Resumen “Curso de Introducción al Derecho – Capitulo IV: Las Fuentes del Derecho” 1) Fuentes Materiales del Derecho. Las fuentes Materiales del Derecho son las situaciones concretas (baja densidad poblacional densidad poblacional en una zona ecúmene, por ejemplo) que ameritan la creación de normas jurídicas e influyen en el contenido de estas. 2) Fuentes de Producción del Derecho. Las Fuentes de Producción del Derecho se refieren a los órganos que pronuncian normas jurídicas (sean públicos o privados). Cabe destacar que las personas naturales también pueden ser Fuentes de Producción del Derecho, ya que crean normas jurídicas cuando, por ejemplo, realizan contratos entre ellas. 3) Fuentes de Conocimiento del Derecho. Las Fuentes de Conocimiento del Derecho hacen referencia a todos los tipos de medios en los que el Derecho se encuentra consignado y se puede obtener información de él. Se consideran en esta definición a revistas de Derecho (como “Gaceta Jurídica” y “Fallos del Mes”) así como también a manuscritos, papiros o libros donde se encuentra estipulado el Derecho de tiempos pasados. 4) Fuentes Históricas del Derecho. Entenderemos por éstas, a los ordenamientos jurídicos anteriores en el tiempo que han influido en la formación de un ordenamiento jurídico posterior. Por ejemplo, puede decirse que son fuentes históricas del ordenamiento jurídico chileno el ordenamiento jurídico romano, el español, y el francés. 5) Fuentes Formales del Derecho. Estas son las fuentes propiamente jurídicas y se definen como la forma en la que se manifiesta el Derecho. Comprendiendo que este último se manifiesta a su vez en la forma de normas jurídicas, decimos pues que las Fuentes Formales son las normas jurídicas, pero consideradas desde la perspectiva de su origen:
1. La ley o legislación. 2. La costumbre jurídica. 3. La jurisprudencia de los tribunales de justicia y de otros órganos jurisdiccionales. 4. La doctrina. 5. Los actos jurídicos de los particulares. 6. Los actos de las personas jurídicas. 7. Los tratados internacionales. 8. Los principios generales del Derecho. 9. La equidad.
Ley o Legislación Características de la Ley (Según Planiol) 1.- Es una regla social: Regula la conducta de los hombres en la sociedad. (Ese es el fin de la ley) 2.- Es Obligatoria: Encausa y dirige los actos de las personas, prescribiendo. 3.- Es permanente: Se refiere a que la ley es concebida en una duración indefinida. Hay excepciones, por supuesto. 4.- Es establecida por una autoridad pública: ¿Es necesario explicarlo? 5.- Es sancionada por la fuerza: Encuentra su respaldo en los órganos del Estado. Sus normas son coercibles. 6.- Se presume conocida: Le otorga seguridad jurídica a la ley, En la práctica esta característica de la ley considera que, si bien los individuos no pueden conocer todas las normas, saben dónde tienen que ir para informarse de una acción en particular. ARTICULO 8 CODIGO CIVIL. 7.- Es general: Se aplica a X número de personas y casos. Ley Definida por nuestro Código Civil: La ley es una (LA) declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe o permite.
Clasificaciones de la ley 1.-Según su extensión o amplitud A) Ley en sentido Amplísimo Toda norma jurídica, puede ser emanada de cualquier órgano. No es el uso más popular en doctrina. B) Ley en sentido Amplio Normas jurídicas de origen estatal consignado por escrito. Se excluyen a las sentencias de los tribunales. C) Ley en sentido Restringido Norma jurídica que emana del poder legislativo y cumple con los requisitos que exige la constitución para nacer a la vida del Derecho.
2.-Según su fuerza obligatoria A) Ley Prohibitiva Impiden la realización de un acto o conducta. Su realización en Derecho Privado se enfrenta con la nulidad del acto en sí mismo, según el ARTICULO 10 CODIGO CIVIL. En Derecho Penal, usualmente conlleva a la privación de la libertad. B) Ley Imperativa Prescriben la realización de un determinado acto, señalando también los requisitos en el caso que sea necesario. C) Ley Permisiva o facultativa Permiten la realización de una acción.
3.-Según su Importancia (por los quórums que exigen) A) Leyes interpretativas de la Constitución Requieren un Quorum de 3/5 (60%) para ser aprobada, considerando senadoras y diputados en ejercicio como dicen en el ARTICULO 66, INCISO 1 DE LA CONSTITUCION. Lo anterior se refiere a modificación, derogación o aprobación. Estas leyes son las únicas que poseen la jerarquía más alta, pues fijan el sentido de las normas de
la
constitución.
OBLIGATORIA
SU
REVISION
POR
EL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. B) Leyes Orgánicas Constitucionales Requiere un Quorum de 4/7 (57.1%) de los senadores y diputados en ejercicio. CONSTITUCION, ARTICULO 66 INCISO 2. La constitución señala 16 materias que han de ser reguladas por este tipo de leyes. OBLIGATORIA SU REVISION POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. C) Leyes de Quorum Calificado Requieren de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. CONSTITUCION, ARTICULO 66 INCISO 3. Según la Constitución, 11 situaciones son reguladas por estas leyes, como indultos y amnistías. D) Leyes Simples o Comunes La inmensa mayoría de las leyes del ordenamiento jurídico chileno pertenece a esta categoría. Se requiere de la mayoría de los miembros presentes al momento de la votación en la cámara respectiva. CONSTITUCION, ARTICULO 66 INCISO 4. Hay que tomar en consideración que ni la Cámara ni el Senado podrán entrar sesión ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de 1/3 de sus miembros en ejercicio. CONSTITUCION, ARTICULO 56.
4.-Según su duración A) Leyes permanentes Duración indefinida, hasta que son derogadas. B) Leyes temporales Su periodo de tiempo está determinado con anterioridad. La misma ley indica su vigencia, esta puede ser un plazo determinado (tiempo) o hasta que se cumple una condición. C) Leyes transitorias Regulan situaciones que se producen al cambiar la legislación n determinadas materias; para actos jurídicos realización antes del cambio que tienen su concreción después de este, prima la ley anterior. ARTICULO 9 CODIGO CIVIL, EFECTO IRRETROACTIVO DE LA LEY.
5.-Según su extensión (número de casos, situaciones o personas que regula) A) Considerando territorio Generales
->
Todo
el
territorio
Chileno.
Locales
->
Solo
una
parte.
Al ser Chile un Estado unitario, no federal, muchas leyes son generales. B) Considerando personas Generales -> Todas las personas. Locales-> Sólo a ciertas personas (lisiados, por ej.) CONSTITUCION, ARTICULO 19 N°2 ----> Igualdad ante la ley ARTICULO 14, CODIGO CIVIL ---> Ley obligatoria para todos los que se encuentren en territorio Chileno.
6.-Según la materia que regulan A) Leyes de Derecho Público: Derecho Constitucional, Administrativo, Penal, Procesal, etc. B) Leyes de Derecho Privado: Derecho Civil, Comercial, Minería, Aguas, etc.
Materias que deben ser reguladas por Ley La Constitución en su ARTÍCULO 63 expresa que materias deben ser reguladas por leyes. Etapas del proceso de Formación de la Ley. (ARTICULO 65-75 CONSTITUCION, CAP V)
1.- Iniciativa Se presenta a una de las Ramas del congreso nacional, esto puede hacerlo el Presidente de la Republica (mensaje) o los parlamentarios, llámese senadores y diputados (moción). NO EXISTE LA INICIATIVA POPULAR. Mociones: No pueden ser firmadas por más de 5 senadores, ni por más de 10 diputados. Cuando se juntan las firmas, esto se considera el “origen” de la ley, el cual puede ser en el Senado o la Cámara de diputados. ARTÍCULO 65 N°2, especifica casos donde el origen debe ser en una u otra cámara. ARTICULO 65 N°3 en adelante, especifica los casos en que solo el presiden puede iniciar la iniciativa.
2.- Discusión Estudio y análisis del proyecto de ley por parte de los parlamentarios, dando lugar al debate. Comisiones especializadas. ARTICULO 23 DE LA KEY 18.918 ORGANICA CONSTITUCIONAL DEL CONGRESO NACIONAL indica discusiones generales (hechas con el propósito de desechar o admitir el proyecto) y particulares. Generales referidas al fundamento del proyecto y en particulares se ven los detalles.
3.- Aprobación Cuando se agota la discusión, las cámaras prestas su conformidad al proyecto. El proyecto se vota según los quórums establecidos en el ARTICULO 66 DE LA CONSTITUCION.
4.- Revisión por el Tribunal Constitucional Esto pasa obligatoriamente en las Leyes Orgánicas Constitucionales y en las Leyes Interpretativas de la Constitución. En las demás leyes es solo facultativo. ARTICULO 93 DE LA CONSTITUCION señala que se puede solicitar la revisión por parte del TC a las LQC y a las comunes; pueden hacer esto el Presidente, las Cámaras, o ¼ de los miembros en ejercicio de estas. (Esto último debe ser antes de la promulgación).
5.- Sanción o Veto por parte del Presidente de la Republica ARTICULO 72 DE LA CONSTITUCION cuando el proyecto es aprobado por AMBAS cámaras, se envía al Presidente. Aprobación expresa -> El Presidente da conformidad (expresa). Aprobación tácita -> ARTICULO 75 CONSTITUCION dice que si el Presidente no devuelve el proyecto dentro de 30 días, se toma como aprobado y se promulga como Ley. Aprobación Forzada -> El proyecto es vetado por el Presidente y lo devuelve a la Cámara de origen con las observaciones pertinentes. ARTICULO 73 CONSTITUCION, INCISO FINAL, las dos cámaras pueden desechar algunas observaciones (o todas) e insistir en los 2/3 de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto, este se devuelve al Presidente para su promulgación. Veto Absoluto -> Ya no se considera en nuestro ordenamiento jurídico. Veto suspensivo -> Suspense la entrada en vigencia, se devuelve con observaciones. Se divide en 2; supresivo (no se convierte en Ley) y sustitutivo o aditivo (el congreso no considera las modificaciones del presidente).
6.- Promulgación El Presidente mediante un Decreto Supremo (llamado Decreto Promulgatorio) da constancia de la existencia de la ley, fija el texto y ordena cumplirla. ARTICULO 75 N°2 establece plazo de 10 días para promulgar.
7.- Publicación Se da a conocer la Ley a los ciudadanos. ARTICULO 75, INCISO FINAL establece 5 días para publicar desde su promulgación (emisión del decreto promulgatorio). ARTÍCULO 6 DEL CODIGO CIVIL establece que la ley es obligatoria cuando se publica en
conformidad
a
la
Constitución
y
publicada
según
lo
que
dicta
el
ARTICULO 7 DEL CODIGO CIVIL, donde dice que debe ser publicada en el Diario Oficial y que la misma ley puede fijar su entrada en vigencia. *Vacancia Legal: desde que se publica en el Diario Oficial hasta su entrada en vigencia.
Decretos con Fuerza de Ley Tienen jerarquía de ley común. El congreso, mediante una ley delegatoria, faculta al Presidente para dictar estos decretos sobre materias propias de la ley, eligiendo ellos la materia. Los DFL solucionan problemas económicos y de administración, ya que el Poder Ejecutivo cuenta con más asesorías. El ARTICULO 64 DE LA CONSTITUCION N° 2 Y 3 prohíbe que el Presidente dicte DFL sobre nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscitos, LQC, garantías constitucionales, LOC -> Contraloría, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, Poder Judicial.
Decretos Leyes Son dictados en periodos de anormalidad Constitucional, ya que no hay Congreso ni Poder Legislativo. Periodos del 1924-1925, 1931-1932, 1973-… Se reconocen su vigencia por un tema de seguridad jurídica.
Control de Constitucionalidad de las Leyes La Constitución, según la jerarquía normativa, subordina las leyes de menor grado a las de mayor grado. Se les ordena cumplir con los procedimientos (iniciativa, discusión, etc.) contemplada en la Constitución, esto en la FORMA. En la MATERIA, las leyes menores tienen que cumplir los preceptos declarados en la Constitución. ARTICULO 19 CONSTITUCION derechos y deberes inviolables.
1.- Mecanismos de Control Constitucional A) Control a Priori o Preventivo Ejercido por el tribunal Constitucional, regulado en los ARTICULOS 92, 93 Y 94 DE LA CONSTITUCION, y también en la LEY ORGANICA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONTITUCIONAL. ARTICULO 92, habla de la Composición, 10 miembros. Deben ser Abogados con 15 años de título. 3 los elige el Presidente, 4 el Congreso Nacional y 3 la Corte Suprema. ARTICULO 93, habla de las Competencias y atribuciones, o sea, del Control de Constitucionalidad. Como se indica, el control se ejerce antes de que se promulgue la ley. ARTICULO 94, N°1 ->Las resoluciones no son susceptibles a recurso alguno, aunque
el
mismo
tribunal
puede
reconocer
errores
propios
y
rectificarlos.
N°2 -> Nos habla de los efectos de estas resoluciones; si el proyecto de ley se haya inconstitucional, el proyecto NO puede convertirse en ley. Se puede decir que una parte de la ley es inconstitucional o puede ser la ley completa. Es importante recordar que sólo algunos tipos de leyes tienen la obligación de ser mandadas a revisión por un tribunal constitucional ANTES de ser promulgadas. B) Control a Posteriori o Represivo Se aplica sobre la ley ya vigente, es parte de las atribuciones que tiene el Tribunal Constitucional, reguladas en los INCISOS 6°,7° Y 8° DEL ARTICULO 93 DE LA CONTITUCION. ARTICULO 93, INCISO 6° -> Recursos de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal. Puede ser planteada por cualquiera de las partes o el juez. Se requiere que la mayoría del Tribunal Constitucional esté de acuerdo. Tiene EFECTO RELATIVO, el precepto no se aplica al caso en cuestión, pero la ley sigue vigente. MATERIA.
ARTICULO 93, INCISO 7° -> Declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal. Tiene que ser sobre una ley que haya pasado por el proceso anterior, o sea, que su precepto haya sido declarado inconstitucional para al menos un caso. 4/5 de los integrantes tienen que estar de acuerdo. La ley queda eliminada del ordenamiento jurídico y cualquier persona puede iniciar esta tramitación. MATERIA. ARTÍCULO 93, INCISO 8° -> Resolución de un reclamo de inconstitucionalidad por la no promulgación de una leu que debe promulgarse o la promulgación de un texto diverso. En el caso de que el Presidente no la promulgue, el Tribunal Constitucional lo hace. En el caso de que el Presidente promulgue un texto diverso, el Tribunal Constitucional lo rectifica. Pueden alegar esto las Cámaras o ¼ de los miembros en ejercicio 30 días siguientes a la publicación del texto diverso, o 70 días siguientes a la fecha en que el Presidente debió promulgar la ley. Este es en cuanto a FORMA.
2.- Control de Constitucionalidad de los DFL A) A Priori En el control A Priori, juega un rol importantísimo la Contraloría General de la Republica, regulada en los ARTICULOS 98, 99 Y 100 DE LA CONSTITUCION y en la LEY ORGANICA CONTITUCIONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. ARTICULO 98 -> Naturaleza y función de la Contraloría General de la Republica, control de legalidad de los actos de la Administración. (Legalidad en un sentido amplio, o sea, que los actos de la administración se sujeten a las leyes y a la Constitución). ARTICULO 99, INCISO 2° -> Es función de la C.G.R. Tomar Razón (aprobar) los textos (DLF), o sea, dar curso para que publiquen y entren en vigencia. Cuando estos contravengan la ley, la ley delegatoria o la Constitución, es deber de la C.G.R. “Representar”, o sea, rechazar los textos, impidiendo que estos entren en vigencia. ARTICULO 93, INCISO 4° -> Si la C.G.R Representa el DLF, el Presidente puede mandarlo hasta 10 días después de esto al Tribunal Constitucional, para que este se pronuncie al respecto, teniendo obviamente la última palabra. B) A Posteriori Ante el Tribunal Constitucional -> Con lo dicho en el ARTICULO 93 N°6, Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. ARTICULO 93 N°4 CONSTITUCION -> Control llevado a cabo por el Tribunal Constitucional. Puede ser promovida por cualquiera de las cámaras o ¼ de los miembros en ejercicio en caso de que la C.G.R haya TOMADO RAZON al texto impugnado. 30 días desde la publicación del DLF cuestionado.
Cesación de Vigencia de la Ley 1.- Intrínsecas o internas La misma ley indica su término (leyes temporales).
2.- Extrínsecas o externas Encontramos aquí el Desuso, la Derogación y la mencionada en el ARTICULO 93 N°7 DE LA CONSTITUCION sobre Declaración de inconstitucionalidad de precepto legal (cuando se saca a la Ley del Ordenamiento Jurídico). A) Desuso -> La ley ya no se aplica, tanto por los ciudadanos como por los órganos. NO CONSTITUYE CAUSAL DE TERMINO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO. B) Derogación -> Pone termino a una ley mediante una ley derogatoria. Regulada en los ARTICULOS 52 Y 53 DEL CODIGO CIVIL. La ley derogatoria tiene que ser de mayor jerarquía, por lo que para derogar leyes normales, habría que usar una ley o norma constitucional. Una norma de mejor jerarquía no puede derogar a una de mayor jerarquía. Para derogar se piden los mismos quórums que para las demás cosas, por ejemplo, si se quiere derogar una LOC, se tiene que considerar al 4/7 (57.1%) de los senadores y diputados en ejercicio. Si se deroga una ley delegatoria, la ley derogada por esta no recupera su vigencia. El ARTICULO 52 DEL CODIGO CIVIL dice que las derogaciones pueden ser expresas o tacitas. Y estas, a su vez, pueden ser totales o parciales, es decir, TODA la ley o solo una parte de ella. Una Derogación Expresa se produce en el caso que la ley derogatoria dice expresamente “se deroga la ley n° 98.458” Una Derogación Tacita se produce en el caso de que, se introduzca una norma en el ordenamiento jurídico que entra en contradicción con una norma anterior, es decir, la nueva norma no se concilia con la norma anterior. ARTICULO 53 DEL CODIGO CIVIL dice que la Derogación Tacita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. Derogación Orgánica -> Nueva ley regula de manera totalmente distinta, no contradictoria, la materia de una ley anterior. Derogación por vía de consecuencia -> Se deroga una que era sustento para otra, por lo que esta también es derogada.
Decretos Entendidos en su sentido amplio, los decretos son normas jurídicas emanadas de autoridades políticas y administrativas, dictadas en virtud de las facultades que les son otorgadas por la Constitución y las leyes. Lo anterior se denomina Potestad Reglamentaria, la cual es detentada por el Presidente (más importante), ministros de Estado, jefes de servicios, intendentes y gobernadores, alcaldes, etc. Son Decretos, en sentido amplio, son Reglamentos, Decretos Simples, Resoluciones, Ordenanzas e Instrucciones.
1.- Potestad reglamentaria del Presidente ARTICULO 32, N°6 DE LA CONSTITUCION -> Ejercer la potestad en materias que no pertenezcan al dominio legal. Esta potestad el Presidente la ejercer mediante la dictación de Decretos Supremos (Reglamentos, Decretos Simples o Instrucciones. Se clasifica en dos, en la Potestad Reglamentaria Autónoma y la Potestad Reglamentaria de Ejecución. A) Potestad Reglamentaria Autónoma -> Dicta decretos (en sentido amplio) para administrar y gobernar el Estado. No puede utilizar esta potestad para decretar sobre materias de ley ni cosas atribuidas a otros organismos. B) Potestad Reglamentaria de Ejecución -> Mejora la aplicación de la norma, la hace práctica. Decretos Supremos convenientes para las aplicaciones de la ley. Esta potestad es sierva de la ley, ya que nunca la debe sobrepasar.
2.- Decretos Supremos A) Reglamentos -> Regulan un número amplio de situaciones y personas en general, sin limitarse a casos específicos. Se encuentran en la Potestad Reglamentaria Autónoma y de Ejecución.
B) Simples Decretos -> Normas para una persona o un grupo reducido, o que regulan una situación determinada. Son los que se utilizan para nombrar cargos públicos, por ejemplo.
C) Instrucciones -> Sólo del Presidente, son dirigidas por medio de sus ministros respectivos a los funcionarios públicos subordinados a él, indicando la manera de aplicar una ley, reglamento o norma jurídica. Circulares -> Mucha gente, Oficios -> Grupo reducido.
3.- Tramitación de los Decretos Supremos Destacar que estas etapas no se encuentran tan sistematizadas como en las tramitaciones de un proyecto de ley. Las más relevantes son: A) Anotación y Firma -> Fecha y numero del decreto en el Ministerio de origen. B) Toma de Razón -> Examen que hace la Contraloría de la constitucionalidad y legalidad del decreto.
C) Registro -> Trámite obligatoria para los decretos que afectan al personal de la administración del Estado y a sus bienes. D) Comunicación -> a la Tesorería General de la Republica cuando implique compromisos económicos para el Estado. E) Publicación en el Diario Oficial -> No hay una norma expresa que obligue a publicar todos los decretos, pero hay una costumbre en hacerlo, sobre todo con lo de mayor importancia.
La Costumbre Jurídica La Costumbre jurídica se define como la repetición constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad, o grupo social, unida a la convicción de que responde a una necesidad jurídica. La Costumbre jurídica, como fuente formal del Derecho, es una norma jurídica que tiene el mismo fin de regular la convivencia entre los hombres. Los ordenamientos jurídicos primordiales eran consuetudinarios, como por ejemplo, el ordenamiento jurídico Romano. Usualmente se contrapone al Derecho Legislado. En países de cultura Anglosajona predomina este sistema consuetudinario, pero no es una costumbre popular, sino que es una costumbre especializada y técnica, la cual se expresa en los fallos de los tribunales de justicia (Precedente), o bien, en la doctrina de los autores, en la llamada Ciencia del Derecho. A mitad del siglo XIX, se vive en Francia un gran proceso de Codificación del Derecho, cuyo origen viene a ser el racionalismo y la ilustración. De estos dos movimientos surgió el Código Civil Francés. Argumentos a favor de esta codificación estaban, por ejemplo, el caos normativo antes de la Revolución Francesa, que decantaba en un sistema normativo inseguro y conducente a injusticias. Habían muchos Derechos, de los Reyes, de cada provincia, el Derecho Canónico, el Derecho Romano, etc. A esto se le quiso dar un orden, por lo cual se pensó en unificar el Derecho, codificando. Savigny era contrario a la idea anterior, para él la fuente más importante era la costumbre, donde recaía de verdad el espíritu del pueblo. Pero, esto no necesariamente se refería a la costumbre popular, pues en realidad esta solo valía en pequeñas cantidades, la verdadera costumbre importante era el Derecho Científico, los tratados de los juristas. La Ciencia del Derecho debería ser la Fuente Formal, como en el Derecho Romano, donde los grandes juriscultos elevaron al Derecho a una gran altura científica. Para Savigny, la Codificación promovía el estancamiento, la fosilización del Derecho. “De La Vocación De Nuestro Tiempo para la Legislación y la Ciencia del Derecho” es una obra muy importante de Savigny, y se recurre a ella cada vez que hay controversia acerca de si conviene legislar o no, y de qué modo.
1) Elementos de la Costumbre Objetivo o Externo
-> Corresponden a hecho observables, actos que practica la
comunidad: A) Pluralidad de Actos -> Los actos tienen que ser múltiples para conformar una costumbre jurídica. B) Repetición Prolongada -> Los actos, además de ser múltiples, tienen que ser repetidos a lo largo del tiempo. Esto presenta un problema para identificar la costumbre, basta plantear la pregunta “¿Cuánto tiempo tiene que pasar para que podamos hablar de Costumbre Jurídica?”, ya que este tiempo puede ser 100 o 10 años. C) Uniformidad de Actos -> Los actos constitutivos de la costumbre deben ser básicamente los mismos. D) Publicidad de los Actos -> Los actos constitutivos deben ser conocidos por la gran mayoría, al contrario de lo que ocurre con la Legislación, los miembros de una sociedad se van dando cuenta paulatinamente de qué acto constituye costumbre y cual no. E) Generalidad de Actos -> Los actos constitutivos tienen que ser practicados por la gran mayoría de los miembros de la sociedad.
Subjetivo o interno -> Corresponde a la convicción de que la Costumbre constituye una necesidad jurídica, lo cual, le otorga su obligatoriedad.
2.- Formación de la Costumbre (Etapas) Es importante entender, primero que nada, que la costumbre es un hábito, es decir, la practica repetida y prolongada en el tiempo de ciertos actos por una o muchas personas, considerándolas aisladamente, no como grupo. A) La Generalización del Habito -> Este Habito realizado por individuos considerados de manera aislada pasa a realizarse por el grupo social. El grupo se apropia de este Hábito. B) La internalización del Habito -> Para hablar de Costumbre Jurídica, no basta que el grupo se apropie de un hábito y lo realice, hace falta además que este Habito se entienda como una necesidad jurídica. O sea, que haya una convicción en el grupo de que este Hábito es obligatorio, ya que corresponde a una necesidad jurídica. Esto también es una imprecisión en sí misma, pues, con la pregunta “¿Cuándo entra en vigencia la obligatoriedad de la Costumbre Jurídica?” nos damos cuenta que no es sencillo señalar en que momento entro en vigencia esta Costumbre, contrastando esto con la certeza de la Ley en cuanto a eso.
3.- Clasificación de la Costumbre A) Según la posición que tenga la Costumbre respecto a la ley
Costumbre Según la Ley -> En este caso, la Ley se remite a la Costumbre, en qué casos esta tiene fuerza obligatoria. El ARTICULO 2 DEL CODIGO CIVIL indica que “La costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Hay discusión al respecto si, en nuestro ordenamiento jurídico la Costumbre tienen en realidad algún valor, ya que, bien podríamos decir que la Ley es la que le otorga la fuerza obligatoria, por lo tanto, la Fuente Formar en ese caso sería la Ley, no la Costumbre. Aun así, los que aducen para el otro lado, dicen que siguiendo esa línea de pensamiento, podríamos decir que en realidad la única Fuente Formal seria la Constitución, ya que ella le otorga fuerza obligatoria a todo el Ordenamiento Jurídico.
Costumbre fuera de la Ley o en Silencio de la Ley -> La ley no se remite a la Costumbre, no le otorga ni fuerza Obligatoria ni tampoco dice que la contradice.
Costumbre Contra Ley o Contra Legem -> Caso en que la Costumbre se encuentra en contradicción con la Ley, es decir, este tipo de Costumbre no tiene ningún valor en nuestro ordenamiento jurídico, excepto en el caso muy puntual del Derecho Indígena. B) Según el Sector que abarca (Criterio Territorial)
Costumbre general -> Tiene vigencia en todo el Territorio de un Estado o país. Costumbre Local -> Es aquella que tiene vigencia solo en un determinado sector o parte del territorio de un país. C) Según las personas que la Observan
Costumbre Común -> Se observa en la generalidad de las personas, cualquiera sea su condición dentro de la sociedad ni importando el rol social que desempeñan.
Costumbre Particular -> La práctica solo un grupo o clase social, puede ser aceptada cuando no constituya una discriminación arbitraria. D) Según su carácter (Popular o Técnico) *Propuesta por Savigny en “Sistema de Derecho Romano Actual”
Costumbre Popular -> Es practicada por la generalidad de los ciudadanos. Costumbre Técnica o Especializada -> Practicada solamente por los juristas, los conocedores o expertos en Derecho. Pueden ser los Jueces o los Juristas.
4.- Características de la Costumbre A) Surge Espontáneamente-> Su proceso de creación no es reflexivo, de hecho, es la manifestación de la voluntad popular, expresada natural y espontáneamente durante un plazo de tiempo prolongado. Por razones obvias, esta definición no es parte de la Costumbre Jurídica como Ciencia del Derecho, que si tiene un carácter reflexivo. B) Es de Formación Lenta -> Como expresión del acuerdo de la comunidad, el hábito que constituye a la costumbre, tiene que conformarse lentamente. Lay ley en este caso es más rápida, sin considerar el retardo de ciertos proyectos en las cámaras del Congreso. C) No tiene autor conocido -> No se puede individualizar a un sujeto responsable de iniciar o constituir tal o cual costumbre jurídica. El autor es el grupo social del que nace la norma de conducta. Obviamente, cuando hablamos de la Ciencia del Derecho, si podemos individualizar a un jurista responsable de tal idea. En las leyes ocurre lo mismo, se puede saber quién es el responsable. D) Posee cierto grado de imprecisión -> Esta constituida por elementos que poseen algún grado de incertidumbre. Basta preguntarnos ¿Es posible determinar si los miembros de la sociedad tienen la convicción de que sus acciones responden a una necesidad jurídica? ¿Es posible determinar con exactitud cuánto ha durado una costumbre? La Costumbre también de desentiende de esto, ya que su grado de exactitud es superior incluso al de la Ley. E) Tiende a ser Particularista y Localista -> Surge de prácticas sociales de los miembros de una comunidad determinada, quienes la tienen como costumbre jurídica.
5.- Cuadro comparativo entre Costumbre Jurídica y Derecho Legislado
Costumbre Jurídica
Derecho Legislado
Surge Espontáneamente.
Su creación es Reflexiva.
Su formación es Lenta
Es de formación Rápida
No tiene un autor conocido
Se conoce al autor de la iniciativa legislativa y al órgano del que emana
Su carácter es Impreciso
Tiene un alto grado de Precisión
Es localista y particularista
Es general, se aplica en todo el territorio y a todas las personas. (La Mayoría de las veces).
6.- Valor de la Costumbre en el Ordenamiento Jurídico Chileno (Fuerza Obligatoria) A) Derecho Civil -> ARTICULO N°2 CODIGO CIVIL dice que la Costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, es decir, el Derecho Civil le otorga fuerza obligatoria solo cuando la ley lo dice expresamente. ARTICULOS 1546, 1938, 1940, 1944, 1951, 1954, 1986, 2117, etc.
B) Derecho Comercial -> Aquí tiene fuerza obligatoria tanto la Costumbre según la ley, como la que está fuera de la ley, es decir, en silencio de esta. Esto se debe a que el comercio, por su naturaleza, tiene una serie de prácticas a las cuales el Derecho ha querido darles un reconocimiento Jurídico. ARTICULO 2 DEL CODIGO DE COMERCIO hace supletorias las leyes del Código Civil al Código de Comercio, si es que en el Código de Comercio no se trata una materia que en Código Civil si se trate. ARTICULO 4 DEL CODIGO DE COMERCIO le da fuerza obligatoria a la costumbre en silencio de la ley con cierto requisitos; ser uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la Republica o determinada localidad y reiterados en un largo espacio de tiempo. Lo anterior fiscalizado por los tribunales ordinarios de justicia con competencia en materia civil. ARTICULO 5 DEL CODIGO DE COMERCIO habla sobre los medios de probar la Costumbre Jurídica en silencio de la ley, cuando esta no consta en los tribunales; testimonio fehaciente de dos sentencias, tres escrituras públicas anteriores a los hechos.
C) Derecho Constitucional -> No se admite en ninguna de sus formas el valor de la Costumbre Jurídica. En Derecho Público existe un principio que solo puede hacerse lo que la ley permite (en Derecho Civil todo lo que la ley no prohíbe). El Derecho Constitucional es parte del Derecho Público.
D) Derecho Administrativo -> Rama del Derecho Público, aplicación del principio antes señalado, no se admite que la costumbre tenga valor en su ámbito. E) Derecho Procesal -> Rama del Derecho Público. No tiene valor en este campo. En algunos casos ayuda a precisar el sentido, alcance y forma de aplicación de las normas procesales.
F) Ley Indígena -> Es la que le da más acogida a la Costumbre, ARTICULO 54 LEY INDIGENA (N° 19.253) dice que la costumbre entre indígenas es Derecho mientras no afecte a la Constitución. En Derecho penal se admite como atenuante o eximente de Responsabilidad.
G) Derecho Penal -> En Derecho penal. Tampoco tiene valor la costumbre en este ámbito, razones: Esta es una rama pertenece al campo del Derecho Público y porque en ella rige el principio de la “legalidad o reserva”. Principio que puede expresar del siguiente modo: Nullum crimen nulla poena sine lege scrita, stricta y previa, esto es, no hay delitos sin ley expresa que sancione dicha conducta, y no hay otras penas que las que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. Se encuentra consagrado en los ARTÍCULOS 19 NÚMERO 3, INCISOS 7° Y 8°DE LA CONSTITUCIÓN, Y EN EL ARTÍCULO 18 DEL CÓDIGO PENAL.
La Jurisprudencia Es una palabra que tiene diversas acepciones, los Romanos le daban el significado de el “Derecho de los Prudentes”, producido por los Juriscultos. En los países Anglosajones se les da el significado de Estudios del Derecho de Carácter General (teoría general del Derecho por ej.) Nosotros le vamos a dar dos acepciones principales: A) Idea de saber o conocimiento del Derecho: actividad ligada a la los Juristas. Esta a su vez tiene dos significados, la primera alude a la actividad que desde antiguo realizan los juristas con el fin de exponer o describir un derecho vigente y facilitar su aplicación (habitual ) como sinónimo de ciencia del Derecho; la segunda alude a un tipo de saber más general acerca del derecho, cuya finalidad no es enunciar proposiciones acerca de un determinado derecho dotado de vigencia y realidad histórica sino formular proposiciones que puedan tener validez a todo el derecho positivo (Filosofía del Derecho o Teoría General del Derecho). B) Aquella vinculada a la actividad realizada por los órganos jurisdiccionales, vinculada a los jueces. (La que se usa en Chile) Lo que se entiende como “Jurisprudencia como Fuente Formal” va a considerar entonces a los Fallos de los Tribunales, esta a su vez, posee un significado amplio y restringido. A) Amplio -> conjunto de los fallos de los tribunales de justicia y de otros órganos jurisdiccionales sobre cualquier materia y en cualquier sentido en que hayan sido pronunciados. B) Restringido -> Conjunto de fallos dictados por los tribunales de justicia en una misma clase de materias y en un mismo sentido. En nuestro Ordenamiento Jurídico, la Jurisprudencia es una Fuente Formal de alcance limitado, ya que si consideramos solamente los fallos de los tribunales como Jurisprudencia entonces; sus sentencias solo afectan al caso del cual se pronuncian y no generan precedente, esto queda consignado en el ARTICULO 3 INCISO 2 DEL CODIGO CIVIL.
En la práctica, los tribunales inferiores intentan mantener el sentido de sus fallos acorde con los tribunales superiores, sobre todo con los fallos de la Corte Suprema, por lo cual siempre se está haciendo una revisión constante de fallos. Actualmente, se acepta en Chile que los fallos de los tribunales si son creadores de Derecho, o sea, los jueces crean Derecho al fallar. Kelsen estipulaba que antes de fallar, el juez cuando tiene las normas ante sí, ve un marco de posibilidades que debe interpretar para aplicarlas al caso concreto, es decir, tiene que optar por uno de los varios significados que contiene la norma para aplicarla. Esto es en sí mismo un acto de voluntad, por lo tanto, el juez añade algo que no está en la ley, está creando Derecho.
La Doctrina La doctrina está conformada por las opiniones, comentarios y trabajos de los autores (juristas) relativos a materias de Derecho. Es la Ciencia del Derecho en sentido amplio. Hay dudas al respecto si es una fuente formal, ya que la Doctrina Jurídica es producida por particulares en calidad de personas, por lo que no son obligatorias. Hay casos históricos como en Roma donde les concedieron a las respuestas de los Juriscultos cierta obligatoriedad, el Digesto es aún un mejor ejemplo. En estos casos la Doctrina, de todas formas, fue imbuida de obligatoriedad por otras fuerzas o autoridades. De todas formas, la Doctrina es una fuente Material importante, ya que tiene mucho peso para la creación de normas jurídicas. Jueces y legisladores toman muy en consideración las opiniones de los Juristas. Entonces, decimos que la Doctrina se expresa en tres sentidos en nuestro Ordenamiento Jurídico. A) Legisladores -> invitan a sus comisiones legislativas a juristas expertos en las materias sobre las cuales legislan. B) Jueces -> consultan las obras de los autores que puedan iluminarlos en la interpretación y aplicación del derecho que llevan a cabo con ocasión de los casos de los cuales conocen y que deben resolver. C) Funcionarios de la Administración -> se guían y orientan por la doctrina jurídica disponible sobre las materias que regulan en el ejercicio de la potestad reglamentaria. *Importante también señalar que en el ARTICULO 342 LETRA D) DEL CODIGO PROCESAL PENAL se da cierta cabida a la Doctrina, haciendo referencia a los requisitos que deben cumplir las sentencias definitivas en materia procesal penal. “d) Las razones legales o DOCTRINALES que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo”.
Los Actos Jurídicos de los Particulares Manifestación de voluntad de una o más partes realizada con la intención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. ARTICULO 1545 DEL CODIGO CIVIL dice “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”. La expresión “Ley para los contratantes” refuerza la autonomía de los sujetos de derecho para contratar y para crear derechos y obligaciones reforzando el carácter de vinculante que las cláusulas de un contrato tiene respecto de quienes hayan concurrido a su celebración. Normas que concederán derechos e impondrán obligaciones a las partes según el tipo de contrato que hayan celebrado. El ordenamiento jurídico deja una zona a los sujetos de derecho para que participen en forma directa en el proceso de producción del derecho. Se trata de una fuente con alcance limitado ya que obligan únicamente, por regla general, a las partes que los celebran y por excepción a terceros. Los contratos y convenciones, junto con los testamentos y otros actos jurídicos unilaterales son los actos jurídicos de particulares que constituyen fuente formal del derecho frecuentemente.
Los Actos Jurídicos de las Personas Jurídicas Son aquellos que ejecutan las corporaciones e instituciones, en general personas jurídicas colectivas y que tienen por finalidad crear o producir normas jurídicas. Son normas jurídicas que se circunscriben a los asociados de la institución. Las normas que dictan, o si se quiere, ponen en vigencia, no obligan a todos los habitantes de la República, sino que únicamente a sus miembros y a algunas personas ligadas a ella, como sus funcionarios. Al conjunto de las normas resultantes de los actos corporativos se le denomina derecho corporativo o estatutario Conducen a la creación de nuevas normas que junto con establecer el objeto de la institución y la organización interna de ésta fijan los derechos y deberes de los asociados y regulan las actuaciones de éstos en la esfera más amplia de las actividades de la institución.
A) Actos Jurídicos -> producen normas jurídicas sobre la base de la voluntad de quienes lo otorgan o celebran, particulares que circunscriben su validez. B) Actos Corporativos -> producen normas para los asociados, sin que hayan concurrido a la organización, ya que son dictadas por los órganos internos (directorio, asamblea), generales, aunque limitadas a la organización que las dicta.
Los Tratados Internacionales El profesor Santiago Benadava los define como “un acuerdo celebrado entre dos o más Estados, regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurídicos”. Se hace la precisión de que no solamente los Estados pueden realizar estos tratados, sino también otros sujetos de Derecho Internacional; organizaciones, entidades, etc. La O.N.U, la UNESCO, la Unión Europea, etc. Decimos entonces que son acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional, los que principalmente son Estados. Se exige además que el acuerdo sea regido o regulado por el Derecho Internacional Público. Dado lo anterior, quedan excluidos de la definición de Tratados Internacionales un contrato de compraventa entre Estados, ya que se trata de un simple negocio jurídico de Derecho privado que no se haya regido por el Derecho Internacional Público. Un acuerdo entre Estados para delimitar el territorio entre ambos sí corresponde a un Tratado Internacional, puesto que la materia está regido por el Derecho Internacional Público. El otro requisito que la definición de Benadava exige para la existencia de un Tratado Internacional consiste en que este acuerdo produzca efectos jurídicos. Una simple declaración de buenas intenciones entre dos Estados no sería un tratado internacional, pues no produce efectos jurídicos. Resumiendo, los requisitos para que estemos ante un Tratado Internacional, según la definición del profesor Benadava, son:
Deben realizarse entre sujetos de Derecho Internacional, principalmente Estados, pero también pueden ser Organizaciones o Entidades; O.N.U, UNESCO, la Unión Europea.
El acuerdo tiene que ser regido por el Derecho Internacional Público. (un acuerdo de compraventa entre Estado no es un Tratado Internacional)
El Tratado Internacional debe producir efectos jurídicos entre los Estados o Entidades que lo celebran. (Un acuerdo de buenas intenciones entre dos Estados no es un Tratado Internacional)
1) Clasificación de los Tratados Internacionales
a) Tratados Internacionales Bilaterales. Los sujetos de la relación jurídica, o sea quienes celebran el tratado, son únicamente dos. Usualmente son dos Estados. Un tratado de este tipo sería uno donde Chile celebra un tratado Internacional con Argentina fijando sus respectivos límites territoriales. b) Tratados Internacionales Multilaterales. Los sujetos de la relación jurídica son más de dos partes. Es común la celebración de este tipo de tratados. Por ejemplo, cuando todos los Estados de América celebren un tratado de libre comercio. El Tratado de Roma de 1957, que dio origen a la Comunidad Económica Europea, es un buen ejemplo de este. 2) Fases en el proceso de formación de los Tratados Internacionales Los estudiosos del Derecho Internacional opinan que no hay procedimiento universalmente aceptado para la formación de los Tratados Internacionales, donde se señale detalladamente cada una de sus etapas. Sin embargo, hay cierta uniformidad en la materia debido a las normas establecidas en la CONVENCION DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS, AÑO 1969. Se suele distinguir entre una fase externa y una interna. La externa consiste básicamente en análisis, estudio y discusión que realizan los representantes de los Estados, o entidades, que celebraran el tratado. La interna se relaciona con los procedimientos que se llevan a cabo en los órganos competentes de cada país, para que estos digan si el proyecto de tratado acordado por los negociadores se aprueba o se rechaza. Se distingue, a su vez, un proceso formal y uno simplificado en la formación de los tratados. Siguiendo las directrices del profesor Benadava, abordaremos solamente el procedimiento formal de Tratados Internacionales. a) Negociación y adopción del texto. En primera instancia, las partes negocian los términos del Tratado Internacional. Para esto, ellos designan a los miembros de las respectivas comisiones, con poderes suficientes (de ahí el nombre de plenipotenciarios), que llevarán a cabo la tarea. La forma en que se designan los miembros está dispuesta en cada ordenamiento jurídico; en el caso de Chile, de acuerdo a lo expresado en el ARTICULO 32 N° 15 DE LA CONSTITUCION, el responsable de estas negociaciones es el Presidente de la Republica, quien, por medio del Ministerio de relaciones Exteriores, nombra a los miembros de las aludidas comisiones. Cuando los negociadores llegan a un acuerdo, adoptan el texto del tratado. Los plenipotenciarios lo firman como una manera de certificar su autenticidad, y de manifestar la intención de continuar con los trámites posteriores, para lo cual lo hacen llegar a sus respectivos gobiernos.
b) Manifestación del consentimiento en obligarse. El texto del que hablamos anteriormente, firmado por los plenipotenciarios, se hace llegar al gobierno para que estos le presenten su consentimiento manifestando su voluntad de obligarse. Esta se efectúa mediante un acto, que según la forma que revista, puede llamarse manifestación o adhesión. La manera en que cada Estado dé su consentimiento puede variar, pero en la mayoría de los casos la aprobación pasa por el parlamento. En nuestro País, según lo dispone el ARTICULO 32 N° 15 DE LA CONSTITUCION, corresponde al Presidente de la Republica “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internaciones, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Confeso conforme a lo prescrito en el ARTICULO 54 N° 1. Este precepto, a su vez, estable como atribución exclusiva del Congreso “1) Aprobar o desechar los tratados internaciones que le presentare el Presidente de la Republica antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quorum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente a los tramites de una ley”. El congreso no puede introducir modificaciones al Tratado, sólo tiene facultades para aprobarlo o rechazarlo. Cuando es aprobado, se puede solicitar un control de constitucionalidad realizado por el Tribunal Constitucional, esta solicitud la pueden hacer el Presidente de la Republica, cualquiera de las cámaras o ¼ de los miembros en ejercicio. Después, el Presidente procede a la ratificación o adhesión, esta se consigna en un instrumente sellado y firmado, por medio del cual se acepta el tratado y se promete cumplirlo. c) Canje o depósito de los tratados. El CANJE es válido solo para Tratados Bilaterales. Es el acto de entregar a la otra parte el instrumento en que consta el tratado. El DEPÓSITO tiene lugar en los Tratados Multilaterales, y consiste en el acto de entrega del tratado a un depositario. d) Registro de los Tratados El ARTICULO 102 DE LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS dice que si un país, por cualquier motivo, tiene que recurrir a la ONU, invocando un tratado vigente del cual es parte, deberá tener en ella registrado. Decimos entonces que esto solo produce consecuencias con respecto a la ONU, por lo que no es un requisito para que los Tratados Internaciones sean considerados validos o existentes. e) Entrada en vigencia de los tratados. Principalmente, el mismo tratado señala su entrada en vigencia. Lo más probable es que el tratado contenga una clausula donde se indique que este entrará en vigencia junto al canje de instrumentos, o con su depósito, o en un plazo determinado a contar de la fecha de los mismos. La Convención de Viena establece que si el tratado no incluye esta cláusula, el tratado entrara en vigencia cuando conste que las partes que lo celebraron tienen la intención de obligarse a cumplirlo.
Control de Constitucionalidad de los Tratados. Estos también se encuentran sujetos (al menos en nuestro país) a un control de Constitucionalidad, según lo dispuesto en los ARTICULOS 93, N° 1 Y 3. 3) Rango normativo de los tratados en el Ordenamiento Jurídico Chileno Hay discusión al respecto, por un lado podemos considerar que los Tratados Internacionales tienen el rango de una ley común, puesto que estos siguen en el Parlamento la tramitación propia de un proyecto de ley. Pero, hay algunas opiniones que afirman que ciertos tratados internacionales, específicamente los relativos a los derechos fundamentales de las personas o derecho humanos, tienen el mismo rango que las normas de la Constitución Política del Estado, lo cual está apoyado en lo que dispone el ARTICULO 5°, INCISO 2 DE LA CONSTITUCION.
Los Principios Generales del Derecho Los Principios Generales del Derecho se definen como las pautas o directrices que informan y orientan a todo un ordenamiento jurídico. Ejemplo; Principio de la buena fe, autonomía de la voluntad, reparación del enriquecimiento sin causa, principio de la responsabilidad, etc. Cada ordenamiento jurídico establece si le da el carácter de fuente formal a estos principios o no. Hay dos formas de entender los Principios; la forma Iusnaturalista y la Iuspositivista. Para los Iusnaturalistas, los principios generales del derecho no son otra cosa que el Derecho Natural; es decir, son principios anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico positivo, a los cuales este debe sujetarse. Los positivistas, al no tomar en consideración el Derecho Natural como algo racionalmente cognoscible, no van a encontrar en el a los principios generales, sino que los extraerán del propio Derecho Positivo. Iusnaturalistas -> Deducción; parten de las grandes premisas del Derecho natural para llegar a los principios generales. General a particular. Positivistas -> Inducción; parten de las normas particulares concretas del Derecho positivo, y de ahí extraen los principios generales. Particular a general. En nuestro caso, lo que dispone el ARTICULO 24 DEL CODIGO CIVIL es fundamental para entender qué valor tienen los Principios en nuestro Ordenamiento Jurídico. Este precepto dispone: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretaran los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. El espíritu general de la legislación al que hace referencia el artículo citado ha sido interpretado por la doctrina como sinónimo de “principios generales del derecho”.
Por lo anterior, se considera que los principios generales del Derecho cumplen una función interpretativa e integradora; pasando con ello (integradora) a ser una fuente formal. Se hace referencia a que se puede usar en dos situaciones: a) Pasajes oscuros de la ley, donde los principios generales del derecho cumplen solo una función interpretativa. Es decir, solo le corresponde aclarar dichos pasajes, con la finalidad de determinar su verdadero sentido t alcance. Es decir, aquí no corresponde a una fuente formal b) Pasajes contradictorios de la ley, en esto hay que distinguir entre las contradicción que encuentran una solución aplicando las reglas generales para resolver conflictos entre normas, de aquellas otras situación en que las contracción no hallan una solución aplicando tales reglas, sino que estas mismas persisten. En la primera situación, cuando las contradicciones pueden ser solucionadas con los diversos principios que consideramos, entonces no es necesario recurrir a estos principios generales del Derecho. Pero si ninguna de estas reglas soluciona las contradicciones, los principios generales del derecho podrían ocupar el lugar de una cuarta regla para solucionarlos. Ahora, si aun así no hay ley que solucione el problema, entonces los jueces pueden usar su discrecionalidad para llenar el vacío, en este sentido, los principios cumplirían una función integradora. Aun así, es difícil que esto se dé en la práctica, más que nada porque el principio de especialidad tiende a solucionar la mayoría de las contradicciones que no pueden solucionar los otros.
La Equidad La Equidad es la justicia para el caso concreto, ya que un tratamiento igualitario implica injusticias en algunos casos excepcionales. (¿?) La Equidad es mencionada en diversos preceptos de nuestro ordenamiento. Se le acepta como fuente formal de forma restringida, es decir, con algunos requisitos. Entre los preceptos más importantes tenemos; a) ARTICULO 170 N° 5 CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL El juez cuando dicta una sentencia debe, en primer lugar, señalar las leyes en que la fundamente. No puede dictarla recurriendo solo a su propio criterio, por acertados que estos sean. Los tribunales Chilenos deben fallar todo caso que se les presente para su decisión, haciéndolo conforme al derecho vigente o A LA EQUIDAD EN EL EVENTO DE QUE NO HAYA LEY. b) ARTICULO 24 CODIGO CIVIL Dispuesto con anterioridad en este mismo texto. c) ARTICULO 458 N°6 DEL CODIGO DEL TRABAJO Las sentencias definitivas se pueden motivar con preceptos legales, o a falta de estos, PRINCIPIOS DE EQUIDAD EN QUE EL FALLO SE FUNDA.