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LOS BIENES Para entender el concepto de bienes se debe debe partir del concepto de cosa; entre entre ambas hay una relación de genero a especie (cosa es genero y bien es especie). Cosa es todo aquello que existe sin ser persona y además que pueda percibirse por los sentidos, o bien, concebirse mediante la imaginación. Doctrinariamente, Doctrinariamente, se entiende por cosa a todo aquello que teniendo existencia corporal o incorp incorporal oral,, tiene tiene utilidad utilidad para el hombre. hombre. s!, hay una clasi"ica clasi"icación ción de cosas cosas que que las di#ide di#ide en corporales e incorporales. $ntre %stas %stas <imas <imas están están los los derechos. derechos. 'i hablamos de un derecho, real o personal, personal, hablaremos de una cosa incorporal. incorporal. Dentro de estas cosas hay algunas que tienen la calidad de bienes. Criterio para determinar si una cosa reviste el carácter de bien. Podr!a pensarse que el criterio criterio es la la utilidad utilidad de la cosa, pero la sola utilidad no es su"iciente su"iciente para caracteriar caracteriar los bienes, porque lo que que en s! le da la caracter!stica a un bien bien es el ser susceptible de apropiación apropiación por el hombre. Por Por eso, cuando las cosas cosas son aptas para para satis"acer satis"acer necesidades, necesidades, son &tiles al al hombre hombre y son susceptibles susceptibles de apropiación, apropiación, reciben el nombre de bienes. bienes. o todas todas las cosas cosas son biene bienes, s, tampoco tampoco lo lo son las las cosas cosas &tiles &tiles al hombre, hombre, sino sino que que son bienes bienes aquellas aquellas cosas cosas susceptibl susceptibles es apropiac apropiación. ión. Por ello, ello, las cosas cosas comunes comunes a todos los hombres hombres (aire (aire,, alta alta mar), mar), si bien bien son &tile &tiless al hombre hombre,, no son bienes bienes,, pues pues no son suscep susceptib tibles les de apropiación apropiación (art.*+* CC). os bienes son importantes porque ellos constituyen el ob-eto de los derechos reales (art.*). a posesión tambi%n se e-erce sobre bienes; tambi%n los bienes constituyen el ob-eto de las obligaciones, obligaciones, debiendo tener presente que en #irtud del concepto de cosa, los derechos reales y personales son tambi%n bienes (en #irtud de la cosi"icación de los derechos). $l art.*/* CC dice que son cosas cosas incorporales incorporales los derechos y, como como estos estos son susceptibles susceptibles de apropiación apropiación pri#ada, pri#ada, son son bienes. Clasificación de los Bienes. 0.1 Corporales e incorporales. incorporales. 2.1 3uebles e inmuebles. 4.1 3edios de producción y bienes de consumo. 5.1 Consumibles y no consumibles. *.1 6ungibles y no "ungibles. /.1 Principales y accesorios. .1 Di#isibles e indi#isibles. +.1 'ingulares y uni#ersales. 7.1 Presentes Presentes y "uturos. "uturos. 08.1 Comerciables e incomerciables. 00.1 propiables e inapropiables. inapropiables. 02.1 acionales y pri#ados. I.- Bienes Corporales y Bienes Incorporales rt. !"! CC os bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que que tienen tienen un ser ser real real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. 9ncorporales 9ncorporales las que consisten consisten en meros derechos, derechos, como los cr%ditos, y las las ser#idumbres acti#as. acti#as. 1
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$sta clasi"ica clasi"icación ción está en relación relación con las cosas. cosas. :iene importanc importancia ia porque porque dentro de los modos de adquirir que la ley sealan hay dos que sólo son aplicables aplicables a los bienes corporales< corporales< la ocupación y la accesión. $sta $sta clasi clasi"ic "icaci ación ón del del art.* art.*/* /* es ob-et ob-eto o de critic criticas as doctr doctrina inaria riass porqu porque e el legis legislad lador or ha considerado considerado con-untamente con-untamente dos cosas que son esencialmente esencialmente distintas, como lo son las cosas y los derechos. =ealm =ealmen ente te no hay simili similitud tud entre entre ellos ellos para asoci asociarl arlos os como el Código Código lo hace. hace. >tros >tros sealan que la denominación denominación de bienes incorporales incorporales no deber!a limitarse a los derechos, sino que debe aplicarse aplicarse a ciertos bienes que carecen carecen de materialidad materialidad (obras literarias, literarias, creaciones cient!"icas, cient!"icas, etc.). $l estudio estudio de la situación situación -ur!dica de las obras literarias y creaciones cient!"icas es ob-eto ob-eto de una rama distinta; pero, actualmente, estos bienes inmateriales inmateriales tienen cada d!a mayor importancia. os arts.*/* y */ CC consagran una "igura que se conoce como la cosi"icación de los derechos. ?ay autores autores que que rechaan rechaan esta concepción de la cosi"icación cosi"icación de los derechos derechos porque, por un lado, asocia asocia a los derechos con con las cosas materiales materiales y, por otro otro lado, la concepción concepción de cosi"icación de los derechos trata que abstracciones abstracciones -ur!dicas como los derechos participen de las propiedades propiedades y caracter! caracter!stica sticass de las cosas cosas material materiales, es, lo que presenta presenta di#ersas di#ersas di"iculta di"icultades des por la di#ersa di#ersa naturalea que tiene un ob-eto ob-eto inmaterial en relación con uno material. material. plicar a ambas los mismos principios principios y las mismas reglas crea una serie de problemas generados por su distinta naturalea material. $sta clasi"ic clasi"icació ación n de los derechos derechos no es una creación creación nue#a, sino que #iene #iene del derecho derecho romano, sistema -ur!dico en el cual se conceb!a que se pudiera tener derecho sobre los derechos; pero, se tiene entendido entendido que en =oma se excluya excluya de los bienes bienes incorporale incorporaless al derecho derecho de dominio. dominio. $sa exclusión se debe a que en el derecho romano el derecho se con"und!a con la cosa u ob-eto sobre el cual se e-erc!a, lo que lle#a lle#a a identi"icar identi"icar al ob-eto con el derecho en si mismo, con"usión con"usión de de la cual deri#a el considerar considerar a la propiedad propiedad como una cosa corporal (as!, no se habla de mi derecho de propiedad sobre esta casa, casa, sino que de mi casa). Pero, en cuanto a los otros derechos reales, los romanos si con#en!an en una separación separación entre el derecho y la cosa corporal corporal sobre la que reca!a reca!a (por e-emplo, se habla de derecho de usu"ructo sobre la cosa). $n nuestro nuestro sistema sistema -ur!dico, -ur!dico, se mantiene mantiene la idea de consider considerar ar que los derechos derechos son cosas, pero con una caracter!stica caracter!stica especial, especial, cual es que no se excluye expresamente expresamente al derecho de dominio dominio.. s!, el art.*/ art.*/ indica indica que las cosas cosas incorpor incorporales ales son son derechos derechos reales reales o persona personales les y el art.*+2 dice que el dominio es un derecho real..., con lo cual podr!a entenderse que la cosi"icación de los derechos tambi%n se extiende al dominio. 'in embargo, a la lu del art.*+4 CC, bien puede entenderse que el dominio está excluido de esta esta concepci concepción, ón, porqu porque e este articulo, articulo, al al permiti permitirr que sobre sobre las cosas cosas incorpo incorporale raless hay tambi tambi%n %n una una especie de propiedad, propiedad, de no excluirse el dominio se producir!a la incongruencia incongruencia de concebir un derecho de dominio sobre el derecho de dominio. #erec$os %eales rt. !&& Derecho real es el que tenemos sobre una cosa cosa sin respecto a determinada persona. 2
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$sta clasi"ica clasi"icación ción está en relación relación con las cosas. cosas. :iene importanc importancia ia porque porque dentro de los modos de adquirir que la ley sealan hay dos que sólo son aplicables aplicables a los bienes corporales< corporales< la ocupación y la accesión. $sta $sta clasi clasi"ic "icaci ación ón del del art.* art.*/* /* es ob-et ob-eto o de critic criticas as doctr doctrina inaria riass porqu porque e el legis legislad lador or ha considerado considerado con-untamente con-untamente dos cosas que son esencialmente esencialmente distintas, como lo son las cosas y los derechos. =ealm =ealmen ente te no hay simili similitud tud entre entre ellos ellos para asoci asociarl arlos os como el Código Código lo hace. hace. >tros >tros sealan que la denominación denominación de bienes incorporales incorporales no deber!a limitarse a los derechos, sino que debe aplicarse aplicarse a ciertos bienes que carecen carecen de materialidad materialidad (obras literarias, literarias, creaciones cient!"icas, cient!"icas, etc.). $l estudio estudio de la situación situación -ur!dica de las obras literarias y creaciones cient!"icas es ob-eto ob-eto de una rama distinta; pero, actualmente, estos bienes inmateriales inmateriales tienen cada d!a mayor importancia. os arts.*/* y */ CC consagran una "igura que se conoce como la cosi"icación de los derechos. ?ay autores autores que que rechaan rechaan esta concepción de la cosi"icación cosi"icación de los derechos derechos porque, por un lado, asocia asocia a los derechos con con las cosas materiales materiales y, por otro otro lado, la concepción concepción de cosi"icación de los derechos trata que abstracciones abstracciones -ur!dicas como los derechos participen de las propiedades propiedades y caracter! caracter!stica sticass de las cosas cosas material materiales, es, lo que presenta presenta di#ersas di#ersas di"iculta di"icultades des por la di#ersa di#ersa naturalea que tiene un ob-eto ob-eto inmaterial en relación con uno material. material. plicar a ambas los mismos principios principios y las mismas reglas crea una serie de problemas generados por su distinta naturalea material. $sta clasi"ic clasi"icació ación n de los derechos derechos no es una creación creación nue#a, sino que #iene #iene del derecho derecho romano, sistema -ur!dico en el cual se conceb!a que se pudiera tener derecho sobre los derechos; pero, se tiene entendido entendido que en =oma se excluya excluya de los bienes bienes incorporale incorporaless al derecho derecho de dominio. dominio. $sa exclusión se debe a que en el derecho romano el derecho se con"und!a con la cosa u ob-eto sobre el cual se e-erc!a, lo que lle#a lle#a a identi"icar identi"icar al ob-eto con el derecho en si mismo, con"usión con"usión de de la cual deri#a el considerar considerar a la propiedad propiedad como una cosa corporal (as!, no se habla de mi derecho de propiedad sobre esta casa, casa, sino que de mi casa). Pero, en cuanto a los otros derechos reales, los romanos si con#en!an en una separación separación entre el derecho y la cosa corporal corporal sobre la que reca!a reca!a (por e-emplo, se habla de derecho de usu"ructo sobre la cosa). $n nuestro nuestro sistema sistema -ur!dico, -ur!dico, se mantiene mantiene la idea de consider considerar ar que los derechos derechos son cosas, pero con una caracter!stica caracter!stica especial, especial, cual es que no se excluye expresamente expresamente al derecho de dominio dominio.. s!, el art.*/ art.*/ indica indica que las cosas cosas incorpor incorporales ales son son derechos derechos reales reales o persona personales les y el art.*+2 dice que el dominio es un derecho real..., con lo cual podr!a entenderse que la cosi"icación de los derechos tambi%n se extiende al dominio. 'in embargo, a la lu del art.*+4 CC, bien puede entenderse que el dominio está excluido de esta esta concepci concepción, ón, porqu porque e este articulo, articulo, al al permiti permitirr que sobre sobre las cosas cosas incorpo incorporale raless hay tambi tambi%n %n una una especie de propiedad, propiedad, de no excluirse el dominio se producir!a la incongruencia incongruencia de concebir un derecho de dominio sobre el derecho de dominio. #erec$os %eales rt. !&& Derecho real es el que tenemos sobre una cosa cosa sin respecto a determinada persona. 2
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$l derecho derecho real real se concibe concibe como una una relación relación entre entre una una persona persona y una cosa, cosa, relación relación de carácter carácter absoluto e inmediato. lgunos dicen que el derecho real es el poder que una persona tiene sobre una cosa< cuando este poder poder o seor!o seor!o otorga la suma de "acultades "acultades posibles a su titular, o sea, sea, cuando el poder es completo completo o total, total, se está en presenci presencia a del derecho derecho real de mayor mayor importanc importancia< ia< el derecho derecho de dominio. $ste derecho con"iere con"iere a su titular un poder completo completo y total sobre la cosa; as!, el art.*+2 dice que con"iere el dominio la "acultad de uso, goce y disposición. Por tanto, tanto, su titul titular ar tiene todas todas las "acul "acultad tades. es. Pero, Pero, hay hay derech derechos os reale realess que no son completo completoss ni ni absolu absolutos, tos, sino que son parciale parcialess e incomple incompletos, tos, porque porque no con"ie con"ieren ren la suma de "acultade "acultades, s, sino que sólo sólo algunas algunas de ellas< ellas< aqu! están todos todos los derechos derechos reales reales con exclusió exclusión n del derecho de dominio. $n el el derecho derecho real real la cosa cosa ha ha de ser siempre determinada determinada y el titular es generalmente generalmente una persona, pero pueden ser tambi%n #arios titulares del mismo derecho (copropiedad). Consi Conside deran rando do la "acult "acultad ad que con"iere con"ieren n los los distin distintos tos derech derechos os reale reales, s, clasi"icar en< derechos reales de goce y derechos reales de garant!a.
ellos ellos se pueden pueden
os derechos reales reales de goce permiten permiten a su titular usar usar la cosa directamente en en su bene"icio. $l primero de ellos y el más completo es el derecho de dominio. @unto a %l están otros derechos reales de goce con "acultades limitadas como el usu"ructo, usu"ructo, el uso y la ser#idumbre. ser#idumbre. os derechos derechos reales reales de garant!a garant!a permiten permiten el uso de la cosa indirectamente indirectamente en consideración consideración al #alor #alor de cambio de la cosa y su "inalidad es asegurar el cumplimiento cumplimiento de una obligación obligación principal, principal, propia o a-ena, en "orma tal que, en caso de no darse cumplimiento a esta obligación, la cosa constituida en garant!a, con el auxilio de la -usticia, pueda ena-enarse para obtener con el producto el cumplimiento cumplimiento de las prestaciones incumplidas. incumplidas. $stos derechos reales de garant!a son la prenda y la hipoteca. Considerando Considerando el particular contenido del dominio, puede hacerse una separación entre %ste, %ste, que con"i con"iere ere un un poder poder total total y absolu absoluto, to, y los otros otros derecho derechoss reales, reales, ya que estos estos con"iere con"ieren n derechos sobre una cosa a-ena, denominándose denominándose por por ello ello Aderechos Aderechos reales en cosa cosa a-enaA. a-enaA. $n los arts.* arts.* y *+ CC el legisl legislado adorr de"ine de"ine los los derec derechos hos reale realess y person personale aless respecti#amente. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa cosa sin respecto a determinada persona. Derechos personales o cr%ditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por por un hecho suyo o la sola sola disposición de la ley, han contra!do las las obligaciones obligaciones correlati#as. correlati#as. $n estas dos clases de derechos derechos se presentan numerosas numerosas di"erencias debido debido a la naturalea misma misma que que ellos ellos presenta presentan; n; entre entre estas estas di"erenc di"erencias ias hay una que dice relació relación n con con la la cantida cantidad d o n&mero de estos derechos, porque los derechos reales, por la circunstancia de que recaen sobre 3
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bienes en "orma directa y por el carácter absoluto de ellos mismos, se encuentran establecidos por la ley. $n cuanto a los derechos personales no se da esta caracter!stica de estar establecidos por la ley y el n&mero de ellos no puede determinarse, porque principalmente #an a depender en su origen de la #oluntad de las partes. s!, el mismo CC en el art.* hace una enumeración de los derechos reales< 'on derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usu"ructo, uso o habitación, los de ser#idumbres acti#as, el de prenda y el de hipoteca. $stos derechos reales enumerados en el art.* no son los &nicos que se contemplan por el legislador, es as! como en el propio CC el legislador nos sealan otro derecho real en el art.*7< el derecho de censo, que tiene una doble caracter!stica, por un lado es un derecho personal y, por otro lado, es un derecho real cuando se persigue el inmueble ("inca) gra#ado con el censo. $l art.2822 CC de"ine el censo< 'e constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un cr%dito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gra#ando una "inca suya con la responsabilidad del cr%dito y del capital. Pero, además hay otros derechos reales llamados derechos reales administrati#os, contemplados en leyes de carácter especial. s!, en el Código de 3iner!a #igente (art.*5) se dice que el pedimento y la mani"estación inscritas constituyen derechos reales inmuebles y se le aplican en cuanto a su trans"erencia y transmisión las mismas reglas que a los demás bienes ra!ces. $l pedimento es la concesión de exploración (autoriación para buscar minerales en terreno a-eno), y la mani"estación es la concesión de explotación, o sea, la concesión para poder extraer la sustancia minera. Por otro lado, el Código de guas en su art./ dice que el derecho de apro#echamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de las aguas con"orme a las reglas del mismo Código. $l problema que se suscita en esta materia es si los particulares podr!an entrar a crear otros derechos reales que los establecidos por la ley o si sólo es la ley la que dice cuales son estos derechos< en nuestro pa!s, las normas re"erentes a la constitución y organiación de la propiedad tienen el carácter de normas de orden p&blico y entre estas normas se encuentran las relati#as a los derechos reales, raón por la cual se estima que los particulares no pueden crear derechos reales. Pero, esto no signi"ica que los particulares están totalmente a-enos a ellos, porque, si bien el derecho real es creado por la ley, generalmente es la #oluntad de los particulares la que las origina. s!, el derecho de hipoteca es un derecho establecido por la ley, pero, para que se d% una hipoteca es necesario que una persona constituya este derecho en "a#or de otra; para que exista usu"ructo es necesario que el propietario se lo con"iera a otra persona. $s decir, en cuanto al origen de un derecho real en particular, inter#iene la #oluntad de los particulares. #erec$o 'ersonal. (art.!&)* Derechos personales o cr%ditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contra!do las obligaciones correlati#as. 4
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$l derecho personal es un #!nculo obligatorio entre personas, #!nculo que se re"iere a una prestación determinada, prestación "rente a la cual una parte resulta obligada a dar, hacer o no hacer algo. $n el derecho personal hay un #inculo entre una parte que es el acreedor (que es quien puede exigir la prestación) y otra que es el deudor (que es el obligado al cumplimiento de esa obligación). $stos derechos personales pueden surgir de un hecho del deudor, de un acuerdo de #oluntades, de la ley, etc. 'u creación no está entregada al legislador, sino que ello depende de la #oluntad de las personas en la generalidad de los casos De los derechos reales nacen las acciones reales (art.* parte "inal) y de los derechos personales nacen las acciones personales (art.*+ parte "inal). :anto los derechos reales como los personales tienen una importancia rele#ante en el derecho. Por otro lado, el legislador le aplica a estos derechos algunas normas propias de las cosas corporales, como por e-emplo< la clasi"icación en muebles e inmuebles (art.*+8) y nos dice el CC que< os derechos y las acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, seg&n lo sea la cosa en que han de e-ercerse o que se debe. s! el derecho de usu"ructo sobre un inmueble es inmueble. s!, la acción del comprador para que se le entregue la "inca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero para que se le pague, es mueble. >tro aspecto que debe considerarse es lo que dispone el art.*+0 CC< os hechos que se deben se reputan muebles. II.- Bienes muebles y bienes inmuebles rts.!""+ !"&+ !), y !) del CC. 9mportancia de esta clasi"icación< . - En lo relativo a la forma en ue se perfecciona el contrato de compraventa (art.), CC*/ la regla general es que el contrato de compra#enta se per"ecciona cuando hay acuerdo en la cosa y en el precio (contrato consensual). Pero, tratándose del contrato de compra#enta sobre bienes ra!ces (inmuebles) el contrato de compra#enta no es consensual, sino que es solemne y la solemnidad es la escritura p&blica. 'i el art.0+80 nos da una regla general (la compra#enta es consensual), tenemos que entender que se re"iere a la compra#enta de bienes muebles. 0. - En cuanto a la forma en ue se $ace la tradición de los derec$os sobre muebles o inmuebles/ la tradición es un modo de adquirir de"inido en el art./8 del CC. $l legislador da normas distintas en cuanto a la "orma de hacer la tradición respecto de los bienes muebles e inmuebles. a tradición de los bienes muebles se hace en la "orma que sealan el art./+5 del CC, y la tradición de los derechos sobre inmuebles se encuentra reglamentada en el art./+/ CC, que rige respecto de todos los inmuebles, menos respecto de la ser#idumbre< inscripción del t!tulo en el =egistro del Conser#ador. 1. - 2ay otro modo de aduirir en el cual se presentan diferencias fundamentales respecto de los bienes muebles e inmuebles< esta es la prescripción, tratándose de la prescripción ordinaria, el plao para adquirir el dominio de la cosa pose!da es distinto tratándose de bienes muebles o inmuebles< $l tiempo necesario para la prescripción ordinaria es de 2 aos para los muebles y de * aos para los bienes ra!ces (art.2*8+ CC). 5
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3. - Influye tambi4n esta clasificación en materia de sucesión por causa de muerte/ los herederos pueden disponer sin mayores problemas de los bienes muebles, pero para disponer de los bienes inmuebles necesitan cumplir ciertos requisitos que nos sealan el art./++ del CC< en el momento de de"erirse la herencia, la posesión de ella se con"iere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no proceda. a* En materia de familia tambi4n importa esta clasificación< as!, en inmuebles aportados por uno de los cónyuges o adquirido por %ste al haber propio del respecti#o cónyuge, en tanto que los bienes cualquiera de los cónyuges o adquiridos a cualquier t!tulo durante haber de la sociedad conyugal (art.02* CC).
la sociedad conyugal los a t!tulo gratuito ingresan muebles aportados por el matrimonio, ingresan al
b* 5ambi4n en materia de familia esta clasificación tiene importancia en otro sentido/ en la sociedad conyugal se distinguen los bienes sociales y los bienes propios; tratándose de los bienes sociales la administración le corresponde al marido. 'in embargo, estas "acultades del marido se encuentran limitadas tratándose de la ena-enación o gra#amen de los bienes inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal, ya que el marido no #a a poder ena-enar #oluntariamente o gra#ar los bienes ra!ces sin la autoriación de la mu-er (art.057 inc.2 CC). :ampoco podrá sin dicha autoriación arrendar los bienes ra!ces sociales urbanos por más de * aos, ni lo bienes ra!ces r&sticos por más de + aos (art.057 inc.4). :ambi%n hay di"erencias en lo que se re"iere a los bienes propios de la mu-er, porque aqu! hay que distinguir entre los bienes muebles y los bienes inmuebles. $l marido tambi%n tiene la administración de los bienes propios de la mu-er cuando hay sociedad conyugal, pero para gra#ar o ena-enar los bienes inmuebles propios de la mu-er necesita autoriación -udicial con conocimiento de causa y las causas que -usti"iquen la ena-enación o el gra#amen sólo pueden ser< "acultad concedida para ello en las capitulaciones matrimoniales. ecesidad o utilidad mani"iesta de la mu-er. demás de esta autoriación -udicial el marido necesita el consentimiento de la mu-er (art.0*5), en tanto que para la ena-enación o gra#amen de los bienes muebles el marido necesita sólo el consentimiento de la mu-er, que podrá ser suplido por el -ue cuando la mu-er estu#iere imposibilitada de mani"estar su #oluntad (art.0**). 'i se omite cualquiera de estas "ormalidades la sanción aplicable es la nulidad relati#a (art.0*). c*
5ambi4n dentro del derec$o de familia y tratándose de los bienes ra6ces del pupilo+ el 7uardador va a necesitar autori8ación 9udicial para 7ravar o ena9enar dic$os bienes+ lo ue se debe fundar en utilidad o necesidad manifiesta (art. 1:1 CC*. Para ena-enar o gra#ar los bienes ra!ces de cualquier naturalea del hi-o de "amilia, se necesita autoriación -udicial (art.2** CC).
".- En la rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme< ella sólo es procedente cuando se trata de inmuebles (art.0+70 CC). a misma norma se aplica a la permuta de los bienes inmuebles. &.- #entro de los mismos derec$os reales ue enumera el art.!&& tiene importancia esta clasificación/ hay algunos derechos reales que sólo pueden proceder respecto de bienes 6
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inmuebles y otros proceden sólo respecto de bienes muebles. s!, los derechos reales de ser#idumbre, habitación e hipoteca, sólo pueden recaer sobre los bienes inmuebles. Por su parte, el derecho de prenda sólo puede recaer sobre bienes muebles (art. 24+5< Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su cr%dito.). ).- 5ambi4n tiene importancia con respecto a las acciones posesorias+ puesto ue ellas sólo proceden respecto de bienes inmuebles y 9amás sobre muebles (art.:"*. :.- 5ambi4n tiene importancia esta clasificación en el derec$o procesal+ ya ue la competencia de los tribunales se determina en forma distinta se7;n si la acción ue se e9erce es mueble o inmueble. ,.-En materia penal tambi4n es importante+ porue $ay ciertos delitos espec6ficos para cada una de estas cate7or6as de bienes< el hurto y el robo recaen sólo sobre bienes muebles y, respecto de los inmuebles, el delito especi"ico existente a su respecto es la usurpación. $sta situación, que se de una mayor importancia a los bienes inmuebles, es propia de la concepción dominante a la Bpoca de la dictación del Código. a econom!a era esencialmente agr!cola y la base del dominio agr!cola es la tierra, de ah! la importancia que se da a la propiedad ra!, concepción que no corresponde a la realidad de hoy d!a.
Bienes
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$l legislador tambi%n se re"iere a los bienes muebles de una casa (art.*5 inc.2 CC), estos muebles son los que componen el a-uar de la casa y está constituido por los bienes muebles de uso dom%stico, com&n y continuo en un hogar. $ste art.*5 inc.2 está en concordancia con el art.0020. Bienes Inmuebles (fincas o bienes ra6ces* 'on los que no pueden trasladarse de un lugar a otro. 'u caracter!stica esencial es la inmo#ilidad, es decir, el hecho de estar "i-os, de carecer de traslación, y en esto es en lo que contrastan con los bienes muebles, que son esencialmente mo#ibles. $l art.*/+ se re"iere a los bienes inmuebles y seala que son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edi"icios, los árboles. $l inc.2 nos seala que las casas o heredades se llaman predios o "undos. $n este aspecto adquiere importancia una clasi"icación que distingue entre predios r&sticos y urbanos. $sto nos lle#a a #er el problema de los predios urbanos y rurales y los predios r&sticos y no r&sticos; esta distinción se hace atendiendo a dos criterios di"erentes< a. a un criterio de situación o ubicación (criterio geográ"ico). b. a un criterio de destinación (criterio "uncional) a.1 $n este caso se habla de predios urbanos y rurales atendiendo a si el inmueble está ubicado dentro o "uera del radio urbano de la ciudad, respecti#amente. b.1 $n este caso, la distinción entre predios r&sticos y no r&sticos atiende a cual es la destinación que se le da al inmueble. s!, predio r&stico es aquel susceptible de uso agr!cola, ganadero o "orestal; y predio no r&stico es aquel que no tiene la posibilidad de tal uso. uego, estas dos ideas de predio urbano y rural y de predios r&sticos y no r&sticos pueden superponerse. $l legislador establece en distintas leyes esta clasi"icación y hace re"erencia a ella. s! por e-emplo< en la ey de =e"orma graria (.0/./58 art.0 letra a), se ha de"inido al predio r&stico como todo inmueble susceptible de uso agr!cola, ganadero o "orestal, está situado en sectores urbanos o rurales; la ley .00./22 (07*5) sobre arrendamiento de inmuebles dice que, para sus e"ectos se entiende como predio urbano el que está situado en poblado y el edi"icio que "uera de población se destine normalmente a #i#ienda y no a menesteres campestres (art.0). Otra clasificación de bienes inmuebles es la ue distin7ue entre/ 0.1 9nmuebles por naturalea. 2.1 9nmuebles por adherencia. 4.1 9nmuebles por destinación. . - Inmuebles por naturale8a. 'on espec!"icamente las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro (art.*/+ inc.0). $ste art!culo hace tambi%n re"erencia a los predios y "undos, en los cuales hay tantos bienes inmuebles por naturalea como por adherencia y destinación. 0. - Inmuebles por ad$erencia. 'on ciertos bienes que, siendo muebles por naturalea, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. ?ay aqu! una "icción, porque a ciertos bienes que son muebles, por la circunstancia de estar adherido a un inmueble, la ley les atribuye esta calidad (art.*/+ inc.0 segunda parte y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edi"icios, los árboles.). 8
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Para que un bien mueble tenga la calidad de inmueble por adherencia es necesario que cumpla con 2 requisitos< 1ue el bien mueble est% adherido al inmueble "ormando un solo todo con %l (árboles a un bosque). 1ue esta adherencia sea permanente; si la adherencia es ocasional o transitoria el bien no adquiere la calidad de inmueble por adherencia, sino que mantiene el carácter de bien mueble. $stos inmuebles por adherencia son los que se consideran muebles por anticipación a&n antes de estar separados del inmueble al que se adhieren, pero para el solo e"ecto de constituir un derecho sobre ellos a "a#or de otra persona distinta del dueo. $stos muebles por anticipación, una #e 'eparados del inmueble a que se adhieren, recuperan su calidad de muebles(art.*4 parte "inal< .. Pero desde que se separan con el ob-eto de darles di"erente destino, de-an de ser inmuebles). a -urisprudencia ha agregado otros casos de inmuebles por adherencia, as! por e-emplo< ser#icio de cale"acción, t&neles, puentes, l!neas "%rreas. $n los actos -ur!dicos que se realian sobre un inmueble se comprenden tanto los por naturalea como los por destinación. 1.- Inmuebles por destinación. $n s! son muebles por naturalea, pero por el hecho de estar permanentemente destinados al uso, culti#o y bene"icio de un inmueble. a ley los considera inmuebles, aunque puedan existir separadamente de este <imo. 'e distinguen de los inmuebles por adherencia ya que en los inmuebles por destinación no hay unión entre mueble e inmueble, la inmo#iliación es meramente -ur!dica, no corresponde a la naturalea misma de las cosas. Para que un mueble pueda considerarse inmueble por destinación es necesario que concurran dos requisitos (art.*8 inc.0)< 1ue el mueble est% destinado al uso, culti#o y bene"icio de un inmueble, es decir, que sea accesorio al inmueble. 1ue la destinación sea permanente, si "uera transitoria el bien conser#ar!a el carácter de mueble. $l art.*8 plantea dos interrogantes< 'er necesario que concurran copulati#amente estos requisitos o "inalidades (uso, culti#o y bene"icio). Duda que se plantea por el uso de la con-unción AyA. a doctrina -urisprudencia en general estima que debe entenderse que para que un mueble tenga la calidad de inmueble por destinación, basta que tenga cualquiera de estas destinaciones, no siendo necesaria la concurrencia copulati#a de ellas. a Corte 'uprema (2 de no#iembre de 075*) sealó que al decir la ley que se reputan inmuebles por destinación las cosas muebles que están destinadas al uso, culti#o y bene"icio de un inmueble, no obstante el empleo de la con-unción copulati#a y, lógicamente, debe entenderse que, para darles esa calidad, basta que están destinadas a una cualquiera de esas "inalidades y no es necesario que concurran las tres copulati#amente (=e#ista de Derecho y @urisprudencia, t.54, secc. primera, p.22). hora, qui%n debe hacer la destinación $l dueo o un tercero $n general se estima que la destinación del mueble al uso, culti#o y bene"icio de un inmueble puede hacerla el dueo o un tercero, 9
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sal#o casos en los cuales la destinación deba hacerla el dueo y no otro. :ales son los casos de los inc.5, * y / del art.*8. $n estos casos, la destinación del mueble debe hacerla el dueo del inmueble, de modo que si la hace el tercero el mueble no tendrá la calidad de inmueble por destinación. lgunos autores critican la enumeración del art.*8 y sostienen que principalmente no todos estos bienes son inmuebles por destinación, sino que otros tienen distinta calidad< la loas de un pa#imento y los tubos de la caer!as no ser!an inmuebles por destinación, sino que ser!an inmuebles por adherencia, teniendo sólo los restantes tal carácter (inmuebles por destinación). os inmuebles por destinación pueden tener la calidad de muebles por anticipación (art. *0) y tambi%n recuperan sin problemas la calidad de muebles al separarse del inmueble (art.*2). III.- Bienes de producción y bienes de consumo os bienes de consumo están destinados a satis"acer necesidades de los seres humanos.
directa
e inmediatamente las
os medios de producción son bienes cuya "inalidad es la producción de otros bienes. Por la destinación misma que ellos tienen, los medios de producción son de naturalea comple-a y normalmente tienen un #alor considerable; en los medios de producción hay #arios bienes organiados seg&n ciertos principios cient!"icos o tecnológicos que en con-unto permiten la elaboración de otros bienes. Cada uno de los componentes del medio de producción es a la #e un bien en s! mismo que tiene su #alor propio y es susceptible de clasi"icación dentro de las categor!as tradicionales de los bienes. Por la naturalea misma y considerando el concepto de inmuebles del legislado, dentro del cual están los inmuebles por adherencia y destinación, los medios de producción 1en general1 pueden considerarse inmueble como un solo todo. $sta clasi"icación tiene importancia por el gran #alor de los bienes de producción, que es muy superior a los de consumo. I=.- Bienes consumibles y bienes no consumibles $sta clasi"icación sólo es aplicable a los bienes muebles y el legislador la contempla imper"ectamente en el art.** CC. a noción de consumibilidad tiene su origen "undamentalmente en la naturalea de la cosa o en la "unción o "in que %sta desempeo. $n doctrina se distingue entre la consumibilidad ob-eti#a y la consumibilidad sub-eti#a< 'on ob-eti#amente consumibles aquellas cosas que al primer uso se destruyen natural o ci#ilmente. a destrucción es natural cuando las cosas desaparecen "!sicamente o su"ren una alteración en su naturalea misma, alteración que debe ser de importancia. 'on ci#ilmente consumibles aquellas cosas en las cuales su primer uso implica su ena-enación. De lo anterior se desprende que son ob-eti#amente no consumibles aquellas cosas que no se destruyen ni natural ni ci#ilmente con el primer uso.
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'on sub-eti#amente consumibles los bienes que seg&n el destino que tengan para su titular, su primer uso importa ena-enarlos o destruirlos. Por lo anterior, son sub-eti#amente no consumibles aquellos bienes en que el primer uso no importa ena-enación o destrucción. $sta clasi"icación tiene importancia porque hay ciertos actos -ur!dicos que no pueden recaer sobre cosas consumibles. s! sucede, por e-emplo, con el contrato de arrendamiento de cosas corporales< en este contrato el arrendatario obtiene el derecho de goce sobre la cosa, pero sobre %l pesa la obligación de conser#ar la misma y restituirla al "inal del contrato (art.070*, 0747 y 075 CC). o mismo sucede con el contrato de comodato, el que tampoco puede recaer en bienes consumibles (art.205); el mutuo recae sobre cosas consumibles (art.207/ CC). =.- Bienes fun7ibles y bienes no fun7ibles 'i bien el CC incurre en un error, la doctrina es clara en cuanto a los bienes "ungibles y no "ungibles. Eienes "ungibles son los que pueden remplaarse rec!procamente en el cumplimiento de la obligación entre las partes. $s decir, la idea de la cosa "ungible descansa sobre la noción de equi#alencia, de reciprocidad entre una y otra cosa, y no en la destrucción de la cosa, sea natural o ci#ilmente. os bienes "ungibles tienen un mismo poder liberatorio, o sea, con cualquiera de %stos bienes el deudor puede dar cumplimiento a su obligación, no importando al acreedor cuál de estos bienes reciba en pago de lo que se le debe. $l bien "ungible puede sustituirse por otro de igual g%nero o calidad. ?ay equi#alencia entre todos estos bienes, siempre que sean del mismo g%nero y de la misma calidad (el bien que es esencialmente "ungible es el dinero). Eienes no "ungibles son los que por su indi#idualidad no pueden ser remplaados por uno equi#alente. o hay equi#alencia en las cosas no "ungibles y, por lo tanto, no puede haber reemplao por otro del mismo g%nero o calidad. Cuando se trata de cosas no "ungibles (por e-emplo< una obligación) el deudor, para cumplir la obligación, debe entregar espec!"icamente aquella cosa debida, no pudiendo entregar otra. =elación entre la consumibilidad y la "ungibilidad aun cuando el CC incurre en una con"usión en el art.**, son distintas las cosas "ungibles de las consumibles, porque en la clasi"icación de cosa en consumible y no consumible se atiende a la destrucción de la cosa en el primer uso; mientras que en la clasi"icación de cosas "ungibles y no "ungibles se mira al poder liberatorio o a la equi#alencia de estos bienes. =I.- Bienes principales y bienes accesorios Principales son los que existen por s! mismos, en "orma independiente de la existencia de otros bienes. ccesorios son aquellos que para existir necesitan de otros bienes. s!, el suelo es un bien principal, en tanto que los árboles son accesorios. $n nuestro sistema -ur!dico debe tenerse presente que los inmuebles por adherencia y por destinación son accesorios del inmueble por naturalea. 11
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Con respecto respecto a los los derecho derechoss reales reales encon encontramo tramoss alguno algunoss que son accesori accesorios os como como la la prenda y la hipoteca (art.5/ CC). =II.- Bienes divisibles y bienes indivisibles Desde un punto punto de #ista "!sico todos los los bienes corporales corporales son di#isibles; -ur!dicamente -ur!dicamente hay otro concepto concept o de di#isibilidad< uno "!sico y otro otr o intelectual. a. - Son f6sicamente divisibles los bienes que pueden separarse en partes sin perder su indi#idualidad, indi#idualidad, por por e-emplo< e-emplo< un l!quido como el agua es di#isible, di#isible, en cambio, cambio, un animal animal es "!sicamente "!sicamente indi#isible. b. - Son intelectualmen intelectualmente te divisibles divisibles las cosas o derechos que pueden separarse en partes sociales, aunque no puedan serlo "!sicamente. Desde este punto de #ista #ista todos todos los los bienes, corporales o incorporales, incorporales, son di#isibles. di#isibles. o interesante aqu! es destacar que los bienes incorporales incorporales (derechos), por su naturalea y al no tener t ener consistencia "!sica, sólo son intelectualmente intelectualmente di#isibles y, por disposiciones disposiciones legales, hay ciertos derechos que no pueden pueden di#idirse di#idirse no siquiera siquiera intelectualmente< intelectualmente< tal es el caso del derecho derecho de ser#idumbre (art.+2/ y +2 CC), CC), porque porque este derecho no puede puede pertenecer pertenecer en partes partes o cuotas cuotas a #arios #arios titulares titulares,, porque porque el titular titular de la ser#idum ser#idumbre bre #a a poder poder e-erc e-ercer er su derecho en su totalidad totalidad o integridad; integridad; sin embargo, embargo, esto no obsta a que existan existan #arios titulares titulares de un derecho derecho de ser#idum ser#idumbre bre sobre sobre un mismo mismo predio, predio, pudiendo pudiendo cada uno de ellos ellos e-erc e-ercerlo erlo en su integridad (aqu! hay #arios derechos de ser#idumbre con distintos titulares). =III.- Bienes sin7ulares y bienes universales $l CC no se re"iere a ella, pero pero la alude en numerosas disposiciones, disposiciones, as! por e-emplo, en los arts.040, 7*0, ++ y 2*85. Bienes sin7ulares son los que en s! mismos mismos constituy constituyen en una sola unidad unidad natural natural o arti"icial y pueden ser simples o comple-os< a* Simples son aquellos aquellos que en s! mismos mismos son de una indi#isi indi#isión ón de carácter carácter unitario unitario,, por e-emplo< un caballo. b* Comple9os o compuestos son compuestos son aquellos aquellos que si si bien constituyen una sola unidad, unidad, esta esta se "orma por la unión "!sica de di#ersas cosas de carácter singular, por e-emplo< un edi"icio. Bienes universales son agrupaciones agrupaciones de cosas singulares singulares que no obstante conser#ar su indi#idu indi#idualida alidad d propia (sin conexión conexión "!sica), "!sica), "orman "orman un todo al estar unidas unidas por un #inculo de igual destino, recibiendo una denominación denominación com&n. com&n. Por e-emplo< e-emplo< una biblioteca. biblioteca. Las universalidades se clasifican en dos 7rupos/ de $ec$o y de derec$o o 9ur6dicas. a* universalidades de $ec$o. $ec$o. Pueden Pueden de"in de"inirse irse como el con-u con-unto nto de bienes bienes muebles muebles de igual igual o disti distinta nta natura naturale lea a que, que, a pesar pesar de estar estar separa separado doss entre entre ellos ellos y de conser conser#ar #ar la indi#idu indi#idualida alidad d que le es propia, propia, "orman "orman un solo todo y ello por estar estar #incula #inculados dos por una com&n com&n destinación, destinación, generalmente generalmente de carácter económico. $s importante resaltar que los bienes que con"orman la uni#ersalidad uni#ersalidad de hecho pueden ser de igual igual o distinta distinta naturale naturalea; a; de igual naturale naturalea a ser!a una una colección colección "ilat%li "ilat%lica, ca, una bibliote biblioteca ca o un rebao (art.++), cada uno de los bienes que con"orman estas estas colecciones permanece permanece separado de los demás, conser#ando conser#ando su su indi#idualidad indi#idualidad,, pero tienen tienen una com&n destinación. destinación. :ambi%n puede haber uni#ersalidad uni#ersalidad de hecho "ormada por bienes de naturalea distinta; ello sucede, por e-emplo, en el establecimiento establecimiento mercantil o comercial, en el cual se integran un 12
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con-unto de bienes de carácter corporal e incorporal (productos para la #enta, instalaciones, instalaciones, derecho de lla#es, patente comercial, etc.). Las universalidades de $ec$o presentan las si7uientes caracter6sticas c aracter6sticas comunes/ .- Están conformadas por un con9unto de bienes muebles autónomos a utónomos y distintos entre ellos< ellos< el hecho de ser autónomos o independientes independientes di"erencia la uni#ersalidad uni#ersalidad de hecho de las cosas singulares singulares compuestas, en las cuales tambi%n hay un con-unto de bienes, pero que no conser#a conser#an n su autonom autonom!a, !a, sino sino que existe existe entre entre ellos ellos una una unión unión "!sica "!sica o material material de modo que que el con-unto de cosas pasa a "ormar una cosa distinta. os bienes que componen la uni#ersalidad uni#ersalidad de hecho tienen indi#idualidad indi#idualidad propia, cada uno de los elementos componentes es en s!, conser#ando aisladamente aisladamente el #alor económico que le corresponde. corresponde. o tienen el carácter de uni#ersalidad uni#ersalidad de hecho las cosas cosas que que solamente solamente en con-unto con-unto pueden pueden cumplir la "unción a que están destinadas, destinadas, ello porque al tener que cumplir una "unción en "orma con-unta existe una #inculación entre ellas que impide a cada una cumplir una "unción "unción distinta de la la "unción "unción para para la cual se se destinó. destinó. $-emplo< $-emplo< un par de apatos. $n cambio, en la uni#ersalidad uni#ersalidad de hecho cada uno de los bienes que la con"orman, considerados considerados en "orma independie independiente, nte, cumplen su "unción y tienen su #alor, pero si si se les considera considera en en su con-unto acrecientan la "unción que cumplen y generalmente aumentan el #alor de los bienes. 0.- Lo ue ue caracter caracteri8a i8a a la univers universalid alidad ad de $ec$o $ec$o es la com;n com;n destin destinació ación n de los bienes ue la conforman conforman,, destinación que muchas #eces tiene un carácter económico. económico. $s esta com&n destinación destinación la que hace aparecer aparecer a todos los bienes bienes que con"orman con"orman la la uni#ersalidad uni#ersalidad de hecho hecho como un solo todo. 1.- #entro #entro de de las univer universali salidad dades es de $ec$o $ec$o puede puede $acerse $acerse una una distin distinció ción n en dos cate7or6as/ Colecciones/ son Colecciones/ son uni#ersalidades uni#ersalidades de hecho hecho que se caracterian caracterian por tener tener una composición composición homog%nea, homog%nea, por lo que los elementos que la componen son de igual naturalea. (explotaciones (explotaciones (entre (entre ellas ellas está el establec establecimie imiento nto comercia comercial)< l)< se caracteri caracterian an por estar estar "ormadas "ormadas por bienes bienes di#ersos di#ersos,, en ellas ellas se compren comprenden den bienes bienes de distinta distinta naturale naturalea a y, y, a&n a&n más, más, algunos algunos de ellos ellos corporales y otros incorporales. incorporales. o que constituye constituye los los laos de unión unión entre todos estos bienes bienes son son las relaciones existentes entre ellos, que hace que con"iguren un medio medio en su con-unto con-unto para para obtener obtener un "in determinado. determinado. $n las uni#ersalidades uni#ersalidade s de hecho no hay elemento pasi#o, sólo existe el elemento acti#o. b* universalidades de derec$o o 9ur6dicas. Pueden de"inirse como el con-unto de relaciones (derechos y obligaciones) obligaciones) constituidos sobre una masa de bienes, bienes, regulada reguladass de un modo especia especiall por la ley y que "orman desde el punto punto de #ista -ur!dico un solo solo todo (constituye una abstracción abstracción -ur!dica). -ur!dica). Los elementos de la universalidad 9ur6dica son< son< 0.1 ue sobre una masa patrimonial se hayan constituido relaciones relaciones -ur!dicas. 2.1 ue dichas relaciones se regulen de un modo distinto al com&n. 4.1 ue de esta regulación regulación se deduca que la la ley considera el con-unto con-unto como si "uera un ente distinto de cada uno de los bienes que indi#idualmente indi#idualment e lo componen. 'e caracteria la la uni#ersalidad uni#ersalidad de derecho por encontrarse en ella tanto un acti#o como un pasi#o. os elementos que que con"orman con"orman el acti#o acti#o están ligados entre entre s! por la necesidad necesidad de responder responder 13
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ante el e#entual pasi#o que exista; se presenta claramente esta relación de acti#o a pasi#o en la más caracter!stica uni#ersalidad de derecho, esto es, la herencia. $n esta uni#ersalidad uni#ersalidad tiene tiene plena aplicación la "igura de de la subrogación, subrogación, esto consiste consiste en que de ella pueden salir salir bienes bienes que son remplaados remplaados por otros, e-emplo< sale sale un libro y entra dinero, dinero, esta es una subrogación real, es decir, de cosa a cosa. as uni#ersalidades uni#ersalidades de derecho se nos presentan ba-o #ariadas denominaciones denominaciones en el campo campo -ur!dico -ur!dico y no generalm generalmente ente con el nombre nombre de uni#ersal uni#ersalidad idades es de derecho; derecho; estas estas uni#ersalidades uni#ersalidad es de derecho tienen su propia regulación, no necesariamente necesariament e igual en cada caso. $stá "uera de discusión que la herencia es una uni#ersalidad de derecho. ?ay un sector sector de la doctrina doctrina que tambi%n tambi%n consider considera a uni#ersa uni#ersalida lidades des de derecho derecho al patrimonio de de la sociedad sociedad conyugal, conyugal, al patrimonio patrimonio del "allido y al del ausente, ausente, al patrimonio patrimonio reser#ado reser#ado de la mu-er casada, el peculio pro"esional de los hi-os de "amilia. I>.- Bienes presentes y bienes futuros $sta clasi"icación clasi"icación se hace atendiendo a si los bienes existen o no al momento de establecer la relación -ur!dica. 'i ellos existen realmente cuando se constituye la relación -ur!dica, son bienes presentes; presentes; aquellos que que no existen al momento momento de constituirse constituirse la relación -ur!dica, -ur!dica, pero que se espera espera que existan, son bienes futuros. futuros. $n la compra#enta compra#enta se establecen normas sobre este este contrato cuando recaen recaen sobre bienes presentes o "uturos (art.0+04). 'eg&n ello, los bienes "uturos pueden clasi"icarse en< De existencia esperada y De existencia no esperada, atendiendo a las posibilidades posibilidades de existencia que a su respecto se presentan. >.- Bienes comerciables y bienes incomerciables 'e hace esta distinción distinción atendiendo atendiendo a si los los bienes bienes pueden pueden o no ser ob-eto de relaciones relaciones -ur!dicas -ur!dicas por los particulares. a. - Son comerciables comerciables aquellos que pueden ser ob-eto de relaciones -ur!dicas pri#adas, o sea, sea, aqu aquell ellos os sobre sobre los los cuales cuales los los partic particul ulare aress puede pueden n tener tener o ser ser titul titulare aress de un un derec derecho ho dete determ rmin inad ado. o. esto estoss bien bienes es se re"i re"ier ere e el art. art.05 05/0 /0,, cuan cuando do sea seala lan n que que las las cosa cosass debe deben n ser ser comerciables para ser ob-eto de un acuerdo o mani"estación de #oluntad. b. - Son incomerciables aquellos aquellos bienes bienes que no pueden pueden ser ob-eto ob-eto -ur!dicas pri#adas. pri#adas.
de relacion relaciones es
a regla general general es que las cosas cosas sean comerciab comerciables, les, pero hay hay ciertas cosas cosas que están sustra!das de las las relaciones relaciones -ur!dicas pri#adas, pri#adas, que no pueden ser ob-eto ob-eto de de actos actos -ur!dicos -ur!dicos por por parte parte de los particulares. lgunas no "orman parte de los bienes comerciables comerciables en raón de su naturalea, por e-emplo< alta mar; hay otras que no son susceptibles susceptibles de dominio por los particulares particulares por por el uso que se les da, por e-emplo< los bienes nacionales nacionales de uso p&blico (art.*+7 CC). o que caracteria a las cosas incomerciables es que no pueden ser ob-eto de ning&n derecho pri#ado. o sucede lo mismo con las cosas que están a"ectas a una prohibición prohibición de ena-enar, ena-enar, porque porque no obstante existir esa prohibición, ellas no de-an de ser ob-eto de derecho pri#ado. 14
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$s distinto el concepto de inalienable con el de incomerciables. Fna cosa es inalienable cuando no puede ser ena-enada y es incomerciable cuando no puede "ormar parte de un patrimonio pri#ado. o que sucede es que las cosas incomerciables son inalienables como consecuencia de la imposibilidad de ingresar a un patrimonio pri#ado. Pero, hay bienes que están en el comercio porque "orman parte del patrimonio pri#ado, pero que no pueden ena-enarse. $stos son los bienes de trá"ico prohibido< son de este tipo, en general, las cosas sobre las cuales existe una prohibición de ena-enación, la que puede ser de carácter absoluto o relati#o. 'i la prohibición es absoluta, la ena-enación no puede e"ectuarse en "orma alguna; si es relati#a, puede realiarse la ena-enación si concurren ciertos y determinados requisitos. as cosas inalienables o de trá"ico prohibido están contempladas en los s.0 y 2 del art.05/5, que son de prohibiciones de carácter absoluto, y en los s.4 y 5 se re"iere a cosas a"ectas a prohibiciones relati#as. >I.- Bienes propiables y bienes inapropiables. $sta clasi"icación esta !ntegramente ligada a la anterior y atiende a si los bienes son o no susceptibles de propiedad. $ntre los bienes propiables se puede distinguir entre< Eienes apropiados y Eienes inapropiados. :ambi%n se distingue entre los susceptibles de apropiación por los particulares y los no susceptibles de apropiación por los particulares. Bienes inapropiados son aquellos que, a&n siendo susceptibles de dominio, carecen de dueo. Puede ser que estos bienes no hayan tenido nunca propietario (res nul!us), o bien, puede que hayan tenido propietario y que este los haya abandonado con la intención o ánimo de desprenderse de ellos (res derelictae). $sta clasi"icación cobra importancia en el modo de adquirir llamado ocupación y hay que tener presente que la existencia de bienes inapropiados se limita exclusi#amente a la existencia de bienes muebles (mostrencos) y no inmuebles (#acantes), en #irtud de lo dispuesto en el art.*78 CC< 'on bienes del $stado todas las tierras que, estando situadas dentro de los l!mites territoriales, carecen de otro dueo. a segunda clasi"icación dentro de este mismo grupo está en< a.1 bienes susceptibles de apropiación por los particulares. b.1 bienes no susceptibles de apropiación por los particulares. a regla general es que los bienes sean susceptibles de apropiación por los particulares. Pero, hay ciertos bienes que a&n cuando por su naturalea son susceptibles de tal apropiación, quedan sustra!dos de ella en raón de intereses generales. $s lo que sucede con las calles, caminos, etc. $ntre nosotros se denomina a los bienes de dominio de los particulares como bienes pri#ados o particulares; y a los bienes de la nación, bienes nacionales, como denominación de carácter general. >II.- Bienes privados y bienes nacionales. os bienes nacionales (art.*+7) se di#iden en dos grupos< 0.1 Eienes "iscales o del $stado. 15
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2.1 Eienes nacionales de uso p&blico. rt. *+7 CC 'e llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. 'i además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como las calles, plaas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso p&blico o bienes p&blicos. os bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del $stado o bienes "iscales. .- Bienes fiscales o del Estado. 'on aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda, pero cuyo uso no pertenece generalmente a todos los habitantes (art.*+7 inc.4). $stos bienes se encuentran sustra!dos al uso general. o obstante, pertenecen a la nación toda por di#ersas raones< Porque ellos se usan en "orma exclusi#a en el cumplimiento de una "unción o ser#icio del $stado (una o"icina de correos, o"icina de impuestos internos, un cuartel de polic!a), los cuales pueden ser usados por los particulares cuando hagan uso del ser#icio al cual están destinados, debiendo a-ustarse este uso a la reglamentación del ser#icio respecti#o. ?ay otros bienes que están sustra!dos al uso general por su naturalea, como sucede con los yacimientos que pertenecen al $stado. Pero %ste puede conceder su uso, goce y apro#echamiento a los particulares con las condiciones y requisitos que se establecan en las leyes respecti#as. ?ay otros bienes que tambi%n pertenecen al $stado como las tierras que, estando situadas dentro de los l!mites territoriales, carecen de otro dueo (art.*78 CC); las nue#as islas que se "ormen en el mar territorial o en r!os y lagos que puedan na#egarse por buques de más de 088 toneladas (art.*7 CC); los impuestos y contribuciones que recibe el $stado, los bienes que con"orme a la ley caen en comiso y las multas que se aplican a bene"icio "iscal, entre otros. a caracter!stica que permite distinguir un bien "iscal de un bien nacional de uso p&blico es -ustamente si el uso de ellos pertenece o no a todos los habitantes. $n general, puede decirse que los bienes del $stado o "iscales están su-etos a las reglas del derecho pri#ado, sin per-uicio de las excepciones que establecan las leyes particulares al respecto (#er art./8 .08 CP$). $s decir, estos bienes "iscales están en la misma situación que los bienes de los particulares, por consiguiente, pueden ena-enarse, gra#arse o ganarse por prescripción (art.257 CC). 0.- Bienes nacionales de uso p;blico. De acuerdo con el art.*+7 CC estos bienes son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plaas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas. Por esta raón de que el uso pertenece a la nación toda, estos bienes tienen que administrarse en "orma de asegurar el uso y goce p&blico de ellos, correspondiendo su administración a los ser#icios p&blicos respecti#os. $stos bienes nacionales de uso p&blico no 16
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pueden ser ob-eto de apropiación por los particulares, ni tampoco pueden ser gra#ados con derechos que importen un limitación o desmembramiento del derecho que sobre ellos corresponde a la totalidad de la nación. 'in embargo, la autoridad puede otorgar autoriación a ciertos particulares para el uso pri#ati#o de estos bienes (arts.*7+ y /82 CC); la "orma en que se concede este uso pri#ati#o es materia reglamentada por las normas de derecho administrati#o. os bienes nacionales de uso p&blico admiten di#ersas clasi"icaciones, y aqu! hay que distinguir entre dominio p&blico mar!timo, dominio p&blico "lu#ial y lacustre, dominio p&blico terrestre y dominio p&blico a%reo. a. - dominio p;blico mar6timo/ aqu! hay que distinguir entre el mar adyacente, el mar territorial, la ona contigua y la alta mar. Dentro del mar adyacente se encuentra la clasi"icación del mar territorial y la ona contigua. a alta mar se extiende desde las 25 millas marinas medidas desde las respecti#as l!neas de base hacia adentro. a alta mar es cosa com&n a todos los hombres, su uso es uni#ersal y es reglamentado por el derecho internacional. a regla general es que la l!nea de base coincide con la l!nea de más ba-a marea, sal#o en costas desmembradas, en que se toma de la parte que más sobresale del territorio. $l mar adyacente es el que se encuentra más próximo a la costa y queda comprendido dentro de las 25 millas marinas medidas desde la respecti#a l!nea de base. Dentro de %ste es posible distinguir al mar territorial que se extiende hasta las 02 millas marinas medidas desde las respecti#as l!nea de base, este mar territorial se establece para los e"ectos de la sanción de in"racción de leyes y reglamentos aduaneros, "iscales, de inmigración y sanitarios, como asimismo por raones económicas (reser#a del cabota-e y la pesca en los l!mites del mar territorial a los nacionales y extran-eros domiciliados, art./00 inc.0 CC). $n general, se puede decir que este mar territorial "orma parte del territorio nacional, de manera que e-erce plena -urisdicción el $stado sobre el mar territorial, constituyendo un bien nacional de uso p&blico. Pero el derecho de polic!a, para ob-etos concernientes a la seguridad del pa!s y a la obser#ancia de las leyes "iscales, se extiende hasta la distancia de 25 millas medidas desde la respecti#a l!nea de base< aqu! estamos en presencia de la ona contigua o complementaria de que habla la doctrina y a la cual nuestro CC se re"iere en su art.*74 segunda parte, pero sin darle un nombre especi"ico. $ntonces, esta disposición del art.*74 CC alude al mar adyacente, o sea, el mar inmediato a la costas y lo di#ide en 2 onas< a la más próxima la llama mar territorial; a la otra ona, limitada para el derecho de polic!a, no le da un nombre, pero es la ona complementaria de que habla la doctrina. Pero en esta materia hay que tener presente que el mar adyacente se extiende hasta 288 millas marinas contadas en igual "orma. $ste espacio toma el nombre de ona económica exclusi#a. $n esta ona, el $stado e-erce derecho de soberan!a para la exploración, explotación y conser#ación de recursos naturales, tanto de las aguas como del lecho del mar, #i#os o no #i#os, 17
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pudiendo el $stado desarrollar cualquier acti#idad económica en esta ona y teniendo además la soberan!a exclusi#a sobre la plata"orma continental para su explotación, conser#ación y exploración (art.*7/ CC). ?ay que tener presente que el art.*74 "ue sustituido por la ley 0+*/* (24 de octubre de 07+/) y que el art.*7/ "ue incorporado al CC por dicha ley. ntes, para el mar territorial se hablaba de una legua marina y para la ona contigua de 5 leguas marinas y el CC no hablaba de las 288 millas marinas, sino que %stas eran un producto de un tratado internacional entre Chile, Per& y $cuador, sobre conser#ación y explotación de las riqueas mar!timas del Paci"ico 'ur, que ampliaba a ona contigua hasta 288 millas para la exploración, explotación y conser#ación de riqueas marinas. $ste tratado "ue aprobado por el D.'. 542 del 24 de septiembre de 07*5, publicado en el Diario >"icial el 22 de no#iembre de 07*5, no obstante que este acuerdo se suscribió el 0+ de agosto de 07*2 en 'antiago. $ste acuerdo ha tenido trascendencia internacional, porque estos "ueron los primeros pa!ses en extender a 288 millas, principio que "ue "uertemente resistido, especialmente por las dos grandes potencias. :ambi%n son bienes nacionales de uso p&blico las playas de mar (art.*+7 CC) que se de"inen en el art.*75 en una de"inición que ha recibido elogiosos comentarios< 'e entiende por playa de mar la extensión de tierra que las olas baan y desocupan alternati#amente hasta donde llegan en las más altas mareas. os art./02, /04 y /05 CC "acultan a los pescadores para hacer uso de las playas y tierras contiguas hasta la distancia de + metros y medio para pescar, todo esto medido desde la l!nea de más ba-a marea. b.- #ominio p;blico fluvial y lacustre/ comprende todas las aguas territoriales y a %l se re"iere el art.*7*< :odas las aguas son bienes nacionales de uso p&blico. c.- #ominio p;blico terrestre< comprende todos los bienes nacionales de uso p&blico que se encuentren en la super"icie de la tierra (arts.*+7 y *72). $l uso y goce de estos queda su-eto a la utilidad p&blica y se encuentra reglamentado en di#ersas leyes como la ley orgánica de municipalidades. hora, en relación con los caminos y puentes, hay que tener presente que no todos son bienes nacionales de uso p&blico, sino que algunos son de dominio particular y tambi%n pueden tener esta calidad otros bienes, aun cuando su uso sea p&blico. Art.592 CC Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos.
o mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea p&blico, por permiso del dueo. d.- #ominio p;blico a4reo/ está "ormado por todo el espacio a%reo sobre el territorio nacional, el cual está su-eto a la soberan!a chilena. Fno de los problemas que se está actualmente planteando es determinar hasta dónde llega, sobre todo por la proli"eración de los sat%litesB.
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EL #E%EC2O %EL #E #Otra protección constitucional que garantia el derecho de propiedad es el art.07 n.24 que con"iere la libertad para adquirir toda clase de bienes, sal#o que una ley de quórum cali"icado limite esta "acultad. 'e usan los t%rminos dominio y propiedad como sinónimos, este es en general el sentir mayoritario de la doctrina moderna que se inclina por hacer sinónimas ambas expresiones. 'in embargo, hay quienes les dan signi"icados di#ersos, reser#ando la expresión dominio para el derecho que recae sobre las cosas materiales, y la #o propiedad se considera de carácter más amplio para denominar todo g%nero de derecho susceptible de apreciación pecuniaria. Pero, la opinión mayoritaria (que tambi%n sigue el CC), es la de darles el mismo sentido a ambas expresiones. Caracteres del #ominio .- Es absoluto+ lo ue puede tomarse en dos sentidos< a) como que el dueo o titular de este derecho puede e-ercer sobre la cosa todas las "acultades posibles; esto signi"ica que el titular posee la suma de "acultades que le son con"eridas por la ley. 19
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b) como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar, goar y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su e-ercicio. $sta concepción de que el derecho de dominio con"iere a su titular un poder ilimitado, es decir, una "acultad que le permita hacer lo que a %l le placa, es considerada como una concepción exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el titular del derecho de dominio, seg&n la ley, tiene e"ecti#amente "acultades libres y exclusi#as; pero sólo dentro de los l!mites que el mismo dominio "i-a con anterioridad. $stos l!mites dentro de los cuales puede e-ercerse el derecho de dominio son impuestos para determinar el real contenido del derecho de dominio, o sea, no son limitaciones externas que #ienen a restringir en alguna "orma el derecho de dominio, como sucede en aquel caso en que se establecan algunos derechos reales que limiten las "acultades del titular, como suceder!a si se constituyera un usu"ructo sobre un inmueble, pues en tal caso, el titular del dominio #er!a limitado el e-ercicio de su dominio, porque un tercero es titular del derecho de usu"ructo sobre el mismo inmueble. o es a esta clase de limitación a la que nos re"erimos, sino a las limitaciones establecidas por la ley para determinar el sentido y alcance de las "acultades que con"iere el derecho de dominio. Del tenor del art.*+2 puede concluirse que es esta la concepción que consagra el legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de dominio con"iere "acultades a su titular que pueden ser e-ercidas en "orma absoluta, tambi%n establece limitaciones dentro de las cuales #an a poder e-ercerse esas "acultades. $stas limitaciones son< la ley y el derecho a-eno. 0.- Es e?clusivo. 'igni"ica que el derecho de dominio supone un solo titular que #a a e-ercer las "acultades que con"iere este derecho y dotado de la potestad su"iciente como para impedir que terceros se inmiscuyan, limiten o coarten el e-ercicio de sus "acultades. $sta exclusi#idad no obsta a que con-untamente con el derecho de propiedad puedan existir sobre la misma cosa otros derechos reales con titulares distintos. ada obsta a que una persona sea titular del dominio de una casa y que otra tenga un derecho de usu"ructo sobre ella. $s per"ectamente posible que dos o más personas sean titulares de un derecho de dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada uno una parte o cuota de ese derecho. o que no puede haber son dos o más personas como titulares de un derecho de dominio total sobre la cosa. 'e dice que cuando dos o más personas son titulares de un derecho de dominio sobre una misma cosa, estar!an siempre dentro del derecho de propiedad contemplado en el CC. $xiste una sola di"erencia< que en un caso pertenece a una sola persona y, en el otro, a #arias personas. Cuando el derecho de dominio tiene #arios titulares hablaremos de copropiedad o condominio y, al respecto es necesario establecer si este condominio o copropiedad es el mismo derecho de dominio al cual se re"iere el art.*+2< lgunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecer!a la caracter!stica de exclusi#idad propia del dominio. 'in embargo, el sentir mayoritario es que no son cosas distintas, sino que el dominio y el condominio son una clase de derecho, existiendo una 20
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distinción solamente en que en un caso hay un solo titular de un derecho y en el otro hay #arios titulares, y que esto, en manera alguna se opone al carácter exclusi#o del dominio, porque cuando hay copropiedad existe un solo derecho con #arios titulares cuotati#os del mismo, los cuales podrá n e-ercer las "acultades inherentes al dominio. Porque a lo que se opone el carácter exclusi#o del dominio es a que sobre una misma cosa existan dos o más derechos de dominio totales, absolutos y además independientes uno del otro. a exclusi#idad se opone a que dos o más personas sean titulares de la totalidad del derecho de dominio, situación que no se presenta en la copropiedad, pues en ella cada dueo o copropietario, indi#idualmente considerado, no es titular de la totalidad del derecho de dominio, sino que sólo de una parte o cuota de un mismo derecho de dominio 1.- Es perpetuo. $l nombre de esta caracter!stica nos indica en que consiste, esto es, en que no hay a su respecto limitación en cuanto al tiempo. $n principio, el dominio dura tanto como dura la cosa. o se extingue este derecho por su no uso o por su no e-ercicio, pues el dominio se pierde cuando, entre otras causales, la persona de-a de tener la posesión de la cosa y ella es adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere la prescripción adquisiti#a, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2*0< :oda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisiti#a del mismo derecho. @acultades ue confiere el #ominio 'on los atributos que otorga el derecho de dominio y tienen su "undamento en los caracteres que este derecho tiene. $stas "acultades son tres< uso, goce y disposición. :odo propietario tiene estas tres "acultades, sal#o que haya constituido un derecho real limitati#o del dominio en "a#or de un tercero, en cuyo caso se está disponiendo de algunas de estas "acultades. .- @acultad de Aso. Consiste en aplicar la cosa a los ser#icios que ella proporciona, sin entrar a apro#echarse de los "rutos de la cosa ni tampoco a la destrucción de la misma, porque si entra a la apropiación de los "rutos de la cosa estar!amos ante la "acultad de goce y si se produ-era la destrucción de la misma estar!amos "rente al consumo de la cosa, que es una posibilidad con"erida por la "acultad de disposición. hora, que el propietario se apro#eche de los "rutos o destruya la cosa no tiene mayor trascendencia porque tiene todas las "acultades sobre la cosa, pero si tiene importancia cuando el uso excede de los l!mites de dicha "acultad cuando ella corresponde a un tercero, porque existe un derecho que da a su titular sólo la "acultad de uso, sin que tenga participación de ninguna especie en los "rutos de la cosa. Por otro lado, el usu"ructo con"iere la "acultad de uso y goce de la cosa, pero no atribuciones para el consumo de la misma. $l propietario puede e-ercer su "acultad de uso en la "orma que a %l más le placa, y as! incluso podrá destinar la cosa para "ines a los cuales no está naturalmente destinada y ello porque la &nica limitación que el propietario tiene es la ley y el derecho a-eno (art.*+2). a regla general es que la "acultad de uso no se mani"ieste en "orma aislada, sino que unida a la "acultad de goce, con la cual, por regla general, entra a con"undirse y por eso no es extrao que el art.*+2, al de"inir al derecho de dominio, no mencione al uso dentro de las "acultades que este derecho con"iere a su titular (no lo sealan como algo distinto del goce). l parecer, el legislador estimó en esta disposición que la "acultad de uso quedaba comprendida dentro de la "acultad de goce. 21
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$sta idea del legislador no siempre es e"ecti#a, porque hay ciertos derechos que recaen sobre una cosa que no produce "rutos y, en tal caso, dichos derechos se limitan al mero uso de la cosa, como suceder!a con un biblioteca. 0.- @acultad de oce. $s aquella que habilita para apropiarse de los "rutos y productos de la cosa. $s en #irtud de esta "acultad que el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce; pero debemos tener presente que en el CC no se -usti"ica la adquisición de los "rutos de una cosa por el dueo por el e-ercicio de la "acultad de goce, sino que a tra#%s de un modo de adquirir que es la accesión, que seg&n el art./54< $s un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se -unta a ella. os productos de la cosa pueden ser naturales o ci#iles. $sta concepción del CC de -usti"icar la adquisición de los "rutos por el propietario a tra#%s de la accesión no presenta mayor utilidad, porque en #erdad el propietario de la cosa pasa a serlo de lo que ella produce no en #irtud de la accesión, sino por el e-ercicio de la "acultad de goce. 1.- @acultad de #isposición. $n #irtud del e-ercicio de esta "acultad el propietario puede destruir, trans"ormar, degradar, ena-enar o trans"erir la cosa que le pertenece, es decir, en el e-ercicio de esta "acultad el propietario puede realiar sobre la cosa cualquier acto que signi"ique la trans"ormación de la misma, siempre que dicho acto no sea contra ley o derecho a-eno. :ambi%n en e-ercicio de esta "acultad el propietario puede trans"erir este derecho, transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo constituyendo un derecho a "a#or de terceros (prenda, hipoteca, por e-emplo). $ste atributo "aculta al propietario para realiar prácticamente, sin otros l!mites que el derecho a-eno y la ley, toda clase de actos que alteren la "orma o sustancia de la cosa o que impliquen su detrimento, que lle#en a su trans"ormación o consumo, que conducan a su trans"erencia o transmisión, etc.; es decir, la expresión AdisponerA se toma en un signi"icado sumamente amplio. 'e sostiene por algunos que esta "acultad de disposición es esencial del derecho de dominio en tal "orma que, sin esta "acultad, este derecho no podr!a concebirse. $s per"ectamente concebible un derecho de propiedad separado del uso y goce (usu"ructo), en tal caso tenemos un titular de un derecho de dominio que se ha desprendido de las "acultades de uso y goce en "a#or de un tercero, conser#ando para si solamente la "acultad de disposición (art./5 y *+2 inc.2). uis Claro 'olar nos dice que la "acultad de disposición comprende tanto la disposición de la cosa por actos "!sicos, como tambi%n por medios -ur!dicos. $sta "acultad de disposición nos lle#a a #er un principio que consagra el CC, cual es el principio de la libertad de disposición. a "acultad de ena-enar es por principio irrenunciables, es una "acultad de orden p&blico. 'e dice que la "acultad de disposición es tan inherente al derecho de dominio que sin esta "acultad no tendr!a existencia. $n el CC encontramos di#ersas disposiciones que contemplan y cautelan la libertad de disposición, as! por e-emplo< la norma del art.5 que establece la supresión de los "ideicomisos perpetuos y de los mayoragos, instituciones que atentaban contra la libertad de disposición desde el momento en que los bienes sobre los cuales %stos se constitu!an quedaban en manos de ciertas 22
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personas, no pudiendo ser trans"eridos a terceros. >tras normas que persiguen el mismo "in son los arts. 002/, 07/5, 2840, 250*, etc. Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposición, hay ciertos casos en que el legislador autoria en "orma expresa las prohibiciones de ena-enar, as! por e-emplo< el art.*0 "aculta a quien constituye una propiedad "iduciaria para prohibir la ena-enación entre #i#os; igual situación contempla el art.0542 en relación con las donaciones entre #i#os y el art.74 inc.4 en #irtud del cual el constituyente del usu"ructo puede prohibir al usu"ructuario ceder o ena-enar su usu"ructo. Cláusulas de no ena9enar $l principio de la libertad de disposición nos plantea un problema en aquellos casos en que el legislador no ha permitido el establecimiento de la prohibición de ena-enar. HPodrán las partes, por su sola #oluntad disponer prohibiciones de ena-enar $sto nos en"renta al problema de la #alide de las cláusulas con#encionales de no ena-enar, es decir, la limitación con#encional de la "acultad de disposición. Fn sector de la doctrina se inclina por la #alide de estas cláusulas y se basan en que se está en materia de derecho pri#ado, en el cual puede hacerse todo aquello que no estaB prohibido por la ley, luego, nada obsta a que pueda con#enirse una cláusula de no ena-enar, a menos que exista una disposición expresa que lo proh!ba, aadiendo que no hay una disposición de carácter general que proh!ba las cláusulas con#encionales de no ena-enar, sino que al contrario, hay algunos casos particulares en que el legislador proh!be las cláusulas de no ena-enar (arts.07/5, 2840, 250* CC); concluyen diciendo que si el legislador proh!be estas cláusulas en determinados casos, ello es porque la regla general es la de la libertad para con#enir estas cláusulas. 9ndican que el dueo puede desprenderse de todas las "acultades que le con"iere el derecho de dominio y es -ustamente eso lo que hace cuando ena-ena la cosa, cuando trans"iere el derecho real de dominio; y si puede desprenderse de todas las "acultades que el dominio con"iere 1que es lo mismo1, tambi%n puede renunciar al e-ercicio de una de esas "acultades como es la disposición 1que es lo menos1. 6inalmente, argumentan con el art.*4 .4 del =eglamento del =egistro Conser#atorio de Eienes =a!ces, que sealan< Pueden inscribirse< 1.- 5odo impedimento o pro$ibición referente a inmuebles, sea con#encional, legal o -udicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre e-ercicio del derecho de ena-enar...; dicen que aqu! el legislador esta reconociendo impl!citamente la #alide de las cláusulas de no ena-enar. hora, si se acepta la #alide de estas cláusulas, cuál ser!a la consecuencia de su in"racción Para algunos se tratar!a aqu! de una institución similar al embargo ordenado por el -ue y, por consiguiente, el acto en que se procede a la ena-enación de la cosa contra#ini%ndose la prohibición con#encional adolecer!a de nulidad absoluta, con"orme al art.05/5 n.4. >tros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad es una sanción establecida por la ley para la in"racción de sus propias disposiciones y no para la #iolación de los pactos entre las partes, estiman que las cláusulas de no ena-enar constituyen una obligación de no hacer y que su incumplimiento dar!a derecho a la indemniación de per-uicios con"orme al art.0*** CC< :oda obligación de no hacer una cosa se resuel#e en la de indemniar los per-uicios, si el deudor contra#iene y no puede deshacerse lo hecho. 23
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Otro sector de la doctrina sostiene ue dic$as cláusulas no tienen valide8. 'e "undan, entre otras cosas, en el principio de la libre circulación y disposición de los bienes, el cual está consagrado en el propio texto del CC y en su mensa-e, con la caracter!stica muy especial de que las normas que cautelan la libre circulación de los bienes son de orden p&blico y es -ustamente este carácter el que impide que la #oluntad de las partes pueda establecer limitaciones a dicha "acultad. 'ealan que sólo el legislador podr!a establecer excepciones a estas normas de orden p&blico que consagran la libre circulación de los bienes. $n segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las cláusulas de no ena-enar, no habr!a raón alguna para que el legislador las hubiera autoriado expresamente para ciertos y determinados casos. $n tercer lugar, hay di#ersas disposiciones del CC de carácter general que se oponen a esta cláusula, como sucede con los arts.*+2 y 0+08< Pueden #enderse todas las cosas corporales o incorporales cuya ena-enación no estáB prohibida por ley. 9ndican que el art.*+2 tiene una parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse cláusulas de no ena-enar< A...disponer de ella arbitrariamente...A. $l cuarto argumento que se da tiene por ob-eto destruir uno de los "undamentos principales de la tesis anterior, que es la disposición del art.*4 n.4 del =eglamento del =egistro Conser#atorio de Eienes =a!ces. :omando como base el mismo art!culo, dice que no puede concluirse que el legislador está aceptando la #alide de las cláusulas de no ena-enar; al contrario, este art!culo está permitiendo hacer una inscripción, pero no signi"ica que la está exigiendo. Por lo tanto, la in"racción a este precepto no tiene sanción; además sealan que el art.*4 n.4 está contenido en un reglamento 1aunque es discutible, pues la dictación de este reglamento se realió en #irtud del propio CC (art./7*) y tendr!a "uera de ley1 y las disposiciones contrarias a la cláusula están contenidas en la ley (CC) y el reglamento no puede sobrepasar las disposiciones de la ley. hora, de acuerdo con esta tesis, Hqu% sucede si se pacta una cláusula con#encional de no ena-enar 'e estima que esa cláusula ser!a nula absolutamente por adolecer de ob-eto il!cito, porque contra#iene normas de orden p&blico al impedir la libre circulación de los bienes. a 9urisprudencia ha resuelto en el caso de estas cláusulas que si se contra#iene el pacto no habr!a nulidad absoluta por ob-eto il!cito "undado en una contra#ención del art.05/5 n.4, como sustentan algunos partidarios de la #alide de estas cláusulas. 'ostiene que el art.05/5 n.4 sealan que hay ob-eto il!cito cuando se contra#iene una prohibición -udicial de ena-enar y en estas cláusulas se estar!a solamente ante prohibiciones de carácter con#encional, la cual no se incluye en el art.05/5 n.4. 'ostienen los tribunales que estas cláusulas comprenden una obligación de no hacer y que si se in"ringe una obligación de no hacer, es decir, si se hace aquello que no deb!a hacerse, la otra parte tiene el derecho de demandar indemniación de per-uicios (art.0***). ?ay otro sector que estima que cuando se con#iene una cláusula se habr!a establecido una condición resolutoria, que consistir!a en el incumplimiento de una obligación contractual< la de no disponer de la cosa; de tal manera que si se contra#iene la prohibición de no ena-enar se estar!a incumpliendo la obligación y operar!a la condición resolutoria y se estar!a concluyendo el contrato, pudiendo tambi%n alegarse su cumplimiento. 24
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$s importante tener presente que nos re"erimos a las cláusulas con#encionales de no disponer, esto es, a aquellas cláusulas con#enidas e incorporadas en el acto -ur!dico por la sola #oluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer establecidas por la ley, las cuales tienen plena e indiscutida e"icacia y su in"racción adolece de nulidad absoluta por ob-eto il!cito (art.05/5 parte "inal). $stas prohibiciones legales se encuentran en di#ersas leyes y normalmente persiguen "ines espec!"icos, por e-emplo< la ley que proh!be ena-enar la #i#ienda adquirida por subsidio habitacional. $sto para que la persona tu#iera casa donde habitar y no hiciera uso lucrati#o de ella. ?ay que tener cuidado, ya que a #eces en el contrato en que se celebran estas compra#entas de #i#iendas, se repite normalmente la norma que establece la prohibición legal y si esta cláusula tiene su origen en la ley, es indudable que la sanción a su in"racción es la nulidad absoluta, aunque %sta "igure en el contrato. Por <imo, hay que tener presente que las cláusulas con#encionales de no ena-enar pueden concebirse en t%rminos relati#os o absolutos. $n t%rminos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la cosa durante cierto per6odo de tiempo, por e-emplo< mientras dure el contrato de arrendamiento. 'er!a en t%rminos absolutos cuando la persona se compromete a no disponer 9amás de la cosa. os tribunales de -usticia, sin excepción, rechaan la #alide de las cláusulas con#encionales de no disponer concebidas en t%rminos absolutos, porque a"irman que respecto de ellas no cabe la menor duda que %sta. $ntraban o limitan la libre circulación o disposición de los bienes. as concebidas en t%rminos relati#os tambi%n constituyen una limitación a esa "acultad, pero, concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el per!odo, habrá plena posibilidad de disponer. Limitaciones al dominio $l CC al de"inir el derecho de dominio en el art.*+2 pareciera a primera #ista indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a continuación el legislador sealan dos grandes limitaciones al derecho y al e-ercicio de las "acultades que con"iere el dominio, que son la ley y el derecho a-eno. 0.1 La Ley. tra#%s de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de dominio, las que persiguen di#ersas "inalidades< seguridad, estática, bien p&blico, etc.; algunas se encuentran en la ley >rgánica de 3unicipalidades, en la ley de ser#icios el%ctricos, en la ordenana general de construcción y urbaniación. $ntre las limitaciones establecidas por la ley, una muy importante es la posibilidad de expropiación de los bienes por causa de utilidad p&blica. a limitación es tan grande que se llega a pri#ar al titular del derecho de dominio por causa de utilidad p&blica, de acuerdo con la ley. 2.1 El #erec$o 9eno. $s una limitación que hay que considerar con detención y cuidado, porque puede ser "uente de di#ersos problemas. l decir el legislador que puede el dueo disponer y goar de sus bienes arbitrariamente, no siendo contra derecho a-eno, en el "ondo está sealando que el titular del derecho de dominio puede e-ercer su derecho; pero siempre que ese e-ercicio o derecho no coarte los derechos de los demás..
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$ste es uno de los aspectos de la llamada teor!a del abuso del derecho, de acuerdo con la cual, si una persona que es titular de un derecho lo ejerce en orma abusi!a causando daño o perjuicio a otra persona, esto constituir"a un delito o cuasidelito ci!il y, por lo tanto, originar"a la obligaci#n de indemni$ar perjuicios . $n materia de derecho de dominio es donde esta teor!a ha tenido
mayor aplicación, especialmente por lo dicho en el art.*+2 CC. Clases de 'ropiedad 0.1 'e pueden hacer #arias distinciones en relación con la clase de dominio, distinciones que se hacen en consideración a la "acultad que otorga a la persona titular del derecho y tambi%n al ob-eto del derecho. $n relación a la "acultad hay una distinción que se contempla en el art.*+2 CC< a) propiedad plena se produce cuando el titular del derecho de dominio tiene la suma de "acultades que %ste le con"iere. b) nuda propiedad se produce cuando el titular se ha desprendido de las "acultades de uso y goce, conser#ando para si sólo la "acultad de disposición. $sta situación la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de usu"ructo a "a#or de un tercero. :ambi%n en relación con las "acultades del dominio, %ste puede ser absoluto o "iduciario< a) absoluto se presenta cuando no está su-eto a condición cuyo cumplimiento implique la extinción del derecho de dominio. b) fiduciario si el dominio está su-eto a una condición en #irtud de cuyo cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una tercera persona, estamos ante la propiedad "iduciaria, cuya constitución se llama "ideicomiso. (Dominio exclusi#o se produce cuando pertenece a una sola persona, que puede ser natural o -ur!dica. (Dominio proindi#iso es aquel en que un mismo derecho de propiedad pertenece cuantitati#amente a di#ersas personas y sobre una misma cosa, siendo cada uno de ellos titulares de una cuota. 2.1:ambi%n se puede clasi"icar el derecho de dominio en consideración al titular y, en "orma más precisa, atendiendo al n&mero de titulares. este respecto no debe ol#idarse que cuando en"rentamos este dominio proindiviso hay un solo derecho de propiedad que tiene #arios titulares y que recae sobre una sola cosa, situación que no debe con"undirse cuando respecto de una misma cosa hay dos o mas derechos, como sucede cuando una persona tiene el derecho de dominio sobre una cosa y otra el usu"ructo sobre la misma, pues estamos aqu! "rente a derechos distintos y con titulares distintos, situación a-ena a la propiedad proindi#iso. :ampoco debe con"undirse con la propiedad "iduciaria, en la cual hay un solo derecho de dominio, pero esta radicado primero en una persona y despu%s en otra, cambio que se produce por el cumplimiento de una condición. Cuando hay #arios titulares de un mismo derecho de dominio, están sometidos a un r%gimen -ur!dico que es la comunidad, sal#o que entre ellos exista alg&n contrato di"erente (art.2485 CC). 4.1 Por <imo, se clasi"ica al dominio atendiendo a los ob-etos sobre el cual recae. s! se habla de propiedad ci#il, propiedad minera, propiedad intelectual y propiedad industrial.
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a) 'ropiedad civil. $s -ustamente el ob-eto del derecho ci#il y se encuentra de"inida en el art.*+2 del CC. $sta propiedad ci#il adquiere ribetes particulares cuando asume la "orma de la llamada propiedad horiontal, que es una "orma especial de propiedad aplicable a aquellas situaciones en que los distintos pisos de un edi"icio o los departamentos en que se encuentra di#idido cada piso, pertenecen a distintos propietarios. Pero no sólo a estos se aplica el r%gimen de propiedad horiontal, sino que tambi%n a los con-untos habitacionales y edi"icios aislados o adosados de uno o más pisos, aunque tengan salidas indi#iduales 'ropiedad $ori8ontal. $sta propiedad horiontal esta regulada en normas especiales que aparecen en el ap%ndice del CC (ley /80). $n la llamada propiedad horiontal encontramos que la persona es duea exclusi#a de su piso o departamento o de la casa habitacional que le corresponde, pero es comunero de los bienes que la ley indica como de uso com&n. hora, es muy importante en materia de propiedad horiontal determinar cuáles son las cosas de uso com&n< en general son todas aquellas indispensables para la existencia, seguridad y conser#ación del edi"icio y las que permitan al propietario el uso y goce exclusi#o de su departamento. 'on cosas comunes (las sealan la ley)< el terreno sobre el cual está construido el edi"icio, los cimientos, los muros exteriores y soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, las instalaciones generales de cale"acción, energ!a el%ctrica, alcantarillado, gas y agua potable, las escaleras, ascensores, pasillos de circulación, terraas, etc. :odos estos son bienes comunes y no pueden de-ar de tener esa calidad, no pudiendo tampoco e"ectuárseles modi"icaciones si no están permitidas en la ley o reglamento de copropiedad. $n qu% proporción los comuneros son dueos de las cosas comunes a ley nos dice que el derecho de cada uno de ellos en las cosas comunes es proporcional al #alor del piso o departamento del que es dueo (art.5 ley /80). $n relación a las cosas comunes, este es un caso de indi#isión "orosa, pudiendo cada propietario usar a su arbitrio las cosas comunes, pero, de acuerdo con el destino que les corresponda en y sin que puedan obstaculiar el leg!timo uso que a los otros propietarios corresponde. >tro aspecto a considerar es que el dominio exclusi#o del departamento, piso o casa, es inseparable del dominio de los bienes comunes. De tal manera que si se ena-ena el piso o departamento, se ena-enan tambi%n los derechos sobre las cosas comunes. a ley establece que el propietario tiene que usar el piso o departamento en "orma adecuada y tranquila, en consecuencia, no puede hacerlo ser#ir para otros ob-etos distintos de aquel para el cual está destinado o del que se seale en el respecti#o reglamento de copropiedad (art.*0 ley /8*0). a ley dice que cada propietario no puede e-ecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los demás propietarios o que comprometa la seguridad, solide o salubridad del edi"icio. hora, el edi"icio tiene que tener administración y %sta debe establecerse en el reglamento de copropiedad que al e"ecto acuerden los copropietarios, reglamento en el cual se establecen los derechos y obligaciones de los distintos propietarios, las limitaciones a que ellos están su-etos y, en general, todo aquello que se considere necesario para el buen "uncionamiento del edi"icio. as normas de este reglamento tienen que ser acordadas por la unanimidad de los interesados y el reglamento tiene que reducirse a escritura p&blica e inscribirse en el registro de 27
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hipotecas y gra#ámenes del respecti#o departamento. Cumplido esto, el reglamento tiene "uera respecto de terceros adquirentes, cualquiera que sea el t!tulo de adquisición. Puede ocurrir que los interesados no acuerden este reglamento. "alta de reglamento o en los casos no reglamentados en Bl, rigen las disposiciones de la ley de propiedad horiontal y su reglamento (art.** y */ ley /8*0). b.1 'ropiedad minera es una "orma especial de dominio que se re"iere a los yacimientos mineros y cuya constitución y organiación está reglamentada en el Código de 3iner!a. c.1 'ropiedad intelectual es la que recae sobre productos del ingenio o del talento humano (obras literarias, musicales, cinematográ"icas, etc.). $s discutido en doctrina si %sta es en realidad o no una especie de propiedad o si tiene un carácter distinto. Pero, en nuestra legislación nos encontramos con la norma del art.*+5 CC que regula esta situación y la ley n.044/. d.1 'ropiedad industrial dentro de ella se comprenden los modelos industriales, las marcas comerciales y patentes de in#ención. $sto es de bastante importancia porque le otorga la protección correspondiente a aquel que ha in#entado algo, de manera que pueda obtener pro#echo de sus bene"icios. La Copropiedad o Condominio. l respecto, debe tenerse presente que tambi%n puede denominarse como comunidad, pero no puede que la comunidad y la copropiedad sean totalmente sinónimos; en general se habla de copropiedad cuando el derecho de dominio pertenece a #arias personas sobre cosas singulares, reser#ándose la expresión comunidad para hacer re"erencia al estado de indi#isión que recae sobre las uni#ersalidades -ur!dicas, como ser!a el caso de la herencia. a comunidad existe cuando dos o más personas tienen derechos de igual naturalea sobre un con-unto de bienes que con"iguran o con"orman una uni#ersalidad -ur!dica; en tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas indi#iduos tienen en com&n el derecho de dominio sobre una especie o bien determinado. a llamada propiedad horiontal nos plantea aqu! un problema< en ella se da la situación de que una persona es duea con exclusi#idad del departamento que le corresponde, pero a la #e, tiene un derecho en com&n con los demás s copropietarios sobre las cosas o especies comunes del departamento. 'ituación esta que no sólo puede plantearse en la ley de propiedad horiontal, sino que tambi%n en otras situaciones -ur!dicas. qu! estar!amos ante la situación de que en un bien determinado #arias personas tendr!an, por un lado, el derecho de dominio, y por otro lado, el derecho com&n con los demás s propietarios respecto de las cosas comunes del edi"icio o construcción. $n este caso, se dice que se trata de una comunidad pro di#iso, es decir, aquella en que el derecho de los comuneros no abarca la totalidad de la cosa, sino que sólo parte de ella, y en la otra parte se e-ercen derechos indi#iduales. a otra "orma de comunidad o copropiedad, esto es, aquella que recae sobre la totalidad de la especie se llama comunidad pro indi#iso. $l CC reglamenta a la comunidad en materia de partición de bienes (art.040) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2485 y siguientes). $l principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de propiedad com&n, e incluso más, el legislador tiende a obtener que se producan las di#isiones de esta propiedad com&n y es as! como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la di#isión 28
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de la cosa com&n y al pedirse la di#isión de la cosa com&n se está instando por el t%rmino del r%gimen de comunidad. 'olamente no se podr!a pedir la di#isión cuando se hubiese con#enido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indi#isión entre los distintos comuneros; pero a&n más, incluso en este pacto de indi#isión el legislador sealan imitaciones, porque no puede este pacto durar más de * aos(art.040 CC). =especto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por las consecuencias que ellas generan, especialmente las relati#as al accionar de los distintos comuneros, son la doctrina romana y la doctrina germana. .- #octrina %omana. a copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteria porque cada uno de los que concurren en la comunidad tienen derecho a la totalidad de la cosa y, además, tiene una cuota o parte en la cosa com&n. Pero, esta cuota o parte no se singularia o recae sobre la especie en si misma, porque %sta es indi#isible, sino que es de carácter abstracto. s!, seg&n esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automó#il, cada una de ellas #a a ser dueo exclusi#o de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese tercio no está radicado en parte alguna del automó#il; por eso es que, considerada la cosa en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los derechos de los demás comuneros, de tal manera que en el e-ercicio de sus "acultades, uno de los comuneros #a a tener siempre que considerar la situación o el derecho de los comuneros restantes y para e-ecutar actos de disposición que a"ecten a la totalidad de la cosa, #a a necesitar el concurso de los demás s comuneros. De acuerdo con esta concepción, si bien es necesario del concurso de todos para disponer de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o cuota que le corresponde. hora, esta concepción de carácter indi#idualista presenta un problema al requerir para la disposición de la cosa el consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere para la realiación de actos administrati#os, ya que basta la oposición de uno solo para que el acto no pueda realiarse. $n la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el -uego de mayor!a o minor!a para actos de administración o disposición de tal manera que el acuerdo de la mayor!a sobre la disposición o administración de la cosa pasa a ser obligatorio para la minor!a. 0.- #octrina ermana. $sta no tiene un carácter indi#idualista como la =omana, sino más bien un carácter de derecho colecti#o que le da un en"oque bastante particular a la comunidad. $sta doctrina se llama Ade las manos -untasA. $n la Doctrina Iermana se considera a todos los comuneros como si "ueran un solo titular, es decir, la cosa pertenece a todos ellos como si %stas "ueran una sola persona y, al considerar a todos los comuneros como un solo titular, desaparece necesariamente la noción de cuota. 9ncluso, se ha extremado esta disposición dici%ndose que los comuneros no podr!an pedir la di#isión o partición de la cosa com&n. Para la doctrina germana, todos los comuneros en con-unto tendr!an un derecho igualitario para el goce de la cosa. Para el derecho alemán la idea de cosa com&n corresponde al patrimonio de a"ectación, es decir, al patrimonio destinado a cumplir un "in determinado. $n CC chileno está claro que se acepta la idea de cuota, e incluso más, no sólo se acepta esta idea, sino que cada comunero puede disponer de la cuota que le corresponde; as! se desprende, 29
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por e-emplo, del art.250 del CC que dice que el comunero puede, antes de la di#isión de la cosa com&n, hipotecar su cuota... Clases de Comunidad 0.1 tendiendo al ob-eto sobre el cual recae la indi#isión de la comunidad, puede haber< comunidad sobre una uni#ersalidad. comunidad sobre una cosa singular. $sta es la &nica clasi"icación de la comunidad contemplada en el CC (arts.040 y 2485). $l problema que se plantea en esta materia es sobre cuál clase de uni#ersalidad puede recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos autores. 'e estima por algunos que puede haber comunidad sobre una uni#ersalidad -ur!dica, como por e-emplo la herencia, a la cual se re"iere expresamente el art.248/< A'i la cosa es uni#ersal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa com&n, como los herederos en las deudas hereditariasA. :ambi%n la comunidad que queda al disol#erse la sociedad conyugal o la que se produce a la disolución de las sociedades ci#iles; sosteni%ndose que habr!a comunidad sobre uni#ersalidad cada #e que la comunidad recae sobre un patrimonio indi#iso, el cual tiene su pasi#o y acti#o, y es en este aspecto en el que se "undan algunos para negar la posibilidad de la comunidad sobre uni#ersalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la existencia de 2 elementos< el acti#o y el pasi#o; y sucede que en estas uni#ersalidades de hecho sólo hay acti#o, no existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasi#o, porque las uni#ersalidades -ur!dicas ya que el pasi#o se di#iden entre los distintos comuneros por el solo ministerio de la ley (arts.04*5 y 248/). 'e sealan en estos casos que la comunidad existe sólo sobre el acti#o de la herencia, ya que el pasi#o se ha di#idido entre los distintos herederos y por el solo ministerio de la ley, di#isión que se hace entre ellos en proporción a la cuota que a cada heredero corresponde de la herencia, e-emplo< art.04*5 inc.2. a comunidad sobre uni#ersalidades -ur!dicas presenta además otro tipo de problemas, el que deri#a principalmente de la aceptación entre nosotros de la teor!a romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de cuota, lle#a necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los comuneros ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes. $n Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador siguió la teor!a romana, a"irma que no lo hio a-ustándose estrictamente a ella en todos sus puntos, a"irmándose que en el caso de la comunidad sobre uni#ersalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos bienes, y as!, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes considerados en "orma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas. 'e "undan para ello en lo que dispone el art.0787 que nos dice que el heredero que cede su derecho de herencia se hace &nica y exclusi#amente responsable de su calidad de heredero, es decir, que lo &nico que interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho de herencia sea e"ecti#amente heredero y responde el cedente de tener esa calidad y, por consiguiente, su responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y determinados bienes, porque lo que está cediendo es el derecho que tiene sobre la uni#ersalidad y no sobre bienes determinados.
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Por otro lado, esta posición se "undamenta tambi%n en lo que dispone el art./+/ CC, norma que establece que la tradición del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles, se hace mediante la inscripción, no mencionando entre ellos a la herencia. uego, seg&n esta opinión, cuando se hace la tradición del derecho real de herencia no es necesario practicar la inscripción, a&n cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello no obstante que de acuerdo con el art./+/ la "orma de hacer la tradición de los derechos sobre inmuebles es la competente inscripción. l no exigirse la inscripción para la tradición del derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se está signi"icando que ella no comprende bienes determinados, sino esta uni#ersalidad de carácter abstracto, que no tiene el carácter de mueble ni inmueble.
Pero, hay otros autores ($nrique 'il#a) que dicen que el CC acepta en todos sus aspectos la teor!a romana y que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes "orma parte del sistema del CC, a"irmando que lo que tienen los comuneros en la comunidad son derechos sobre bienes determinados y no sobre una abstracción -ur!dica. 'ealan como "undamentos los arts.7*0 inc.2 y *+8 del CC; además, en una comunidad hereditaria hay que distinguir dos situaciones distintas< Fna es el derecho de herencia en si mismo que recae sobre la uni#ersalidad -ur!dica (la herencia). a otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de la totalidad de bienes de-ados por el causante. $l aceptar una u otra teor!a no de-a de tener importancia. 'i se acepta la primera posición, aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello se traduce necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los bienes que "orman la comunidad, por consiguiente, no #a a participar del carácter de mueble o inmueble de esos bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que a&n cuando en la herencia haya bienes inmuebles, la tradición de la cuota de un heredero no #a a requerir de inscripción, porque la inscripción se exige para la tradición de los bienes inmuebles y la cuota no tiene ese carácter desde el momento en que no participa de las calidades de los bienes muebles o inmuebles que con"orman la comunidad. De acuerdo con esta posición, la tradición de una cuota hereditaria deber hacerse en la "orma general indicada en el art./+5 inc.0. Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra consecuencia< por e-emplo, para la ena-enación de bienes ra!ces de un incapa debe necesariamente cumplirse con ciertas "ormalidades ("ormalidades habilitantes) prescritas para dicha ena-enación, si la cuota no participa del carácter mueble o inmueble de los bienes que con"orman la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya inmuebles, no ser necesario cumplir con estas "ormalidades. la in#ersa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes que con"orman la uni#ersalidad, las concepciones son totalmente in#ersas. ?abr!a que atenerse a lo dispuesto en el art./+/ CC para hacer la tradición de la cuota cuando en el dominio están comprendidos los inmuebles, y en la misma situación para la ena-enación de la cuota de un incapa, habrá que cumplir con las "ormalidades exigidas por la ley. $l problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una uni#ersalidad, porque si recae sobre una cuota singular, la cuota de cada comunero se #a a radicar en esa cosa singular y #a a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. s!, si tres personas son dueos 31
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en com&n de un automó#il, cada uno tendrá una cuota de derecho sobre el #eh!culo, cuota que se radica en el #eh!culo en si mismo y que tendrá el carácter propio de %ste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota #a a ser mueble y #a a estar su-eta a las reglas de estos. Por el contrario, si 4 personas son dueas en com&n de un inmueble, la cuota de cada uno se #a a radicar en el inmueble participando de los caracteres del mismo y se #a a su-etar a las reglas que la ley establece para los inmuebles (art.*+8 CC). 2.1 Desde otro punto de #ista, la comunidad se puede clasi"icar en atención al origen de la misma, y as! puede nacer de un hecho, de la #oluntad o de la ley< a) ace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la herencia. b) ace por la #oluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o más personas adquieren en com&n el mismo bien. c) ace de la ley en el caso de la propiedad horiontal, en que por disposición de la ley hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad indi#isa y en las cuales tienen derecho todos los copropietarios de la propiedad horiontal. 4.1 Desde otro punto de #ista pueden ser tambi%n temporales o perpetuas. a regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duración determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la di#isión de la comunidad sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duración determinada si los interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto de indi#isión, en #irtud del cual con#ienen en no pedir la di#isión de la cosa en com&n por un plao determinado; dicho plao no puede exceder de * aos, pudiendo reno#arse dicho pacto (art.040 CC). 'i no existe pacto de indi#isión, con"orme al art.040 los interesados pueden pedir la partición en cualquier tiempo. a &nica limitación al e-ercicio de este derecho es el pacto de indi#isión. $sta disposición es una mani"estación de la "orma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad; en general, el CC no es partidaria de ella, lo cual queda de mani"iesto en la "acultad de pedir siempre la di#isión. as comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley, pero en general deri#an de la naturalea misma de la cosa, por e-emplo< los bienes comunes de una propiedad horiontal, mientras subsista el inmueble a"ecto a propiedad horiontal se mantienen en indi#isión las cosas que la ley declara comunes. La Cuota 'e entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable que cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa com&n, es decir, sobre la cosa ob-eto de la comunidad. as cuotas pueden ser iguales o distintas entre si, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la cosa. ormalmente, estas cuotas se expresan en "racción (arts.078+ y 248 CC). $n el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre #i#os, lo que en algunos casos nos #a a en"rentar al problema de la tradición del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla. ($n general, 32
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todo lo relati#o a la comunidad se regula por las normas del cuasicontrato de comunidad arts.2485 y siguientes).
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inaparentes no pueden ganarse por prescripción adquisiti#a (art.++2 CC). as ser#idumbres se clasi"ican en continuas y discontinuas (art.+22) y en aparentes e inaparentes (art.+25). $s importante de-ar constancia que para adquirir un bien sólo se puede utiliar un modo de adquirir. demás, sólo la ley puede establecer modos de adquirir, las partes no. Campo de aplicación de los modos de aduirir >cupación< bienes corporales muebles. ccesión< bienes corporales muebles o inmuebles. :radición< bienes corporales muebles e inmuebles, derechos reales y personales, cosas singulares y uni#ersales. 'ucesión por causa de muerte< bienes corporales muebles e inmuebles, cosas singulares y uni#ersales, otros derechos personales y reales. Prescripción< bienes corporales muebles e inmuebles, bienes singulares y uni#ersales, derechos reales con limitaciones (usu"ructo). os derechos personales no, porque no admiten posesión. $l CC en el ibro 99 se ocupa de tres de estos modos de adquirir (ocupación, accesión y tradición), en el ibro 999 se ocupa de la sucesión por causa de muerte y en el ibro 9J se ocupa de la prescripción. #octrinas ue aceptan y ue rec$a8an la dualidad t6tulo-modo $sta distinción entre t!tulo y modo es muy patente cuando se adquiere por tradición, all! está claramente separado el t!tulo o contrato de la tradición respecti#a. $n los otros modos de adquirir esta separación no es patente porque el modo de adquirir es al mismo tiempo t!tulo, es decir, opera la adquisición y la -usti"ica (arts./*, 84 inc.2 y 85 CC). $sta situación de que no apareca clara la separación entre t!tulo y modo de adquirir ha lle#ado a algunos autores a sostener que la dualidad t!tulo1 modo sólo se presenta cuando la tradición es modo de adquirir, es decir, el CC sólo exige el t!tulo cuando el modo de adquirir es la tradición (art./* CC). 'ealan que en los otros modos de adquirir el CC no exige t!tulo (?ugo =osende). uienes mantienen esta posición se "undan en las siguientes raones< a) 'i se #e el art.*++ se comprueba que %ste habla de modo de adquirir y no hace mención al t!tulo, con lo cual ha de concluirse que para que opere la adquisición del dominio y los demás s derechos reales, basta con el modo de adquirir, sal#o en el caso de la tradición, respecto de la cual la ley exige expresamente la concurrencia de un t!tulo traslaticio de dominio. Pero, quienes participan de esta opinión, creen que esta es una situación especial para la tradición, sostienen que si se analian las normas de la ocupación, accesión, prescripción y sucesión por causa de muerte, podrá comprobarse que en ninguna parte se requiere la concurrencia del t!tulo. 9ndican que en materia de sucesión por causa de muerte se puede suceder a una persona di"unta por lo dispuesto en el testamento; a "alta de %l, habrá que atenerse a la ley. Pero, puede darse una tercera alternati#a, ya que puede ser que la sucesión sea en parte testada y en parte intestada.
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aden que si se aceptara la teor!a que exige t!tulo respecto de todos los modos de adquirir y la sucesión "uera en parte testada y en parte intestada, estar!amos ante una situación ilógica de que se estar!a sucediendo por 2 t!tulos< testamento y la ley; lo cual es errado seg&n ellos porque no puede haber dos t!tulos en una misma adquisición. b) 'ealan tambi%n que la doctrina que exige t!tulo respecto de todos los modos de adquirir, adolece de un #ac!o, porque cuando el modo de adquirir es la ley no puede indicar cuál es el t!tulo en este caso. c) 6inalmente, des#irt&an una argumentación en contra de su posición que se "unda en el art.84, el cual sostiene que los -ustos t!tulos son constituti#os y traslaticios de dominio, y dentro de los primeros están la ocupación, la accesión y la prescripción. uego, estos modos de adquirir tambi%n ser!an t!tulos -ustos para adquirir, además de la calidad de modo de adquirir. 'in embargo, se sostiene que el art.84 no se re"iere a la adquisición del dominio u otro derecho real, sino que se re"iere a los t!tulos en relación con la posesión y, espec!"icamente, con un requisito de la posesión regular, que es el -usto t!tulo (aparte de la buena "e y tradición si el t!tulo es traslaticio de dominio). a opinión contraria sostiene que el t!tulo concurre respecto de todos los modos de adquirir, lo que sucede es que en la ocupación, accesión y prescripción, el t!tulo se con"unde con el modo de adquirir, -uega dos roles; y en la sucesión por causa de muerte el t!tulo #a a ser el testamento o la ley en el caso de la sucesión intestada. no explica cuál es el t!tulo en el caso del modo adquirir ley. 'ostienen además que es e"ecti#o que no existe en el CC una disposición general que requiera expresamente t!tulo respecto de todos los modos de adquirir, pero que necesariamente se llega a esa conclusión combinando #arias disposiciones. s!, el art.*++ enumera los modos de adquirir, el art./* exige para la #alide de la tradición un t!tulo traslaticio de dominio, los art.82, 84 y 85 (relati#os a la posesión) se re"ieren al -usto t!tulo (art.82), el art.84 dice cuales son los -ustos t!tulo y el art.85 enumera los t!tulos in-ustos, especialmente argumentan con el n.5 de este art!culo, para concluir la exigencia del t!tulo, espec!"icamente en la sucesión por causa de muerte. 'i el heredero aparenta t!tulo in-usto, hay que concluir que el #erdadero heredero tiene un t!tulo -usto y as!, en la sucesión por causa de muerte se presenta la dualidad t!tulo1modo. 'e hace cargo esta posición de la obser#ación que hace la doctrina contraria en orden a que estas materias relati#as al t!tulo están reglamentadas en lo re"erente a la posesión. $sta circunstancia no tiene mayor importancia ya que la posesión es la apariencia del dominio y tan apariencia es, que el legislador presume dueo al poseedor en el art. 88 inc.2 del CC. 'ealan tambi%n que el art.84, al hablar de -usto t!tulo, especialmente en el inc.0, al decir que pueden ser traslaticios o constituti#os de dominio, no está re"iri%ndose a t!tulos que con"ieren posesión, sino a t!tulo que la legitiman, y si estos legitiman la posesión signi"ica que a tra#%s de ellos puede llegarse a la adquisición del dominio.
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'ostiene lessandri que sustentar la existencia de la dualidad t!tulo1modo respecto a todos los modos de adquirir es un aspecto importante por lo siguiente< la posesión de una cosa puede ser con derecho o sin derecho; será con derecho cuando el modo de adquirir coloca en posesión y produce la adquisición del dominio; ser sin derecho cuando el modo de adquirir no produca la adquisición del dominio, sino que solamente coloca en posesión de la cosa y, en este caso, tiene importancia que el modo de adquirir (que no es tradición) sea al mismo tiempo t!tulo, ya que al serlo #a a legitimarla posesión, teniendo %sta el carácter de regular, pudiendo conducir a la adquisición del dominio por prescripción. $n relación con lo mismo, sealan que denegarse la calidad de t!tulo a los modos de adquirir distintos a la tradición implica que quien adquiere la cosa por alguno de dichos modos no tendrá t!tulo y, por consiguiente, no #a a ser poseedor regular porque el art.82 nos sealan como un requisito de la posesión regular el del -usto t!tulo y el art.84 sostiene que son -ustos t!tulos los traslaticios y los constituti#os, indicando que son constituti#os de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Clasificación de los
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L 5%#ICION rt. /8 CC a tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el el dueo hace hace de ellas a otro, otro, habiendo habiendo por una parte la "acultad "acultad e intención intención de trans"erir trans"erir el domin dominio, io, y por la otra la capac capacidad idad e intenc intención ión de adqui adquirirl rirlo. o. o que se dice dice del dominio dominio se extiende a todos los otros derechos reales. $ste modo de adquirir es importante tanto en los derechos reales como en los personales, ya que en ambos ambos opera y puede operar la tradición como modo de adquirir. $n doctr doctrin ina a se da un concep concepto to disti distinto nto del del que da el CC en en el art./8 art./8 y se dice dice que que la tradición es un modo de de adquirir adquirir y una con#ención, con#ención, por el cua luna persona llamada llamada tradente tradente trans"iere 37
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el dominio, dominio, o bien, bien, constituy constituye e un derecho derecho real o sólo con"iere con"iere posesión posesión a otra otra persona persona llamada llamada adquirente, y que consiste consiste en la la entrega de la cosa cosa con la la intención intención compartida compartida de que el adquirente adquirente adquiera el derecho. $ste requisito requisito de la intención compartida queda tambi%n mani"estado en la de"inición que da el art./8, art./8, el el cual cual exige exige en el trade tradente nte la inten intención ción de de trans"eri trans"erirr el domini dominio o y en el adquire adquirente nte la intención de adquirirlo. adquirirlo. $llo es as! porque este modo descansa en la #oluntad de las partes que en %l inter#ienen. lgunos autores sealan sealan que la tradición es traslaticia en cuanto a la tradición del derecho de dominio y constituti#a en cuanto a los otros derechos reales distintos del dominio. Caracter6sticas de la tradición .- Es una convención porque porque para que haya tradició tradición n es indispen indispensabl sable e el acuerdo acuerdo de #oluntades que debe tener por ob-eto la trans"erencia del dominio o la constitución de un derecho real. $sta con#ención presenta tambi%n la caracter!stica de que ella extingue obligaciones, obligaciones, no las crea como como el contrato y las obligaciones obligaciones que la tradición tradición extingue extingue son las que emanan emanan del contrato contrato o t!tulo; obligaciones que son de dar, porque se trata de trans"erir el dominio o constituir un derecho real y que emana directamente de ese contrato o t!tulo. @ustam @ustament ente e por por esta esta caract caracter! er!sti stica ca de extin extingui guirr oblig obligaci acion ones es median mediante te su e"ecti e"ecti#o #o cumplimiento, cumplimiento, es que la tradición es un pago, ya que cala per"ectamente en la de"inición que el art.0*/+ da de el pago< $l pago e"ecti#o es la prestación de lo que se debe. 0.- Es un modo de aduirir el dominio y demás s derec$os reales tratándose del dominio y del derecho derecho real de herencia herencia la tradici tradición ón es traslatic traslaticia, ia, en tanto que que respecto respecto de otros derech derechos os reales es constituti#a. $s traslatici traslaticia a porque porque hace deri#ar deri#ar el derecho derecho de un titular titular a otro, otro, en tanto tanto que en los demás s derechos reales la tradición es constituti#a constitut i#a porque crea el derecho en el adquirente. 1.- La tradición tradición puede ser a t6tulo t6tulo universal universal o sin7ular sin7ular es a t!tulo singular cuando su ob-eto ob-eto es cualquie cualquierr derecho derecho real, real, sal#o sal#o el derecho derecho de heren herencia. cia. $s a t!tulo a uni#er uni#ersal sal cuand cuando o su ob-eto es el derecho real de herencia, porque en este caso la tradición no recae sobre especies o bienes determinados, sino sobre una uni#ersalidad -ur!dica. 3.- 'uede ser a t6tulo 7ratuito u oneroso cali"icación cali"icación que depende de la naturalea naturalea que la anteceda anteceda.. s!, ser a t!tulo t!tulo gratuito gratuito cuando cuando haya sido precedid precedida a por la donación donación y ser a t!tulo t!tulo oneroso cuando la preceda la permuta o la compra#enta. compra#enta . !.- La tradición se refiere tanto a bienes corporales como a los incorporales si incorporales si lo que se trans"iere trans"iere es el derecho derecho de dominio dominio y %ste recae sobre cosas cosas corporales corporales muebles o inmuebles, inmuebles, la cosa tradida puede ser un bien corporal mueble o inmueble; inmueble; pero pero la situación es di"erente en el caso de de que por medio medio de la tradición se constituye constituye un derecho real di"erente del dominio, dominio, porque la cosa tradida puede ser un derecho, esto es, una cosa incorporal. o mismo puede suceder cuando la tradición recaiga sobre un cr%dito que tambi%n tiene el carácter de incorporal (arts./77 y /8 inc.2).
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Entre7a y tradición ormalmente se dice que la tradición se e"ect&a mediante la entrega de la cosa, cosa, aun cuando cuando esta no es la &nica "orma de e"ectuar e"ectuar la tradición tradición,, ya que hay otras otras maneras maneras de realiarla realiarla como lo indican los arts./+5 y /+/ /+/ del CC. $xiste si una estrecha #inculación entre la tradición y entrega, no obstante haber entre ellas ellas substanci substanciale aless di"erenc di"erencias. ias. a entrega entrega no es otra cosa que el traspaso traspaso material de una cosa de una persona a otra y este traspaso material puede constituir una entrega propiamente tal o una tradició tradición; n; son estas estas di"erencia di"erenciass las que imprime imprimen n el carácter carácter de cada una, una, dándole dándole una di"eren di"erente te cali"icación cali"icación -ur!dica< 0.1$n la tradición se realia la entrega de la cosa debiendo tener el tradente la intención de trans"erir el dominio dominio y el adquirente adquirente la intención de adquirirlo, adquirirlo, es decir, debe debe haber #oluntad de las las partes que inter#ienen en la tradición para operar una trans"erencia trans"erencia del derecho de dominio del tradente al adquirente. adquirente. 'i se trata de otro derecho real debe existir la intención de constituirse ese derecho real en "a#or de aquel. $n la entrega, en cambio, no existe esta intención no obstante que el acto material que se reali realia a es el mismo, mismo, es decir, decir, tanto tanto en la entreg entrega a como como en la tradici tradición ón hay un acto acto que es el traspaso material de una cosa de una persona a otra, pero en la tradición debe haber además la intención a que se ha hecho re"erencia. 2.1 $sta intención se mani"iesta en la tradición por la existencia de un t!tulo traslaticio de dominio dominio,, de tal modo modo de que si ha habido habido una compra#e compra#enta nta se deduce deduce que hay tradición tradición.. $n cambio, en la entrega hay un t!tulo de mera tenencia que la precede. 4.1 $n la tradición, en #irtud de la entrega, el adquirente pasa a ser dueo o poseedor y si llega a ser ser poseedor poseedor podrá adquirir el dominio por prescripción. prescripción. $n tanto, cuando hay simple entrega, quien recibe la cosa tendrá la calidad de mero tenedor y como tal #a a reconocer dominio a-eno y, además, esa persona no #a a poder adquirir el dominio por prescripción. a simple entrega no opera la adquisición adquisición del dominio ni coloca en posesión. o obstante obstante las di"erencias entre entrega entrega y tradición es "recuente "recuente que el propio propio legislador legislador se se con"unda con los t%rminos. s!, en el art.0554 se dice que los contratos reales son los que se per"eccionan per"eccionan por la tradició tradición n de la cosa, cosa, debiendo debiendo decir decir que se per"e per"eccio ccionan nan con la la entrega; entrega; lo mismo mismo sucede sucede en el art.205 art.205 inc.2 inc.2 al dar una de"inici de"inición ón de comodato comodato,, diciendo diciendo que el contrato contrato de comodato comodato no se per"ecciona sino por la tradición de la cosa, debiendo decir que se per"ecciona por la entrega (otros casos< arts.0+25, 2202, 207/, 207/, etc.). %euisitos de la tradición 0.1 Fn tradente y un adquirente capaces. ($lemento Personal) 2.1 Consentimiento de ambos. ($lemento Consensual) 4.1 $xistencia de un t!tulo t !tulo traslaticio. ($lemento @ur!dico) 5.1 $ntrega de la cosa. ($lemento 6ormal) .- An tradente y un aduirente capaces. 39
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l hablar de las caracter!sticas de la tradición di-imos que ella era una con#ención, o sea, un acto -ur!dico bilateral el cual por su propia naturalea requiere de la concurrencia de a lo menos dos partes en la tradición< el tradente (aquella parte que trans"iere el derecho) y el adquirente (aquella parte que lo adquiere). $l art./0 CC dice que el tradente es el que por tradición trans"iere el dominio de la cosa entregada por %l o a su nombre. Pero, para que el tradente pueda trans"erir el dominio es necesario que sea titular del derecho, ya que se pueden dar dos situaciones< ue el tradente sea titular del derecho del derecho de dominio. ue el tradente no tenga tal calidad. 'i el tradente es dueo de la cosa que entrega por la tradición trans"iere el derecho. 'i no lo es, la tradición como acto -ur!dico es per"ectamente #alida, no adolece de #icio que a"ecte su #alide, pero esa tradición por quien no es dueo, no surte el e"ecto de trans"erir el dominio, no produce el e"ecto que sealan el art./8 CC, porque el tradente carece de ese derecho de dominio y nadie puede trans"erir más derechos de los que realmente tiene. os arts./+2 y /+4 CC de-an en claro que la tradición hecha por quien no es dueo de la cosa no produce el e"ecto de trans"erir el dominio, no obstante ser #alida, produciendo otras consecuencias de rele#ancia -ur!dica< el adquirente por la tradición adquiere la posesión de la cosa, porque la recibe con ánimo de seor y dueo y, teniendo la calidad de poseedor de la cosa, puede llegar a adquirirla por prescripción. Por otro lado, si quien hio la tradición no era dueo de la cosa y con posterioridad este tradente adquiere el dominio de la misma, se reputa que el adquirente es dueo desde que se hio la tradición (art./2 en relación con el 0+07), as! por e-emplo< si #ende a E una casa de que no es dueo y se la entrega, E adquiere sólo la posesión, pero no el dominio; pero si en seguida adquiere el dominio de la casa, se reputa que E es dueo, no desde el d!a en que adquirió el dominio, sino desde el d!a en que se e"ectuó la tradición; si despu%s de haber adquirido el dominio hubiese #endido la casa a K, subsistir no obstante el dominio de E sobre la casa. hora, el art./8 seala que el tradente tiene que tener la "acultad de trans"erir el dominio. $sta expresión se re"iere al poder de disposición que el tradente debe tener, poder que entre otros supuestos implica el tener capacidad de e-ercicio, es decir, lo que aqu! requiere el legislador es que el tradente tenga aptitud legal para disponer del dominio de la cosa por si sólo. Por su parte, el adquirente debe tener capacidad para adquirir la cosa. $l art./8 exige capacidad tanto en el tradente como en el adquirente. ?ay autores que "undados en el art./8 sostienen que el legislador no exige la misma capacidad para ambos; están de acuerdo en que se les exige capacidad al tradente y al adquirente, pero esta capacidad exigida no es la misma. 'eg&n lessandri, el tradente debe tener capacidad de e-ercicio, es decir, aptitud para disponer de la cosa, y el adquirente debe tener capacidad de goce, esto es, debe estar in#estido de ese atributo de la personalidad que lo habilita para adquirir derechos. Pero lo anterior no es #álido, puesto que para ambos se trata de un acto -ur!dico, y si no se tiene la capacidad plena de e-ercicio, la tradición #a a ser nula. Pero, seg&n 'omarri#a, la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de administración y en el tradente la de disposición, la plena capacidad de e-ercicio, lo que se #er!a corroborado por dos disposiciones< 40
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art.0** inc.2 tampoco es #álido el pago en que se debe trans"erir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene "acultad de ena-enar y este pago no es otra cosa que la tradición y la "acultad de ena-enar de que habla supone la capacidad de disposición la otra disposición es el art.0* n.0, seg&n el cual el pago hecho al acreedor es nulo si el acreedor no tiene la libre administración de sus bienes (esta disposición está en relación al adquirente). 0.- Consentimiento de ambos (tradente y aduirente* 'iendo la tradición un acto -ur!dico bilateral, el consentimiento de las partes es un requisito esencial, de tal manera que si no hay consentimiento la sanción en nuestro derecho positi#o ser la nulidad absoluta, con"orme al art.0/+2. $n doctrina este acto ser!a inexistente por "alta de un requisito de existencia. $l consentimiento en la tradición consiste en la intención compartida entre tradente y adquirente de trans"erir el uno y adquirir el otro el derecho de que se trata, o sea, la intención compartida en orden a que se produca una traslación del derecho del adquirente al tradente; esto queda claro por los arts./8, /2 y /4 CC. Puede suceder que haya consentimiento pero que el tradente no sea el #erdadero dueo de la cosa, o incluso, puede darse un caso que el adquirente no sea el #erdadero adquirente. $n este caso, la tradición es #alida, pero imponible al #erdadero dueo y al #erdadero adquirente, y siendo inoponible, ellos pueden rati"icar esa tradición haci%ndola #alida retroacti#amente por la rati"icación (art./2 y /4), y por ende, haci%ndola producir todos sus e"ectos a su respecto.
$n esta materia del consentimiento se deben #er 4 situaciones< a.1 tradición por medio de representante. b.1 representación del tradente en la #enta "orosa. c.1 #icios del consentimiento en la tradición. a.1 :radición por medio de un representante. ?ay que considerar que por medio de un representante puede en general realiarse todo aquello que pueda hacerse personalmente, sal#o casos en que existe prohibición legal a este respecto, situación que no es la que se da en materia de tradición, porque aqu! no sólo no hay prohibiciones, sino que la ley autoria expresamente la representación a su respecto (art./0 incs.2 y 5). demás, el art./5 dice relación con la tradición hecha por mandatario o representante legal, y sostiene que para que esa tradición sea #alida es necesario que el mandatario o representante act&e dentro de los l!mites de su mandato. $n el art./5 el legislador repite principios legales en materia de representación, porque es un principio general, que para que el acto del representante obligue al representado, este debe actuar dentro de la es"era de sus atribuciones. 'i se extralimita ese acto es inoponible al representado. b.1 =epresentación del tradente en las #entas "orosas. 41
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'on #entas "orosas aquellas que se producen como consecuencia de un litigio (decreto -udicial) que se hacen en p&blica subasta; estas #entas se e"ect&an a requerimiento del acreedor para obtener el pago o la indemniación con el producto que se obtenga del remate. $n la #enta "orosa tambi%n nos encontramos con un tradente y un adquirente< el adquirente es el tercero que en la subasta se ad-udicó la cosa subastada, y el tradente es el deudor, o sea, el dueo de la cosa que se remata. Pero, se plantea el problema de que a esta ena-enación "orosa no concurra el deudor, dueo de la cosa subastada, por ello la ley establece que concurra a esta tradición el -ue como representante legal del deudor (art./0 inc.4). a representación del -ue se -usti"ica con la teor!a de la #oluntad de la representación, en la cual, la #oluntad que concurre es la del representante y, en este caso, el -ue. Fn segundo argumento se encuentra en que el deudor dio su consentimiento en "orma tácita a esta #enta "orosa en #irtud de su contratación de la deuda, quedando con ello el acreedor con el derecho de prenda general sobre todos los bienes del deudor (arts,25/* y 25/7). ?ay #entas que no son "orosas pero que se hacen por medio de la -usticia, e-emplo< #enta de derechos del pupilo (art.477). c.1 Jicios del consentimiento. $n la tradición la tradición es un acto -ur!dico bilateral y, por lo tanto, a su respecto deben concurrir los elementos o condiciones de todo acto -ur!dico, pudiendo tambi%n ser a"ectada por los #icios de que un acto -ur!dico puede adolecer. s!, tambi%n pueden presentarse en la tradición los #icios del consentimiento, en cuyo caso, la tradición adolecer de nulidad. $l legislador reglamentó especialmente el error en materia de tradición y as!, se contienen normas sobre el error en la tradición, el que puede recaer en la cosa tradida (art.//), el error en cuanto a la identidad de la especie produce nulidad absoluta, e-emplo< esto acontece si compra un caballo determinado, y E en #e de entregarle dicho caballo le hace entrega de otro; tambi%n puede recaer en la persona, si recae sólo sobre el nombre la tradición es #álida (art.// inc.2), esto es lógico porque la tradición es un pago y no es necesario que para que el pago sea #álido este se e"ect&e por el deudor (arts.0*2 y 0*/), pero para que el pago sea #álido si que debe hacerse al acreedor, ya que hecho a otra persona signi"ica que el deudor no ha cumplido la obligación; tambi%n puede recaer en el t!tulo (art./)< el error en el t!tulo in#alida la tradición, cuando una sola de las partes supone un t!tulo traslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a t!tulo de comodato y por otra se tiene el ánimo de recibir a t!tulo de donación, o sea, cuando por las dos partes se suponen t!tulos traslaticios de dominio, pero distintos. 1.- E?istencia de un t6tulo traslaticio de dominio o exige expresamente el art./* inc.0< Para que #alga la tradición se requiere un t!tulo traslaticio de dominio, como el de #enta, permuta, donación. a exigencia de un t!tulo traslaticio de dominio queda "uera de toda discusión y es en la tradición romana en la que se presenta con mayor claridad la dualidad t!tulo1modo.
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$n los casos en que el t!tulo es traslaticio de dominio, o sea, en que genera una obligación de dar (la obligación de dar son las de trans"erir el dominio o constituir un derecho real); cuando el t!tulo -usti"ica la trans"erencia del dominio se denomina t!tulo traslaticio de dominio (art.84 inc.4)< 'on traslaticios de dominio los que por su naturalea sir#en para trans"erirlo. $l t!tulo traslaticio, no obstante su denominación, no opera la adquisición del dominio del actual al nue#o titular, sino que la trans"erencia se #a a producir por la tradición, es decir, por ese acto -ur!dico distinto del t!tulo y que opera con posterioridad a %ste. $l t!tulo o contrato genera derechos y obligaciones. s!, si entre dos personas se genera una compra#enta y recae sobre cosa mueble, el contrato quedar per"ecto desde que haya acuerdo en la cosa y en el precio, y si se trata de un inmueble, desde el otorgamiento de escritura p&blica. $n ambos casos, de la compra#enta surgen obligaciones y tambi%n derechos, para uno la obligación de dar la cosa #endida (#endedor) y para el otro la de pagar el precio (comprador); para el #endedor surge una obligación de dar, o sea, de trans"erir el dominio, y esa obligación de dar la cumple el #endedor mediante la tradición del bien respecti#o. $l t!tulo traslaticio es un contrato; en cambio, la tradición es una con#ención distinta al contrato y que opera con posterioridad a %ste. os t!tulos traslaticios más "recuentes son< la compra#enta, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad, dación en pago, etc. $l art./* inc.2 exige que este t!tulo traslaticio además debe ser #álido, esto es, que no debe adolecer de un #icio de nulidad, porque, si el t!tulo es nulo, su nulidad impide que pueda operar la tradición, porque los de"ectos del t!tulo repercuten en la tradición. a nulidad de la tradición procede generalmente cuando se ha declarado la nulidad del t!tulo que la precede; si el t!tulo traslaticio es nulo, la tradición no opera la trans"erencia del dominio. s!, de acuerdo con el art.07/ está prohibido el contrato de compra#enta entre padre e hi-o de "amilia; ahora bien, si un padre le #ende al hi-o una casa y despu%s se inscribe esta trans"erencia en el =egistro del Conser#ador del Eienes =a!ces, este t!tulo no es #álido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradición (al hablar de t!tulo nulo nos re"erimos tanto a la nulidad relati#a como a la absoluta). 3.- Entre7a de la cosa $ste hecho material que consiste en poner la cosa a disposición del adquirente con"iri%ndole posesión, es el hecho externo que pone en clara e#idencia la circunstancia de haber tradición. $l adquirente tendrá un apoderamiento material de la cosa y tendrá ánimo de seor y dueo sobre ella, lo que se desprende que el t!tulo es traslaticio y de haber recibido la cosa por tradición. Por estas dos circunstancias, el adquirente #a a tener la posesión de la cosa porque #a a reunir los requisitos para ella (art.88 CC). Pero, no toda entrega constituye tradición, sólo tiene la calidad de tal la entrega cuando existe la situación a que se re"iere el art./8 de trans"erir el dominio, por una parte, y de adquirir el dominio, por otra. 'i el t!tulo es traslaticio de dominio la entrega constituye tradición y con"iere posesión; pero si no lo es de dominio, sino de mera tenencia, entonces la entrega no constituye tradición y no con"iere posesión, y quien recibió la cosa tendrá la mera tenencia de ella, porque estar 43
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reconociendo dominio a-eno y la entrega constituir sólo una simple entrega y no tradición (tiene un carácter de t!tulo de mera tenencia< el arrendamiento, el depósito, el comodato. Jer art.05). a entrega en la tradición sir#e para "igurar la trans"erencia del dominio, pero hay ciertos casos en que esta entrega no concurre, no obstante lo cual hay tradición, situación que ocurre con ciertas cosas incorporales que no pueden entregarse materialmente, e-emplo< el derecho de ser#idumbre, derecho real de herencia (ya que en ellos la tradición se hace en "orma especial). Efectos de la 5radición os e"ectos #an a ser distintos seg&n si la persona que e"ect&a la tradición es o no duea de la cosa que entrega, debemos distinguir entonces< .- Caso en ue el tradente es dueo de la cosa ue entre7a. $n este caso, la tradición opera como modo de adquirir el dominio o derecho real, es decir, el adquirente #a a adquirir el derecho de dominio o el correspondiente derecho real y además #a a entrar en posesión de la cosa y esta #a a ser una posesión con derecho a ella. $s decir, tratándose del dominio, el adquirente #a a ser poseedor y dueo; tratándose de otro derecho real ser poseedor y titular del derecho real. $l derecho de dominio se traspasa del primiti#o al nue#o titular por medio de la tradición, pero no sucede lo mismo con la posesión pues ella se adquiere personalmente por cada indi#iduo (art.0 CC)< 'ea que se suceda a t!tulo uni#ersal o singular, la posesión del sucesor, principia en %l... hora, si el tradente ten!a un derecho a"ecto a condición resolutoria, o un derecho a"ecto a un gra#amen (como la hipoteca), el adquirente lo recibe en id%nticas condiciones, sin que su situación me-ore en algo; es decir, si el derecho del tradente era resoluble, el adquirente lo adquiere con la misma calidad; y si el derecho del tradente estaba a"ecto a un gra#amen, el adquirente lo recibir en las mismas condiciones (todo ello es consecuencia de ser la tradición un modo de adquirir deri#ati#o). 0.- Caso en ue el tradente no es dueo de la cosa ue entre7a. $n tal caso, la tradición es #alida, pero no opera como modo de adquirir, porque el tradente no puede trans"erir un derecho que no tiene (art./+2 inc.0). Pero la tradición as! e"ectuada es importante en los siguientes aspectos< a) coloca al adquirente en posesión de la cosa tradida, porque habiendo tradición se #an a cumplir los requisitos del art.88 para estar en posesión de la cosa. $ste e"ecto no sólo se produce cuando el tradente no es dueo, sino que tambi%n en el caso anterior queda en posesión de la cosa. b) no importa si el tradente tiene o no la posesión, incluso. dquiere posesión a&n cuando el tradente haya sido mero tenedor, lo que es una consecuencia importante de que la posesión es personal. c) es importante que el adquirente entre en posesión de la cosa, porque teniendo posesión puede llegar a adquirir el dominio por prescripción, aun cuando el tradente hubiese carecido de dominio (art./+4). 'i el tradente no es dueo, el adquirente #a a ser un poseedor sin derecho, pero puede ocurrir que el tradente no haya sido dueo de la cosa al tiempo de la tradición y que la adquiere con posterioridad.
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$n tal caso, el e"ecto propio de la tradición se produce desde que %sta se hace y no desde que el tradente adquirió el dominio (es decir, su e"ecto se retrotrae, art./+2 inc.2). Dpoca para pedir la tradición o normal es que la tradición se realia tan pronto como se celebra el contrato, o sea, inmediatamente despu%s. $sto se desprende del art./+0 CC< 'e puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plao pendiente para su pago; sal#o que inter#enga decreto -udicial en contrario. Pero, esta regla general de que se puede pedir la tradición en "orma inmediata tiene 4 excepciones< .- Cuando e?iste pendiente una condición en el t6tulo es decir, cuando el t!tulo es condicional (condición suspensi#a); e-emplo< o"reco al @os% regalarle una casa si se recibe de abogado, naturalmente que @os% no puede pedir la entrega mientras no se reciba. 0.- Cuando $ay un pla8o pendiente para el pa7o en este caso, no puede pedirse la tradición sino hasta despu%s del cumplimiento del plao respecti#o. 1.- Cuando e?iste un decreto 9udicial en contrario ue ordena no efectuar el pa7o o retener el pa7o hay dos posiciones que -usti"ican esta disposición< art.0*+ n.2, de acuerdo con el cual es nulo el pago que se hace al acreedor si por el -ue se ha mandado retener el pago; el art.05/5 n.4 sealan que hay ob-eto il!cito en la ena-enación de la cosa embargada por decreto -udicial. Como la tradición constituye ena-enación, habr!a ob-eto il!cito y, por lo tanto, nulidad absoluta. De tal manera que cuando hay un decreto -udicial que ordenó retener el pago o cuando se ha embargado la cosa con la que debe pagarse, el deudor no podrá hacer la tradición y el acreedor estar impedido de demandarlo. ?emos #isto que algunos de los casos en que no puede hacerse la tradición tan pronto se celebra el contrato, son aquellos en que el t!tulo es condicional. :ambi%n la tradición puede ser condicional, seg&n se desprende del art./+8 CC, que dice que Gla tradición puede trans"erir el dominio ba-o condición suspensi#a o resolutoria, con tal que se exprese. o es la tradición la que esta su-eta a modalidades, son los e"ectos de ella los que están a"ectados a determinada modalidad. 5radición ba9o condición resolutoria $n realidad, donde puede concurrir la tradición es en el t!tulo y no en la tradición, como se desprender!a del art./+8; como tal, no puede estar ba-o condición resolutoria. a condición resolutoria existe en el t!tulo traslaticio de dominio que ha precedido a la tradición, por e-emplo< le doy a :omascic una casa hasta que se reciba de abogado, en este caso yo hago la tradición de la casa y :omascic adquiere el dominio ba-o condición resolutoria, porque si se recibe de abogado #a a de-ar de ser dueo de la casa. a condición resolutoria en este caso, existe en el t!tulo, y como toda alteración o modi"icación en el t!tulo se extiende a la tradición, resulta que %sta tambi%n quedar su-eta a la misma condición; pero la condición en si misma estar contenida en el t!tulo.
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$l art./+8 dice< con tal que se exprese. as condiciones, en la generalidad de los casos, se expresan porque son una modalidad y estas son elementos accidentales del acto -ur!dico (art.0555). $l problema se plantea con el art.05+7 que establece la condición resolutoria tácita< $n los contratos bilaterales #a en#uelta la condición resolutoria de no cumplirse por los contratantes lo pactado. a duda es si a la lu de lo dispuesto en el art./+8 inc.0 se aplica tambi%n cuando opera la condición resolutoria tácita. a doctrina está di#idida< Fn sector sostiene que el art.05+7 no es aplicable a la tradición, porque el art./+8 inc.0 dice< ...con tal que se exprese; sealando que el art.05+7 establece una condición resolutoria tácita, y siendo tácita, no habr!a expresión de ella y, por lo tanto, no podr!a a"ectar a la tradición al tenor del art./+8. >tro sector, estima que el dominio se puede trans"erir tanto ba-o condición expresa 1tal como lo exige el art./+8inc.01, como tambi%n ba-o condición resolutoria tácita y argumentan en la siguiente "orma< la tradición, dicen, requiere de un t!tulo traslaticio de dominio, y este t!tulo puede estar a"ecto a condición resolutoria expresa o tácita. $n el caso que ese t!tulo se resuel#a, signi"icar que ese t!tulo de-ar de existir y ese e"ecto es el propio de la condición resolutoria tácita. 'i el t!tulo de-a de existir, mal podr!a subsistir la tradición que una consecuencia de ese t!tulo; si as! no "uere se estar!a aceptando la existencia de un e"ecto sin la causa pre#ia. 5radición ba9o condición suspensiva $sta tradición es una situación mas bien de carácter teórico, de escasa aplicación práctica, y ello porque la condición suspensi#a es el acontecimiento "uturo e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho, de modo que mientras la condición no se cumpla, el derecho no nace y, por lo tanto, la tradición generalmente se hará despu%s de cumplida la condición suspensi#a.
Pero, el art./+8 pareciera decir otra cosa, en realidad se ha entendido que este art!culo se re"iere a la situación en que con anterioridad al cumplimiento de la condición se entregue la cosa a quien no es su adquirente y, en tal caso, cuando se cumpla la condición, el adquirente #a a pasar a ser dueo de la cosa sin necesidad de una nue#a entrega, pues %sta se hio pre#iamente. 'e dice que la tradición ba-o condición suspensi#a no trans"iere naturalmente el dominio, porque el propietario no se ha desprendido de ella en "a#or del adquirente, sino que la trans"erencia se #a a producir sólo una #e que haya acaecido el hecho "uturo e incierto en que consiste la condición, teniendo lugar de pleno derecho y sin necesidad de ning&n acto o mani"estación de #oluntad ulterior (esta es la opinión de uis Claro 'olar). Clasi"icación de la tradición a tradición se clasi"ica atendiendo a la "orma como ella se e"ect&a y para ello debe atenderse al derecho que se trans"iere o constituye mediante la tradición y a la naturalea mueble o inmueble de la cosa sobre la cual dicho derecho recae, y as! distinguiremos entre< 0.1 tradición del dominio sobre muebles. 2.1 tradición del dominio sobre inmuebles 4.1 tradición de otros derechos reales (menos el de herencia). 5.1 tradición de los cr%ditos o derechos personales. .- 5radición del dominio sobre muebles (art.")3 CC*
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'e hace esta tradición del dominio sobre muebles en "orma que la cosa tradida quede a disposición del adquirente, o sea, se le con"iere posesión al adquirente. o que se desea "igurar es la trans"erencia del dominio y es para este ob-eto que se hace la entrega de la cosa (art./+5 inc.0). a entrega puede re#estir 2 "ormas< real y "icta o simbólica. a.- Es real cuando se hace "!sica o naturalmente, bien sea porque se permite su aprehensión material (art./+5 n.0< permiti%ndole la aprehensión material de la cosa presente), o porque se le muestra al adquirente (art./+5 n.2< mostrándosela). b.- Es ficta o simbólica cuando la entrega de la cosa se hace "igurar mediante un s!mbolo que representa la cosa sobre la cual #a a recaer la tradición y que la pone ba-o el poder o acción del adquirente. as situaciones contempladas en el art./+5 ns.4, 5 y * se re"ieren -ustamente a la entrega "icta o simbólica, de estos 4 n&meros el legislador contempla 5 casos de tradición "icta o simbólica, en una enumeración que se sostiene que no tendr!a carácter taxati#o. $stos casos son< . - rt.")3 n.1/ $ntregándole las lla#es del granero, almac%n, co"re o lugar cualquiera en que este guardada la cosa. 0. - rt.")3 n.3/ $ncargándose el uno (tradente) de poner la cosa a disposición del otro (adquirente) en el lugar con#enido. 1. - rt.")3 n.!/ Por la #enta, donación u otro t!tulo de ena-enación (t!tulo traslaticio) con"erido al que tiene la cosa mueble como usu"ructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier t!tulo no traslaticio de dominio (es decir, al adquirente, si %ste ya era mero tenedor de la cosa mueble< traditio bre#i manum); y rec!procamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usu"ructuario, comodatario, arrendatario, etc. $s decir, consiste en el t!tulo de mera tenencia otorgado al tradente, primiti#o dueo, y además en un t!tulo traslaticio otorgado en "a#or del adquirente< constitutio pro#isoria. 0.- 5radición del dominio sobre inmuebles 'e hace por la inscripción del t!tulo en el =egistro del Conser#ador de Eienes =a!ces (arts./+/ inc.0, /7/ y 25 CC). $s decir, la tradición del derecho de dominio sobre bienes inmuebles es solemne y la solemnidad es la inscripción del t!tulo. 'i se omite esta inscripción el adquirente no adquiere el dominio, ni tampoco la posesión del inmueble. o que sucede es que la inscripción del t!tulo simbolia la entrega y con"iere posesión, cual es la posesión inscrita. $sta inscripción representa a 2 de los elementos de la tradición que son el consentimiento y la entrega, debiendo concurrir tambi%n los otros requisitos de %sta como lo son la capacidad de las partes y el t!tulo traslaticio. Cuando el dominio se adquiere por un modo de adquirir distinto de la tradición tambi%n se practica la inscripción, pero ello no tiene por ob-eto operar la adquisición del dominio, sino que -uega un rol distinto, por e-emplo< en la sucesión por causa de muerte cuando entre los bienes hereditarios hay inmuebles, debe practicarse la inscripción de esos inmuebles a nombre de los herederos, pero, esa inscripción, no tiene por ob-eto operar la adquisición del dominio, sino que su "inalidad es la de conser#ar la historia de la propiedad ra! (art./++ CC), ya que si no se hiciese no habr!a una adecuada continuidad entre todas las inscripciones. 47
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Cuando la tradición se e"ect&a mediante inscripción, lo que se inscribe es el t!tulo, o sea, el contrato que consta en la respecti#a escritura. 1.- 5radición de otros derec$os reales (menos el de $erencia* os otros derechos reales distintos del dominio recaen algunos sobre bienes muebles, otros sobre inmuebles y otros, indistintamente sobre muebles e inmuebles. a.- 5ratándose de derec$os reales ue recaen sobre bienes muebles (la prenda) la tradición se e"ect&a mediante la entrega real de la cosa constituida en prenda por el deudor al acreedor. $l art.24+5 de"ine al contrato de prenda o empeo como aquel en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su cr%dito (la cosa entregada se llama prenda). os arts.24+/ y 24+7 nos indican la "orma en que se per"ecciona este contrato< rt.24+/< $ste contrato no se per"ecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor. rt.24+7< 'e puede dar en prenda un cr%dito entregando el t!tulo; pero ser necesario que el acreedor lo noti"ique al deudor del cr%dito consignado en el t!tulo, prohibi%ndole que lo pague en otras manos. b.- 2ay otros derec$os reales ue recaen sobre bienes servidumbre+ censo y el derec$o de $abitación*
inmuebles
($ipoteca+
La tradición de los derec$os reales de $ipoteca+ censo y $abitación se e"ect&a por la inscripción del t!tulo en el =egistro Conser#ador de Eienes =a!ces (art./+/ inc.2). $l t!tulo ser en este caso el contrato de hipoteca, censo o el acto constituti#o del derecho de habitación. 0 5ratándose del derec$o real de servidumbre la tradición no se hace por la inscripción del t!tulo en el =egistro, sino que se hace mediante escritura p&blica en que el tradente expresa constituirla y el adquirente aceptarla< esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato en que se constituye la ser#idumbre (art./7+ CC). Pero, tratándose de la ser#idumbre de alcantarillado en predios urbanos, la tradición se hace por la inscripción del t!tulo en el =egistro del Conser#ador de Eienes =a!ces, y el t!tulo es el contrato en que consta la constitución de la ser#idumbre que debe otorgarse por escritura p&blica (ey /7 publicada en el Diario >"icial del 0/ de -ulio de 0750), es decir, se #uel#e en este caso a la regla del art./+/ CC. c.- #erec$os reales ue recaen sobre muebles o inmuebles indistintamente (derec$os de usufructo y uso*. Cuando recae sobre muebles, se le aplica lo dispuesto en el art./+5, re"erente a la tradición del dominio sobre muebles. Cuando recaen sobre bienes inmuebles su tradición se e"ect&a mediante la inscripción del t!tulo en el =egistro del Conser#ador de Eienes =a!ces (art./+/ inc.2). La tradición del derec$o real de $erencia $l problema que nos plantea este derecho es que a di"erencia de los otros derechos reales este no se e-erce sobre un bien determinado, sino que recae sobre una uni#ersalidad -ur!dica, que es el patrimonio del causante o una parte alicuota del mismo.
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$l derecho de herencia es el que tiene el heredero sobre un patrimonio de-ado por un di"unto o sobre una parte alicuota de ese patrimonio. $l heredero no adquiere el derecho de herencia por tradición, sino que por sucesión por causa de muerte, pero este heredero, una #e que tiene la calidad de titular del derecho real de herencia, puede trans"erir a un tercero ese derecho, y en este caso, tendrá que hacer la tradición de este derecho. $l heredero que le trans"iere el derecho de herencia a un tercero se denomina cedente y el tercero que lo adquiere se denomina cesionario, y la tradición se denomina cesión. a tradición, tratándose del derecho de herencia, supone necesariamente un t!tulo traslaticio de dominio (art./* CC), si el t!tulo traslaticio es la compra#enta, ese contrato #a a ser solemne, debiendo constar por escritura p&blica seg&n el art.0+80 del CC, que sealan< a #enta de los bienes ra!ces, ser#idumbres, censo y los de una sucesión hereditaria, no se reputan per"ectas ante la ley, mientras no se haya otorgado escritura p&blica. :ratándose de la cesión del derecho de herencia, esta norma no recae sobre bienes determinados que est%n comprendidos en la herencia, sino que sobre la uni#ersalidad del patrimonio o una parte al!cuota del mismo. $l art.0787 de-a en claro que la cesión del derecho de herencia se re"iere a la uni#ersalidad de %sta y no a bienes determinados comprendidos en ella, por lo tanto, si en una compra#enta y en la posterior tradición se especi"ican los bienes hereditarios y se cede un derecho sobre ellos, no hay cesión del derecho real de herencia, sino de un derecho denominado "raccionario y e#entual sobre bienes determinados, y la tradición se hará con"orme a la naturalea de esos bienes. $l problema que se nos plantea con el derecho de herencia es que no recae sobre bienes determinados, sino que sobre una uni#ersalidad -ur!dica y comprendidos en esa uni#ersalidad -ur!dica pueden haber muebles e inmuebles y, siendo as!, en qu% "orma habrá de hacerse la tradición de este derecho de herencia como uni#ersalidad -ur!dica $l art./+/ del CC no comprende el derecho de herencia al sealar aquellos derechos cuya tradición se e"ect&a mediante la inscripción del t!tulo en el =egistro del Conser#ador de Eienes =a!ces. Por lo tanto, la tradición del derecho de herencia no ser!a de esta "orma. $l problema consiste en determinar en qu% "orma se hace la tradición del derecho de herencia y, para ello, se han elaborado dos doctrinas que tratan de resol#er el problema< .- Sustentada por os4 %amón uti4rre8+ quien estimaba que el derecho de herencia sigue la aplicación que el CC da a los derechos reales en el art.*+8< os derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, seg&n lo sea la cosa en que han de e-ercerse o que se debe...; o sea, el derecho de herencia ser mueble o inmueble seg&n la cosa en que se e-era o recaiga. Por consiguiente, la tradición del derecho de herencia tendr!a que hacerse con"orme al art./+5 para los muebles, y seg&n el art./+/ para los inmuebles. $sta posición ha sido rati"icada por ciertos "allos de los tribunales, que han expresado que si la herencia comprende bienes ra!ces, la cesión de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripción en el =egistro del Conser#ador (Corte de Jaldi#ia, 08 de enero de 0704< Iaceta de los :ribunales, 0704, t.0, n.005, p.487; Corte de :alca, 0+ de diciembre de 072/< Iaceta 072/, segundo semestre, n.027, p.*5). 49
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0.- #octrina sustentada por Leopoldo Arrutia, que sostiene que el derecho de herencia no tiene por ob-eto bienes muebles o inmuebles determinados, sino que su ob-eto es la uni#ersalidad -ur!dica de la herencia o una parte al!cuota de la misma, de ello concluye que a la tradición del derecho de herencia no se le aplican las normas dadas para los muebles o inmuebles que son normas especiales, sino que se aplica la regla general del inc.0 del art./+5, es decir, la tradición del derecho de herencia bastar para e"ectuarla cualquier mani"estación en que conste la intención de trans"erir el dominio. Fna de las "ormas que sealan Frrutia ser!a que el cesionario (adquirente) reclamara la posesión e"ecti#a de la herencia o pidiera la partición de la comunidad hereditaria en #irtud del art.0428. $sta posición ha sido seguida mayoritariamente por los tribunales que han sealado que la entrega de un derecho de herencia cedido entre #i#os, aun cuando en la herencia haya inmuebles, no requiere la inscripción del t!tulo es el =egistro del Conser#ador. Para determinar si las disposiciones generales relati#as a la tradición inscrita deben tambi%n aplicarse a la trans"erencia de una cuota hereditaria hecha por un asignatario a "a#or de otra persona, es necesario establecer si por este acto se ena-enan o no determinadamente los bienes muebles o inmuebles de la sucesión. o ena-enándose en la cesión de un derecho hereditario bienes ra!ces determinados, no se requiere para la tradición que se inscriba el t!tulo. a herencia es una asignación a t!tulo uni#ersal y, por tanto, los coasignatarios de una herencia proindi#iso no son dueos singulares de cada uno de los bienes hereditarios sino de la uni#ersalidad o de una cuota de ese patrimonio. De tal modo que si se #enden o ceden su derecho hereditario no trans"ieren propiedad alguna particular, sino la cuota que les corresponda en dicha uni#ersalidad. o existe disposición legal alguna que exi-a para la entrega de un derecho hereditario cedido entre #i#os, la inscripción re"erida, aunque en la herencia existan bienes ra!ces. Del texto del art./+/ del CC como del siguiente y de los arts.*5 y + del =eglamento del Conser#ador, que determinan los bienes cuya tradición debe e"ectuarse por la inscripción y reglan la "orma y solemnidades de ella, aparece con claridad que esas disposiciones se re"ieren a inmuebles singulares, indi#idualmente especi"icados, requisitos que no se encuentran reunidos en la tradición del derecho hereditario, puesto que estos derechos por su naturalea -ur!dica no comprenden bienes determinados sino una uni#ersalidad, un con-unto de bienes indeterminados, o una cuota de ellos, entre los cuales aun en el supuesto de existir bienes ra!ces, no se transmiten por la cesión otros derechos que los que pueden corresponder al cedente para que el cesionario los haga #aler por si solo en el -uicio de partición, o "uera de %ste, con-untamente con los demás coherederos. 'e critica esta teor!a en este <imo aspecto, porque de-a muy indeterminada la "echa de la tradición y porque separa mucho en el tiempo la mani"estación de #oluntad del adquirente respecto de la del tradente, siendo que se trata de una con#ención. Por ello, hoy en d!a, aceptándose que esta doctrina tiene raón en cuanto que la tradición del derecho de herencia se e"ect&e de cualquier "orma que exprese la intención de trans"erirlo y de adquirirlo (no siendo necesaria la inscripción del t!tulo en el =egistro), se agrega que dicha mani"estación puede estar en el mismo t!tulo o acto en que se cede el derecho de herencia, por lo 50
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cual, se da certidumbre a la "echa de la tradición. Por lo demás s, ello no constituye una inno#ación, porque la misma situación está establecida para las ser#idumbres en el art./7+ CC. 3.- 5radición de los cr4ditos o los derec$os personales. $l cr%dito que tiene una persona puede cederse y su cesión es tambi%n una "orma de tradición, y al igual que toda tradición requiere la existencia de un t!tulo. $sta tradición de los derechos personales que un indi#iduo cede a otro se #eri"ica por la entrega del t!tulo hecha por el cedente al cesionario (art./77); queda ah! per"ecta la relación entre el cedente o acreedor y el cesionario. Pero la relación en el cr%dito es entre el acreedor y el deudor, y este <imo deber tener conocimiento que el cr%dito que debe ha sido cedido a otra persona para cumplir con ella. Por ello es que el legislador dispone en el art.0782 que la cesión no produce e"ecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido noti"icada por el cesionario al deudor o aceptada por %ste. 'i no se cumple este requisito la cesión ser #alida entre el acreedor (cedente) y el cesionario, pero ser inoponible al deudor y a terceros. 5radición de cuotas Cuando la tradición recae sobre la totalidad de una cosa no hay ning&n problema, pero si lo hay cuando recae sobre una cuota de ella. s!, hay que distinguir< .- Si la tradición recae sobre una cuota en una cosa sin7ular la doctrina y la -urisprudencia han estimado que la cuota participa del carácter de mueble o inmueble de la cosa respecti#a; entonces, se concluye que si se trata de la tradición de una cuota de un inmueble, ella se e"ectuar seg&n el art./+5, en tanto que si se trata de la tradición de una cuota en un inmueble la tradición se hará seg&n el art./+/. $sta es la ocasión de hacer una re"erencia al problema de la ena-enación de una cuota dentro de una uni#ersalidad -ur!dica, pero re"erida a un bien determinado de la comunidad hereditaria, planteándose el problema al momento en que se pone t%rmino al estado de indi#isión, porque habrá que di"erenciar si el bien al cual se re"iere la cuota ena-enada se le ad-udica o no al comunero que hio la ena-enación. 'i se le ad-udica a %l mismo no habrá mayores problemas, pero en el e#ento que ese bien le sea ad-udicado a un tercero estar!amos ante la #enta de cosa a-ena, la cual es #alida en nuestro derecho (art.0+0*). $n otro sentido, puede obser#arse que 1en teor!a1 esta disposición de cuota en cosa determinada de una uni#ersalidad, armonia me-or con la doctrina que sostiene la comunicabilidad de la cuota con los bienes espec!"icos, que con la teor!a que la rechaa. $n "in, hay que de-ar establecido que en este caso, la "orma de e"ectuar la tradición de esta cuota es la misma que para la tradición de una cosa singular, reci%n mencionada, distingui%ndose seg&n la cosa sea mueble o inmueble. 0.- Si la tradición recae sobre una cuota en una cosa universal el sector de la doctrina que acepta la comunidad en la uni#ersalidad -ur!dica y que niega la comunicabilidad, estima que la tradición se e"ect&a signi"icando la intención de trans"erir y el ánimo de adquirir por cualquiera "orma de las indicadas en el art./+5 inc.0, y que no es necesaria la inscripción aun cuando haya inmuebles dentro de la uni#ersalidad. 'e sostiene que estar!amos "rente a una abstracción que no puede incorporarse en la clasi"icación de muebles o inmuebles y, por lo tanto, al no poder catalogarle de mueble o 51
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inmueble, su tradición tendrá que hacerse con"orme a la regla general del art./+5, ya que la inscripción es una "orma especial de tradición (Corte de Concepción, 28 de no#iembre de 0745< Iaceta 0745, segundo semestre, n.00/, p.5/7). 'in embargo, hay quienes no aceptan la existencia de la comunidad en la uni#ersalidad -ur!dica y sostienen que ella se presenta solamente en la uni#ersalidad de hecho, y a"irman que existe comunicabilidad entre la cuota y los bienes de que se compone la uni#ersalidad, concluyendo que la tradición de la cuota en este caso debe e"ectuarse de acuerdo con la naturalea de los bienes respecti#os, y habrá que aplicar la norma delart./+5 para los bienes muebles y la del art./+/ para los inmuebles, si es que los hay en la comunidad (Corte 'uprema< =., t. J99, sección primera, p.258). @unciones de la inscripción en relación con los modos de aduirir. 'eg&n lo dispuesto en el art./+/ la tradición del dominio sobre inmuebles como tambi%n de otros derechos reales, sal#o las ser#idumbres, se realian mediante la inscripción del t!tulo en el =egistro del Conser#ador de Eienes =a!ces. Pero, sucede que no sólo opera como modo de adquirir (en la tradición), sino que además puede -ugar los siguientes papeles< 0.1 >pera como tradición, es decir, como un modo de adquirir. 2.1 Puede operar como "ormalidad de publicidad. 4.1 Puede tener por ob-eto mantener la historia de la propiedad ra!. 5.1 Puede operar como requisito, garant!a y prueba de la posesión de los bienes inmuebles. .- Opera como tradición Por medio de la inscripción del t!tulo en el =egistro se e"ect&a la tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles, sal#o el de ser#idumbre (art./+/). l practicarse esta inscripción, lo que se inscribe es el t!tulo traslaticio respecti#o que debe constar por escritura p&blica, o bien, del acto constituti#o del respecti#o derecho real que tambi%n debe constar por escritura p&blica. ?emos dicho que la tradición es una con#ención, y por ello requiere el acuerdo de #oluntades de ambas partes y la tradición se hace mediante la inscripción. hora, este acuerdo de #oluntades debe mani"estarse al momento de la inscripción y, para ello, deberán concurrir las dos partes a requerir la inscripción y deberán "irmarlo. Por ello, se acostumbra a con"erir un mandato que se da, bien a una de las partes o a un tercero para e"ectuar esta inscripción. $ste mandato (u o"erta de mandato a persona indeterminada, seg&n otros) se incluye en el t!tulo respecti#o y su redacción "recuentemente dice que se "aculta al portador de copia autoriada de este instrumento para requerir y "irmar todas las inscripciones, sub inscripciones y anotaciones que sean procedentes. 'e sostiene que esta cláusula importa una o"erta de mandato a persona indeterminada, mandato que se cumple cuando el portador del instrumento requiere y "irma la inscripción en el =egistro del Conser#ador de Eienes =a!ces respecti#o. qu! hay dos o"erentes (las dos partes que celebran el contrato), de modo que si una de las partes "allece antes de e"ectuarse la inscripción caducar!a su o"erta de mandato y, por lo tanto, el portador del t!tulo no podr!a hacer la inscripción y sólo podr!a hacerlo acudiendo por los herederos o por medio de mandato otorgado por estos. 52
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$l &nico modo de adquirir en el cual el propio modo es la inscripción es la tradición del dominio sobre inmuebles y la constitución de derecho real sobre inmuebles, sal#o el caso de las ser#idumbres (con su contra excepción). $n los restantes modos de adquirir la inscripción no opera como tal, sino que desempea otros roles, operando el modo de adquirir en "orma totalmente independiente de la inscripción< $n la ocupación no inter#iene la inscripción, porque la ocupación nunca puede recaer sobre inmuebles. $n la accesión de inmueble a inmueble la inscripción de lo principal se extiende a lo accesorio. $n la prescripción la inscripción de la sentencia que la declara es una "ormalidad de publicidad, puesto que dicha sentencia, hace las #eces de escritura p&blica y no #aldrá contra terceros sin la competente inscripción. $n la sucesión por causa de muerte tambi%n hay que practicar inscripciones, pero ellas no con"iguran el modo de adquirir, sino que su "inalidad es mantener la historia de la propiedad ra!. $l modo de adquirir sucesión por causa de muerte opera en "orma totalmente independiente de la inscripción y si no se practican las inscripciones se producen consecuencias especiales. ?ay autores que sostienen que la inscripción, en algunos casos, además de su tradición -ugar!a un rol de solemnidad, que es lo que sucede en el contrato de hipoteca (art.2587< a hipoteca deber otorgarse por escritura p&blica...; art.2508< a hipoteca deber además ser inscrita en el =egistro Conser#atorio; sin este requisito no tendrá #alor alguno; ni se contar su "echa, sino desde la "echa de su inscripción). :ambi%n, en el contrato de donación de inmuebles (art.0588 inc.0), se seala que no #aldrá la donación entre #i#os de cualquiera especie de bienes ra!ces, si no es otorgada por escritura p&blica e inscrita en el competente =egistro. $n el censo (art.282), se establece que la constitución de un censo deber siempre constar por escritura p&blica inscrita en el competente =egistro y sin este requisito no #aldrá como constitución de censo.... $n la constitución de usu"ructo sobre inmuebles por acto entre #i#os (art./), se seala que el usu"ructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre #i#os, no #aldrá si no se otorgare por instrumento p&blico inscrito. $n la constitución de "ideicomiso sobre inmuebles (art.4* inc.2), se establece que la constitución de todo "ideicomiso que comprenda o a"ecte un inmueble, deber inscribirse en el competente registro. 'eg&n esta opinión, si no se procede a esta inscripción, el acto o contrato adolecer!a de la "alta de una solemnidad legal y, por lo tanto, estar!a a"ectado de un #icio de nulidad absoluta. Pero, esta opinión no es aceptada por la mayor parte de la doctrina, la cual da los siguientes argumentos< a) $l sistema adquisiti#o de derechos reales es comple-o y requiere la concurrencia de un t!tulo y de un modo de adquirir, teniendo cada uno de ellos una existencia autónoma. De tal modo, 53
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puede existir con plena #alide el t!tulo traslaticio de dominio en "orma total y absolutamente independiente de la inscripción en la tradición. o que sucede es que la tesis que a"irma que la inscripción -uega un rol de solemnidad incurre en un error de interpretación de las disposiciones legales en que se "unda, porque los arts.2587, 2508, 0588, 282, etc.; no exigen la tradición como solemnidad del contrato, sino como requisito del derecho real que se #a a constituir por la inscripción. b) demás, de aceptarse esta teor!a de dar a la inscripción el carácter de solemnidad, ser!a de-ar al adquirente entregado totalmente a la #oluntad de el tradente, porque si el tradente no quiere hacer la tradición (inscripción) el adquirente no #a a poder exig!rselo, porque para ello tendr!a que "undarse en el contrato, y a %ste le "altar!a una solemnidad, por lo cual ser!a nulo y no habr!a nacido el derecho personal o cr%dito del adquirente que le permita exigirle al tradente que cumpla la obligación que sobre %l recae (una obligación de dar), que es la de trans"erir el dominio o constituir el derecho real. Por todo ello es que la mayor parte de la doctrina no acepta que la inscripción en estos casos -uegue el doble papel de solemnidad y de tradición a"irmando que sólo es la "orma de hacer la tradición del derecho real respecti#o. 0.- 'uede operar como formalidad de publicidad os registros del Conser#ador de Eienes =a!ces son p&blicos, lo cual signi"ica que pueden se examinados o consultados por cualquier persona, lo que hace que cualquiera pueda tener acceso y conocimiento de los cambios que haya experimentado el dominio de los bienes inmuebles o que pueda imponerse de los gra#ámenes o limitaciones que los a"ecten. Por ello es qua #eces se exige la inscripción, no para que sea la tradición del respecti#o derecho real, sino como "ormalidad de publicidad o de oponibilidad, ya que ello permitir a los interesados tomar conocimiento de limitaciones, gra#ámenes, etc., que a"ecten a los inmuebles. $stas inscripciones por #!a de publicidad son en ciertos casos de carácter obligatorio y, en otros, quedan entregadas a la libre #oluntad de las partes. os casos mas "recuentes de inscripción como "ormalidad de publicidad son< a) la inscripción de la sentencia "irme o e-ecutoriada que declara la prescripción adquisiti#a del derecho real de dominio o de otro derecho real sobre inmueble (art./+7 y 2*04). b) la inscripción que debe hacerse de la renuncia de un derecho real sobre inmuebles (art.*2 n.4 del =eglamento del =egistro Conser#atorio de Eienes =a!ces). c) inscripción de las resoluciones -udiciales que declaran la interdicción pro#isoria o de"initi#a del disipador o el demente. d) inscripción de la resolución -udicial que con"iere la posesión de"initi#a de los bienes del desaparecido (art.*2 n.5 del =eglamento del =egistro Conser#atorio). e) inscripción de la resolución -udicial que con"iere el bene"icio de separación (art.*2 n.5 del =eglamento del =egistro). ") la inscripción de todo gra#amen que recaiga sobre inmuebles, por e-emplo< la ser#idumbre (art.*4 n.4 del =eglamento del =egistro). 54
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g) la inscripción que se haga de toda prohibición, embargo o retención con#encional, legal o -udicial, que limite de cualquier modo el libre e-ercicio del derecho de ena-enar (art.*4 n.4 del =eglamento del =egistro). $n estos casos, la inscripción es "ormalidad de publicidad; si se omite la inscripción el acto ser per"ecto y plenamente #álido, pero no podrá hacerse #aler respecto de terceros mientras no se practique la inscripción, pues les es inoponible.
1.- 'uede tener por ob9eto mantener la $istoria de la propiedad ra68. Conser#ando la relación armónica de las mutaciones o cambios que experimente la propiedad ra!. Cuando una persona #a a adquirir el dominio de un inmueble o aceptar un gra#amen o derecho real constituido sobre ese inmueble, se practica normalmente el examen o re#isión de t!tulos de dominio. os t!tulos de dominio son el con-unto de escrituras p&blicas, inscripciones y demás s instrumentos p&blicos que testimonian la historia del dominio del inmueble y de los derechos reales que lo gra#an. 'e dice que los t!tulos están per"ectos o a-ustados a derecho cuando hay regularidad en esas escrituras o instrumentos, si no es as!, los t!tulos presentan reparos, los cuales deben ser subsanados. $n el examen de t!tulos normalmente se analian aquellos comprendidos en una etapa de 08 aos de inscripciones posesorias, contados hacia atrás desde la "echa del examen. a raón de esto es que %ste es el plao máximo de prescripción adquisiti#a de los inmuebles, como tambi%n de la absoluta, acción rei#indicatoria, etc. $n cuanto al derecho de herencia, el modo de adquirir no es la tradición. $l derecho de herencia se adquiere por sucesión por causa de muerte al de"erirse la herencia del causante, aun cuando el heredero lo ignore. a regla general, es que la herencia se de"iere al momento de morir el causante y, excepcionalmente, cuando la asignación respecti#a es condicional, al momento del cumplimiento de la condición. a inscripción no es requisito para la adquisición del derecho de herencia, ni tampoco lo es para la adquisición del dominio por sucesión por causa de muerte, pero es necesario mantener en el =egistro Conser#atorio una cierta ilación entre las distintas mutaciones que su"re el dominio del inmueble, es decir, hay que mantener la historia de la propiedad ra!. $ste es el rol que -uegan las inscripciones del art./++, ya que mediante ellas se puede saber cómo adquirió el inmueble el heredero, o de qui%n adquirió el tercero a quien el heredero ena-enó o trans"irió el inmueble. 'in estas inscripciones habr!a una #ariación en la historia de la propiedad ra! Estas inscripciones presentan las si7uientes caracter6sticas/ a) o son tradición, lo que se inscribe no es el t!tulo traslaticio de dominio. b) :iene que practicarla el heredero, no el legatario. 'i a una persona se le lega un inmueble se otorga la escritura de entrega del legado, la cual le es otorgada por los herederos, y con el merito de esa escritura se procede a la inscripción del inmueble, debiendo practicarse sólo la inscripción 55
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del n.0 del art./++ del CC; no se exige la del n.2 porque la entrega del legado no es ena-enación que haga el heredero, sino que el cumplimiento del testamento. c) estas inscripciones deben practicarse sólo cuando hay inmuebles en la masa hereditaria, y exclusi#amente respecto de inmuebles. o se exigen estas inscripciones para los muebles ni para su disposición. $stas inscripciones deben practicarlas %l o los herederos antes de disponer de los inmuebles hereditarios. $sta norma del art./++ mira a la organiación del =eglamento del =egistro Conser#atorio y su "inalidad es la de mantener la continuidad de la inscripción, la que desaparecer!a si al "allecer una persona duea del inmueble no se anotare las transmisiones de dominio de %ste. Inscripciones del art.")) CC .- rt.")) n.. Debe inscribirse el auto de posesión e"ecti#a de la herencia. $ste auto es la resolución -udicial que reconoce a %l o los herederos su calidad de tal, y les con"iere la posesión e"ecti#a de la herencia. Pero, este auto no con"iere la calidad de heredero, ya que %sta se adquiere de pleno derecho al momento de la delación de la herencia; este auto sólo reconoce la calidad de heredero. $sta resolución -udicial, decreto -udicial o auto de posesión e"ecti#a debe inscribirse en el =egistro de Propiedad del Conser#ador de Eienes =a!ces correspondiente al departamento del otorgamiento de dicho decreto, es decir, el departamento en que e-erce -urisdicción el tribunal que dictó dicho decreto y ese tribunal #a a ser normalmente el del <imo domicilio del causante (art./++ n.0 CC y ++4 inc.0 CPC). $n el caso en que no haya inmuebles o si sólo los hay en el departamento en que se otorgó la posesión e"ecti#a, se practica la inscripción del auto de posesión e"ecti#a sólo en dicho departamento; pero, si hay inmuebles en otros departamentos distintos, el auto de posesión e"ecti#a, tendrá que inscribirse en todos ellos. B.- rt.")) n.. simismo, debe inscribirse el testamento si lo hubiere. $n caso de que la sucesión sea testamentaria, debe inscribirse el testamento. a ley nos seala que esa inscripción debe practicarse al mismo tiempo que la del auto de posesión e"ecti#a. a inscripción de este testamento la exige la ley sólo en el =egistro del departamento en que se dictó el auto, no siendo necesaria su inscripción en otros departamentos aun cuando en estos se encuentren situados otros bienes inmuebles. C.- #ebe practicarse la inscripción especial de $erencia. $sta consiste en inscribir, "undado en el auto o testamento, si lo hubiere, los inmuebles a nombre de la totalidad de los herederos. $sta inscripción se practica en el =egistro del Conser#ador correspondiente al lugar de ubicación del inmueble. 'i el inmueble, por su ubicación, quedase situado en #arios departamentos, la inscripción tendrá que hacerse en todos ellos y si hay #arios inmuebles ubicados en departamentos distintos, tendrá que practicarse la inscripción respecto de cada inmueble en el departamento que corresponda. Practicada esta inscripción, los herederos pueden de consuno (de com&n acuerdo) disponer del inmueble (art./++ n.2).
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#.- 2ay ue inscribir la ad9udicación< esto es, inscribir la ad-udicación de un inmueble determinado e"ectuada en "a#or de uno de los herederos. $l estado de indi#isión en que en un comieno se encuentran los herederos termina por la partición, si en esta partición se ad-udica un inmueble a uno o #arios de los herederos, tendrá que inscribirse este acto de ad-udicación a nombre de %l o los herederos bene"iciados en el =egistro de Propiedad de %l o los departamentos en que se encuentren situados los inmuebles (art./+ inc.4 y /++ n.4 CC). Con esta inscripción se mantiene una relación de continuidad en la historia de la propiedad ra!, porque el inmueble que estaba inscrito a nombre del di"unto, en merito de la inscripción del auto de posesión e"ecti#a, del testamento (si lo hubiere) o del derecho especial de herencia, #a quedar inscrito a nombre de la totalidad de los herederos. uego, si el inmueble se ad-udica a uno de ellos #amos a tener la inscripción de la ad-udicación a nombre de %l. $s para mantener esta historia que la ley establece que los herederos no pueden disponer en manera alguna de estos bienes hereditarios mientras no se e"ect&en estas inscripciones. 'i el legislador no los exigiera se producir!a un #ac!o notorio en la cadena de inscripciones respecto de un inmueble, que impedir!a establecer en "orma adecuada la relación entre la inscripción de dominio de una persona y la de sus antecesores, porque pudiere suceder que el inmueble inscrito a nombre del di"unto pudiera aparecer a nombre de un tercero, sin poder determinar la relación del traspaso del inmueble a ese tercero. :ambi%n ser!a di"!cil analiar la situación -ur!dica de los herederos que ena-enaron el inmueble al tercero. $l art./++ nos plantea tambi%n otro problema y es que nos dice que mientras no se practiquen las inscripciones en el sealadas los herederos no pueden disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios. Por un lado, hay que tener presente que el legislador no seala plao alguno para practicar estas inscripciones y al no sealarse plao alguno, signi"ica que su práctica queda entregada a la #oluntad de los herederos, quienes podrá n realiarla cuando lo estimen con#eniente, pudiendo permanecer todo el tiempo que quieran sin practicar esas inscripciones, lo cual no presentar ning&n problema en caso que ellas no dispongan de ninguno de los inmuebles comprendidos en la herencia. 'in embargo, podrán disponer de los bienes muebles sin practicar las inscripciones, pero no de los inmuebles. hora, el problema que se plantea es qu% sucede si %l o los herederos disponen de un inmueble hereditario sin haber practicado las inscripciones del art./++ (al hablar de disposiciones se hace en sentido amplio< gra#amen y disposición)< Como la ley no es clara al respecto, la -urisprudencia se ha encargado de dar una interpretación de cuál es la sanción y, esta interpretación, ha sido en realidad bastante #ariable porque la Corte 'uprema ha dado * soluciones distintas al problema de la sanción< primera solución la pronuncia en relación con una hipoteca y "undándose en que la disposición del art./++ tendr!a el carácter de norma de orden p&blico, porque se encuentra establecida en el inter%s general, desde el momento en que establece normas relati#as a la organiación de r%gimen de propiedad inmueble en Chile, el cual se encuentra reglamentado en el 57
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CC y en el =eglamento del =egistro Conser#atorio de Eienes =a!ces. :odas estas normas cautelan el inter%s colecti#o y, por ello, son de orden p&blico. Por consiguiente, la sanción a la in"racción de una norma de orden p&blico, como la del art./++, ser la nulidad absoluta. De esta "orma se pronunció la Corte 'uprema el 02 de mayo de 078* (Iaceta, t.0, n.272, p.557), que expresó que la prohibición establecida por el art./++ tiene por ob-eto mani"iesto organiar el =egistro de Eienes =a!ces y mantener regularmente su continuidad, lo cual quedar!a "rustrado si al "allecimiento del dueo de los predios no se anotaran las transmisiones de dominio. as que rigen este =egistro son, pues, de orden p&blico y su in"racción #icia de nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin su-eción a las solemnidades prescritas. 'egunda solución "ue a propósito de una #enta. a Corte 'uprema, analiando el art./++ inc.0, concluye que es una norma prohibiti#a, cuando la ley dice en manera alguna en el inc.0 debe entenderse que está prohibiendo la disposición del inmueble en esta situación; luego, si se in"ringe una norma prohibiti#a, la sanción es la nulidad absoluta. $sta posición "ue seguida por la Corte 'uprema el 2/ de no#iembre de 078+, que sealó lo siguiente< $l heredero no puede disponer, en manera alguna, de un inmueble mientras no tenga posesión e"ecti#a debidamente inscrita. $sta prohibición del art./++ es general y absoluta y comprende toda ena-enación #oluntaria o "orada. as #entas e"ectuadas en -uicio e-ecuti#o, aunque realiadas contra la #oluntad del deudor, constituyen #erdaderos contratos de compra#enta. a condición de "orados es una peculiaridad procesal que no modi"ica ni altera el "ondo del contrato y que mira &nicamente a la manera de otorgarse el consentimiento por parte del #endedor e-ecutado. $ste consentimiento, por lo demás s, se presta #irtualmente desde el instante mismo en que el deudor e-ecutado contrae la obligación. Fna interpretación distinta del art./++ burlar!a el propósito de inter%s p&blico que tu#o en #ista el legislador al crear el =egistro Conser#atorio de Eienes =a!ces (=., t./, secc. primera, p.2//).
:ercera solución manteniendo el mismo raonamiento, pero con una #ariante, la Corte 'uprema sostiene que lo nulo es la ena-enación o el gra#amen, porque lo que proh!be el art./++ inc.0 es la disposición del inmueble, y al hacer esto está prohibiendo o imponiendo que esta sea ena-enada o gra#ada, y la ena-enación o gra#amen se produce al momento en que opera el modo de adquirir y no el solo contrato. Por consiguiente, lo que la ley prohibir ser!a la tradición y no la celebración del respecti#o contrato, porque el contrato no importa ena-enación, sólo genera derechos y obligaciones. uego, de acuerdo con esta interpretación, lo nulo ser!a la tradición y, como se trata de bienes inmuebles, la inscripción del mismo. 58
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De esta "orma se pronunciaron la Corte 'uprema (0/ de no#iembre de 0708) y la Corte de Jaldi#ia (2/ de -unio de 0702), expresando lo siguiente< Aa palabra disponer empleada en el art./++ está tomada en el sentido de ena-enar, esto es, trans"erir el dominio de una persona a otraA, Aa #enta no importa acto de trans"erencia de dominio, sino un simple contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la que debe #eri"icarse por acto posterior e independienteA, A$n consecuencia, el contrato de #enta celebrado con prescindencia del art./++ no es nuloA (=., t.00, secc. primera, p.407). Cuarta solución la norma del art./++, en cuanto a prohibir la disposición en manera alguna de los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones respecti#as, ser!a aplicable &nica y exclusi#amente a las #entas #oluntarias, pero no a las realiadas en un litigio en #irtud de una disposición -udicial y con el ob-eto de pagar una deuda al acreedor. o tendr!a aplicación el art./++ en las #entas "orosas (a esta posición adhiere don :omás =am!re). De esta manera se pronunció la Corte 'uprema el 25 de agosto de 0787< o es nula la #enta "orada de un bien ra! hecha por el ministerio de la -usticia en -uicio seguido contra un heredero sin haberse obtenido la posesión e"ecti#a de la herencia de la persona de quien hubo ese inmueble el deudor e-ecutado. a prohibición del art./++ se re"iere, mani"iestamente, a los actos #oluntarios de disposición entre #i#os por parte de los herederos o de sus causahabientes y no a las ena-enaciones "oradas que e"ect&a la -usticia en e-ercicio de su ministerio. Dicho art!culo expresa con claridad que los herederos son los que no pueden disponer en manera alguna de los inmuebles aunque llegaran a ser ad-udicatarios por acto de partición (=., t., secc. primera, p.00). uinta solución es una interpretación bastante extraa, dice que el no practicar la inscripción del art./++ no a"ecta la #alide del contrato o t!tulo y tampoco a"ecta la #alide de la tradición, ambos son plena y per"ectamente #álidos; pero, con una caracter!stica peculiar, cual es que la tradición no produce el e"ecto que le es propio, cual e el de trans"erir el dominio o el derecho real correspondiente y el de colocar al adquirente en posesión del inmueble. Como no coloca al adquirente en posesión de la cosa, pero ha habido entrega de ella y el adquirente #a a tener su tenencia material, entonces este adquirente #a a ser un mero tenedor de la cosa. $sta interpretación de la Corte 'uprema es bastante particular porque no considera en s! mismos los elementos propios de la posesión. a Corte 'uprema se "unda para concluir que la sanción es la que ella seala (la de no poseer, sino sólo tener la mera tenencia) en el art./7/ CC. 'i bien, el art./7/ nos seala como sanción a la "alta de inscripción de los t!tulos que en %l se sealen, que no se dar la posesión del respecti#o derecho, no es menos cierto que no puede obligarse lo dispuesto en los arts.88 y 05 CC. $-emplo< si maana me compra un inmueble que yo adquir! por herencia sin haber realiado la correspondiente inscripción, queda como mero tenedor, pero cuando lo adquirió lo hio con el ánimo de seor y dueo. 59
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$sta ha ha sido sido la posición mas seguida seguida por los tribunales; tribunales; as!, la Corte de Concepción Concepción la ha ha seguido en seis oportunidades oportunidades y la Corte 'uprema la ha seguido en siete oportunidades, oportunidades, sealando lo siguiente< A$l art./++ del CC se re"iere a la tradición del dominio de los bienes ra!ces por estar comprendido comprendido en el párra"o párra"o que que de ella trata, y no puede atribu!rsele un sentido sentido di#erso, di#erso, extrao extrao al de dicho párra"o; de manera que la prohibición prohibición de disponer impuesta a los herederos por el art!culo citado, no puede aplicarse al titulo, como la escritura de compra#enta, sino al modo de adquirir, esto es, a la inscripción del t!tulo en el Conser#ador de Eienes =a!ces.A A$l senti sentido do legal legal de la expresi expresión ón no podrá podrá dispon disponer er en manera manera alguna alguna no es otro que que signi"ic signi"icar ar que que el el herede heredero ro no no puede puede trans"erir trans"erir el dominio dominio de lo #endi #endido do sin sin que que pre#ia pre#iamente mente se practiquen las inscripciones inscripciones ordenadas ordenadas por dicho art./++ del CC.A A$sta interpretación interpretación mantiene mantiene la la debida debida armon!a que debe debe existir entre la disposición disposición legal legal en estudio y las las demás s que que "orman el párra"o párra"o aludido y está de acuerdo acuerdo con el art./7/ del CC, CC, el cual, re"iri%ndose re"iri%ndose a los arts. anteriores, entre los que se encuentra el art./++, dispone que los t!tulos cuya inscripción en ellos se prescribe no #an a trans"erir la posesión e"ecti#a del respecti#o derecho, mientras la la inscripción inscripción no se e"ect&e de la manera que que en dichos art!culos art!culos se ordena.A ACon"irma esta doctrina el 3ensa-e 3ensa-e con que que el el Presidente de la =ep&blica =ep&blica sometió sometió el Código Ci#il Ci#il a la aprobaci aprobación ón del Congres Congreso, o, que en la parte pertinente pertinente dice< dice< a trans"ere trans"erencia ncia o transmisión del dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como se ha dicho, las ser#idumbres, ser#idumbres, exige una una tradición; tradición; y la la &nica "orma de tradición que para esos esos actos corresponde es la inscripción en el =egistro Conser#atorio. 3ientras %sta no se #eri"ica, un contrato puede ser per"ecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no trans"iere el dominio.A A9nterpretado de otro modo el art./++, se llegar!a llegar!a a la conclusi conclusión ón de que un contrato contrato de compra#e compra#enta nta per"ecto per"ecto podr!a podr!a quedar quedar su-eto, su-eto, en en cuanto a su #alide, a diligencias diligencias posteriores que no miran miran a su esencia ni a su naturalea, naturalea, porque son bien di"erentes el contrato contrato de compra#enta y la tradición de la cosa #endida; #endida; y el primero puede existir sin que llegue a realiarse la segunda.A A$n la hipót hipótesis esis de que que "uera "uera absolutam absolutamente ente nulo el el contrato contrato por por no haberse haberse practica practicado do pre#iamente las inscripciones inscripciones a que se re"iere dicho dicho art./++, art./++, el #endedor con"orme al art.0/+4 art.0/+4 del CC no podr!a podr!a alegar alegar seme-ante seme-ante nulidad nulidad,, pues no pod!a ignora ignorarr a la "echa del contrato contrato,, el hecho hecho de no haber solicitado la posesión e"ecti#a de la herencia.A A'i se prescinde de alguno o algunos de los requisitos legales para que pueda e"ectuarse la inscripción inscripción en el Conser#ador Conser#ador de Eienes =a!ces, la sanción sanción no es la nulidad nulidad absoluta absoluta del t!tulo t!tulo innecesa innecesario rio a la tradició tradición, n, sino la sealada sealada en el art./7/A (Iaceta, 0+/, n.25+5, p.02+0, C.2; Iaceta, 0722, primer semestre, n.208, p.+84; =., t.2, secc. primera, p.+; =., t.2+, secc. primera, p.28* y 4*8). ?ay otras otras interpretaciones, interpretaciones, una es la que que analia analia la naturalea misma del art./++, art./++, cuál es el rol que -uegan las inscripciones inscripciones del art./++< algunos estiman que ellas son "ormalidades "ormalidades que la ley exige a los herederos en atención a su calidad de tales. uego, si se omiten, la sanción que se impone es la nulidad relati#a de la respecti#a ena-enación. $sto nos en"renta a #arios problemas< a) la nulidad relati#a se sanea por el transcurso del tiempo (5 aos) y este saneamiento saneamiento #iene #iene a ser contradic contradictorio torio con lo dispuest dispuesto o en el art./++, art./++, ya que que esta norma norma no admite admite que la ena-enac ena-enación ión adquier adquiere e e"ecto e"ecto alguno alguno mientr mientras as no se practi practiquen quen las inscri inscripcio pciones nes que que dispon dispone e el art./++. 60
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b) por por otro otro lado, lado, es es un poco "orado "orado sosten sostener er que estas inscripc inscripcione ioness del art./++ art./++ son son "ormalidades "ormalidades exigidas en consideración consideración a la calidad del heredero; mas bien son solemnidades solemnidades que el legislador legislador ha establecido establecido para la regulación del r%gimen r%gimen de propiedad propiedad inmuebles inmuebles de nuestro pa!s. pa!s. 'u "ina "inalilidad dad ser! ser!a a la de cau cautel telar ar la admi adminis nistra tració ción n de la propie propiedad dad ra!, ra!, no no pudie pudiendo ndo pretenderse que su "in sea amparar o proteger a los herederos. Fna <ima opinión doctrinaria es que %stas son solemnidades solemnidades que están dirigidas dirigidas para la ena-enación ena-enación de los inmuebles inmuebles hereditarios, hereditarios, se "unda en esto porque el art./++ CC no impide que el heredero no no realice ning&n acto sobre el el inmueble, inmueble, sal#o la ena-enación. ena-enación. $s decir, lo que no puede hacer el heredero sin cumplir pre#iamente pre#iamente las solemnidades solemnidades del art./++ art./++ es disponer disponer del del inmueb inmueble. le. uego, uego, debe debe concluir concluirse se que que las inscripc inscripcione ioness del art./+ art./++ + son solemnid solemnidades ades que el legisla legislador dor exige exige para la ena-enac ena-enación ión de inmueble inmuebless heredita hereditarios rios y, por consiguiente, consiguiente, la sanción que se aplique por su omisión tiene que ser aquella que el legislador legislador haya sealado sealado para la omisión de tales tales solemnidades, solemnidades, porque el legislador legislador ha sealado sealado una una sanción sanción especial en este este caso caso (art./7)< 'i la ley ley exige solemnidades solemnidades especiales especiales para la ena-enación ena-enación,, no se trans"iere el dominio dominio sin ellas. Concl Concluye uyen n estos estos autor autores es que la ena-en ena-enaci ación ón que que hagan hagan los los hered heredero eross de un inmueb inmueble le hereditario, hereditario, esto es, su tradición, no #a a adolecer de nulidad, nulidad, sino que ser per"ectamente #alida; pero, por no haberse haberse cumplido las inscripciones inscripciones del art./++ art./++ no no produce produce su e"ecto propio que es el de trans"erir el dominio o, en su caso, constituir un derecho real. Pero, el e"ecto que no se produce por la tradición es la no trans"erencia del dominio solamente, porque si #a a producir su otro e"ecto, que es poner al adquirente en posesión. o que dispone el art./7 CC debe entenderse entenderse en relación con lo estatuido en el art./7/. os autores autores entienden entienden que el art./7/, art./7/, cuando establece que los t!tulos cuya inscripción inscripción se prescribe en los art!culos anteriores, no dar n o trans"erir n la posesión e"ecti#a del respecti#o derecho, derecho, mientras mientras la inscripc inscripción ión no se e"ect&e e"ect&e de la manera manera que en dichos dichos art!culos art!culos se ordena...; no se está re"iriendo a la posesión en si misma, sino a la adquisición adquisición del dominio o de otro derecho real.
o que si si es cierto, cierto, es que que si no se cumple cumplen n las inscrip inscripcion ciones es del art./++ art./++ y se e"ect&a e"ect&a la respecti# respecti#a a ena-e ena-enaci nación ón a un tercer tercero, o, de acuerdo acuerdo con esta <ima <ima posici posición, ón, el el tercero tercero #a a tener tener la posesión del inmueble, inmueble, teniendo la posibilidad posibilidad de adquirir adquirir el derecho derecho respecti#o respecti#o (dominio o derecho derecho real en su caso) una #e que se practiquen las inscripciones inscripciones contempladas contempladas en el art./++. 3.- Otro Otro papel papel de la inscri inscripci pción ón es el de de reuisit reuisito+ o+ 7arant 7arant6a 6a y prueba prueba de la posesi posesión ón de los los inmuebles ue la inscripc inscripción ión en el =egistro =egistro Conser#a Conser#atorio torio es un requisit requisito o para la posesión posesión de los inmuebles, se desprende del art.25 CC el que se entiende en relación con el art./+/.
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$sto esta rati"icado por una parte del del 3ensa-e 3ensa-e del CC< la inscripción es la que da la posesión posesión real e"ecti#a; y mientras ella ella no se ha cancelado, cancelado, el que no ha inscrito su t!tulo, no posee< es un mero tenedor. $n segundo lugar, la inscripción inscripción es garant!a de la posesión de los inmuebles, inmuebles, y ello lo dice el art.2+ inc.0< Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por #oluntad de las partes, o por una nue#a inscripción en que el poseedor inscrito trans"iera su derecho a otro, o por decreto -udicial. $l inc.2 de de el art.2+ art.2+ rea"irma rea"irma el carácter carácter de garan garant!a< t!a< 3ientras 3ientras subsista subsista la inscrip inscripción ción,, el que se apodera de la cosa a que se re"iere el t!tulo inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone "in a la posesión existente. Por <imo, <imo, la inscripción inscripción es prueba prueba de de la posesión del inmueble (art.725CC)< (art.725CC)< a posesión posesión de de los derechos inscritos se prueba por la inscripción...; inscripción...; o sea, si una persona desea probar su calidad de poseedor tendrá que acreditar su posesión mediante la inscripción, inscripción, y a&n más, si la posesión tiene más de un ao de antigLedad y mientras %sta subsista, no es admisible ninguna prueba de posesión material mediante la cual se pretenda impugnar de alguna "orma la posesión inscrita. $l art.725 art.725 CC dice que la posesión posesión se prueba mediante la inscripción, inscripción, porque porque la la inscripción inscripción no prueba el dominio del inmueble. $l dominio (en Chile) Chile) se acredita mediante mediante la prescripción, prescripción, es decir, quien pretenda ser dueo dueo de un inmueble tendrá que probar que a su respecto concurren los requisitos exigidos por la ley para que opere opere el modo de adquirir adquirir prescrip prescripción ción que, tratándos tratándose e de inmueble inmuebles, s, es posesión posesión inscrita, continua e ininterrumpida durante el plao de la prescripción. prescripción. a raón raón de de que que la inscr inscripci ipción ón acred acredite ite posesión posesión y no no dominio, dominio, es que no hay ninguna ninguna certea en orden orden a que %l o los antecesores antecesores en la posesión del inmueble inmueble hayan sido sido dueos de la la cosa (recorda (recordarr que si el tradente tradente no era dueo dueo de la la cosa cosa no pod!a pod!a trans"er trans"erir ir el domin dominio, io, sino sino sólo sólo la posesión). Estas circunstanci circunstancias as ue la inscripción inscripción acredite sólo posesión posesión y no dominio dominio tiene importancia importancia en varios aspectos/ 0.1 $n relación relación con ella debe tenerse tenerse el art.88 art.88 inc.2< inc.2< $l poseedor poseedor es reputado reputado dueo dueo mientras otra persona no -usti"ica serlo. 2.1 Por el hecho de tener que acreditarse acreditarse el dominio por la prescripción prescripción es que al examinar examinar el t!tulo de dominio hay que analiar una serie contin&a de inscripciones de t!tulos de dominio y escrituras p&blicas que abarcan el plao plao máximo máximo de prescripción (08 aos aos a lo menos). menos). o que sucede en cuanto a la inscripción prueba de posesión y no de dominio, es que en el sistema ideado por Eello se pensaba que con e transcurso del tiempo todos los inmuebles inmuebles del pa!s iban, en una "orma u otra, acceder al sistema de la inscripción. inscripción. Eello pensaba que al e"ectuarse ena-enación ena-enación de los inmuebles inmuebles hab!a que proceder a hacer la inscripción inscripción del respecti#o respecti#o inmueble para que hubiera ena-enación, ena-enación, pero pero a&n a&n más, pensaba que aun aun cuando no se hiciera ena-enación del inmueble, %sta, de todas maneras, iba a tener que acceder a la inscripción (nadie es eterno y en alg&n momento los herederos deb!an e"ectuar la inscripción del decreto decreto de posesión posesión e"ecti#a o del testamento, si lo hubiere). hubiere). 62
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$sto iba a permitir que inscripción, posesión y dominio (tratándose de los inmuebles) signi"icar n una misma cosa y que, por consiguiente, la inscripción en alg&n momento llegar!a a ser prueba del dominio de los inmuebles. Pero, esta idea de Eello no se concretó, porque se produ-o una dualidad de inmuebles y as! nos encontramos con inmuebles inscritos e inmuebles no inscritos, materia que ha creado serios problemas. Sistema del %e7istro Conservatorio de Bienes %a6ces :odo el sistema de propiedad inmueble chileno tiene como base de su organiación el =egistro Conser#atorio de Eienes =a!ces. $l =egistro Conser#atorio lo crea Eello en el CC, en numerosas disposiciones hace re"erencia al =egistro Conser#atorio< as!, en el art./+/ inc.0 dice se e"ectuar la tradición del dominio de los bienes ra!ces por la inscripción del t!tulo en el =egistro del Conser#ador; tambi%n en otras disposiciones como los arts./+7, /78, etc. Eello de-ó que la organiación misma del =egistro Conser#atorio "uese regulada por un reglamento especial, en que ser!a un reglamento el que determinar!a las "unciones de los conser#adores, sus atribuciones y la "orma y solemnidades de las inscripciones, as! lo establece en el art./7*. $n cumplimiento de esto, en 0+* se dicta el respecti#o reglamento (ap%ndice del CC), que empeó a regir el 0 de enero de 0+*7. qu! surge el problema de determinar cuál es la naturalea -ur!dica de este reglamento< el reglamento lle#a el nombre de tal y "ue dictado por el Presidente de la =ep&blica, luego, en apariencia, "ormalmente ser!a un decreto supremo de carácter reglamentario, pero se sostiene que este reglamento "ue dictado por el Presidente en #irtud de lo establecido en el art./7*, luego "ue dictado en #irtud de una ley como lo es el CC, que habr!a delegado en el Presidente de la =ep&blica la "acultad de dictar las normas relati#as a la organiación del =egistro Conser#atorio y, en consecuencia, al haber una delegación de "acultades por medio de una ley del Parlamento en el Presidente de la =ep&blica, estar!a %ste dictando un decreto con "uera de ley, por consiguiente, %ste tendr!a la misma "uera obligatoria que una ley. $sto es muy importante por algunos aspectos de aclaración en relación con el CC< entre el momento en que se dictó y entró en #igencia el CC hubo un lapso de 2 aos estableci%ndose un per!odo de transición en cuanto a las inscripciones y se estableció un sistema especial para proceder a las inscripciones en el plao en que mediar!a entre la #igencia del CC y aquel en que se dictó el reglamento, y el sistema es el establecido en el art./7< $n el tiempo intermedio entre la "echa en que principie a regir este Código y aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará la inscripción de los derechos reales mencionados en los art!culos anteriores, del modo siguiente... Libros ue lleva el Conservador de Bienes %a6ces $n lo re"erente a la organiación de la propiedad inmueble y de sus gra#ámenes, el Conser#ador de Eienes =a!ces lle#a 4 libros o registros (=eglamento del =egistro Conser#atorio, art.40)< 63
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0.1 $l =egistro de propiedad. 2.1 $l =egistro de hipotecas y gra#ámenes. 4.1 $l =egistro de interdicciones y prohibiciones de ena-enar. demás de esto y siempre en relación con estos bienes inmuebles, lle#an< a) los !ndices de cada uno de estos registros. b) el !ndice general. c) el repertorio. 'on %stos los que dicen relación con la "unción propia del Conser#ador de Eienes =a!ces, porque por leyes especiales se les ha encomendado lle#ar otros registros, pero que no dicen relación con la propiedad ra!, sino que con otros aspectos. s!, el Conser#ador lle#a tambi%n el =egistro de Comercio, de Prenda graria, de Prenda 9ndustrial, de #eh!culos motoriados (hasta hace poco tiempo ley 0+278). Pero, todos estos registros no dicen relación con la "unción propia del Conser#ador. .- El %epertorio $s un libro que lle#a el Conser#ador en el cual debe anotar todos los t!tulos que se le presenten, as! como resoluciones -udiciales que se le presenten, cualquiera sea su naturalea. $sta anotación, debe hacerla en estricto orden cronológico y de acuerdo al orden de su presentación. $ste libro presenta algunas caracter!sticas, que son< a) Debe estar encuadernado y cubierto con tapas "irmes, "oliado y rubricado por el -ue de letras quien, en la primera "o-a, #a a de-ar constancia ba-o su "irma y la del Conser#ador del n&mero de "o-as que este libro contiene. b) :iene que cerrarse diariamente, lo que consiste en expresar la suma de anotaciones hechas en el d!a en el repertorio, especi"icando el n&mero que haya correspondido a la primera y a la <ima anotación de ese d!a, n&mero que corresponde a la serie general del repertorio, debiendo indicarse la "echa y estar "irmado por el Conser#ador. c) 'i no se hubieren hecho anotaciones en el d!a, se pondrá el debido certi"icado haciendo constar la "alta de ellas. d) $n el comieno de cada ao debe abrirse el repertorio con un certi"icado en que se haga mención a la primera anotación que se e"ectuar en Bl, y se cerrar a "in de ao con otro certi"icado del Conser#ador, en el cual se exprese el n&mero de "o-as y anotaciones que contiene el repertorio, como tambi%n las que hayan quedado sin e"ecto, las enmendaduras de la "oliación y cuanta particularidad pueda in"luir en lo sustancial de las anotaciones y conduca a preca#er suplantaciones y otros "raudes. $l art.25 del =eglamento del =egistro Conser#atorio sostiene un aspecto "ormal del repertorio que se re"iere a la materialidad del mismo y, especialmente, a la "orma en que el conser#ador debe lle#ar este libro. rt. 25 =. del =. C. de E. =. Cada página del repertorio se di#idir en cinco columnas destinadas a recibir las enunciaciones siguientes< 0.1 $l nombre y apellido de la persona que presenta el t!tulo. 2.1 a naturalea del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse. 4.1 a clase de inscripción que se pide, por e-emplo, si es de dominio, hipoteca, etc. 64
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5.1 a hora, d!a y mes de la presentación. *.1 $l registro parcial en que, seg&n el art.42, debe hacerse la inscripción, y el n&mero que en %l le corresponda. Cada columna se encabear con el rótulo de la enunciación que debe "igurar en ella; las anotaciones se harán en este libro ba-o una serie general de n&meros, siguiendo el orden de presentación de los t!tulos (art.2/ y 2 del =eglamento). $l Conser#ador, no inscribe todos los t!tulos que se le presentan, sino que puede rechaar la inscripción de algunos por las causales de los arts.04 y 05 del =eglamento. 'i la inscripción es en alg&n sentido inadmisible 1por e-emplo, por "alta de autenticidad1, si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se re"iere, si es #isible en el t!tulo alg&n #icio o de"ecto que lo anule absolutamente (causales sealadas en el art.04); si el dueo de un "undo lo #endiere sucesi#amente a dos personas distintas y despu%s de inscrito por alguno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripción (art.05), etc. Pues bien, si el Conser#ador rechaa la inscripción de un t!tulo, de todas maneras debe anotarlo en el repertorio. $sto es importante, porque si el Conser#ador rechaa la inscripción, la persona a"ectada por el rechao puede recurrir al @ue de etras respecti#o, reclamando de la actitud tomada por el Conser#ador. De la resolución del @ue puede apelarse ante la Corte de pelaciones respecti#a. 'i el -ue acoge el reclamo y ordena rati"icar la inscripción, una #e que se e"ect&a la inscripción pertinente y siempre que ella se haga dentro de los 2 meses siguientes a la "echa en que se hio la anotación en el repertorio, #aldrá o surtir sus e"ectos desde esa "echa. 'i pasan dos meses y la anotación no se trans"orma en inscripción, se #a a producir la caducidad de la anotación (art.0* del =eglamento). $ste nue#o plao no se puede reno#ar, se debe practicar una nue#a anotación, aun cuando en algunos casos aislados la -urisprudencia, para casos de prohibición de ena-enar, impedir!a la inscripción. Por lo anterior, esta anotación presunti#a, al trans"ormarse en inscripción, #ale desde la "echa de anotación en el repertorio. Por ello, al hacer el examen de t!tulos, se pide el certi"icado de repertorio que es extendido por el Conser#ador, que comprende un plao de dos meses contado hacia atrás desde la "echa de su requerimiento y que debe incluir las anotaciones que en el repertorio se haga de cualquier t!tulo que pueda con#ertirse en inscripción respecto de un inmueble determinado y que, por estar anotado con anterioridad en el repertorio, pudiera tener pre"erencia "rente a otra anotación cuya inscripción se requiera. De lo dicho, se desprende que una inscripción sin anotación en el repertorio es nula. 0.- El %e7istro de 'ropiedad $n %ste se inscriben las translaciones de dominio (art.42 del =eglamento), o sea, los t!tulos traslaticios de dominio, autos de posesión e"ecti#a, testamentos, inscripciones especiales de herencia, autos de ad-udicación y todo lo que signi"ica un traspaso de dominio de una persona a otra. 1.- %e7istro de $ipotecas y 7ravámenes 65
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$n %ste, se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de usu"ructo, uso y habitación, los "ideicomisos, las ser#idumbres y otros gra#ámenes seme-antes. $stas inscripciones deben practicarse en el =egistro Conser#atorio del departamento en que este ubicado el inmueble y, si %ste, por su situación, pertenece a #arios departamentos, deber hacerse la inscripción en cada uno de ellos (art.*5 del =eglamento). as inscripciones de las hipotecas deben cumplir con los requisitos del art.+0 del =eglamento y la inscripción de los otros derechos reales las menciones del art.+ del mismo. 3.- %e7istro de interdicciones y pro$ibiciones de ena9enar $n este libro se inscriben los decretos de interdicción de"initi#a, de rehabilitación del interdicto, las prohibiciones legales, con#encionales y -udiciales que a"ecten al inmueble, como el embargo y medidas pre#enti#as (art.42 inc.4). $stas inscripciones deben e"ectuarse en el =egistro Conser#atorio del departamento en que tenga su domicilio la persona a"ectada, o bien, del departamento en que este ubicado el inmueble a"ectado de la respecti#a prohibición (art.*/ del =eglamento). @orma en ue se llevan estos re7istros+ (arts.)3 y 1! del %e7lamento* 'e establece que estos registros se deben lle#ar del mismo modo que los protocolos de los notarios p&blicos y que se "oliar n a medida que se #aya a#anando en las inscripciones que se practican. Por lo tanto, para #er cómo se lle#an estos registros se debe atender a lo establecido en el C>:. 'eg&n el art.4 las inscripciones se harán en cada registro ba-o una serie particular de n&meros, independiente de la serie general del repertorio. Con"orme al art.4+, cada uno de los registros parciales se abren a comieno de ao y esta apertura se hace mediante un certi"icado en el cual se hace mención de la primera inscripción que #a a hacerse en %l y se cerrar a "in de ao con otro certi"icado en el que se exprese el n&mero de "o-as y de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin e"ecto, las enmendadoras de la "oliación y cuanta particularidad pueda in"luir en lo sustancial de las inscripciones y conduca a preca#er suplantaciones y otros "raudes. Por su parte, el art.+* indica que los documentos que el Conser#ador debe retener en su poder despu%s de #eri"icar la correspondiente inscripción (documentos o minutas que no se guardan en el =egistro o protocolo de una o"icina p&blica), obser#ando a este respecto lo dispuesto en el art.47 del =eglamento< los documentos que el Conser#ador debe retener seg&n el art.+*, se agregar numerados al "inal de los respecti#os =egistros, por el mismo orden de las inscripciones. 'eg&n el art.50< cada =egistro tendrá un !ndice por orden al"ab%tico, destinado a colocar separadamente el nombre de los otorgantes, el apellido de los mismos y el nombre del "undo, materia de la inscripción. os arts. 54, 55 y 5* se re"ieren al !ndice general que tambi%n debe lle#ar el Conser#ador, el cual tambi%n se lle#a en orden al"ab%tico y que se #a "ormando a medida que se #ayan haciendo las inscripciones en los 4 =egistros. 66
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$stos !ndices generales se cerrarán anualmente con un certi"icado que pondrá el Conser#ador al "inal de cada serie al"ab%tica de partidas. El Conservador+ $l lle#ar estos tres =egistros mas los !ndices y el repertorio constituyen la "unción principal del Conser#ador y son estos =egistros los que con"iguran el sistema de la propiedad inmueble en Chile. Pero, distintas leyes han encomendado a los conser#adores el lle#ar otros registros, como el =egistro de Comercio, el de guas, de Prenda graria, de Prenda 9ndustrial, los cuales no obstante que no dicen relación con la con"iguración de la propiedad ra!. $xiste un Conser#ador por departamento (art.), pero en 'antiago la situación es distinta, porque con"orme al D6 25 (de 0740) los 4 libros que "orman el =egistro Conser#atorio de Eienes =a!ces, estar a cargo separadamente de 4 "uncionarios con el nombre de Conser#ador de Eienes =a!ces. $l Conser#ador del =egistro de Propiedad tendrá además a su cargo el =epertorio, los =egistros de Comercio, de Prenda 9ndustrial, de Prenda graria y de sociaciones de Canalistas. os registros que lle#a el Conser#ador son p&blicos, por ello, pueden ser consultados por cualquier persona sin que pueda pon%rsele obstáculos. Pero, esa consulta tendrá que hacerla en la o"icina del Conser#ador, pudiendo tomar los apuntes que crea con#enientes (art.57). demás, el Conser#ador esta obligado a dar cuantas copias y certi"icados se le pidan -udicial o extra-udicialmente acerca de lo que consta o no consta en sus registros (art.*8). Fno de los certi"icados que con mayor "recuencia otorga el Conser#ador, es aquel que atestigua que se han practicado las inscripciones de un t!tulo, o sea, el Conser#ador despu%s de practicar la inscripción deber de#ol#er el t!tulo con nota de haberse e"ectuado la inscripción, indicando el =egistro, n&mero y "echa de la inscripción, la "echa de la nota y la "irma del Conser#ador (art.+/). :ambi%n el Conser#ador entrega los certi"icados de hipoteca y gra#ámenes, de dominio #igente y certi"icado de prohibiciones< El certificado de dominio vi7ente< es aquel en que el Conser#ador indicar que una inscripción de dominio está #igente al momento del otorgamiento del certi"icado y que ella no ha sido cancelada total o parcialmente. 'i se hace la cancelación as! deber certi"icarlo el Conser#ador. El certificado de $ipotecas y 7ravámenes< permite al Conser#ador consignar las hipotecas o gra#ámenes que se hubieran inscrito respecto de un inmueble durante cierto per!odo de tiempo El certificado de pro$ibiciones< consignará las prohibiciones que se hayan inscrito en el =egistro respecti#o y que limiten la posibilidad de disponer libremente de un inmueble. $ste certi"icado consigna el nombre del poseedor, n&mero de los gra#ámenes inscritos, orden en que se ha practicado la inscripción, monto de la deuda, nombre de %l o los acreedores. $n caso de que no existan estos gra#ámenes se de-a constancia de no estar #igentes. os Conser#adores en su "unción tienen un papel meramente pasi#o, no les corresponde #elar por la legalidad de los t!tulos que se presentan para su inscripción, siendo su "unción solamente la de proceder a la inscripción, subinscripción y anotación, en su caso, de los t!tulos que se le 67
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presentan y que digan relación con la propiedad inmueble o con los gra#ámenes o prohibiciones que les a"ectan. Por lo anterior es que el sistema del =egistro Conser#atorio de Eienes =a!ces no asegura que quien está trans"iriendo su derecho a otra persona sea en realidad el titular del derecho de dominio y tampoco garantia la #alide o e"icacia del derecho que se inscribe. Pero, no obstante este rol pasi#o, el Conser#ador tiene responsabilidades de carácter pecuniario por los actos negligentes que realia y sobre %l pesa la obligación de indemniar los per-uicios de inscripciones mal hechas, de certi"icados incompletos y, en general, los pro#enientes de cualquiera otra "alta u omisión en que incurra contra#iniendo las leyes y lo dispuesto en el =eglamento. $sto es sin per-uicio de que el Conser#ador subsane la "alta u omisión y de lo que para el caso de delito ordenase el Código Penal (art.7/, 7 y 7+ del =eglamento). #istinción entre los t6tulos ue deben y pueden inscribirse (arts.!0 y !1 del %e7lamento* $sta distinción es importante porque< :ratándose de los t!tulos que deben inscribirse, si la inscripción no se practica no se produce el e"ecto que la ley seala para la inscripción. :ratándose de los t!tulos que pueden inscribirse, el practicar su inscripción tambi%n es importante porque la inscripción hace las #eces de una medida de publicidad, desde que permite que terceros puedan tomar conocimiento de los actos a que se re"iere la inscripción consultando los respecti#os registros. $l Conser#ador puede negarse a e"ectuar la inscripción de un t!tulo, no obstante que la regla general contenida en el art.04 establece que requerida la inscripción el Conser#ador debe proceder a practicarla. Pero, si considera que se da alguna de las situaciones que sealan los arts.04 y 05 del =eglamento o que a"ecten la legalidad de la misma inscripción, podrá negarse a practicarla. $sta negati#a deber tener un "undamento, de lo cual deber de-ar constancia en el mismo t!tulo (el que deber ser de#uelto al requirente) al igual que de su negati#a, al margen de la respecti#a anotación en el =epertorio. a persona a"ectada por la negati#a de inscripción podrá recurrir al @ue de etras para que %ste, en #ista de esa solicitud y de los moti#os expuestos por el Conser#ador, resuel#a por escrito y sin más trámites lo que corresponda. 'i acoge la solicitud y manda a hacer la inscripción el Conser#ador deber hacerla y hará mención en ella del decreto en que la hubiera ordenado. $n cambio, si el @ue se niega a ordenar que se practique la inscripción, puede apelarse de esta resolución en "orma ordinaria (arts.0+, 07 y 28 del =eglamento). as inscripciones se lle#ar n a e"ecto sólo cuando el peticionario le exhiba al Conser#ador copia aut%ntica del t!tulo respecti#o y el decreto -udicial en su caso (art./78 CC y * del =eglamento). $n los arts.8 a + del =eglamento se establece en "orma minuciosa todas las solemnidades y requisitos que deben cumplir las distintas inscripciones. Cabe sealar que en el caso de trans"erencia de un derecho antes inscrito, se mencionar en la nue#a inscripción al tiempo de 68
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designar el inmueble la precedente inscripción, citándose el registro, "olio y n&mero de ella (art.+8 del =eglamento y /72 del CC). $sto tiene importancia porque, en #irtud de la nue#a inscripción de trans"erencia del derecho antes inscrito, se produce la cancelación de la inscripción anterior, no siendo necesario hacer anotaciones o subinscripciones al margen de la inscripción que se cancela (art.2+ CC). Las Subinscripciones 6uera de las inscripciones el Conser#ador tambi%n expide las subinscripciones que se practican en el margen derecho de las inscripciones y cuya "inalidad es rati"icar errores, completar, modi"icar o cancelar la inscripción. $stas subinscripciones pueden practicarse de o"icio, a petición de parte o en cumplimiento de una resolución -udicial< .- 'ractica el Conservador las subinscripciones de oficio para sal#ar errores u omisiones en la inscripción con el m%rito del t!tulo inscrito, sin otro antecedente (art.++ del =eglamento). 0.- Las practica a petición de parte. $llo puede ser en el sólo merito del t!tulo cuando se trate de sal#ar un error que está aclarado en el t!tulo (art.++ del =eglamento). :ambi%n puede ser en m%rito de minutas subscritas por las partes en caso de producirse un error en el t!tulo (art.+2 inc.2 del =eglamento). :ambi%n puede ser en base a una minuta "irmada por las partes cuando se trate de enmendar un de"ecto de indi#idualiación de las partes o de su representante. :ambi%n, cuando se trata de sal#ar inscripciones de"ectuosas que se hubiesen practicado; en caso de que se trate de recti"icar la inscripción en #irtud de un nue#o t!tulo debe procederse a una nue#a inscripción (art.+7 inc.0 del =eglamento). 1.- Si se practica la subinscripción en virtud de una sentencia 9udicial, las que modi"iquen o completen una inscripción deben subinscribirse al margen derecho de %sta (art.+7 inc.2). as Cancelaciones as cancelaciones de una inscripción implican la extinción o de-ar sin e"ecto un asiento practicado en el =egistro. $stas cancelaciones pueden originarse en #irtud de una nue#a inscripción (tradición); si se e"ect&a una nue#a inscripción (tradición) en #irtud de la cual quien hasta ese momento ten!a inscripción a su nombre trans"iere su derecho a otro, la inscripción primiti#a queda cancelada por el solo merito de la nue#a inscripción. :ambi%n puede haber cancelación por con#ención de las partes, la que supone una subinscripción de la escritura p&blica en que consta la cancelación con#encional al margen de la inscripción cancelada (art.2+ CC). :ambi%n puede cancelarse por resolución -udicial, la que tambi%n debe subinscribirse al margen de la inscripción cancelada (art.2+ CC). a omisión de los requisitos que se exigen para la inscripción tiene sanciones y, para estos e"ectos, hay que distinguir<
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a) 'i se omite un requisito de "ondo exigido en raón a la naturalea misma del acto o clase de la inscripción. b) 'i se omite un requisito o solemnidad externa. a* Si se omite al7;n reuisito esencial 1por e-emplo, que el t!tulo con que se practica la inscripción no sea aut%ntico, o bien, que la inscripción se haya practicado ante un Conser#ador incompetente1 la sanción ser la nulidad absoluta de la inscripción, porque se ha omitido un requisito exigido en consideración a la naturalea misma del acto de que se trata. b* Si la omisión dice relación con las solemnidades e?ternas, o sea, con aquellas designaciones exigidas por el CC o por el =eglamento y que constituyen los requisitos "ormales que debe contener la inscripción, al omitirse o ser de"ectuosas ellas, se aplica la sanción del art./7/ CC, seg&n el cual, si bien la inscripción es #alida, no opera la trans"erencia del derecho, o sea, el adquirente #a a ser un poseedor sin derecho mientras no se practiquen las inscripciones en la "orma que la ley seala. $n estos casos, para que pueda ser e"ica la inscripción, habrá que completarla mediante una subinscripción, o bien, mediante una nue#a inscripción mediante un nue#o t!tulo (arts.+2, ++ y +7 del =eglamento). os conser#adores de los distintos departamentos conser#an en su poder los =egistros en que constan todas estas trans"erencias, translaciones, gra#ámenes o prohibiciones sobre la propiedad inmueble. $sto representa un riesgo en el caso de la destrucción de estos =egistros, por ello, hay normas especiales contenidas en la ey 0//2*, sobre la reconstrucción de estos =egistros y que tiene una disposición especial en el inc.2 del art.0, porque dice que para aplicar esta ley el Presidente de la =ep&blica, pre#io in"orme de la Corte 'uprema, debe dar por establecido el hecho de la destrucción del =egistro cuyas inscripciones se trata de reconstruir, mediante un decreto supremo, cuya copia se agrega al "inal del =egistro respecti#o.
L 'OSESION ormalmente, por posesión se entiende la ocupación de una cosa, el tener una cosa en nuestro poder sin que in"luya mayormente en este aspecto la tenencia o carencia de un t!tulo o del derecho a tener esa cosa. $n el sentido t%cnico1-ur!dico la expresión posesión #ar!a en las distintas legislaciones, en algunas se le da el mismo sentido que se le da en el lengua-e corriente, considerando la expresión posesión como la dominación o potestad sobre una cosa. >tras legislaciones siguen una orientación di#ersa y destacan no sólo la relación de hecho entre la persona y la cosa, sino que tambi%n un elemento intencional o sicológico< el animus; esta es -ustamente la tendencia que sigue el CC, ya que entiende por posesión. rt.88 CC a posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por si mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de %l. $l poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no -usti"ica serlo. 70
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$sta es la concepción sub-eti#a de la posesión de 6ederico Carlos #on 'a#igny, bastando el concepto del art.88 para comprender que el CC, para con"igurar la posesión no sólo atiende al aspecto material, sino que tambi%n al aspecto sub-eti#o de un ánimo especial que debe tenerse para que haya posesión, que es el ánimo de seor o dueo. hora, la teor!a ob-eti#a de =odol"o #on 9hering considera la posesión como el poder o seor!o que el hombre e-erce en "orma independiente sobre las cosas con el "in de utiliarlas en su pro#echo económico, poder que se protege -ur!dicamente con prescindencia de saber si dicho poder corresponde o no a un derecho. 'eg&n el art.88 la posesión es en realidad una apariencia del dominio, que se mani"iesta en el ser una persona el titular sobre un derecho de dominio sobre una cosa determinada, aunque en realidad no se tenga ese derecho de dominio. Podr!a pensarse que sólo las cosas corporales son susceptibles de posesión partiendo de la misma de"inición del art.88. 'in embargo, las cosas incorporales (derechos) tambi%n son susceptibles de posesión (art.0* CC). Por ello, es interesante la de"inición que da el autor espaol @os% Clemente de Diego que permite completar la de"inición del art.88< a posesión es el e-ercicio intencional en nombre propio de un derecho real aunque no se tenga realmente. s!, una persona puede ser poseedora del derecho real de ser#idumbre en caso de que realice los actos a los cuales "aculta la ser#idumbre, sin que importe para estos e"ectos si es o no titular. $sto es as! porque hay posesión con o sin derecho; la posesión con derecho es la situación normal, porque todo el que tiene un derecho real posee las "acultades que %ste con"iere (poseedor y dueo); tambi%n puede haber posesión sin derecho, la que supone que hay una persona que posee y tiene la cosa ba-o su poder con ánimo de seor y dueo, pero que hay otra persona que es titular del derecho, o sea, hay dos personas< una, que es el poseedor, y la otra, que es el titular del respecti#o derecho. Elementos constitutivos de la posesión art.&,, 0.1 a tenencia de una cosa (corpus), 2.1 nimo o intención de tenerla como seor o dueo o, en su caso, como el titular del respecti#o derecho (animus). 4.1 Fna cosa determinada. .- 5enencia de la cosa o corpus $ste es el aspecto material de la posesión y lo constituye el poder "!sico o la potestad que sobre la cosa se tiene. 'a#igny sostiene que el corpus no supone necesariamente un contacto directo e inmediato entre la persona y la cosa pose!da, sino que %l consiste en la mani"estación de un poder de dominación, es la posibilidad "!sica de poder disponer de la cosa en "orma directa e inmediata, con la exclusión de la inter#ención de otras personas. Por su parte, Jon 9hering sostiene que el corpus no es más que la exterioriación del derecho de dominio, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo har!a el propietario. Para Bl, el corpus son todos aquellos actos mediante los cuales mani"iesta su derecho de propiedad en relación 71
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a la cosa que es ob-eto de la posesión. 'eg&n esta idea, la posesión exterioria una relación de apropiación. $l CC seala como elemento de la posesión la tenencia de una cosa, es decir, la ocupación actual y material de ella, entendiendo por ocupación el apoderamiento, o sea, que la persona tenga la cosa ba-o su poder, debiendo tener en claro que tiene una cosa ba-o su poder no sólo cuando hay aprehensión, sino cuando existe la posibilidad de disponer de ella en "orma directa e inmediata (el CC sigue la concepción de 'a#igny). $s decir, el corpus no es apoderamiento material, constante y permanente de la cosa, no es tenerla permanentemente asida, sino que consiste en obtener de la cosa la utilidad que ella permite seg&n el destino que naturalmente le corresponde, pudiendo el poseedor actuar sobre la cosa en cualquier momento y pudiendo excluir la in-erencia de extraos con respecto a la cosa. 0.- nimus o intención de tener la cosa como seor o dueo o como titular del respectivo derec$o real $sto es as! porque la posesión no sólo implica un poder de hecho sobre la cosa como lo es el corpus, sino que tambi%n una #oluntad de carácter especial en la persona que pretende ser poseedor. $ste segundo elemento es de carácter sicológico, y consiste en la intención del poseedor de actuar respecto de la cosa como si "uera su propietario, como seor o dueo, es decir, es la intención de tener la cosa para si mismo. $ste elemento esta claramente establecido en el art.88 al decir con ánimo de seor o dueo y re"uera esta idea al decir sea que el dueo o el que se da por tal. $l art.72* CC tambi%n exige la presencia de este animus cuando despu%s de sealar e-emplos de actos que signi"ican el corpus, indica que dichos actos deben realiarse sin el consentimiento del que discute la posesión y as! se expresa porque quien e-ecutó esos actos estaba actuando como dueo de la cosa y, por lo tanto, no necesita autoriación de nadie para realiar esos actos del art.72*. o siempre la tenencia material esta unida con el animus, pues hay casos en que una persona tiene el corpus pero reconoce dominio a-eno sobre la cosa, tal sucede, por e-emplo, en la mera tenencia en que el mero tenedor tiene materialmente la cosa pero reconoce dominio a-eno sobre ella, es decir, tiene el corpus pero carece del animus (art.05 CC), e-emplo< es el caso del arrendatario, depositario o comodatario. 'e llama mera tenencia la que se e-erce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. $l acreedor prendario, el secuestre, el usu"ructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usu"ructo, uso o habitación les pertenece. o dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio a-eno. $l animus se mani"iesta principalmente a tra#%s del t!tulo, porque si el t!tulo es traslaticio de dominio quiere decir que a %l le siguió la tradición, y %sta por de"inición en si misma in#olucra que el adquirente debe tener el ánimo o intención de adquirir el dominio de la cosa.
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hora, si el t!tulo es de mera tenencia, ha habido una simple entrega, por lo tanto, quien recibió la cosa no ha tenido intención de adquirir el dominio. Por consiguiente, el no tendrá animus y de ah! que carece de la calidad de poseedor, teniendo sólo la calidad de mero tenedor. $s tan importante este elemento sub-eti#o (animus) que el legislador ha establecido presunciones de posesión de carácter legal en el art.07 CC. 1.- Cosa determinada $xige claramente este requisito el art.88. $sto signi"ica que la cosa ob-eto de la posesión debe estar singulariada o indi#idualiada como especie o cuerpo cierto, por lo tanto, no hay posesión respecto de g%neros. 5eor6as sobre la naturale8a 9ur6dica de la posesión 'on principalmente dos< la teor!a sub-eti#a y la teor!a ob-eti#a. .-5eor6a Sub9etiva para esta teor!a, el elemento "undamental y caracter!stico de la posesión es la intención personal que debe concurrir y que se denomina animus. $s este animus el que le da a la detentación el carácter de posesión. 'e seala que para que haya tenencia basta la detentación material de la cosa, pero para que haya posesión además debe concurrir este elemento sub-eti#o que es el ánimo de tener la cosa para si. uego, la existencia de la posesión #a a depender de la #oluntad de la persona que tiene la cosa. 'i dicha persona tiene la cosa sin reconocer dominio a-eno, sino que la tiene para si, hay posesión. $n cambio, si tiene la cosa para otra persona, reconociendo que el derecho de dominio le pertenece a otro, no hay posesión, sino que solamente mera tenencia. Pero, este animus no debe existir solamente en el "uero interno del indi#iduo, porque si se mantiene all! no existe mas e#idencia de este ánimo que la que mani"iesta o declara quien se da o tiene la calidad de poseedor. $l animus debe desprenderse del t!tulo mismo en #irtud del cual el poseedor tiene la cosa en su poder. $s -ustamente en atención al t!tulo que a los meros tenedores no se les reconoce la calidad de seor o dueo, porque en el t!tulo mismo, en #irtud del cual ellos tienen la tenencia de la cosa, están reconociendo el dominio de otro. Para esta teor!a, la idea misma de posesión exige el ánimo de seor o dueo, o sea, requiere que la persona que tiene la cosa en su poder se conduca como si "uera propietario de ella, pero no exige la con#icción de tener derecho de dominio. Por ello, se dice que el ladrón de una cosa puede ser poseedor de ella porque, si bien %l tiene la con#icción de no ser dueo, tiene la intención de comportarse como tal y no reconoce dominio a-eno. $sta teor!a de 'a#igny atribuye a caracter!stica de la posesión.
la
#oluntad
un
carácter
preponderante como
0.- La 5eor6a Ob9etiva (=udol" #on 9hering) no pretende menoscabar de la posesión el elemento intelectual, sino que sostiene que no existe un animus especial o cali"icado, es decir, un ánimo de seor y dueo, y que %ste no es un requisito de la posesión.
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Dice que toda relación de tenencia de una cosa implica necesariamente la existencia de un ánimo en el detentador, porque incluso la mera tenencia supone la intención de tener la cosa. uego, este elemento intencional se presenta tanto en la posesión como en la mera tenencia y no consiste este elemento en un ánimo de ser dueo, sino que sólo en el propósito de ser#irse de la cosa para obtener la satis"acción de sus necesidades. Para este autor, el corpus y el animus "orman una sola unidad, porque en el hecho ambas cosas no son sino dos aspectos de una relación, porque el animus es la intención de ser#irse de la cosa y el corpus es la mani"estación externa de esa intención. Por lo tanto, el corpus no es simplemente una relación material, sino que es la exterioriación de la #oluntad del tenedor y no puede presentarse este corpus sin el animus respecti#o. $s decir, no puede pretenderse una independencia entre corpus y animus, porque %sta se encuentra contenida en el corpus y, por ello, toda detentación material, cualquiera que sea su calidad comprende dos elementos y tendr!a siempre el carácter de posesión a menos que exista una ley expresa que le da solamente el carácter de detentación; en tanto no exista una ley que le imprima este carácter, todo aquel que tenga una cosa en su poder ser poseedor de ella. Como consecuencia de esto, dice que la persona que tiene una cosa en su poder en el litigio, le bastar probar el corpus y a su contendor le #a a corresponder acreditar que hay una ley expresa que a esa detentación le da el carácter de mera tenencia. ueda entonces claro el nombre de teor!a ob-eti#a porque ella se "unda en su integridad en el aspecto exterior, material de la relación posesoria, reconociendo como poseedor a todo aquel que e-erce un poder "!sico sobre la cosa. $l CC acepta la teor!a de 'a#igny, ya que le da un carácter preponderante al elemento sicológico (animus). $stá claro que para adquirir la posesión de una cosa el CC exige el corpus y el animus, pero para conser#arla sólo exige el animus. $l CC distingue entre posesión y mera tenencia atendiendo al ánimo de comportarse o no como seor y dueo de la cosa (arts.88 y 05). Importancia de la posesión . - l poseedor se le presume dueo< quien tiene la posesión de la cosa #a a ser considerado como dueo, y el peso de la prueba le #a a corresponder al que impugne la calidad de propietario. 3ediante la posesión se puede llegar a la prueba del dominio (art.88 inc.2 CC). 0. - La acción reivindicatoria es la que se con"iere al propietario de una cosa para proteger su derecho, pues bien, al poseedor se le con"iere la acción publiciana (igual que la acción rei#indicatoria, pero concedida al poseedor regular, arts.++7 y +75). 1. -El poseedor de un inmueble o un derec$o real constituido sobre un inmueble tiene la acción posesoria para su protección (art.:"*/ as acciones posesorias tienen por ob-eto conser#ar o recuperar la posesión de los bienes ra!ces o derechos reales constituidos en ellos. 3. -La posesión puede conducir a la aduisición del dominio o de los derec$os reales por prescripción aduisitiva (art.03:0 CC*.
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!. - El poseedor de buena fe $ace suyos los frutos de la cosa fructuaria, a&n cuando deba de#ol#er %sta a su #erdadero dueo (art.78 inc.4 CC). Clases de posesión 9.1 Posesión regular e irregular< esta clasi"icación se hace atendiendo a la apariencia de dominio que en ellas se presenta. 99.1 Posesión &til y posesión #iciosa< se hace atendiendo a la "orma en que se adquiere la posesión. 999.1 Posesión continua y posesión ininterrumpida< seg&n la "orma de conser#ación de la posesión. I.- 'osesión re7ular e irre7ular (art.&,0 inc.* a posesión regular es la que procede de -usto t!tulo, que se adquiere de buena "e y pre#ia tradición, si el t!tulo es traslaticio de dominio. a posesión irregular es aquella en que "altan uno o mas de estos requisitos (arts.82 y 8+). Cuando concurren los 4 requisitos estamos ante la posesión regular, que es como decir que hay una mayor apariencia de dominio en el poseedor. Cuando concurren todos los requisitos, el poseedor se presenta al exterior con mayor apariencia de ser dueo de la cosa que en aquellos casos en que "altan uno o más de estos requisitos. Por ello, el legislador reconoce más #enta-as al poseedor regular que al irregular, pero, ambas son posesiones y como tales concurren a la adquisición del derecho por prescripción, con distintos plaos en una y otra. s!, la posesión regular conduce a la prescripción ordinaria, cuyos plaos son de 2 aos para muebles y * aos para inmuebles. $n tanto, la posesión irregular lle#a a prescripción extraordinaria en un plao de 08 aos. Por otro lado, tanto la posesión regular como la irregular, dan origen a la presunción de dominio del art.88 inc.2, disposición que no hace distinción al respecto. $n cuanto a los requisitos de la posesión, es importante tener en cuenta el art.82 inc.0, en orden a que para cali"icar la buena "e, se atiende al momento en que se inicia la posesión; si %sta se adquiere de buena "e, la posesión #a a ser regular (con los demás requisitos), a&n cuando el poseedor pierda despu%s la buena "e. %euisitos de la posesión re7ular 0.1 @usto :!tulo. 2.1 Euena "e. 4.1 :radición cuando el t!tulo es traslaticio de dominio. I.- usto t6tulo rt.84 CC. $l -usto t!tulo es constituti#o o traslaticio de dominio. 'on constituti#os de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. 'on traslaticios de dominio los que por su naturalea sir#en para trans"erirlo, como la #enta, la permuta, la donación entre #i#os. Pertenecen a esta clase las sentencias de ad-udicación en -uicios di#isorios, y los actos legales de partición. as sentencias -udiciales sobre derechos litigiosos no "orman nue#o t!tulo para legitimar la posesión. 75
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as transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no "orman nue#o t!tulo; pero en cuanto trans"ieren la propiedad de un ob-eto no disputado, constituyen un t!tulo nue#o. $l t!tulo es el hecho o acto -ur!dico que habilita para la adquisición de un derecho, porque es la -usti"icación de esa adquisición. $l t!tulo por s!, no produce la adquisición del derecho, sino que para que %ste opere se necesita la concurrencia del modo de adquirir, el cual en caso de no ser e"ica como tal, produce si una consecuencia, cual es la de colocar al adquirente en posesión de la cosa. Para que ello suceda es necesario que el t!tulo sea apto para legitimar posesión y que el modo sea #álido. Los t6tulos ue le7itiman posesión son auellos ue $abilitan para aduirir el dominio u otro derec$o real. Ellos son/ a* Los t6tulos constitutivos de dominio ocupación+ accesión y prescripción (art.&,1 inc.0*. $l relacionado con la prescripción merece un comentario, porque la #erdad de las cosas es que ella no es t!tulo que legitime la posesión, porque toda prescripción supone necesariamente la posesión de la cosa, sin posesión no hay prescripción. $s decir, es un elemento básico de ella la posesión y, por lo tanto, no puede decirse que la posesión sea un t!tulo que legitime posesión. b* Los t6tulos traslaticios de dominio son los actos o contratos ue 7eneran para una de las partes la obli7ación de transferir el dominio o constituir un derec$o real. $sta obligación se cumple o se extingue a tra#%s del pago o tradición de la cosa. Pertenecen a esta clase de t!tulos los contratos de compra#enta, donación entre #i#os, el aporte en la sociedad, la transacción sobre cosa no disputada (art.84 incs.4 y /). $l art.84 inc.4 dice que el t!tulo traslaticio es aquel que por su naturalea sir#e para trans"erir el dominio, o sea, seala claramente que el t!tulo no trans"iere el derecho, sino que %l sir#e para trans"erirlo desde que habilita a una de las partes para hacer la tradición, desde que le impone la obligación de trans"erir el dominio de la cosa. a adquisición del derecho se produce sólo mediante la tradición de la cosa, no mediante el t!tulo, aun cuando sea traslaticio. c* Los t6tulos de transmisión tráfico tase au6 de la sucesión por causa de muerte, este t!tulo legitima posesión, porque seg&n los arts./++ inc.0 y 22 inc.0, por el solo hecho de de"erirse la herencia el heredero adquiere la posesión legal de ella. demás, el art.85 n.5 seala que el heredero aparente tiene un -usto t!tulo, de donde cabe deducir que el heredero tiene un t!tulo que legitima su posesión del derecho de herencia. $ste aspecto tiene importancia para la adquisición por prescripción del derecho de herencia. $stos t!tulos constituti#os, traslaticios y de transmisión son t!tulos que legitiman posesión, esto es, que el adquirente de la cosa (o del derecho), aunque no adquiera el derecho que le corresponde por el respecti#o modo de adquirir, adquiera posesión leg!tima, porque el t!tulo es su"iciente para adquirir dicha posesión y, porque si el modo de adquirir no operó como tal, le otorgó la posesión al adquirente.
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$n este e#ento, el adquirente #a a ser poseedor sin derecho, pero podrá lle#arlo a adquirir el derecho correspondiente por medio de la prescripción; as!, en la #enta de cosa a-ena, la tradición que se haga no #a a producir adquisición del dominio, porque el #endedor tradente carec!a de ese derecho, pero si #a a poner al adquirente en posesión de la cosa, posesión que #a a ser legitimada por el t!tulo traslaticio de la compra#enta en este caso y, además, posesión que le #a a permitir adquirir el derecho por prescripción. s! como hay t!tulos que legitiman posesión, existen tambi%n t!tulos que no la legitiman y son aquellos que no son aptos para poseer, tienen tal calidad< os t!tulos declarati#os de dominio u otro derecho real son los actos -ur!dicos y sentencias -udiciales que se limitan a declarar un derecho ya adquirido por otro t!tulo distinto del que ahora se indica; tienen este carácter< a sentencia de ad-udicación en -uicio di#isorio (art.84 inc.5). os actos legales de partición (art.84 inc.5). as sentencias -udiciales sobre derechos litigiosos (art.84 inc.*). os contratos de transacción sobre cosas disputadas (art.84 inc./). $stos son t!tulos declarati#os del derecho porque reconocen o declaran en "a#or de una de las partes un derecho ya adquirido por otro t!tulo distinto, el cual legitima posesión. Por e-emplo< si en una transacción se reconoce a una de las partes el dominio sobre un bien litigioso; la transacción es un contrato, luego, es un t!tulo, pero un t!tulo que se limita a reconocer el dominio que ya hab!a adquirido por un t!tulo anterior, el cual es el que legitima la posesión. $sta regla tiene una excepción tratándose de sentencias de ad-udicación en partición entre herederos u otros comuneros o de actos legales de partición entre comuneros, en que estos t!tulos que son declarati#os, por excepción legitiman la posesión exclusi#a que en #irtud de la ad-udicación adquiere el ad-udicatario sobre la cosa que le ha sido ad-udicada; esto dice el art.84 inc.5< Pertenecen a esta clase las sentencias de ad-udicación en -uicios di#isorios, y los actos legales de partición. o dice cómo podr!a entenderse por la ubicación de este inciso que se trata de t!tulos traslaticios de dominio, pues estos t!tulos no sir#en para trans"erir ning&n derecho, sino que son t!tulos declarati#os que reconocen la existencia de un derecho anterior, pero producen un e"ecto propio de los t!tulos traslaticios de dominio, cual es el de legitimar en el adquirente una posesión exclusi#a, posesión a la cual #an a ser#ir de t!tulo y que además es distinta de la posesión proindi#iso o com&n que existe entre los comuneros sobre la cosa antes de la sentencia o acto de partición. a situación ser!a la siguiente< Candonga, Dioni y el MoNe son herederos de un inmueble que adquieren por sucesión por causa de muerte, manteni%ndose durante cierto tiempo en la indi#isión, llegando un momento en que hacen la partición y se le ad-udica a Candonga el inmueble; aqu! tenemos dos t!tulos< uno, es la sucesión por causa de muerte que es el que legitima la posesión de los tres, porque es el t!tulo de la posesión proindi#iso de los tres herederos y que "ue el modo de adquirir; y otro, que es el acto de partición, que es un t!tulo declarati#o que #a a producir el e"ecto del t!tulo traslaticio que es el de legitimar la posesión de Candonga sobre el inmueble que le "ue ad-udicado y del cual pasó a ser dueo exclusi#o.
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Pero, se presenta un problema en relación con el art.0+ inc.0, pues %ste dice que la posesión exclusi#a del ad-udicatario se retrotrae a la "echa en que comenó la posesión proindi#iso. Por lo tanto, hay un e"ecto retroacti#o, una #erdadera "icción, en #irtud de la cual se considera que el adquirente era poseedor exclusi#o de la cosa ad-udicada desde la muerte del causante. Por su parte, el art.0455 inc.0 dispone que el acto de partición en ad-udicación es declarati#o del derecho del ad-udicatario, porque %ste es reputado dueo desde que comiena la indi#isión. Podr!a sostenerse en este caso que siendo la posesión &nica, el t!tulo que legitima la posesión es aquel que originó la posesión proindi#iso, o sea, la sucesión por causa de muerte. Pero, realmente no es as!, porque estas disposiciones deben entenderse en el sentido de que, la regla de la retroacti#idad de la posesión exclusi#a y del e"ecto declarati#o de la partición del art.0+ inc.0, no pasan de ser una "icción que tiene una "inalidad muy precisa, cual es la de de-ar sin e"ecto, por ser inoponible a los comuneros que no concurrieron o no consintieron, todas las ena-enaciones y gra#ámenes que uno de los comuneros hubiere e-ecutado respecto de una o todas las cosas comunes que en la partición se le ad-udican a un comunero distinto (art.0+ inc.2 y 0455 inc.2 CC). Pero, esta "icción no lle#a en manera alguna en materia posesoria, a desconocer que en realidad hay dos posesiones distintas< la posesión proindi#iso, que #a desde que comiena la indi#isión hasta el acto de partición; y la posesión exclusi#a que #a desde el acto de partición en adelante. $sta a"irmación se "unda en las siguientes raones< a* el art.&,1 inc.3 asimila el acto de partición al t6tulo traslaticio+ y ello sólo puede tener por ob-eto que legitime la nue#a posesión exclusi#a, no puede tener por ob-eto identi"icar el acto de partición plenamente con el t!tulo traslaticio, porque por la partición no se trans"iere ning&n derecho, caracter!stica propia de los t!tulos traslaticios, sino que por la partición sólo se declara un derecho que ya exist!a. Cuando el art.84 inc.5 asimila los t!tulos declarati#os que all! enumera a los t!tulos traslaticios, lo hace con un "in espec!"ico< el de legitimar la nue#a posesión exclusi#a que en #irtud del acto de partición se ha generado, no pudiendo en caso alguno identi"icarse de manera total con el t!tulo traslaticio, pues no hay traslación de derecho. b* 'or otro lado+ el art.&, dice ue es posible ue una cosa sea pose6da a varios t6tulos. $l art.0+ "aculta al poseedor exclusi#o para agregar a su posesión el tiempo de posesión proindi#iso; luego, si puede el poseedor hacerlo, entonces queda en claro que se trata de dos posesiones distintas. De todas estas posiciones se concluye necesariamente que los actos o sentencias de partición son t!tulos que legitiman la posesión exclusi#a, la cual es distinta a la anterior posesión proindi#iso. $sto no de-a de tener cierta importancia que radica en que a la persona a quien se le ad-udicó la cosa puede in#ocar "rente a terceros cualquiera de los dos t!tulos, los que legitimar n su posesión, lo cual le permite llegar a la adquisición del dominio por prescripción.
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Pero, ello sólo "rente a terceros, porque respecto de los demás s comuneros sólo #a a poder hacer #aler su posesión exclusi#a, no pudiendo in#ocar "rente a ellas el tiempo de posesión proindi#iso, porque durante dicho lapso su posesión no ser!a exclusi#a ni determinada, -ustamente porque pose!a en com&n con los demás indi#iso; en cambio, el acto de partición o la sentencia de ad-udicación le #an a con"erir un t!tulo de posesión exclusi#a y determinada, el cual puede per"ectamente in#ocarse "rente a los otros comuneros, porque se trata de una posesión di"erente de aquella que con ellos ten!a. Dentro de los t!tulos que no legitiman posesión están los de mera tenencia (arts.05 y 0/ CC) Cuando hay mera tenencia, tambi%n nos encontramos ante una persona que tiene una cosa en su poder, pero, a di"erencia de lo que sucede en la posesión, no lo tiene con ánimo de seor o dueo, sino que por el contrario, reconoce dominio a-eno. $s decir, el tenedor de la cosa, la tiene en lugar y a nombre del titular del derecho de dominio; por esto, el t!tulo de mera tenencia no legitima posesión, desde el momento en que el mero tenedor reconoce que la cosa que tiene en su poder pertenece a otro indi#iduo. Por otro lado, la mera tenencia no se trans"orma en posesión por el solo transcurso del tiempo (art.0/), pero es posible que si el mero tenedor de-a de reconocer el dominio a-eno y se comporta como dueo, pudiera trans"ormarse en poseedor. Pero, cuando hay mera tenencia en s! misma, hay reconocimiento que la cosa es a-ena y, por ello, si bien está la tenencia de la cosa (aspecto material), "alta el animus (aspecto sub-eti#o) y, por consiguiente, no hay posesión. Por lo tanto, el mero tenedor tampoco podrá adquirir el derecho por prescripción. El t6tulo tiene ue ser 9usto. $l -usto t!tulo es el requisito de la posesión regular (art.82). Por -usto t!tulo se entiende aquel que "ormalmente cumple con los requisitos necesarios para poder atribuir el dominio, de tal "orma que si el t!tulo no conduce a la adquisición del dominio posteriormente, es por una circunstancia a-ena o extraa al t!tulo en si mismo, pero no por estar #iciado el t!tulo. s! sucede en la #enta de cosa a-ena, cuando el t!tulo (contrato de compra#enta) re&ne todas las condiciones para operar la adquisición del dominio estamos "rente a un -usto t!tulo, y la no adquisición del dominio no se debe a una circunstancia propia del t!tulo, sino que a hechos a-enos a los que a %l normalmente corresponde. Por ello, se dice que -usto t!tulo es todo hecho o acto -ur!dico que por su naturalea y por su carácter de #erdadero y #álido es apto para atribuir en abstracto el dominio. $ste análisis de la aptitud legal del t!tulo para adquirir el dominio se hace en abstracto, esto es, considerando sólo el t!tulo en si mismo, sin atender a otras circunstancias a-enas al t!tulo, circunstancias que en el caso concreto pueden determinar que no opere la adquisición del dominio no obstante que el t!tulo re&ne todas las condiciones necesarias para que la adquisición del dominio se produca. s! como hay -ustos t!tulos, existen tambi%n los t!tulos in-ustos. $n materia de t!tulos in-ustos el legislador chileno siguió el siguiente sistema< no da una de"inición de t!tulo in-usto, sino que se limita a hacer una enumeración taxati#a de ellos, pero esta enumeración, si bien es de carácter taxati#o, no es espec!"ica en el sentido de que no contempla casos especiales de t!tulos in-ustos, sino que casos de carácter general.
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s!, se seala como t!tulo in-usto en el n.4 del art.85 a aquel que adolece de un #icio de nulidad, como la ena-enación que debiendo ser autoriada por un representante legal o por decreto -udicial, no lo ha sido. $n este n.4, quedan comprendidos todos los t!tulos nulos, aun cuando el e-emplo se re"iere a algunos de ellos, sea la causa de nulidad, la "alta de ob-eto, un error, "alta de causa, etc. os t!tulos in-ustos presentan la caracter!stica de adolecer de #icios o de"ectos que impiden la trans"erencia del dominio, #icios o de"ectos que dicen relación con la regularidad del acto en s! y no con la calidad de dueo que pueda o no tener quien otorga el t!tulo. $l t!tulo es in-usto entonces, cuando adolece de alg&n #icio o de"ecto o no tiene #alide respecto de las personas a que se re"iere. $sta enumeración taxati#a y gen%rica que el legislador hace de los t!tulos in-ustos está en el art.85. rt.&,3 CC No es 9usto t6tulo/ 0.1 $l "alsi"icado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2.1 $l con"erido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 4.1 $l que adolece de un #icio de nulidad, como la ena-enación que debiendo ser autoriada por un representante legal o por decreto -udicial, no lo ha sido; y 5.1 $l meramente putati#o, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido re#ocado por un acto testamentario posterior, etc. 'in embargo, al heredero putati#o que por decreto -udicial se haya dado la posesión e"ecti#a, ser#ir de -usto t!tulo el decreto; como al legatario putati#o el correspondiente acto testamentario que haya sido -udicialmente reconocido. nálisis de los t6tulos in9ustos .- 56tulo falsificado. 9ndica el art.85 que tal es el no otorgado realmente por la persona que se pretende. $sto es lo mismo que decir que el t!tulo no es aut%ntico en los t%rminos del art.0 CC; e-emplo de t!tulo "alsi"icado seria un contrato de compra#enta en que una persona ha suplantado al comprador o al #endedor, o bien, si se trata de una compra#enta celebrada por escritura p&blica, dicha escritura no ha sido autoriada por el notario que se dice autoriarla. 0.-El t6tulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante le7al de otra sin serlo. $n este caso el t!tulo es in-usto porque ha sido otorgado por una persona que no tiene la representación de quien dice representar y, por esta raón, este acto no empec% a este <imo y, por consiguiente, a su respecto es como si no se hubiere realiado. :ambi%n es in-usto el t!tulo otorgado por un representante legal que diga relación con los bienes de su representado pero que no se relacione con el poder de representación legal que tiene el representante; la "alta de representación legal o con#encional se produce no sólo cuando -amás ha existido mandato o representación legal, sino tambi%n cuando %stas han existido y tambi%n cuando a&n habiendo representación legal o mandato, el representante se extralimita en sus atribuciones, o sea, cuando #a más allá de las atribuciones que le "ueron con"eridas.
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1.- Los t6tulos ue adolecen de un vicio de nulidad $l t!tulo que adolece de un #icio de nulidad es un t!tulo in-usto y ello porque el t!tulo nulo no es apto para operar trans"erencia y, por esta raón, la posesión que se adquiere no responde a un derecho ni aun aparente, que la -usti"ique. $l t!tulo es in-usto sea que la nulidad que lo a"ecte tenga el carácter de absoluta o relati#a. $l legislador en el art.85 n.4 no hace di"erencia respecto a la clase de nulidad, es cierto s! que el e-emplo que pone es un caso de nulidad relati#a, pero este e-emplo no debe tomarse como limitati#o de la regla, en el sentido de que el legislador la estáB restringiendo sólo a los casos de nulidad relati#a, muy por el contrario, es lógico concluir que si el t!tulo que adolece de nulidad relati#a es un t!tulo in-usto, con mayor raón lo ser el que adolece de nulidad absoluta. $n esto, el CC chileno tiene un en"oque distinto que el que se da en la legislación "rancesa, porque en ella sólo es t!tulo in-usto aquel que adolece de nulidad absoluta, en tanto que el que está a"ectado por nulidad relati#a tiene el carácter de -usto t!tulo. hora, un t!tulo que "ue relati#amente nulo, puede sanearse por medio de la rati"icación o por otro medio legal y, en ese caso, la #alidación se retrotrae a la "echa en que se con"irió el t!tulo nulo (art.8*). $ntre nosotros, los autores estiman que esta disposición del art.8* es aplicable exclusi#amente a los casos de nulidad relati#a, porque habla de rati"icación y sólo es posible sanear por rati"icación los casos de nulidad relati#a, y en caso alguno, los de nulidad absoluta. 3.-Los t6tulos putativos. 'on aquellos en que solamente existe en la imaginación de la persona que lo in#oca, se apoya en antecedentes que no son reales ni #erdaderos, es decir, tiene como base un error. o es este el caso de un t!tulo que adolece de alg&n de"ecto en su origen o en su "orma, sino, lisa y llanamente, de un t!tulo que no existe. $l n.5 del art.85 nos indica como e-emplo de t!tulo putati#o el del heredero aparente que en realidad no es tal, o el del legatario cuyo legado ha sido re#ocado por un acto testamentario posterior. a persona a la cual en un testamento se le instituyó legatario, tiene por ese acto un t!tulo; si con posterioridad por otro acto se re#oca el testamento y no se le instituye nue#amente como legatario y el presunto o aparente legatario entra en posesión de la cosa legada, en realidad, #a a carecer de t!tulo, pero en apariencia #a a tener uno que es el primiti#o testamento; pero este t!tulo aparente que tiene este legatario es in-usto. $l heredero que en una sucesión intestada cree tener la calidad de tal, porque ignora que existe otro heredero de me-or derecho, tambi%n #a a tener un t!tulo aparente (t!tulo in-usto); y por el hecho de carecer de -usto t!tulo, estas personas no #an a tener la calidad de poseedor regular, sino que ser n poseedores irregulares. Pero, en este art.85 n.5 hay un aspecto de especial inter%s que es el contemplado en el inc. "inal de este art!culo, el cual se re"iere al caso del heredero aparente a quien por resolución -udicial se le hubiere dado la posesión e"ecti#a de la herencia, y dice que a este heredero le #a a ser#ir 81
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de -usto t!tulo el decreto -udicial que decreta la posesión e"ecti#a; lo mismo que al legatario le #a a ser#ir de -usto t!tulo el testamento que le sir#e de t!tulo y que haya sido -udicialmente reconocido. Por consiguiente, la regla general es que el heredero y el legatario putati#o no tengan -usto t!tulo, pero si al heredero putati#o se le concedió la posesión e"ecti#a de la herencia #a a tener un -usto t!tulo que #a a ser el auto o decreto de posesión e"ecti#a, y el legatario tambi%n #a a tener un -usto t!tulo que #a a ser el correspondiente acto testamentario que haya sido reconocido -udicialmente. u% importancia tiene que a estos herederos o legatarios putati#os se les reconoca un -usto t!tulo de la manera descrita anteriormente :iene importancia para los e"ectos de la prescripción, porque este heredero aparente o putati#o ha obtenido la posesión e"ecti#a de la herencia, en tanto que el heredero putati#o que no ha obtenido la posesión e"ecti#a requiere de una posesión de 08 aos para adquirir el derecho real de herencia por prescripción (art.02/7). l legatario putati#o le sir#e de -usto t!tulo el acto testamentario que haya sido -udicialmente reconocido. Produce este e"ecto cualquier reconocimiento -udicial que se haya realiado al testamento en cualquier procedimiento o gestión -udicial, incluso puede ser practicado este reconocimiento en la tramitación de la posesión e"ecti#a de la herencia del causante. II.- Buena fe. $l art.8/ inc.0 CC nos indica qu% debemos entender por buena "e en materia posesoria< a buena "e es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios leg!timos, exentos de "raude y de todo otro #icio. $ntonces, la buena "e es un elemento o requisito de carácter eminentemente sub-eti#o y tambi%n esencialmente personal, porque es la con#icción !ntima y personal del indi#iduo de haberse adquirido el dominio por los medios legales correspondientes y sin que exista #icio alguno. @ustamente por este carácter sub-eti#o y personal de la buena "e es que ella es propia de cada indi#iduo, no pudiendo transmitirse o trans"erirse a otras personas. $l mismo art.8/ inc.2 nos seala como es la buena "e cuando el t!tulo es traslaticio de dominio< si una persona, cuando hay un t!tulo traslaticio de dominio 1por e-emplo, la compra#enta1, tiene la !ntima con#icción de que la cosa ha sido #endida y entregada por la persona que estaba "acultada o que ten!a atribuciones para trans"erir el dominio, el adquirente #a a estar de buena "e porque #a a estar con#encido de que adquirió la cosa por medios leg!timos sin inter#ención de #icio alguno. $sta con#icción !ntima que tiene la persona que adquirió la posesión puede o no coincidir con la realidad de las cosas; si no coincide, por haber circunstancias impediti#as de la adquisición del dominio, signi"ica que el poseedor ha incurrido en un error; si se trata de un error de hecho y es un -usto error (error excusable), la buena "e si existe (art.8/ inc.4); e-emplo< el de la #enta de cosa a-ena por una persona que habitualmente #ende esas cosas, como por e-emplo una casa automotri. hora, el caso de la mala "e se da en aquel que compra, por e-emplo, una cosa a sabiendas que ena-ena, porque en ese caso su error no existe; o bien, adquiere un inmueble embargado y, en tal caso, el error no es excusable porque existen los medios legales para que %ste hubiera 82
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tomado conocimiento de la existencia del embargo (deber!a haber re#isado los registros del Conser#ador de Eienes =a!ces). Por <imo, en materia de buena "e, el error en materia de derecho hace presumir la mala "e del poseedor (art.8/ inc."inal). 'rueba de la buena fe $l art.8 establece una presunción respecto de la buena "e que dice que la buena "e se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. $sta es una presunción simplemente legal, por consiguiente, admite prueba en contrario. Como es una presunción simplemente legal, quien alega la existencia de mala "e tendrá sobre s! el peso de la prueba. $ste art.8 establece una presunción que coincide con la normalidad de las cosas que suceden; lo normal es que las personas obran de buena "e y, la excepción, es la actuación de mala "e, por eso -ustamente la existencia de esta presunción. Pero, hay ciertos casos en que el propio legislador establece la presunción en contrario, esto es, entra a presumir la mala "e, y ello sucede< Cuando se invoca un error de derec$o (art.&," inc.final*F a existencia de un t!tulo de mera tenencia hace presumir la mala "e, no dando lugar a la prescripción, sal#o que concurran determinadas circunstancias< que el que se pretende dueo no pueda probar que en los <imos 08 aos se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; que el que alega la prescripción pruebe haber pose!do sin #iolencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo (art.2*08 n.4); :ambi%n se presume la mala "e despu%s que el poseedor ha contestado la demanda (art.78 inc.0 y 8 inc.0). Fno de los problemas que se plantea es el de determinar el momento en que debe existir la buena "e para cali"icar la posesión de regular. $sto ha sido discutido largamente en la doctrina y no hay pleno acuerdo en la legislación comparada porque la duda es si es necesaria la buena "e sólo al momento de adquirirse la posesión o si es necesaria en ese momento debiendo mantenerse durante todo el tiempo de posesión. Fna y otra solución han sido aceptadas por las di#ersas legislaciones y tambi%n en %pocas distintas. $l CC chileno establece en "orma muy clara que para la existencia de la posesión regular es su"iciente que haya buena "e al momento de iniciarse la posesión, no siendo necesario que posteriormente subsista. Por consiguiente, podr!a darse per"ectamente el caso de una persona que adquirió la posesión de buena "e y posteriormente la haya perdido (art.82 CC). a buena "e es un elemento total y absolutamente personal, por consiguiente, para cali"icar si esa persona se encuentra en buena o mala "e, solamente habrá que atender a las circunstancias en que el se encuentra, si el análisis de las circunstancias de sus antecesores, porque la buena "e no se traspasa de un poseedor a otro. III.- 5radición cuando el t6tulo es traslaticio de dominio
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$n caso de que se trate de un t!tulo constituti#o no se requiere de tradición porque el t!tulo, como sucede con la ocupación y la accesión, es a la #e modo de adquirir. uego, en estos casos de t!tulos constituti#os #a a ser necesario sólo el -usto t!tulo y la buena "e. a misma situación sucede en la sucesión por causa de muerte, esto es, en el t!tulo de transmisión, el cual #a a ser a la #e t!tulo modo de adquirir; pero, en el caso del t!tulo traslaticio de dominio, sucede que %ste por s! mismo no produce la adquisición del derecho, porque en el t!tulo traslaticio hay una clara separación entre el t!tulo y el modo de adquirir. o es lo mismo que en la ocupación, accesión, etc., en que el t!tulo es a la #e modo. Por eso, cuando el t!tulo es traslaticio de dominio, para que exista posesión regular se requiere de la tradición; si no hay tradición, y el t!tulo es traslaticio de dominio, no #a haber posesión regular (art.82 inc.4). La ley establece al7unos casos en ue se presume la tradición/ $n el art.82 inc."inal< a posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición, a menos que %sta haya debido e"ectuarse por la inscripción del t!tulo, porque en este caso, la &nica "orma de e"ectuar la tradición es mediante la competente inscripción; si no hay inscripción, no hay tradición, a&n cuando el adquirente detente la cosa en su poder. uego, esta presunción del art.82 inc."inal es aplicable sólo respecto de los bienes muebles y de las ser#idumbres (con su contracepción), porque en estos 2 casos la tradición no se e"ect&a mediante la inscripción; no se aplica esta presunción a los inmuebles, es decir, el dominio y derechos reales constituidos sobre inmuebles (sal#o el de ser#idumbre), porque respecto de %stos se aplica el art./+/ CC, porque exige que la tradición se realice mediante la competente inscripción. 'osesión Irre7ular $l art.8+ CC nos dice cuando la posesión es irregular< posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos sealados en el art.82. $n cuanto a sus e"ectos, podemos sealar los siguientes< a* 5anto la posesión re7ular como la irre7ular pueden conducir a la aduisición del derec$o por prescripción+ existiendo si, una di"erencia entre ambos casos, porque el poseedor regular adquiere por prescripción ordinaria; mientras que si es irregular, #a a operar la prescripción extraordinaria. a acción rei#indicatoria 1que está de"inida en el art.++7 CC< es la que tiene el dueo de una cosa singular de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restitu!rsela.1 se con"iere al dueo de la cosa, con"iri%ndose por excepción al poseedor regular que estaba en #!as de ganar la posesión por prescripción (art.+75CC). b* La presunción del art.&,, inc.0 opera tanto respecto del poseedor re7ular como del irre7ular . $l legislador no ha establecido ninguna di"erencia o limitación al respecto. c* Los interdictos posesorios pueden ser $ec$os valer tanto por el poseedor re7ular como por el irre7ular . $l legislador tampoco establece limitaciones a este respecto (arts.70/ y 70+ CC). II.- 'osesión ;til y viciosa 84
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$l legislador nos dice que son posesiones #iciosas la #iolenta y la clandestina (art.87). Por oposición, posesión &til es la que no adolece de los #icios de #iolencia y clandestinidad. a posesión #iolenta es la que se adquiere por medio de la "uera. $n este aspecto el legislador atiende al momento de la adquisición de la posesión y si se adquiere por "uera se cataloga de #iolenta. $ste "uera tiene que tener requisitos< Debe ser gra#e (art.05*/), o necesita ser una "uera actual, :ampoco tiene importancia la persona que e-erce la "uera y contra de quien se e-erce, puede ser dueo o poseedor (art.08 y 00). Posesión clandestina es aquella que se e-erce ocultándola de quien tiene derecho a oponerse a ese e-ercicio (art.04). Para cali"icar de clandestina la posesión se tiende a los actos de e-ercicio de la posesión, de tal manera que si esos actos son ocultos la posesión es clandestina. :anto la posesión #iolenta como la clandestina pueden re"erirse exclusi#amente a los bienes muebles o a los inmuebles no inscritos, porque el poseedor inscrito del un inmueble está garantiado por la inscripción y todo acto de #iolencia y clandestinidad en cuanto estos no pueden pri#arle de su posesión. De tal manera que si el inmueble está inscrito y alguno se apodera con #iolencia o clandestinidad de este inmueble, este no #a a adquirir la posesión, sino que tendrá la calidad de tenedor precario, y el dueo #a a tener en su contra la llamada acción de precario para obtener la restitución de lo que le pertenece. a posesión #iolenta y la clandestina no permiten ganar el derecho por prescripción ordinaria, ello por "altar la posesión regular, porque en la #iolenta y en la clandestina no concurren los requisitos del art.82. :ampoco procede la prescripción extraordinaria, ya que a pesar de ser esta posesión irregular, el art.2*08 exige que no haya #iolencia ni clandestinidad para que opere la prescripción extraordinaria. Por otro lado, estas posesiones #iciosas no cuentan con la protección de las acciones posesorias (art.70+). Por excepción, el art.72+ concede al poseedor #iolento o clandestino la querella de restablecimiento o despo-o #iolento en el caso de que otra persona lo despo-e a %l #iolentamente de su posesión, la "inalidad de ello es e#itar los actos de #iolencia. 'i una persona adquiere una cosa de un poseedor #iolento o clandestino, dicha persona podr!a tener la calidad de poseedor regular, y ser regular en el caso de que concurran los requisitos del art.82, ello porque la posesión es personal y exclusi#a. III.- 'osesión continua y posesión interrumpida. a posesión continua es aquella que no ha sido perdida, impedida ni desconocida por demanda -udicial. a posesión interrumpida es aquella que se ha perdido, ha sido impedida o ha sido desconocida por demanda -udicial. Cuando hay p%rdida o impedimento de la posesión se produce la interrupción natural de la misma; si hay desconocimiento por demanda -udicial, se produce la interrupción ci#il de la posesión (art.2*82).
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a interrupción natural o ci#il de la posesión es a la #e interrupción natural o ci#il de la prescripción adquisiti#a del respecti#o derecho. a posesión tiene como caracter!stica el hecho de ser personal, es decir, cada indi#iduo la adquiere por s! mismo, no pudiendo haber ni trans"erencia ni transmisión de la posesión (art.0 inc.0). demás, es exclusi#a, ya que en general no puede compartirse, sal#o posesión proindi#iso. 'i una persona adquiere la posesión es porque otra la ha perdido. 'ucede que la posesión tiene importancia para la prescripción y, %sta requiere generalmente de plaos largos. $sto conduce a que muchas #eces se produca la situación de que el poseedor por s! mismo no pueda completar el plao de prescripción, por ello el art.0 le da al poseedor una "acultad, cual es la de agregar a su posesión la de sus antecesores -ur!dicos; esto es lo que se denomina accesión de posesiones. 'ara ue se produ8ca la accesión de posesiones es necesaria la concurrencia de ciertos reuisitos/ .- La e?istencia de un v6nculo 9ur6dico entre el actual poseedor y su antecesor < para la procedencia de la accesión de posesiones esto es un requisito "undamental, esto es, que entre el actual poseedor y el antecesor de %ste en la posesión existan relaciones -ur!dicas de las cuales el actual poseedor deri#e su derecho, sea %ste aparente o #erdadero sobre la cosa. $ste requisito "luye del art.0, que se pone en la situación de existir esta deri#ación de derecho de una persona a otra, por su parte, los arts.707 y 2*8* tambi%n se re"ieren al antecesor y al sucesor en el sentido de haber relaciones -ur!dicas entre ellos. Para que pueda e"ectuarse la accesión de posesiones, la ley se coloca en la situación de que haya habido una sucesión real o aparente de derechos entre el actual poseedor y el antecesor. a posesiones de hecho (usurpador que usa #iolencia) cuando no hay relación -ur!dica entre sucesor y antecesor que -usti"ique la posesión real o aparente del poseedor, no se bene"ician con la accesión de posesiones. 0.- El poseedor debe ale7ar una serie continua e ininterrumpida de sucesiones de antecesores/ esto es, no puede escogerse las posesiones, entre ellos debe haber continuidad (art.0 inc.2 y 2*88). 1.- Las posesiones ue se a7re7an deben serlo con todas sus calidades y vicios (art.&& inc.), es decir, por la accesión de posesiones no me-oran ni desme-oran las posesiones anteriores. 'i ellas eran irregulares, como irregulares se agregan, no pudiendo cambiar la calidad de %sta en manera alguna. 3.- Si se trata de la posesión inscrita de un inmueble la agregación de las posesiones sólo puede e"ectuarse hasta el t!tulo inscrito anterior a aquel contra el cual se prescribe (art.2*8*). duisición+ conservación y p4rdida de la posesión =eglas comunes a la posesión de bienes muebles e inmuebles. =eglas aplicables sólo a la posesión de bienes muebles. =eglas aplicables sólo a la posesión de bienes inmuebles. 86
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.- %e7las comunes a la posesión de muebles e inmuebles. $llas dicen relación con la adquisición de la posesión por medio de representantes y con la adquisición de la posesión por medio del derecho de herencia. .- duisición de la posesión por medio de representantes :anto la posesión de los muebles como los inmuebles puede ser adquirida por representación legal o #oluntaria, aplicándose en todo la reglas de la representación (art.28). :ambi%n se aplican las reglas de inoponibilidad para el caso de que no haya poder o, habi%ndolo, hay una extralimitación del mismo. :ambi%n rigen las reglas de la rati"icación como medio de hacer e"ica la posesión que era inoponible al representado (art.20). 'i una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento. 'i el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseer %sta sino en #irtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraer su posesión al momento en que "ue tomada a su nombre. $l art.20 nos dice que la posesión se inicia al momento de adquirir el representante, a&n cuando el representado no tenga conocimiento de ello, con lo cual se de-a muy en claro que la #oluntad que opera la adquisición de la posesión es la del representante y no la del representado. B.- duisición de la posesión del derec$o de $erencia. a posesión legal del derecho de herencia la adquiere el heredero de pleno derecho al momento de de"erirse la herencia, aun cuando el heredero lo ignore y sea incapa (art.22). HCuándo es de"erida la herencia 'e de"iere cuando la ley llama al heredero a aceptar o repudiar un legado (art.7*/). $l momento en que se hace el llamado ser distinto si la asignación es pura y simple o condicional; si la asignación es pura y simple, el llamado se produce al momento de morir el causante; si la asignación está su-eta a condición suspensi#a, se produce al momento de cumplirse la condición (art.7*/ inc.2). este respecto hay que llamar la atención, cual es que en la adquisición del derecho de herencia (cosa incorporal) no entra a -ugar ni el corpus niel animus, porque para que el heredero adquiera la posesión de la herencia no es necesario que haya actos de heredero o poseedor, incluso puede ignorar el "allecimiento del causante cuya herencia comiena a poseer. $sta posesión legal de la herencia tiene importancia porque< 0. 1 6aculta al heredero para hacer acto de tal, para tomar posesión material de los bienes hereditarios. 2. 1 Con"iere derecho al heredero a las acciones posesorias, lo cual le permite la protección de las cosas que posee. Pero, tambi%n somete al heredero a las acciones que terceros pudieran intentar en su contra (art.07). 1. - Esta posesión le7al importa porue permite al poseedor lle7ar a aduirir el derec$o por prescripción. Como nadie puede adquirir derechos en contra de su #oluntad es que 87
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se de"iere la herencia; ahora, si el heredero acepta, no hay problemas y adquiere la posesión; en cambio, si se repudia la asignación, el legislador considera que su posesión no ha existido -amás, es decir, por el repudio de la asignación desaparece en "orma e"ecti#a la posesión legal que el heredero ten!a sobre la herencia (art.22 inc.2). 0.- %e7las aplicables sólo a la posesión de bienes muebles. Dicen relación con la adquisición, conser#ación y p%rdida de la posesión. .- duisición de la posesión de bienes muebles. 'e adquiere desde el momento en que concurre la #oluntad de poseer y la aprehensión material o "!sica de la cosa (corpus y animus). $n cuanto a la adquisición de la posesión hay una situación especial respecto de los incapaces, ya que incluso los absolutamente incapaces 1excepto dementes e in"antes1 pueden adquirir por s! mismos la posesión de bienes muebles, siempre que concurra apoderamiento e intención, pero no pueden e-ecutar actos -ur!dicos en #irtud de esa posesión sino por intermedio de sus representantes legales. o mismo se aplica para los relati#amente incapaces (art.24). $sta regla de carácter excepcional contrasta con la capacidad que se requiere para la adquisición de la posesión de bienes inmuebles, la cual, cuando se adquiere por tradición, exige plena capacidad de e-ercicio, y si es adquirida por un incapa por s! mismo habrá nulidad absoluta o relati#a, dependiendo ello de la clase de incapacidad de que se trate. B.- %e7las sobre la conservación de la posesión de los bienes muebles. a posesión se conser#a mientras subsista el animus. este respecto hay que considerar que para la adquisición de la posesión la persona debe reunir dos elementos< animus y corpus. Pero, para su conser#ación, basta con tener el animus, aun cuando momentáneamente la persona careciera o no tu#iera el corpus. $sto es, lo que se requiere es la conser#ación de la #oluntad de mantener la posesión y esa #oluntad subsiste o se mantiene mientras no se mani"ieste o apareca una #oluntad contraria a ella; es -ustamente esto lo que nos dice el art.2 CC. $l mantener o conser#ar el animus (#oluntad de poseer), no implica un continuidad en el tiempo, es decir, no implica que el animus se tenga o mantenga momento a momento, el legislador supone que la #oluntad del poseedor se mantiene mientras no apareca una #oluntad contraria a ella. Por eso es que mientras duerme la persona, caso en el cual no estar!a mani"estando su #oluntad, la posesión se mantiene. $l legislador supone esta #oluntad de conser#ación mientras no apareca #oluntad en contrario y, esta #oluntad en contrario, puede ser< a) la propia #oluntad del poseedor, cuando abandona o ena-ena la cosa. b) la #oluntad de un tercero, que se nos presenta cuando este tercero se apodera de la cosa con el ánimo de hacerla suya; en este caso, quien ten!a la posesión la pierde y se adquiere %sta por el tercero (art.2/ CC). a posesión se puede conser#ar al igual que se puede adquirir por medio de terceros. $n concordancia con este principio, el legislador estatuye que el poseedor conser#a su posesión a&n cuando le entregue la tenencia de la cosa a otra persona, por e-emplo< cuando la da en arrendamiento, comodato, depósito o, en general, a cualquier otro t!tulo no traslaticio de dominio (art.2*). $n estos casos, si bien es cierto que el poseedor se desprende de la tenencia de la cosa (corpus), mantiene el animus y, por lo tanto, conser#a la posesión. C.1 =eglas sobre p%rdida de la posesión de los bienes muebles. 'e produce la p%rdida cuando el poseedor pierde el corpus y el animus, como por e-emplo< c) Cuando el poseedor ena-ena la cosa haci%ndose la correspondiente tradición (art./5+ y 2/ CC). 88
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d) Cuando el poseedor ha perdido el corpus, conser#ando el animus, siempre que el tercero que tiene el corpus tenga a su #e ánimo de seor y dueo (art.2/ CC). e) $n el caso que el poseedor conser#a el corpus pero pierde el animus; es la situación que sucede en el llamado Aconstituto posesorioA (art./+5 n.*), que es aquella situación en que el poseedor del mueble, en merito del t!tulo traslaticio y de mera tenencia, trans"iere la cosa, quedando como mero tenedor de la misma. $l corpus aqu! no su"re alteraciones, pues la cosa sigue en manos de quien la ten!a, pero hay un cambio en el animus, esta "igura se llama inter#ención de la posesión. 1.- %e7las aplicables a la posesión de los bienes inmuebles $sta es la llamada teor!a de la posesión inscrita. :eor!a de la posesión inscrita. :ambi%n estas normas dicen relación con la adquisición, conser#ación y p%rdida de la posesión de los inmuebles<
I.- Normas referentes a la aduisición de la posesión de los inmuebles Para poder establecer en qu% "orma se adquiere la posesión de los inmuebles hay que hacer algunas distinciones< 0.1 $n primer t%rmino, hay que atender a la naturalea del t!tulo, distinguiendo si< a.1 $l t!tulo es constituti#o de dominio, b.1 $l t!tulo es traslaticio de dominio. a.1 El t6tulo es constitutivo de dominio (accesión, ocupación) o si se trata de la sucesión por causa de muerte, no se requiere la inscripción para adquirir la posesión. a raón de esto está en que< 0. 1 Cuando el t!tulo constituti#o es la accesión, la inscripción del suelo principal cubre el terreno accedido. 2. 1 :ratándose de la prescripción, ella opera cuando se re&nen los requisitos establecidos por la ley, y la inscripción que se requiere es solamente un requisito para hacer oponible la prescripción respecto de terceros (art./+7 y 2*84 CC). 4. 1 $n la sucesión por causa de muerte, la inscripción se exige no para adquirir la posesión, sino para la conser#ación de la historia de la propiedad ra!. $llo es as! porque la posesión se la herencia de adquiere al momento de de"erirse, sin necesidad de cumplirse ning&n requisito nexo. 5. 1 :ratándose de la ocupación, no se presenta problema, porque por medio de ella sólo se adquieren bienes muebles. b.- El t6tulo es traslaticio de dominio 'e plantea el problema con la inscripción en el =egistro Conser#atorio de Eienes =a!ces, y para estos e"ectos y #er si es o no necesaria la inscripción en el =egistro Conser#atorio para la adquisición de la posesión hay que distinguir< 0.1 'i se trata de adquisición de posesión regular o irregular. 2.1 'i se trata de un inmueble inscrito o no inscrito. .- duisición de la posesión re7ular de un inmueble. a doctrina está totalmente de acuerdo en que para adquirir la posesión regular de un inmueble se requiere de la inscripción, sin distinguir si el inmueble está inscrito o no. $s decir, para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito es necesaria la inscripción, como lo es tambi%n para la adquisición de un inmueble no inscrito. =aón< se encuentra en que la posesión regular exige la tradición cuando el t!tulo es traslaticio de dominio (art.82 CC) y si se requiere tradición, la &nica "orma de hacerla, tratándose de un inmueble, es mediante la 89
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inscripción; si no hay inscripción no hay tradición y, en consecuencia, no hay posesión regular (arts./+/, 25, 82 y 8+ CC)< $l art.82 seala que la posesión regular es la que procede de -usto t!tulo y ha sido adquirida de buena "e, siendo tambi%n necesaria la tradición si el t!tulo es traslaticio de dominio. $l art.8+ seala que la posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos sealados en el art.82. $l art./+/ seala que se e"ectuar la tradición del dominio de los bienes ra!ces por la inscripción del t!tulo en el =egistro Conser#atorio. $l art.25 expresa que si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el =egistro del Conser#ador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio, es decir, por la inscripción. > sea, la inscripción es requisito de la posesión regular de los inmuebles. $n el caso de un inmueble no inscrito tambi%n es necesaria su inscripción para la adquisición de su posesión regular cuando el t!tulo es traslaticio de dominio y, esta inscripción, deber practicarse con"orme a las reglas de la primera inscripción (art./74). B.- duisición de la posesión irre7ular de un inmueble qu!, hay que hacer una distinción entre< a) 9nmuebles inscritos. b) 9nmuebles no inscritos. $sta distinción se hace para e"ectos de analiar si se requiere o no de inscripción para la adquisición de la posesión. a* duisición de la posesión irre7ular de un inmueble inscrito sólo puede adquirirse por la respecti#a inscripción, por las siguientes raones< el art.25 exige inscripción para adquirir la posesión de un inmueble inscrito, no distinguiendo si la posesión es regular o irregular. el art.2+ dispone que mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se re"iere el t!tulo inscrito, no adquiere la posesión de ella, ni pone "in a la posesión existente. $sta disposición nos dice que el poseedor inscrito no pierde la calidad de tal, aun cuando un tercero se apodere materialmente del inmueble inscrito. 9ncluso mas, si el tercero que se apoderó del inmueble inscrito, tiene un t!tulo traslaticio, no #a a adquirir la posesión, si no media una nue#a inscripción. el art.48 engloba dos situaciones distintas, una contemplada en el inc.0 en la cual no exige la inscripción para adquirir la posesión de inmuebles inscritos; y otra, en el inc.2 en la cual se re"iere a los inmuebles no inscritos, exigiendo siempre competente inscripción para extinguir la posesión del antiguo poseedor y la adquisición de ella por el nue#o poseedor. b* duisición de la posesión irre7ular de un inmueble no inscrito. $n este caso, hay una larga discusión sobre si es o no necesaria la inscripción para la adquisición de la posesión. lgunos sostienen que para la adquisición de la posesión irregular de un predio no inscrito es necesaria la inscripción tambi%n; en cambio, otros dicen que para la adquisición de la posesión irregular de un inmueble no inscrito basta el apoderamiento material, no siendo necesaria una nue#a inscripción.
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Don ?umberto :rucco y :omás =am!re 6r!as a"irman que la posesión irregular de un inmueble no inscrito sólo puede adquirirse por medio de la inscripción, dan los siguientes argumentos< 0.1 $l art.25, que exige la inscripción para la adquisición de toda posesión de inmuebles, sin distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos. 2.1 os arts.2/ y 27 que, aparentemente habilitan o autorian para la adquisición de toda posesión de inmuebles por simple apoderamiento, se están re"iriendo al caso en que no hay t!tulo traslaticio de dominio y lo que se está #iendo es la adquisición de la posesión irregular cuando hay t!tulo traslaticio de dominio. 4.1 $n caso de estimarse que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión irregular de un predio no inscrito, se estar!a "rustrando lo deseado por Eello en orden a que todos los inmuebles se incorporan al r%gimen de inscripción, ya la idea de Eello al establecer el =egistro Conser#atorio era precisamente %sta. >tro sector de la doctrina, principalmente don @os% Clemente 6abr%s, eopoldo Frrutia y 3anuel 'omarri#a, sostienen la posición contraria, esto es, que puede adquirirse la posesión irregular de un predio no inscrito por simple apoderamiento, no siendo indispensable la inscripción. Dan la siguientes raones< a posesión irregular, por de"inición del art.8+, es aquella a la cual le "alta alguno de los requisitos que el art.82 seala para la posesión regular y entre esos requisitos está la tradición si el t!tulo es traslaticio de dominio; luego, si "alta uno de los requisitos del art.82, la posesión ser irregular y tal es la situación en que nos encontramos. 9ndican que en el art.27 los inmuebles no inscritos están asimilados en cuanto a la adquisición y p%rdida de la posesión a los bienes muebles, esto es, el r%gimen establecido en el art.2/. $s decir, el art.27 reconoce que alguna especie de posesión puede adquirirse por simple apoderamiento respecto de inmuebles no inscritos y, esa posesión, necesariamente tiene que ser la posesión irregular, ya que el art.25 exige en "orma perentoria de la inscripción para la adquisición de la posesión regular de un inmueble inscrito o no inscrito. 9ndican que si el art.27 dice que hay posesión en los casos de apoderamiento #iolento o clandestino, es lógico concluir que tambi%n la hay si existe t!tulo traslaticio de dominio y un apoderamiento sin #iolencia o clandestinidad. $l art.48 inc.0 no exige inscripción para adquirir la posesión en un predio no inscrito cuando hay usurpación, en cambio, el inc.2 se re"iere a predios inscritos y exige esa inscripción. Por <imo, dicen que la ob-eción que hacen los seores :rucco y =am!re en orden a que no se cumplir!a lo deseado por Eello, no tiene un "undamento ni consistencia, porque el inmueble siempre #a a acceder en alguna "orma al r%gimen de inscripción y si no lo es en los casos en que hay t!tulo traslaticio de dominio, lo #a a ser en los casos del art./++ cuando opera la sucesión por causa de muerte. II.- Normas referentes a la conservación de la posesión de los inmuebles a inscripción es en realidad tambi%n una garant!a de la conser#ación de la posesión para el poseedor; ello es as! porque el poseedor #a a conser#ar su posesión mientras la inscripción no se cancele (art.2+ inc.0). $n segundo lugar, es as! porque mientras subsista la inscripción con plena #igencia, se conser#ar la posesión a&n cuando un tercero ocupe materialmente el inmueble (art.2+ inc.2). 'i alguien se apodera materialmente del inmueble, subsistiendo la posesión a nombre del 91
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poseedor, quien ocupa seria un poseedor precario "rente al cual puede intentarse la acción de precario (art.207*), teniendo asimismo las acciones posesorias. o que si no hay que ol#idar es que la inscripción -uega un rol dentro de la posesión, pero no es el &nico requisito que debe cumplir esta posesión, ya que a la inscripción deben unirse necesariamente el corpus y el animus, requisitos que por de"inición misma constituyen la posesión. $n el hecho, la inscripción deber tener e"icacia sólo en cuanto constituye la solemnidad de un hecho real, cual es la posesión material del predio, no debiendo tener ninguna si no corresponde a una determinada realidad, ya que esto constituir!a lo que se llama una inscripción meramente de papel. $n el hecho, la posesión debe estar con"igurada por el corpus, más el animus y la inscripción, cuando se trata del inmueble (art.25 y 2+); pero estos art!culos, tiene que ser necesariamente complementados con lo dispuesto en el art.88 que da una muy clara de"inición de la posesión y de sus elementos; por eso se rechaa por muchos autores aquella posición en que sólo existe la mera inscripción, la cual estar!a con"igurando la totalidad de la posesión en s! misma. o basta seg&n estos autores con la sola existencia de la inscripción para que haya posesión; si se exigiera la sola inscripción se estar!a prescindiendo total y absolutamente del concepto mismo de posesión que nos da el art.88. $l rechao de esta inscripción meramente de papel, ha moti#ado que los tribunales, ante un con"licto entre dos poseedores que tienen la inscripción a su nombre, se incline por aquel que tiene la inscripción y la tenencia material, por sobre aquel que sólo tiene la inscripción a su nombre. $llo es as! porque en el primero la inscripción corresponde a la realidad y aqu! concurren, "uera de esta inscripción, los elementos que seg&n el art.88 con"iguran la posesión. III.- Normas referentes a la p4rdida de la posesión de los inmuebles De acuerdo con el art.2+ inc.0 la posesión inscrita cesa, termina o se pierde cuando la inscripción se cancela. a inscripción se cancela por< a) #oluntad de las partes. b) decreto -udicial. c) por una nue#a inscripción. a* Cancelación por la voluntad de las partes. 'e produce cuando aquellas que han otorgado el t!tulo que se inscribió en el respecti#o =egistro Conser#atorio, de com&n acuerdo, de-an sin e"ecto el contrato o t!tulo que originó la inscripción. $ste acuerdo de #oluntades por el cual se de-a sin e"ecto el contrato, se denomina resciliación y es uno de los modos de extinguir la obligaciones consagrado en el art.0*0 inc.0. Pero, no basta con la resciliación para que se produca la cancelación de la inscripción, sino que tambi%n se requiere que la resciliación se subinscriba al margen de la inscripción que se cancela (esto, con el "in de de-ar constancia de la resciliación art.70 del =eglamento del =egistro Conser#atorio). lgunos han estimado que en este caso de la resciliación habr!a que proceder a practicar una nue#a inscripción a nombre del primiti#o poseedor inscrito, para que el inmueble quede inscrito a su nombre. Pero, la mayor parte estima que basta la subscripción que cancela la inscripción 92
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re#i#iendo la inscripción anterior; este es un caso de subinscripción que cancela la inscripción respecti#a.
cancelación material, porque hay una
b* Cancelación por decreto 9udicial. $n este caso, la cancelación se produce en #irtud de una sentencia -udicial "irme o e-ecutoriada que dispone la cancelación de la inscripción. a sentencia puede haber reca!do en un -uicio en que se haya discutido la #alide o nulidad de la inscripción y que ha acogido la nulidad de la misma, o bien, puede ser una sentencia pronunciada en un -uicio en que se haya intentado la acción rei#indicatoria en el cual se haya acogido dicha acción. $sta sentencia que ordena la cancelación de la inscripción tiene tambi%n que subinscribirse al margen la inscripción que se cancela (art.70 del reglamento). $s tambi%n un caso de cancelación material. c* Cancelación por una nueva inscripción. Debe tratarse de una nue#a inscripción en que el poseedor inscrito trans"iere su derecho a otro. o que sucede es que una inscripción puede cancelarse y la posesión por ella representada puede extinguirse en #irtud de una nue#a inscripción y, en tal caso, estamos ante la cancelación #irtual, la que se produce en #irtud de una nue#a inscripción en que el poseedor inscrito trans"iere un derecho a otra (art. 2+ inc.0). $n este caso, el de la cancelación #irtual, no tiene mayor trascendencia si el t!tulo es -usto o in-usto, porque en caso que "uere in-usto lo &nico que #a a suceder es que el nue#o poseedor #a a ser irregular por "altarle uno de los requisitos del art.82. :ampoco importa el que la cosa no sea de la propiedad del #endedor, porque en tal caso estaremos ante la #enta de cosa a-ena, la que es #alida. uego, en este caso, el adquirente podrá ser incluso poseedor regular. o que si tiene trascendencia es que hay una cancelación de la inscripción anterior y un cambio de posesión en #irtud de ella. $l art.2+ n.0 seala que para que se cancele la inscripción por medio de otra inscripción ella tiene que emanar del poseedor inscrito que trans"iere su derecho a otro; sin embargo, en relación a esto hay una situación especial en el art.48 inc.2, aqu! estamos ante un caso en que se produce la cancelación por una nue#a inscripción emanada, no del poseedor inscrito, sino de un mero tenedor, el cual usurpa un inmueble y dándose por dueo de %l lo ena-ena a un tercero. Pero, para hacer esto, es indispensable que el tercero lo inscriba a su nombre y tenga la tenencia material a su nombre. $l art.48, al establecer esta situación, nos presenta una interesante modi"icación a la regla general del art.2+,porque hay una cancelación de la inscripción, pero en este caso la nue#a inscripción no emana del poseedor inscrito, sino del usurpador; y en segundo lugar, porque el apoderamiento que tiene el tercero, unido a la nue#a inscripción que ha practicado a su nombre produce un cambio en la posesión de acuerdo al art.48 inc.2; ello, no obstante que el art.2+ inc.2 nos sealaba que los actos de apoderamiento material no son su"icientes para hacer cesar la posesión inscrita. Para que se produca la situación contemplada en el art.48 inc.2 es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos< 0. - Gue se trate de un inmueble inscrito. 0. - Gue ten7a el inmueble un mero tenedor , esto es, un arrendatario, comodatario, etc. $n este caso, para que se produca la situación contemplada en el art.48 inc.2, la usurpación no 93
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puede pro#enir de un tercero cualquiera, sino que el usurpador necesariamente tiene que ser el mero tenedor, y la ley lo exige as! para que exista un nexo entre %ste y el poseedor inscrito. 1. - Gue este mero tenedor ena9ene el inmueble dándose por dueo. $n consecuencia no se produce la situación contemplada en el art.48 inc.2 si el mero tenedor se da por dueo se inscribe a su nombre, porque lo que la ley requiere es que %ste ena-ene el inmueble dándose por dueo; si el mero tenedor se da por dueo e inscribe a su nombre, no se cancela la inscripción anterior. 3. - Competente inscripción a nombre del tercero aduirente !. - Gue el tercero aduirente ten7a posesión material $n relación con el n.5, se plantea un gra#e problema con respecto al art.48 inc.2, en la "rase competente inscripción, es decir, qu% se entiende por competente inscripción $sta es una materia bastante discutida hasta el punto que en doctrina hay 4 corrientes sobre qu% debe entenderse por competente inscripción< Primera posición. Para ?umberto :rucco y Pedro ira es competente inscripción &nica y exclusi#amente la que emana del poseedor inscrito, ello porque el art.2+ no tiene excepción, de tal manera que cuando el art.48 inc.2 nos habla de competente inscripción, se está re"iriendo a la inscripción que se practica en "a#or del tercero adquirente en #irtud de la usurpación del mero tenedor y su posterior ena-enación del inmueble a dicho tercero, pero que posteriormente "ue rati"icada por el poseedor inscrito. $n realidad, estos autores están rechaando la situación de excepción sealada en el inc.2 del art.48, porque no habr!a dicha excepción seg&n ellos. 'egunda posición. Para rturo lessandri y le-andro ira, competente inscripción es aquella que nos presenta un #!nculo a lo menos aparente entre el mero tenedor y la anterior inscripción, de manera que se presenta una continuidad en el =egistro; y sostiene que este #!nculo aparente #a a existir cuando el mero tenedor que usurpa el inmueble otorga en "a#or del tercero adquirente, y se subinscribe alguno de los t!tulos in-ustos de los ns.0 y 2 del art.85, esto es, el t!tulo "alsi"icado y el inoponible. $n estos casos, hab!a por lo menos una aparente relación entre el poseedor inscrito y el nue#o adquirente. $stamos en este caso ante una competente inscripción que producir!a como e"ecto cancelar la inscripción anterior. $sta posición ha sido seguida en ocasiones por los tribunales, que han sealado que aunque se reconoca que la persona que in#oca la prescripción tiene t!tulo inscrito, %ste no le da la posesión legal que se requiere para inscribir si no deri#a del poseedor inscrito. De consiguiente, no queda cancelada la primiti#a inscripción (Corte 'uprema, 7 de enero de 0744< =., t.OOO, sec. primera, p.28/). :ercera Posición. Para eopoldo Frrutia, 3anuel 'omarri#a y uis Claro 'olar, competente inscripción es la que se practica en la "orma que corresponde, esto es, en el departamento respecti#o y con arreglo a las normas del =egistro Conser#atorio de Eienes =a!ces. o puede ser competente inscripción aquella que emane del poseedor inscrito en s! mismo, porque esta situación ya está contemplada expresamente en el art.2+ CC, caso en el cual la inscripción emanada del poseedor inscrito produce como consecuencia la cancelación de la respecti#a inscripción. 94
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'ealan que en el caso del art.48 inc.2 la inscripción no puede ser tradición de derecho, ya que el mero tenedor usurpador carece de este derecho, de tal manera que el &nico e"ecto que #a a producir la inscripción es el de atribuir posesión, pudiendo el poseedor llegar a adquirir el respecti#o derecho a tra#%s de la prescripción. Por otro lado, sostienen que interpretar de otra "orma el art.48 es de-arlo sin aplicación, porque las otras 2 interpretaciones carecen de asidero su"iciente y, por lo tanto, de no aceptarse esto, no podr!a aplicarse el art.48 inc.2 como tampoco el art.2*8* inc.2. $sta <ima posición ha sido la que los tribunales han seguido mayoritariamente, sealando que el inc.2 del art.48 se pone en el caso en que el mero tenedor del inmueble inscrito lo ena-ena a su nombre, y en este e#ento el adquirente mediante la competente inscripción adquiere para s! la posesión poniendo "in a la posesión anterior. $sta competente inscripción no puede ser &nicamente la que emane del poseedor inscrito, por cuanto ese caso lo contempla el art.2+ y no es dable suponer seme-ante redundancia. Por esto es "oroso concluir que la ley al hablar de competente inscripción se está re"iriendo a aquella que se e"ect&a con las solemnidades legales por el "uncionario competente, en el Conser#ador del departamento de la ubicación del inmueble que se trans"iere. a nue#a inscripción as! practicada tiene la #irtud de cancelar la inscripción anterior que existe sobre la misma propiedad (Corte de :alca, 07 de -unio de 0744< Iaceta 0744, primer semestre, n.+5, p.45+. Corte 'uprema, * de enero de 0757< =., t.5/, secc. primera, p.400). Esto de la competente inscripción nos plantea al7unos problemas/ 0. 1 :eniendo en claro que la inscripción puede no emanar del poseedor inscrito sino del mero tenedor usurpador, se plantean algunas interrogantes, Cómo #a a adquirir el tercero adquirente. 'urge esta duda porque en el =egistro Conser#atorio de Eienes =a!ces el inmueble se encuentra inscrito a nombre del poseedor inscrito y no a nombre del mero tenedor usurpador, ?abrá que recurrir a la inscripción por a#iso de los arts./+4 CC y + del =eglamento del Conser#ador. $sta es una materia que ha sido discutida en los tribunales, pero sus sentencias no han sido uni"ormes< $n algunos casos que la inscripción por a#iso es competente inscripción. $n otros casos, han considerado que no lo es. 2.1 $l problema tiene sus complicaciones, porque por un lado, aparentemente el adquirente no tendr!a otro medio de inscribir que por medio de a#isos la inscripción de un predio ya inscrito es realiar una inscripción nula, y es nula por "altarle un requisito de "ondo, cual es que el predio que se #a a adquirir por a#iso no se encuentra inscrito. os encontramos con que una inscripción nula no podemos cali"icarla de competente inscripción, porque lo nulo ning&n e"ecto puede producir. uego, esta inscripción nula, ni siquiera atribuye posesión; a la lu de esto, pareciera tener raón rturo lessandri en orden a que tiene que existir una relación, aunque sea meramente aparente, entre la inscripción del adquirente y la del anterior poseedor inscrito, ya que sólo en esta "orma estar!amos ante una competente inscripción y habr!a la debida continuidad en el =egistro Conser#atorio. $sta interpretación considera que la expresión dándose por dueo del art.48 inc.0 está dando a entender que el usurpador suplanta al dueo, al poseedor inscrito o que bien hace #aler en la operación que realia un poder aparente que en realidad no tiene, ya que de no ser as! no habr!a competente inscripción. 95
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4.1 $sta solución tiene un gra#e problema, cual es el de "a#orecer la actitud il!cita y de partir de la base de que en el art.48 el t!tulo es siempre in-usto. uego, el poseedor siempre tendr!a la calidad de irregular y operar!a, por consiguiente sólo la prescripción extraordinaria. Pero, -ustamente por esta raón, debemos reconocer que esta interpretación es mucho más "a#orable al poseedor inscrito, ya que al hacer procedente la prescripción extraordinaria, da al poseedor un plao mucho más largo para tomar conocimiento de la situación existente y hacer #aler los derechos correspondientes. 'rueba de la 'osesión ?ay que distinguir entre< 0.1 a prueba de la posesión de los bienes muebles. 2.1 a prueba de la posesión de los bienes inmuebles. .- 'rueba de la posesión de los bienes muebles 'e acredita probando corpus y animus, lo cual se hará probando los hechos que con"iguran o componen el corpus y el animus. $l legislador establece en el art.07 CC tres presunciones legales, las cuales, por este mismo carácter, admiten prueba en contrario< c) si se ha empeado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega. d) si se ha empeado a poseer a nombre a-eno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. e) si alguien prueba haber pose!do anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio. 0.- 'rueba de la posesión en los bienes inmuebles $n lo que dice relación con la prueba de la posesión de los bienes inmuebles hay que distinguir< a) 'i se trata de inmuebles inscritos. b) 'i se trata de inmuebles no inscritos. a* 'rueba de la posesión de inmuebles inscritos se prueba por la respecti#a inscripción y no por hechos materiales de apoderamiento (art.725 CC). Con"orme a esta misma disposición, para que proceda esta prueba a tra#%s de la inscripción de la posesión, la inscripción debe reunir dos requisitos< debe subsistir, es decir, no debe haber sido cancelada ni real, ni material, ni #irtualmente. la inscripción debe haber durado un ao completo. Concurriendo estos dos requisitos la inscripción prueba la posesión en "orma tal que es inadmisible toda prueba de posesión material con que se pretenda des#irtuar la posesión inscrita; as!, si alguien pretende des#irtuarla acreditando que %l tiene la tenencia material de la cosa, ello no ser procedente ni producir mayores e"ectos. $l art.725 sólo se re"iere a la posesión de derecho cuya tradición se hace mediante la correspondiente inscripción, es decir, se re"iere a los derechos inscritos de que habla el art./+/ y no a otros derechos que si bien pueden encontrarse inscritos, respecto de ellos, la inscripción no es necesaria como medio de hacer la tradición. $n el caso que se oponga a una inscripción otra inscripción, el -ue tendrá que resol#er a cuál de las dos inscripciones atribuye la posesión, es decir, #a a tener que resol#er en con"ormidad a 96
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los arts.2+ y 48 cuál inscripción se canceló material o #irtualmente y cuál inscripción subsiste de %stas. b* 'rueba de la posesión de inmuebles no inscritos. a posesión de inmuebles no inscritos o de aquellos cuya inscripción es ine"ica o en que la inscripción ha durado menos de un ao completo, se prueba con"orme a lo establecido en el art.72*, es decir, en este caso se prueba la posesión acreditando el corpus y el animus respecto del inmueble de que se trata. $n materia de prescripción existen presunciones y "icciones relati#as a la prueba de la posesión. $l legislador concede las acciones posesorias para conser#ar o recuperar la posesión de bienes ra!ces o derechos reales constituidos sobre ellos, y al que recupera legalmente la posesión que hubiere perdido respecto de un mueble o de un inmueble, se entiende haber tenido la posesión en el tiempo intermedio< hay aqu! una "icción de la posesión, considerándose que el poseedor tu#o la posesión durante el lapso que estu#o pri#ado de ella, siempre que la recupere legalmente (art.40 CC). $ntonces, aqu! hay una "icción, la cual cobra importancia para la prescripción adquisiti#a, ya que %sta se "unda en un estado posesorio continuado sin interrupción y durante todo el tiempo "i-ado por la ley.
a interrupción de la prescripción puede ser natural o ci#il, y una de las "ormas de interrupción natural es por haber entrado otra persona en posesión de la cosa. $l e"ecto de esta interrupción es hacer perder todo el tiempo de posesión anterior, a menos que se haya recuperado legalmente la posesión con"orme a las normas re"erentes a las acciones posesorias, porque en tal caso, no se entender que ha habido interrupción para el que "ue despo-ado de la posesión (art.2*82 en relación con el art.40). $l legislador tambi%n recurre al establecimiento de presunciones para "acilitar en alguna "orma la prueba de la posesión y establece estas presunciones en el art.07< . - La primera es auella ue nos dice ue si se $a empe8ado a poseer a nombre propio se presume ue esta posesión $a continuado $asta el momento en ue se ale7a (art.07 inc.0). $s decir, basta que la persona que in#oca la posesión a nombre propio pruebe que %l comenó a poseer a nombre propio, ya que en tal caso el legislador #a a presumir que dicha posesión continuó con ese mismo carácter hasta el momento en que el interesado in#oca esta posesión. $sta es una presunción legal. 0. - Si se $a empe8ado a poseer a nombre a9eno+ se presume la continuidad de esta misma situación (art.&: inc.0*. De tal manera que si una persona alega que en la actualidad posee a nombre propio, cuando comenó a detentar la cosa a nombre de otro, deber probar la existencia de un t!tulo di"erente al anterior, que le atribuye la calidad de poseedor a nombre propio. $sta disposición del art.07 inc.2 guarda relación con lo que dice el art.0/. $sta es tambi%n una presunción legal. 1. - Si al7uien prueba $aber pose6do anteriormente y posee actualmente+ se presume la posesión en el tiempo intermedio (art.&: inc.final*. $n esta situación, para que entre a -ugar la presunción es necesario acreditar lo que ha sucedido en los dos extremos, o sea, habrá que probar 97
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el hecho de la posesión actual y la circunstancia de que el actual poseedor tambi%n lo "ue con anterioridad y, probando estas dos circunstancias, el legislador entra a presumir la posesión durante el tiempo intermedio. Con esta presunción, la ley está "a#oreciendo al poseedor, porque a %ste en realidad le seria m!nimamente di"!cil probar la posesión durante todo el tiempo y cada uno de los momentos en que %l tu#o la posesión. $sta tambi%n es una presunción legal. :odo el sistema de la inscripción de la posesión del CC "ue elaborado por Eello ba-o una tónica muy clara, que es la de que tarde o temprano todos los bienes ra!ces se incorporar n al sistema de inscripción, de tal manera que en un momento dado la inscripción, la posesión y el dominio corresponder!an a una misma cosa, porque los inmuebles que a la Bpoca de la dictación del CC no estaban su-etos al r%gimen de inscripción se ir!an incorporando al r%gimen conser#atorio, por un lado, por las trans"erencias de dominio (art./+/) y, si no hubiere trans"erencia de dominio, sino que el inmueble se mantu#iera durante un tiempo largo y determinado en poder de la misma "amilia y persona, tambi%n acceder!a al sistema de inscripción tarde o temprano, al querer los herederos disponer del inmueble, porque en tal caso, los herederos #an a tener que practicar la inscripción del art./++. 'ero+ esta idea no se convirtió en realidad+ por diversas ra8ones/ 0.1 Por un lado, muchas personas por desconocimiento u otro moti#o no incorporaron los bienes ra!ces al sistema de inscripción, haci%ndose los cambios de dominio sin ella y no cumpli%ndose con el art./++ en caso de "allecimiento del causante. 2.1 a gran cantidad de inmuebles del pa!s se encuentran en la situación contemplada en el art.*78, esto es, que se trata de inmuebles que por carecer de dueo pertenecen al $stado, y "ue y sigue siendo bastante "recuente que los "uncionarios encargados de estas materias no se preocuparan de que estos inmuebles accedieran al sistema de inscripción. $sto creó una situación irregular que alteraba totalmente las normas ideadas por Eello sobre el particular y es as! que actualmente nos en"rentamos a dos clases de inmuebles< inscritos y no inscritos. Para poner t%rmino a esta dualidad y normaliar la situación de la propiedad ra! es que el legislador se ha #isto en la necesidad de dictar normas especiales para regulariar la posesión de la propiedad inmueble y para constituir derechos reales sobre ellos. :an solo en 07 se dictó el D 0747 que establece la obligación de los "uncionarios de gobierno de inscribir todos los inmuebles que deben ingresar al patrimonio del $stado por el art.*78. Durante todo este lapso no hubo iniciati#a para arreglar la situación, lo que determinó que muchos inmuebles pasaron a particulares los que apro#echando "ranquicias los inscribieron a su nombre. >tro "actor de la de"iciente constitución del dominio de predios urbanos era aquel constituido por los predios bru-os. a migración de gente del campo a áreas urbanas determinó un gran crecimiento de la población urbana con el agra#amiento que en muchas ciudades las tierras de expansión son escasas y de gran #alor, por lo que generalmente las obras de urbaniación exigidas por la ley son costosas, como el costo de la tierra es alto, no puede procederse a la subdi#isión por partes o lotes de un terreno sin que pre#iamente se haya hecho la obra de urbaniación o, a lo menos, garantiando dichas obras. 98
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'e hio atracti#o #ender sitios sin cumplir normas sobre urbaniación y, por ello se in"ringieron normas expresas sobre la materia, por lo que la ey Ieneral de Construcción y Frbaniación prohib!a los contratos de #enta y de promesa de #enta de sitios no urbaniados y se establecieron prohibiciones a los notarios y conser#adores, por ello, en las #entas de estos lotes irregulares se otorgaron por instrumentos carentes de toda e"icacia legal, ya sea adoptando la "orma de compra#enta, cesión de derechos, pero sin cumplir con las obligaciones legales, y se hio por instrumentos pri#ados y sin cumplir con las inscripciones. $stos arbitrios se aplicaron a pesar de existir leyes que sancionaron como delitos los actos que tend!an a estos loteos irregulares. $stos loteos crearon problemas en los ser#icios del $stado, porque se encontraron con amplios sectores de personas que hab!an pagado, pero que legalmente no eran dueos de los sitios y que además carec!an de las exigencias m!nimas establecidas por la ley, lo que generó #arios problemas< Dotar a los terrenos de la urbaniación necesaria, lo que se hio a costas del erario nacional. demás, como los ocupantes carec!an de t!tulos legales o, teni%ndolos, estos eran imper"ectos, debió en"rentarse a la necesidad de regulariar la situación -ur!dica de estas personas. Pero, tambi%n hay otros arbitrios que contribuyen a esta situación, uno de ellos es la situación que crea el arrendamiento de 77 o más aos, con rentas pagadas al contado, situación que era claramente de simulación en que el contrato de arrendamiento era aparente y se ocultaba un contrato de #enta. $sta situación se usó para burlar normas que imped!an la subdi#isión de tierras. 'e empleó generalmente en las playas, balnearios y lugares de #eraneo, y sucedió que como los seudo arrendatarios hicieron in#ersiones de #alor, lo que despertó la ambición y la codicia de los seudo arrendadores, los que pensaron que era con#eniente ir a la destrucción de los seudo contratos de arrendamiento, los cuales hab!an de-ado a los arrendatarios aparentes en una situación in"erior "rente a los arrendadores. :odo esto nos crea dos situaciones< los inmuebles su-etos al r%gimen de posesión inscrita, que es todo lo ya #isto en que la inscripción es requisito, garant!a y prueba de la posesión inmueble. los inmuebles no su-etos a r%gimen de posesión inscrita. a gran cantidad de personas que teniendo la posesión material del inmueble y careciendo de t!tulo, o teni%ndolo, pero que adolece de un #icio, lo que har!a que todas estas personas estu#ieran marginadas del r%gimen establecido en el CC, moti#ó que el legislador se #iera en la necesidad de establecer normas legales tendientes a regulariar esta situación, lo que se ha denominado saneamiento de dominio. Saneamiento de dominio. $n 0747 se dictó la ley /4+2 sobre Cooperati#as de Pequeos gricultores, la cual establec!a un procedimiento para sanear el dominio de pequeos predios agr!colas, exigiendo posesión material, &til e ininterrumpida de 08 aos, la cual debió e-ercerse personalmente por el peticionario o sus antecesores. 99
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:ambi%n requer!a que el predio tu#iera deslindes determinados y que no "ormara parte de otro predio inscrito a nombre de un tercero. uienes reun!an los requisitos deb!an concurrir a la -usticia ordinaria para que %sta ordenara inscribir el predio a su nombre. $s decir, el legislador estableció un procedimiento -udicial para e"ectuar la inscripción a nombre de un poseedor. Fna caracter!stica muy importante de esta norma es que ella no permit!a que se pudieran a"ectar con este procedimiento inmuebles ya inscritos. $l paso siguiente, "ue la dictación del D6 del 07/4, que se hio en #irtud de las "acultades que la ley 0*828 concedió al Presidente de la =ep&blica, D6 que admitió el saneamiento de las pequeas propiedades agr!colas. Con"orme a este D6, la persona que estu#iera en posesión material y exclusi#a por más de * aos de un inmueble, que acreditare no existir -uicio pendiente y estar al d!a en el pago de contribuciones de bienes ra!ces, pod!a requerir el saneamiento de su t!tulo de dominio a la Dirección de :ierras y Eienes =a!ces, la cual pod!a solicitar al -ue competente la inscripción del inmueble a nombre del poseedor solicitante. ?ay aqu! mecla de procedimientos administrati#os y -udicial. Con posterioridad, se dictó el D6 / de 07/+, que establece normas para el saneamiento de pequeas propiedades r&sticas y urbanas. 'ubsiste aqu! el procedimiento administrati#o y -udicial. ctualmente las normas #igentes sobre saneamiento de t!tulos de dominio está en el D 2/7*, publicado en el Diario >"icial el 20 de -ulio de 077, modi"icado por la ley 0+05+ de 07+2 y por la ley 07.5** de 077/. $ste D establece para el saneamiento de t!tulos un procedimiento exclusi#amente administrati#o, con los riesgos inherentes de excluir a la administración de -usticia de un aspecto netamente -ur!dico, como lo es la regulariación del dominio sobre inmuebles. as principales caracter!sticas del D 2/7* son< .- Es un procedimiento administrativo ue se si7ue ante la #irección de 5ierras y Bienes %a6ces. Consiste en solicitar a dicha Dirección que se le reconoca a los interesados la calidad de poseedores regulares del inmueble, a "in de poder ganar el dominio por prescripción. Para e-ercer este derecho deben cumplirse ciertos requisitos< $stablece el legislador que si en esta "ase de carácter administrati#o se deduce oposición al saneamiento pedido, el conocimiento del asunto se radica en los tribunales de -usticia. 'i no hay oposición, por un simple procedimiento administrati#o el poseedor material #a a quedar en la situación de requerir la inscripción en el =egistro Conser#atorio. Bienes ra6ces a los ue se aplica< estas normas no se aplican a todos los bienes ra!ces, si no que lo que determina la aplicación de esta norma es el a#al&o para los contribuyentes. 'e aplica tanto a los bienes ra!ces rurales como urbanos, cuyo a#al&o "iscal, para e"ectos de impuesto territorial sea in"erior a 0288 o 5+8 F: respecti#amente (art.0 D). %euisitos para solicitar la inscripción 0. 1 $star en posesión del inmueble en "orma continua e ininterrumpida, sin #iolencia ni clandestinidad y exclusi#o durante * aos a lo menos. 2. 1 creditar que no existe -uicio pendiente en su contra en el que se discuta el dominio o la posesión del inmueble, iniciado con anterioridad a la presentación de la solicitud de saneamiento, mediante una declaración -urada del interesado. 4. 1 a posesión material debe probarse en la "orma del art.72*. 100
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$l pago del impuesto territorial puede ser considerado como plena prueba de la posesión cuando por su regularidad, continuidad y duración re&ne las caracter!sticas establecidas en el inc.2 del art.52/ CPC. $sto tiene importancia para los predios "orestales, ya que respecto de ellos es di"!cil probar posesión material, porque normalmente están deshabitados y a su respecto no se e-ercen actos re#eladores de dominio, de tal manera que queda entregado al criterio de autoridad si el pago de contribuciones hecho en la "orma sealada por el solicitante constituye plena prueba de la posesión material. $l pago del mismo tributo durante los cinco aos anteriores a la presentación de la solicitud hará plena prueba de dicha posesión respecto del peticionario. rt. 5, modi"icado por la ley 07.5**. Oposición a la inscripción Puede suceder que haya personas que estimen o que tengan inter%s en oponerse a la solicitud de saneamiento y pueden hacerlo en los siguientes casos< 0. 1 Durante el procedimiento administrati#o< este procedimiento exige al interesado que desee inscribir a su nombre, publicar su solicitud por dos #eces en el periódico que seale la Dirección de Eienes acionales, elegido de entre los de mayor circulación, y además, en carteles que se "i-an durante 0* d!as en lugares p&blicos que el 'er#icio determina. as publicaciones se hacen en los d!as 0 o 0* indistintamente de cada mes, o el d!a siguiente si el periódico no se publica ese d!a. 'i el bien ra! se ubica en una ona geográ"ica de di"!cil acceso, la resolución además de publicarse se comunicará mediante mensa-e radial en el medio que el ser#icio seale. 2. 1 a otra oportunidad, es que con posterioridad y una #e ordenada por el 'er#icio la inscripción y practicada %sta los interesados tambi%n podr!an oponerse a las inscripciones. $n el primer caso, cuando se publica la solicitud en los d!as 0 o 0*, la persona tiene un plao de 48 d!as para oponerse a la solicitud de inscripción, los que se cuentan desde la <ima publicación y pueden "undarse en algunas de las causales del art.07 del D 2/7*. (5 causales) $n el segundo caso, los interesados disponen del plao de un ao contado desde la inscripción, para deducir ante tribunales competentes las acciones que crean con#enientes (art.2/ D 2/7*). :ranscurrido el plao de 48 d!as o de 0 ao no existe posibilidad de oponerse a la inscripción y en un primer tiempo podr!a alegarse su modi"icación o que se de-e sin e"ecto. os derechos posteriores que la ley contempla tiene un carácter meramente patrimonial y no a"ectan el dominio. $"ectos de la inscripción ordenada por la Dirección de :ierras y Eienes acionales una #e practicada la inscripción, ella será considerada como -usto t!tulo y el tercero ser poseedor regular. :ranscurrido un ao completo de posesión inscrita del inmueble no interrumpida, contado desde la "echa de la inscripción de la resolución, el interesado ser dueo del inmueble por prescripción, la que no se suspender en caso alguno. 101
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o que tiene importancia, es que transcurrido un ao prescriben las acciones que hubieran emanado del derecho real de dominio, usu"ructo, uso o habitación, ser#idumbre e hipoteca. Durante el mismo plao de un ao contado desde la inscripción de la resolución, las personas a cuyo nombre se inscribió el inmueble, no lo pueden ena-enar ni gra#ar; en el caso contrario, tal acto ser nulo absolutamente por adolecer de ob-eto il!cito. $s e#idente que este sistema y plao tan corto pueden causar problemas apersonas que hayan tenido derechos legalmente constituidos sobre el inmueble, porque el D 2/7* no sólo se aplica a los inmuebles no inscritos, sino que tambi%n a los inscritos (arts.5 y 2). a persona que se sienta a"ectada puede oponerse tanto en ámbito administrati#o como -udicial (art.07), para lo cual tendrá los plaos de 48 d!as y un ao respecti#amente. Pero, puede darse el caso de que algunas personas tengan el dominio y que no hayan e-ercido las acciones en "orma oportuna; en tal situación, la ley no los pri#a de todo derecho, pero no admite que obtengan la restitución del inmueble, sino que les permite obtener una indemniación pecuniaria por haberles sido pri#ado de %ste. Pero esta acción tampoco tiene un plao muy largo de e-ercicio, pues debe e-ercerse dentro de los dos aos siguientes a la inscripción, es decir, los terceros que tengan derecho sobre el inmueble, transcurrido un ao desde la inscripción, sólo podrá n exigir indemniación, sin entrar a poder recuperar el derecho de dominio sobre el inmueble. (procedimiento sumario) $l D.2/7* establece excepcionalmente que para exigir que se reconoca la calidad de poseedor regular a tra#%s de sus normas, no es obstáculo la existencia de inscripción de dominio anterior sobre el inmueble (arts.2 y 5). $ste, realmente es un aspecto no#edoso y problemático; hasta la dictación del D.2/7* el legislador hab!a e#itado inmiscuirse en la normas de la posesión del los arts.25 a 48 del CC, no obstante todo el problema que deri#aba de ellos. $n realidad, no es criticable que se pretenda una modi"icación del sistema de la posesión inscrita para me-orarlo, porque si la solución crea más problemas como el entrar a discutir si el rol que habr!a de -ugar la inscripción, especialmente como garant!a de la posesión inscrita, no pareciera aconse-able ni menos aun procedente, porque en la aplicación práctica del D.2/7* se han #isto numerosos casos en que derechos legalmente constituidos han sido #ulnerados por un simple procedimiento administrati#o y, a&n más, se han #ulnerado derechos consolidados por la prescripción. o que sucede es que el campo de aplicación del D.2/7* es con"uso, no está delimitado, porque si su ob-eto es regulariar la posesión del inmueble con de"iciente constitución de su dominio, debiera entenderse que el D no es aplicable a los inmuebles amparados por la inscripción en el =egistro Conser#atorio, legislando sólo para propiedades con t!tulos no inscritos o con #icios en la constitución del dominio. De distintas disposiciones de este D se desprende una tendencia a des#irtuar el amparo que la posesión de los inmuebles tiene en la inscripción del =egistro Conser#atorio, dando pre"erencia a la simple posesión material por sobre la inscrita, con lo cual se entra a des#irtuar totalmente el CC.
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l respecto, hay que hacer presente que cuando estu#o #igente el D./ los tribunales de -usticia hab!an resuelto en "orma unánime que el saneamiento de t!tulos contemplados por el D.2/7* proced!a sólo respecto de los inmuebles que carec!an de t!tulo, que ten!an t!tulo #iciado o sólo t!tulo por acciones y derechos, pero no era aplicable respecto de inmuebles en que la propiedad hab!a mantenido una historia continuada en ininterrumpida de t!tulos. $l problema consisten en saber si, no obstante los arts.2 y 5, es posible aplicar el D.2/7* a inmuebles debidamente inscritos, porque a tra#%s de ello se estar!a pri#ando a alguien de una cosa, de su dominio, sin pago ni compensación de ninguna especie 'e entiende que esto no es posible y que, en tal caso, seria posible pedir la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues en ning&n caso se admite que una persona pueda ser pri#ada del inmueble que le pertenece y sin pago de indemniación (art.07 n.25 CP$ +8).
Pero, a&n más, hay una sentencia de la Corte 'uprema que ha estimado que %ste no es un problema de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino que se trata de un problema de super#i#encia de la ley, que le corresponde resol#er a los -ueces de "ondo, pues la contradicción que puede existir entre el D.2/7* y la CP$ del 07+8 debe dilucidarse teniendo en consideración que el D es anterior al 00 de maro de 07+0. Pero, hay otras soluciones y una es simplemente aplicando el art.7 del D.2/7*, porque contempla el caso de la persona que maliciosamente obtenga una inscripción a su nombre y especialmente si ha transcurrido más de un ao contado desde la inscripción. a Corte de pelaciones de 'antiago, conociendo un recurso de protección, resol#ió que cuando la resolución que ordena la inscripción estáB "undada en antecedentes "alsos, dicha resolución constituye un acto ilegal, contrario al ordenamiento -ur!dico, y en esta oportunidad la Corte dispuso que se de-ara sin e"ecto la resolución que ordenaba la inscripción, pero además dispuso que se o"iciara al -ugado del crimen para que instruyera proceso criminal contra quien obtu#o maliciosamente la inscripción.
L '%ESC%I'CION rt. 2572 CC a prescripción es un modo de adquirir las cosas a-enas, o de extinguir las acciones y derechos a-enos, por haberse pose!do las cosas o no haberse e-ercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Fna acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción. $stá tratada en el t!tulo O99 del libro 9J del CC (arts.2572 y siguientes). qu! el legislador reglamenta la prescripción adquisiti#a (como modo de adquirir las cosas a-enas) y la prescripción extinti#a (como modo de extinguir las acciones y derechos a-enos). a de"inición misma permite apreciar el distinto rol que se asigna a cada una de las "ormas de prescripción. a prescripción adquisiti#a hará adquirir el dominio de una cosa por el hecho de haberse pose!do dicha cosa durante un cierto lapso de tiempo, existiendo inacti#idad del titular del 103
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derecho que prescribe por el mismo lapso. a prescripción extinti#a produce la extinción de la acción de una persona por haberse mantenido el titular en la inacti#idad por un cierto lapso. Por ello es que el legislador, al re"erirse a los modos de adquirir, seala a la prescripción, como tambi%n lo hace al re"erirse a los modos de extinguir obligaciones. $l hecho que el legislador trate en con-unto a ambos "ormas de prescripción no se debe a que estime que ambas son una misma cosa, sino que lo hace reconociendo las distinciones que existen entre ambas. $l legislador las reglamenta con-untamente por #arias raones< . - 'or los precedentes le7islativos ue tuvo en vista al dictar estas normas/ entre estos precedentes está el CC "ranc%s, que tambi%n trata ambas "ormas de prescripción en un solo t!tulo; igual situación se presenta en el CC espaol (0+*0) comentado por 6lorencio Iarc!a Ioyena. 0. - 'orue numerosas re7las se aplican a ambas prescripciones+ como son las contempladas en el párrafo del t6tulo >LII. >tro aspecto que ha preocupado a la doctrina es el determinar porqu% se trata a la prescripción al "inal del CC y para ello se han dado las siguientes raones< $l carácter consolidador de derecho que exhibe la prescripción como para concluir la obra codi"icadora, es decir, se quiso poner t%rmino al CC con una institución que da garant!a y estabilidad a la totalidad de los derechos del CC. a* 'or el precedente le7islativo del CC franc4s+ ue tambi4n lo trata al final. 'e sealan como raones para -usti"icar su implantación< Principalmente, el carácter práctico y de certidumbre de los derechos. Para bene"icio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no podr!an quedar inde"inidamente inciertas. a di"!cil prueba del dominio en nuestro derecho se #e tambi%n "acilitada mediante la prescripción adquisiti#a. demás, hay un "ondo de -usticia en reconocer el derecho a aquella persona que ha sabido cuidar y conser#ar la cosa, que se ha ser#ido de ella y la ha hecho producir; como tambi%n es -usto sancionar a aquel propietario que se ha descuidado totalmente de la cosa que le pertenec!a. Fno de los "undamentos de la prescripción es la presunción de que quien no e-ercita un derecho durante cierto lapso está haciendo abandono de %l, porque no ha habido #oluntad de conser#arlo. demás, hay aqu! una sanción a la negligencia del titular del derecho que no se preocupó de su e-ercicio y conser#ación. $n Chile la inscripción en el =egistro Conser#atorio de Eienes =a!ces no constituye prueba de dominio, sino que el dominio se prueba por la prescripción, la que -uega un rol eminentemente práctico. 'i no "uera as!, el actual poseedor para probar su derecho tendr!a que demostrar el derecho de dominio de sus antecesores en una cadena ininterrumpida, ello porque se le aplicar!a el principio de que nadie puede trans"erir más derechos de los que realmente tiene; de modo que bastar!a que uno de los antecesores no hubiera tenido el derecho para que hubieren carecido de %l los sucesores, lo 104
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cual crear!a un gra#e problema de incertidumbre respecto del derecho de dominio, además de serias e insal#ables di"icultades en cuanto a su prueba. demás, seria in-usto desconocer el derecho de dominio del actual poseedor porque uno de los antecesores remotos carec!a de ese derecho. :odo esto, queda ob#iado por la prescripción, porque para acreditar el derecho de dominio bastar con acompaar los t!tulos respecti#os que abarquen un determinado plao para acreditar el derecho que se alega 1lo normal es exigir t!tulos que abarquen el plao de 08 aos (plao máximo de prescripción)1. Elementos esenciales de la prescripción 0.1 :itular de un derecho que permanece inacti#o. 2.1 :ranscurso de cierto lapso durante el cual subsiste la inacti#idad. a prescripción normalmente es una sanción al titular negligente, a aquel que no e-erce su derecho y por ello se dice que el derecho prescribe contra el titular. $l derecho real (respecto de una cosa) o personal (respecto de una persona), en su caso, ha debido e-ercerse y aqu! aparece un tercer elemento de la prescripción que es distinto seg&n la clase de la misma. :ratándose de la prescripción adquisiti#a es la posesión de la cosa por el prescribiente el cual no #a a adquirir el derecho de ella sino mediante la prescripción, porque sólo tiene una posesión sin derecho, pero al operar la prescripción -ustamente se #a a producir la adquisición del derecho por el prescribiente. :ratándose de la prescripción extinti#a, el otro elemento es la obligación del deudor que se extingue por la prescripción como consecuencia de la cual el deudor queda liberado de ella; lo que sucede es que no se extingue la obligación, sino lo que se extingue es la acción para exigir su cumplimiento (art.2572 inc.2). De esta "orma, la obligación ci#il (que es aquella que da acción para exigir su cumplimiento y excepción para retener lo dado o pagado en raón de ella) se trans"orma en obligación natural (que es aquella que no da acción para exigir su cumplimiento, pero si excepción para retener lo dado o pagado en raón de ella art.058 CC). Lue7o+ los elementos de la prescripción aduisitiva son< a) 9nacti#idad del titular, b) :ranscurso del tiempo y c) Posesión de la cosa por una persona distinta del dueo. $l e"ecto de esta prescripción es extinguir en el titular el derecho y hacerlo adquisiti#o por el prescribiente. 'or su parte+ la prescripción e?tintiva tiene como elementos/ a) 9nacti#idad del titular, b) :ranscurso del tiempo y c) >bligaciones del deudor. 105
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$l e"ecto de esta prescripción es liberar al deudor de su obligación y la obligación se trans"orma en natural (esta prescripción tambi%n se denomina liberatoria). %e7las comunes a ambas clases de prescripción .- La prescripción debe ser ale7ada de acuerdo al art.2574 quien quiera apro#echarse de la prescripción debe alegarla; esto signi"ica que el -ue no puede declararla de o"icio. $sta disposición se "unda en que el tiempo por s! solo no produce la prescripción, sino que es necesario que además concurran la posesión y la inacti#idad del titular, o la inacti#idad del titular y la existencia de la obligación. $stas son circunstancias que no pueden ser conocidas ni comprobadas por el -ue si no son alegadas por quien quiere apro#echarse de ellas. uego, una de las raones en que se "unda este principio es que al tribunal no le constan todos los elementos de la prescripción, los que deben ser alegados y probados por quien quiere apro#echarse de ella. demás, no cabe duda que otra raón que ha lle#ado al legislador a establecer esta regla es que a&n con todas las #enta-as que la prescripción presenta, no puede desconocerse que tiene algo de expropiatorio, desde que se pri#a a alguien de lo que le pertenece sin ninguna especie de compensación. Por ello, el legislador ha estimado &til el de-ar a la conciencia del prescribiente el apro#echarse o no de esta institución y, por ello, impone la obligación de alegarla a quien pretende apro#echarse de ella. demás, si el -ue pudiera declararla de o"icio estar!a de-ando sin aplicación lo dispuesto en el art.2575 que establece el principio de que la prescripción puede ser renunciada; además, la declaración de o"icio de los -ueces ir!a contra el principio establecido en el art.08 del C>:, seg&n el cual los tribunales de -usticia, por regla general, no act&an de o"icio sino que a petición de parte. 'or e?cepción+ el 9ue8 puede declarar la prescripción de oficio tratándose de/ a) Prescripción de la acción penal. b) Prescripción de la pena. c) Prescripción de la acción e-ecuti#a cuando la obligación conste en un t!tulo e-ecuti#o que tenga más de 4 aos de antigLedad desde que se hio exigible (art.552 CPC). $n lo que dice relación con la "orma de alegar la prescripción adquisiti#a, ella siempre se alega como acción, no pudiendo oponerse como excepción. Por lo tanto, si el demandado quiere alegarla tendrá que recurrir a la recon#ención. 0.- La prescripción puede renunciarse se renuncia a la prescripción cuando cumplido el plao respecti#o el prescribiente mani"iesta su #oluntad de no e-ercerla (art.2575 inc.0). La renuncia supone dos elementos/ a* Gue la prescripción está cumplida, pues, si no lo esta, el reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del titular constituye una interrupción natural de la prescripción y no una renuncia de la misma (art.2*0+). b* Capacidad de ena9enar en el prescribiente (art.03:!*+ porque la renuncia de la prescripción pri#a de la adquisición de un derecho y ello se aseme-a a la ena-enación. 106
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La renuncia de la prescripción puede ser/ E?presa es la que se hace en t%rminos "ormales y expl!citos. 5ácita consiste en el reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del titular (art.2575 inc.2). $l e"ecto de la renuncia es que el prescribiente no adquiere el derecho, el cual permanece !ntegramente en el patrimonio del titular, no operando el modo de adquirir o extinguir en su caso. Pero este e"ecto de la renuncia es relati#o, porque a"ecta sólo al prescribiente (renunciante); si los prescribiente son #arios y renuncia uno de ellos no haci%ndolo los demás, aquellos que no renunciaron pueden per"ectamente in#ocar la prescripción sin que pueda opon%rseles la renuncia que hio uno de ellos (art.257/). 1.- La prescripción corre por i7ual y con los mismos pla8os a favor y contra toda clase de personas no importa el ue sea persona natural o 9ur6dica (y si son de derec$o p;blico o privado*. ctualmente no existe entre nosotros la prescripción de cort!simo tiempo con que antes se "a#orec!a a las personas -ur!dicas de derecho p&blico (art.257).
'rescripción duisitiva $s un modo de adquirir el dominio de las cosas a-enas por haberse pose!do las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales (art.2572). Pero, mediante esta prescripción no sólo se adquiere el dominio sino que tambi%n se pueden adquirir otros derechos reales, sal#o los que la ley expresamente except&a (ser#idumbres discontinuas o continuas inaparentes arts.++2, 257+ y 2*04). Como modo de adquirir la prescripción tiene un carácter originario porque el derecho se crea en el adquirente. Desde otro punto de #ista, es un modo a t!tulo gratuito y por acto entre #i#os. %euisitos de la prescripción aduisitiva 0.1 Cosa susceptible de adquisición por prescripción. 2.1 Posesión &til y continua. 4.1 :iempo de posesión. .- Cosa susceptible de aduisición por prescripción. Pueden adquirirse por prescripción todas las cosas comerciables y que puedan ser ob-eto de dominio y demás derechos reales (art.257+ CC). Por lo tanto, quedan excluidos los derechos personales que -amás se adquieren por prescripción, sólo pueden extinguirse por la prescripción extinti#a. :ampoco se pueden adquirir por prescripción las ser#idumbres discontinuas y las continuas inaparentes; tambi%n se excluyen las cosas incomerciables. 0.- 'osesión ;til y continua. a posesión de la cosa corporal mueble o inmueble cuyo dominio se #a a adquirir por prescripción (o en su caso, tratándose de la prescripción del respecti#o derecho real) es un elemento "undamental de la prescripción adquisiti#a (arts.2572 y 257+). Debe tenerse presente lo siguiente< a* Si se trata de un inmueble inscrito la posesión sólo puede adquirirse mediante la inscripción (arts.25 y 2*8*). =especto de los inmuebles no inscritos la doctrina está di#idida, exigiendo algunos la inscripción y otros no la requieren, bastándoles sólo la aprehensión material. 107
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b* La posesión puede ser re7ular o irre7ular/ ambas "ormas de posesión sir#en para que opere la prescripción adquisiti#a; la &nica di"erencia es que cuando la posesión es irregular el tiempo de prescripción es más largo. c* La persona ue está prescribiendo para completar el pla8o de prescripción puede a7re7ar a su posesión la de una serie continua e ininterrumpida de antecesores+ pero debe hacerlo con todas sus calidades y #icios (arts.0 y 2*88 CC). d* El art.03:: da una re7la relativa a la omisión de actos de mera facultad y la mera tolerancia+ y seala que la omisión de actos de mera "acultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gra#amen, no con"ieren posesión, ni dan "undamento a prescripción alguna. ctos de mera facultad/ son los que cada cual puede en lo suyo sin necesidad del consentimiento de otro. $l hecho de que una persona no e-ecute un acto para el cual está "acultada nada puede signi"icar en "a#or de terceros extraos; de la omisión de esos actos no puede concluirse que hay una inacti#idad del titular que permita la prescripción de la cosa por un tercero extrao. os actos de mera tolerancia no han sido de"inidos por el legislador; por ello se dice que tienen tal carácter los que un propietario ben%#olo puede permitir o tolerar en lo suyo a un extrao, siempre que ello no signi"ique un gra#amen para el propietario (el art.2577 da un e-emplo). $s ob#io que la regla del art.2577 tiene un ob-eto muy claro, cual es el de "acilitar una amigable con#i#encia, porque de no existir esta regla todo propietario estar!a obligado permanentemente a #elar porque nadie realice ni aun el acto más insigni"icante que con el tiempo pudiera menoscabar o disminuir sus derechos y, de esta manera, los hombres #i#ir!an en un constante estado de descon"iana y recelo. Para que opere la prescripción la posesión tiene que reunir las caracter!sticas de &til y continua; as!, las posesiones #iolentas y clandestinas no sir#en para prescribir (arts.2*8 y 2*08 n.2). Interrupción de la prescripción. a interrupción de la prescripción es una situación impediti#a de ella, obsta a que haya prescripción porque la posesión debe ser continua. Por ello, se seala que la interrupción de la prescripción per-udica al prescribiente y bene"icia al titular< lo que realmente sucede es que la interrupción de la posesión es a la #e interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción puede ser de dos clases/ .- Interrupción natural de la prescripción. $s todo hecho material, sea de la naturalea o del hombre, que hace perder la posesión de la cosa. De acuerdo al art.2*82 la interrupción es natural en los siguientes casos< a* Cuando sin $aber pasado la posesión a otras manos se $a $ec$o imposible el e9ercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada. Pero, en relación a este e-emplo hay que tener presente que si la heredad ha sido permanentemente inundada por un plao que no pase de * aos, ella #uel#e a su primiti#o dueo; si 108
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esta inundación dura más de * aos, cuando termina esa inundación el poseedor anterior a la inundación pierde la posesión de la cosa, pero a&n más, no sólo pierde la posesión sino tambi%n el dominio de %sta, el cual no #uel#e al antiguo propietario sino que pasa a los propietarios riberanos quienes adquieren este derecho por accesión. qu! surge un problema, y es que si esta "orma de interrupción es o no aplicable a los inmuebles inscritos. lgunas opiniones sealan que ello no seria posible porque la inscripción representa el corpus y el animus, los que no se perder!an sino que subsistir!an no obstante cualquier impedimento material mientras subsista la inscripción. >tros sostienen que esta "orma de interrupción natural de la prescripción tambi%n es aplicable a los inmuebles inscritos, para ello se "undan en que esta disposición no distingue entre inmuebles inscritos y no inscritos y, además, consideran el tenor literal del art.2*82 inc.2 del que aparece que hay interrupción natural de la prescripción cuando por hecho de la naturalea es imposible el e-ercicio de actos posesorios materiales y esto no depende de si el inmueble estáB o no inscrito, sino de la naturalea misma de los actos que se producen.
$sta "orma de interrupción natural de la prescripción tiene tambi%n importancia por otros aspectos; as!, ella no produce el e"ecto propio de toda interrupción de la prescripción, el e"ecto general es que se hace in&til, haciendo perder todo el tiempo transcurrido con anterioridad a la interrupción; en cambio, esta "orma de interrupción del n.0 del art.2*82 sólo tiene como e"ecto el descontar el plao de prescripción durante el tiempo que dura la interrupción. b* Cuando se $a perdido la posesión por $aber entrado en ella otra persona (n.0 art.0!,0*/ es claro que se de-a de poseer una cosa cuando otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, sal#o los casos expresamente exceptuados por la ley (art.2/). este respecto, y mientras subsista la inscripción, los actos de apoderamiento material del inmueble no con"ieren posesión ni ponen "in a la existente (art.2+); luego, tratándose de inmuebles inscritos, los actos de apoderamiento material no constituyen interrupción de la prescripción. $l e"ecto que produce esta "orma de interrupción de la prescripción es el propio de todas ellas, o sea, se pierde el tiempo anterior a la interrupción a menos que el poseedor recupere legalmente la posesión, pues en tal caso se entiende que no hay interrupción y la prescripción contin&a durante el lapso de duración de la interrupción (arts.40 y 2*82 inc. "inal). 0.- Interrupción civil de la prescripción (art.0!,1* rt.0!,1 CC 9nterrupción ci#il es todo recurso -udicial intentado por el que se pretende #erdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. 'ólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun %l en los casos siguientes< 'i la noti"icación de la demanda no ha sido hecha en "orma legal; 'i el recurrente desistió expresamente de la demanda o de declaró abandonada la instancia; 'i el demandado obtu#o sentencia de absolución. $n estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.
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'e produce por todo recurso -udicial intentado por el que se pretende #erdadero dueo de la cosa contra el poseedor. o que sucede es que el dueo abandona su inacti#idad y demanda al poseedor, noti"icándosele antes de que transcurra el plao de prescripción. $l problema se origina en la redacción del art.2*84, porque en %l se habla de recurso -udicial. 'e ha entendido que al emplear este t%rmino se está re"iriendo a una acción que el dueo interpone contra el poseedor, debiendo esta acción estar necesariamente "undada en el derecho de dominio; no puede, por lo tanto, tener una causa distinta del derecho de dominio. un cuando la ley no lo dice expresamente, la -urisprudencia uni"ormemente sostiene que la interrupción se produce al noti"icarse legalmente la demanda. a -urisprudencia ha resuelto que hay interrupción aunque quien demanda sea relati#amente incapa y por este hecho se anule posteriormente lo demandado por %ste, ello porque el incapa al demandar ha salido de su inacti#idad y ha quedado claramente demostrada su intención de reclamar para s! la cosa pose!da por otro. a -urisprudencia ha dicho tambi%n que hay interrupción aun cuando la demanda se entable ante un tribunal incompetente, puesto que el titular ha salido de su inacti#idad. $l e"ecto de la interrupción ci#il de la prescripción es el de hacer perder todo tiempo de prescripción corrido con anterioridad a la interrupción, de tal manera que si la posesión empeara nue#amente, se iniciar!a tambi%n un nue#o plao distinto e independiente del que corr!a con anterioridad y todo el tiempo de posesión anterior no tendr!a e"icacia. $l legislador contempla 4 casos en que no obstante existir una demanda -udicial del titular, el e-ercicio de esta acción "undada en el derecho de dominio no produce la interrupción ci#il de la prescripción< Cuando la noti"icación de la demanda es nula por no haberse hecho en la "orma indicada por la ley (art.2*84 n.0). Cuando el actor se ha desistido expresamente de su acción, o cuando por sentencia -udicial se declara abandonada la instancia (art.2*84 n.2). Cuando el demandado o poseedor es absuelto en la sentencia de"initi#a. Guienes pueden ale7ar la interrupción de la prescripción a interrupción natural puede ser alegada por todo aquel que tenga inter%s en ello, porque se "unda en hechos materiales de carácter ob-eti#o y plenamente susceptibles de prueba. a interrupción ci#il sólo puede alegarse por el titular o dueo que ha intentado la demanda -udicial, ello porque esta "orma de interrupción se basa en la relación procesal de carácter relati#o y, por lo tanto, sólo concierne a las partes litigantes (art.2*84 n.2). o que sucede con la interrupción de la prescripción cuando se trata de la posesión de una sola persona es muy claro, pero es distinto cuando dice relación con el condominio o coposesión. $n el condominio existen #arios dueos y la interrupción natural de la prescripción #a a bene"iciar a la totalidad de los propietarios, porque es ob-eti#a e importa un impedimento o p%rdida de la posesión. $n la interrupción ci#il, la demanda intentada por un copropietario produce la interrupción de la prescripción en bene"icio de la totalidad de los copropietarios, porque esta 110
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demanda es un acto de conser#ación dentro de la comunidad y como tal bene"icia directamente a todos los comuneros (art.2*85). 'i hay coposesión, la interrupción, o sea, el caso en que la demanda ha sido deducida solo contra uno de los co1posesores, dicha interrupción no per-udica a los demás co1posesores porque la interrupción ci#il, por ser una relación procesal, es de e"ectos relati#os y sólo a"ectar a quienes se noti"ique la demanda. a interrupción natural, por ser natural y ob-eti#a a"ecta a todos los co1 posesores, porque la posesión se pierde o impide para todos ellos. 1.- 5iempo de posesión para ue opere la prescripción $s necesario que el poseedor haya pose!do la cosa por un cierto lapso de tiempo que indica la ley y que el dueo este inacti#o por el mismo plao. $ste plao es bre#e para la posesión regular y más largo para la posesión irregular. $n el caso de la posesión regular hay que distinguir si el bien es mueble (2 aos) o si el bien es inmueble .(* aos )art.2*8+. $n tanto que en la posesión irregular el plao de prescripción es de 08 aos tanto para los muebles como para los inmuebles (posesión adquisiti#a extraordinaria, arts.2*8/ y 2*08). 'rescripción aduisitiva ordinaria. $lla requiere de posesión continua y regular de 2 aos para los muebles y de * aos para los inmuebles. $ste plao comiena a correr en el momento en que se inicia la posesión y corre hasta cumplirse su curso legal; por ello, siempre que por alguien se alegue la prescripción, es necesario que se indique cuándo empeó a correr dicha prescripción, porque sin ello no se sabr!a desde cuándo debe computarse el plao y hasta cuándo debe hacerse. Suspensión de la prescripción ordinaria ue es un bene"icio por el cual ciertas personas que son dueos o titulares del derecho que #a a extinguirse por prescripción se #en "a#orecidos en el sentido de que no corre en su contra la prescripción, sino que detiene su curso mientras dichas personas estu#ieran en algunas de las situaciones del art.2*87. $l e"ecto de la suspensión de la prescripción es impedir que ella contin&e o comience a correr; de modo que, si hab!a corrido alg&n plao antes de la suspensión, dicho plao se #a a computar despu%s, una #e que la causal de suspensión termine. ?ay una distinción notoria entre la interrupción y la suspensión de la prescripción, porque en la interrupción el e"ecto es hacer perder todo el tiempo que hab!a transcurrido antes de la interrupción, sal#o el caso del art.2*82 n.0. $n cambio, cuando hay suspensión de la prescripción el curso del plao de prescripción se detiene mientras subsista la causal que originó la suspensión, o bien no empiea a correr y terminado el moti#o que dio lugar a la suspensión el plao continua corriendo o comiena a correr.
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$sta suspensión de la prescripción opera en "a#or de ciertas personas a que se re"iere el art.2*87< menores, dementes, sordomudos y todos los que están ba-o potestad paterna o ba-o tutela o curatela; tambi%n opera en "a#or de la herencia yacente y de los cónyuges, en relación con la mu-er casada la prescripción no se suspende en "a#or de la mu-er di#orciada perpetuamente y de aquellas separadas totalmente de bienes (las separadas parcialmente no se suspende respecto de los bienes que ella administra). a ley dice que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges, o sea, que los cónyuges no pueden adquirir por prescripción el uno los bienes del otro, entendi%ndose que toda prescripción esta suspendida entre cónyuges, sea que el r%gimen sea de sociedad conyugal, de separación de bienes o de participación en los gananciales (), porque el "undamento de esta suspensión radica en la necesidad de mantener la pa conyugal, ya que de lo contrario se correr!a el peligro de permanentes -uicios entre cónyuges a ob-eto de interrumpir la prescripción; porque en el r%gimen de sociedad conyugal el marido tiene el usu"ructo de los bienes de la mu-er, es mero tenedor de ellos, por lo tanto no es poseedor y no podr!a ganarlos por prescripción. $sta "uera de discusión el que la prescripción ordinaria se suspende siempre entre cónyuges, pero se plantea una contro#ersia en relación con la prescripción extraordinaria, ya que esta 1por regla general1 no se suspende en "a#or de nadie. lessandri y @os% Clemente 6abr%s sostienen que toda prescripción, incluso la extraordinaria, se suspende entre cónyuges y dan como argumento el tenor del art.2*87 que seala< Ala prescripción... siempre entre cónyugesA. $s ob#io que se produce respecto de la extraordinaria, porque el art.2*87 al emplear la expresión siempre se esta re"iriendo al r%gimen de bienes existente entre los cónyuges y, además, la ubicación del art.2*87 es de excepción. Por lo tanto, debe interpretarse estrictamente, o sea, sólo respecto de la prescripción ordinaria, &nica a la que se re"iere el art.2*87. Con respecto a esta discusión nuestra -urisprudencia no se ha pronunciado; sin embargo, la Corte 'uprema de Colombia, en sentencia de / de maro de 07/7, declaró< o dispuesto en el <imo inciso del art.2*48 del CC (correspondiente al 2*87 del CC chileno), sobre suspensión de la prescripción entre cónyuges, es aplicable tanto a la ordinaria como a la extraordinaria. Cuando opera la suspensión en la prescripción ordinaria ella no puede durar más de 08 aos, porque cumplido dicho lapso de tiempo el poseedor puede alegar la prescripción extraordinaria respecto de la cual no hay suspensión con"orme al art.2*00. 'rescripción aduisitiva e?traordinaria $lla requiere de posesión irregular durante 08 aos, trátese de bienes muebles o inmuebles (arts.2*08 y 2*00). $n relación con la posesión, ella debe ser irregular (art.8+), no requiri%ndose t!tulo de dominio u otro requisito. $n relación con el mero tenedor, este no se trans"orma en poseedor por el mero transcurso del tiempo (art.0/), por lo tanto respecto de %l no opera la prescripción. 'i el mero tenedor por un acto suyo desconoce el dominio a-eno y se trans"orma en poseedor podrá prescribir, siempre que su posesión no sea #iolenta ni clandestina (art.2*08 n.4). 112
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$n relación con la tradición, tampoco es necesaria la inscripción para la adquisición de la posesión irregular de bienes inmuebles no inscritos, seg&n un sector de la doctrina. Pero hay quienes estiman que la posesión irregular de un inmueble no inscrito se puede adquirir por actos de simple apoderamiento y sin inscripción; si se trata de inmuebles inscritos, sea la posesión regular o irregular, ser necesaria la respecti#a inscripción (arts.25, 2+ y 48 inc.2). Por lo tanto, esta "uera de discusión que para adquirir por esta prescripción un inmueble inscrito siempre es necesaria la inscripción del poseedor presunti#o, porque sin ella no habr!a posesión y, por lo tanto, no podr!a operar la prescripción adquisiti#a. $s por ello que el art.2*8* exige la inscripción en el poseedor cuando se trata de un predio inscrito y se sostiene que el art.2*8* es aplicable tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria. $n relación con la prescripción adquisiti#a extraordinaria ella se puede interrumpir natural o ci#ilmente y no se suspende en "a#or de nadie, sal#o en el caso de los cónyuges (discutible). 'rescripción contra t6tulo inscrito rt. 2*8* CC . Contra un t!tulo inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisiti#a de bienes ra!ces, o de derechos reales constituidos en %stos, sino en #irtud de otro t!tulo inscrito; ni empear a correr sino desde la inscripción del segundo. La interpretación del art.0!,! $a ori7inado problemas/ la primera duda es si este art!culo se aplica a ambas clases de prescripción o sólo a la prescripción adquisiti#a ordinaria. la segunda duda es si se puede adquirir por prescripción un predio inscrito sin t!tulo de posesión y sólo con la posesión material. ?ay autores que estiman que el art.2*8* sólo es aplicable a la prescripción adquisiti#a ordinaria, de tal manera que por prescripción adquisiti#a extraordinaria podr!a adquirirse un predio inscrito sin necesidad de inscripción y teniendo sólo la posesión material; en apoyo de su posición dan los siguientes argumentos< a) Del mensa-e del CC se concluye con mediana claridad que la idea es que los derechos se consoliden una #e extinguido el plao de prescripción extraordinaria. b) $l art.2*08 no exige t!tulo alguno para la prescripción extraordinaria y como ella sólo requiere de posesión irregular no seria necesaria la inscripción siempre que haya posesión material. $ste art!culo tampoco exige tradición y como %sta, tratándose de un inmueble (especialmente inscrito), es la inscripción puede omitirse cuando se trata de la posesión irregular, operando as! el art.2*08. c) $n caso contrario, -amás tendr!a aplicación la prescripción extraordinaria contra t!tulo inscrito sin nue#a inscripción, protegi%ndose de esta manera al poseedor "icto que tiene sólo una inscripción a su "a#or en contra de aquel que realmente tiene la posesión material del inmueble, que lo explota y lo hace producir. 'in embargo, otros sostienen que el art.2*8* se re"iere a ambas clases de prescripción, de modo que por la prescripción adquisiti#a extraordinaria no puede adquirirse el dominio de un predio inscrito, sino mediante la competente inscripción de un nue#o t!tulo, no siendo su"iciente por lo 113
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tanto que el prescribiente tenga posesión material de la cosa durante 08 aos. os argumentos de quienes sostienen esta posición son los siguientes< $l art.2*8* no distingue entre ambas "ormas de prescripción y, por lo tanto, debe aplicarse a las dos, siempre que se este prescribiendo contra un poseedor que tenga t!tulo inscrito. $l art.2*8* está ubicado antes de la norma que distingue entre prescripción ordinaria y extraordinaria, con lo cual se estar!a indicando que es una regla com&n a ambos tipos de prescripción. $n el Proyecto de CC (0+*4) el art.2*8* estaba situado entre las reglas aplicables a la prescripción adquisiti#a ordinaria solamente, pero en la redacción de"initi#a se le dio su actual ubicación quedando como regla com&n a ambos tipos de prescripción.
l existir oposición entre el art.2*8*, que exige t!tulo inscrito al prescribiente, y el art.2*08, que no exige t!tulo alguno y por lo tanto tampoco exige inscripción, debe recurrirse a la norma del art.04 CC, debiendo pre#alecer el art.2*8* por ser una norma especial para los predios inscritos, en tanto que el art.2*08 es una norma de general aplicación, ya que abarca todos los bienes sin especi"icación. Dentro del elemento lógico de interpretación deben concordar, para que exista la debida correspondencia y armon!a, el art.2*8* con los arts.25, 2+ y 48, porque para prescribir hay que poseer y si se trata de un inmueble inscrito nadie puede adquirir su posesión, ni aun irregular, sino por este medio (inscripción), inscripción que cancela la del poseedor anterior (arts.2+ y 48). o es e"ecti#o que -amás operar!a la prescripción adquisiti#a extraordinaria contra t!tulo inscrito, de aceptarse la opinión anterior, porque tendr!a aplicación cuando existe posesión irregular por "alta de -usto t!tulo o buena "e, pero no podr!a tener lugar tratándose de la "alta de inscripción que moti#ase la posesión irregular. $n cuanto a la cr!tica de la posición contraria en orden a que se de-ar!a sin protección al poseedor material "rente al "icto o simbólico, ella no es e"ecti#a porque con"orme al art.48 inc.2 si el poseedor material ha practicado la competente inscripción #a a tener la posesión regular o irregular seg&n el caso y #a a poder ganar el dominio por prescripción. Efectos de la prescripción aduisitiva 'u e"ecto "undamental es producir la adquisición del derecho de dominio. Declarada ella -udicialmente se entiende adquirido el derecho en la misma %poca en que se iniciara la posesión. Por consiguiente, la misma sentencia es declarati#a y retrotrae sus e"ectos al comieno de la prescripción; por ello, los "rutos percibidos durante el plao de prescripción pertenecen al prescribiente a&n cuando este de mala "e; se consolidan los gra#ámenes constituidos por el prescribiente y caducan los del anterior propietario. a sentencia que declara la prescripción adquisiti#a debe inscribirse en el registro de propiedad del Conser#ador de Eienes =a!ces respecti#o, como un requisito de oponibilidad "rente a terceros (art.2*04 CC). 'rescripción aduisitiva de otros derec$os reales os derechos reales distintos del dominio se adquieren por prescripción de acuerdo a las mismas reglas del derecho de dominio (art.2*02), sal#o las excepciones siguientes< 114
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. El derec$o real de $erencia se aduiere por la prescripción e?traordinaria de , aos (art.0!0 n.*+ adquiri%ndose por prescripción ordinaria de * aos cuando el heredero aparente tiene auto de posesión e"ecti#a en su "a#or (arts.02/7 y 85 inc. "inal). 0. - El derec$o de censo se aduiere por prescripción e?traordinaria de , aos. 1. -El derec$o de servidumbre cuando la servidumbre es continua y aparente+ se aduiere por prescripción ;nica de ! aos+ sin entrar a distin7uir si es re7ular o irre7ular (arts.0!0 y ))0*. 3. cciones protectoras/ -.La acción reivindicatoria rt.)): CC a rei#indicación o acción de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restitu!rsela. Por lo tanto, la acción rei#indicatoria es la que tiene el dueo no poseedor contra el poseedor no dueo. 9gualmente, tiene acción rei#indicatoria el titular de cualquier otro derecho real (excepto el derecho real de herencia) cuando ha perdido la posesión de su derecho, porque no puede e-ercerlo debido a que otro lo está e-ercitando sin que ese derecho le perteneca (art.+70 inc.0). $l derecho real de herencia está protegido por la acción de petición de herencia (arts. +70 inc.2 y 02/5). Por medio de la acción rei#indicatoria se obtiene que se declare el dominio de dueo y se ordene restituirle la cosa a %ste. Para que proceda esta acción deben concurrir los siguientes requisitos< 0.1 Dueo que no esta en posesión (rei#indicante pri#ado de su posesión). 2.1 Fn poseedor de la cosa. 4.1 Cosa rei#indicable. .- #ueo ue no esta en posesión. $l dueo es la persona que debe e-ercitar la acción rei#indicatoria, pero este dueo no debe estar en posesión. Puede e-ercerla sea que tenga la plena o nuda propiedad, absoluta o "iduciaria de la cosa (art.+74). e corresponde al dueo probar su dominio, porque debe destruir la presunción del art.88 que ampara al poseedor. a "orma en que #a a probar el dominio #a a ser distinta seg&n el modo de adquirir que operó< a) 'i el modo es originario< bastar con acreditar que han concurrido sus elementos (los que con"iguran el modo de adquirir) para acreditar el dominio. b) 'i el modo es deri#ati#o< no basta con probar que operó el modo, ya que con esta sola prueba no tendrá acreditado el dominio, porque puede suceder que el antecesor no haya sido dueo y, en tal caso, nada pudo trans"erir al sucesor. Como consecuencia de ello el dueo #a a tener que recurrir a la prescripción como prueba del dominio y causa de pedir de su acción rei#indicatoria y, en caso de que %l no haya completado el tiempo de posesión que se requiere para que opere la prescripción, podr!a recurrir a la sucesión de posesiones del art.0. $n este caso, quien e-erce la acción rei#indicatoria, con la prescripción #a a -usti"icar su dominio "rente a la sola posesión del demandado, siempre que %ste no oponga la prescripción adquisiti#a del dominio. 115
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Fn con"licto que puede presentarse es aquel en que el rei#indicador no puede in#ocar la prescripción en su "a#or y en tal caso el -ue deber en"rentar los t!tulos de posesión del demandante y del demandado, porque la presunción del art.88, que "a#orece al poseedor, puede ser destruida con una presunción -udicial que "a#oreca al rei#indicador si %ste prueba asistirle una posesión de mayor calidad que la del demandado hasta el momento en que perdió esa posesión. $n este caso, nos en"rentamos ante la #aloración comparati#a de los t!tulos de posesión. $n el caso de los inmuebles, todo este sistema -uega sobre la base de las inscripciones posesorias o de la posesión material en su caso (arts.725 y 72*). :ratándose de la prueba de posesión de muebles y, seg&n algunos tambi%n de inmuebles no inscritos, pueden emplearse todos los medios probatorios sin limitación, ya que se trata de probar hechos posesorios. ?ay que tener presente que si el poseedor demandado in#oca una prescripción adquisiti#a en su "a#or y logra acreditarla dictándose sentencia que le "a#oreca, ello signi"ica que se extinguió el dominio del rei#indicador y tambi%n la acción rei#indicatoria (art.2*0), esto es, que la acción rei#indicatoria prescribe dentro del plao en que el poseedor adquirió el dominio por prescripción adquisiti#a. $l dueo, para poder intentar la acción rei#indicatoria, debe haber perdido la posesión, o sea, debe estar despose!do. :ratándose de muebles, esta p%rdida de posesión se produce por el apoderamiento material de la cosa por parte de un tercero. Cuando se trata de inmuebles inscritos la p%rdida de la posesión puede producirse por la p%rdida de la posesión inscrita solamente, conser#ándose la posesión material; por p%rdida de la posesión material, conser#ándose la posesión inscrita; y por p%rdida tanto de la posesión inscrita como de la posesión material. $l hecho de poder e-ercerse la acción rei#indicatoria no signi"ica que el dueo est% pri#ado de las acciones posesorias, las cuales tambi%n pudieran e-ercerse; pero acontece que estas acciones posesorias tienen un bre#e plao de prescripción (un ao contado desde la perturbación); por ello, el titular podr!a estar imposibilitado de e-ercitarlas, debiendo recurrir a las acciones rei#indicatorias. ?emos #isto que la acción rei#indicatoria la ley se la concede al dueo, pero existe la acción publiciana, que es la misma acción rei#indicatoria pero concedida al poseedor regular que ha perdido la posesión cuando se hallaba en el caso de poder ganar el dominio de la cosa por prescripción (art.+75). $sta acción publiciana no puede e-ercerse contra el dueo ni contra el poseedor de igual o me-or derecho (art.+75 inc.2). $ste art!culo +75 plantea la duda con respecto a la expresión que se hallaba en caso de ganarla por prescripción. lgunos estiman que estar!a en esta situación el poseedor que enteró el lao de prescripción y que no tiene a&n sentencia declarati#a de la prescripción en su "a#or, sealándose que no puede tratarse del poseedor que tiene plao de prescripción pendiente, porque estar!amos ante una interpretación que implicar!a un interrupción de la prescripción que impedir!a ganar la cosa por prescripción, o sea, no estar!a el poseedor regular en el caso de poder ganarla por prescripción (se tratar!a de una interrupción natural de la prescripción). 116
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>tros estiman que se trata del poseedor regular a quien le ha corrido todo o parte del plao de prescripción, porque tanto en uno u otro caso estar!a en posibilidad de adquirir la cosa por prescripción y, si bien la p%rdida de la posesión es una interrupción natural, si se recupera la posesión por medio de esta acción debe entenderse que no ha habido interrupción, quedando habilitado el poseedor para ganar la cosa por prescripción. 0.- An poseedor de la cosa. $s el su-eto pasi#o en contra de quien se e-erce la acción rei#indicatoria, es el actual, poseedor de la cosa y, en algunos casos, aquel que de-ó de poseer. Por regla general la acción rei#indicatoria se e-erce contra el actual poseedor, entendiendo por tal a aquel que posee la cosa al momento de la demanda (art.+7*). uego, la acción rei#indicatoria por regla general no se dirige contra el mero tenedor. ?ace excepción a esta regla el art.70* que permite e-ercer esta acción contra el mero tenedor que tiene indebidamente la cosa. $n las otras situaciones el mero tenedor está obligado a declarar ba-o -uramento el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa, ba-o sanción de multa y arresto que decretar el -ue en su caso (arts.+7/ CC y 2+2 CPC). 'i el mero tenedor, actuando de mala "e, suplante al poseedor, deber indemniar al prescribiente todos los per-uicios que con su acción le hubiere causado (art.+7). 'i el poseedor hubiere "allecido, la acción rei#indicatoria se e-erce en contra de los herederos co1poseedores, o bien, contra alguno de ellos; pero, en este <imo caso, podrá intentarse la acción solamente por la parte o cuota de la cosa com&n que %ste posea, o sobre la parte material que le haya sido ad-udicada. $n cambio, las acciones personales por las prestaciones mutuas que corresponden al poseedor di"unto en "a#or del rei#indicador se transmiten al heredero a prorrata de sus cuotas hereditarias (arts. ++7 y 04*5). $sta situación se plantea as! porque la posesión es personal e intrans"erible (se trata de un hecho), en cambio, las obligaciones hereditarias (como las prestaciones mutuas) son per"ectamente transmisibles y di#isibles entre los herederos. a segunda situación es aquella de quien de-ó de poseer< la acción rei#indicatoria se puede dirigir excepcionalmente contra el ex poseedor. $n esta materia deben #erse dos situaciones< la del ex poseedor de buena "e y la del ex poseedor de mala "e< - Situación del e? poseedor de buena fe/ se trata del que adquirió la posesión de la cosa con esta calidad, o sea, creyendo que adquirió la cosa por medios leg!timos. Para determinar si procede acción rei#indicatoria en su contra hay que distinguir< Si perdió posesión fortuitamente< no hay acción rei#indicatoria en su contra. Si perdió la posesión por su culpa< no procede la acción rei#indicatoria y sólo hay lugar a la indemniación de per-uicios por el hecho il!cito (arts.2405 y 2407). Si perdió la cosa por $aberla ena9enado y en raón de dicha ena-enación se ha hecho di"!cil o imposible su persecución para el rei#indicador, habrá que determinar si el ex 117
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poseedor ena-enó de buena o mala "e, o sea, sabiendo o no que la cosa le pertenec!a al momento de la ena-enación< Si ena9enó de buena fe/ se produce una subrogación real y el rei#indicador puede pedir la restitución del precio recibido del ex poseedor, es decir, lo que percibió de la persona a quien le ena-enó (art.+7+ inc.0). Cuando el rei#indicador recibe el precio del ex poseedor, está rati"icando tácitamente la ena-enación hecha por %ste, que hasta ese momento le es inoponible (art.+7+ inc.2). Si ena9enó de mala fe/ el rei#indicador puede intentar la acción rei#indicatoria para la indemniación de todo per-uicio (art.+7+ inc.0). 0- Situación del e? poseedor de mala fe/ para determinar si hay o no acción rei#indicatoria en su contra, tambi%n hay que distinguir si perdió la cosa "ortuitamente o por hecho o culpa suya< Si la perdió fortuitamente no $ay acción reivindicatoria en su contra+ quedando sólo su-eto a responder de los "rutos y deterioros, teniendo si derecho a las expensas in#ertidas en la cosa durante el tiempo de posesión (art.788 inc.2). Si perdió la cosa por $ec$o o culpa suya $ay acción reivindicatoria en su contra como si actualmente poseyese (art. :,, inc.*. $s decir, la acción rei#indicatoria se intentar por la cosa si es posible y por el precio de la ena-enación en subsidio, más las indemniaciones por prestaciones mutuas. 'i el rei#indicador recibe el precio hay rati"icación tácita de la ena-enación hecha por el ex poseedor de mala "e (art.788 inc.4). a misma regla se aplica al poseedor de buena "e que durante el -uicio y por culpa suya se ha colocado en situación de no poder restituir la cosa (art.788 inc.5). 1.- Cosa reivindicable. 'on las cosas corporales muebles e inmuebles y todos los derechos reales, sal#o el derecho real de herencia. $l &nico requisito para que proceda la acción rei#indicatoria es que se trate de una cosa singular o determinada, porque en caso contrario no seria posible poseer (arts.++7 y 88). Por ello es que no se puede rei#indicar la herencia que es una uni#ersalidad -ur!dica, la cual no esta carente de protección, porque se ampara en la acción de petición de herencia. :ampoco es rei#indicable una cuota determinada proindi#iso de una cosa singular (art.+72). $l art.+78 inc.2 establece lo que se nos presenta como una excepción de cosa rei#indicable, pero realmente no hay tal excepción ya que las cosas all! mencionadas son rei#indicables pre#io reembolso al poseedor de lo que pagó por dichas cosas y lo que haya gastado en repararla. 'restaciones
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qu! hay que distinguir entre las prestaciones del rei#indicador en "a#or del poseedor y las prestaciones de poseedor en "a#or del rei#indicador< .- 'restaciones del poseedor en favor del reivindicador a* %estitución de la cosa/ debe restituirla en el plao sealado por el -ue (art.785). 'e comprenden aqu! tambi%n los bienes inmuebles por adherencia y por destinación, las lla#es del edi"icio y t!tulos que conciernen al bien inmueble si se hayan en manos del poseedor (art.78*incs.2 y 4). b* #ebe indemni8ar por los deterioros de la cosa< el poseedor de mala "e responde por los deterioros que por su hecho o culpa ha su"rido la cosa (art.78/); no responde del caso "ortuito, a menos que el poseedor se haya constituido en mora (arts.0*5 y 0/2). $l poseedor de buena "e, mientras %sta subsista, no es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa haya su"rido la cosa, sal#o que se hubiera responsabiliado de dichos deterioros, como por e-emplo< si hubiere apro#echado dichos deterioros destruyendo un bosque y #endiendo la madera (art.78/ inc.2).
este respecto hay que tener presente que el poseedor de buena e inicial, mantiene este carácter hasta la contestación de la demanda, porque desde el momento en que reconoce los t!tulos in#ocados en la demanda, a&n cuando pueda seguir con"iando plenamente en que le son propios, ya no puede tener una con#icción absoluta de un derecho; por ello es que el poseedor de buena "e inicial responde de los deterioros que por un hecho o culpa suya su"ra la cosa a partir de la contestación de la demanda. a ley lo libera de indemniar los deterioros anteriores, por cuanto %l ha actuado creyendo ser el dueo de la cosa. c* 5ambi4n debe proceder a la restitución de los frutos< la extensión de esta prestación tambi%n es #ariable seg&n si el poseedor este de buena o mala "e. $n materia de "rutos la buena o mala "e del poseedor se re"iere al tiempo de percepción de ellos (art.704). o importante es la percepción, por ello se ha resuelto que si una persona siembra de buena "e, pero al momento de cosechar está de mala "e, para los e"ectos de la restitución de los "rutos se la considera de mala "e. $l poseedor de mala "e es obligado a restituir los "rutos naturales y ci#iles de la cosa, y no sólo los que %l ha perdido, sino que tambi%n aquellos que el dueo de la cosa hubiera podido percibir con mediana inteligencia y acti#idad teniendo la cosa en su poder (art.78 inc.0). 'i no existen "rutos deber pagar el #alor que ten!an o hubieran tenido al tiempo de percepción de esos "rutos, considerándose como no existentes los que se hubieran deteriorado en su poder (art.78 inc.2). $l poseedor de buena "e no es obligado a la restitución de los "rutos percibidos antes de la contestación de la demanda; en cuanto a los percibidos con posterioridad, se su-eta a las mismas reglas que el poseedor de mala "e. $sta restitución se re"iere a los "rutos l!quidos, porque la ley dispone que debe abonarse al que hace la restitución de "rutos los gastos ordinarios que ha in#ertido en producirlos (art.78 inc."inal), estos gastos tienen que abonarse necesariamente a cualquier poseedor que restituye "rutos, porque cualquier persona que produce "rutos incurre en gastos (incluso el dueo). Cuáles 119
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gastos se abonan los gastos ordinarios, que son los que corresponden a una explotación normal de la cosa y cuyo #alor no excede del #alor de los "rutos. d* #ebe restituir los 7astos del pleito+ conservación y custodia< en primer t%rmino, en cuanto a los gastos de conser#ación y custodia, dicho pago, si hubiera sido necesario, lo hará el rei#indicador al secuestre, pero el poseedor #encido es obligado a rembolsar dichos gastos, siempre que este de mala "e (art.785), porque si se encuentra de buena "e no pesa sobre %l la obligación de reembolsar. $n lo que se re"iere a las costas del -uicio habrá que estarse a lo que disponga la respecti#a sentencia, de acuerdo a las normas contempladas en el CPC. 0.- 'restaciones del reivindicador en favor del poseedor a) $l abono de los gastos ordinarios que ha in#ertido el poseedor en la producción de los "rutos. b) $l abono de las expensas y me-oras que el poseedor ha hecho de la cosa (art.78 inc. "inal). 3encionamos lo relati#o a los gastos ordinarios necesarios para la producción de "rutos, pero qu% sucede con las expensas y me-oras de la cosa durante el tiempo de su posesión $l demandado que ha sido #encido en el -uicio hio gastos en la cosa a "in de procurar el cuidado y conser#ación de la misma. $l problema que se nos plantea es el del reembolso de estos gastos y el de la medida en que deben ser reembolsados. $n general, se denominan expensas o me-oras los gastos hechos en una cosa y ellos pueden ser de 4 clases< ecesarias, Qtiles, Joluntarias. Necesarias/ son aquellas que aseguran la conser#ación de la cosa, de tal manera que si ellas no se realian se produce el deterioro o menoscabo de la misma. $stas expensas pueden ser< Ordinarias/ son los gastos más o menos periódicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para su conser#ación y culti#o. E?traordinarias/ son los gastos que deben realiarse por una sola #e o transcurridos largos inter#alos de tiempo y que dicen relación con la conser#ación o la manutención de la cosa. $l principio general es que todo poseedor de buena "e tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias in#ertidas en la conser#ación de la cosa, porque tambi%n el rei#indicador hubiera tenido que incurrir en ellas. 'i estas expensas se in#irtieran en obras permanentes se abonar n al poseedor dichas expensas en cuanto hubieran sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que #algan las obras al tiempo de la restitución (art.78+ inc.2). Dichas expensas en obras permanentes constituyen expensas extraordinarias; no es por lo tanto el caso de expensas ordinarias que se imputan a los gastos ordinarios realiados para la producción de "rutos. 120
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Puede suceder que estas expensas necesarias no se hayan in#ertido en algo que de-e resultados materiales permanentes, como por e-emplo< la de"ensa de la "inca; caso en el cual tambi%n deben ser abonadas al poseedor en cuanto apro#echaren al rei#indicador y se hubieren e-ecutado con mediana inteligencia y econom!a (art.78+ inc. "inal). E?pensas ;tiles/ son las que aumentan el #alor real de la cosa. Para establecer las normas de la restitución de estas expensas hay que distinguir entre el poseedor de buena "e y el de mala "e (la "e se cali"ica al momento en que se hicieron las me-oras)< $l poseedor de buena "e tiene derecho a que se le paguen las expensas &tiles que hubiere realiado en la cosa antes de la contestación de la demanda; pero como la ley exige que la buena "e exista al realiarse las me-oras, podr!a probarse por el rei#indicador el hecho de que el poseedor habr!a perdido la buena "e antes de contestar la demanda y, en este caso, %ste no tendr!a derecho a las me-oras. o que se persigue es e#itar enriquecimientos in-ustos (sin causa) por parte del propietario rei#indicador que obtu#o en el -uicio.
'i bien el poseedor #encido tiene derecho a las me-oras &tiles, con el ob-eto de hacer e"ecti#o este cumplimiento y que el rei#indicador no esta obligado a reembolsar el total de las expensas, es que el rei#indicador puede elegir entre el pago de lo que #algan al tiempo de la restitución las obras en que consten las me-oras, o el pago de lo que en #irtud de dichas me-oras #aliere más la cosa en dicho tiempo (art.787 inc.4). $n cuanto a las obras hechas despu%s de contestada la demanda, el poseedor tendrá solamente los derechos que en #irtud del art.708 se conceden al poseedor de mala "e (art.787 inc."inal), es decir, no tendrá derecho a que se le abonen las expensas &tiles a que hicimos re"erencia, pero podrá lle#arse los materiales de dichas me-oras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa rei#indicada y que el propietario rehuse pagarle el precio que tendr!an dichos materiales despu%s de separado (art.708). $xpensas #oluntarias se hacen para la comodidad u ornato de la cosa. $n este caso no se hace distinción entre el poseedor de buena "e y el de mala "e para e"ecto de su reembolso, ya que el propietario rei#indicador no ser obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena "e, los que sólo tendrá n respecto a ellas el derecho que por el art.708 se concede al poseedor de mala "e respecto de las expensas &tiles (art.700). $l poseedor que ha sido #encido en el -uicio debe restituir la cosa rei#indicada, pero tambi%n tiene derecho a que se le paguen las me-oras necesarias y &tiles, y para asegurar el reembolso de las expensas la ley le con"iere al poseedor un derecho legal de retención, es decir, puede retener la cosa en su poder mientras el rei#indicador no le pague o asegure el pago de las me-oras a cuyo reembolso tiene derecho (art.705). a declaración de este derecho puede solicitarse como medida precautoria en el -uicio de cobro que el poseedor #encido haya intentado contra el rei#indicador o como incidente en el -uicio de rei#indicación. 0-.cciones posesorias art. :". as acciones posesorias tienen por ob-eto conser#ar o recuperar la posesión de bienes ra!ces o de derechos reales constituidos en ellos. 121
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Por regla general, estas acciones protegen la posesión de los bienes ra!ces y, excepcionalmente, la mera tenencia de ellos, cuando se ha sido #iolentamente despo-ado de %sta (art.72+); pero, en este <imo caso, en doctrina se discute si se trata o no de una acción rei#indicatoria. as acciones posesorias se denominan interdictos; ellas tienen por "undamento la conser#ación de la pa social, pues su "inalidad es la de e#itar que los particulares con prescindencia de la autoridad p&blica se hagan -usticia por s! mismos o alteren con sus acciones la situación existente, todo ello re"erido a los inmuebles. demás, si bien es e"ecti#o que la posesión por ser tal tiene la protección de la ley sin que se considere el derecho que puede o no corresponder al poseedor, es claro que la mayor parte de la #eces la posesión representa el leg!timo e-ercicio de un derecho; por ello, darle amparo a la posesión signi"ica que indirectamente se le está dando al propietario o titular del derecho real que corresponda. as acciones que protegen al poseedor le permiten la conser#ación o recuperación de la cosa, pero tambi%n le permiten mantener el curso de la prescripción adquisiti#a, que puede ser interrumpida por un despo-o del cual el poseedor "ue #!ctima.
'ara ue procedan las acciones posesorias es necesario/ 0.1 Posesión &til y continua de un ao a lo menos. 2.1 Fna cosa susceptible de la acción posesoria o un derecho real susceptible de tal acción. 4.1 Perturbación o despo-o de la posesión. 5.1 ue la acción posesoria no este prescrita. .- 'osesión ;til y continua de un ao a lo menos (art.:)*. o se distingue si la posesión debe ser regular o irregular, por lo tanto ambas sir#en; pero debe ser &til, de manera que no se con"iere la acción posesoria al poseedor clandestino ni al #iolento. Por excepción y con el ob-eto de e#itar -usticia por mano propia, la ley concede al poseedor #iolento o clandestino la querella de restablecimiento en el caso en que sea despo-ado #iolentamente de su posesión (art.72+). a posesión debe ser continua, o sea, no interrumpida durante un ao a lo menos (art.70+). Para completar el ao el poseedor puede recurrir a la accesión de posesiones (arts.728 inc."inal y 0). uego, no es necesario que quien acciona tenga por s! el ao completo de posesión. $l dominio no interesa ni es cuestión que se debate (art.724); las inscripciones de dominio que puedan hacerse #aler en el -uicio sólo se consideran en cuanto ellas acrediten posesión y ser#ir n para probar si la posesión subsiste o se ha extinguido. a prueba de la posesión le competer a quien intente la acción rei#indicatoria, por lo tanto, hay que distinguir para estos e"ectos entre inmuebles inscritos (art.725) y no inscritos (art.72*). 0.- Cosa susceptible de acción posesoria. 'ólo lo son los inmuebles y los derechos reales constituidos en ellos (art.70/). uego, los muebles y los derechos reales sobre ellos no están amparados por las acciones posesorias. $l titular 122
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de un derecho real sobre inmueble tiene la acción posesoria incluso contra el dueo si %ste pretende perturbarle o pri#arle de la posesión de su derecho; a&n más, si la posesión de alguno de estos derechos es perturbada por un tercero, el dueo tiene la obligación de auxiliarle en el caso de requerirlo el poseedor (art.722). a sentencia que recaiga en el -uicio posesorio #a a a"ectar al dueo sólo en cuanto se contro#irtió su derecho, pero no lo a"ecta cuando no inter#ino en el -uicio y lo contro#ertido "ue la posesión del inmueble y no el derecho. a ley seala expresamente que desde la apertura de la sucesión los herederos pueden ser su-etos acti#os o pasi#os de la acción posesoria, o sea, desde que tienen la posesión legal de la herencia (art.707). 1.- 'erturbación o despo9o de la posesión. Para que proceda una acción posesoria es necesario que el poseedor haya perdido la posesión, o bien, que ella haya sido perturbada. 'i se pierde la posesión se dispone de la querella de restitución; si se ha sido pri#ado #iolentamente de ella, se tiene la querella de restablecimiento o despo-o #iolento; y si sólo ha sido perturbada la posesión se tiene la querella de amparo. Cualquiera que sea la acción posesoria, recae sobre el poseedor el peso de la prueba en 2 aspectos< la posesión. los hechos que con"iguran el despo-o o perturbación de ella. 3.- Gue la acción posesoria no est4 prescrita a querella de amparo prescribe en un ao, contado desde la perturbación (art.728 inc.0). a querella de restitución prescribe en un ao, contado desde el despo-o (art.728 inc.2). a querella de restablecimiento prescribe en / meses desde el despo-o #iolento. $sta norma del art.728 inc.4 es importante porque el plao comiena a correr desde el <imo acto de #iolencia o desde que cesa la clandestinidad. $stos plaos corren contra toda persona y no se suspenden en "a#or de nadie por ser una acción especial (art.2*25). $l problema de estos plaos es que son demasiado cortos y prescrita la acción el poseedor que ha perdido su posesión sólo podrá recurrir a la acción rei#indicatoria, para lo cual podrá probar el dominio; tampoco podrá recurrir a la acción publiciana, siempre que sea poseedor regular y este en #!as de ganar la cosa por prescripción. las acciones de amparo, restitución y restablecimiento (de acuerdo al art.*57 CPC), hay que agregar la denuncia de obra nue#a y ruinosa y tambi%n el interdicto especial del art.750. .- Guerella de amparo. :iene por ob-eto la conser#ación de la posesión del inmueble o del derecho real constituido en Bl, liberando al poseedor de los actos que perturban su posesión. $sta acción otorga tres derechos al poseedor (art.720)< >btener que se ponga "in a los actos perturbatorios. ue se le indemnicen los per-uicios que la perturbación le hubiere causado. ue se le de seguridad que aquella persona a quien "undadamente teme no alterar su posesión (lo que se puede hacer ba-o apercibimiento de multa). 0.- Guerella de restitución 'u ob-eto es recuperar la posesión perdida. $l poseedor despo-ado de su posesión puede pedir que se declare en su "a#or la restitución de su posesión, puede pedir que se declare en su 123
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"a#or la restitución de la posesión y la indemniación de per-uicios que el despo-o le hubiere causado (art.72/). $sta querella debe dirigirse contra quien actualmente posee la cosa, a&n cuando %l no haya sido el autor del despo-o de la posesión; pero, la acción de indemniación de per-uicios debe dirigirse contra aquel que despo-ó de su posesión al poseedor y, si son #arios, la responsabilidad es solidaria, o sea, cada uno de ellos responde por el total de los per-uicios (art.72). 1.- La uerella de restablecimiento o despo9o violento :iene por ob-eto recuperar la posesión o la mera tenencia de un inmueble o de derechos reales constituidos sobre inmuebles cuando se ha perdido en #irtud de un despo-o #iolento. Para que proceda esta querella, el despo-o de que es #!ctima el poseedor tiene que haber sido mediante la #iolencia, si no hay #iolencia no procede la querella de restablecimiento, sino la de restitución. $sta querella de restablecimiento presenta otra particularidad, cual es que no solamente es titular de ella el poseedor, sino que tambi%n el mero tenedor y, a&n más, el poseedor #iolento y clandestino. $sto es as!, porque el "undamento de esta querella es e#itar la acciones #iolentas al margen de la ley. Por eso es que esta acción se concede incluso al poseedor cuyos derechos no son susceptibles de ser amparados por acciones posesorias, como lo seria el poseedor de ser#idumbres discontinuas y aparentes (art.72+ CC). Para intentar esta querella o acción de restablecimiento no se requiere tiempo de posesión ni de mera tenencia, lo &nico que es necesario acreditar es el despo-o #iolento.
$sta acción prescribe en el plao de / meses, contados desde el acto de despo-o #iolento, y la sentencia que en la causa respecti#a se dicte no produce cosa -ugada respecto de otras acciones posesorias, por lo tanto ellas podrá n intentarse si el poseedor pierde la querella de restablecimiento (art.72+ inc.4). Guerellas especiales (o acciones posesorias especiales* a) a denuncia de obra nue#a. b) a denuncia de obra ruinosa. c) 9nterdicto especial del art. 750 CC. Las acciones posesorias especiales están su9etas a las si7uientes normas ue les son comunes/ . - No es reuisito la posesión ;til y continua durante un ao< basta el hecho de probar posesión, ello es as! porque estas acciones tienen por ob-eto la conser#ación pro#isional de una posesión ya existente. 0. - Estas acciones posesorias son indivisibles activa y pasivamente para el caso de ue $aya pluralidad de su9etos activos y pasivos< esto es, que cualquiera de los su-etos acti#os pueden intentarla y cualquiera de los su-etos pasi#os pueden ser a"ectados por ella en el caso contrario. $n cambio, la acción de per-uicios que de ella pudiera emanar es di#isible acti#a y pasi#amente, pudiendo cobrarse a cada uno la porción a que es obligado (art.75/ CC).
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1. - Estas acciones posesorias no pueden e9ercerse para perturbar el e9ercicio de derec$o de servidumbre le7almente constituido, a&n cuando el titular de ella la haya adquirido por prescripción (arts.75 y 7*8 inc."inal). a* La denuncia de obra nueva :iene por ob-eto impedir toda construcción u obra nue#a denunciable que se trate de le#antar en el terreno que otro posee. 'on obras nue#as denunciables las que indica el art.740, estando la regla general en el art.748 inc.0< el poseedor tiene derecho para pedir que se proh!ba toda obra nue#a que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión. b* #enuncia de obra ruinosa :iene por ob-eto obtener al demolición, reparación o a"ianamiento de una obra, árbol o edi"icio que amenaa ruina (arts. 742 inc.0 y 74* CC, art.*0 CPC). $sta denuncia supone un dao e#entual que puede su"rir un #ecino de un edi"icio, árbol u obra que amenaa ruina. 'i los per-uicios e#entuales no "ueren gra#es, el demandado podrá per"ectamente a"ianar (caucionar) los e#entuales daos que se pudieran causar al #ecino (art.742). $l -ue puede acoger la denuncia y disponer la demolición o reparación de la obra; pero, pudiera ser que ante la sentencia el demandado se resistiere a demoler o reparar la obra, en tal caso, el querellante puede e"ectuar %l la reparación o a costas del querellado (art.742 inc.0). hora, si sucede que se destruye el edi"icio y ya se hubiere noti"icado la querella al dueo de %ste, dicho propietario tendrá que indemniar de los per-uicios a los #ecinos a"ectados (art.745). a acción de denuncia de obra ruinosa no preca#er el dao (art.7*8 inc.2).
prescribe mientras haya -usto moti#o para
c* Interdicto especial del art.:3 $n #irtud de %l, el dueo puede impedir que cerca de sus paredes haya depósitos de aguas o de materias h&medas que pudieran causarle alg&n dao, as! como puede impedir que se planten árboles a menos distancia que la de 0* dec!metros, ni hortalias o "lores a menos distancia de * dec!metros. os arts.75+ y 757 conceden la llamada acción popular, en especial a las municipalidades en relación con estos interdictos, sin per-uicio de la acción que le corresponde a los directamente a"ectados. #erec$os reales limitados/ 0.-Las servidumbre rt. )0, CC 'er#idumbre predial, o simplemente ser#idumbre, es un gra#amen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. o hay ser#idumbres sobre las personas, sino que está a"ecta a un inmueble en bene"icio de otro inmueble. $ste es un derecho real que bene"icia a un predio que se llama predio dominante y a cuyo respecto la ser#idumbre es acti#a; el predio que soporta el e-ercicio de la ser#idumbre se denomina predio sir#iente y a su respecto la ser#idumbre no es un derecho sino un gra#amen, porque importa una limitación del derecho de dominio del dueo de ese predio (arts.42 n.4 y +20 CC), respecto del predio sir#iente la ser#idumbre es pasi#a. :ienen especial importancia las ser#idumbre en materia agr!cola, ya que mediante ellas ciertos predios pueden obtener "acilidades que de otro modo no tendr!an. a ser#idumbre es un 125
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gra#amen estrictamente predial, no hay por lo tanto ser#idumbres sobre las personas ni tampoco sobre los bienes muebles. Caracter6sticas de las servidumbre 0. 1 =ecaen sobre bienes inmuebles. 2. 1 $l predio dominante y el predio sir#iente deben pertenecer a distintos dueos (art.+28 CC). $n caso de que los predios pertenecan a un mismo dueo no se habla de ser#idumbre, sino que de ser#icio. - Es un derec$o real accesorio, en el sentido de que #a unido al predio dominante en su calidad de derecho, como tambi%n al predio sir#iente en su calidad de gra#amen que recae sobre Bl, no teniendo importancia a este respecto los cambios que pueda experimentar el dominio de los predios, no siendo necesario un traspaso especial o alguna inscripción (art.+2* CC). - Es un derec$o real indivisible, en el sentido de que no puede pertenecer en cuotas a #arias personas para lo e-eran parcialmente. $l derecho de ser#idumbre se e-erce o no se e-erce, pero no se puede e-ercer por parcialidades. Consecuencia de esta caracter!sticas son los arts.+2/ y +2 del CC aplicables en el caso de di#isión de los predios respecti#os. Pero, esta indi#isibilidad no impide que sobre un mismo predio #arios titulares tengan una ser#idumbre indi#idualmente cada uno para e-ercerla en su totalidad y de presentarse di"icultad el -ue #a a arreglar la "orma en que se debe e-ercer la ser#idumbre. $-ercicio de las ser#idumbres (arts.+2+, +27 y +48) en caso de tratarse de ser#idumbres #oluntarias es aplicable el art.++5 que dispone que el t!tulo o la posesión de las ser#idumbres o el tiempo sealado en el art.++2, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sir#iente. Clasificación de las servidumbres .-Se7;n el carácter del 7ravamen+ se clasifican en positivas y ne7ativas. Positi#as< es la que impone al dueo del predio sir#iente la obligación de de-ar al dueo del predio dominante hacer algo; por e-emplo< ser#idumbre de acueducto, en que el dueo del predio sir#iente debe de-ar al dueo del predio dominante construir el acueducto(art.+24 CC). Ne7ativa/ es la que impone al propietario del predio sir#iente la prohibición de hacer algo, que sin la ser#idumbre le seria l!cito, como la de no poder ele#ar sus paredes sino hasta cierta altura. 0.-Las servidumbres se7;n sus seales de e?istencia y e9ercicio+ se clasifican en aparentes e inaparentes y en continuas y discontinuas respectivamente. parentes/ es la que continuamente está a la #ista, como la de tránsito, cuando se hace una senda o por una puerta especialmente destinada a %l(art.+25). Inaparentes/ son las que no se conocen por una seal exterior, como la misma de tránsito cuando carece de estas dos circunstancias o la del acueducto por un tubo subterráneo. Continuas/ es la que se e-erce o puede e-ercerse continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la del acueducto por un canal arti"icial que pertenece al predio dominante (art.+22). 126
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#iscontinua/ es la que se e-erce a inter#alos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre como la ser#idumbre de tránsito. a continuidad o discontinuidad de la ser#idumbre depende de su naturalea y no de su "orma actual de e-ercicio; se seala como e-emplo t!pico el de la ser#idumbre de acueducto en la cual hubiere una compuerta que debiera ser accionada por un hombre que la abrir!a y la cerrar!a no pasando por esto a ser discontinua. $n cambio, la ser#idumbre de tránsito es siempre discontinua, a&n cuando el dueo del predio dominante transite permanentemente por la #!a destinada a ese e"ecto y siempre discontinua por su naturalea. $sta clasi"icación importa especialmente en los siguientes aspectos< a) as ser#idumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por prescripción, ello porque "alta la continuidad y publicidad en la posesión del derecho (art.++2). b) o hay acciones posesorias en protección de las ser#idumbres discontinuas e inaparentes, excepto la querella de restablecimiento y las acciones posesorias especiales. c) a "orma de constitución de las ser#idumbres #oluntarias llamadas destinación del padre de "amilia, sólo tiene lugar respecto de la ser#idumbre aparentes (art.++0). d) $n la extinción por el no e-ercicio de la ser#idumbre durante 4 aos, el plao corre en las ser#idumbres continuas desde que se e"ectuó un acto contrario a la ser#idumbre y, en las discontinuas, desde que se han de-ado de goarse (art.++* incs.* y "inal). 1.-Se7;n su ori7en+ se clasifican en le7ales+ naturales y voluntarias. aturales son las que pro#ienen de la natural situación de los lugares, legales son las impuestas por la ley, y #oluntarias son las constituidas por un hecho del hombre. $ntre las ser#idumbres naturales el CC contempla, por e-emplo, la de libre escurrimiento de las aguas (art.+44), no habiendo mas que a este respecto ser#idumbre de carácter natural. as ser#idumbres legales las impone la ley, que a la #e es t!tulo y modo de adquirir. Cuando hay una ser#idumbre legal el dueo del predio dominante nada debe indemniar al dueo del predio sir#iente; por excepción, las ser#idumbres de acueducto y de tránsito obligan al dueo del predio dominante a indemniar per-uicios al dueo del predio sir#iente. Las servidumbres le7ales se clasifican en/ a* servidumbres le7ales relativas al uso p;blico. 'on el uso de las riberas para la na#egación o "lote (art.+47 inc.4) y las demás determinadas por los reglamentos u órdenes respecti#as. b* servidumbres le7ales relativas al uso de los particulares. 'e legisla con respecto a ellas en el Código de 3iner!a, ley de na#egación a%rea, entre otras. $l CC reglamenta solamente algunas ser#idumbres establecidas en bene"icio de los particulares, que son las del art.+50, #ale decir, las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianer!a, acueducto, lu y #ista<
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Servidumbre de demarcación (arts.)30 y )31*. 'upone que el dominio de dos predios no esta contro#ertido, pues si lo estu#iere se deber establecerse primero el dominio y luego la demarcación. 'u "inalidad es la "i-ación de los l!mites que separan predios colindantes. Para constituir esta ser#idumbre se aplica el procedimiento sumario. Servidumbre de cerramiento. $s aquella que permite al dueo de un predio obligar a los dueos de los predios colindantes a que concurran a la separación o di#isión en su caso, de ser coindi#isiarios comunes. $n caso de que trate de cerrar un terreno propio se aplican los arts. +55 y +5*. Servidumbre de medianer6a. Consiste en que dos predios que tienen paredes o cercos comunes quedan su-etos a derechos o gra#ámenes de carácter rec!proco relati#os al uso y goce (art.+*0 CC). Operan estas servidumbres de medianer6a en dos formas/ a) Cuando el cerramiento se hio de com&n acuerdo (art.+*2), sin que importe el terreno en que está construido el cerramiento. b) Cuando el cerramiento lo construyó uno solo de los dueos y el otro e-erce el derecho de hacerlo medianero mediante el pago de la mitad del #alor del terreno y de la porción de cerramiento cuya medianer!a el pretenda. a medianer!a se prueba cuando consta que el cerramiento se hio a expensas comunes y, en segundo lugar, mediante las presunciones legales del art.+*4 CC. #erec$os de los medianeros/ 0.1 $l medianero de pared puede construir sobre ella. 2.1 $l medianero de pared puede ele#arla. 4.1 $l medianero de árboles puede pedir que sean derribados si le causan daos. os árboles que están en la cerca medianera son tambi%n medianeros, como igualmente los que se encuentran en la l!nea di#isoria, aun cuando no haya cerramiento. 'obre los medianeros pesa la obligación de concurrir a las expensas de construcción, conser#ación y reparación a prorrata del cerramiento com&n. ?ay aqu! una #erdadera comunidad indi#iso (art.+* inc.0). Servidumbre de tránsito. $s un gra#amen impuesto sobre un predio en "a#or de otro predio que carece totalmente de comunicación o salida a camino p&blico, para que el dueo de este <imo transite por el primero, debiendo pagar una indemniación al dueo del predio sir#iente. %euisitos/ 0. 1 Fn predio dominante sin salida a camino p&blico (esto es lo que se llama encla#ado); si tiene salida, aun cuando ella sea di"!cil, no tiene lugar la ser#idumbre de tránsito (art.+57). 2. 1 $s necesario que la salida a camino p&blico sea necesaria para la explotación del predio dominante (art.+5). 4. 1 ue se pague al dueo del predio sir#iente el #alor de los terrenos y de otros per-uicios que se le causen. os #alores a pagar como indemniación se deben determinar de com&n acuerdo y, a "alta de %ste, en -uicio sumario oy%ndose a las partes (arts.+5 y +5+ CC). $l art.+*8 establece ciertos casos de ser#idumbres de tránsito sin indemniación alguna. Servidumbre de lu8 y vista. 128
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La servidumbre de lu8 es el gra#amen que soporta un predio en orden a que el predio #ecino abra #entana o tronera para tener lu (art.+4, +5 y +). La servidumbre de vista es el gra#amen por el cual el dueo de un predio no puede tener #entanas, balcones, miradores o aoteas que den #ista sobre un predio #ecino, a menos que medie entre ambos una distancia de 4 metros medidos en la "orma que indica el art.++. Servidumbres voluntarias. 'on aquellas que se constituyen por un acuerdo o con#enio entre las partes (art.++8 inc.0), o bien, por una sentencia -udicial (art.++8 inc.2), o bien, se adquieren por prescripción (art.++2). 'e puede decir en general que estas ser#idumbres #oluntarias son las mismas ser#idumbres legales, pero a las cuales les "alta un requisito para tener el carácter de tal, como seria por e-emplo la situación de un predio que tiene una salida a camino p&blico muy di"!cil y legalmente a su respecto no hay ser#idumbre de tránsito, pero en "orma #oluntaria y por #!a con#encional el dueo del predio dominante y el dueo del predio sir#iente podr!an acordar una ser#idumbre de tránsito, para darle al primero la más "ácil salida a camino p&blico. Constitución de las ser#idumbres. a* 'or medio de un t6tulo esto es, por medio de una con#ención celebrada entre el dueo del predio dominante y el dueo del predio sir#iente (art.++2). as ser#idumbres discontinuas y las continuas inaparentes sólo pueden constituirse de esta "orma (art.++4). $l t!tulo constituti#o de la ser#idumbre puede suplirse por el reconocimiento del dueo del predio sir#iente (art.++4 inc.0). b* 'or prescripción la cual tambi4n presenta una caracter6stica especial+ porue a su respecto $ay un pla8o ;nico de ! aos (art.))0 inc.0*. 'or sentencia 9udicial (art.)), inc.0*. c* 5ambi4n pueden constituirse por una forma muy especial ue se llama destinación del padre de familia+ que consiste en que el dueo de dos predios, que ha impuesto entre ellos un ser#icio continuo y aparente, ena-ena uno de sus predios o %ste, por partición, pasa a un dueo di"erente o distinto; en este caso, subsiste ese ser#icio como ser#idumbre, sal#o que en el t!tulo de ena-enación o partición se diga cosa distinta (art.++0 CC). E?tinción del derec$o de servidumbre (causales* a) 1 Por resolución del derecho del constituyente, es decir, extinción del dominio del predio sir#iente (art.++* n.0). b) 1 $n su caso, por #encimiento del plao o cumplimiento de la condición resolutoria (art.++* n.2, aplicable sólo a las ser#idumbres #oluntarias). c) 1 Por con"usión, esto es, por pasar a ser una misma persona duea del predio dominante y duea del predio sir#iente (art.++* n.4). 1 Por renuncia del titular (art.++* n.5), el cual es el dueo del predio dominante. d* - 'or prescripción al no $aberse e9ercitado la servidumbre por un pla8o 1 aos. $sta prescripción extinti#a presenta las siguientes caracter!sticas< 01 $l plao se computa en "orma distinta para las ser#idumbres continuas y discontinuas, porque en las discontinuas el plao se cuenta desde que han de-ado de goarse, y, en las continuas, desde que se haya e-ecutado un acto contrario a la ser#idumbre (art.++* inc."inal). 129
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21 'i son #arios los dueos del predio dominante, como la ser#idumbre tiene carácter indi#isible, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción extinti#a respecto de todos y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno (art.++/). f* - 'or imposibilidad de e9ercer la servidumbre durante el pla8o de 1 aos (art.))&*F esta imposibilidad tiene que ser de carácter ob-eti#o y, si cesa el impedimento, re#i#e la ser#idumbre con tal que esto suceda antes de haber transcurrido dicho plao. El usufructo. rt. &"3 CC $l derecho de usu"ructo es un derecho real que consiste en la "acultad de goar de una cosa con cargo de conser#ar su "orma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es "ungible; o con cargo de #ol#er igual cantidad y calidad del mismo g%nero, o de pagar su #alor, si la cosa es "ungible. $l derecho de usu"ructo es un derecho real en cosa a-ena que otorga a su titular la "acultad de goar de la cosa. a "acultad de disposición la conser#a el propietario. $l dueo que constituye un derecho real de usu"ructo en "a#or de una persona se llama constituyente; el nudo propietario es quien tiene la propiedad de la cosa "ructuaria separada del uso y del goce, pudiendo ser el mismo constituyente, en cuyo caso conser#a la nuda propiedad, o un tercero a quien se le atribuye; y el titular del derecho de usu"ructo es el usu"ructuario. 'e llama restitución la consolidación del usu"ructo con la nuda propiedad. $l usu"ructo es un t!tulo de mera tenencia (art.05); el usu"ructuario es mero tenedor de la cosa, pero es poseedor del derecho de usu"ructo (arts.0* y 722). $l usu"ructo es un derecho personal!simo. 'on susceptibles de usu"ructo todas las cosas muebles e inmuebles y los derechos reales. Constitución del derec$o de usufructo . - 'or ley como el ue tiene el padre de familia sobre los bienes del $i9o+ usu"ructo que se rige por reglas especiales (arts.// n.0 y +08). 0. - 'or testamento en tal caso es solemne, debiendo estar re#estido de las solemnidades propias del testamento y, a&n cuando recaiga sobre inmuebles, no requiere inscripción. 1. - 'or acto entre vivos (art.// n.4) en este caso puede constituirse por una con#ención consensual (si recae sobre muebles) o solemne (si recae sobre inmuebles), siendo en este <imo caso la solemnidad la escritura p&blica inscrita (art./). 1 Por prescripción (art.// n.5). 3. - 'or sentencia 9udicial es un caso e?cepcional y ue opera en la partición de bienes (art.11& n."*. Limitaciones en la constitución del usufructo a* Se pro$6be constituir dos o más usufructos alternativos o sucesivos (art.&"3 inc.)< lo que sucede es que el usu"ructo sucesi#o supone la existencia de #arios usu"ructuarios, de tal manera que cuando el usu"ructo de uno cesa la cosa pasa en usu"ructo al otro usu"ructuario. o que se proh!be son los usu"ructos sucesi#os y no los usu"ructos con-untos (arts.2 y +8). Por su parte, el usu"ructo alternati#o es aquel en que existen #arios usu"ructuarios de modo que despu%s de goar la cosa el <imo de ellos #uel#e a goarla el primero de los usu"ructuarios. 130
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a sanción para el caso de que se constituyan estos tipos de usu"ructos es la del art./7 inc.2, que expresa< 'i de hecho se constituyeren, los usu"ructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el caso de "altar los anteriores antes de de"erirse en primer usu"ructo. a raón por la que se proh!ben estos usu"ructos sucesi#os y alternati#os es porque atentan contra el principio de la libre circulación de los bienes. b* Se pro$6be su9etar el usufructo a condición o pla8o suspensivo ba9o sanción de nulidad (art.&") inc.*F por excepción, #ale el usu"ructo constituido por testamento su-eto a condición o plao, si %sta se hubiere cumplido o el plao expirado antes del "allecimiento del testador. $n el usu"ructo el plao es siempre extinti#o porque en el hecho dura un tiempo determinado o toda la #ida del usu"ructuario, si no se "i-a plao se entiende que es por toda la #ida del usu"ructuario. $l usu"ructo -amás se transmite a los sucesores del usu"ructuario. El usufructo y el cuasi usufructo. $l CC al de"inir al usu"ructo permite al usu"ructuario restituir seg&n la naturalea de la cosa "ructuaria, ya sea la misma cosa o igual cantidad y calidad del mismo g%nero o su #alor. Contempla aqu! el CC, sin decirlo expresamente, las "iguras del usu"ructo y del cuasi usu"ructo. ?ay que tener presente que las denominaciones del CC para designar a una y otra clase de bienes han dado discrepancias. Del tenor del art./5 se ha entendido que hay usu"ructo cuando la cosa es no "ungible y cuasi usu"ructo cuando la cosa es "ungible. 'in embargo, hay quienes han entendido que cuando el CC habla de cosa "ungible y no "ungible se re"iere a las cosas consumibles y no consumibles. Las principales distinciones entre el usufructo y el cuasi usufructo son/ a) $l usu"ructo es t!tulo de mera tenencia, porque el usu"ructuario reconoce dominio a-eno. $l cuasi usu"ructo es un t!tulo traslaticio de dominio, porque el cuasi usu"ructuario se hace dueo del bien que recibe (art.+7). b) Por consiguiente, llegada la Bpoca de restitución, el nudo propietario puede e-ercer la acción rei#indicatoria en el usu"ructo; en tanto que en el cuasi usu"ructo tiene derecho solamente a la restitución de un cr%dito, por lo tanto, tiene una acción personal para exigir la entrega de la cantidad debida o del #alor. c) a p%rdida "ortuita de la cosa debida en el usu"ructo libera al usu"ructuario de su obligación de restituir la cosa; no sucede lo mismo en el cuasi usu"ructo, ya que en %l se debe una especie indeterminada de cierto g%nero, el g%nero no perece y siempre habrá al alcance una especia para restituir. Efectos del usufructo $l usu"ructo produce derechos y obligaciones tanto respecto del usu"ructuario como del nudo propietario. .- #erec$os del propietario . Asar y 7o8ar la cosa, esto es, emplear la cosa seg&n su natural destino pudiendo además hacer suyos los "rutos naturales y ci#iles que de ella pro#engan. Por excepción se apropia tambi%n de 131
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ciertos productos de la cosa, los cuales para estos e"ectos se asimilan a los "rutos (arts.+4, +5 y ++), reglas estas que son supletorias de la #oluntad de las partes. B. dministrar la cosa fructuaria (art.&&& inc. final*+ esto es, puede entregarla en arrendamiento y, a&n más, e"ectuar ciertos actos de disposición contemplados en los incs.4 y 5 del art., pero para esto requiere del acuerdo del nudo propietario, tales actos son el arrendar la cosa "ructuaria y comprar o #ender las cosas "ungibles y tomar o dar prestados a inter%s los dineros que de ellos pro#engan. C. 5iene derec$o a arrendar y ceder el usufructo (art.&:1*. $sta disposición ha originado una discusión en cuanto al ob-eto preciso del arriendo o cesión, porque pudiera entenderse que puede cederse el usu"ructo en s! mismo o solamente su e-ercicio. a solución que se da es importante especialmente si se trata de inmuebles, porque si lo que se cede es el usu"ructo en s! mismo, el usu"ructuario estar!a "acultado para hipotecarlo (art.205+), lo que no podr!a hacer si sólo lo cedido es el emolumento o e-ercicio del derecho de usu"ructo. hora, en el caso del cuasi usu"ructo se tiene tambi%n "acultad para disponer de la cosa "ructuaria. 0.- Obli7aciones del usufructuario Obli7aciones previas a entrar en el 7oce del usufructo/ ?acer in#entarios y rendir caución< la ley autoria expresamente al constituyente para liberar al usu"ructuario de la obligación de rendir caución, no haciendo lo mismo respecto de la otra obligación (hacer in#entarios). Por eso, se discute si puede liberarlo de esta obligación, estimándose en general que s!, por aplicación del principio de la autonom!a de la #oluntad. 0 Obli7aciones durante el usufructo/ a* %espetar los arriendos y demás car7as de la cosa fructuariaF debe respetarlos aun cuando no se hayan contra!do por escritura p&blica (art.72 en relación con el art.07/2). b* #ebe mantener la cosa y su substancia (art.&"3*. c* #ebe pa7ar e?pensas y me9oras (arts.&:!+ &:"+ &:& y &:)*. d* Si $a sido constituido por testamento+ puede uedar obli7ado de deudas $ereditarias y testamentarias (art.1")*. $n el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa le#e (arts.+, +82 y 55). 1 Obli7aciones una ve8 e?tin7uido el derec$o de usufructo< ormalmente es una< restituir la cosa "ructuaria (arts./ y +). Debe tenerse presente que el nudo propietario puede rei#indicar la cosa si no se le entrega buenamente (art.70*). 'i se trata de un cuasicontrato, lo que se debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad a su #alor (arts./5 y +7), correspondiendo al cuasi usu"ructuario la elección. #erec$os del nudo propietario. $l nudo propietario tiene el dominio de la cosa "ructuaria; no tiene las "acultades de uso y goce, pero en conser#a en plenitud la de disposición. 'us derechos son los siguientes< a) tiene derecho a los "rutos que se encontraren pendientes al momento de la restitución de la cosa "ructuaria. b) tiene derecho a la indemniación de per-uicios y deterioros que haya experimentado la cosa "ructuaria.
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