intensa). Finalmente, la conciencia ecológica, de la cual no puede escapar nadie, ha inspirado también leyes especiales que atienden esta materia y regulan la protección del medio ambiente tan crudamente castigado y por tanto tiempo. 5. Análisis económico del derecho. Ha sido Guido Calabresi quien ha prestado una mayor contribución a esta tendencia. Para dicha corriente la responsabilidad tiene por objeto la reducción de los costos de los accidentes. Este costo total resulta de una decisión más o menos explícita y consciente de la propia sociedad. Dicho en otras palabras, es la misma sociedad la que determina el costo total de sus accidentes y daños, atendiendo a consideraciones económicas y morales. La prevención de los daños se consigue por medio de tres mecanismos elaborados por la escuela economicista del derecho: a) El primero consiste en la prohibición de actos específicos y actividades consideradas como causa de accidentes, y tiene por objeto evitar la gravedad y el número de los accidentes (prevención general); b) El segundo consiste en el encarecimiento de ciertos actos y actividades a fin de hacerlos menos atractivos (prevención específica); c) El tercero consiste en la reducción administrativa del tratamiento de los accidentes y la disminución de los gastos burocráticos que enca-

recen para la sociedad todos los infortunios aumentando los costos. “Una vez producido el siniestro la fórmula que se establece para indemnizar a la víctima tiene importancia crucial; esta reducción secundaria (segundo mecanismo) se logra mediante el efecto de sistema de seguridad social”.40 Entendemos que el 40

Graciela Messina. Obra citada. Pág. 47.


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Estado con los recursos que se consiguen al encarecer ciertos actos y actividades para desincentivar su ejecución, contribuye al sistema de seguridad social, compensando de esta manera los accidentes producidos. La objetivización de los riesgos y la socialización de los daños parece ser el signo de nuestro tiempo, aun cuando sobre esta materia se ha planteado una sucesión interminable de teorías, lo cual ha hecho decir a Calabresi que mientras no exista una teoría general de la responsabilidad civil, todos los proyectos elaborados en torno a la seguridad social no aportarán conclusiones satisfactorias. 6. Sistema de responsabilidad social. Se ha sostenido la necesidad de elaborar una nómina taxativa de flagelos sociales contra los cuales el hombre no puede luchar, puesto que se trata de daños que hacen inoperantes los sistemas de responsabilidad conocidos. Estos flagelos son propios de la era tecnológica. La reparación de dichos daños debe correr por cuenta del Estado, puesto que es él el único que puede obrar en el ámbito de la prevención. La contaminación atmosférica es, probablemente, uno de los ejemplos más claros. Si se hiciere efectivo el principio muchas veces enunciado de “quien contamina paga”, podría el Estado obtener recursos suficientes para reparar los daños que ella causa, junto con desalentar las actividades contaminadoras (prevención específica en escuela economicista del derecho). En el día de hoy quien sufre por efecto de la contaminación no puede singularizar al autor del daño, quedando impedido de obtener un resarcimiento. 7. Función de garantía . Hay quienes asignan a la responsabilidad una función de garantía que se otorga a todas las personas respecto de su integridad personal, lo mismo que de sus bienes y derechos. Esta posición ha sido sostenida por André Tunc en Francia y por Guido Alpa en Italia. Se agrega que esta función de garantía fue reconocida por el Consejo Constitucional francés (sentencia de 22 de octubre de 1982). 8. El hecho dañoso. Finalmente, conviene recordar que la doctrina más reciente basa la responsabilidad, como ya se señaló, en el hecho dañoso y no en la culpa o el dolo. Desde esta perspectiva, lo que acarrea la reparación es el daño injusto, pero mirado desde la posición de víctima y no del autor del

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daño. “La más reciente doctrina italiana, que tiene como sostenedores a Scognamiglio, Trimarchi, Rodatá, ha delineado una tendencia distinta de aquella fundada en la culpa o en el acto ilícito, afirmando que la clasificación de la conducta (culpable o ilícita) no es el objeto del juicio de responsabilidad. El fundamento de la indemnizabilidad no está en el acto ilícito, sino en el hecho dañoso. Con una fórmula resumida se podría decir que el resarcimiento en sentido sustancial significa imputación del resultado dañoso a un sujeto . La secuencia a que se hace referencia se puede describir de la siguiente manera: evento dañoso…, responsabilidad…, obligación de resarcimiento”.41 Hasta aquí los criterios formulados para construir un nuevo sistema de responsabilidad que nos permita dar una respuesta más efectiva a las necesidades actuales. Los esfuerzos doctrinarios mencionados han gravitado, en alguna medida, en el legislador, dando lugar a numerosas leyes de excepción que, respecto de ciertas materias, han ido introduciendo conceptos diversos de los tradicionales. La mayor parte de las leyes modernas abordan el derecho de daños desde ángulos particulares, transformando el continente de la responsabilidad en un archipiélago cada día más extendido. Imperceptiblemente, la responsabilidad civil se ha ido fraccionando, precisamente en razón de la diversidad de áreas de que tratábamos en las páginas anteriores, y la necesidad de abordarlas respetando sus características propias. Lo que decimos hace más necesario que nunca tratar de hallar los principios rectores que informan esta materia, sin pretensiones de encontrar un estatuto único o global –que ciertamente no hay–, sino de fundar la responsabilidad civil sobre las mismas bases. Los autores en general reconocen que las bases de la responsabilidad subjetiva y objetiva son insuficientes para abordar los nuevos daños que aparecen en el proceso de desarrollo industrial y tecnológico. Tal sucede, por ejemplo, con los daños que resultan de la contaminación ambiental, la responsabilidad de los profesionales, el daño informático y los perjuicios que ya

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Graciela Messina. Obra citada. Pág. 52.


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se vislumbran de la biotecnología. Ante estas dificultades, se ha postulado la necesidad de establecer un sistema de responsabilidad para enfrentar los daños corporales, por un lado, y otro para los daños morales y económicos. Resulta evidente que el desarrollo tecnológico ha traído consigo daños “ anónimos e inevitables”, como los llama la doctrina francesa, cuya reparación se aparta de la idea de aplicar al autor una sanción (la indemnización) y se centra en la distribución de la carga de los riesgos. Un autor dice sobre este tópico: “Una concepción realista nos indica que el proceso tecnológico se acompaña de daños que, como se ha visto, difícilmente pueden ser previstos o evitados. La doctrina italiana ha encontrado un excelente remedio en la aplicación del riesgo de empresa , que a la vez de satisfacer la reparación de la víctima, sirve como instrumento de racionalización del sistema económico . El legislador italiano no ha podido ni querido evitar el desenvolvimiento de la actividad económica, pero ha intentado resolver el problema de tales daños inevitables garantizando al menos el resarcimiento por parte del ‘empresario’, en cuanto éste, por realizar un negocio, crea y mantiene la empresa y debe correr con los riesgos que ella produzca. En la práctica son los medios de producción los que deben soportar los perjuicios”.42 La evolución de estas ideas conduce claramente a la objeti vización de la responsabilidad (derecho de daños) y la socialización de la carga de los daños . La autora recién citada agrega sobre este punto que “Los más entusiastas ven en el futuro cercano la desaparición de la responsabilidad civil sustituida por un sistema de seguridad social y legislación asistencial; esa compensación equitativa a la víctima se lograría mediante los ingresos fiscales del Estado, que asumiría el costo de los daños causados”.43 Se cita, como ejemplo de esta tendencia, el sistema creado en Nueva Zelanda, en que se estableció un fondo público de indemnización para satisfacer el resarcimiento de las víctimas de daños. No puede dejarse de manifestar que la existen Graciela Messina de Estrella Gutiérrez. Derecho de Daños. Primera Parte. Ediciones La Rocca. Buenos Aires. 1996. Pág. 42. 43 Graciela Messina. Obra citada. Pág. 48. 42

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cia de un seguro de daños de esta naturaleza operaría contra el carácter represivo ejemplarizador de la sanción indemnizatoria, incitando, indirectamente, a la falta de cuidado y la indiferencia por la producción de daños, lo cual, como es obvio, operaría en perjuicio de la sociedad. Se citan diez tendencias para caracterizar el estado en que se encuentra esta cuestión, a saber: 1. Ampliación del daño resarcible. Se alude a la aceptación general del daño moral, el daño a la vida de relación, el daño a la actividad social, etc. 2. Proceso gradual de socialización de los daños , sea a tra vés del seguro obligatorio o la seguridad social. 3. Aumento de los factores de atribución, tales como el abuso del derecho, la equidad natural, la norma de tolerancia entre vecinos, la solidaridad social. En todos estos casos no se exige a la víctima probar la culpa del autor del daño. 4. La objetivización de la responsabilidad , particularmente respecto de nuevas actividades, como el daño informático, ecológico, de productos medicinales y farmacéuticos, daños nucleares, daños causados en la superficie por aeronaves, etc. 5. Ampliación del campo de los legitimados activos, lo que ocurre tratándose de daños ecológicos. 6. La aligeración de la carga de la prueba a la víctima , facilitándosele de este modo su acceso a la justicia. 7. Creación de presunciones de causalidad , imponiéndole a la víctima sólo el deber de acreditar el daño y la persona que lo causó. 8. La prevención y evitación de los daños, lo cual se manifiesta en el poder de la autoridad para suspender y clausurar definitivamente una determinada actividad riesgosa. 9. La certeza del cobro de la indemnización , lo que se consigue por medio de la ineficacia de los pactos convencionales sobre abreviación de los plazos de prescripción y la nulidad de las cláusulas limitativas de responsabilidad.


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10. Preocupación de la doctrina por reglamentar los contratos de contenido predispuesto y con condiciones generales , a fin de evitar la contratación desigual y desequilibrante. Lo anterior es una clara manifestación de que el fundamento de la responsabilidad se ha desplazado del acto ilícito al hecho dañoso . Existe una creciente preocupación por el destino de la víctima, ampliándose la cobertura de los daños y comprometiendo al Estado en la reparación de ciertos efectos noci vos y en su prevención. Creemos que lo más relevante en el enfoque evolutivo de la responsabilidad, es el desplazamiento del concepto tradicional de acto ilícito, que originaba una sanción civil , al concepto de hecho dañoso, que desencadena una reacción contra el daño injusto, dando lugar a una transferencia del dañador a la víctima. “Dentro de la moderna reelaboración del problema de la responsabilidad civil –producida por virtud de profundas transformaciones sociales y culturales que se derivaron del desarrollo tecnológico, con el notable incremento de hechos dañosos– la óptica del fenómeno se trasladó de la estructura del acto ilícito (centrado sobre la figura del comportamiento del sujeto lesionante) a la estructura del evento lesivo (identificado con el sujeto lesionado). La responsabilidad civil se redefinió como reacción contra el daño injusto . Ante la imposibilidad de la eliminación del daño, el problema se presenta como una transferencia de un sujeto (la víctima) a otro (el responsable)”.44 Estas son las tendencias actuales sobre la materia. Podemos, en el día de hoy, hablar con propiedad del “derecho de daños” para caracterizar la normativa, cada vez más compleja, que regula la responsabilidad, atendido el hecho de que las legislaciones se han ido adaptando a las distintas áreas que hemos descrito en lo precedente. Esta denominación es la respuesta más elocuente del cambio de perspectiva que se visualiza sobre la materia. Desde luego, no parece conveniente seguir aludiendo a la responsabilidad civil, puesto que con ello se abre la puerta a la construcción de otras responsabilidades en las diversas ra Miguel Federico de Lorenzo. El Daño Injusto en la Responsabilidad Civil. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1966. Págs. 14 y 15. 44

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mas del derecho privado. Se pretende, además, acentuar el distingo entre esta responsabilidad y otras, tales como la moral, religiosa, penal, etc. Ya no se trata, dicen los autores, de castigar al victimario, sino de reparar a la víctima, por lo que resulta conveniente destacar la responsabilidad por daños para diferenciarla del castigo o la sanción punitiva al autor. “Y más aún, derecho de daños, para acotar, dentro de la preocupación por el sistema general del derecho y los micro o subsistemas particulares, que se trata de un conjunto de reglas que delimitan un terreno propio, que se expande hacia todo el ordenamiento jurídico. Cuando hablamos de probar, en consecuencia, aludimos a esta única responsabilidad. Pero ello no impide reconocer que subsisten variantes o especificidades. El proceso de unificación, aún en marcha –por no haber encontrado consagración legislativa–, apunta, de lege ferenda, a borrar desarmonías menores, enfatizando las coincidencias fundamentales”.45 Lo que interesa destacar es el hecho de que “el deber de reparar los daños, consecuencia de un obrar en relación causal, con los ojos puestos en la víctima inocente, es único en el derecho; se origina en una construcción válida para todos los supuestos e hipótesis; aunque no monopólico, puesto que admite variantes, acomodamientos a situaciones especiales”.46 Es indudable que esta denominación se aviene mejor con las actuales tendencias sobre responsabilidad. H. TEORIA DE LA CAUSALIDAD DIFERIDA Hemos señalado que la doctrina jurídica moderna tiende a ampliar el campo de la responsabilidad en beneficio de la víctima, que aparece como la parte más desvalida. Es evidente que en el mundo moderno la masificación social se ha vuelto contra las personas, cada vez más expuestas a sufrir daños que no siempre son reparados. De lo anterior se sigue un detrimento Mosset Iturraspe Novellino. Derecho de Daños. 3ª Parte. Ediciones La Rocca. 1966. Capítulo LI. Pág. 52. 46 Mosset Iturraspe. Obra citada. Pág. 51. 45


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patrimonial que profundiza el desequilibrio entre empresarios y consumidores, clientes y productores, etc. La ciencia jurídica contemporánea debe explorar nuevas soluciones que, como quedó señalado, extiendan el campo de la responsabilidad, por un lado, y simplifiquen las exigencias que debe satisfacer quien persigue la reparación, por el otro. Es cierto que ello se ha conseguido en cierta medida. Las presunciones de culpa y los casos de responsabilidad objetiva han contribuido poderosamente a este resultado. Pero lo conquistado es todavía insuficiente. Es necesario agudizar la imaginación para que la expansión que postulamos no implique un nuevo desequilibrio en perjuicio de quien es llamado a asumir la responsabilidad reparatoria. Creemos que la llave para lograr estos objetivos no atraviesa por una revisión de los fundamentos de la responsabilidad. Ello sería altamente contraproducente, puesto que, justo es reconocerlo, las bases en que se sustenta la responsabilidad contractual y extracontractual se hallan enraizadas en la sociedad, fruto de una larga tradición y aplicación en el tiempo. Tampoco creemos mucho en las reformas legislativas, casi siempre sujetas a errores y falta de coordinación. Mucho más efectivas nos parecen las innovaciones que se logran por la vía interpretativa, lo cual permite la actualización del derecho sin rigideces ni contradicciones, unida a la reivindicación de las funciones primordiales de los jueces. En síntesis, lo que interesa es ampliar y extender el campo de la responsabilidad y favorecer a las víctimas, exonerándolas de una prueba difícil relativa al elemento subjetivo de la responsabilidad (dolo o culpa). Para la consecución de estos fines proponemos dos soluciones que se insertan en la legalidad vigente: 1. En materia contractual nos parece necesario ampliar el campo de la responsabilidad objetiva (sin culpa) en todos los contratos en que existe una clara preeminencia de una de las partes sobre la otra . Tal sucede, por ejemplo, en aquellos con-

tratos en que una empresa brinda sus servicios o proporciona sus bienes a un consumidor aislado. Las empresas de transporte aéreo, marítimo y terrestre están contractualmente en situación de medir los riesgos de sus propios actos, lo que, paralela-

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mente, no ocurre con los clientes. Nada justifica que el contrato de transporte aéreo dé origen a responsabilidad objetiva (artículo 142 y siguientes del Código Aeronáutico), aun cuando limitada, y no suceda lo mismo tratándose del transporte marítimo y terrestre. Las empresas dedicadas a este rubro y los bienes de que ellas se sirven son tan altamente sofisticados que el usuario no está ni remotamente en situación de evaluar la seguridad y las garantías que ofrece el servicio. En consecuencia, existe entre las partes una manifiesta desigualdad para la apreciación de aspectos fundamentales de la vinculación jurídica que ellos crean. Sobre esta base, debería consagrarse la responsabilidad objetiva (sin necesidad de acreditar culpa) para reclamar del incumplimiento que causa daño. Lo propio debería hacerse respecto de las empresas de servicios públicos, tales como contratos de telecomunicación, gas, electricidad, incluso respecto de la elaboración y distribución de productos farmacéuticos. Nadie podría desconocer que estos servicios y productos son elaborados mediante un proceso que los consumidores desconocen absolutamente y que, por lo mismo, imponerles el peso de la prueba, aun a partir de una presunción simplemente legal que los favorece, es encerrarlos en un círculo que difícilmente pueden ellos romper. En otras palabras, planteamos la ampliación de la responsabilidad civil contractual objetiva en todos los casos en que una de las partes domina el área de producción, en términos de generar una brecha insuperable para los particulares que pretendan acreditar la falta de cuidado o negligencia que permite acceder a la reparación indemnizatoria. Es necesario, en este aspecto, poner acento en la desigualdad contractual, cuya corrección atraviesa, forzosamente, por la imposición de la responsabilidad objetiva, atendida la complejidad de los procesos de producción y funcionamiento de las empresas modernas. Si la obligación del empresario encarece el servicio, ante la necesidad de recurrir a sistemas de apoyo y la contratación de seguros de daños, creemos que este costo se justifica por el hecho de que ningún otro correctivo puede salir al encuentro del problema que planteamos. De la manera indicada podrían corregirse muchos abusos y, lo que resulta más importante en una perspectiva de justicia, es


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la posibilidad de restablecer el equilibrio en que debe fundarse la relación jurídica contractual. Cualquier otra solución nos parece insuficiente, ya que salta a la vista que la desigualdad de los planos en que se encuentran los contratantes por obra del desarrollo tecnológico es absolutamente insuperable. Una mera referencia a lo que acontecía en el pasado en relación al contrato de transporte terrestre o marítimo sería suficiente para destacar de qué manera el usuario ha perdido toda posible referencia al servicio que se le ofrece. ¿Cómo comparar, por ejemplo, el transporte en una carreta o en un barco de vela, con aquel efectuado en un vehículo con motor a explosión o en un barco propulsado por energía atómica? No cabe duda que no se ha reflexionado suficientemente sobre lo que implica el desarrollo tecnológico en relación a la situación de los contratantes respecto de la naturaleza, producción y desarrollo del servicio que se ofrece y se adquiere. ¿Qué decir sobre el transporte aéreo, o de los servicios de telecomunicación o eléctricos? Con todo, la responsabilidad objetiva que proponemos debe hallarse limitada en sus montos, a fin de no desinteresar a los empresarios y permitirles controlar sus costos. Asimismo, esta limitación debería desaparecer en la medida que el afectado sea capaz de acreditar dolo o culpa, puesto que en este caso volveríamos al sistema subjetivo de responsabilidad, lo que, como se dijo, implica un juicio social y moral al autor del daño, justificándose una responsabilidad sólo limitada por el monto efectivo del perjuicio causado. De esta manera se encuentra tratada la responsabilidad, en todos los países del mundo, en el área del derecho aeronáutico. Debemos reconocer que de la manera propuesta no se fundará la responsabilidad objetiva en la creación de un riesgo, sino en la creación de una relación jurídica desigual, en un consentimiento originalmente desequilibrado y una información descontrapesada. Aquí reside la necesidad de amparar a una de las partes, colocada por las circunstancias en situación de inferioridad real frente a la otra. Lo que señalamos es típico de los contratos de adhesión y de contenido predispuesto. Las respuestas que se han dado sobre esta clase de relación jurídica son claramente insuficientes desde la óptica de la responsabilidad. Si bien la desigualdad señalada no es un riesgo tiene ca-

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racterísticas singulares que conducen a consecuencias bien parecidas, si no iguales. Es probable que nuestra proposición implique un mayor costo económico. Pero este costo se reducirá considerablemente si se complementa este sistema con un procedimiento seme jante al establecido en la ley francesa del tránsito, la cual les impone a las compañías de seguros cuando se reclaman daños corporales y morales, formular, en un plazo perentorio, una oferta de transacción, a fin de evitar un litigio. De esa manera la sociedad consigue reducir los costos burocráticos y lograr una solución oportuna a través de un sustituto jurisdiccional. Nada impide que, tratándose de daños causados en contratos de adhesión celebrados en relación a los servicios públicos fundamentales, cada empresa (generalmente concesionaria del ser vicio) o el Estado mismo esté obligado a formular una proposición de transacción en un plazo determinado. 2. En materia extracontractual (responsabilidad por el hecho ilícito, cuasicontractual y legal), debe extenderse la responsabilidad por la vía de la relación causal diferida . Esto significa imponer la obligación de reparar los perjuicios a todos quienes intervienen, aun cuando remotamente, en la realización del daño causado. En otras palabras, entregar a la decisión del juez la determinación de la cadena causal que provoca el daño, de manera de envolver en el deber reparatorio a todos los que razonablemente han contribuido a producirlo. Así, frente a un accidente automovilístico, extender la responsabilidad a quien se encargaba de mantener el vehículo en buen estado mecánico, a la autoridad que abusivamente otorgó licencia para conducir a una persona inexperta, a la empresa que preparó al conductor, etc. Lo señalado importa transformar en regla general el principio consagrado en los artículos 2320 y 2321 del Código Civil, disposiciones que permiten retrotraer la causa del daño a un hecho anterior del que lo provoca directamente. Sabido es que en nuestro derecho se ha entendido que el delito o cuasidelito civil requieren de una relación causal directa e inmediata. Por consiguiente, quedan excusadas las causas remotas que, si bien hicieron posible la producción del daño, no operan directamente y en forma inmediata en relación a los daños sufridos. De ello se sigue que la responsabilidad queda


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delimitada, a veces abusivamente, a la persona que provoca el daño, desvinculándose de los actos de los agentes que han intervenido con antelación y no pocas veces con actos determinantes (como los que provienen de los creadores del riesgo). Los ejemplos propuestos podrían multiplicarse. Los fabricantes de juegos de artificio, los organizadores de actos públicos que desencadenan actos de vandalismo, los clubes deportivos en relación a los desórdenes causados por sus barras en los estadios y centros deportivos, etc. ¿No resulta evidente en todos estos casos que el perjuicio se ha consumado por hechos y antecedentes anteriores al daño mismo que se requiere indemnizar? Desde otra perspectiva, es necesario reconocer que la prueba del elemento subjetivo de la responsabilidad (dolo o culpa) se facilita considerablemente al ampliar la cadena causal, y que se extiende también el ámbito de la responsabilidad al comprometerse varios patrimonios solidariamente en el deber reparatorio. Cuestión crucial nos resulta el determinar si es necesaria una reforma legislativa para introducir lo que hemos llamado teoría de la causalidad diferida . Reconociendo que la cuestión no es pacífica, nos inclinamos por afirmar que puede ella ser acogida por la vía interpretativa. Aun a riesgo de anticipar materia que trataremos más adelante, a propósito de la relación causal y las teorías que han dado respuesta a esta cuestión, conviene señalar que en nuestro Código Civil se refieren a este problema los artículos 2314, 2316, 2317 y 2329, sin perjuicio de otras referencias menores. El primero impone responsabilidad (obligación de indemnizar) al que ha cometido un delito o cuasidelito civil. Por su parte, el artículo 2284 define el delito como “el hecho ilícito, y cometido con intención de dañar”. El segundo –artículo 2316– impone la obligación de indemnizar al que “hizo el daño, y sus herederos”. El tercero –artículo 2317– agrega que el delito o cuasidelito cometido por dos o más personas da origen a una acción indemnizatoria de carácter solidario, respecto de “todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328”. Por último, el artículo 2329 establece que “por regla general todo daño que pueda

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imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.

No hay duda de que el artículo 2329, recién transcrito, permite ampliar la acción indemnizatoria a todos los que contribuyen a causar el daño mediante actos dolosos o culposos. Así, por ejemplo, si un individuo facilita un arma de fuego a una persona reconocidamente inexperta y descuidada, y esta última causa daños a otro, resulta evidente que ha habido un acto negligente que compromete su responsabilidad, sin perjuicio de la responsabilidad del autor de los disparos, puesto que el daño se ha producido gracias al uso del arma puesta a disposición del autor directo del ilícito. ¿Puede pensarse que el que directamente “hizo el daño”, terminología empleada en el artículo 2316, es el único que responde? Creemos nosotros que cuando la ley dice “el que hizo el daño” no sólo menciona al que lo consumó, sino también al que lo posibilitó, uniendo su conducta a la del dañador. Lograr un determinado resultado puede no ser obra exclusiva de una persona ni hallarse condicionado solamente por la acción final, sino fruto de una serie de actos preparativos que se concatenan o implican de manera indivisible. La acción dañosa es una sola –cualesquiera que sean los actos individuales que la componen–, siempre que todos ellos conformen una unidad que no pueda concebirse aisladamente teniendo presente la consecuencia final. El que hace el daño no es necesaria y exclusivamente el que lo consuma, cuando dicho resultado no es más que la culminación de una serie de conductas integradas indivisiblemente en función del resultado. Es aquí donde aparece la importancia del artículo 2317, que se refiere al delito “cometido por dos o más personas” . Ello ocurre no sólo cuando dos o más personas consuman el daño, sino cuando cada una aporta su conducta en términos que la lesión no puede generarse sin la concurrencia de todas ellas. Como es obvio, caemos de lleno en las teorías que explican la relación causal y que estudiaremos más adelante. Por ahora, cabe señalar que el delito o cuasidelito civil no es necesariamente una figura simple, que envuelve una sola conducta ligada causalmente con el daño. Esta figura puede integrarse por varios actos que se complementan e implican en


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razón del resultado lesivo. La cadena causal no tiene por qué interrumpirse si entre un acto y otro existe una relación indivisible. Tal sucederá cuando el efecto nocivo no pueda representarse mentalmente (concebirse) sino enlazando dos o más conductas de personas diversas. Los ejemplos pueden alumbrar la cuestión. Si una persona arroja un explosivo a la propiedad vecina, responderá tanto él como quien, con el mismo designio, encendió la mecha, y quien proporcionó la carga sabiendo que se emplearía para causar el daño. Si ello ocurre, indiscutiblemente, tratándose de un hecho doloso (realizado con la intención de dañar), también deberá ocurrir respecto de lo obrado con culpa. Por consiguiente, en este evento responderá quien arroja el explosivo sin intención de dañar, quien enciende la mecha sin considerar la ligereza e inmadurez de quien lo lanza, y el que facilitó el explosivo sabiendo que lo ponía en manos de una persona de reconocida imprudencia e inexperiencia. Los actos descritos son indivisibles, ya que ninguno de ellos puede representarse sino ligado a los otros. Pero no sucederá lo mismo si el explosivo fue proporcionado para la ejecución de una faena minera y quien encendió la mecha lo hizo en ese contexto y con ese fin. La divisibilidad o indivisibilidad, por ende, resultará de la valorización de las circunstancias que concurren en cada caso, atendido al factor de imputación y al resultado lesivo producido. Pensar que el delito o cuasidelito civil es un acto dañoso que sólo comprende el último hecho vinculado causalmente con el daño, prescindiendo de los demás actos que hacen posible la existencia del resultado, nos parece un error manifiesto que no cabe en la letra de la ley. Es cierto que ella simplifica la figura (ilícito), pero es el intérprete el llamado a describir su verdadera naturaleza y génesis, recomponiendo, si fuere necesario, las diversas categorías que deben integrarla. Afinando nuestro análisis, podemos señalar que para calificar la unidad o divisibilidad de las conductas que concurren en la producción de un daño, es necesario definir el proyecto que implica un delito o cuasidelito. En el primero, la cuestión es muchísimo más simple, puesto que el acuerdo expreso o tácito de dos o más personas para causar un resultado dañoso quedará

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en evidencia con sólo indagar los móviles que los animan. Por ejemplo, el que intencionalmente se procura un arma para ponerla en manos del autor directo del daño, sabiendo o no pudiendo ignorar los fines que éste persigue, quedará comprendido en la cadena causal que justifica la imposición de responsabilidad. Más complejo resulta asignar responsabilidad si el que se procura el arma lo hace culposamente, desatendiendo una serie de hechos de los cuales podría deducirse la finalidad que se propone el autor del daño. No olvidemos, tampoco, que el dolo consiste, a juicio nuestro, en la representación de un efecto dañoso cierto y su aceptación. Puede la responsabilidad, cuando concurren varias conductas vinculadas causalmente, integrarse sobre la base del dolo –en relación a la conducta de unos– y de la culpa –respecto de otro–. La integración del ilícito será entonces causalmente múltiple y heterogénea. Mucho más complejo es concebir el proyecto del ilícito cuando sólo concurre la culpa, porque éste no existe formalmente como tal en la representación de ninguno de los participantes. El proyecto, entonces, debe definirse en función del resultado dañoso, a posteriori, pero siempre sobre la base del acto culposo, esto es, negligente y descuidado. El intérprete deberá examinar de qué manera se coordinan las diversas conductas culposas para la producción de un resultado nocivo. Tal ocurre, por ejemplo, cuando el dueño del arma la pone a disposición de una persona de reconocida negligencia, y esta última la emplea causando un daño por imprudencia sin proponérselo intencionalmente. El proyecto sólo puede descubrirse atendiendo al resultado, pero ha debido existir como tal, atendiendo a la coordinación de los comportamientos que se unen para provocar el resultado. En suma, creemos nosotros que no puede sostenerse que la responsabilidad queda limitada al que hizo el daño , entendiendo que éste es el que lo consuma mediante hechos directos. El que hizo el daño es todo aquel que concurre a su producción por actos que se integran causalmente, sea en razón del dolo o de la culpa, y sin cuya cooperación o concurso el efecto nocivo no habría podido generarse. Todos ellos son responsables y todos ellos hacen el daño, siguiendo la nomenclatura del artículo 2316 del Código Civil.


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Surge aquí una cuestión fundamental. Si aceptamos la posibilidad de que para establecer quién responde de un hecho pueda diferirse la relación causal –siempre sobre la base del dolo o la culpa sucesiva de los que intervienen–, no puede atribuirse a todos ellos el mismo grado de responsabilidad. En cada caso habrá algunos que, atendiendo a sus actos objetivos, han hecho un mayor aporte a la producción del resultado final dañoso. Ninguna teoría puede medir con precisión matemática esta circunstancia, ya que ello dependerá de cada evento dañoso y sus múltiples facetas. De allí que no exista otra posibilidad que entregar al juez la determinación de quiénes están implicados en la cadena causal y de qué manera responde cada uno de ellos en relación al daño causado. Sólo él puede medir razonablemente la contribución causal de cada conducta en la producción del daño y fijar de qué manera responderá cada implicado. Otra solución, como la propiciada por la teoría de la equivalencia de las condiciones, que iguala la influencia de cada concausa, nos parece exagerada y contraria a un sentido mínimo de justicia. Con todo, este planteamiento no pasa de ser un postulado teórico, atendido el hecho de que el artículo 2317 del Código Civil hace solidariamente responsables a todos los que intervienen en el ilícito civil. Sin embargo, siguiendo la interpretación que propiciamos, es indudable que extendemos la responsabilidad a una serie de personas, cuyas conductas no tienen la misma incidencia causal en el daño producido. Contra este argumento podría sostenerse que el daño desaparece si mentalmente sustraemos cualquier conducta incluida en la cadena causal que culmina en el perjuicio. De aquí, entonces, la solidaridad en la obligación reparatoria. Más adelante, al referirnos a las teorías que tratan el problema de la causalidad, tendremos ocasión de manifestar nuestra adhesión a la teoría de la causalidad adecuada , con algunas modificaciones menores. Entonces quedará más clara la posición que describimos, ya que para tener un concepto preciso sobre la idea de diferir la cadena causal a fin de extender el ámbito de la responsabilidad, debe analizarse más a fondo esta materia, que, sin exagerar, es muy probablemente una de las de mayor complejidad en el derecho.

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Por último, siempre en el área de la responsabilidad extracontractual, creemos indispensable establecer en el futuro la responsabilidad objetiva del Estado en los llamados daños difusos y colectivos. En la “era tecnológica” ha surgido una serie de

daños que es imposible atribuirlos a una persona o a un grupo de personas. Se trata más bien de un fenómeno al cual contribuye la casi totalidad de la población y que sólo la autoridad administrativa está en situación de evitar. El ejemplo más característico es la contaminación ambiental. Ella es el resultado de erradas políticas públicas que han permitido que se abuse constantemente del espacio atmosférico y los recursos naturales, causando daños importantes a la población. La única forma de evitar que estos daños queden impunes es confiando al Estado dos tareas: establecer una reglamentación adecuada para evitar esta epidemia moderna , y formar un fondo que sirva para reparar a las víctimas de este mal. Como decíamos antes, la consigna de que “el que contamina paga” debe ser la base de un fondo social que sirva para encarar esta situación respecto de las personas afectadas. Los daños derivados de la contaminación serán, mañana, equivalentes a otros daños que pueden tener origen en la biotecnología, en la informática, en el desarrollo nuclear, en la ecología, etc. Si en estos campos no existe responsabilidad objetiva, los derechos de los afectados por este tipo de daños serán ilusorios y no pasarán, como ocurre hoy, de constituir una declaración engañosa y falsa. Nuestra proposición, tanto en el área contractual como extracontractual, se proyecta en el marco de las aspiraciones actuales del derecho de daños: ampliar la cobertura de los daños indemnizables y facilitar a la víctima el ejercicio del derecho reparatorio. Ir más allá, a juicio nuestro, es inconveniente. No creemos nosotros que sea bueno eliminar el juicio moral y social que conlleva la imposición de responsabilidad, puesto que de ello resultará una cierta indiferencia frente al deber social de esmerarse por no causar daño a nadie. Sin perjuicio de las excepciones existentes y que se proponen, debe subsistir, como sistema general, el de responsabilidad subjetiva, que, sin duda, es el que mejor se aviene con los intereses de toda la comunidad. El factor fundamental de imputación debe seguir siendo la culpa, el dolo y el riesgo (gené-


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ricamente considerado como una nueva forma de culpa), pero con una perspectiva moderna y sin desligar de responsabilidad a todos quienes –sobre la base del elemento subjetivo– contribuyen causalmente a la comisión del daño. De la manera indicada se amplía el campo de la responsabilidad y se privilegian los derechos de la víctima. Los daños que no tengan como antecedente el dolo, la culpa o el riesgo creado, quedarán sin reparación, pero ellos son obra del azar (caso fortuito o fuerza mayor), eximiendo de responsabilidad a quien los provoca materialmente. Más adelante, volveremos sobre estas ideas al tratar de los presupuestos del acto ilícito. I. A MANERA DE RESUMEN Para concluir este capítulo introductorio, conviene hacer una breve síntesis de las ideas planteadas: 1. Creemos que la responsabilidad civil es una “sanción” que se aplica sobre el patrimonio de las personas para equilibrar los intereses, cuando ellos son lesionados por el incumplimiento de una obligación preexistente. No es un efecto jurídico neutral, sino sancionatorio, poniendo el Estado a disposición de la víctima la fuerza institucionalizada, para que ésta consiga la reparación que le permita restaurar la integridad de su patrimonio. 2. La responsabilidad, por lo tanto, supone siempre el incumplimiento de una obligación preexistente que puede estar establecida en el contrato (dando lugar a la responsabilidad contractual) o en la ley (alterum non laedere). La obligación de no causar daño a nadie por un obrar doloso o negligente es legal y de su infracción nace la responsabilidad delictual y cuasidelictual. Sólo existe responsabilidad civil cuando se ha incumplido una obligación, como quiera que ella se halle establecida. 3. La responsabilidad configura una nueva obligación , di versa de la originalmente incumplida. Esta nueva obligación –sustitutiva– debe ser el punto de partida para equilibrar los

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mismos intereses que gravitaban en la primera. De lo anterior se sigue que la responsabilidad es un recurso reparatorio y, por lo mismo, no puede ser tenido como fuente de enriquecimiento patrimonial. La víctima debe recibir una prestación que represente, si ello fuere posible, ni más ni menos que lo que habría representado el cumplimiento oportuno e íntegro de la obligación original. Por cierto, la indemnización del daño moral, como bien lo han sostenido los autores, no tiene carácter reparativo, sino satisfactivo, expresión con la cual quiere significarse que una prestación económica no puede reparar un daño moral, sino tan solo atenuarlo y muchas veces muy pobremente, cualquiera que sea la suma dineraria que se disponga pagar. 4. La responsabilidad subjetiva sigue siendo el sistema general de responsabilidad. Ella supone un enjuiciamiento moral y social al autor del daño, de cuyo mérito se desprende el deber de reparación. El dolo y la culpa son los factores de atribución de derecho común. Los daños que no tienen como antecedente este elemento subjetivo no son indemnizados porque, en definitiva, ellos son obra de azar y, por lo mismo, obedecen a un caso fortuito o fuerza mayor. 5. Existen dos estatutos diversos de responsabilidad: el que regula la responsabilidad contractual y el que regula la responsabilidad delictual y cuasidelictual. Pero ello no significa que no pueda construirse una teoría general de la responsabilidad y una concepción unitaria del dolo y de la culpa. 6. Las obligaciones legales y las obligaciones cuasicontractuales, en aquella parte que no están reguladas expresamente, siguen las reglas de la responsabilidad delictual y cuasidelictual. Por consiguiente, la responsabilidad extracontractual agrupa tanto la delictual y la cuasidelictual, como la legal y la cuasicontractual.

7. La teoría clásica de la responsabilidad, fundada en el elemento subjetivo y el reproche social y moral al autor del daño, admite tres aspectos diversos: la responsabilidad por el hecho propio, la responsabilidad por el hecho de ciertas personas de cuyos actos se responde por mandato legal, y la respon-


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sabilidad por las cosas que están bajo nuestra custodia (propias

y ajenas), pero siempre en la perspectiva del dolo y de la culpa. 8. La llamada era industrial (que sustituyó la era agraria ) pone el acento en la creación del riesgo que generan las cosas. Nace, entonces, la llamada responsabilidad objetiva (o legal en cuanto ella está específicamente impuesta en la ley). Este tipo de responsabilidad obliga a reparar los perjuicios causados cuando se cumplen las condiciones establecidas en la ley, y tiene como antecedente la creación del riesgo. 9. La era tecnológica (que sustituye la “era industrial”) pone el acento en la actividad riesgosa de la cual se siguen nuevos daños que muchas veces no pueden ser atribuidos a persona determinada. Estos nuevos requerimientos han abierto paso a numerosas teorías que amplían la cobertura de los daños indemnizables, los factores de atribución y facilitan a la víctima los medios para lograr la reparación. 10. Los riesgos propios de cada época pueden clasificarse atendiendo a su carácter normal o anormal , al hecho del cual provienen (cosa o actividad), a la utilidad social del riesgo y al provecho que reporta su creación para quien lo genera. Sobre estas bases puede definirse la mayor o menor responsabilidad que cabe imputar a una persona por el hecho de alterar las condiciones naturales y hacer posible la producción de los daños. 11. La teoría clásica de carácter subjetivo, en el día de hoy, opera en armonía con la teoría objetiva de la causalidad material, complementándose para atender las crecientes necesida-

des de la población en esta materia. 12. La creación del riesgo puede estimarse como un nuevo concepto de culpa , puesto que se trata de una conducta que alterando las condiciones ordinarias que prevalecen en el mundo físico, aproxima o hace posible que se consumen situaciones dañosas. 13. El nuevo DERECHO DE DAÑOS aspira, fundamentalmente, a dos cosas: ampliar la cobertura de los daños y sus factores de atribución, por una parte, y facilitar a la víctima el acceso a la reparación. Para estos fines se percibe una clara tendencia ha-

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cia la objetivización de la responsabilidad y la socialización de los daños (lo que se consigue con los seguros obligatorios y los sistemas de seguridad social). 14. Para concretar las antedichas aspiraciones proponemos, en el campo contractual, el establecimiento de la responsabilidad objetiva en los contratos de adhesión y de contenido predispuesto, especialmente en el campo de los servicios públicos,

con límites preestablecidos y la posibilidad de eliminar dichos límites traspasando la responsabilidad al área subjetiva, en términos más o menos semejantes a lo que ocurre en el derecho aeronáutico. 15. En el campo extracontractual proponemos implicar en la responsabilidad a todos quienes intervienen en la cadena causal (causalidad diferida) con culpa o dolo, bajo los padro-

nes de la causalidad adecuada. Para estos efectos, deben darse al juez las atribuciones que correspondan a fin de administrar este sistema. 16. Asimismo, proponemos consagrar la responsabilidad civil objetiva del Estado respecto de los llamados daños difusos o colectivos, vale decir, aquellos en que no es posible

establecer quién es la persona causalmente responsable de los mismos. 17. Los nuevos daños de la era tecnológica , unidos a los fenómenos de masificación de la sociedad, requieren una revisión de las actuales concepciones jurídicas sobre responsabilidad. De lo contrario una serie numerosa de daños quedarán en

la impunidad, sea porque es imposible fundar la responsabilidad en los viejos preceptos, sea porque no se ha dado debida asistencia y acceso a la víctima para reclamar la reparación que le corresponde. 18. Una nueva teoría jurídica de la responsabilidad debería considerar el riesgo de actividad como una nueva forma de culpa , ampliando el enjuiciamiento social y moral en función, principalmente, del provecho que el creador del riesgo obtiene de él. 19. La responsabilidad objetiva, si bien puede reparar situaciones de suyo injustas, al prescindir de un juicio moral y social

Responsabilidad Pablo Rodriguez Grez

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