Capítulo 7 Aplicación del derecho
Interpretación y aplicación Muchos interpretan, pero pocos aplican: Los jueces. Clases de interpretación en el ámbito jurídico: a) Interpretación auténtica: Es la que lleva a cabo el mismo autor del texto normativo objeto de interpretación. Cuando un legislador aprueba una ley e incluye su interpretación en una ley posterior esa ley es denominada “ley interpretativa”.
b) Interpretación oficial: Es la que realizan algunos órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones. Por ejemplo: Tribunal Constitucional interpretando Constitución. c)Interpretación doctrinal: Es la que efectúan los los cultivadores de la llamada dogmática dogmática jurídica, para sistematizar normas de una determinada materia (Código civil, comercial, etc.) Esta interpretación además de informar el Derecho vigente, también se realiza con la intención de influir en los órganos judiciales a la hora de que éstos realicen sus propias interpretaciones. Esta interpretación a diferencia de la judicial no tiene efectos jurídicos por sí misma. d) Interpretación estratégica: Interpretación que llevan llevan a cabo las partes en un proceso. Es estratégica porque el objetivo de cada una de las partes es el de vencer, intentando convencer a los jueces para que resuelvan en el sentido que ellas defienden. e) Interpretación judicial u operativa: Es la que efectúan los órganos jurisdiccionales (jueces y tribunales) antes de aplicar el derecho. No existe aplicación sin interpretación, pero si viceversa. Aplicación e interpretación i nterpretación padecen de ambigüedad proceso-producto, se refiere tanto a la actividad como al resultado. La aplicación del derecho consiste en la actividad de pasar de unas premisas (normativos y fácticas) a una conclusión (fallo), y también en el resultado de esta actividad (la resolución judicial), integrado por las premisas, la conclusión y la relación entre ellas. Justificación de las decisiones judiciales
El resultado de la actividad de aplicación es la resolución judicial (un auto o una sentencia). Se plasmará el resultado de la actividad que consiste en decidir casos individuales a partir de normas generales. Es posible aplicar tanto normas prescriptivas como constitutivas. Cuando se aplica una norma prescriptiva se correlaciona un caso individual con una solución normativa, mientras que cuando se aplica una constitutiva se correlaciona un caso individual con otro caso individual. El fallo de una sentencia debe estar basado de forma argumentada en las normas jurídicas aplicables y en una descripción adecuada de los hechos relevantes. Una resolución judicial está justificada jurídicamente si y sólo si lo está interna y externamente. Justificación Interna
Un determinado argumento jurídico está internamente justificado si y sólo si la conclusión (fallo) se deriva lógicamente de las premisas normativas y fácticas. Hay que fijarse únicamente en la validez lógica. Reglas de justificación interna, Robert Alexy: 1. Debe aludirse al menos a una norma universal. 2. La decisión jurídica debe seguirse lógicamente de al menos una norma universal. 3. Siempre que haya dudas sobre la subsunción (adecuar una norma a un caso), debe aducirse una regla que decida la cuestión. 4. Derivación de conclusión a partir de las premisas con tantos pasos como sea necesario para formular las expresiones cuya aplicación al caso ya no sea discutible. 5. La derivación se debe articular con el mayor número de pasos posibles. Justificación externa Consiste en controlar la adecuación o solidez de las premisas. Es necesario que la norma contenida en la primera premisa fuera una norma aplicable en el sistema jurídico actual y que la segunda premisa fuera la expresión de una proposición verdadera. Justificación de la premisa fáctica Para su justificación exige despejar dos tipos de incógnitas, los problemas de prueba (lo que realmente ocurrió) y los llamados problemas de calificación (dificultad de establecer criterios para calificar la conducta S por ejemplo como “robo”) sería como el problema de poder adecuar el caso individual al genérico, que sería la subsunción. Problemas de prueba: Ni toda manera de alcanzar la verdad está justificada, ni está claro que ésta pueda llegar a conocerse a través del proceso, para esto : Límites normativos: La determinación de los hechos depende en gran medida del Derecho, la prueba judicial se halla sujeta a una estricta regulación legal en distintos aspectos: a) Las normas de un determinado sistema jurídico establecen cuales son los hechos relevantes. Aquellos a los que se aplica la norma empleada como criterio de decisión. b) Se regula jurídicamente los medios de prueba que se consideran admisibles. c) El derecho también regula la formación de la prueba en el proceso: plazo y formas en que la prueba debe producirse para que tenga consecuencias jurídicas. d) Se regulan jurídicamente cuestiones vinculadas a las valoraciones de la prueba. Teniendo en cuenta estos límites normativos se produce inevitablemente un recorte de la realidad por parte del juez al seleccionar las premisas fácticas del razonamiento. Los hechos relevantes no aluden propiamente a los hechos sino a proposiciones proposic iones acerca de aquellos hechos. Límites epistémicos: Los jueces como saben la verdad verdad si no estuvieron? Sólo tienen notica notica a través de las pruebas aportadas por las partes. No puede afirmarse que ellas se basen en una teoría explícita y sólida que suministre criterios generales de prueba. Existen dos concepciones
distintas de prueba judicial, la deductivista (puede ser válido o inválido, o bien las premisas apoyan realmente la conclusión, de manera concluyente y definitiva, o no ofrecen ese apoyo) y el inductivista (No pretende que sus premisas sean fundamentos para la verdad de su conclusión, sino que solamente que sus premisas proporcionen cierto apoyo a su conclusión, estos son FUERTES o DÉBILES). Cada tipo de argumento supone la afirmación de que sus premisas proporcionan razones o fundamentos para establecer la verdad de su conclusión, pero sólo un argumento deductivo tiene la pretensión de que sus premisas proporcionan un fundamento concluyente para su conclusión. Puede suceder que una prueba documental pese mas que un computo global (muchos testigos contra un documento que indique donde se encontraba la persona). Normalmente se utiliza una mezcla de inductivos y deductivos. Con frecuencia utilizamos razonamientos inductivos como premisas para los deductivos, el producto final es comúnmente una mezcla de ambos razonamientos. La solidez de este producto en las controversias jurídicas va a determinar el éxito o el fracaso. La cuestión central radica, en la caracterización del peso de la evidencia necesario para considerar que algo está probado. En general, se estima que el peso de la prueba que se aplica depende del tipo de caso y de las circunstancias que le rodean. Puede pasar que alguien es penado por el derecho civil pero no por el penal porque normalmente se necesita un mayor grado de valoración de prueba para ser condenado en el derecho penal. Si después de todo el procedimiento descrito quedan dudas sobre si ha sucedido un determinado evento, nos encontramos frente a una laguna de conocimiento (casos individuales de lo que no se sabe si pertenecen o no a un caso genérico por falta de conocimiento de las propiedades del caso individual. Problema de calificación calificación
Llegados a la determinación real de una conducta todavía debe establecerse si puede ser calificada de robo o no. Vaguedad y textura abierta de los conceptos de clase o generales. Suele S uele suceder que la verdad dependerá de lo que se dispone en la norma constitutiva donde se establece por ejemplo lo que es robo. Se pueden dar lagunas de reconocimiento. reconocimiento. Justificación de la premisa normativa
Pueden surgir problemas de interpretación en sentido estricto y problemas de determinación de la norma aplicable. Problemas de interpretación en sentido estricto
Necesidad de establecer el significado del texto o texto normativo, surgen problemas de defectos del lenguaje como siempre… Problemas de determinación de la norma aplicable
Si la norma expresada en el mismo es o no aplicable a un determinado caso. Una norma jurídica N es aplicable a un caso C en relación con un sistema jurídico S si, y sólo si, hay otra norma jurídica N 0, que pertenece a S, y prescribe o autoriza a un órgano jurídico O determinado a resolver C basándose en N. Las propiedades de pertenencia y aplicabilidad de una norma no coinciden. Normas pertenecientes, pero no aplicables
Se puede dar casos en que una norma pertenezca a un determinado sistema jurídico S, pero que en cambio no sea aplicable en relación con ese mismo sistema. Puede suceder con antinomias, con el periodo vacatio legis, etc. Normas no pertenecientes, pero aplicables Se pueden dar casos en que una norma no pertenezca a un determinado sistema jurídico, pero que en cambio sea aplicable en relación con ese mismo sistema. Por ejemplo cuando se aplica la norma mas favorable al reo entonces tendrían que aplicar normas derogadas, es decir, que no pertenecen a dicho sistema jurídico. Puede pasar también en el derecho internacional privado donde puede pasar que se vean obligados a aplicar normas de otro país, es decir, otro sistema jurídico. Cuando ocurre una laguna normativa (ojo). La tarea creativa de los jueces
Los jueces poseen una amplia discrecionalidad, originada, entre otras razones: a) Limites que presenta el lenguaje natural (defectos lógicos). b) Contradicciones normativas. c) Conflictos entre principios que exige una ponderación. d) Por presencia de lagunas normativas. Esta discrecionalidad tiene el problema de caer en la arbitrariedad, si las decisiones que toman los jueces no están debidamente fundadas en las premisas normativas y fácticas correspondientes y si éstas no se apoyan en razonamientos mas o menos compartidos. Los jueces no son, ciertamente, máquinas que se dediquen a aplicar de forma mecánica a casos individuales las normas generales dictadas por el legislador, tras ellos se halla inevitablemente su personalidad. Los jueces prestan mucha atención a su función social, tomando decisiones que sienten como correctas, de acuerdo con la propia tradición jurídica y cultural a la que pertenecen (conciencia jurídica material), respeto a la ley (conciencia jurídica formal). Puede suceder que la material y la formal entren en conflicto. El juez comprende e interpreta los textos normativos a partir de su conciencia jurídica material, esperando que su decisión sea tomada por la sociedad como “justa” o, al menos, como socialmente deseable. “El juez indaga primero en los hec hos, luego en el derecho y por último escudriña su alma. Si las
tres pesquitas apuntan en la misma dirección, su tarea será fácil, pero si divergen, no podrá ir muy lejos” (Ross) Combinación de elementos cognoscitivos y valorativos. Capítulo 8 :Las concepciones del derecho
Relación del derecho con la moral, debate entre iusnaturalistas y iuspositivistas. Entenderemos por moral, la denominada moral crítica, es decir el conjunto de criterios o estándares objetivos aptos para evaluar la corrección de las acciones o instituciones humanas y no la moral positiva, es decir, el conjunto de criterios o estándares que los miembros de una determinada sociedad creen que son los correctos para evaluar los comportamientos e instituciones humanas. Tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral
Iusnaturalistas: “La determinación de aquello que el Derecho es depende de la adecuación a la moralidad”: La validez jurídica de una norma depende necesariamente de su validez moral. “Las leyes injustas no son leyes”. En primer lugar, establece únicamente una condición necesaria,
pero no suficiente, para la existencia del Derecho positivo: su adecuación con la moralidad. En segundo lugar, el derecho natural es aquel conjunto de principios y estándares independientes de la actividad humana que guían el comportamiento de los seres humanos en la sociedad. El Derecho natural no agota todo el contenido co ntenido del orden moral, sino sólo de aquella parte referida a la virtud de la justicia. Esta tesis debe ser entendida como la adecuación a aquella parte del orden moral conocida como Derecho Natural. Esta caracterización corresponde a las concepciones teológicas del Derecho natural (que suponen el origen de tal Derecho se encuentra en el entendimiento o en la voluntad de Dios). El origen del Derecho Natural puede atribuirse a la naturaleza (también) o a la razón humana. En tercer lugar, Las normas positivas pueden proceder del Derecho Natural de dos modos: a) Bien por derivación lógica de los principios del Derecho Natural, per modum conclusiones, b) Por medio de una especificación de dichos principios, per modum determinationis. La existencia del Derecho positivo tiene necesariamente algún valor moral, no es posible regular los comportamientos humanos sin instanciar algunos valores morales. Hay un modo diverso de comprender esta tesis: Dado que la existencia del Derecho, de cualquier Derecho, tiene algún valor moral, entonces la existencia del Derecho merece por parte de sus destinatarios algún respeto, un deber prima facie de obediencia. o bediencia. Tesis de la separabilidad entre el derecho y la moral “La determinación de aquello que el Derecho es no depende de su adecuación a la moralidad”.
Hay tres modos de comprend er dicha tesis: Interpretando no depende como “no puede depender”, “no necesita depender” y “no debe depender”.
La tesis de las fuentes sociales del Derecho “La existencia del Derecho es una cosa, su mérito o demérito, otra”. Dicha tesis puede ser
establecida del siguiente modo: La existencia y el contenido del Derecho en una sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales, es decir, de un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad. Los ordenamientos jurídicos tienen una existencia institucional, con institucional se está haciendo referencia a que su existencia no es independiente de los humanos, es establecido, es creado. La existencia y el contenido del Derecho en una sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales complejos. Las concepciones iusnaturalistas exigen para la validez jurídica de las normas, no sólo su origen en algunos hechos sociales sin también su adecuación a la moral. Primera versión de la tesis iuspositivista: positivismo jurídico exclusivo “La determinación de aquello que el Derecho es no puede depender de su adecuación con la moralidad”. Comprende a la tesis de las fuentes sociales. El problema con esta tesis es: Las
normas jurídicas a menudo incorporan conceptos c onceptos morales y para identificar aquello que dichas normas requieren parece preciso acudir al razonamiento moral. Por ejemplo un contrato para matar a alguien. La remisión a la moralidad no parece implicar necesariamente discreción
judicial. Una exageración de esta posición ha llevado a un realismo jurídico (es una de las concepciones iuspositivistas. Tres sentidos de “positivismo jurídico”: a) El positivismo jurídico
como método, (distinguir el Derecho como debe ser y estudiar el Derecho tal y como es desde una perspectiva valorativamente neutral, b) El positivismo jurídico como teoría, asociado a una forma de concebir el derecho y definida por los siguientes rasgos: coactividad, imperativismo, supremacía de la ley entre las fuentes del Derecho, consistencia y plenitud del Derecho, concepción de la aplicación del Derecho como una actividad deductiva y c) El positivismo jurídico como ideología, el Derecho positivo es justo y por lo tanto debe ser obedecido. No distinguir entre el positivismo jurídico como método y como teoría es, a menudo, el origen de una confusión. La segunda versión de la tesis iuspositivista: el positivismo jurídico inclusivo “La determinación de aquello que el Derecho es no necesita depender de su adecuación a la moralidad”. Pueden depender de su validez moral de un modo contingente, la validez jur ídica
de algunas normas depende de su adecuación a la moralidad. Esta concepción es denominada también “incorporacionismo”. Hay estándares aplicables jurídicamente para los cuales no existe ningún origen en un hecho social. Lo cual conlleva contra la tesis de la separación conceptual entre el derecho en la moral, que hay estándares jurídicamente válidos porque son moralmente válidos. Esta concepción se adecua bastante a la realidad puesto que muchas veces los jueces deben recurrir a la argumentación moral. Si el objetivismo o bjetivismo moral es una doctrina falsa, entonces el positivismo jurídico exclusivo es una concepción del Derecho adecuada. Aceptar el objetivismo moral conlleva dos consecuencias implausibles: a) aceptar algún tipo de absolutismo moral, como si existieran verdades inscritas en la naturaleza, y b) no dejar espacio para la tolerancia y el respeto por los diversos y plurales modos de vida humanos. La tercera versión de la tesis iuspositivista: el positivismo ético o normativo “La determinación de aquello que el Derecho es no debe depender de su adecuación con la moralidad”, presupone la verdad de la anterior pero considera que el núcleo del positivismo
jurídico se halla en esta tesis normativa: el Derecho ha de ser de tal manera que pueda identificarse aquello que prescribe sin recurrir a la moralidad, es decir que los jueces podrían aplicar el derecho sin recurrir a la moralidad. El positivismo ético se defiende a través del siguiente argumento: 1) Hay una inmensa discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos. 2) Deben existir reglas claras y precisas (esto va relacionado con que gobiernen leyes y no hombres, que exista una separación de poderes, creación y aplicación) que nos permitan determinar con certeza cuando determinados comportamientos están jurídicamente prohibidos. Estas dos premisas implican: 3) 3 ) Si se recurre al razonamiento moral hay mucha discrepancia, y por lo tanto, la certeza será sacrificada. 4) El derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad. Nadie puede puede argüir que cuando cuando el Derecho incorpora estos conceptos morales en las normas jurídicas, entonces los jueces tienen siempre discreción y estos casos quedan abandonados a la discreción judicial. Esto conlleva reformular 1): Hay un grado relevante de discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos. En 2) la certeza es un ideal de la regulación jurídica, esta certeza es valiosa. Solo las leyes claras, precisas y cognoscibles permiten a las personas elegir y trazar sus planes de vida con garantías. La autonomía personal exige también dejar abierta la posibilidad de que los destinatarios de las normas argumenten a favor de la justificación de su conducta. La autonomía personal, que es lo que otorga valor a la certeza del Derecho, es preciso reservar un lugar para la argumentación moral, aunque ello sacrifique la certeza en alguna medida. Si las reglas/normas se siguiesen al
pie de la letra podrían ocurrir situaciones en donde esto no sea favorable y se debe recurrir a la moralidad. Aceptando estos argumentos 2) debe ser cambiada por: Para respetar la autonomía moral de las personas, debemos gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas, que incorporan cláusulas de revocación de contenido moral, que nos permitan determinar con un grado de certeza razonable cuándo determinados comportamientos están jurídicamente prohibidos. 1, 2 y 3 no permiten concluir de ningún modo: El derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad. Las normas jurídicas como razones para actuar
En que medida las normas jurídicas constituyen razones para la acción capaces de desplazar otras pautas normativas. Se nos presentan diversas razones que orientan nuestra decisión y que son susceptibles de entrar en conflicto entre sí. Para resolver estos conflictos se debe recurrir a la ponderación, es decir, que algunas consideraciones pesen mas que otras. Existen razones de primer orden (precio) y de segundo orden (consejo). Estas razones son referidas a las razones prudenciales. A menudo tomamos decisiones que afectan a los intereses de terceras personas y, en estos casos, las razones prudenciales no tienen siempre la fuerza justificatoria. Hay otras razones en juego y estas suelen denominarse razones morales. Cuando las razones prudenciales entran en conflicto con las razones morales, estas últimas desplazan a las razones prudenciales. Aunque según ciertos autores esto no es siempre así. Si las normas jurídicas son razones morales, entonces el Derecho es, desde el punto de vista de su relevancia práctica, superfluo, porque su normatividad es una normatividad derivada de las razones morales. Éste es, en pocas palabras, el dilema de la normatividad del Derecho. El dilema de la normatividad del Derecho Ante un dilema o bien se acepta o bien se rechaza. Se puede aceptar una de las dos partes del dilema o se puede decir que existe una alternativa, lo que nos lleva a tres tipos de respuestas: a) El derecho sólo ofrece razones prudenciales para la acción, fundadas en el deseo de los seres humanos de evitar sanciones que el Derecho coactivamente impone, b) el Derecho no ofrece por si mismo razones para actuar de carácter autónomo, sino únicamente razones que junto con las razones morales dominantes pueden convertirse en razones derivadas y c) el Derecho ofrece genuinas razones para la acción, porque en el universo de las razones para actuar no sólo hay razones prudenciales y razones morales. El modelo de la coacción
Según este modelo las normas jurídicas son sólo razones prudenciales para nuestras acciones, calculamos la probabilidad de ser sancionados por dicha conducta. Nunca, para estos autores, las normas jurídicas son razones morales para la acción. Lo extraño de esta concepción reside en que comporta que cuando nosotros obedecemos algunas normas jurídicas, lo hacemos únicamente por la razón de evitar la sanción que el Derecho establece para el incumplimiento de estas reglas. La primacía de las razones morales
Según un modelo de deliberación práctica ampliamente aceptado, las razones morales son siempre predominantes, son aquellas que permiten justificar nuestras decisiones después de considerar todos los factores relevantes. Existen dos tipos de razones que pueden integrar nuestras deliberaciones prácticas: las razones operativas (normas que figuran como premisa de nuestros razonamientos normativos y que permiten obtener una conclusión también normativa)
y las razones auxiliares (proposiciones de hecho que nos indican las condiciones o medios que hay que cumplir para satisfacer las razones operativas. Las normas jurídicas nunca pueden constituir razones operativas para nuestras acciones, pero si pueden constituir razones auxiliares para la acción. Sólo las razones morales son las razones últimas en nuestras deliberaciones prácticas. El positivismo jurídico es compatible con esta posición acerca de la moralidad. La diferencia entre entre los iusnaturalistas y los iuspositivistas (en este punto) punto) es que mientras las primeras presuponen que hay un conjunto de pautas morales objetivas, las segundas no tienen tal presupuesto, aunque son compatibles con él. Este argumento arroja como resultado que el Derecho carece de fuerza normativa en un sentido fuerte, esto es, las normas jurídicas nunca constituyen razones autónomas para la acción. Las normas jurídicas como razones autónomas para la acción
Las razones jurídicas pueden desplazar a cualquier otro tipo de razones y devenir razones operativas para actuar: Tres concepciones al respecto: a) Positivismo ideológico: Posición con arreglo a la cual hay el deber moral de obedecer las normas jurídico-positivas. Esto es altamente implausible. Porque no se explica de donde deviene ese deber moral. b) El razonamiento práctico está fragmentado, existen razones morales, prudenciales, pero también hay jurídicas, políticas, religiosas, etc. Las razones morales no siempre predominan sobre cualquier otro tipo de razones, tal vez las razones morales sean autónomas, generales, universales, pero esto no significa que sean siempre predominantes. c) Las normas jurídicas son razones protegidas (Raz), esto es, razones de primero orden que prescriben comportarse como la norma establece y, a la vez, razones de segundo orden de carácter excluyente que desplazan cualquier tipo de otras razones de primer orden. Dicha concepción va unida a una concepción de la autoridad como servicio, según la cual las normas de las autoridades legítimas sirven como mediadoras entre nuestras razones subyacentes para actuar (nuestras razones morales) y aquello que debemos hacer. Es posible realizar algunas matizaciones que aclaran el verdadero sentido de esta tesis: 1)En primer lugar, una cosa es que las autoridades jurídicas pretendan autoridad y otra que la posean. En su concepción (Raz), la pretensión de autoridad es un rasgo definitorio de las autoridades jurídicas y por ende de la naturaleza del Derecho. 2) En segundo lugar, los dos argumentos que según Raz subyacen de la autoridad y a la relevancia práctica de las órdenes dotadas de autoridad son las siguientes: a) El argumento de la coordinación y b) El argumento de la pericia. Argumento de coordinación: El problema de coordinación de la llamada, pueden existir dos reglas que solucionen el problema. Por ejemplo el hecho de que se conduzca por la vía derecha en la mayoría de los países demuestra la arbitrariedad de a norma que resuelve el problema de coordinación. La norma jurídica puede ser una de las causas de tal hecho pero nada mas y tal hecho no es una razón operativa para actuar sino una razón auxiliar. Argumento de la pericia: Las razones de la autoridad son razones que, en general, no permiten cumplir de manera más adecuada con nuestras razones morales subyacentes, se impone sobre nuestras razones. Hay que tener en cuenta dos consideraciones: Ser claro que las razones operativas en este caso no sean también y precisamente las razones morales subyacentes y en segundo lugar debemos seguir las razones de la autoridad aunque sean erróneas.
Si aceptamos que no hay buenos argumentos para defender que las normas jurídicas nos ofrecen sólo razones prudenciales y que, por si solas, las normas jurídicas no pueden suministrarnos razones morales, y aceptamos que en el universo de las razones sólo hay razones prudenciales y razones morales, entonces la conclusión parece ser que las normas de las autoridades nunca constituyen razones operativas para actuar, aunque a menudo contribuyen a determinar las circunstancias en que dichas razones se actualizan y constituyen solamente razones auxiliares.
