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RESUMEN: DERECHO REALES 2016 UNIDAD I: INTRODUCCIÓN Y TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES I.1) Concepto: el artículo 1882 del Código Civil y Comercial. Ubicación dentro de la Clasificación de los derechos subjetivos. Metodología del Código Civil. I.2) Diferencia con los derechos personales: semejanzas, diferencias y relaciones de vínculos. Situaciones intermedias: El ius ad rem, los derechos reales in faciendo, las obligaciones propter rem. Institutos de naturaleza jurídica controvertida: derechos reales de garantía en general, el derecho del locatario, los privilegios, el derecho de retención, los derechos intelectuales. I.3) Régimen legal de los derechos reales: Orden público. Creación y fuente. Números clausus y tipicidad. Modificación. Estructura. Convalidación. Persecución y preferencia. I.4) Enumeración legal: artículo 1887. I.5) Clasificación de los derechos reales: en relación al sujeto; al objeto; a la causa; al contenido; a la función.
I.1) Concepto: el artículo 1882 del Código Civil y Comercial. Ubicación dentro de la Clasificación de los derechos subjetivos. Metodología del Código Civil. Los derechos reales corresponden actualmente al libro IV del Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 1882-Concepto: “el derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en éste código.”
Dice el articulo 1882 que el derecho real es un poder jurídico, El poder jurídico es un derecho subjetivo, cuya esencia consiste en un señorío de la voluntad sobre objetos, que se ejerce en forma autónoma e independiente de otra voluntad. El dominio es el derecho real que otorga la mayor cantidad de fac ultades posibles, siendo que otros otorgan menos, pero siempre el poder existe. Agrega la norma que es de ―estructura legal‖, ya que el contenido de los derechos reales está
contemplado, esencialmente en la ley (ver art. 1884). Aquí impera, el orden publico, aunque el código reserva cierto margen a la autonomía de la voluntad. (CODIGO LORENZETTI) Ubicación dentro de la Clasificación de los derechos subjetivos: subjetivos : Señala Lilian Gurfunkel de Wendy, el derecho real es un derecho subjetivo: el derecho positivo, enfocado desde el positivismo jurídico, presenta dos aspectos que involucran un único concepto: el derecho objetivo y el derecho subjetivo. El primero, es el ordenamiento jurídico o sistema de preceptos reguladores de la conducta humana emanados del Estado e impuestos por éste mediante su poder coactivo. El segundo, es el derecho del sujeto, concepción elaborada por el iluminismo y que el derecho natural considera anterior a la obra del legislador. Gurfunkel de Wendy define al derecho subjetivo como la potestad o facultad que el derecho objetivo reconoce a un sujeto de derecho, persona física o jurídica, respecto de otras personas o de los bienes, para cuyo efectivo ejercicio le concede acciones y excepciones que se hacen vales ante los órganos jurisdiccionales pertinentes, o en la clásica definición de Ihering, los intereses jurídicamente protegidos. Los derechos reales al otorgar al sujeto una potestad que se ejerce sobre una cosa, que cuenta con un sistema de protección regulado en el ordenamiento legal, encuadra en la categoría de derecho subjetivo como surge de la definición contenida en el art. 1882. Clasificación de los derechos subjetivos: subjetivos : De conformidad a los distintos criterios tenemos que: 1. Por su oponibilidad: oponibilidad: se dividen en absolutos y relativos. Son absolutos aquellos que existen y son oponibles erga omnes, o sea que el poder o facultad de su titular importa un deber de abstención de todos los demás. Son relativos -por el contrario, aquellos que sólo pueden oponerse a persona o personas determinadas. 2. Por su contenido: contenido: los derechos subjetivos pueden dividirse en patrimoniales y extrapatrimoniales, según sean o no susceptibles de apreciación pecuniaria.
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Metodología del Código Civil Vigente: En términos generales el Código Civil y Comercial de la está estructurado de la siguiente manera: un título preliminar y seis libros, de los cuales el libro cuarto está dedicado a los derechos reales. Éste a su vez, se divide en catorce títulos: 1. Disposiciones generales, 2. posesión y tenencia, 3. Dominio, 4. Condominio, 5. propiedad horizontal, 6. conjuntos inmobiliarios, 7. superficie, 8. usufructo, 9. Uso, 10. Habitación, 11. Servidumbre, 12. Derechos reales de garantía, 13. Acciones posesorias y acciones reales. Una diferencia metodológica de gran importancia respecto del código de Vélez consiste en la regulación de los bienes en tanto integrantes del patrimonio de una persona, en el libro primero. Los bienes pueden ser tanto objeto de los derechos reales cuanto de los derechos personales, de allí que su inclusión en la parte general resulte metodológicamente adecuada. Otra innovación metodológica de nuevo código es el título XII dedicado a los derechos reales de garantía; allí en 21 artículos se implementa un régimen general de este tipo de derechos reales para pasar luego a la regulación de la hipoteca, anticresis y prenda en sus dos variantes, prenda de cosas y prenda de créditos. I.2) Diferencia con los derechos personales: semejanzas, diferencias y relaciones de vínculos. Situaciones intermedias: El ius ad rem, los derechos reales in faciendo, las obligaciones propter rem. Institutos de naturaleza jurídica controvertida: derechos reales de garantía en general, el derecho del locatario, los privilegios, el derecho de retención, los derechos intelectuales. SEMEJANZAS
Semejanzas entre los derechos reales y personales La única semejanza es que ambos pertenecen a la categoría de los derechos patrimoniales. DIFERENCIAS
Los derechos reales se diferencian de los personales por diversos factores:
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.- el objeto de objeto de los personales es la prestación, conducta del deudor a la que se obliga el acreedor (dar, hacer, no hacer); el de los derechos reales es generalmente la cosa, la inherencia de la cosa es el rasgo característico de esta clase de derechos. Otra de las diferencias en cuanto al objeto, es que en el derecho real la cosa sobre la que se ejerce debe ser actual y determinada, no puede haber un derecho real sobre cosa futura. En los derechos personales, nada obsta que se concluyan contratos en los que se promete p romete entregar cosas futuras. oponibilidad, mientras que los derechos reales son absolutos (son .- los derechos personales son relativos en cuanto su oponibilidad, mientras oponibles erga omnes) voluntad,, con la sola limitación que impone el .-en los derechos personales impera el principio de la autonomía de la voluntad orden público, la moral, las buenas costumbres, la buena fe. En los derechos reales predomina el orden público, reservando un estrecho espacio a la autonomía de la voluntad. .- en los derechos personales el número es ilimitado, pues las partes se encuentran facultadas para crear las relaciones jurídicas de acuerdo a su voluntad. En los derechos reales rige el principio del numerus clausus, el número es cerrado y reducido por la ley, hallándose vedada la posibilidad de los particulares de crear o modificar los derechos derechos reales. Los derechos reales se hallan tipificados genéricamente en cuanto a su extensión y a la naturaleza de su contenido. .-en cuanto a su duración, duración, en principio, los derechos reales pueden ser perpetuos o temporarios. En cuanto a los derechos personales siempre habrá un plazo para su cumplimiento, ya sea fijado por las partes o judicialmente, es decir, son temporarios. Situaciones intermedias: ius ad rem, derechos reales in faciendo, obligaciones propter rem: Las tres figuras jurídicas, que al sentir de la doctrina podemos ubicar en una zona intermedia entre los derechos reales y los derechos personales son: a) los «ius ad rem», b) los «derechos reales in faciendo» y c) las «obligaciones propter rem». a) Ius ad rem: rem : No es una figura contrapuesta al «ius in rem», es decir, no debe entendérsela como derecho personal en oposición a derecho real. La idea del ius ad rem pasó del derecho canónico al derecho feudal (como consecuencia de la influencia del derecho romano en el derecho germánico) donde se empleaba la expresión para indicar la situación jurídica a que daba lugar la investidura simbólica o formal, ya que el ius in re sólo se obtenía con la posesión efectiva. De allí pasó al derecho civil por conexión con la teoría del título y como manera de proteger a quien sólo podía invocar a su favor un título suficiente, pero a cuyo respecto no se había cumplido todavía el modo suficiente concediéndosele un derecho preferente sobre posteriores adquirentes con título y modo, salvo que fueran adquirentes a título oneroso de buena fe. Los ius ad rem se dice que es el tránsito del derecho personal al derecho real, cuando todavía no se tiene el derecho real sobre la cosa pero que seguramente se lo tendrá; es el supuesto de una persona que tiene título pero no se le hizo tradición de la cosa, se trata de un caso en el cual la persona no tiene un derecho real porque falta el modo, pero efectuada la tradición de la cosa ya adquiere el derecho real, por lo que mientras no se le haga la tradición tendrá un ius ad rem. b) Derechos reales in faciendo: faciendo : Tanto en el derecho romano como en cualquiera de estirpe romanista pretender la existencia de tales derechos significaría incurrir en la triple contradicción, metodológica, conceptual y terminológica (porque derecho real es el poder jurídico de una persona con relación a la totalidad indeterminada de las demás personas, no respecto a una persona determinada; y, derecho personal, es la facultad jurídica de una persona determinada que puede exigir de otra persona determinada un comportamiento determinado, un hecho: acción u omisión). Si es derecho real no puede ser «in faciendo» porque el "in faciendo" es el contenido típico de los derechos personales; es absurdo pretender construir un derecho real con el contenido típico de un derecho personal, a menos que dando vuelta los elementos de la relación jurídica admitiéramos que el sujeto (sujeto pasivo) pueda ser convertido en objeto, es decir, la persona en cosa. Ningún derecho real puede consistir nunca en un hacer, que alguien haga algo en beneficio del titular de ese derecho.
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c) Obligaciones propter rem: son obligaciones que nacen, se transmiten y extinguen con el nacimiento, transmisión y extinción de la titularidad de un derecho real. Han recibido distintas denominaciones: obligaciones reales, obligaciones propter rem, ambulatorias o cabalgantes y están referidas a obligaciones legales que imponen deberes a sus titulares. La alocución latina propter rem significa ―en razón de la cosa‖. Pre cisamente, esa inherencia a la cosa parecería colocarlas en el marco de los derechos reales, sin embargo, por los sujetos intervinientes y por su contenido se identifican con los derechos creditorios. Institutos de naturaleza jurídica controvertida: derechos reales de garantía en general, el derecho del locatario, los privilegios, el derecho de retención, los derechos intelectuales. Derechos reales de garantía: Algunos podrían sostener que son derechos personales, por ser accesorios de derechos de esa naturaleza. Sin embargo, la accesoriedad del derecho de garantía sólo hará que su suerte quede supeditada a la del derecho personal al que accede, pero esto no puede nunca influir sobre su naturaleza jurídica. El carácter accesorio de los derechos reales de garantía ha generado alguna duda respecto de su naturaleza jurídica. Sin embargo, si bien la obligación garantizada consiste en un crédito (derecho personal) la garantía no participa necesariamente de su misma naturaleza, de allí que ella puede ser personal o real. En tal sentido, el código enumera como derechos reales de garantía: hipoteca, prenda y anticresis. Con relación a la hipoteca, que no se ejerce por la posesión por cuanto no hay desplazamiento del inmueble sobre la que recae, se ha señalado que como derecho real carece de la relación directa e inmediata entre el titular del derecho y la cosa, manteniendo solo el aspecto externo, esto es: facultad de persecución y preferencia. Al respecto, es fácil advertir que no solo por su ubicación en el código civil sino también por su definición, el codificador ha considerado a la hipoteca como derecho real, supliendo la publicidad posesoria o relación real entre el sujeto y la cosa, por la publicidad registral. El derecho del locatario: Es inexacto, ya que se trata de un derecho personal de uso y goce, en caso contrario, sería un usufructo por el tiempo convenido. La duda surge en el art. 1189 que hace subsistir la locación durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada. No se trata de un derecho inherente a la cosa ni otorga las ventajas del ius persequendi y del ius preferendi. No tiene acciones reales en caso de ser desalojado, ni siquiera acciones posesorias. Los privilegios: ―art. 2573: Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro, puede ejercitarse mientras la cosa afecta da al privilegio permanece en el p atrimonio del deudor, excepto dis posición legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley”. Cabe destacar que la norma está ubicada metodológicamente en el libro sexto: ―Dispo siciones comunes a los derechos personales y reales‖, es decir que, claramente, no está considerado derecho real. De los artículos contenidos en el título
II del libro citado surge que los privilegios solo pueden ser establecidos por ley y que son accesorios de los créditos. Dado que en materia de derechos reales rige el principio numerus clausus, el privilegio, al surgir de la ley, bien podría ser considerado un derecho real; por otra parte, la hipoteca también es un derecho real accesorio de un derecho personal. Sin embargo, el privilegio no está enumerado en el art. 1887 ni esta reglado entre los derechos reales sino, como el propio codificador lo expresa: es una preferencia para el cobro que accede a otro derecho, que puede ser real o personal.
El derecho de retención El derecho de retención ha sido legislado en el código civil y comercial de la nación en el libro sexto, título III: Disposiciones comunes a los derechos personales y reales a continuación de los privilegios, como una forma de garantizar ci ertos créditos. ―Art. 2587 Legitimación. Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa. Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante.”
Tanto de su definición legal como de los artículos siguientes, surgen los requisitos para la procedencia de dicho derecho: i)
quien pretende hacerlo debe tener la cosa bajo su poder, el corpus, con independencia del animus. Si el retentor se ha desprendido del objeto de su garantía, esta se extingue, pero si la desposesión fuese forzada le asisten los medios legales para recuperarla como si fuese un poseedor.
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ii) Existencia de un crédito contra quien solicita la restitución de la cosa. El crédito debe ser cierto y exigible, pues no basta la sola alegación para ejercerlo. iii)
Conexidad entre el crédito y la cosa retenida.
Los autores que sostienen que es un derecho real resaltan su oponibilidad no solo al deudor sino también a terceros pero, reconocen que el ius preferencia y el ius persequendi no existen como en los demás derechos reales, de allí que sería un derecho real con limitaciones. En el otro extremo, quienes sostienen que es un derecho personal, entienden que lo es porque otorga al acreedor una preferencia frente al propietario de la cosa y sus sucesores universales y lo coloca en mejor situación respecto de los otros acreedores quirografarios, sin que ello implique oponibil idad a terceros. Algunas posturas intermedias explican la naturaleza del derecho de retención desde distintos ángulos: a) como calidad accesoria del derecho personal inherente a ciertos derechos creditorios e inseparable de los mismos, sin que haya inherencia a la cosa b) como una excepción procesal y no un derecho sustancial, mediante la cual el acreedor puede resiste a la entrega de la cosa que está en su poder hasta que no se haga efectivo el pago de su crédito mediante una excepción dilatoria. c) Es asimilable a una medida precautoria, como un embargo. d) Otras consideraciones a tener en cuenta: en primer lugar, el derecho de retención no ha sido enumerado en el art. 1887 ni incluido en el libro cuarto (derechos reales); el retentor si bien tiene la cosa bajo su poder no ejerce sobre ella actos de uso, goce o disposición; el dueño de la cosa puede solicitar la sustitución de ésta por otra que ofrezca en garantía. Derechos intelectuales: Se llaman así al conjunto de facultades que la ley reconoce sobre las creaciones del espíritu a sus autores. Al hablarse de la propiedad intelectual y su garantía de inviolabilidad (art. 17 Constitución Nacional) la calificación a estos derechos como «propiedad» es utilizando el término «propiedad» en su acepción amplia. Que a veces se hable del dominio como sinónimo de propiedad ha llevado a pensar que la «propiedad intelectual» estaba configurada como un derecho real; pero ello no es así puesto que no hay derecho real sin un objeto «cosa» que le sirva de asiento o soporte. Es así que, ya sea que se entienda a los «derechos de propiedad intelectual» o «derechos intelectuales» como una tercera categoría de los derechos patrimoniales, al lado de los personales y los reales, o bien como un tercer género frente a los patrimoniales y extrapatrimoniales, por su carácter mixto, lo cierto es que constituyen una categoría independiente de derechos. I.3) Régimen legal de los derechos reales: Orden público. Creación y fuente. Números clausus y tipicidad. Modificación. Estructura. Convalidación. Persecución y preferencia. Orden Público: Uno de los rasgos distintivos de los derechos reales está dado por el grado de incidencia del orden público; mientras en los derechos personales impera el principio fundamental de la autonomía de la voluntad, que solo se detiene ante las vallas del orden público, la moral, las buenas costumbres y la buena fe, los derechos reales, están dominados por el principio del orden público, que deja solo un estrecho margen para la voluntad de los particulares. Numerus clausus (numero cerrado): existe un número cerrado de derechos reales permitidos, este es el sistema de muchos países. Cabe advertir que los derechos reales pueden ser creados por otras leyes, además del código, como sucede con la hipoteca naval, la prenda con registro, entre otros. Debe tratarse de leyes nacionales, ya que a las provincias les está vedado crear derechos reales. Este sistema presta gran seguridad a los adquirentes y a los terceros pues el nombre del derecho señala, sin más, su contenido, en el cual la voluntad del constituyente no puede introducir sino modificaciones igualmente predeterminadas por la ley. Diferencias entre creación legal y fuente legal: la creación del derecho real siempre es obra de la ley, mientras que la fuente de constitución puede ser otra. Una cosa es el origen del derecho real, siempre legal, y otra distinta su causa
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fuente, que puede ser la ley, el contrato, un testamento, etc. Las causas jurídicas de constitución varían según el derecho real de que se trate. Asi por ejemplo, el condominio puede tener fuente legal, en cambio la hipoteca únicamente puede ser convencional. “Art. 1884. Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura.”
Uno de los rasgos distintivos de los derechos reales está dado por el grado de incidencia del orden público. El nuevo Código mantiene el principio del numerus clausus. Dicho sistema consiste en que la ley organiza los derechos reales en número limitado y cerrado, fijando el contenido de cada uno de ellos y dándole un nombre, quedando de tal modo rígidamente fijado los tipos posibles de derechos reales y su extensión (Gatti). Tipicidad formal Cabe aclarar que el principio según el cual los derechos reales solo pueden ser creados por la ley debe ser interpretado en el sentido de tipicidad, de número y reglamentación, pero su causa fuente es un hecho o un acto jurídico: la apropiación de una cosa, la edificación, el contrato, el testamento y además, en la mayoría de los derechos reales se requiere una causa eficiente: la tradición. La ley siempre interviene en la creación de esta categoría d derechos patrimoniales (tipicidad formal), sin dar lugar a la voluntad de los sujetos, por el contrario, la causa de los derechos reales, tanto fuente como eficiente, es siempre un acto voluntario de la persona; la ley interviene solo como fuente en las escasas excepciones. A diferencia de lo que sucede en materia contractual, en la que las partes pueden convenir acuerdos no tipificados por el código, aquellas no pueden negociar derechos reales que el legislador no hubiera previsto y en caso de hacerlo, resulta de aplicación la última parte del art. 1884, es nula. Por lo que habrá de atenerse a la regla establecida en el art. 384: ―El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previs to la nulidad.‖ Esto significa que del acto puede resultar un derecho real o personal. Tipicidad sustantiva El codificador al adoptar el criterio del numerus clausus brinda más seguridad a los adquirentes y a los terceros, impidiendo a los particulares constituir derechos reales no enumerados por la ley o dentro de los permitidos, introducir modificaciones a la regulación que de cada uno de ellos establece el código en forma minuciosa. Es decir que no solo se excluye la voluntad individual en cuanto a la creación sino también al marco regulatorio de cada uno de los derechos. Ellos así por cuanto el legislador no solo introduce el tipo de derecho real sino que además define los aspectos que lo singularizan: es a lo que alude el concepto de tipicidad sustantiva. Convalidación. “Art. 1885 - Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada.”
La convalidación planteada en el art. 1885 requiere una acción por parte de quien transmitió inválidamente el derecho real: adquirir efectivamente ese derecho, devenir titular del mismo, y sólo entonces la transmisión antecedente se considerará realizada al tiempo de su celebración. Resulta indiferente, a estos efectos, el modo por el cual el enajenante adquiere el derecho real: venta, donación, sucesión, división de condominio, etc. . “Art. 1886. - El derecho real atribuye a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de Persecución y preferencia quien se encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.”
El nuevo Código enumera, entre las disposiciones generales, los principios que rigen los derechos reales, entre ellos los de persecución y preferencia. De tal modo, este derecho de persecución o ius persequendi, es de la esencia de los derechos reales y le permite a su titular obtener la cosa sobre la que ejerce su potestad de cualquiera que la tenga ilegítimamente en su poder.
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A fin de garantizar la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales el Código argentino organiza un sistema de protección que, en forma inmediata o mediata permite no sólo el reconocimiento del derecho sino la restitución al poseedor del bien mueble o inmueble. La preferencia implica la prevalencia de un derecho sobre otro pero, a diferencia de lo que sucede en materia de privilegios, no se refiere a colocarse en un determinado rango a fin de cobrar acreencias sino a la concurrencia con otros derechos reales, de igual o distinta naturaleza, sobre la misma cosa y que se expresa con la máxima primero en el tiempo, mejor en derecho I.4) Enumeración legal: artículo 1887. Art . 1887. Enum eración . Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda.
Este artículo enumera taxativamente los únicos derechos reales que permite este código. En esta materia rige el orden público y hay un número cerrado (numerus clausus) de derechos reales permitidos. Este sistema presta gran seguridad a los adquirentes y a los terceros pues el nombre del derecho señala, sin más, su contenido, en el cual la voluntad del constituyente no puede introducir sino modificaciones igualmente predeterminadas por la ley. I.5) Clasificación de los derechos reales: en relación al sujeto; al objeto; a la causa; al contenido; a la función. Este tema que aparece como ajeno a la legislación ha merecido la atención de la doctrina por las pautas que dan lugar a las distintas clasificaciones. El autor que más cantidad de clasificaciones ha encontrado es Gatti que nos habla de 32. (Módulo) 1. CON RELACION AL SUJETO. 1) Derechos reales exclusivos o no exclusivos: según que admitan o no pluralidad de titulares sobre el mismo objeto a) Exclusivos: dominio, usufructo, propiedad horizontal. (El uso y habitación solo son exclusivos cuando los frutos del fundo o las comodidades de la casa alcanzan únicamente para satisfacer las necesidades de sus titulares y sus familias). b) No exclusivos: condominio, servidumbres, conjuntos inmobiliarios, superficie, cementerios privados, tiempo compartido, anticresis, prenda, hipoteca. (El uso y habitación son no exclusivos cuando los frutos o comodidades alcancen para satisfacer las necesidades de dos o más titulares y sus respectivas familias). 2) Derechos reales de titularidad limitada o no a las personas de existencia visible (personas físicas): a) Titularidad limitada (no admiten personas jurídicas): solo el uso y la habitación, ya que las pautas para determinar las necesidades (estado de salud, hábitos, condición social) únicamente son de personas físicas. b) Titularidad no limitada a personas de existencia visible: todos los demás. 2. CON RELACION AL OBJETO. 1) Derechos reales sobre la cosa propia o sobre la cosa ajena:
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a) Cosa propia (total o parcialmente): dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerio privado, superficie si existe propiedad superficiaria. b)
Cosa ajena: uso, habitación, usufructo, servidumbre.
c)
Derechos reales de garantía: anticresis, prenda, hipoteca.
3. CON RELACION A LA CAUSA. 1) Derechos reales perpetuos o temporarios: a) Temporarios: usufructo, uso, habitación, servidumbres, personales; b) Perpetuos: dominio, condominio, propiedad horizontal. 2) Derechos reales vitalicios o no vitalicios. a) Vitalicios: duran tanto como la vida del titular. (Usufructo, uso, habitación, servidumbres personales cuando han sido constituidos de ese modo o cuando no se les han fijado ningún término de duración.) b) No vitalicio: Los restantes. 3) Derechos reales extinguibles o no por el no uso. a) Extinguibles: usufructo, uso, habitación, servidumbres (tanto reales como personales), superficie forestal. b) No extinguibles: derechos reales perpetuos, salvo l as servidumbres reales perpetuas. Los derechos de garantía son ajenos a esta clasificación, aunque es necesario aclarar que si se produce la extinción de los derechos creditorios que ellos garantizan, por efecto de la prescripción, también se extinguen. 4) Derechos reales transmisibles o intransmisibles (según que admitan o no mutaciones en sus titulares). 5) Derechos reales verdaderos o putativos, según que sus titulares tengan o no, en todos los casos, frente a todos sin excepción, el derecho de ejercerlos. 6) Derechos reales que admiten o no como fuente a la ley. Los únicos que la admiten son el usufructo (usufructo legal del art. 697 y 698, antiguamente 287) y la habitación (del cónyuge supérstite del art. 2383, antiguamente 3573 bi s). 7) Derechos reales registrables o no. 4. CON RELACION A SU CONTENIDO. 1) Derechos reales de goce o disfrute y de garantía. a) Goce/disfrute: autorizan a su titular para obtener directamente de la cosa una utilidad mayor o menor, pero sin llegar en ningún caso a la disposición material ni al uso y goce con alteración de la sustancia o del destino de la cosa. Son el usufructo, habitación, uso, servidumbres. b) Garantía: el beneficio para el titular está constituido por la garantía que confieren al derecho creditorio al que acceden, asegurando su cumplimiento. Son la hipoteca, prenda, anticresis. 2) Derechos reales que se ejercen o no por la posesión: según que sea necesario o no para su ejercicio que la cosa que es su objeto se encuentre o no bajo el poder de hecho de su titular. a) Ejercidos por la posesión: cuando la cosa se encuentra bajo el poder de hecho de su titular. Dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerio privado, superficie, usufructo, prenda, habitación, anticresis, uso. b) No ejercidos por la posesión: caso contrario. Hipoteca, prenda, servidumbre.
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5. CON RELACION A SU FUNCION. Los derechos reales de garantía revisten el carácter de derecho accesorios de los créditos que garantiza. a) Principales o accesorios en función de garantía (art. 1889): a.1) Principales: existen por sí mismos. La mayoría de los derechos reales son principales. a.2) Accesorios: deben su existencia a la de un derecho creditorio cuyo cumplimiento aseguran. Hipoteca, anticresis, prenda. b) Registrables o no registrables (art. 1890): b.1) Registrables. b.2) No registrables: cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción.
UNIDAD II: INTRODUCCION Y TEORIA GRAL. DE LOS DERECHOS REALES. ELEMENTOS: SUJETO: El único sujeto de los derechos civiles en general, y de los derechos reales en particular, es la persona. Encontrándose los derechos reales en la esfera de los derechos patrimoniales, el principio general es que toda clase de personas, de existencia visible o ideal sin distingos de nacionalidad, pueden ser sujetos de los derechos reales, pero existen algunas distinciones en cuanto a la calidad de los sujetos o al número de ellos. Distinciones respecto a la calidad de los sujetos: 1) Personas de existencia ideal: Existen derechos reales de goce y disfrute de la cosa ajena que son temporales y en los cuales se ha establecido como tiempo máximo para su duración, la vida del titular del derecho. Para el supuesto de las personas jurídicas que pueden ser ilimitadas en el tiempo de duración el código ha establecido términos máximos de titularidad. Así, respecto del usufructo, este termino máximo es de 50 años (art. 2152). Las personas de existencia ideal quedan excluidas de los derechos de uso y habitación por cuanto sus contenidos son pautas que solo corresponden a las personas de existencia visible, en cuanto se hace referencia a las necesidades del usuario o del habitador y sus familiares o las necesidades personales del usuario, sus habitos o salud. 2) Extranjeros: En virtud de la Ley de creación de ―Zonas de seguridad‖ en todo el territorio de la Nación, se restringe (respecto de derechos personales y reales) la posibilidad de su titularidad por ciudadanos extranjeros, como modo de complementar previsiones territoriales de la defensa nacional. 3) Consideraciones con respecto al número de sujetos: La concurrencia de distintos derechos reales sobre una misma cosa puede darse en cabeza de una persona o de personas diferentes (pluralidad de sujetos o titulares de derechos reales sobre la misma cosa). La pluralidad de titulares se puede dar respecto a derechos reales de distinta naturaleza, en éste último caso se trata de derechos reales de sujeto plural. 4) Derechos reales de la misma naturaleza: Sobre la misma cosa pueden o no constituirse derechos reales de la misma naturaleza en cabeza de distintas personas, según se admitan o no la concurrencia. Admiten la concurrencia, los derechos reales de garantía y las servidumbres; no la admiten, el dominio. Si alguien trasmite el dominio a varias personas, ninguna de ellas adquiere el dominio porque es un derecho exclusivo, cada una de ellas adquirirá un derecho de condominio creándose así, un estado de comunidad de los respectivos derechos reales. En igual situación que dominio están el usufructo, el uso y la habitación. CAPACIDAD: En lo que respecta a la capacidad, se aplican las normas generales en materia del derecho civil. OBJETO: ART. 1883: ―El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley”.
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La novedad es que el objeto de los derechos Reales no solo son las cosas sino también los bienes. El art. 16 del nuevo C.C. y C. dice que ― los Derechos referidos en el primer del art. 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas.
El código sigue la línea del código anterior, ya que las cosas son bienes mate riales susceptibles de valor económico. ANTIGUO ARTÍCULO 2311 En la nota al anterior art. 2311, Vélez se apartó del concepto común de cosa explicando que, a los fines de su regulación jurídica, solo deben ser consideradas aquellas que tienen un valor entre los bienes de los particulares, pensamiento que quedó plasmado en el artículo. El nuevo artículo 1883 fija como regla que el objeto de los derechos reales es siempre una cosa material, independientemente de que la extensión en la que se ejercen sobre ella las facultades que confiere cada tipo. CONCEPTO DE COSA DESDE EL PUNTO DE VISTA FISICO Y JURIDICO Las cosas: desde el punto de vista físico son todos los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Es lo que fija como regla el art. 1883 Punto de vista jurídico: Los bienes también pueden ser objeto de los derechos reales con la limitación para esta categoría, que sean especialmente nominados por la l ey. El derecho como exponente de la realidad social, se ve influenciado por la evolución económica, descubrimientos científicos y las diversas formas de aprovechamiento de los recursos materiales ampliamente favorecidos con la revolución industrial. Al mismo tiempo el desenvolvimiento económico actualiza la dinámica social promoviendo nuevas formas de comercialización y consumo. De allí que ciertas cosas físicas merecen acceder a la categoría de cosa jurídica y que otras, aun tratándose de bienes inmateriales merezcan el mismo tratamiento legal que aquellas. El art. 1883 no hace más que reconocer lo que ocurre en la realidad negocial. REQUISITOS DE LA COSA COMO OBJETO DEL DERECHO REAL Las cosas deben ser:
Inmuebles o muebles: es decir que pueden ser las que no tienen posibilidad de moverse del lugar. Y las que tienen posibilidad de moverse por si mismas o por una fuerza externa. Materiales susceptibles de tener valor. La cosa debe ser actual y determinado. Debe estar en el comercio. Debe ser susceptible de aprovechamiento. Debe ser de contenido patrimonial.
LOS PRETENDIDOS DERECHOS REALES SOBRE LOS BIENES QUE NO SON COSAS. Si bien las cosas son el objeto por antonomasia de los derechos reales, estos también pueden recaer sobre Derechos. En este sentido Molinario no habla ―de cosa sino de bien‖. El uso de este vocablo consiste en que el pued e abarcar tanto las cosas corporales como incorporales. El concepto de bien es mas amplio que el de cosa, puesto que no todos los Derechos reales se ejercen por la posesión. Por ello nuestra definición del objeto del derecho real, no nos referimos únicamente a las cosas materiales sino que con el termino bien pretendemos abarcar el objeto de aquellos derechos reales en los cuales no hay una relación directa e inmediata con la cosa, como sucede por ejemplo en la hipoteca y la superficie.
Página 11 de 160 Un crédito o un ―Derecho creditorio‖, no es, un objeto material no es una ―cosa‖ en sentido técnico legal. Es
jurídicamente, un objeto inmaterial que tiene un valor, y por tanto constituye un bien. SITUACIONES ESPECIALES (La energía, las universalidades, el cuerpo humano, el cadáver, los derechos.) Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Se mantiene el criterio del código anterior, el antiguo articulo 2311, en cuanto extender las disposiciones de las cosas a la energía y fuerzas naturales. El art. 2188 dice que ―cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contr ato constitutivo‖.
Vigente el código anterior la doctrina se dividió en torno a si el cadáver y partes del cuerpo humano separadas pueden ser reputados cosas, el código se inclina por la negativa; dice el art. 17 ―los derechos sobre el cuerpo humano o par tes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y solo pueden ser ―disponibles po r su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan leyes especiales.‖
Aunque también podría sostenerse que si lo son, y que lo que hace el art. 17 es aclarar que el concepto de valor no siempre es el económico. Hay que tener en cuenta que el código suprime la clasificación de cosas por su carácter representativo. CLASIFICACION DE LAS COSAS Las cosas se clasifican en cosas muebles o inmuebles, divisibles o indivisibles, principales y accesorias, consumibles y no consumibles; fungibles y no fungibles, frutos y productos, fuera del comercio, pertenecientes al dominio publico y al dominio privado del Estado. Art. 225: Inmuebles por su naturaleza: son inmuebles por su naturaleza: el suelo; las cosas incorporadas a el de una manera organica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.
En este nuevo código se aborda en la sección correspondiente a la parte general. El criterio es correcto, pues si bien las cosas son un elemento central en los derechos reales también son objeto de los contratos y de las obligaciones, tocan directamente el derecho sucesorio, y en algún aspecto se relacionan con el derecho de familias. No son inmuebles las cosas no ircoporadas ―orgánicamente‖ al suelo, como los tesoros, salvo que estén adheridos
permanentemente a el, como una cosa, supuesto que encuadra en el de los inmuebles por accesión, regulados en el art. 226 Los inmuebles por su naturaleza, dejan de pertenecer a esta categoría las que son extirpadas del suelo, como los minerales extraidos o un árbol que se desplanta. Art. 226: Inmuebles por accesión: son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo,con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario.
La regulación no varía y se respeta en líneas generales el texto anterior, pero se incluye una aclaración que no existe en el viejo código; que en este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de uun derecho separado sin la voluntad del propietario. En el nuevo texto se elimina la categoría de inmuebles por accesión moral.
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Entran en inmuebles por accesión las construcciones permanentes, cosas, edificios y obras de infraestructura en general. Las cosas muebles que se incorporan de manera permanente a las construcciones mientras permanezcan en esa condición. Están excluidas aquellas cosas que se adhieren transitoriamente al suelo, como una carpa. Al disponer este articulo que en este caso, los muebles forman un todo con el inmuebles y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario, se instaura una importante regla general que determina que si es un objeto de negocio jurídico un inmueble, todo lo que esta inmovilizado por adhesión física a el con carácter perdurable forma una parte de la contratación. La eliminación de la categoría de inmuebles por accesión moral es beneficiosa pa ra la claridad de las relaciones jurídicas puesto que con el código anterior se imponían soluciones complejas y conflictivas. Art. 227: COSAS DIVISIBLES: son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en anti económico su uso o aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales. Se mantiene la regulación del código anterior (2326), con la única diferencia consistente que aquí dice ―sin ser destruidas‖ mientras que en la regulación decimonónica se señala ―sin ser destruidas enteramente‖.
Una cosa es divisibles cuando se da la triple circunstancia consistente en que de hecho puede dividirse y, además , las cosas obtenidas como resultado de ese proceso por un lado forman un todo homogéneo y por otro son análogas a las demás partes y a toda la cosa. La primera característica es poco importante puesto que casi no hay cosas que no pueden dividirse materialmente, por algún tipo de proceso mas o menos complicado. La segunda y tercera características si son decisivas a la hora de aprehender el concepto de divisibilidad de las cosas: el que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo y, además, sean análogas a l as demás partes y a toda la cosa. Estas particularidades deben presentarse conjuntamente. LIMITACIONES A LA POSIBILIDAD DE DIVIDIR LAS COSAS: El segundo párrafo del articulo determina limitaciones a la posibilidad de dividir las cosas, al decir que no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. Es decir que aun cuando una cosa pueda ser de hecho dividida, y además, las cosas obtenidas sean análogas entre si y respecto del todo, tendrá el carácter jurídico de indivisi ble si la división convierte en antieconómico su uso. Esta circunstancia no es exclusiva de los inmuebles, pero se aprecia particularmente en ellos. Esta clasificación es de la mayor importancia dado que al dividirse un condominio o una herencia, solo las cosas divisibles son susceptibles de ser partidas en especie. ART. 229: Cosas principales: son cosas principales las que pueden existir por si mismas. Las cosas principales no dependen de otras para que puedan cumplir su función. (ej. Automóvil) ART. 230: Cosas accesorias: son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario. Si las cosas muebles se adhieren entre si para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria.
Un ejemplo: un volante, una puerta, un as iento, todos los componentes de un auto, son accesorios respecto a este.
Página 13 de 160 La accesoriedad se puede dar por ―dependencia‖ o por ―adhesión‖. La dependencia se presenta cuando existe accesoriedad sin accesión física, como el ―teclado inalámbrico de una computadora‖; la adhesión, cuando existe
accesión física, como los distintas partes que componen un automóvil o las construcciones efectuadas sobre el suelo. El segundo párrafo de la norma dispone que si unen dos cosas muebles para formar una sola sin que pueda distinguírselas, es principal la de mayor valor; y si tienen el mismo valor, no hay cosa principal ni accesoria. ART. 231: Cosas consumibles: son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellos se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo.
El nuevo código suprimió la aclaración diciendo: que son cosas consumibles también, las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad, como es el caso del dinero. ART. 232: Cosas fungibles: Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y pueden sustituirse por otras de la misma calidad e igual cantidad.
Las cosas no fungibles son aquellas que no tienen características propias que las hacen únicas y, por ende, no pueden ser sustituidas por otras de características exactamente idénticas. En cambio hay otras cosas que si son sustituibles perfectamente las unas por las otras sin que el cambio implique variación cualitativa o cuantitativa alguna. ART. 233: Frutos y productos: frutos son los objetos que un bien produce, de un modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontaneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa si no son separados.
La nueva regulación constituye un notorio avance sobre la anterior, pues define adecuadamente los frutos y productos e identidica con claridad los distintos tipos de frutos, agregando la categoría de frutos industriales a las dos existentes en el anterior código. Conceptualización: La distinción mas importante se da entre los frutos y productos. Ambos son una cosa que se extrae de otra que la produce. La diferencia radica en que los frutos industriales se producen por la actividad del hombre, ya sea a través de la manufactura pura o por el trabajo de la tierra. Los frutos civiles son las rentas o beneficios que produce la cosa a través de los negocios jurídicos, como la renta derivada del alquiler de un inmueble. Si bien la remuneración del trabajador no es fruto, el código ha decidido equipararla a los frutos civiles en cuanto a su régimen jurídico, sin perjuicio de la aplicación de la normativa laboral. ART. 234: Bienes fuera del comercio: Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión esta expresamente prohibida: a) Por ley, b) Por actos jurídicos, en cuanto este código permite tales prohibiciones.
En el nuevo texto, se elimina la categoría de bienes relativamente inenajenables, manteniéndose el resto igual.
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En general estan fuera del comercio los bienes de dominio publico del estado. Por acto jurídico se puede impedir temporalmente, también, la enajenación de una cosa. Jurisprudencia: La enajenabilidad del sepulcro ha sido admitida por la jurisprudencia; no es cosa fuera del comercio. (CNCiv., sala D,23/11/1984, LA LEY, 1985 -13-181). SECCION 2DA: BIENES CON RELACION A LAS PERSONAS. ART. 235: BIENES PERTENECIENTES AL DOMINIO PUBLICO: Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales: a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona Cont igua, la zona económica exclusiva y la plataform a continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancl aderos y lasPlayas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las Mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales,los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general,Comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares; e) el espacio aéreo supra yacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común;g) los documentos oficiales del Estado; h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
La enumeración de los del dominio publico amplia la del articulo 2340 del código velezano, incluyendo ítems que en este no están. Los bienes pertenecientes al dominio publico son muebles o inmuebles afectados a una categoría especial, donde el Estado es su titular formal; se encuentran destinados a la satisfacción de necesidades de utilidad general y librados al uso publico, de ordinario gratuito. Pueden pertenecer al Estado Nacional, provincial, municipal o la ciudad autónoma de buenos aires. Parte de la doctrina sostiene la tesis de que también pueden pertenecer a otras entidades publicas, como las autarquías y las sociedades del Estado. Estos bienes pertenecen a una categoría especial, no se trata de un derecho real de dominio ordinario, pues faltan atribuciones esenciales de este como el poder de disposición, ya que los bienes de esta categoría son inalineables e imprescriptibles. AFECTACION Y DESAFECTACION: la afectación es la incorporación de un bien al dominio publico y, a través de ella, el estado pone a disposición de los particulares para su uso general. En los supuestos enumerados por el código, se trata de un dominio publico natural, porque asi vienen dadas por la legislación y se consagran tal como lo presenta la naturaleza sin que sea necesario acto alguno. La previsión legal implica su puesta en funcionamiento como dominio publico, y por tanto su afectación al uso general. Existen otros supuestos, que podríamos llamar bienes del dominio publico artificial, que se constituyen como tales por disposición de una ley. En tal caso, la afectación no se produce de pleno derecho sino por un acto legislativo del estado que los consagra como tales.
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La desafectación es la exclusión de un bien del domino publico, lo que debe ocurrir por ley del estado al que pertenece. Parte de la doctrina (Arauz Castex) sostiene que los bienes que el código de fondo declara de dominio publico solo podrían ser desafectados por ley nacional, mientras que otros (Canasi) dicen que son bienes públicos por su naturaleza y no pueden nunca ser desafectados. ART. 236: BIENES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO: Pertenecen al estado nacional, provincial, o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales: a) Los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fosiles y otras de interés similar, según lo normado por el código de minería; c) Los lagos no navegables que carecen de dueño; ç d) Las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros; e) Los bienes adquiridos por el estado nacional, provincial o municipal por cualquier titulo.
El nuevo texto incluye a los lagos no navegables, que carezcan de otro dueño, previsión no contenida en el código civil anterior. Los bienes del dominio privado del estado, a diferencia de los que corresponden al dominio publico, conforman un verdadero y autentico derecho real de dominio en cuanto a que si están afectados a un servicio publico no son embargables. CAUSA. Concepto: La causa en los derechos reales son los hechos jurídicos reales y los actos jurídicos reales. Hechos jurídicos: Es todo acontecimiento susceptible de producir efectos jurídicos. Puede ser un hecho simple o bien hechos complejos. Teoria del titulo y el modo ART. 1892 TITULOS Y MODOS SUFICIENTES: La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente. La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera. El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva. Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto. A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.
En todas las legislaciones de origen romanista, incluida la argentina, se ha conservado la diferencia entre adquisición originaria y derivada de los derechos reales. La distinción tiene importancia practica porque cuanto en el modo originario el titular del derecho real lo adquiere en forma libre y absoluta en tanto que en la adquisición derivada el código civil argentino adopta como norma general la regla d el titulo y modo para la transmisión, po r actos entre vivos, de los derechos reales que se ejercen por la posesión. Es el sistema que en teoría se conoce como la doble causa: la causa fuente que es la tradición; faltando cualquiera de ellas no hay derecho real. Este sistema de adquisición derivada se mantiene en el nuevo código. Los derechos reales que se adquieren en forma derivada por que no se ejercen, por la posesión, como la hipoteca, requieren solo el titulo suficiente y la inscripción registral y asi lo disponía el art. 3134 del código d e Vélez.
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Hay que destacar que no se innova salvo cuestiones metodológicas. Se clarifican conceptos de título y modo suficientes, se describen ordenadamente las situaciones en las que no es necesaria la tradición y en el mismo articulo se incorporan los requisitos para que el titulo y modo merezcan el calificativo de suficientes. Titulo suficiente. El titulo suficiente es el acto jurídico que reúne los requisitos de fondo y de forma para transmitir el derecho real de que se trate. El titulo no se refiere solo a la forma, es decir al documento portante del acto jurídico, sino al acto en si mismo. En este aspecto se hace evidente la vinculación entre los contratos y los derechos reales puesto que el contrato sirve de titulo al derecho real que se adquiere en forma derivada por actos entre vivos, como sucede con la compra venta, permuta, cesión de derechos y acciones, donación y dación en pago para el caso de dominio, contrato de hipoteca, de prenda, de superficie, etc. El titulo, debe emanar del titular del derecho real que se transmite, que a si vez tenga la capacidad suficiente para ello. La titularidad del derecho real en cabeza de quien transmite no solo será necesaria en el momento de la enajenación sino también cuando se celebre el acto jurídico que servirá de titulo suficiente a dicha traslación. En cuanto a las formas establecidas por la ley, en caso de que el derecho a adquirir o transmitir verse sobre inmuebles, resulta de aplicación el art. 1017 inc. A según el cual ―deben ser otorgados por escrit ura publica: 1) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles…‖
Modo suficiente. Es aquel que, unido al titulo suficiente hace adquirir no solo al dominio sino también aquellos derechos reales que se ejercen por la posesión. La tradición traslativa de dominio es el acto jurídico bilateral mediante el cual el tradens desplaza idealmente el inmueble y lo coloca en cabeza del accipiens, quien lo recibe de conformidad. Tambien en este acto se requiere capacidad y legitimación en ambas partes. NO ES NECESARIA LA TRADICION: según el articulo 1892 copiado antes. CATEGORIAS Y METODOLOGIA DE HECHOS Y ACTOS JURIDICOS REALES. Hechos jurídicos: Es todo acontecimiento susceptible de producir efectos jurídicos. Puede ser un hecho simple o bien hechos complejos. Será complejo cuando cada uno de los hechos va produciendo sus consecuencias jurídicas propias, que son distintas de la consecuencia del hecho complejo, sumados estos a la consecuencia jurídica derivada del mismo. La ley dice que los efectos jurídicos no se producen desde el momento en que se operó el ultimo hecho sino desde que se operó el primero y entonces hablamos del efecto retroactivo; la ley puede retrotraer los efectos a momento anteriores a que se opere el hecho complejo, se llama retrodatación. El hecho jurídico puede ser: A) humano: el hombre dotado de voluntad interviene, pero puede ocurrir que realice el acto con o sin voluntad dando lugar a la distinción entre: A1) Voluntarios: ―licitos‖: la mayoría de los hechos humanos realizados con discernimiento intención y libertad son licitos. Aprobados por la ley o ―ilícitos‖: contrarios a la ley. Por ej: ―despojo‖
A2) Involuntarios: son los realizados con falta de discernimiento: a) el acto de quien al momento de realizarlo, esta privado de la razón;
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c) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; d) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 13 años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales. CONTENIDO DE LOS DERECHOS REALES. Concepto , naturaleza y extensión. CONCEPTO: ART. 1908: Enumeracion: son las relaciones de poder del sujeto con una cosa: son la posesión y la tenencia.
ART. 1909: POSESION: Hay posesión cuando una persona por si o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
ART. 1910: Tenencia: hay tenencia cuando una persona, por si o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor. La doctrina clásica, a partir de Ihering, ha utilizado la expresión ―relación posesoria‖ para en cuadrar en ella las
distintas formas de conexión entre el hombre y las cosas, es decir: la posesión, la tenencia, y la simple relación casual o yuxtaposición, lo cual obligaba a diferenciar entre posesión en sentido estricto y además relaciones posesorias. Esta superposición de significados fue revertida en la doctrina moderna mediante la utilización de la denominación ―relacion real‖ propuesta por Molinario; con fundamento en que ―si por derecho real entiende la
doctrina moderna el derecho de los bienes, la relacion entre el hombre y la cosa puede también ser calificada de real‖.
Si bien es necesario comprender la existencia de multiples relaciones del hombre con las cosas en el mundo real, a los efectos jurídicos hay que reducirlas a aquellas categorías que trascienden el orden común y merecen ser captados y regulados por la le y. Al analizar las cosas como objeto del derecho real concluimos que no todos los objetos que existen son cosas jurídicas, por tanto centramos nuestro interés solo en las últimas. El nuevo código ha receptado solo dos de estas relaciones: posesión y tenencia, desechando la mera yuxtaposición local por carecer de interés jurídico. Asimismo, los servidores de la posesión únicamente son tenidos en cuenta para facilitar la defensa extrajudi cial de la posesión. (Art. 2240). El nuevo código civil, adopta la denominación relaciones de poder, comprensiva de la posesión y la tenencia (como contenido de los derechos reales), y en casos excepcionales de la yuxtaposición. Su tratamiento esta incluido en un titulo separado que contiene: disposiciones generales, adquisición, ejercicio, conservación y extinción; y efectos de las relaciones reales; todo ello antes de entrar en la regulación de cada uno de los derechos reales. Posesión: el concepto contenido en el art. 1909 hace r eferencia a dos elementos esenciales: la cosa que se tiene por si o por otro y el comportamiento que corresponde al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir: una relacion real exteriorizadora de un derecho real que ejerce la posesión. Tenencia: art. 1910: a diferencia de los poseedores que se comportan como titulares de un derecho real, los tenedores reconocen en otro la propiedad del bien que detentan. EJERCICIOS DE LOS DERECHOS REALES: concepto. ART. 1891: Ejercicio por la posesión o por actos posesorios: todos los derechos reales regulados en este código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión.
Todos los derechos reales se ejercen por la posesión excepto las servidumbres y la hipoteca. El titular ejerce un poder de hecho sobre la cosa.
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EJERCICIO DEL DERECHO REAL E ILICITUD Con respecto al ejercicio del derecho real los art. 1926 y 1927 establecen: art. 1926: ―relacion de poder vacua‖: para adquirir por la tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe estar libr de toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna‖. Es decir que los actos materiales nec esarios para la tradición solo podrán llevarse a cabo si el inmueble esta desocupado, es lo que se denomina posesión vacua. El art. 1926 mantiene la exigencia del art. 2383 del código anterior, con la salvedad que se aplica tanto a la posesión como a la tenencia. El art. 1927: relación de poder sobre universalidad de hecho: ―la relacion de poder sobre una cosa compuesta de
muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño o piara, abarca solo las partes individuales que comprenden la cosa‖. El art. 1928 establece los actos posesorios como ejercicios del derecho real y dice: ―actos posesorios: constituyen
actos posesorios sobre la cosa las siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de si gnos materiales, mejora, exclusión de 3ros. Y en general, su apoderamiento por cualquier modo que dado que la enumeración contenida es solo enunciativa, no solo los autos allí mencionados serán considerados actos posesorios, sino también pueden serlo aquellos mencionados en el código anterior u otros similares. Cualquiera de las acciones realizadas por el poseedor como ejerciios de derechos reales que configuran actos posesorios, deben contener además el elemento intención ―el animus‖ de obrar como propietario.
LA BUENA FE: con relación a los derechos reales la buena fe esta contemplada en el art. 1902 del nuevo código civil y comercial que habla del ―justo titulo y la buena fe‖. Y en su 2do y 3er. Párrafo dice: ―… la buena fe requerida en
la relacion posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derechos de ella. Cuando se trata de cosa registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrables, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial…‖
La buena fe no consiste solamente en la creencia de la bondad de su derecho, sino también que el poseedor debe exhibir diligencia en su actuar. En materia de inmueble la registración es norma conforme lo dispone el art. 1983; teniendo en cuenta el fin de la publicidad registral y la posibilidad de acceder a la información contenida en los respectivos registros, no obra de buena fe el poseedor que no hubiera accedido a ellos. FORMA Y PRUEBA: Derechos reales sobre inmuebles y muebles. Según el art. 1887 del nuevo código civil y comercial son derechos reales sobre inmuebles y muebles: A) B) C) D) E) F) G) H) I) J) K) L) M) N)
el dominio; el condominio; la propiedad horizontal; los conjuntos inmobiliarios; el tiempo compartido; el cementerio privado; la superficie; el usufructo; el uso; la habitación; la servidumbre; la hipoteca; la prenda; la anticresis.
Este art. Enumera taxativamente los derechos reales permitidos. En esta materia rige el orden publico y hay numero cerrado de derechos reales permitidos.
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Los derechos reales pueden ser creados por otras leyes además del código. Asi sucede con la hipoteca naval, la prenda con registro, entre otros. Pero debe tratarse de leyes nacionales, ya que a las provincias les esta vedado crear derechos reales. (art. 75 inc. 12 constitucion nacional). En el nuevo código se incorporan nuevos derechos reales: conjuntos inmobiliarios, tiempo compartidos, cementerio privado y superficie. Por otro lado se termina la discusión con relacion a situaciones dudosas que para algunos podría constituir derechos reales: la posesión, la locación, los derechos intelectuales, los privilegios, el derecho de retención, entre otros. Estas instituciones serán analizadas al tratar cada uno de los derechos en particular. TUTELA DE LOS DERECHOS REALES Y DEL INTERES DE TERCEROS. EN EL DERECHO CIVIL 1) Modalidades referidas a los derechos reales en general: a.- Derechos reales putativos: son aquellos que existen frente a todas las personas, con excepción de una que es el titular del derecho real verdadero. Nuestro código no se refiere en forma expresa a esta situación, pero está ínsita en el que sienta el principio de la convalidación de los derechos reales, ya que antes de la convalidación, el derecho real transmitido o constituido por el que no tenía derecho a transmitirlo o constituirlo será un derecho real putativo que, con la convalidación, se convertirá en verdadero. b.- Derechos Reales imperfectos o menos plenos: El código sólo la trató con relación al dominio, pero corresponde extenderla a los derechos reales en general. El dominio puede ser imperfecto o menos pleno por dos causas distintas: o porque su contenido normal resulta disminuido por la existencia de otro derecho real que recae sobre su objeto (dominio gravado o desmembrado), o porque deja de ser perpetuo en virtud de estar subordinado al cumplimiento de una condición resolutoria o al vencimiento de un plazo resolutorio, para el efecto de la restitución de la cosa al anterior propietario (dominio revocable) o a un tercero (dominio fiduciario). c.- Derechos reales adquiridos de un modo nulo o anulable: en este caso el derecho real no se juzga revocado o resuelto, pues se considera que no había sido transmitido o constituido ni siquiera de una manera interina. d.- Derechos reales en estado de comunidad: también el Código sólo lo trata respecto al dominio -es decir e l condominiopero corresponde extenderlo. Esto se relaciona a la concurrencia o exclusividad de los derechos: los derechos reales de garantía y las servidumbres activas admiten la concurrencia, por el contrario son exclusivos el dominio y usufructo. La teoría de la comunidad de los derechos reales se da cuando sobre una misma cosa recaen dos o más derechos reales exclusivos de la misma naturaleza. Entonces habrá que considerar que, o se está en presencia de figuras distintas a las exclusivas, es decir nuevos derechos reales (condominio, co-usufructo, co-uso y co-habitación), o bien que se está ante una situación especial de aquellas figuras exclusivas. e.- Derechos reales en estado de inenajenabilidad: sólo se refiere a los derechos reales transmisibles, y tampoco rige para los derechos reales accesorios. Fue tratado sólo con relación al dominio, pero puede generalizarse solamente al condominio y a la propiedad horizontal. f.- Cuasi derechos reales: se trata de derechos reales que quedan configurados a la manera de otros o de situaciones jurídicas que se configuran como si fuesen determinados derechos reales, cuando en realidad el derecho real es otro, o solo existe sobre otros objetos, o simplemente, no exis te. I.- Cuasiusufructo, en la cual el derecho que el cuasiusufructuario tiene sobre las cosas -fungibles o consumiblesque son objeto de su derecho, nada tiene que ver con el usufructo, pues se trata del derecho real de dominio. II.- Usufructo de créditos: aquí el usufructo no recae sobre el crédito -que no es una cosa- sino sobre el instrumento que lo representa, pudiendo otorgar a su titular facultades de carácter personal y no real, pero de futuro, las cosas que en virtud de los instrumentos vengan a poder del usufructuario, podrán constituir el asiento de un verdadero usufructo o de un cuasi usufructo. III.- Usufructo universal: es aquél que tendría como objeto una universalidad de derecho o una universalidad de hecho, según se trate respectivamente, de un patrimonio o parte alícuota de él, compuesto de un activo de bienes materiales e inmateriales y de un pasivo de cargas reales y deudas; o de un conjunto de cosas que, económicamente, constituya una unidad.
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IV.- Prenda tácita: como cuasi derecho real de prenda debería ser catalogada la prenda tácita si se considera que el derecho de retención que el código le acuerda, sin el privilegio del acreedor pignoraticio, es un mero derecho de retención más débil que el legislado en la Sección segunda del Libro cuarto. V.- Anticresis tácita: cuasi derecho real puede decirse que es también la llamada anticresis tácita, que no otorga un derecho real de anticresis ni ningún otro derecho real, sino tan solo un derecho de retención, de carácter personal. VI.- Casos anómalos de uso: de quasi uso podrían calificarse esos supuestos en los que el usuario no solo no tiene la posesión del fundo a cuyos frutos tiene derecho, sino que ni siquiera puede penetrar al inmueble para tomarlos, reduciéndose su derecho a la facultad de reclamarlos del dueño o usufructuario del fundo, lo que evidencia que se trata de un derecho creditorio y no real. VII.- Prenda de créditos: es lo mismo que el usufructo de créditos. g.- Derechos reales cuasi: I.- Prenda anticrética: prenda cuasi anticresis, que se trata de un derecho real de prenda (sobre muebles que producen frutos) que queda configurado como si fuese un anticresis (imputación de los frutos al pago del crédito). II.- Uso cuasi-usufructo y III.- habitación cuasi-usufructo: Si se reconoce que el fundo sobre el cual un derecho de uso está establecido, no debe producir en un año común más que una cantidad de frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario, o si la casa bastase solo para él y su familia, la posesión entera del fundo o de la casa, debe entregársele, como si fuera usufructuario.
2) Modalidades con respecto a los derechos reales en particular: a) Condominio considerado como modalidad del dominio: puede considerárselo así si se estima que él no es un derecho real independiente y distinto del dominio, sino un estado especial en que el dominio se encuentra, como consecuencia de la pérdida de su carácter exclusivo. b) Condominio con indivisión forzosa: puede ser computado como una simple modalidad del condominio, o como un derecho distinto del condominio. c) Propiedad horizontal como modalidad del dominio: es otro derecho que cuando es negado como figura jurídica independiente del dominio, será presentado como una modalidad del dominio caracterizada por una mayor amplitud de las restricciones y límites que circunscriben el contenido normal de tal derecho, o como una modalidad del condominio. d) Hipoteca Bancaria: Las hipotecas que, en garantía de sus préstamos, se constituyen en favor de Bancos nacionales o provinciales, gozan de una serie de ventajas, de acuerdo al dec. Ley 13.128/57: los efectos del registro de la hipoteca durarán hasta la completa extinción de la obligación hipotecaria. Además, para el caso de incumplimiento del deudor, el Banco puede proceder a la venta de la propiedad hipotecada por sí y sin forma alguna de juicio, ordenando el re mate público al mejor postor y con base total de la deuda. (Un acreedor
hipotecario común, ante el incumplimiento del deudor, debería iniciar un juicio ejecutivo, a fin de poder vender el inmueble hipotecado, y con el precio obtenido cobrar su crédito. En el caso del Banco hipotecario Nacional no se necesita el juicio, de manera que el banco sólo puede rematar el inmueble, y la base de ese remate -o sea el precio mínimo para adquirirlo- será el monto del crédito). f) Anotación directa de hipotecas, o preanotación: Es un instituto establecido por el dec. Ley 15.347/46, ratificado por ley 12.962, que determinó que el Banco Hipotecario Nacional, el banco de la Nación Argentina y el banco Nacional de Desarrollo, al efectuar operaciones con garantía hipotecaria podrían disponer directamente su preanotación por oficio a los registros inmobiliarios, a fin de conceder anticipos a sus clientes una vez acordado el préstamo y comprobado el dominio y la libertad de disposición de la finca ofrecida. Esta preanotación originará una carga real sobre el inmueble, con privilegio especial sobre éste por el importe del anticipo, sus intereses y gastos, el que durará 45 días corridos desde la inscripción y será prorrogable a pedido del Banco acreedor por el mismo lapso cuantas veces sea necesaria. (De esta manera, el banco, antes de registrar la hipoteca, puede preanotarla y conceder anticipos de dinero a sus clientes). Si por incumplimiento del contrato no se formaliza la escritura pública de hipoteca, el Directorio del Ban co podrá disponer la inmediata ejecución del inmueble (lo que demuestra que el valor de
la preanotación es el mismo que tendría una hipoteca perfectamente constituida). g) Hipoteca con emisión de letras o pagarés: Hay una sola norma en el Código Civil que se refiere a esta institución, el 3202º el cual se limita a determinar las formalidades que deben cumplirse para que las letras o pagarés se consideren hipotecarios. Las ventajas que trae aparejadas el libramiento de letras o pagarés que documenten el crédito hipotecario, se refieren a la posibilidad de movilización de dicho crédito: el acreedor, sin necesidad de esperar el
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vencimiento del plazo de la deuda, puede disponer de la respectiva suma de dinero o de parte de ella con el simple expediente de negociar los documentos. (es decir que puede vender el crédito que tiene a su favor). Por otra parte, al tenedor legitimado del título (quien compró el crédito) se le transmite el gravamen real, es decir que el crédito viene con la hipoteca a su favor, con todos sus efectos frente a terceros, sin necesidad de nueva escritura pública ni de notificación alguna al deudor. h) Prenda de los Bancos Municipales o Pignoraticios: esta prenda se caracteriza por concederse solo sobre determinados efectos y porque en caso de ejecución ella es realizada extrajudicialmente por el mismo banco. EN EL DERECHO COMERCIAL 1) Prenda con Desplazamiento: del derecho comercial es la misma que la del derecho civil, cuando se constituye en seguridad de una operación comercial. Las diferencias son: la forma mínima requerida es la escrita, sin exigencia de fecha cierta, no es imprescindible la tradición efectiva de la cosa dada en prenda, ya que se adm ite la tradición simbólica. El acreedor en defecto de pago, puede proceder a la venta de las cosas tenidas en prenda, en remate debidamente anunciado con 10 días de anticipación. 2) Prenda sin desplazamiento: o prenda con registro Reglada por el dec. Ley 15.348/46, y definida como: En
garantía del pago de cierta suma de dinero o del cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a la que se le fije un valor, o del precio o saldo de mercaderías vendidas, el deudor o un tercero, afecta bienes muebles o semovientes y frutos o productos, aunque estén pendientes o inmuebles por su destino, que quedan en su poder y que deben inscribirse en un registro especial. 3) Warrant: Esta institución encuadra en la más amplia de la prenda y es un mecanismo para movilizar el crédito pignoraticio sobre ciertas mercaderías que se encuentran depositadas en almacenes generales, del fisco o de particulares. Las leyes que la regulan son la 928 y la 9643 que modifica a la anterior. La ventaja del sistema consiste en que permite a industriales y comerciantes la obtención de crédito sobre los frutos o productos de su explotación o negocio en forma rápida y eficaz, muniéndolo de un documento de circulación y efectos cambiarios. 4) Garantías de los debentures: Reglada por la ley 19.550 de sociedades comerciales. Las sociedades anónimas, las de participación estatal mayoritaria y las sociedades en comandita por acciones pueden recurrir al crédito público contrayendo préstamos contra le emisión de debentures, que son títulos –al portador o nominativos- que pueden crearse: sin garantía, con garantía especial o con garantía flotante. - Tienen garantía especial cuando se afecta a uno o a varios inmuebles del ente emisor - Y tienen garantía flotante cuando el ente emisor afecta al préstamo todos los derechos, bienes muebles y raíces, presentes y futuros o una parte de ellos, no requiriendo otra formalidad más que la inscripción en el Registro público de Comercio y otorgan los privilegios que corresponden a la hipoteca, la prenda o la anticresis, según el caso. EN EL DERECHO MARÍTIMO: 1) Copropiedad naval: está regulada por la Ley de Navegación. Es el derecho real de propiedad que pertenece a dos o más personas por una parte indivisa, sobre buques o artefactos navales; está regida por el código civil en todo lo que no esté modificado por la mencionada ley; entre tales modificaciones pueden citarse: las facultades de la mayoría y de la minoría, la opción de compre en caso de venta de una parte indivisa; la venta del buque en remate público, etc. 2) Hipoteca Naval: Contemplada por el Código de Comercio, y puede definirse como el derecho real que se constituye
sobre un buque de más de 20 toneladas, en garantía de un crédito en dinero, sin desplazamiento del bu que acreedor. La denominación de hipoteca se debe a que el buque se asemeja en su régimen jurídico, mucho más a los inmueb les que a los muebles, y, además, por el hecho de no haber entrega de la cosa afectada al acreedor. Puede afectar a todo el buque o a una parte de él. Debe celebrarse por escrito e inscribirse en un registro especial y en la escritura del buque y su matrícula. Dura 3 años desde la fecha de inscripción y puede ser renovada. 3) Prenda naval: también contemplada en la Ley de Navegación como un derecho real accesorio en función de garantía, con desplazamiento de su objeto constituido por un buque de menos de 10 toneladas, que debe entregarse al acreedor prendario. EN EL DERECHO AERONÁUTICO Hipoteca Aeronáutica. garantía de créditos determinados en dinero, que se establece sobre las aeronaves o sobre sus motores, se denomine hipoteca. Puede recaer sobre todo o parte indivisa de una aeronave o aeronave en construcción, siempre que se encuentre inscripta en el Registro Nacional de Aeronaves, o sobre un un motor de la aeronave, siempre
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que también esté inscripto. Debe ser hecha por instrumento público o privado debidamente autenticado e inscripto en el Registro citado, extinguiéndose de pleno derecho a los 7 años de su inscripción. EN EL DERECHO DE LOS RECURSOS NATURALES 1) Dominio Minero: es necesario distinguir el dominio privado minero del estado y el derecho del concesionario m inero. a.- Dominio privado minero del Estado. No es otra cosa que el dominio privado del estado aplicado a las minas (que son cosas inmuebles) de 1ª y 2ª categoría, que constituyen una propiedad distinta de la del terreno en que se encuentran. b.- Derecho del concesionario minero. Es un dominio de los particulares aplicado a las minas y constituyendo una propiedad distinta de la del terreno en que esas minas se encuentran. Puede definirse como el derecho real de explotar (que implica los de usar y gozar) y disponer de las minas de 1ª y 2ª categoría, y también las de tercera, si se declaran de utilidad pública. 2) Derecho del Explorador Minero o permisionario: es el derecho de ocupación temporánea de una determinada extensión de terreno (que implica el de usar), durante un plazo también determinado, a los fines de la exploración y cateo de yacimientos mineros. 3) Servidumbre Minera: es el derecho real del concesionario minero (y excepcionalmente también del explotador), a una determinada utilidad de los inmuebles superficiales o inmediatos al dominio minero. 4) Usufructo Minero: es el derecho real de usar y gozar de una mina ajena, como podría hacerlo su dueño. 5) Servidumbre rural: es el derecho a una determinada utilidad de un inmueble rural, con modalidades especiales, tendientes a satisfacer necesidades propias de ese ám bito. EN EL DERECHO PROCESAL Si se acepta el criterio de que los embargos e inhibiciones no provocan la indisponibilidad de los objetos sobre que recaen, sino que implican un gravamen que afecta y sigue a l a cosa, podríamos hallarnos en presencia de un instituto del derecho procesal configurado a la manera de los derechos reales. Sin embargo el hecho de que los pretendidos gravámenes desaparezcan ante una ejecución colectiva, demuestran que no alcanzan la categoría de derechos reales, podrían merecer, a lo sumo, la calificación de cuasi derechos reales.
EN EL DERECHO PÚBLICO 1) Dominio eminente del Estado: se trata de la soberanía del Estado en su aspecto interno. Vélez se refiere en al nota al 2507º: El Estado, tiene, respecto a los bienes que están en el territorio, un poder, un derecho superior de legislación,
de jurisdicción y de contribución que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado, que noo es un verdadero derecho de propiedad o dominio, corresponde solo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado. 2) Dominio privado del Estado: es el dominio del derecho civil, cuando su titular es el estado, lo que hace que, no obstante las normas del derecho público que lo rigen, su asimilación al dominio de los particulares sea notoria, y por ello, las cosas sobre las que recaer son susceptibles de enajenación, embargo, ejecución, prescripción adquisitiva, etc. Salvo que sean afectadas a un servicio público. 3) Dominio público del Estado: es la potestad jurídica del Estado sobre todas aquellas cosas (2340º) cuyo uso y goce tienen las personas particulares (2341º). Si se tiene en cuenta que sobre estas cosas, el uso y goce lo tienen los particulares, no quedaría para el Estado, más que un nudo dominio, bastante desprovisto de facultades, por la inenajenabilidad que le es característica. Pero aun así, nada tiene que ver con el dominio del derecho privado, ya que el Estado no solo puede reglamentar discrecionalmente el uso y goce por los particulares conforme al destino que a las cosas les haya impuesto, sino que está facultado para cambiar en todo momento ese destino, y hasta desafectarlas haciéndolas ingresar en su dominio privado. 4) Servidumbre administrativa: es el derecho real del Estado perpetuo o temporario a una específica utilidad de un inmueble de propiedad privada, establecido con fines de utilidad pública. 5) Ocupación temporánea por el Estado: es el derecho del Estado de usar, gozar y/o disponer materialmente y en forma temporal de inmuebles de propiedad de los particulares, para el cumplimiento de sus fines, en casos de urgente necesidad, y con posterior indemnización.
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6) Requisición de la propiedad privada por parte del Estado: puede darse con dos alcances distintos: requisición del dominio (las cosas pasan al dominio del Estado) y requisición del uso (quedan sujetas a su inmediata o futura disposición temporánea): en ambos, para el cumplimiento de sus fines por parte del Estado, y en situaciones de urgente necesidad. 7) Derecho del Concesionario sobre cosas del dominio público del Estado: es el derecho administrativo de uso sobre dichas cosas, sujeto a revocación, con o si n indemnización, según la causa que la provoque. 8) Derecho del Permisionario sobre cosas del dominio público: es el derecho administrativo de uso sobre dichas cosas, de carácter precario, y sujeto por tanto a revocación di screcional, sin indemnización. EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Sólo mencionamos al dominio internacional, o propiedad de Estado a Estado, como la llama Vélez en la nota al 2507º, y que no es otra cosa que la soberanía del Estado en su aspecto externo.
UNIDAD III: POSESION. TEORIA GENERAL III.1) Introducción metodológica: dificultades que presenta la materia y sus causas. En la vida cotidiana las personas están en permanente relación de hecho con las cosas; esa relación de hecho es independiente del derecho que tengamos o no sobre ellas. A pesar de que, en apariencia, usamos y gozamos de las cosas de la misma manera, la relación de hecho que se establece con ellas v aría según esa conexión esté exteriorizando o no la existencia de un derecho real. La doctrina clásica, a partir de Ihering ha utilizado la expresión relación posesoria para encuadrar en ella las distintas formas de conexión entre el hombre y las cosas, es decir: la posesión, tenencia, simple relación casual o yuxtaposición, lo cual obligaba a diferenciar entre posesión en sentido estricto y demás relaciones posesorias. La expresión relación real ha sido propuesta por Molinario con fundamento en que ―si por derecho real entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relación entre el hombre y la cosa puede ser también calificada de real‖.
En la definición, Molinario incluye todas las posibles conexiones entre el sujeto y los bienes, tengan o no relevancia jurídica.. Molinario preconiza que la relación real debe formar parte de la denominada ―parte general‖ del derecho civil por cuanto
la persona se relaciona con otros sujetos y con las cosas. Por otra parte, si aceptamos que las relaciones jurídicas constituyen relaciones de hecho entre el sujeto y las cosas, también deberían integrar la teoría de los hechos y actos jurídicos. Gatti entiende que cada categoría de derechos, sean estos creditorios, reales, sucesorios o familiares, debe tener su propia parte general, de allí que las relaciones reales integran una parte general de los derechos reales y, en consecuencia, estudiarse juntamente con la causa, que puede consistir en un hecho acto jurídico real. Por último, Freitas legisla la tenencia conjuntamente con los derechos personales en tanto que se ocupa de la posesión en el libro III dedicado a los derechos reales, sistemática que no ha receptado Vélez. El ccc ha adoptado la denominación relaciones de poder, y se ha preferido antes que el término relaciones reales por ser éste demasiado amplio ya que las relaciones entre una persona y una cosa son infinitas. Esto ha sido criticado por Alterini por cuanto ―la terminología relaciones reales es explicita para denotar que el objeto es una cosa, campo de referencia absolutamente indefinido por la designación relaciones de poder ‖. III.2) La posesión: concepto, etimología y terminología. Diferencias entre posesión, tenencia, cuasi posesión y yuxtaposición local. Doctrinas de Savigny, Ihering, Saleilles. Artículos 2351 y 2352 del código civil. Los servidores de la posesión (art.2490). Distinción entre el ius possidendi y el ius possesionis: artículos 2363 y 2468 del código civil.
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Posesión. Concepto: poder o señorío que el hombre ejerce de manera efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente, poder que jurídicamente se protege, con prescindencia de la cuestión de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho. Poseer una cosa es tenerla de hecho en su propio poder, y se la puede defender de toda acción extraña. Etimología: deriva de pet o poti, raíz indoeuropea que quiere decir amo o señor y del verbo sedere que quiere decir estar sentado. 1. Cuestiones terminológicas Una de las primeras cuestiones a tratar es la terminología, es decir, que se entiende por la expresión posesión. i.
La doctrina clásica ha entendido por posesión el género relación del sujeto con la cosa, englobando en esta alocución tanto la posesión propiamente dicha como la tenencia, es decir, la posesión en sentido genérico . Pero también se designa con el mismo vocablo la relación que se denomina específicamente posesión, esto es, posesión en sentido especifico.
ii.
Suele designarse como posesión no solo la relación de hecho entre el hombre y las cosas sino también el derecho de posesión (y de tenencia)
El sujeto cuando tiene una cosa bajo su poder, en primer término la utiliza, saca provecho de ella, y en la mayoría de los casos ejerce sobre ella un derecho real. Es cierto que, generalmente el detentador, llámese poseedor o tenedor, es a su vez titular de un derecho sobre la cosa, sin embargo, no todo poder de hecho sobre ella y su utilización implica necesariamente el ejercicio de un derecho real. 2. Concepto. En términos generales la posesión en sentido genérico (posesión y tenencia) es el poder de hecho sobre una cosa que permite su utilización, independientemente del derecho real o personal cuya titularidad ostente el sujeto. El art. 1909 contiene una definición de posesión en sentido estricto: Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no
Diferencias entre posesión, tenencia, cuasi posesión y yuxtaposición local.
Tenencia: el tenedor tiene la cosa bajo su poder, o sea que ejerce poder físico sobre ella, pero reconoce que la propiedad pertenece a otra persona. Art. 1910 Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.
Cuasi posesión: alude a la posesión de bienes inmateriales (derechos), esto no es posible en nuestro ordenamiento jurídico. En el caso del usufructo (por EJ) es poseedor de la cosa y no cuasiposeedor del derecho. Yuxtaposición local o relación de lugar: implica mero contacto físico con la cosa, en el que no interviene para nada la voluntad del sujeto. EJ: persona dormida que se le coloca un objeto en la mano; el bebe con el chupete.
Doctrinas de Savigny, Ihering, Saleilles. A) Savigny: la posesión es un mero hecho que produce consecuencias jurídicas, es por esto que la posesión es ajena a las reglas del derecho civil sobre adquisición y pérdida de los derechos. Elementos de la posesión según Savigny: 1. Corpus: elemento material/objetivo, consiste en la posibilidad de hacer de la cosa lo que se quiera y defenderla de toda injerencia extraña. Sin embargo, no es indispensable que exista contacto físico con la cosa, basta que se tenga en cada momento la posibilidad de disponer materialmente de la cosa; no alcanza con detentar la cosa, sino que es necesario querer detentarla.
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2. Animus domini: elemento subjetivo, consiste en la intención de ejercer el derecho de propiedad. Pero la persona que detenta la cosa puede tener intención de dos maneras diferentes: 1. Intención de ejercer el derecho de propiedad de otro, no hay posesión (es mero detentor). 2. Intención de ejercer el derecho de propiedad para sí, hay posesión (tiene animus domini). B) Ihering: la posesión es un derecho, partiendo de la noción de derecho subjetivo, que para él es un interés jurídicamente protegido. Critica la teoría de Savigny, calificándola de subjetiva: Ataca al animus domini cuya prueba en el juicio resulta casi imposible por ser un componente psicológico. La distinción entre posesión y tenencia no se encuentra en la voluntad de poseer, es la misma entre poseedor y tenedor; lo que la diferencia es la ley (voluntad del legislador que quita a ciertas relaciones los efectos de la posesión). Por lo que la posesión debe ser la regla. Siempre que una persona tiene una cosa bajo su poder, corresponde protegerla legalmente. Solo por excepción el derecho la priva de defensa, entonces hay tenencia. Elementos de la posesión según Ihering: 1. Corpus: no coincide con Savigny, sino que el corpus aparece como el estado normal externo de la cosa bajo el que cumple el destino económico de servir a los hombres; la determinación del corpus es una cuestión de pura experiencia: en cada caso habrá que ver si la persona se comporta respecto de la cosa como lo haría normalmente el propietario. 2. Animus: difiere con Savigny, es la voluntad necesaria para que la relación posesoria sea tal, o sea, la re emplaza con la voluntad abstracta e invariable de la ley (norma legal). C) Saleilles: se aparta de Savigny, pero tampoco acepta totalmente la tesis de Ihering. Pone el acento en el factor económico: Elementos de la posesión según Saleilles: 1. Corpus: conjunto de hechos capaces de revelar una relación permanente de apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa puesta al servicio del individuo. 2. Animus Domini: propósito de realizar esa apropiación económica de la cosa, de explotarla, en beneficio propio, de un modo independiente. Artículos 2351 y 2352 del código civil. El art. 2351 del cc define la posesión en su sentido técnico y estricto, tanto en lo que respecta al objeto como al elemento subjetivo. Expresa la norma: «Habrá posesión cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad».
Se advierte en la definición la influencia de Savigny, puesto que se observa nítidamente distinguidos los dos elementos (objetivo y subjetivo) que integran la noción de posesión. El período de la frase «tenga una cosa bajo su poder» representa el elemento corpus y «la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad», es una referencia clara al elemento subjetivo animus; mientras que las cosas son el único objeto de la posesión en sentido estricto. Para mejor caracterización debemos correlacionar este artículo con los que definen la tenencia, situación en que la cosa se tiene efectivamente pero reconociendo en otro la propiedad, o bien que la posesión se ejerce en nombre de otro. Dice el art. 2352: El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho » (esto último hace alusión al caso del locatario, por ejemplo). El concepto de posesión contenido en el 1909 del ccc hace referencia a dos elementos esenciales: la cosa que se tiene por sí o por otro y el comportamiento que corresponde al ejercicio de un derecho de propiedad , es decir, una relación real
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exteriorizadora de un derecho real que se ejerce por la posesión. Esta definición se aleja de la adoptada por Vélez en cuanto a que: i.
No se hace referencia a la voluntad o aspecto intencional sino a la exteriorización de esa voluntad; no se investiga el aspecto interno del sujeto sino su comportamiento
ii.
El código adopta claramente la postura doctrinal amplia (Gatti, Laquis, Allende) de considerar poseedores a todos los titulares de derechos reales, con exclusión, de aquellos como la hipoteca, no se ejercen por la posesión.
Los servidores de la posesión (art.2490). Los sujetos de que se trata no son poseedores ni tenedores; se encuentran en una relación querida y consciente con la cosa en razón de un vínculo de dependencia y en esa calidad, deben utilizar maquinas, herramientas, vehículos, etc, siempre siguiendo las instrucciones del poseedor. El dependiente no es tenedor porque no existe representación de la posesión. Pero, hay una relación querida con los objetos que su patrón ha puesto a su disposición para desarrollar la tarea encomendada. Estas relaciones de dependencia, hospedaje u hospitalidad motivan este tipo de contacto físico, detentación y manipulación de cosas que no genera, por sí mismo, ninguna consecuencia jurídica. En el ccc no hay una regulación específica respecto de estos sujetos, sino solo una mención ene l art. 1911: “Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este código, servidor de la posesión”.
En el art. 2240 se regula la defensa extrajudicial de las relaciones reales. Esta defensa se concede por igual a poseedores de cualquier clase (aun los ilegítimos, de mala fe y viciosos), a los tenedores y a los servidores de la posesión. El antiguo art. 2490 disponía que estos se encuentran exceptuados del ataque de la acción de despojo (actualmente legislada en art. 2241). Se dice que no hay posesión ni tenencia, pero tampoco yuxtaposición local, porque son relaciones donde los sujetos sirven a la posesión de otro Distinción entre el ius possidendi y el ius possesionis: artículos 2363 y 2468 del código civil. Ius Possidendi: derecho de poseer, se trata en el juicio petitorio (que es ordinario) y hay amplitud de defensa y prueba. Ius Possesionis: derechos de acción posesoria y posibilidad de usucapir. Se trata en el juicio posesorio (acciones posesorias, policiales, interdictos). Tramita por vía sumarísima. La decisión se basa en la posesión y no en un derecho real. Puede acompañarse títulos en él, al solo efecto de establecer la eficacia o alcance de la posesión. La decisión que se adopte es provisoria y no impide la iniciación del petitorio donde se trate ampliamente el tema. Arts. 2363 y 2468 CC Vélez: Art. 2363 cc: el sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a su relación de poder. ARTICULO 1917 ccc.- Innecesaridad de título. El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a su relación de poder.
El art 1917 no varía en su contenido al antiguo 2363 del código velezano. Art. 2468 cc: Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales. ARTICULO 2239 ccc.- Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales.
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El art 2239 no varía en su contenido al antiguo 2468 del código velezano. III.3) Elementos constitutivos: concepto del corpus y de animus domini. La prueba: artículos 2363, 2375 y 2384 del código civil. Conforme la tradición romanista se posee corpore y ánimo; el primero es el elemento material, la cosa que el poseedor tiene físicamente en su poder, en tanto el ánimo es el elemento intencional, la voluntad del poseedor de comportarse como dueño de la cosa, que luego los comentadores denominaros animus domini. Corpus: como su nombre lo indica, es la cosa corpórea, la materializada sobre la cual se van a ejercer actos posesorios, las cosas a que se refieren los arts. 1908 y ss del ccc son aquellas definidas como tales en el art. 16, es decir: aquellos objetos materiales susceptibles de tener valor económico, quedando excluidos los bienes. Para que el elemento corpus se configure, es necesaria la presencia material de la cosa y que dicha cosa este en permanente disponibilidad para el poseedor ya que no es requisito un contacto directo y permanente entre la persona y la cosa sino que es suficiente que tenga acceso a ella cuando así lo quiera. Animus: el elemento intencional aparece en la definición de Vélez en el art. 2351. Señala Molinario que la posición anímica del sujeto queda fijada en el momento de establecerse la relación real: en ese instante no solo quiere aprehender el objeto sino que también quiere adquirirlo y mantenerlo para sí, independientemente de la licitud o ilicitud de su obrar. El art. 2363 dispone que el poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee. Esto significa que el que tiene la cosa bajo su poder (corpus) nada tiene que justificar, se lo presume poseedor, y quien aduce lo contrario, tendrá a su cargo la prueba. Art. 2375 (ahora 1922 y 1923): Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupación según las disposiciones de este código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión. Art. 2384 (ahora 1928): Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes. III.4) La causa de la posesión: inmutabilidad: articulo 2353 del código civil; Excepción: interversion del título (arts. 2273, 2274, 2458, 2354). Requisitos. Posesión fundada en un título (artículos 4003 y 2411). Buena fe (artículos 2362 y 4008) y mala fe (artículos 4009, 2770 y 2771) La causa de la posesión o de la detentación (tenencia) puede consistir en actos jurídicos (contrato de locación, de compraventa, testamento, etc) o en hechos lícitos o ilícitos. De tal modo puede entenderse como causa possesionis el acto jurídico que hizo adquirir la posesión por el actual detentador o el hecho que le permitió ocupar el inmueble, aprehender la cosa mueble o descubrir un tesoro. Inmutabilidad de la causa. Excepción: interversion del título (arts. 2273, 2274, 2458, 2354). Requisitos: el art. 1915 del ccc recepta el principio que ―nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo‖. De tal modo, quien comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa (poseedor), continua
poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro, y en sentido contrario, el que ha comenzado a poseer por otro (tenedor) se presume que c ontinua poseyendo en el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario. La regla que consagra el art 1915 en concordancia con las figuras regladas traditio brevi manu y constituto posesorio (art. 1923) implica que la sola voluntad no es suficiente para cambiar la causa originaria de la detentación por lo que es necesaria la existencia de un acto jurídico válido para dar origen a la nueva relación real. Este principio enunciado en el art. 1915 además de las situaciones antes mencionadas que autorizan la interversion del título o causa de la relación real, también deja lugar a ciertas situaciones de hecho en las cuales, en forma unilateral, un tenedor comienza a actuar como poseedor de la cosa. El ejemplo clásico es el expuesto en la segunda parte del mencionado art. Que reconoce la perdida de la posesión para el anterior poseedor ―cuando el que tiene la cosa a nombre
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del poseedor manifiesta por actos exteriores a intención de privar al poseedor de disponer de la cosa y cuando sus actos producen ese efecto.‖ Art. 2.353 cc. Nadie puede cambiar por sí mismo ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario. Interversion unilateral de título: Es el supuesto del art. 2358 del cc y del art. 1915 Del código vigente , es decir, cuando el tenedor que conserva la posesión para el poseedor, decide convertirse él mismo en poseedor y hace conocer esta circunstancia por actos exteriores que producen tal efecto. Posesión fundada en un título (artículos 4003 y 2411). Buena fe (artículos 2362 y 4008) y mala fe (artículos 4009, 2770 y 2771) Art. 2411 (ahora 1914): la posesión fundada sobre un título, comprende solo la extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor.
Art. 4003: se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario.
Art. 1898: la prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante 10 años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos años.
Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título. Buena fe y mala fe: el CCC en su art. 1919 nuclea los arts. 2362, 4008, 4009, 2770 y 2771): la relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista prueba en contrario. La mala fe se presume en los siguientes casos: a. cuanto el título es de nulidad manifiesta; b. cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; c. cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona. III.5) Naturaleza de la posesión: distintas teorías Las diversas posturas acerca de la naturaleza jurídica de la posesión parten de dos principios contrapuestos: por un lado se sostiene que se trata de un hecho que produce consecuencias jurídicas y por el otro, un derecho real. a) LA POSESION COMO HECHO (Savigny): sostiene que esta relación real se asemeja a un derecho en cuanto a sus consecuencias porque es motivo de protección legal; en este sentido el derecho positivo protege la posesión contra toda turbación (violenta o no) que afecte la relación con el fin de preservar el orden social, evitar la justicia por mano propia y porque la violencia es siempre contraria al derecho. Uno de los efectos de considerar a la posesión como un hecho y no como un derecho es que la relación real puede ser adquirida de manera ilegítima, por lo cual la circunstancia que se otorgue protección al poseedor vicioso no puede convertido la posesión en un derecho. Otra de las consecuencias jurídicas que produce el hecho de la posesión, es la posibilidad de adquirir el derecho real por usucapión. Si se entendiera que la relación real es un derecho o que siempre exterioriza la existencia de un derecho real, no sería necesario volver a adquirirlo por usucapión. b) LA POSESION COMO DERECHO (Ihering): el tratadista concluye que, si la posesión está protegida mediante diversas acciones, es porque se trata de un derecho que, como tal, merece amparo legal; las acciones posesorias representan ese medio defensivo que es i ndependiente de la prueba de la propiedad. b.1 En esta misma línea, Molitor considera la posesión como un derecho de naturaleza mixta: real porque hay una relación directa con la cosa y personal porque en caso de ser violada habilita al detentor a accionar contra los autores de la turbación o violación pero, sin efectos reipersecutorios contra terceros poseedores.
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c) POSTURA INTERMEDIA (Saleilles): entiende que la naturaleza de la posesión puede ser explicada desde dos puntos de vista: como una simple voluntad de hecho permanente y pública, que consiste en la explotación económica de la cosa sin implicancia jurídica, pero también puede revelar un verdadero derecho de propiedad III.6) Clasificación de la posesión: legítima e ilegítima. Art 2355: supuestos comprendidos. Perfecta e imperfecta. Buena fe y mala fe. Conceptos legales de posesión de buena fe. Concepto y efectos de título putativo. Momento a computar para determinar la buena o la mala fe. Caso de coposesión y adquisición por representante. Caso de posesión de corporaciones o sociedades, accesión de posesiones, frutos. Viciosa y no viciosa: vicios: concepto. Cosas muebles e inmuebles. Análisis crítico: arts. 2364 a 2369. Relatividad de los vicios arts. 2371 y 2372. Calificación de la posesión mediando boleto de compraventa. Art 2355 y el agregado de la ley 17.711. Clasificación: Posesión 1. LEGÍTIMA: cuando es el ejercicio de un derecho real constituido de conformidad con las disposiciones del código. Es decir, legalmente constituido, cuando se ha observado todo lo relativo al modo, forma de darle nacimiento y capac idad de la persona contribuyente del derecho real. (Los derechos que no se ejercen por la posesión son: hipoteca y servidumbres). Presunción de legitimidad: art. 1917 (antes 2363): el sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a su relación de poder. 2. ILEGITIMA: Art. 1916 CCC: cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley (es una enunciación más general que el art. 2355). •
Art. 2355 CC: cuando se tenga sin título, o por título nulo o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no la tenía para transmitirla. •
Cuando el título no existe: título es la causa fuente suficiente que según la ley es capaz de transmitir o de entregar la posesión, o sea el acto o hecho jurídico por el cual se va a adquirir la posesión.
Cuando el título es nulo: los actos son nulos cuando la nulidad existió desde la celebración del acto; son anulables cuando el acto es válido hasta tanto se declare la nulidad.
Cuando fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales: el modo es la tradición, la que tiene un aserie de condiciones y requisitos.
Cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa.
Cuando, aun teniendo derecho a poseer la cosa, no tiene derecho a transmitirla.
Incorporación de la ley 17.711: se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. Es el caso en que se hace la tradición antes de escriturar. ILEGITIMA DE BUENA FE Y DE MALA FE (art. 2356): la posesión puede ser de buena fe o de mala fe. 2.1 Buena fe (art. 1918 CCC): el sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad. Hay que tener en cuenta que la calificación de buena o de mala fe no se refiere solo a la posesión definida en el art. 1909 sino a la relación de poder, es decir, a la posesión y a la tenencia. La buena fe jurídica es la convicción de actuar conforme a derecho y comprende la creencia en el propio derecho y el aspecto ético o voluntad de obrar honradamente (se conoce como buena fe probidad o buena fe diligencia).
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La persuasión de legitimidad a que se refiere dicho art es el elemento subjetivo necesario pero no suficiente porque debe ser una conducta diligente y adecuada a las circunstancias del negocio jurídico, firme y no dubitativa ya que ante la mínima duda, el sujeto ya no puede ser catalogado de buena fe. 2.2 Mala fe (art. 1919 CCC): La mala fe se presume en los siguientes casos:
cuanto el título es de nulidad manifiesta;
cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas;
cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.
Titulo putativo: aquel que solo existe en la creencia del poseedor. Se puede presentar en dos situaciones (art. 2357 CC): 1. El que tiene razones suficientes para creer que tiene un título a su favor: no existe el titulo (EJ: legatario que entra en posesión de cosa legada, pero no sabe de la existencia de un testamento posterior que ha revocado al anterior, no existe título pero tenía razones suficientes para creer que existía). 2. El que cree que el titulo se extiende a las cosas poseídas por el: (EJ: compro un terreno en un l oteo, se hace mensura, escrituro, entro a poseer y después de un litigio se demuestra que el terreno al que se refieren tanto la escritura como la mensura no es el que estoy poseyendo). Determinación de la buena o mala fe: El art. 2358 CC dispone: la buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión, y en cada hecho de la percepción de los frutos, cuando se trate de frutos percibidos. A su vez, el art. 4008 dice: se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en el momento de la adquisición. Por otro lado el art. 1920 del ccc es muy claro respecto a este asunto: la buena o mala de se determina al comienzo de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisición. No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día de la citación al juicio. Si comenzó siendo viciosa lo será durante toda la relación de poder pero con dos salvedades: a) los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen; frente al poseedor legítimo el actual detentado será poseedor vicioso, pero respecto de terceros tiene para sí la presunción de buena fe del art 1919. b) Las acciones posesorias prescriben al año, pasado ese plazo sin que el poseedor legítimo utilice ese remedio procesal, queda purgado el vicio inicial del actual poseedor. La doctrina nacional mayoritaria entiende que transcurrido ese plazo no solo el poseedor legítimo no podrá utilizar estas defensas contra el detentador sino que a su vez, éste tendrá habilitadas para sí acciones de defensa de su posesión no solo contra terceros sino también contra el anterior poseedor. Coposesión: si bien no ha sido definida en el código vigente, ha sido admitida en el art 1912. Molinario la define: ―habrá coposesión cuando dos o más personas, por ellas mismas o por intermedio de otra u otras, tengan una cosa bajo su poder con intención de someterla al ejercicio del derecho de condominio, y sea que este exista o no y que, en este último caso, conozcan o no tal circunstancia todos o algunos de los titulares.‖ El art. 2359 CC la definía: cuando dos o más
personas poseyeren en común una cosa, cada una responderá de la buena fe de su posesión (ni se perjudican ni se benefician mutuamente). Adquisición por representante: en el cc de Vélez se admitía la adquisición de la posesión por otro en los arts. 2394 a 2399 previendo dos situaciones: intermediación efectuada por un representante (voluntario o legal) y gestión de negocios. En todo caso era necesario la aprehensión del objeto o su disponibilidad y la intención del representante de establecer dicha relación real con la aclaración que tomaba la cosa para su comitente.
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El ccc no regula la adquisición de la relación real por intermedio de representante pero en los arts. 1909 y 1910 al definir posesión y tenencia respectivamente, se refiere a la relación de poder con la cosa ejercida por sí o por medio de un representante (voluntario u orgánico) sino también ejercer la posesión o tenencia por medio de él. La calidad de posesión y su buena o mala fe dependerá de la buena o mala fe del representado (representación voluntaria); en el caso de la representación legal necesaria (por incapacidad) la buena o mala fe se determina por el representante y no por el representado incapaz. Corporaciones y sociedades: según art. 2360 CC: será la posesión de mala fe cuando la mayoría de sus miembros sabia la ilegitimidad de ella. Si el número de los miembros de buena fe fuere igual al número de los miembros de mala fe, la posesión es de mala fe (porque nos encontramos ante un estado de duda, y tiene que haber certeza para ser considerada de buena fe). Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privación de la posesión. Accesión de posesiones: unión de dos o más posesiones. El interés práctico de acceder dos o más posesiones puede estar en acumular tiempo para llegar a obtener la posesión anual a los fines de intentar las acciones posesorias propiamente dichas, o bien alcanzar el número de años necesario para usucapir. Utilidad: 1. Para sumar la cantidad de años necesarios para usucapir o adquirir por prescripción (10 años-la breve). 2. Para sumar el tiempo necesario para entablar acciones posesorias. Requisitos: 1. Que ninguna de las posesiones sea viciosa. 2. Una posesión debe derivar de la otra, sin existir posesión viciosa intermedia. 3. Es necesario que existe un vínculo jurídico (donación, compraventa, permuta, etc) entre el actual poseedor y el anterior. Supuestos: 1. Sucesión a titulo universal: el sucesor universal continúa la posesión de su autor y es precisamente en el origen de esta posesión donde quedan señaladas las cualidades o vicios de ella. 2. Sucesión a titulo singular: las posesiones son separadas al inicio, y en ciertos casos (cuando se cumplen los requisitos legales) se pueden unir, sumar o accederse. Esto resulta de los arts. 2475, 2476 y 4005 CC. Una vez accedidas las posesiones, su carácter se determina por el momento inicial de la posesión del causante, o sea, de la posesión a la cual se suma la posesión actual. Frutos: la buena o mala fe se termina en cada acto de percepción d e frutos. 2. 2.1 VICIOSA: LA POSESIÓN DE MALA FE PUEDE SER VICIOSA O NO VICIOSA. Vicios (art. 1921 CCC, 2364 CC): los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus representantes. POSESION VICIOSA DE COSAS MUEBLES: 1. Hurto: apoderamiento ilegitimo de una cosa total o parcialmente ajena (art. 162 C Penal). Si ha habido violencia sobre las cosas o personas hay robo (no hurto). 2. Estelionato (art. 1009): contratar sobre cosas ajenas como si fuesen propias; contratar de mala fe sobre cosas litigiosas, gravados o sujetos a medidas cautelares como si estuviesen libres. Deben repararse los daños causados a la otra parte si ha obrado de buena fe.
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3. Abuso de confianza: es necesario que el detentador de cosa mueble a nombre ajeno (por ej el depositario) intervierta su título y comportándose como poseedor con derecho a poseer realiza con respecto de la cosa actos posesorios, inclusive de disposición como es la venta. Es el delito de defraudación previsto en art. 173 inc. 2 C Penal.
POSESION VICIOSA DE COSA INMUEBLE 1. Violencia: Hay que diferenciar la violencia en la posesión de la violencia en el título: la primera se refiere a las vías de hecho, que implican el empleo de la fuerza material o moral para establecer la relación real entre el poseedor de mala fe y la cosa; la segunda, vicia el título y puede conllevar su nulidad, pero no vicia la posesión. Se trata siempre de acciones violentas que implican vías de hecho o amenazas llevadas a cabo por quien quiere apoderarse de la cosa o por sus representantes, contra el verdadero dueño o contra quien es tenedor en su nombre. Este supuesto de perdida de la relación real está previsto en el art. 1931 inc b del ccc. 2. Clandestinidad: se realiza con sigilo, ocultamiento, o en ausencia del poseedor, con actos que priven de conocimiento a terceros que puedan oponerse a la posesión. El código actual no define este concepto solo lo enuncia en el art. 1921 por eso es válido remitirse al art 2369 del cc. Es el ocultamiento al conocimiento del propietario de las acciones que se realizan sobre el inmueble. La ausencia del poseedor no implica necesariamente la clandestinidad en la ocupación del inmueble puesto que el vicio se caracteriza por la ocultación al propietario. 3. Abuso de confianza: se trata de un caso de interversion del título: quien era tenedor del inmueble por ej, un locatario, comienza a poseer para sí, es decir: cambia la causa de su relación real convirtiéndose de tenedor a poseedor ilegitimo, de mala fe y vicioso por abuso de confianza. Relatividad de los vicios: 1. Art. 2370 CC: la posesión pública en su origen es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación. 2. Art. 2371 CC: el vicio de la posesión clandestina es asimismo relativa al anterior poseedor solamente (solo puede invocarse por quien fue la victima). 3. Calificación de la posesión mediando boleto de compraventa: Agregado al Art. 2355 por Ley 17711: se considera legítima la adquisición de la posesión mediando boleto de compraventa. No tiene todavía el dominio, pero ese derecho fluyente se va haciendo, pero el legislador, lo ha potenciado, reconociéndole el carácter de poseedor legítimo. O sea, tiene una posesión legitima con base en un contrato, que es fuente como título sustancialmente (acto o causa) suficiente para hacer adquirir el dominio, pero formalmente todavía insuficiente (es instrumento privado y no escritura pública).
Doctrina: 1. Laquis: la compraventa es un acto jurídico calificado de título suficiente, por lo que al mediar título y modo es legítima la posesión adquirida en virtud del boleto. Pero la posesión así adquirida no constituye dominio imperfecto, porque la posesión no constituye un derecho (el de dominio), sino que es un hecho; y además, porque aunque estuvieran satisfechos los requisitos del dominio (art. 2355 CC), se requiere escritura pública (art. 1184 CC), y publicidad (art. 2505 CC). 2. Borda y Bustamente Alsina: opinan, a diferencia de Laquis, que la posesión constituye dominio imperfecto.
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UNIDAD IV: POSESION: TEORIA GENERAL 1- Objeto de la posesión: (art 1912): Requisitos: A- Materialidad o corporalidad: solo los objetos susceptibles de valor económico, las cosas pueden ser objeto de la posesión. Los bienes no son cosas, los derechos, no son susceptibles de ser poseídos. La posesión tampoco puede recaer sobre la energía (le son aplicables las leyes sobre las cosas, pero no es cosa). B- Comercialidad: la cosa debe estar en el comercio, las únicas cosas que no pueden ser poseídas son las que se encuentran fuera del comercio: B.1- Por ser absolutamente inajenables. B.2- Por haber sido prohibida por una ley su enajenación (cuando se trata de las cosas del dominio público del Estado). C- Existencia actual: las cosas futuras no son susceptibles de posesión, ya que el poder de hecho que ella implica no podría ejercerse sobre algo que aún no existe con autonomía propia. D- Exclusividad: sobre el todo de la cosa no puede recaer más que una sola posesión, salvo que ellas no sean contradictorias entre sí. Si concurrieran varias posesiones de la misma naturaleza, pero cada una por una parte indivisa, habría coposesión. E- Determinación o individualización: los actos materiales que supone el ejercicio de la posesión no podrían ser realizados sobre objetos indeterminados. F- Principalidad: la posesión de una cosa se hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella. Se trata de una aplicación de la regla en virtud de la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La vigencia de la misma queda sujeta a que la cosa accesoria siga formando un todo con la principal. G- Singularidad: se alude a una universalidad de hecho, como un rebaño o biblioteca. Como la universalidad no es una cosa sino un conjunto de cosas, el objeto de la posesión no es la universalidad sino cada uno de los elementos que la integran. H- Integridad: cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo. 2- Sujeto de la posesión: (art. 1912) al igual que la titularidad de los derechos reales toda persona física o jurídica puede ser sujeto de la posesión. Adquisición de la posesión por representantes. Momento en que empieza la posesión del representado : la posesión puede adquirirse por sí o a través de un representante, ya sea este voluntario (mandatario) o legal (supuesto de los incapaces), y aun por un tercero que obra sin mandato (gestor de negocios). A- Representación voluntaria: Sabido es que en la adquisición de la posesión se necesitan los dos elementos: ―corpus‖ y ―animus‖, lo que también es necesario para el supuesto en que la adquisición sea por representante con la única
particularidad de que, en tal caso, cuando se realizan los actos materiales se produce un desdoblamiento de dichos elementos. El animus existe en la persona del representado, quien será el que en definitiva adquiera la posesión, mientras que el corpus se concreta en la persona del representante, quien toma la cosa para su mandante. Ello no quiere decir que el mandante carezca de corpus. El animus existe desde el momento en que una persona le otorga un mandato a otra para que adquiera la posesión en su nombre. El corpus aparece cuando el mandatario cumple con su cometido y toma la cosa para su mandante, en ese instante los dos elementos de la posesión se encuentran reunidos. Se necesita también que el mandatario haga la adquisición de la cosa con la intención de adquirirla para el comitente. B- Gestor de negocios: Cuando la adquisición de la posesión en nombre de otra se hace sin tener la representación de ésta, es necesaria la posterior ratificación de aquél en cuyo nombre se actuó, si pretende convertirse en poseedor. En este supuesto el corpus aparece antes; el animus cuando el interesado ratifica lo actuado. La ratificación opera con efecto retroactivo, es decir, la posesión se estima adquirida al día en que fue tomada por el gestor oficioso.
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C- Representante legal o necesario: Son los supuestos en que el adquirente sea un incapaz o bien una persona jurídica. Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores. Esta norma se aplica para el caso de adquisición unilateral de la posesión porque para los supuestos de adquisición bilateral, tradición, se requiere la plena capacidad, es decir, la necesaria para celebrar actos jurídicos. La enumeración es enunciativa, debiéndose agregar a los ebrios, drogados, hipnotizados, etc. Las personas jurídicas pueden adquirir -en principio toda clase de derechos, inclusive la posesión; pero no por sí mismas sino por intermedio de sus síndicos o administradores conforme las leyes y/o sus estatutos. Unidad o pluralidad de sujetos: el sujeto de la posesión puede ser único o plural (coposesión). 1- Exclusividad o concurrencia de posesiones: la posesión es exclusiva: dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa. En consecuencia, dos o más personas no puede tener cada una por el todo la posesión de una cosa, pero esto es siempre que se trate de posesiones iguales y de la misma naturaleza, o sea, posesiones rivales que se excluyan entre sí, como la del propietario y usurpador; pero pueden darse dos posesiones distintas sobre una misma cosa. Por ejemplo: la del nudo propietario y la del usufructuario. 2- Coposesión: la exclusividad de la posesión no impide que sobre una misma cosa concurran dos o más posesiones iguales, pero no sobre el todo, sino cada una por una parte indivisa: A- dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa. En las relaciones entre coposeedores, sus respectivas posesiones se encuentran limitadas entre sí, pero como la noción de partes indivisas o ideales es incompatible con el poder de hecho sobre la cosa que supone la posesión, si la cosa es indivisible, debe entenderse que la poseen conjuntamente, cada uno por el todo B-. Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa. 3- Adquisición de la posesión: (Art. 1922 al 1931) La posesión, en tanto relación real, supone un contacto entre el sujeto y la cosa material que constituye su objeto, la detentación de la cosa (corpus) sumado a la intención de tenerla como propia hará adquirir la posesión. Para adquirir una relación de poder sobre una cosa, ésta debe establecerse voluntariamente. La aprehensión de la cosa no implica necesariamente el contacto material con ella, basta la posibilidad de disponer en cualquier momento o de recrear cuantas veces sea necesaria la relación con el objeto; el contacto personal no es necesario para la adquisición, basta la sola vista de la cosa presente. Así, para tomar un fundo no es necesario entrar en el siendo suficiente abarcarlo con la mirada. La relación de poder se adquiere por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente. La adquisición de la posesión requiere el corpus y la intencionalidad que se exterioriza mediante la realización de los actos posesorios; pero además es necesario diferenciar entre las cosas que no tienen dueño anterior y aquellas en las que el actual poseedor sucede a uno anterior, esto es: adquisición originaria y derivada. 1. ADQUISICIÓN ORIGINARIA (cosas sin dueño o desposeídas): la posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa. El art 2375 del cc contenía el supuesto de adquisición originaria de la posesión por ocupación referida a cosas sin dueño. En esta habrá siempre un acto unilateral llevado a cabo por la sola voluntad del poseedor y está referido a cosas muebles puesto que los inmuebles siempre tienen dueño, ya fueran los particulares o el Estado, y por tanto no son apropiables sino transmisibles por tradición. 2. ADQUISICIÓN DERIVADA (cosas con dueño o poseídas con voluntad y sin voluntad del poseedor): las cosas muebles o inmuebles que tienen dueño y por ende poseedor legitimo pueden ser adquiridas con la concurrencia de la voluntad de aquél, en cuyo caso será necesaria la tradición, o contra su voluntad como en los supuestos de
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desposesión, sea esta violenta o no. En el primer caso (cuando media la voluntad del antiguo poseedor), el adquirente tendrá una posesión legitima, en el segundo caso (cuando es contra la voluntad), será poseedor ilegitimo y de mala fe, pudiendo concurrir alguno de los vicios de la posesión. 2.1 Tradición: Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla. Es un acto jurídico bilateral, requiere capacidad en quien entrega la cosa y en quien la adquier e y el concurso de la voluntad de ambas partes, a diferencia de la ocupación y la desposesión que son unilaterales. La incapacidad del tradens o del accipiens provoca la nulidad de la tradición. Además, para adquirir por tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe estar libre de toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna. 2.2 actos posesorios: el acto jurídico tradición produce el desplazamiento de la potestad del adquirente, voluntad que no es válida si se manifiesta en meras declaraciones, sino que debe exteriorizarse a través de actos posesorios. Estos actos posesorios solo podrán llevarse a cabo si la cosa esta desocupada. Son actos posesorios su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga. La jurisprudencia también ha considerado actos posesorios la mensura, el deslinde judicial, el pago de impuestos en forma periódica y por lapsos prolongados, la locación del inmueble, etc. 2.2.1
Tradición de inmuebles: tratándose de inmuebles, la tradición debe hacerse en el lugar en que están situados puesto que de otra manera no habría posibilidad de realizar los actos materiales o actos posesorios que ejecute el adquirente con asentimiento del vendedor.
2.2.2
Tradición de muebles: en la tradición de cosas muebles se consideran actos posesorios por la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna, y si son remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el envío.
Hay situaciones en las cuales no es necesario el acto jurídico real TRADICION por cuanto la cosa objeto de derecho real ya está en poder del adquirente: traditio brevi manu y constituto posesorio. 2.3 TRADITIO BREVI MANU: Tiene lugar cuando: a) quien se encuentra en la tenencia de la cosa, por la realización de un acto jurídico se transforma en poseedor, como es el caso del locatario que compra la finca que arrienda; b) o cuando alguien posee a nombre de una persona y pasa a poseer a nombre de una tercera. Es el caso del propietario de un inmueble alquilado que lo vende a un tercero, el locatario antes poseía a nombre del vendedor y ahora pasa a poseer a nombre del comprador. 2.4 CONSTITUTO POSESORIO: Aparece cuando el poseedor trasmite a otro la posesión pero queda como tenedor de la cosa; es el caso de quien vende un inmueble de su propiedad y queda como locatario del mismo, para cualquier observador la situación del transmitente respecto a la cosa no ha variado, sin que medie tradición, el adquirente adquiere la posesión. Precisamente por el carácter oculto es que el constituto posesorio ha sido resistido aún a pesar de la evidente conveniencia económica del mismo. 4- Conservación de la posesión: Por el mismo poseedor: la posesión se retiene y conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continua mientras no se haya manifestado una voluntad
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contraria. POR LO TANTO: la posesión se conserva solo con el animus, pero la pérdida del corpus debe ser transitoria; y también accidental. El animus domini se presume que subsiste mientras no se exprese voluntad contraria, por eso la perdida de discernimiento por parte de quien adquirió válidamente la posesión no impide su conservación. Aun en el supuesto de que se haya perdido la cosa, la posesión se conserva solo con el animus mientras ―haya esperanza probable‖ de encontrarla.
Mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardo, aunque él no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena, o heredad propia. Con la presunción de continuidad de la posesión y la tenencia con lo cual se facilita la prueba de su conservación; el titular de dicha relación no debe probar su animus sino que la relación que pretende mantener ha sido ejercida anteriormente, lo que implica una prueba objetiva que se llevara a cabo mediante la demostración de haber realzado actos posesorios. La relación real se tiene y conserva por la sola voluntad de continuar en ella, por eso, una vez adquirida se mantiene por inercia mientras no se demuestre lo contrario, de allí la importancia de probar su adquisición. Por otro: La posesión se conserva, no solo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee. POR LO TANTO: es posible conservar la posesión por intermedio de representantes legales o convencionales (expreso o tácito, como el de los miembros de la familia, gente de servicio, locatarios, etc.). Distintas situaciones en las que la posesión, tenida a nombre de otro, subsiste: i.
cuando el que poseía a nombre del poseedor (mandatario), manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo: siguiendo el art. 2353, nadie pude cambiar por si la causa de su posesión.
ii.
aunque el representante del poseedor abandonare la cosa: la voluntad unilateral del representante no produce efectos jurídicos, el verdadero poseedor conserva la cosa solo animus.
iii.
aunque el representante del poseedor falleciere: la posesión la continúan los herederos a nombre del mandante, aunque ellos creyesen que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor. (la duda de los herederos acerca de la calidad del causante que era representante del poseedor no es suficiente para cambiar la causa de la posesión)
iv.
o éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir una posesión: el poseedor mantiene intacto su ánimo, salvo actos de terceros que priven de la cosa al representante.
Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesión, muere, la posesión se continúa por medio del heredero, aunque este creyese que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor. 5- Perdida de la posesión: La posesión puede perderse por desaparición física de la cosa, por la voluntad del poseedor o por la acción de un tercero. 1. Por perdida del objeto: la posesión y la tenencia implican una relación directa e inmediata con una cosa material. El objeto de la posesión y la tenencia es una cosa determinada. Cuando el objeto desaparece físicamente o no hay posibilidad de establecer con él una relación material, o es colocada fuera del comercio por ocupación del Estado (quien previa expropiación la declara de utilidad pública), la posesión se pierde. Hay 3 posibilidades de pérdida de posesión por desaparición de su objeto: 1.1) Extinción material: dos supuestos de extinción de la cosa material: destrucción total y transformación. Cuando se trata de una cosa animada como los semovientes, su muerte implica la perdida de la posesión que se tenía sobre ellos; si la cosa es inanimada su destrucción total impide la relación real, sin importar la causa que provoco su desaparición. La posesión y la tenencia se extinguen cuando se extingue la cosa. No se hace distinción entre destrucción y transformación.
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1.2) Indisponibilidad permanente: aunque el poseedor mantenga el animus, será imposible recrear el contacto con la cosa. En caso de que esa imposibilidad fuera transitoria no habría extinción de la relación por cuanto se mantiene solo el animus. 1.3) Extinción jurídica: cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio. En lo tocante al objeto no se requiere que la cosa este en el comercio, pues son asimismo objeto del derecho real, las cosas que están fuera del comercio por Inenajenabilidad relativa y aquellas cuya enajenación estuviese prohibida por una cláusula de no enajenar. Si esto es así, no se produce la extinción de la relación real por indisponibilidad jurídica de la cosa sobre la que recae. 2. Por voluntad del poseedor: la pérdida de la posesión por voluntad del poseedor puede producirse por la realización de actos bilaterales (tradición) o unilaterales (abandono). 2.1) la posesión y la tenencia se extinguen cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa. 2.2) En forma unilateral, el poseedor pierde su posesión cuando hace abandono expreso y voluntario de la cosa. También se requiere que el sujeto tenga capacidad para realizar actos jurídicos de disposición. 3. Por acción de un tercero: (otro priva al sujeto de la cosa); la posesión y tenencia perdida para el poseedor es adquirida por otra persona que asumirá el carácter de poseedor ilegitimo, de mala fe y vicioso. La perdida y subsiguiente adquisición suceden sin intervalo de tiempo, la cosa deja de estar bajo la potestad del poseedor para quedar sujeta a la voluntad del usurpador. 3.1) Despojo: La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer. Resulta entonces que no cualquier desposesión implica la pérdida de la posesión, sino que tienen que darse dos circunstancias: 1) violencia en el actuar del despojante y 2) intención de ejercer sobre la cosa actos de dominio, es decir, comportarse como poseedor. 3.2) Clandestinidad: Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó. En este supuesto se requiere, acción por parte del usurpador y omisión del poseedor. El plazo de 1 año al que se refiere la norma se contara desde que el poseedor conoció o pudo conocer el hecho de desposesión cometido por el usurpador, y recién entonces podrá iniciar las acciones posesorias que interrumpirán la nueva posesión. Pero, durante ese periodo ¿sigue siendo poseedor? Según Salvat, ―pasado el año la
posesión del anterior poseedor quedara extinguida y en lugar de ella nacerá la nueva posesión del usurpador‖. Sucede entonces que durante ese año coexisten sobre la misma cosa dos posesiones, lo cual
contraria el principio de exclusividad de la posesión y el art 1914 del ccc. Sin embargo, no hay en el caso dos posesiones de la misma naturaleza, sino que la del usurpado es una posesión legitima o ilegitima pero anual y no viciosa que la ley le permite mantener solo el animus; la otra, la del usurpador, es una posesión ilegitima y viciosa , que si bien habilita al poseedor a ejercer actos de dominio sobre la cosa, lo priva de los efectos jurídicos de tal relación real puesto que no está habilitado para articular las acciones posesorias ni comenzar el plazo para usucapir dado que para ambas acciones se requiere el transcurso del plazo de 1 año para que los vicios sean purgados. 3.3) Interversion del título: es el caso de pérdida de la posesión por voluntad de un tercero que tenía la cosa a nombre del poseedor e intervierte el título. La mera intención del representante de la posesión no es suficiente para intervertir el titulo sino que se requiere la exteriorización de esa voluntad mediante actos posesorios tendientes a publicitar la nueva relación real. En esta situación, la pérdida de la posesión es solo corpus y, en consecuencia, el poseedor al conservar el animus, puede iniciar acciones posesorias dentro del plazo de 1 año desde que conoció o pudo conocer el hecho de la desposesión.
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UNIDAD V: POSESION. TEORIA GENERAL. TENENCIA Efectos de la posesión: discusión doctrinaria. Principios fundamentales que rige la propiedad de cosas muebles: enunciación y requisitos. Efectos: la presunción de propiedad y su carácter. La facultad de repeler la acción reivindicatoria, la de resolución, nulidad y rescisión. Personas que no pueden invocar la presunción. Cosas excluidas del principio. EFECTOS DE LA POSESION. Doctrina - Savigny Conforme lo sostenía Savigny, la posesión produce consecuencias jurídicas, efectos que merecen regulación legal, y así lo había entendido Vélez cuando codificaba los efectos de la posesión de cosas muebles, para luego referirse a las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe, elemento intencional que resultaba decisivo a los efectos de apropiación de frutos, reembolso de gastos, retención de la cosa poseída, entre otros. El actual ccc regula efectos de las relaciones de poder en los arts. 1932 a 1940, referidos a los derechos y deberes inherentes a la posesión, la adquisición de frutos y productos del poseedor de buena o mala fe, la indemnización y pago por mejoras y los efectos propios de la tenencia. Tanto en la teoría como en la legislación positiva, no caben dudas de que la posesión produce consecuencias jurídicas, la disidencia se encuentra al considerar cuales son específicamente consecuencia de la posesión y cuales devienen de otra fuente. Al respecto, Savigny entendía que los únicos efectos de la posesión eran los interdictos y la usucapión, en tanto que la adquisición de los frutos deviene de la accesión. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ADQUISICION DE COSAS MUEBLES El art. 2412 del C. Civil establecía: ―La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiere sido robada o perdida.‖.
Fuente: el código velezano se inspira en el francés. Dice el art. 2279 del C.C. Francés: ―En materia de muebles, la posesión vale título. Sin embargo, aquél que ha perdido o a quien ha sido robada una cosa, puede reivindicarla durante 3 años a contar desde el día de la pérdida o del robo, contra aquél en manos de quien la encuentre, salvo a éste su recurso contra aquél de quien la tuvo‖.
Distintas teorías acerca de la naturaleza jurídica del principio contenido en el art. 2412: a) Según algunos, se trataría de una prescripción instantánea, quizás por el hecho que el art. 2279 en el C.C. Francés está ubicado en el título referente a l a Prescripción; b) Para otros, surgiría de la máxima, una presunción de propiedad: que es iuris et de iure: teniendo posesión y buena fe (las que se presumen iuris tantum) el poseedor se convierte en propietario de un título inatacable. Es por ello que tiene el poder de repeler cualquier acción de reivindicación. La presunción de propiedad no puede ser destruida, de la posesión y buena fe, sí. c) Por último, para otros, se trata de una hipótesis de adquisición legal, es decir, de una adquisición o atribución de propiedad ministerio legis. Según esta opinión, es la propia ley la que, por razones de conveniencia económica, atribuye al poseedor de buena fe la propiedad de la cosa. PRINCIPIO EN EL NUEVO C.C.C. En materia mobiliaria es de aplicación el principio contenido en el art 1895 que se condensa con la expresión posesión vale título, de modo que la adquisición de una cosa mueble queda demostrada mediante la posesión de buena fe. ARTICULO 1895. (Libro 4to Derechos Reales /titulo 1ro Disposiciones Generales /Cap. 2do Adquisición, Transmisión, Extinción y Oponibilidad)
Página 39 de 160 ―La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita”. ANTECEDENTES HISTORICOS: En el Derecho Romano las cosas muebles, como las inmuebles quedaban sujetos a reivindicación por el verdadero propietario; si bien variaban los plazo en uno u otro caso, el ius persequendi que le asistía al titular del dominio solo cedía ante la prescripción adquisitiva. Con el paso del tiempo las cosas muebles se diversificaron al igual que su comercialización local e interzonal, lo cual la reivindicación atentaba contra la seguridad jurídica del comercio.
Las cosas muebles son las definidas en el ccc en el art. 227 (Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa.) y que hubieran sido recibidas por el actual poseedor del aparente propietario. A los efectos de esta norma, las cosas objeto del derecho real se dividen en: a) muebles entregados por su dueño; b) cosas robadas o perdidas. a) Muebles entregados por su dueño : Cosas muebles cuyo dominio se transmite por tradición; hay entrega y recepción voluntaria y el hecho de la posterior posesión de buena fe hace presumir el título y llega a constituir el título mismo de la propiedad (la buena fe vale el título). El supuesto de hecho a que se subsume el art 1895, está perfectamente explicado en el art 760 que prevé la obligación de restituir cosas ciertas: Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes Registrables ―Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tiene por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble no registrable y el deudor hac e, a título oneroso, tradición de ella a a otro por transferencia o constitución de prenda, el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le fue robada o se ha perdido. En todos los casos lo tiene contra los poseedores de mala fe. b) Cosas hurtadas o perdidas: la regla del art. 1895 no se aplica a las cosas hurtadas o perdidas según lo expresa la última frase de dicho artículo. Las cosas hurtadas o pérdidas son aquellas que, a diferencia de los supuestos de abuso de confianza, han salido del patrimonio del dueño contra su voluntad o sin su voluntad. En el primer caso, por ej. En el Deposito, el dueño entrega la cosa mueble voluntariamente al depositario y este abusando de su confianza la vende a un tercero de buena fe que se guía por la apariencia de propiedad (abuso de confianza); en un segundo caso, cuando hubo un robo o sustracción fraudulenta y la cosa ha salido del patrimonio del dueño de ella contra su voluntad y por último, cuando la cosa mueble se ha perdido, el titular de la cosa mueble se desprendió de ella sin su voluntad. En el 1er caso resulta de aplicación el art 1895, en los dos restantes procede la reivindicación contra el tercer poseedor. Dado que el actual poseedor tiene para si la presunción de propiedad que le confiere la norma bajo análisis, el que alega que la cosa es robada o perdida debe probarlo. Naturaleza jurídica de la adquisición (art 1895) Presunción. La doctrina nacional mayoritaria sostuvo que el art. 2412 del ccc contenía una presunción de propiedad iure et de iure, por lo cual se trataba de una adquisición legal y por ende originaria. ¿Puede aplicarse dicha conclusión al art 1895 del ccc? El art. 1894 enumera los supuestos de adquisición legal e incluye ―los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe‖, de modo que no hay dudas en cuanto al origen de la adquisición de cosas muebles no registrables que
cumplan con los requisitos del art 1895, estos son: 1. quien puede invocar la adquisición legal de la cosa mueble es el subaquirente, es decir, un tercero; 2. ese tercero debe ser poseedor de buena fe; 3. la posesión de buena fe se presume (art. 1919), salvo que se trate de cosas muebles registrables; 4. la adquisición se realizó a título oneroso
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El que intente reivindicar la cosa mueble y destruir la presunción de propiedad en el poseedor, debería probar alguno de estos extremos: 1) que no hay en este posesión en sentido estricto 2) que habiendo posesión, esta no es de buena fe 3) que adquirió a título gratuito 4) que la cosa es robada o perdida. Si cumple con los requisitos del art. 1895 se considera esta forma de adquisición sobre cosas muebles por provenir de una presunción legal, originaria y por lo tanto, el actual poseedor, quien no tiene vínculo alguno con el verdadero propietario, recibe la cosa libre de toda carga. Cosas excluidas del principio La regla del art 1895: la posesión vale título, cede en los supuestos descriptos en el segundo y tercer párrafo. En 1er término quedan desamparadas por este régimen las cosas muebles registrables, son las que tienen un régimen especial para la adquisición del dominio: buques, aeronaves, automotores, tractores, ganado, equinos de pura sangre. (Son estudiados con los modos de adquisición del dominio). Art 1895 y los Privilegios: Las cosas muebles que hubieran sido transmitidas a un tercer poseedor que reúna los requisitos del art 1895, los acreedores con privilegio especial sobre muebles no podrán perseguirlos para hacerlos vender y cobrar con ese producido sus acreencias. Sin embargo este principio puede ser revertido por el legislador en las situaciones siguientes: 1) Los créditos laborales gozan de privilegio sobre las cosas que se encuentran en el establecimiento 2582 inc. b; cuando los muebles allí existentes han sido transferidos a terceros resulta de aplicación el art 276 de la ley 20744, por el cual el trabajador acreedor tiene 6 meses para perseguir las cosas y cobrarse del producido de su venta, plazo durante el cual resulta inoponible la defensa sustentada en el principio del art 1895, salvo las excepciones que el mismo menciona. Cosas Registrables: 1895 2do párrafo – Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca. Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y estos no son coincidentes. Obligaciones y derechos inherentes a la posesión: concepto y crítica a la terminología del código. Naturaleza jurídica. Obligaciones y derechos inherentes a la posesión. EFECTOS DE LAS RELACIONES DE PODER art 1932/3/4/5 (lib 4to D.R.- Tít. II Posesión y Tenencia – Cap. III efectos de las relaciones de poder). El título II del libro III del código de Vélez que legisla sobre las relaciones reales, contiene un capítulo dedicado a las obligaciones y derechos inherentes a la posesión y otro destinado a las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe. Este tratamiento separado es explicado por Lafaille que dice que en el capítulo III (de las obligaciones y derechos inherentes a la posesión) el poseedor es considerado en abstracto, en tanto en el capítulo IV (de las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe) el centro de interés es el poseedor y su calificación: buena o mala fe, vicioso o no vicioso. El nuevo ccc dedica el capítulo III del título II a estas mismas cuestiones, a pesar de que ha utilizado la nominación ―Efectos de las relaciones de poder‖ y en los artículos que se incluyen ha mantenido no solo la expresión inherentes a la
posesión sino en el sentido expresado en el art. 2420 (son derechos inherentes a la posesión los que competen indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada). Por otra parte, esos derechos y obligaciones también se extienden al tenedor.
Página 41 de 160 La expresión ―inherentes a la posesión‖ aplicada tanto a los de rechos (art. 1932), como a las obligaciones (art. 1933),
implica que no se atiende a la persona en si misma sino en la calidad de poseedor o tenedor que se deriva de su relación real con la cosa. 1. Derechos inherentes a la posesión (o tenencia) ARTÍCULO 1932.- Derechos inherentes a la posesión. El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto. También tienen derecho a exigir el respeto de los límites impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro.
El art. 1932 del ccc confiere al titular de las relaciones de poder el derecho a ejercer las servidumbres reales. Dado que con la existencia de servidumbres se beneficia el fundo y no su poseedor, debe considerar que la norma se refiere a las servidumbres reales activas en tanto benefician a cualquier poseedor del inmueble, y no a las personales que solo favorecen a una persona determinada. El mismo artículo agrega ―también tienen derecho a exigir el respeto de los límites impuestos en el capítulo 4, título III de este libro‖ que se refiere a los límites al dominio; en este sentido, tanto el art 1932 como el 1933 extienden a los
poseedores y tenedores el alcance de las normas comprendidas en los arts. 1970 a 1982 (límites al dominio), quedando los titulares de las relaciones de poder legitimados para exigir su cumplimiento y a su vez, obligados a cumplir dicha normativa, que involucra obligaciones de hacer y deberes de abstención relacionadas con el mantenimiento del fundo propio y las molestias causadas a los vecinos. Deberes inherentes a la posesión ARTICULO 1933.- Deberes inherentes a la posesión. El poseedor y el tenedor tienen el deber de restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído obligación al efecto. Deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro. (Límites al dominio)
RESTITUCION DE LA COSA El actual art. 1933 extiende la obligación de restituir la cosa a todos los supuestos en los que hubiera un sujeto con derecho a reclamar la relación de poder, y aclara ―aunque no se haya contraído obligación al efecto‖, es decir que puede o no existir obligación contractual de devolver la cosa.
CARGAS REALES : El art. 1933, 2do párrafo, establece que el poseedor y el tenedor deben respetar las cargas reales. Por otra parte, el art. 1939 estipula, entre los efectos de la posesión, la obligación en cabeza del titular de la posesión de satisfacer el pago total de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de cerramiento. ¿Cuál es la diferencia entre ambas normas? Es necesario deslindar el significado de obligaciones propter rem y cargas reales; las primeras son obligaciones personales que ambulan o cabalgan adheridos a una cosa; las cargas reales son los derechos reales sobre cosa ajena, vistos desde el lado de quien los soporta (con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales); esto es, el nudo propietario en el caso del usufructo, uso, habitación y servidumbres y el titular de dominio en el caso de los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis) PAGO DE IMPUESTOS: La obligación de pagar impuestos, tasas y contribuciones constituye una restricción al dominio privado impuesta por el derecho administrativo en interés público y en ejercicio del dominio eminente del Estado sobre su territorio. La obligación a la que alude la norma recae sobre todos los poseedores, cualquiera fuere el derecho real del que son titulares y, en caso que ocupen solo una parte del inmueble, pagaran en la proporción correspondiente (art. 2161). Por otra parte, tampoco se hace distinción entre cosa mueble e inmueble, por lo cual ambos están comprendidos. La norma se refiere a aquellas obligaciones que se tienen en razón de la cosa, por el solo hecho de ser el titular de la relación de poder. Dado que la obligación nace y se extingue con dicha titularidad, la posesión de la cosa sirve para individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de estar obligado; de allí que el abandono, enajenación o perdida liberen al deudor.
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OBLIGACION DE CERRAMIENTO: Los arts. 2007 y 2008 se refieren al cerramiento forzoso urbano que se establece con carácter obligatorio; dicha obligación puede ser incluida dentro de las llamadas ―obligaciones reales‖ y es, a su vez,
una verdadera restricción legal al dominio, establecida en el interés reciproco de los propietarios colindantes. Nada se menciona allí acerca de los poseedores, sin embargo, la obligación en ca beza de estos últimos surge del art. 1939 MEDIDAS JUDICIALES INHERENTES A LA COSA: El art. 1933 también impone como deber respetar ―las medidas judiciales inherentes a la cosa‖; en realidad se trata de una norma de orden procesal que tiende a facilitar a
comprobación de la existencia y características de la cosa respecto de la cual habrá de entablarse un litigio y su estado de conservación a fin de decidir, si resulta pertinente, el decreto de medidas cautelares. El art. 2417 del cc establece únicamente con relación a las cosas muebles, la obligación del poseedor de exhibirla ante el juez en la forma que establezcan los procedimientos locales. En cuanto al sujeto obligado a exhibir, si bien el art. 2417 se refiere al poseedor, debe entenderse que lo hace en sentido amplio (inclusivo de la posesión propiamente dicha y de la tenencia). OBLIGACIONES DE HACER O NO HACER: La última parte del art. 2419 del código de Vélez se refiere a ―las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente al nuevo poseedor‖.
Se trata de los cargos impuestos, por ejemplo, por el donante al donatario; sin embargo dichos cargos en tanto obligaciones personales, no constituyen obligaciones a cumplir por los sucesores particulares quienes deben limitarse a soportar los efectos de la revocación por inejecución de los cargos. Obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe: indemnización. Productos y frutos. Gastos y mejoras. Riesgos. Disposición de cosas muebles. Compensación entre frutos, gastos y mejoras. Concepto de frutos y mejora / Critica a la terminología del C.C. Vélez: El cc no tenía definiciones relativas a los frutos y productos si bien estaban incluidos en el concepto de cosas accesorias. Cuando se atiende a la sistemática de este cuerpo legal surge que el art 2328 introduce un concepto de cosas accesorias, para pasar luego a los frutos naturales 2329 y civiles 2330 como subtipos de esta categoría. En el 2425 se establece: se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde que se alzan y se separan, en tanto que l os frutos civiles se juzgaran percibidos solamente desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por día. 2425 2da pte. El ccc ha incorporado acertadamente el art 1934 destinado a clasificar y definir l os conceptos de fruto natural percibido y pendiente; fruto civil percibido y pendiente; mejora de mero mantenimiento, mejora necesaria, mejora útil y mejora suntuaria: ARTICULO 1934.- Frutos y mejoras. “En est e Código se entiende por: a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado; b) fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado; c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa; d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa; e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria; f) Mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.”
2. POSEEDOR DE BUENA FE El artículo 1935 mantiene el principio del código anterior: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, con una ampliación: también hace suyos los frutos naturales devengados y no percibidos. Para la aplicación de esta regla es necesario: i.
que el poseedor se comporte como titular de un derecho real de la cosa que produce los frutos;
ii.
en el supuesto de posesión ilegitima, esta debe ser de buena fe; esa buena fe debe existir en cada percepción de frutos, como lo fija la norma. La buena fe del poseedor cesa cuando ha tenido conocimiento
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del vicio de su posesión, de cualquier forma que se hubiera anoticiado, incluyendo la notificación de la demanda en la cual se le reclama la restitución de la cosa objetándole su derecho de poseer (art. 1918) iii.
que se trate de frutos naturales y civiles percibidos y/o naturales devengados.
Las condiciones para que el poseedor de buena fe haga suyos los frutos quedan ratificadas por la última parte del art. 1935 que se refiere a los frutos pendientes al momento de la restitución de la cosa: estos corresponden al propietario, sin embargo, el poseedor de buena fe debe ser reembolsado por los gastos incurridos para su producción. El art. 1918 dispone “El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y exc usable está persuadido de su legitimidad.” La buena fe del poseedor cesa cuando ha tenido conocimiento del vicio de su posesión, de cualquier forma que se hubiera anoticiado. 2.1 Restitución del precio En el código de Vélez El art. 2422 regla el supuesto en el cual la cosa es reivindicada: si el poseedor hubiera pagado por ella una suma de dinero no puede efectuar reclamo alguno contra el reivindicante; este último es el verdadero propietario de la cosa, ha ejercido de su ius persequendi y ha obtenido la orden de restitución, en tales condiciones no sería lógico que deba pagar un precio para obtener su propiedad. Por otra parte, si el poseedor es de buena fe y en tal carácter adquirió la cosa de otra persona con la cual estableció una relación jurídica, en base a esta misma relación podrá accionar contra su cocontratante. Del citado artículo no surge expresamente que cosas quedan incluidas en el por lo que, en principio, pareciera referirse tanto a cosas muebles como inmuebles. Sin embargo, la situación fáctica más común es la de reivindicación de cosas muebles robadas o perdidas ya que, fuera de este supuesto, la presunción del art 2412 impide la reivindicación. El principio de no restitución del precio pagado por la cosa reivindicada admite dos excepciones: a) el que por un título oneroso de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización proporcionada b) en el supuesto que la cosa hubiera sido robada o perdida pero adquirida en una venta pública o en un lugar de venta de objetos semejantes, el propietario tendrá la obligación de reembolsar al poseedor el precio pagado por ella. 2.1.2 En el código civil y comercial El ccc en el art. 2259 establece el derecho a reembolso cuando se trata de cosas muebles robadas o perdidas que fueron obtenidos por terceros ajenos a las circunstancias que provocaron el despojo inicial, el legislador considera especialmente su buena fe y la onerosidad de dicha enajenación. Esta solución excepcional se aplica en los siguientes supuestos: a) respecto de cosas muebles no registrables robadas o perdidas, cuando están hayan sido adquiridas en una venta publica, con otras iguales, o en casas de ventas de cosas semejantes o por quien acostumbra a venderlos. b) Tratándose de muebles registrables robados, hurtados o perdidas que se hayan inscripto a nombre del sujeto accionado. Frutos y productos En esta materia el principio queda establecido en el art. 2423 del cc, cuya primera part e establece: ―El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión‖, con la aclaración de que los
efectos de la posesión se limitan a la apropiación de los frutos y no de los productos; respecto de estos, el art. 2444 establece que los productos obtenidos de la cosa que no entre en la clase de frutos propiamente dichos, debe ser restituidos juntamente con ella. La norma citada en ultimo termino dispone: ―Tanto el poseedor de mala fe como el
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poseedor de buena fe, deben restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no e ntran en la clase de frutos propiamente dichos‖.
En el mismo sentido dispone el ccc, cuyo art. 1935 expresamente establece que los productos obtenidos de la cosa deben ser restituidos juntamente con ella, sin diferenciar entre poseedor de buena o mala fe. Esta solución gurda relación con el concepto de producto, que según define el art 233 del ccc ―son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia‖.
Si bien el artículo mantiene el principio del código anterior: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, contiene una ampliación: también hace suyo los frutos naturales devengados. Para la aplicación de esta regla es necesario: 1. que el poseedor se comporte como titular de un derecho real de la cosa que produce frutos; 2. en el supuesto de posesión ilegitima, esta debe ser de buena fe la cual debe existir en cada percepción de frutos, como lo fija la norma. 3. Que se trate de frutos naturales y civiles percibidos y/o naturales devengados. En síntesis, cuando el poseedor es de buena fe, según el art. 1935: a) hace suyos los frutos percibidos b) hace suyos los frutos naturales devengados y no percibidos. c) No se apropia de los productos. d) No se apropia de los frutos pendientes, que corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa; sin embargo entendemos que, tal como sucedía en el régimen anterior, el poseedor de buena fe debe ser reembolsados por los gastos incurridos para su prod ucción. Gastos y mejoras El art 2427 del cc Vélez, establece que el que ha obtenido la restitución de la cosa debe reembolsar al poseedor de buena fe tanto los gastos necesarios o útiles como las mejoras necesarias que existieran a ese momento. En el rubro de gastos necesarios se incluyen, los impuestos extraordinarios, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en la posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa. El ar t 2430 Vélez dispone ―Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservación de la cosa en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos‖. Este principio ha sido mantenido en el
ccc. Conforme lo regula el 1938, teniendo en cuenta la definición de mejoras que efectúa el 1934, cuando un sujeto de una relación de poder debe restituir la cosa, corresponde: a) mejoras de mantenimiento y suntuarias : serán soportadas por el poseedor o tener. El art. 1934 diferencia entre mejoras de mero mantenimiento y mejoras necesarias : las primeras se refieren a la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa, en tanto que las necesarias son las reparaciones indispensables para su conservación. Parece razonable por cuanto si el poseedor ha usado y gozado de la cosa reivindicada, los gastos que demando reparar el deterioro normal debe quedar estar a su cargo, enjugados además por el beneficio de apropiarse de los frutos naturales o civiles que ella produjo. Aun en la situación del poseedor de buena fe de una cosa que no ha producido frutos o que, aun producidos, están pendientes y por lo tanto no pueden ser apropiados por el poseedor, la norma es terminante: ―ningún sujeto de la relación de poder puede reclamar indemnización‖ por este tipo de mejoras.
b) mejoras necesarias: serán soportadas por el propietario, dado que incrementan el valor de la cosa, salvo que i) los daños o desperfectos que hicieron necesarios los arreglos fueron causados por el poseedor, ii) el poseedor fuera de mala fe.
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c) Mejoras útiles: pueden serle reclamadas al propietario pero no en toda su extensión, sino solo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. d) Mejoras suntuarias: este tipo de mejoras favorece a quien las hace, en este caso, el poseedor, de allí que no tenga derecho a ser indemnizado, pero si puede retirarlas si la naturaleza de la obra realizada lo permite. e) Acrecentamientos originados en hechos naturales : no son indemnizables, no hay en estos supuestos, inversión alguna por parte del poseedor. La doctrina divide en gastos necesarios y mejoras necesarias: las primeras son aquellas que imponen para la conservación de la cosa y no alteran, al realizarse, el valor de la misma; las segundas también tienden a preservar el buen estado de conservación de la cosa, pero de algún modo, incrementan o acrecen su valor. En el rubro de gastos necesarios se incluyen los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa. Las mejores útiles son aquellas que agregaron valor a la cosa independientemente de la utilidad que reportaron al poseedor que las llevo a cabo. Compensaciones Una vez establecido el tipo de erogaciones realizadas en relación con la cosa y distribuida su carga entre el poseedor y el propietario, el art 2429 del cc determina una suerte de compensación entre ambas partes por las sumas que una u otra hubieran desembolsado. En la primera parte de dicho artículo se prevé el supuesto que el dueño de la cosa pretenda compensar los gastos útiles y necesarios con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe: dicha compensación no es posible por cuanto a) el poseedor ha hecho suyos los frutos percibidos por expresa disposición del art 2423 y, b) los gastos útiles y necesarios realizados por el poseedor deben ser reembolsados por el propietario según los términos del art 2427. La segunda parte del art 2429 plantea distintas situaciones en las que la compensación es posible: a) cuando en caso de destrucción de la cosa el poseedor ha obtenido algún provecho, b) cuando el propietario ha pagado los impuestos que estaban a cargo del poseedor según lo dispuesto en el art 2427 puede reclamárselos y/o compensarlos con las sumas que este último reclame en calidad de gastos necesarios. En el nuevo ccc no hay normas que se correspondan con las antes citadas referidas a la posibilidad de compensación entre poseedor y reivindicante; ello no significa la imposibilidad de compensar cuando surgen obligaciones de ambas partes, solución que se adoptara aplicando las reglas generales en dicha materia. 3. Derecho de retención El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos necesarios o útiles; pero aunque no usare de este derecho y entregase la cosa, dichos gastos le son debidos. En el ccc no se prevé específicamente este derecho de retención para el titular de la relación real; sin embargo el poseedor o tenedor estaría legitimado para ejercer el derecho de retención en la medida que sea acreedor de una obligación cierta y exigible y la cosa pueda ser retenida en los términos del 2588. 4. Responsabilidad por destrucción o deterioro El poseedor de buena fe, durante el tiempo que ejerció su potestad sobre la cosa, sea este mueble o inmueble, pudo haber realizado actos de disposición material que provocaran, inclusive, su destrucción; tal el ejemplo que menciona Alterini: demolición de una casa para construir otro inmueble. Por otra parte, la cosa pudo haberse deteriorado por causas ajenas a la voluntad del poseedor: inundación, obras realizadas en terrenos linderos, etc. En estas situaciones, cuando el propietario obtiene la reivindicación, conforme lo dispone el cc el poseedor de buena fe ―no responde de la
destrucción total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y solo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle‖.
El mismo art. 2431 del cc, en su última parte, contiene un sup uesto distinto: el objeto reivindicado es una cosa mueble de la cual el poseedor ha dispuesto jurídicamente, esto es: ha procedido a su venta, permuta, etc., en ese caso ―está obligado a la restitución del precio que hubiera recibido‖. El art 1936 del nuevo ccc mantiene cierta similitud con la
legislación anterior y por tanto, el poseedor de buena fe no asume responsabilidad respecto del propietario, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente.
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En el nuevo ccc no se mantiene la extensión de la irresponsabilidad del poseedor de buena fe; por tanto, si la destrucción de la cosa se produjo por hecho del poseedor, este deberá responder. POSEEDOR DE MALA FE 1. Restitución del precio El poseedor de mala fe no puede reclamar al reivindicante el precio que hubiera pagado por la cosa que debe restituir; por lo demás en este caso tampoco hay norma que prevea situaciones de excepción, como lo hace el art 2422del cc para el poseedor de buena fe. El ccc cuando regula el derecho a reembolso en el supuesto de reivindicación de cosa mueble se refiere al poseedor de buena fe. 2. Frutos y productos En el código velezano el poseedor de mala fe no solo no tiene derecho para apropiarse de los frutos percibidos, como lo hace el de buena fe, sino que ―está obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que hubiese percibido, y los que por su culpa hubiese dejado de percibir‖. Solo tiene derecho a ser reembolsado de los gastos de cultivo, cosecha o
extracción de frutos. Con relación a los frutos civiles del art/ 2439 aplica el mismo principio: el poseedor de mala fe debe indemnizar al propietario por aquellos que la cosa pudo producir. El art 2442 estipula que el propietario no necesita probar la mala fe del poseedor que comenzó de buena fe y que por esa circunstancia daba derecho al poseedor para apropiarse de los frutos naturales y civiles de la cosa, pudo devenir de mala fe, por ej. a partir de la notificación de la demanda por reivindicación, y es desde ese momento que el reivindicado debe restituir los frutos percibidos y aun los dejados de percibir como lo mandan los arts. 2438 y 2439. En cuanto a los productos extraídos de la cosa reivindicada, deben ser restituidos tanto por el poseedor de mala fe como por el de buena fe. Conforme lo dispone el art 1935 del ccc el poseedor de mala fe no solo debe restituir los frutos percibidos sino que también es responsable por aquellos que dejo de percibir por su culpa; al igual que en el sistema anterior debe restituir los productos obtenidos de la cosa poseída. 3. Gastos y mejoras La primera parte del art 2440 confiere al poseedor de mala fe ―el derecho a ser i ndemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa‖ y el art 2441 agrega: ―el poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia de mayor valor existente‖.
Entendemos que en el concepto de gastos necesarios se incluyen según el art 2447 los impuestos extraordinarios y el pago de hipotecas efectuado por el poseedor, por lo que resulta de aplicación lo analizado supra respecto del poseedor de buena fe. Las mejoras útiles a que se refiere el art 2441 son las que hubiera realizado el poseedor de mala fe no solo en provecho propio sino que también pueden ser de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Dichas mejoras deben existir al momento de la restitución de la cosa, aumentado su valor. El poseedor de buena fe puede recuperar lo invertido en las mejoras necesarias o útiles realizadas en la cosa reivindicada, sin relación con el aumento de su valor; el poseedor de mala fe no recupera lo invertido sino hasta el límite del mayor valor de la cosa, y por lo tanto, si las mejoras no han aumentado el valor de la cosa no tendrá derecho al reembolso de las sumas invertidas. Establecido el principio en matera de devolución de gastos en concepto de mejoras, a mayor abundamiento el mismo art 2441 en su última parte agrega: ―pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa‖, solución equitativa en tanto no perjudica al propietario y tampoco permite su enriquecimiento sin causa.
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Este sistema ¿se mantiene en el nuevo código? En cuanto a la indemnización por mejoras, el art 1938 es terminante ―ningún sujeto de la relación de poder puede reclamar indemnización‖, es decir que ni siquiera tiene esa facultad el
poseedor de buena fe. Las mejoras necesarias, aunque incrementen el valor de la cosa, deben ser soportadas por el poseedor de mala fe; en efecto dispone el art 1938 ―todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa si e s de mala fe‖.
Con relación a las mejoras útiles, la norma no distingue entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, por lo cual se aplica la regla general: pueden serle reclamadas al propietario pero no en toda su extensión, sino solo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Las mejoras suntuarias favorecen a quien las hace, en este caso el poseedor, de allí que no tenga derecho a ser indemnizado, pero si puede retirarlas si la naturaleza de la obra realizada lo permite. Tampoco en esta situación se discrimina entre poseedor de buena o mala fe en cuanto al art 1938 se refiere a ―ningún sujeto de la relación de poder‖. 4. Acrecentamientos Se trata en el caso de una de las formas de adquirir el dominio por vía de accesión: la avulsión, reglada en el art 1961, que opera por una fuerza súbita que produce una adherencia natural de tierra al inmueble. El aluvión regulado en el art 1959 es otro de los modos de adquisición del dominio entre avulsión y aluvión radica en el ímpetu con el que las aguas accionan sobre el terreno, ocasionando el desprendimiento de alguna cosa (ej. tierra, arena, plantas) y su posterior adherencia natural a otro fundo. Mientras en la avulsión la fuerza de estas es brusca y violenta, en el aluvión la corriente es moderada, generando el acrecentamiento de la cosa sea paulatino e insensible. Concepto Aluvión: Se llama Aluvión a los acrecentamientos o incrementos de tierra que reciben paulatinamente e insensiblemente los terrenos ribereños lindantes con aguas durmientes o por efecto de las corrientes de las aguas que se produce por sedimentación y que corresponde por accesión a los propietarios de dichos inmuebles. En ambos casos el acrecentamiento del i nmueble se produce por causas naturales y lo beneficia, independientemente de quien es su titular. La calidad de ribereño, o de lindante con las márgenes de los ríos no aptos para la naveg ación resulta una condición ineludible para tener legitimación y reclamar se declare la accesión del aluvión al terreno. En caso de haberse producido este tipo de acrecentamientos en el inmueble que el titular de la relación de poder debe reintegrar, ellos no son indemnizables, no hay en estos supuestos inversión alguna por parte del poseedor. 5. Derecho de retención El art. 2440 del código velezano confiere al poseedor de mala fe el derecho de retención hasta ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa. Sin embargo, queda excluido de este beneficio ―el que hubiere hurtado la cosa‖.
Vélez se refiere únicamente al vicio de hurto, sin embargo parece razonable extender la situación allí planteada a toda posesión viciosa, cualquiera sea el vicio de su comienzo. Con respecto a las mejoras útiles efectuadas por el poseedor de mala fe, cuya repetición e concede el art 2441 no se prevé que le asista el derecho de retención. En el ccc no se prevé específicamente el derecho de retención para el titular de la relación real; sin embargo el poseedor o tenedor estaría legitimado para ejercer el derecho de retención en la medida que sea acreedor de una obligación cierta y exigible y la cosa pueda ser retenida en los términos del art 2588, teniendo en cuenta que la ley no distingue entre poseedor de buena o mala fe. 6. Responsabilidad por destrucción o deterioro En el cc de Vélez a diferencia de lo que se prescribe para e l poseedor de buena fe, el de mala fe ―responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito‖, es decir de la destrucción total o parcial ocurrida al
margen de su voluntad; sin embargo, el mismo art. 2435 reconoce una excepción: cuando en las mismas circunstancias el propietario hubiera soportado las consecuencias del caso fortuito y la cosa hubiera perecido para él, por ej. Si la ruina se produjo por un terremoto, un tornado o una guerra.
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La situación se agrava cuando el po seedor, además de ser de mala fe, es vicioso; en este caso el art 2436 estipula ―si la posesión fuese viciosa, pagara la destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueño no lo hubiese este evitado. Tampoco tendrá derecho a retener la c osa por los gastos necesarios hechos en ella‖. En relación con las cosas muebles accesorias de un inmueble, si el poseedor de mala fe realizo actos de disposición jurídica y por ende no puede restituirlas, debe pagar al propietario su valor, independientem ente del precio que hubiera obtenido por ellas, y aun en el caso de enajenación gratuita debe responder en esta medida. El art 1936 del Nuevo Código regula la responsabilidad del poseedor por destrucción de la cosa, separando los supuestos de buena y mala fe. También regula, las obligaciones del poseedor vicioso. El nuevo texto diferencia entre poseedor de mala fe vicioso y no vicioso y asigna consecuencias distintas para cada uno en caso de destrucción total o parcial de la cosa. El poseedor de mala fe no vicioso es responsable del daño que cause al propietario, ya sea por caso fortuito o por hecho suyo, aun cuando no hubiera obtenido provecho alguno de la cosa. La única causal de exención de responsabilidad es la que establece la parte final del 1er párrafo del art 1936: que la cosa a restituir se hubiera destruido aun en poder del propietario, ya fuera por ej. Un huracán o un terremoto. En cambio, el poseedor de mala fe vicioso debe responder aun en este último supuesto; es decir que su situación es más grave por cuanto no hay para el causal de exención alguna. La simple tenencia de las cosas: concepto. Terminología. Clasificación. Enumeración legal de los casos de tenencia. Clasificación de la tenencia. Adquisición de la tenencia. Obligaciones y derechos del tenedor. En el cc Vélez la definición de tenencia, en el art. 2352 es desarrollada en el capítulo VI bajo la denominación ―De la simple tenencia de las cosas‖ y contemplada en el art 2461: ―Cuando alguno por sí o por otro se hallase con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa‖. En el art para definir la actuación del tenedor, se ha utilizado una expresión ―posibilidad de ejercer actos de domino sobre alguna cosa‖ que ha motivado interpretaciones
doctrinales diversas. Molinario ha concluido que solo un titular de derechos reales puede ejercer actos de dominio por lo cual en el artículo en cuestión Vélez ha tenido en mira a los titulares de derechos reales sobre un bien ajeno. En sentido contrario, Borda entiende que la expresión inserta en el art 2461 no debe ser interpretada literalmente puesto que las características del tenedor que enuncia Vélez, son incompatibles con la realización de actos que solo puede llevar a cabo el titular dominical. A igual conclusión llega Alterini: el art 2461 tiene su fuente en Freitas quien trata la tenencia dentro de la esfera de los derechos personales por lo cual el tenedero solo puede ejercer respecto de la cosa actos que se deriven de esas fuentes. Clasificación Vélez ha separado los incisos del art 2462 que enumera los distintos supuestos de tenencia: en el inciso 1) incluye ―los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario‖ (o sea aquel tenedor que la doctrina denomina interesado). En el inc. 2) ―los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante‖, incluyendo a las personas que si bien tienen una cosa bajo su poder, no pueden disfrutarla u
obtener de ella beneficios para sí, es decir se trata de tenedores desinteresados. La expresión utilizada en este inciso ―sin derecho a tener la cosa‖ ha sido interpretada en forma diversa: Alterini sostiene que ―el derecho‖ que allí se
menciona (y que el tenedor desinteresado no tiene) es el de usar y gozar la cosa; por su parte Highton interpreta que la referencia al derecho implica que esos tenedores no tienen derecho personal alguno. La tenencia en el ccc El nuevo código ha receptado solo dos de las relaciones reales posibles: posesión y tenencia, desechando la mera yuxtaposición local por carecer de interés jurídico. Asimismo, los servidores de la posesiones son tenidos en cuenta para facilitar la defensa extrajudicial de la posesión (art 2240). La definición de tenencia queda explicitada en el art 1910; a diferencia de los poseedores, que se comportan como titulares de un derecho real, los tenedores reconocen en otro la propiedad del bien que detentan.
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Art 1910: Hay tenencia cuando una persona, por si o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor. A diferencia de lo reglado en el cc, tanto la posesión como la tenencia admiten la clasificación de legítima e ilegítima y de buena o mala fe, pero se ha desechado la división en tenencia interesada y desinteresada. En ambas el tenedor, en su calidad de tal, reconoce la propiedad en otra persona y tiene la cosa en su nombre, sin embargo en la tenencia interesada el tenedor es titular de derechos personales que le autoriza a usar y gozar de la cosa, obteniendo de ella un provecho económico, como el caso del locatario. El tenedor desinteresado es aquel que tiene la cosa en virtud de un contrato, por ej. De depósito, pero no puede utilizarla. Hay que dejar a salvo el supuesto del depósito irregular en el cual el depositario puede usar de la cosa y hasta consumirla, devolviendo otra de igual calidad. En ese caso el depositario se comporta como propietario y no como tenedor. Obligaciones del tenedor El cc de Vélez incluye como obligaciones del tenedor la de conservar la cosa, denunciar el nombre del poseedor, restituir la cosa que se tiene en nombre de otro y la forma de hacerlo , incurriendo en el error de confundir la relación de hecho con la cosa y el derecho o causa detentionis. El nuevo art 1940 regula los efectos propios de la tenencia en tres incisos: ARTICULO 1940.- Efectos propios de la tenencia. El tenedor debe: a) conservar la cosa, pero puede reclamar al poseedor el reintegro de los gastos: si bien el tenedor debe conservar la cosa, y, en principio, reintegrarla en el estado en que la recibió, es usual que en el contrato causa de esa tenencia se prevea al respecto, estipulado la distribución de gastos y/o la indemnización que pudiera corresponder por mejoras útiles o necesarias. A diferencia de lo previsto en el art 1938 en cuanto a la indemnización por mejoras que le corresponde al poseedor de buena fe, en el caso del tenedor, el inc. a) no contiene estipulación al respecto, dejando librado este punto al acuerdo de partes. b) individualizar y comunicar al poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón de la cosa, y de no hacerlo, responde por los daños ocasionados al poseedor y pierde la garantía por evicción, si esta corresponde: cuando el tenedor es perturbado en razón de la cosa también debe individualizar al poseedor y/o comunicarle la situación. El tenedor está legitimado para el ejercicio de las acciones posesorias y por esa vía recuperar o mantener la relación de poder, según fuera el caso. El tenedor que no cumple con la obligación de identificar al poseedor puede ser sancionado con la perdida de la garantía de evicción. c) restituir la cosa a quien tenga derecho a reclamarla, previa citación fehaciente de los otros que la pretenden. Adquisición, conservación y pérdida Dado que la tenencia, como toda relación posesoria, implica el contacto físico con la cosa o la posibilidad de establecerlo en cualquier momento, el principio establecido tanto en el art 2460 del cc de Vélez como en el art 1923 del ccc es que la tenencia solo se adquiere por la tradición o entrega de la cosa por parte del poseedor al tenedor. Art 1923 Modos de Adquisición: Las relaciones de poder se adquieren por la tradición. No es necesaria la tradición cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y esta pasa la posesión a quien la tenía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desde que el tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y constituyéndose en representante del nuevo poseedor. La posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa. Art 1929 Conservación: La relación de poder se conserva hasta su extinción, aunque su ejercicio este impedido por alguna causa transitoria. Art 1931 Extinción: La posesión y la TENENCIA se extinguen cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa: En particular hay extinción cuando:
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1) Se extingue la cosa 2) Otro priva al sujeto de la cosa 3) El sujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia 4) Desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida 5)
El sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa
6) perdurable de ejercer la posesión o la tenencia 7) Desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida 8)
El sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa
UNIDAD VI: POSESIÓN: PROTECCIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS Concepto de la acción posesoria Las relaciones de poder son valiosas por sí mismas, con independencia de si implican o no el ejercicio efectivo de un derecho real o personal sobre uno o más objetos determinados Por eso se instauran medios eficaces para su protección frente a las distintas conductas que se sigan en la práctica para atacarlas, como una manera de preservar la paz y convivencia sociales y evitar así, la justicia por mano propia, que no es coherente con la vigencia del Estado de derecho. Se aspira a que frente al conflicto, la autoridad judicial restaure el orden quebrantado, volviendo las cosas al estado anterior al ataque y ordenando la reparación de los daños que se hayan verificado en el caso concreto. Ello así, con independencia de la identidad de actor y demandado, lo que significa que el reclamo pueda enderezarse incluso contra el propietario de la cosa motivo de la contienda, si es autor de la agresión, efectiva o potencial, que perjudica o amenaza al demandante. Así, se definen las acciones posesorias a través de la finalidad que persiguen: mantener o recuperar el objeto sobre el cual el actor tiene una relación de poder (posesión o tenencia). Fundamento ¿Por qué se protege a la posesión, otorgando al poseedor acciones posesorias que le sirven para defenderse de ataques
de terceros, aunque provengan del mismísimo propietario? La respuesta a esta pregunta configurará el fundamento de la protección posesoria. Teorías Según una clasificación elaborada por Ihering, las distintas teorías pueden agruparse en: absol utas y relativas. Teorías absolutas son las que basan la protección de la posesión en la posesión misma, es decir, que se la protege por sí misma. Teorías relativas son las que sostienen que la posesión se protege como medio de proteger otras instituciones, en virtud de otras consideraciones y no por ella misma. A) Teorías absolutas Entre ellas podemos mencionar a la de Gans (la voluntad particular de la persona, cuando se aplica a las cosas — posesión—es un derecho y debe ser tratada como tal), la de Puchta (la voluntad de una persona jurídicamente capaz debe ser protegida porque es "posible" que sea justa, en consecuencia, debe protegerse la "posibilidad del derecho") y siguiendo las huellas de este último, la de Windscheid. B) Teorías relativas Nos limitaremos a enunciar solamente las de los dos grandes juristas Savigny y Ihering. 1. Tesis de Savigny En la posesión aparece íntimamente vinculada la persona del poseedor con el hecho de la posesión, de allí que cualquier ataque a la posesión implique un ataque a la persona del poseedor; como ésta es inviolable y debe ser garantizada
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contra toda violencia, resulta que debe protegerse a la posesión para proteger a la persona del poseedor y lograr así la interdicción de la violencia privada. Crítica: con este razonamiento también debería protegerse al tenedor, pues también se estaría atacando a la persona al atacar a su relación con la cosa. Savigny respondió a esta crítica diciendo que el tenedor puede estar: a) de acuerdo con el poseedor, en cuyo caso la protección la obtendrá de él, valiéndose De los remedios que a éste le corresponden, o b) en conflicto con el poseedor, en cuyo caso no merece protección, pues de lo contrario se subvertirán las bases en que se funda la relación jurídica existente entre ambos. 2. Tesis de Ihering Siendo la posesión una exteriorización del dominio, la protección a la posesión es nada más que un complemento de la protección a la propiedad, una facilitación de la prueba a favor del propietario. Con elegante estilo, dice en su obra Fundamentos de la protección posesoria, que: "...se puede considerar a la posesión como una posición avanzada de la propiedad. En la posesión el propietario se defiende contra los primeros ataques... En este terreno no se libra la batalla definitiva sino una simple escaramuza, en la cual no es preciso gran artillería, sino que basta el arma blanca. En consecuencia, tenemos que la protección posesoria no ha sido introducida sino teniendo en cuenta la propiedad; no es por sí misma protegida sino mirando la propiedad." Sin embargo, esta protección aprovecha necesariamente también al no propietario, pues la protección se otorga al poseedor aun contra el propietario, con lo que va dicha la crítica a esta posición, que Ihering rebate afirmando que estamos frente al fin no querido por la ley, a una "peligrosa pero inevitable consecuencia: el tributo que debe pagar la ley para procurar la protección más fácil de la propiedad". En síntesis, según Savigny, se protege a la posesión para tutelar a la persona del poseedor, porque la posesión es una emanación de la persona. Se replicó que lo afirmado era insatisfactorio, porque no obstante que los tenedores eran también personas, en el derecho romano crecieron de defensa posesorias, frente a lo cual contestó que los tenedores no necesitaban de la protección a título propio, porque contaban con ella a través de la asistencia que podían requerir al poseedor. A su vez para Ihering la posesión era protegida, pues a través de ella se tutelaba a la propiedad. Se le respondió que ese fundamento no era coherente con conceder acciones posesorias al usurpador, pues era la antítesis de la propiedad, lo que motivo a Ihering a decir que ése era un fin no querido por la ley. Se quiere proteger a los propietarios, y si a veces se resguarda a quienes no lo merecen, es una derivación que la ley no quiere, pero que está unida a ella. Estas teoría son solo parcialmente satisfactorias, pues el verdadero fundamento tiene que ser más abarcativo y hasta más simple. En la protección posesoria está en juego el propio Estado de derecho. El Estado de derecho supone el monopolio de la fuerza por el Estado, pues descarta que alguien fuera de él ejercite la fuerza. En ese marco, las defensas privadas, las defensas extrajudiciales, deben tener un lugar muy acotado. El fundamento señalado impone que la protección posesoria se canalice por la vía judicial y que la tutela sea amplia y eficaz. En definitiva, la protección de las relaciones de poder es analizada en el contexto del Código Civil básicamente por las consecuencias que se asignaron, desde antiguo, a la posesión y que se extienden hoy a ciertos casos de tenencia principalmente a efectos de evitar la búsqueda de soluciones de ―justicia por mano propia‖.
Art. 2238. Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan. Las acciones posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor. La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor. Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no d eben ser juzgados como acción posesoria sino como acción de daños. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO El precepto caracteriza a las defensas de las relaciones de poder a través de sus fines u objetivos y los actos o conductas que las activan en el caso concreto. Corresponde señalar que el precepto tipifica con precisión los actos que pueden conculcar las relaciones de poder. Así, la agresión mayor se rotula como "desapoderamiento", y se la define por su resultado: exclusión efectiva o potencial del poseedor o tenedor de su relación de poder con la cosa y no, por los medio empleados. La de grado menor, "turbación", es la que no provoca esa consecuencia. De esta manera se superan las discusiones en torno al significado de la expresión "despojo" que utiliza el art. 2492 del Código velezano.
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En efecto, para una postura equivale a desposesión violenta (tesis restringida), mientras que para otra, involucra a todas las formas posibles de desplazamiento, abuso de confianza o clandestinidad en materia inmobiliaria, hurto y estelionato, si recae sobre cosas muebles (tesis amplia). Empero, a la hora de brindar la defensa para semejante agresión, el art. 2241 del Cód. Civil y Comercial, la denomina como "acción de despojo", con lo cual, la expresión de marras no es desterrada del sistema jurídico argentino. Además, se admite que la lesión a la relación de poder pueda ser efectiva o potencial, con lo cual, incorpora también al esquema de las acciones posesorias la denuncia de daño temido consagrada por la se gunda parte del art. 2499 del Cód. Civil. COMENTARIO El concepto de acción posesoria Las relaciones de poder son valiosas por si mismas, con independencia de si implican o no el ejercicio efectivo de un derecho real o personal sobre uno o más objetos determinados. Por eso, se instauran medios eficaces para su protección frente a las distintas conductas que se sigan en la práctica para atacarlas, como una manera de preservar la paz y convivencia sociales y evitar así, la justicia por mano propia, que no es coherente, en sentido estricto, con la vigencia del Estado de derecho. Se aspira a que frente al conflicto, la autoridad judicial restaure el orden quebrantado, volviendo las cosas al estado anterior al ataque y ordenando la reparación de los daños que se hayan verificado en el caso concreto. Ello así, con independencia de la identidad de actor y demandado, lo que significa que el reclamo pueda enderezarse incluso contra el propietario de la cosa motivo de la contienda, si es el autor de la agresión, efectiva o potencial, que perjudica o amenaza al demandante. Así, se definen las acciones posesorias a través de la finalidad que persiguen: mantener o recuperar el objeto sobre el cual el actor tiene una relación de poder (posesión o tenencia). Y las defiende ante la producción efectiva o inminente de actos materiales que sign ifiquen tomar la posesión de las cosas contra la voluntad del poseedor o tenedor. Los actos que ponen en juego a las acciones posesorias Las conductas que provocan la instancia del juicio posesorio pueden significar tanto el desapoderamiento como la turbación de la relación de poder de su titular, o la inminencia de ellos. El desapoderamiento supone la exclusión absoluta del sujeto pasivo de su relación con la cosa, es decir, la pérdida total o parcial de la posesión o tenencia. El precepto define a la figura por su resultado final o consecuencia, sin atender a los medios por los cuales se concreta (quedan involucrados así, la violencia, la clandestinidad, el abuso de confianza, el hurto y la estafa). Respecto de la turbación, también se la identifica co n su resultado final: no provocar la exclusión absol uta del poseedor o tenedor. Se trata así, de una actividad que obstaculiza o torna más gravosa la relación de poder y genera un cambio en la situación de hecho, porque el poseedor o tenedor no pueden ejercer sus prerrogativas de la manera como lo venían haciendo hasta el momento de la molestia. Cabe destacar que las conductas que dan origen a la turbación en las relaciones de poder, en caso de perdurar en el tiempo ante la inactividad del titular de aquellas bien pueden confluir en el desapoderamiento. De aquí que se suela afirmar que la turbación es un despojo en marcha. Ahora bien, el legislador exige que las actividades descriptas, como actos materiales (conf. art. 1928), sean ejecutadas por una persona con la intención de hacerse de la posesión de la cosa y contra la voluntad de su poseedor o tenedor. Respecto del primer recaudo se presume del resultado del accionar (la exclusión o molestia en la posesión o tenencia), con independencia del eventual convencimiento de su ejecutor de la legitimidad de tal proceder. O, lo que es lo mismo, los hechos deben examinarse con pautas objetivas, de acuerdo a la conducta exteriorizada y a sus resultados concretos. Por ende, no se cumple esta exigencia si la actividad provoca la destrucción o pérdida del objeto de la relación de poder, o si el agresor permite que con su accionar un tercero se haga con la posesión de la cosa. Para estas hipótesis, por tanto, se aplicará respecto de este agresor, la acción personal por resarcimiento de daños y perjuicios a que se refiere la parte final del precepto en análisis. El segundo recaudo es que los actos se realicen contra la voluntad del poseedor o tenedor. En consecuencia, no hay turbación o desapoderamiento cuando se trata de actividades consentidas, autorizadas o toleradas por el titular de la relación de poder. Corresponde señalar, por último, que la ejecución de las decisiones cumplidas por las autoridades públicas, judiciales o administrativas, no pueden implicar agresiones a las relaciones de poder que puedan ser contestadas por las acciones posesorias, salvo que sean ilegítimas, violando las garantías constitucionales del debido proceso y la libre defensa en juicio, o realizadas de manera inconsulta y manu militari .
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JURISPRUDENCIA
Las obras clandestinas efectuadas en el fondo del terreno de los demandados menoscaban la posesión del accionante, al proyectar un considerable cono de sombra sobre su jardín, pileta de natación y vivienda, pero además, al dañar la intimidad al permitir vistas sobre dicho predio, afectan el libre ejercicio de los derechos posesorios (CCiv. y Com. Morón, sala 2, 15/5/1997, LLB A, 1998- 1100). La invasión física y personal de un campo es un acto turbatorio de la posesión que basta por si mismo para justificar la procedencia de la acción de retener (CCiv. y Com. Córdoba, 25/7/2006, AP, 1/70025048-9). El derecho a cruzar el espacio aéreo de los vecinos ha de ser en condiciones tales que no afecten su seguridad ni su tranquilidad y que no traigan aparejado un detrimento del valor de sus inmuebles. El cableado pendiendo sobre el techo y patio del vecino importa, además de una obra incorrecta, una perturbación que el nombrado no tiene obligación de soportar. El interés general de la sociedad no puede, sin indemnización, ir en detrimento de la propiedad de ningún particular (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 31/8/1995, Lexis Nº 14-23428). Si un inmueble fue declarado por ley de utilidad pública y luego el Estado se apodera indebidamente de él o le impone una restricción de tal envergadura que lesiona la propiedad, corresponde la acción de expropiación irregular; en cambio, si todo ello se produce sin la previa declaración legislativa de utilidad pública, el particular puede intentar acciones policiales o posesorias en defensa de su situación (CCiv. y Com., La Plata, sala III, 19/3/1996, Lexis Nº 14/30219). Quien tuvo el consentimiento voluntario de su propietario, ya sea por contrato o simple anuencia, no podrá ser calificado de intruso, aun cuando permanezca en la detentación, en la tenencia o, en fin, en la ocupación, luego de vencido el contrato o el consentimiento inicial (Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 10/12/2007, Lexis Nº 1/1036166).
LA REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL COMERCIAL PRINCIPALES CAMBIOS
Se ha eliminado el doble régimen de las acciones posesorias del Código Civil derogado, otorgándose una sola acción para cada tipo de ataque a la posesión o tenencia. Se deja subsistente solamente una acción para el caso de turbación y otra para el caso de pérdida de la posesión. Se suprime la ―acción de obra nueva‖ como acción posesoria nominalmente independiente incorporándose sus
preceptos dentro de las acciones de despojo o de mantener según fuere el alcance de la obra nueva construida o a construir. También se suprime la acción de daño temido, es reemplazada principalmente por los artículos 1711 a 1713 del código civil y comercial.
DOS ACCIONES JUDICIALES EN DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA: ACCIONES DE MANTENER Y DE DESPOJO. La distinción entre acciones tendientes a retener y acciones con el objeto de recuperar vienen ya del derecho romano donde los dos grupos esenciales estaban formados por los interdictos de retener y los de recuperar, distinción que se conserva hasta ahora. El Código indica en el art. 2338 la existencia de dos acciones que si bien llama posesorias lo son en defensa de ésta y también de la tenencia. Una cuando existe turbación de la relación de poder y otra, ante el desapoderamiento de la cosa. CUESTIONES COMUNES: NECESIDAD DE ACTOS MATERIALES: Estas acciones se otorgan frente ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Se trata de un ataque directo sobre el corpus de la cosa. Se refiere a agresiones de hecho contra la posesión ejemplificando. Cuando el acto no llegue a desapoderar al poseedor o tenedor estaremos ante una acción de mantener y caso contrario ante una acción de despojo. ACTOS PRODUCIDOS O DE PRÓXIMA PRODUCCIÓN: Es necesario que los actos materiales deban ser actuales, no bastando una mera amenazas de turbación. Agregándose ahora actos de inminente producción.
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Si la turbación ya ha comenzado, podrá así mismo hacerse lugar a una medida cautelar innovativa que retrotraiga el estado de cosas al anterior al que comenzaran los actos materiales en perjuicio de la relación real. ACCIONADO QUE NIEGA LA INTENCIÓN DE DESPLAZAR DE LA RELACIÓN DE PODER AL AFECTADO: La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor. Es decir, se mide el hecho objetivamente. Aunque el demandado niegue su intención de desapoderar o turbar al titular de la relación real, si estos hechos lo causan procede igualmente la acción. La simple ejecución de actos posesorios hace presumir el animus. No tendrá pues que demostrarlo el demandante, a quien le bastará con establecer que se ha producido algunos alguno de los hechos que enuncia el código en el art 1928, o cualquiera que signifique ocupación. Quien para desincriminar su conducta pretendiera lo contrario, debería soportar la prueba, como por ejemplo, si fuesen actos de mera violencia o agresión y todos aquellos que tuviesen en mira la persona. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA ACCIÓN POSESORIA Y SI LA DE DAÑO: Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor o tenedor, no deben ser juzgados como acciones posesorias sino como acciones de daño. Las acciones de daños, procederá en cambio de las defensa de la relación de poder cuando la conducta del ejecutante no tiene el propósito de asumir una relación real sobre la cosa. Quien perpetra esta conducta no pretende ni hacerse tenedor ni poseedor de la cosa ajena, por tanto la acción que corresponde es la de daños y no la posesoria. Art. 2239. Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO Se repite, con mayor precisión, la solución del art. 2468 del Cód. Civil, en el sentido que quien tiene un título que lo habilita a detentar la posesión (o tenencia, agrega el precepto del Código Civil y Comercial), no puede tomarla(s) de motu propio, sino a través de las vías legales. Esto así, como un medio de evitar la justicia por mano propia. COMENTARIO El principio general La idea central que inspira esta norma es evitar el accionar de propia autoridad En efecto, en una comunidad jurídicamente organizada, no solamente se arbitran los medios para lograr que una relación de poder sea mantenida o restablecida (según la índole de la agresión o ataque que en los hechos padezca su titular), sino también, para que se instaure, cuando el pretensor invoca una causa o motivo que lo legitiman en tal sentido. Así, quien tiene derecho a la posesión o tenencia de una cosa, pero aún no las consiguió, no puede tomarlas por las vías de hecho, sino solamente acudiendo a las de derecho. Empero, existe una diferencia sustancial respecto de la situación en que se encuentre el interesado. Si se trata de adquirir la relación de poder con la cosa, nunca puede acudirse a la justicia por mano propia para procurársela, debiendo instar en cambio, las acciones pertinentes para lograr la entrega efectiva de lo que le corresponde. En cambio, quien ya está en la posesión o tenencia de un objeto determinado, sin perjuicio de poder impetrar las acciones posesorias, excepcionalmente puede acudir a la legítima defensa extrajudicial, para mantenerlas o recuperarlas, frente a un ataque o agresión infundados, cuando la intervención de la autoridad judicial o policial llegarían tarde para evitar el daño (conf. art. 2240). La legitimación activa El precepto se refiere a los que tienen un "título" a la posesión o tenencia de una cosa que aún no les ha sido entregada en tal condición. Por ende, no se trata propiamente de poseedores o tenedores, sino más bien, de acreedores de una prestación de dar, es decir, titulares de un derecho creditorio. Así, la expresión título debe tomarse en un sentido sustancial y no formal, como aludiendo al acto o negocio causal del cual se derive la mentada obligación.
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Pueden revestir esta calidad, tanto un contrato de compraventa, permuta o donación inmobiliarios bajo la forma de escritura pública (v.gr. título suficiente), como un boleto de compraventa, un contrato de locación o comodato relativos a esas cosas pero extendidos por instrumento privado. Una vez obtenida la relación de poder, si el pretensor cuenta además con un título suficiente en los términos del art. 1892, adquiere sobre la cosa, el derecho real pertinente, como sucede con los poseedores legítimos, que tienen derecho de poseer la cosa. Queda claro, entonces, que los que activen las vías legales de marras, pueden no ser titulares de derechos reales que se ejerzan por la posesión de las cosas. Las vías legales para obtener las relaciones de poder con las cosas He aquí, por tanto, las vías legales a que pueden acudir los interesados, en estas lides: a) La acción personal derivada del acto o contrato por el cual se deba entregar la cosa en posesión o tenencia. Esta acción por cumplimiento de contrato, tramitará por juicio ordinario o sumario, según lo dispongan las leyes de procedimientos. b) Si el negocio causal se refiere a la transmisión en propiedad de un inmueble, está formalizado por escritura pública y dicho objeto está en manos de un tercero, el adquirente puede a estos fines impetrar la acción real de reivindicación. Esta solución ha sido consagrada por la jurisprudencia y está arraigada en nuestro medio, en el entendimiento que las acciones reales se ceden expresa o implícitamente con el otorgamiento del título suficiente, si el transmitente no hace expresa reserva de aquéllas en ese acto. Y el Código Civil y Comercial no contiene disposición alguna en sentido contrario a esta solución. Por cierto que si el objeto está en poder del enajenante, cuadra esgrimir la acción personal por cumplimiento de contrato. c) Si bien las leyes procesales indican como opción o remedio para estos casos iniciar el interdicto de adquirir, dicha alternativa es de imposible aplicación en el medio, por las exigencias que se disponen en la materia. En efecto, se requiere que nadie tenga título sobre la cosa que constituye el o bjeto del interdicto (en rigor, si es inmueble, ante la falta de dueño conocido, corresponde al Estado; si es mueble, por carecer de dueño o haber sido abandonada por éste, se obtiene por su sola aprehensión sin necesidad de acudir a vía procesal alguna) y que nadie se encuentre en la posesión o tenencia efectivas de ella (por lo antes indicado, si es un inmueble, siempre habrá poseedor; si es mueble, ante su ausencia, se adquiere por apropiación). JURISPRUDENCIA
El comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aún antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la misma (CNCiv. en pleno,11/11/1958, LA LEY, 92-463). La doctrina según la cual la acción reivindicatoria puede ser intentada por el adquirente a pesar de no haber obtenido la posesión de la cosa, en el carácter de cesionario implícito o expreso de dicha acción, sólo juega cuando el objeto cuya posesión se pretende se encuentra en poder de terceros, pero no cuando es tenido por el enajenante, pues en este caso el actor sólo ostenta un derecho personal a obtener la entrega de la cosa en virtud de su título, de modo que contra el enajenante únicamente podría dirigir la acción derivada de ese título (CSJN, 3/4/1986, ED, 124-158).
(Según código comentado del Dr. Alterini) ACCIONES PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN O LA TENENCIA: INEXISTENCIA DE TOMA DE LA RELACIÓN DE PODER POR MANO PROPIA. La palabra título está tomada aquí en el sentido de causa fuente del derecho. Abarca al título suficiente, pero también sería un título valido el boleto de compraventa, donde se estableció la entrega de la posesión antes de la escritura. El título por sí solo, aun en el caso de que fuera inscripto y ésta fuera constitutiva, no otorga la posesión o la tenencia de la cosa, la misma debe ser entregada voluntariamente o tomarla por las vías legales mediante la correspondiente demanda tendiente al cumplimiento de una obligación de dar. La acción caduca en el plazo de 1 año desde la fecha prevista en el titulo para la tradición traslativa del dominio, o en su defecto desde la fecha del título. Las vías legales correspondientes serán típicamente las del cumplim iento del contrato respectivo. Art. 2240. Defensa extrajudicial. Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión.
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RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO Se reproduce, con mayor precisión la solución consagrada en el art. 2470 del Cód. Civil, habilitándose así la defensa privada y extrajudicial de las relaciones de poder, en casos excepcionales. COMENTARIO El principio general Como ya se anticipó, el legislador prohíbe la justicia por mano propia para resolver los conflictos suscitados entre particulares, e incluso, entre ellos y el Estado. Empero, se consagra la excepción a esa regla, acogiéndose entonces la defensa privada y extrajudicial de las relaciones de poder, que implica, ni más ni menos, contestar a una agresión con otra (v.gr. reprimir con violencia, la violencia ajena). Se trata de una solución de carácter especial y el legislador indica claramente las circunstancias en las que es factible acudir a las vías de hecho para resguardar las relaciones en jaque. Por ende, su aplicación improcedente hará responsable a quien la esgrima no solo por los daños y perjuicios ocasionados, sino que también podrá ser sujeto pasivo de las acciones posesorias que presente el sujeto lesionado. Amén de ello, si la actuación del caso encuadra en alguna de las figuras tipificadas por las leyes penales, deberá también responderse en esa instancia. La legitimación activa Esta defensa se concede por igual a poseedores de cualquier clase (aún los ilegítimos, de mala fe y viciosos), a los tenedores y a los servidores de la posesión. De esta manera, se mantiene el esquema propuesto por el Código velezano, que alude de modo genérico al "hecho" de la posesión (es decir, al corpus posesorio) y que por ende, involucra por igual a todos los sujetos indicados. La legitimación pasiva La defensa extrajudicial puede aplicarse respecto de todo aquel que proceda de manera violenta (física o moral) e instantánea, por lo que se excluye su aplicación si la turbación o el desapoderamiento se pretenden concretar de manera clandestina o por abuso de confianza. La agresión que la motiva, debe ser ilegítima, por lo que no será pertinente esgrimirla, frente a la ejecución de una orden judicial o administrativa tomada en debida forma (v.gr. de lanzamiento, clausura y desocupación de un local comercial, etc.). El ataque que motiva semejante reacción, además, debe estar encaminado a provocar el desapoderamiento o turbación del titular de la relación real. Así, la mera ruptura del vidrio de una ventana, por sí solo, no amerita el empleo de este remedio. Los requisitos para el ejercicio de la defensa extrajudicial Del precepto se infieren tres recaudos, a saber: a) Su aplicación se circunscribe a los casos en que el auxilio de la autoridad judicial o policial (es decir, la autoridad pública local competente en estas lides) llegaría tarde para impedirla. Se trata de una cuestión de hecho (lugar y hora donde ocurre el ataque, distancia a la comisaría más cercana, etc.) que será evaluada, a la postre, en sede judicial. b) No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa. Es decir, se trata de una reacción inmediata a la agresión sufrida, puesto que debe existir unidad de tiempo y de acción entre el ataque y la defensa. De aquí que se excluya la posibilidad de aplicar este remedio frente al desapoderamiento clandestino, pues una vez consumado y llegado a conocimiento del poseedor o tenedor, éstos deben acudir a las vías legales para instar su recuperación. c) No se deben exceder los límites de la propia defensa, lo que supone que exista proporción entre los medios empleados en el ataque y los utilizados para la defensa. Es otra cuestión de hecho que será evaluada a posteriori en el proceso judicial, atendiendo igualmente a lo previsto por el art. 34 del Código Penal.
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JURISPRUDENCIA
El locatario o cualquier detentador, pueden repeler mediante la defensa extrajudicial, la ocupación violenta de la cosa, aún por el mismo dueño (CNCiv,. sala C, 20/12/1961, LA LEY, 106 -322). Cualquier lugar de la Capital Federal no es territorio donde pueda ser considerado que la justicia y sus auxilios pueden llegar demasiado tarde (CNCiv., sala B, 28/6/1979, ED, 85-455). No procede hacer lugar a la aplicación de la llamada defensa extrajudicial de la posesión si la demandada fue excluida de la tenencia de la vivienda y cuando se reintrodujo había transcurrido un tiempo más que prudencial para ejercerla (CApel. Concepción del Urugua y, sala Civ. y Com., 8/3/1994, DJ, 1994 -268). El imputado, procediendo en defensa de su tenencia ilegítimamente atacada, no empleó un medio razonable al valerse de un arma de fuego que no guardaba proporción con el ataque del que había sido objeto, consistente en la introducción por la fuerza de animales en su campo (SCBA, 23/6/1959, AyS, 1959- II-439). Actuó con exceso en la defensa quien fue agredido en su derecho al descanso, al de no ser ofendido, al de preservar la intimidad de su morada y de su propia integridad física sin que haya sido provocador del hecho y, ante la existencia de un peligro actual e inminente que legitima la necesidad de obrar para repeler la conducta persistentemente hostil de la víctima, infirió golpes con un hierro a su atacante, que fueron excesivos (SCBA, 3/12/1988, AyS, 1988-IV-580).
(Según código comentado del Dr. Alterini) DEFENSA EXTRAJUDICIAL: CONDICIONES DE EJERCICIO: La primera frase de la norma atiende a que así como nadie puede adquirir la posesión de la cosa o la tenencia por sí mismo, tampoco puede recuperarla de esa manera y ni siquiera mantenerla. La salvedad está dada cuando sea para protegerse y repeler una agresión. Se advierte en esta norma el doble grado de lesión que puede tener la relación real. El atacado puede protegerse y repeler la agresión de quien lo está turbando aunque no lo llego a desapoderar. Y en el caso en que fuera desapoderado recuperar la cosa siempre que fuera sin intervalo de tiempo. Para que esa defensa sea legítima la norma establece:
La fuerza empleada sea suficiente: es decir no debe ser excesiva rebasando los límites proporcionados de la propia defensa. Los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde: es decir que esperar la misma haría correr el riesgo de que la relación real se perdiera irremediablemente o se tornaría sumamente incierto o dificultoso recuperarla. Cuando no se trata solamente de mantener sino de recuperar la cosa: ello debe hacerse sin intervalo de tiempo, es decir, en forma inmediata. La defensa no debe exceder los límites de la legítima defensa.
Art. 2241. Acción de despojo. Corresponde la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad. Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia. Art. 2242. Acción de mantener la tenencia o la posesión. Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.
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RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO Los preceptos en análisis, son el eje central de las defensas posesorias. En el régimen del Código Civil, de manera más o menos precisa (especialmente después de la reforma de l a ley 17.711), se estableció un régimen dual para la protección de la posesión. Así, frente a los actos de turbación, el afectado puede esgrimir la acción policial de manutención, en tanto sea poseedor o tenedor interesado (art. 2469), o bien la acción posesoria stricto sensu de mantener, que se brinda solamente para los poseedores calificados —anuales y con posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida— (arts. 2487, 2495 y 2496). Ante el despojo, se despliegan dos remedios equivalentes: la acción policial de despojo, para todos los poseedores y los tenedores interesados, pero con efectos reipersecutorios acotados (arts. 2490 a 2494) y la acción posesoria stricto sensu de recobrar, solo para los mentados poseedores calificados, y con efectos reipersecutorios amplios (art. 2487). A este doble esquema se suman con las mismas implicancias, las acciones de obra nueva, que pueden significar una turbación o un despojo, según el lugar donde se comience a realizarlas (arts. 2498 y 2499) y la denuncia de daño temido, que supone un perjuicio potencial pero aún no efectivo (art. 2499 II parte). El Código Civil y Comercial en tren de simplificar y agilizar el régimen precedente postula la regulación de una sola acción posesoria para la turbación y otra para el desapoderamiento, con legitimación activa amplia, para poseedores y tenedores por igual (en el primer caso, sin ninguna calificación), en las que encuadra la hipótesis especial del ataque a través de la erección de una obra nueva, como también la actividad que pueda generar un daño potencial. Es decir, reemplaza al dualismo por el monismo, pues en última instancia, lo que importa no es ofrecer al particular un amplio abanico de defensas, con distintos recaudos subjetivos y objetivos para su promoción, sino una respuesta pronta y efectiva frente al atentado a la relación de poder: la restitución o la manutención de la posesión o la tenencia. Como se expresa en los Fundamentos: "...la normativa debe existir para actuar en una sociedad moderna, rápidamente, a fin de restablecer la situación fáctica violentada. Sin dejar ninguna situación desprotegida, debe prevalecer lo práctico sobre lo académico". En este sentido se ha seguido lo dispuesto por los arts. 2191 y 2192 del Proyecto de Código Civil de 1998, que consagran una sola acción para cada una de las lesiones indicadas. COMENTARIO La legitimación activa De manera simétrica, los dos preceptos disponen una legitimación activa amplia para el ejercicio de las defensas posesorias, que se conceden, así, a todos los poseedores (aun los viciosos), y a los tenedores. Se extiende esta tutela a los titulares de concesiones y permisos sobre los bienes de dominio público del Estado, cuando son despojados o se los molesta en su relación de poder con dichos objetos por terceros. Igualmente, cuando el ataque procede de la propia autoridad administrativa, manu militari y de manera arbitraria (v.gr. si no revoca previamente la concesión por causa de utilidad pública e indemniza a su titular). De este modo, sólo quedan fuera de estos resguardos los servidores de la posesión, que como ya se dijo, solamente pueden acudir a la defensa extrajudicial en los casos de excepción en que ello resulta posible, para repeler fuerza con fuerza. La legitimación pasiva Respecto del alcance de estos remedios procesales, corresponde distinguir. Si se trata de la acción de despojo, ella procede contra el autor del hecho y sus cómplices, sus herederos universales y los sucesores particulares de mala fe (si son varios, en verdad la acción debe incoarse respecto de los que tengan la cosa en su poder al momento del reclamo), e incluso contra el dueño mismo del objeto motivo del pleito, si lo toma de propia autoridad excluyendo al demandante de su relación de poder (excepción hecha del caso de la defensa extrajudicial). Por ende, si el sucesor singular ostenta buena fe, es decir, si desconoce los orígenes mismos de la relación de poder y los medios por los cuales fue habida por sus antecesores, no puede ser alcanzado por sus efectos. No obstante ello, la solución en análisis debe coordinarse con otras directivas del Código Civil y Comercial, por lo que la onerosidad o gratuidad de la adquisición de la relación de poder no es totalmente indiferente, al menos en el juicio petitorio. En efecto, respecto de cosas muebles no hurtadas o perdidas, su obtención a título oneroso y de buena fe, implica, ipso facto, su adquisición en propiedad. Por ende, en estas lides no procede la acción real de reivindicación, que sí corresponde si la mentada adquisición se deriva de acto gratuito. En el juicio posesorio, en cambio, alcanza para repeler el reclamo la buena fe del poseedor actual contra quien se dirija la acción.
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Si se trata de la acción de mantener, ésta se endereza contra el autor de la turbación, por lo que no existen, en esta instancia, en sentido estricto, "sucesores particulares" de aquél. Por consiguiente la acción de marras sólo prospera contra el agresor, sus copartícipes y los herederos de ellos, si es que persisten en la misma actitud de sus antecesores y continúan atacando al actor, todo lo que justifica la apertura del pleito posesorio. Las lesiones que habilitan la instancia posesoria Respecto de la turbación y el desapoderamiento, se remite a lo exp uesto en el comentario al art. 2238. Corresponde aquí estudiar, dos casos puntuales como son la ejecución de obras (que puede encuadrar en las dos variantes de la agresión a la relación de poder), y el daño temido (que se vincula al régimen general, como una modalidad más de los actos de turbación). La ejecución de obras A diferencia del Código velezano que se refiere a la figura como "obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles", los preceptos en estudio sólo aluden a las obras a secas. Con lo cual, se contempla la posibilidad que éstas se ejecuten en toda clase de objetos, y no solamente en los inmuebles (que es la hipótesis que se presenta a menudo en la práctica) Además, que no deben ser indefectiblemente "nuevas", de modo que están incluidas tanto las que comienzan a ejecutarse como la remodelación o alteración de las preexistentes. La expresión obra debe también entenderse en un sentido amplio, compresivo de las construcciones, edificaciones, plantaciones y mejoras e igualmente de su demolición o destrucción. Si la ejecución de la obra se realiza en objetos del actor, se ajusta al esquema de la acción de despojo; en cambio, si se practica en o desde objetos ajenos, se perfila como una modalidad de la acción de mantener. El actor puede impetrar su reclamo, en cualquiera de sus dos variantes, sea por el comienzo efectivo de la obra o bien ante la certeza de su futura realización, pues a estos efectos, alcanza con invocar y probar una posible amenaza de daño de carácter cierto y concreto a su relación de poder con un objeto determinado. Como la ejecución de las obras se engloba en el esquema de las defensas posesorias comunes, si ya está concluida, ello no obsta a la prosecución de la causa. En cambio, en el Código velezano, ante ese acontecimiento, la acción de obra nueva debe trocarse en acción de manutención o de recobrar según el lugar donde hubiera sido erigida. En nada afecta para esgrimir esta defensa el hecho de haber obtenido el ejecutor la autorización pertinente de la autoridad de contralor de la demarcación, la aprobación de los planos correspondientes o la apertura y trámite de expedientes de construcción. La finalidad de este remedio, en cualquiera de sus dos alternativas es la suspensión del comienzo o continuación de la ejecución de la obra molesta durante la tramitación del juicio, y la restitución de las cosas al estado inicial, con la consiguiente remoción, supresión o demolición de lo hecho hasta entonces en perjuicio del actor, todo ello, por cierto, a costa de la parte vencida. Empero, el juez puede evaluar si no existe alguna otra alternativa en el caso concreto, atento a que la destrucción de lo ejecutado implica por regla, la pérdida de valores económicos importantes. Además, no pueden ampararse por esta vía conductas abusivas del supuesto damnificado, quien permanece inactivo hasta el momento en que la obra está pronta en concluir, para recién entonces presentar su reclamo en sede judicial. En estos casos, la acción posesoria esgrimida habrá de convertirse en la de resarcimiento de daños y perjuicios. La denuncia por daño temido Se trata de un caso especial de turbación en las relaciones de poder (el art. 2242 la designa como "la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento"). Su diferencia con el caso anterior es que acá no ha y una actividad en curso (o que se esté gestando) de la cual se puede derivar un ataque (real o potencial) a la posesión o tenencia de una cosa. Por el contrario, se trata de una situación de hecho preexistente que se pretende modificar o remover, para evitar, de esta manera, que se produzca un daño. En otros términos, cuando se esgrime la acción de mantener con este argumento, es porque la cosa que puede producir el daño ya existe, sin que su propietario (poseedor, tenedor o representante), haya efectuado (o pretenda ejecutar) ningún cambio en ella. Respecto de la naturaleza del objeto del cual se puede derivar el daño, puede tratarse de cosas inmuebles (edificios ruinosos o parcialmente derruidos de los que puedan desprenderse materiales u otros elementos que pongan en riesgo la integridad de las personas y bienes que los circundan), cosas muebles que estén emplazadas en ellos (carteles o antenas mal fijados o colocados, columnas o paredes inclinadas, árboles secos, etc.) o que existan de modo autónomo (automotores o buques abandonados). Las consecuencias de la deducción de esta variante de la acción de mantener, en caso de prosperar, significarán que se arbitren los medios que resulten necesarios para conjurar el peligro (v.gr. reparación de las construcciones, remoción de
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sus accesorios en mal estado de conservación, poda o tala de árboles y arbustos, traslado de maquinarias o vehículos, etc.), tareas que estarán a costa y cargo de l a parte demandada. Los efectos de la sentencia De manera equivalente, en ambas normas se indica que de tener favorable acogida la pretensión posesoria, el juez ordenará el cese de los actos de turbación (directiva que puede significar, además, la paralización definitiva de una obra, o la obligación a cargo del perdedor de efectuar las reparaciones pertinentes para evitar que se consumen los daños temidos por el actor) o la restitución del objeto al pretensor, en la condición invocada —poseedor o tenedor — , la remoción de obras más emplazadas, etc. En suma, se trata de volver las cosas al estado anterior al ataque, a lo que hay que añadir, por cierto, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al demandante. Los efectos del dictamen hacen cosa juzgada en sentido material (como sucede con cualquier otra sentencia emanada de autoridad competente), en el ámbito de la materia discutida (la relación de poder y sus consecuencias). Por ende, dicha eficacia no se extiende a un posterior juicio petitorio, donde se eleve la discusión a la existencia y titularidad de los derechos reales sobre los objetos motivo de la contienda inicial. JURISPRUDENCIA
Bienes de dominio público Las cosas que forman parte del dominio público del Estado no pueden constituir el objeto de las acciones posesorias, principio que no resulta invalidado ni siquiera en el supuesto de admitirse defensas posesorias derivadas de relaciones nacidas del ejercicio de derechos reales administrativos como la concesión y el permiso (CSJN, 3/12/1987, AP, 2/26342). Acción de mantener En la acción judicial de manutención la legitimación activa la ostentan los poseedores de cualquier clase (anuales o no, viciosos o no) y tenedores (interesados o desinteresados) y debe dirigirse contra el autor de la turbación o sus sucesores mientras subsista la turbación con el objeto de hacerla cesar protegiendo el corpus sobre muebles o inmuebles (CCiv. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, sala 4ª, 21/10/2005, Lexis Nº 33/13650). En la acción de mantener la posesión, la legitimación activa corresponde a quien tiene la cosa con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, y la pasiva al autor de la turbación (CCiv. Com. Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores, 12/2/2007, LNC, 2007-12-1096).
Obra nueva Habrá turbación en la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmueble que no fuese del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediera en beneficio del que ejecuta dicha obra (CNCiv., sala I, 2/9/2004, Lexis Nº 1/70014188-2). La protección posesoria en nuestro Código Civil se produce de dos maneras: una extrajudicial y otra judicial; y esta última se gestiona y obtiene ante la autoridad judicial, por medio de las acciones posesorias. Una de estas acciones posesorias es la de obra nueva, que se da en protección del poseedor cuando se comenzare a hacer una obra nueva en inmuebles que no fueren del poseedor y que como consecuencia la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva o que existiese posibilidad de daño que amenace a sus bienes. Esta acción exige en todos los supuestos que se trate de un trabajo comenzado y no terminado, pues como la finalidad perseguida por ella es que se suspenda el trabajo y en definitiva sea destruido, si hubiere lugar a ello, debe tratarse forzosamente de una obra iniciada y no concluida (CCiv. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, sala 4ª, 8/9/1986, Lexis Nº 33/12438).
Daño temido La procedencia de la acción de daño temido intenta evitar los daños que trae aparejados una obra nueva, por lo cual son requisitos necesarios para su procedencia: la existencia de una obra nueva, y producto de dicha construcción la potencialidad de un perjuicio de carácter concreto y ci erto, de suficiente envergadura que justifique una acción preventiva (CCiv. y Com. Córdoba, sala 5ª 20/3/2007, Lexis Nº 1/1019634). Efectos de la sentencia Resulta ser una posición pacíficamente aceptada tanto por esta Corte como por el más alto tribunal de la Nación, que corresponde atribuir el carácter de definitivas a las decisiones que, si bien no ponen fin al pleito en cuanto a la controversia de fondo que se debate, causan un gravamen de imposible o insuficiente reparación ulterior. Así, teniendo en cuenta el objeto de la acción entablada, esto es, la recuperación de la posesión perdida, la sentencia recaída en tales procesos hace cosa juzgada respecto de la posesión en sí misma, mas no resuelve de manera final el derecho que puede asistir a las partes, materia ésta que podrá ventilarse en instancia ordinaria autónoma. En el caso, habiendo sido vencido en el posesorio, puede el quejoso promover el correspondiente juicio petitorio —una vez que hubieran sido
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plenamente satisfechas, claro está, las condenaciones pronunciadas contra él — (CS Santa Fe, 25/10/2006, Lexis Nº 18/28024). Art. 2243. Prueba. Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha, más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO La fuente de inspiración de la primera parte del precepto es el art. 2195 del Proyecto de Código Civil de 1998. La segunda parte de la norma, en cambio, sigue las directivas del art. 2471 del Cód. Civil. COMENTARIO La prueba en el juicio posesorio En todos los procesos instados a partir de las acciones posesorias, el actor debe justificar su relación de poder con la cosa motivo del pleito (posesión o tenencia), y también la lesión inferida a ella (turbación, desapoderamiento). Por ende, no es pertinente, en principio, la justificación del derecho de poseer, o mejor derecho de poseer, es decir, aportar a la causa los títulos suficientes de los que se deriva que el accionante es dueño o condominio. Ello así, atento a la marcada separación que existe entre el juicio posesorio y el petitorio, de modo que la prueba que se rinda en el primero, se circunscribe a cuestiones de hecho, en tanto que en el segundo, gira en torno a la titularidad de los derechos reales. Pero digo "en principio", pues a renglón seguido, el art. 2270 permite incorporar al posesorio la prueba del derecho real. El precepto en análisis, se concentra en el caso en el cual resulta dudosa la titularidad de la relación de poder sobre la cosa motivo del pleito. Esto es, de la prueba rendida, no surge con exactitud, cuál de los dos contendientes era el que revestía la calidad de poseedor (o tenedor), al momento de la agresión que dio origen a la causa judicial (v.gr. porque ambos han ejercido actos posesorios sobre dicho objeto de manera continua y han intentado excluirse el uno al otro, sin mayor éxito). He aquí un ejemplo: dos personas ejercen sobre un fundo no cercado, de manera simultánea actos posesorios (v.gr. pastoreo de animales, siembra, plantación y recolección de frutos) y en un momento dado, uno de ellos lo cerca totalmente, por lo que excluye a su congénere, quien entonces insta la acción posesoria por desapoderamiento. En estas circunstancias, el legislador se inclina a favor de quien acredita estar en contacto con la cosa a la fecha más próxima a la lesión, o, en su defecto, a aquel que pueda acreditar mayor antigüedad en su relación de poder. A estos efectos, como se anticipó, bien pueden incorporarse a la causa los títulos de los que se derive la relación real que pretende ostentar el litigante, que a esos fines probarán en torno a su fecha y extensión, según dispone el art. 1914. Si esto tampoco fuera suficiente a los fines de dilucidar quién ejerce en los hechos la relación de poder, el juez así, lo indicará, quedando por tanto, expedita la vía petitoria, si alguna de las partes tiene derecho de poseer, es decir, es titular de un derecho real sobre la cosa motivo del juicio. Con lo cual, en esta instancia se solucionará el conflicto, de acuerdo a la regla del art. 2471 del Código velezano, en el sentido que prevalecerá quien tenga derecho de poseer o mejor derecho de poseer la cosa. JURISPRUDENCIA Al ser la posesión un hecho, el poseedor posee porque posee, su posesión es independiente de todo derecho y de todo título. No obstante ello si resulta imposible establecer cuál ha sido el último estado de la posesión, es decir,quien era el último poseedor, existe una presunción en favor del poseedor más antiguo, es decir, del que primero haya entrado en posesión de la cosa; y si no se puede definir de este modo la cuestión, existe una nueva presunción a favor del único que tenga derecho de poseer, o mejor derecho si ambos lo tienen (CCiv. y Com. Santiago del Estero, sala 2ª, 11/10/1995, Lexis Nº 19/5456). En el ámbito de las acciones posesorias, cuando la disputa lo es en torno a la existencia de distintas posesiones, el debate debe versar sobre la posesión —ius possessionis— y no sobre el derecho a poseer —ius possidendi—, por lo cual cabe prescindir en principio del título que pueda o no respaldar la posesión, pudiéndose recurrir al examen del derecho o del mejor derecho de poseer cuando existan dudas sobre quién era el poseedor en el momento del ataque, juzgándose en éstos que tiene la posesión quien probare la más antigua (porque se presume que ha persistido en ella); y recién al no poder determinarse tal extremo se recurrirá al estudio del derecho a poseer o (si a ambas partes las asiste) al mejor derecho de poseer; debiendo también señalarse que lo decidido en el posesorio acerca del derecho o mejor derecho de poseer no obsta a su consideración en el eventual juicio posterior, a cuyo efecto no hará cosa juzgada (C2ª Civ. y Com. La P lata, sala 3ª, 26/12/2006, BA, B354585).
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Art. 2244. Conversión. Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO El precepto en análisis, incorpora a la legislación de fondo una solución que está consagrada por las leyes procesales que contemplan los interdictos, disponiendo que si durante el curso del interdicto de retener se produce el despojo, la acción continúa como interdicto de recobrar, sin retrotraer el proceso al principio, en cuanto fuera posible (conf. art. 617CPCCN). El Código Civil y Comercial generaliza esta cuestión, sin aludir o identificar la regla propuesta con caso alguno, inspirándose en lo dispuesto por el art. 2196 del Proyecto de Código Civil de 1998. COMENTARIO La posibilidad de convertir la acción posesoria Siguiendo las soluciones vigentes en las leyes adjetivas de algunas demarcaciones, se postula a petición del damnificado la posibilidad de convertir la acción posesoria esgrimida en otra diferente, si durante su sustanciación se agravan las lesiones sufridas. En rigor, y como ya se anticipó, esta directiva será operativa especialmente cuando los actos de turbación, pese al inicio del juicio posesorio, logren su cometido, cual es la exclusión absoluta del actor de la cosa motivo del pleito. Ello así, porque los actos turbatorios implican en la mayoría de los casos, un desapoderamiento en marcha. De seguirse la instancia inicial (acción de mantener) y llegar a buen término, con dictamen favorable al pretensor, atento a la mutación producida de la situación de hecho que la justificó, la ejecución de la sentencia será inoperante y de imposible cumplimiento, toda vez que se condenará al accionado a cesar en las molestias, cuando el mismo se ha hecho con la posesión definitiva de la cosa. Por ende, cabe en estas circunstancias y antes de obtener el dictamen judicial, rogar que se convierta la petición de marras en acción de despojo, para lograr así una sentencia con visos de ejecución y cumplimiento posibles en el caso concreto. Ello así, sin necesidad de retrotraer la instancia procesal o desistir de un proceso y comenzar ipso facto otro, con distinto objetivo, lo que evidentemente provocaría más demoras y dilaciones en la tramitación y solución del conflicto, agravando los perjuicios del demandante. Por cierto que en estas lides el actor deberá acreditar el desapoderamiento, para impetrar dicho cambio y, de concederse, no debe menoscabar el derecho de defensa en juicio de las partes involucradas. Art. 2245. Legitimación. Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa. Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y FUENTES DEL NUEVO TEXTO El precepto realiza algunas precisiones respecto del objeto de las acciones posesorias, que por regla serán una o varias cosas, o bien partes materiales de ellas. Asimismo, considera el caso especial de la coposesión, cuando la agresión procede de otro congénere, o de un tercero ajeno a la relación de poder, siguiendo, en este sentido, la solución consagrada por el art. 2489 del Código Civil, aunque ajustando su terminología (la norma citada se refiere al "copropietario", el precepto en análisis, a los "coposeedores", evidenciando que en el caso, se trata de una regla dispuesta para cuestiones de hechos y no de derechos). Finalmente, se considera el caso especial del tenedor como legitimado activo de las defensas posesorias. COMENTARIO
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El objeto de las acciones posesorias Las acciones posesorias están encaminadas a defender las relaciones de poder (posesión o tenencia), que se establecen con las cosas, sean éstas muebles, muebles registrables o inmuebles. La norma admite también, la posibilidad de entablar las defensas para recobrar o exigir el cese de las molestias respecto de partes materiales de ellas. En cuanto a las universalidades de hecho (libros de una biblioteca; animales de un rebaño, abejas de una colmena), esto es, conjunto de cosas, pueden ser recobradas en tal condición, sin que sea menester hacerlo una por una, en la medida que todas y cada una de ellas correspondan en los hechos al mismo titular de la relación de poder (poseedor o tenedor). La legitimación activa Las defensas posesorias se conceden con suficiente amplitud, como para que todos los titulares de las relaciones de poder (con independencia de sus cualidades) tengan protección adecuada frente a las diversas lesiones que en los hechos puedan sufrir. Esto así, con la única excepción de los servidores de la posesión, que sólo cuentan con la defensa extrajudicial y que, por ende, en los demás casos deberán poner en conocimiento del poseedor el ataque que padecen en su relación con las cosas, para que sea éste quien active, en su caso, el juicio posesorio (el tenedor, en cambio, pese a estar obligado a informar al poseedor de cualquier ataque a la relación de poder, puede ante su inacción, esgrimir las defensas e incluso, obtener la restitución del objeto del que haya sido desplazado, si aquél no quisiera recibirlo). El caso especial de las relaciones de poder de sujeto plural Cuando existen varios titulares de igual relación de poder sobre un mismo objeto (una o varias cosas), que coexisten armónicamente sin excluirse los unos a los otros, hay coposesión o bien, cotenencia, aunque no tengan respaldo en la cotitularidad de derecho real o personal algunos. Por ende corresponde indagar en estas circunstancias, cómo afrontar un ataque a dicha relación de sujeto plural. a) Si la lesión proviene de un tercero ajeno a la comunidad de hecho (que como se dijo, puede no ser de derecho), no es menester que todos y cada uno de los cotitulares de la relación de poder insten la vía posesoria, ni qu e el actor, cuente a estos efectos con la anuencia y autorización de los restantes interesados. De prosperar la acción, se logrará ora el cese de las molestias, ora la restitución de la cosa en su totalidad, puesto que la relación de poder, se ejerce sobre toda ella (los eventuales acuerdos respecto del uso y goce de aquélla, rigen entre los miembros de la comunidad de hecho, pero no respecto de terceros ajenos, que además pretenden alzarse con ese objeto contra la voluntad de los primeros). Si el actor es vencido, ese dictamen no hace cosa juzgada respecto de los congéneres que no participaron ni fueron citados al proceso, y a quienes, por tanto, no puede afectarse en su derecho a la libre defensa en juicio. b) Si el ataque procede de otro coposeedor o cotenedor, la solución ha de ser equivalente. Por ende, si uno de ellos de manera inconsulta, altera el estado de hecho preexistente o el destino de la cosa objeto de la relación de poder, cercenando los derechos de los demás, puede plantearse la acción posesoria para que terminen dichas actividades y se restablezcan las cosas a su estado inicial, con la indemnización por los daños y perjuicios irrogados en el caso concreto. Es evidente que el efecto de la sentencia favorable al pretensor no puede significar la total exclusión del vencido de su relación de poder con la cosa. Si los conflictos entre los coposeedores o cotenedores no se derivan de la ejecución de actos materiales con intención de provocar la exclusión de uno o más de ellos de su relación con la cosa, sino a la extensión y condiciones con que deben ejercerse las prerrogativas sobre el objeto común, el tema es ajeno a la tutela posesoria. En consecuencia, deberán instarse las acciones de corte personal que correspondan (incluso, las derivadas del acto o negocio que dio origen a la entrega de la cosa a los polemistas). JURISPRUDENCIA
Siempre ha sido pacífica y uniforme la jurisprudencia de nuestros tribunales en reconocer al condómino facultades para accionar sin el concurso de los demás copropietarios en procura del desahucio del intruso. Así, se ha dicho que cualquiera de los condóminos puede demandar por sí el desalojo de los intrusos que detentan su finca, y que el condómino puede promover el desalojo del intruso sin el consentimiento de los demás copropietarios (CApels. Esquel, 18/9/1995, Lexis Nº 15/4891). El copropietario de un inmueble puede ejercer las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los otros copropietarios, y puede hacerlo contra cualquiera de estos últimos que, turbándolo en el goce común, manifieste pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble (CNCiv., sala E, 17/4/1996, Lexis Nº 1/39565).
Art. 2246. Proceso. Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso.
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RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO El precepto en análisis, remite a las normas procesales en lo referente a la reglamentación de las acciones posesorias. Se replica, en esencia, lo dispuesto por el art. 2501 del Cód. Civil, con la única diferencia que no indica la naturaleza del proceso judicial en que se ventilarán estos remedios (el precepto citado dispone que lo será por la vía sumaria). En este sentido, se sigue lo dispuesto por el art. 2193 del Proyecto de Código Civil de 1998. COMENTARIO El trámite judicial de las acciones posesorias El artículo en estudio, remite a las leyes de procedimientos, en todo lo referente al trámite de las acciones posesorias, con la única previsión de que debe aplicárseles en su sustanciación, el proceso de conocimiento más abreviado que admita la norma adjetiva de cada demarcación (por regla será, en la mayoría de los casos, la vía sumarísima, salvo que se disponga expresamente otra solución), o bien, el que determine el juez, atendiendo a las circunstancias del caso. De esto último se deduce que a pesar de lo fijado por la norma procesal, el magistrado que entiende en la causa, si lo cree pertinente, pueda imprimirle un régimen distinto al establecido en aquélla, a fin de dilucidar con mayor prontitud la cuestión (v.gr. si la norma local dispone el proceso sumario, el juez puede, empero, aplicar las reglas del sumarísimo). Ello así, en atención a la materia del conflicto, que por girar en torno a situaciones de hecho bien puede resolverse en procesos abreviados, con prueba acotada a esas circunstancias y cuya solución, en modo alguno hará cosa juzgada en sentido material, respecto de la eventual titularidad de un derecho real que alguno de los contendientes (incluso la parte vencida) pueda tener sobre el objeto de la litis, cuestión que se ventilará en un ulterior juicio petitorio, ordinario y con amplitud de pruebas. La relación entre el Código Civil y Comercial y los Códigos Procesales El Código de fondo, como ya se ha visto, ha simplificado el esquema de las defensas posesorias, suprimiendo la doble batería de acciones posesorias stricto sensu (sólo para poseedores calificados, anuales y no viciosos) y policiales (para todos los poseedores y los tenedores interesados) que contempla el Código velezano. Así, se predica un marcado monismo, que supone admitir una sola defensa para cada a gresión (las acciones de despojo y de mantener, que incluyen las posibles variantes de ejecución de obras y daños temidos), para todos los titulares de las relaciones de poder (poseedores y tenedores). Esto favorece la actividad procesal y la resolución de los casos, ya que el damnificado no tendrá dudas en torno a la vía a utilizar, según la naturaleza del ataque, sin detenerse en calificar o evaluar previamente su relación de poder. Ahora bien, las leyes procesales, consagran junto con las acciones posesorias (regidas por el derecho de fondo) los interdictos (de adquirir —de escasa aplicación, por lo que ya se dijo —, de retener, de recobrar y de obra nueva), que se sujetan al trámite sumarísimo y que cuentan con una legitimación activa amplia, con lo cual, subsiste el dualismo que el Código Civil y Comercial pretende suprimir en su articulado. Se trata, entonces, de determinar cómo armonizar ambos cuerpos legales. En rigor, atento a la simplificación del esquema de las defensas posesorias del Código Civil y Comercial, cuesta poco advertir las similitudes de sus soluciones con las previstas a nivel local para los m entados interdictos (la única diferencia a destacar es que las acciones prescriben al año de la agresión, mientras que los interdictos caducan en el mismo plazo). De aquí que en los hechos, prácticamente, los últimos sean absorbidos por las primeras, que son las que terminarán prevaleciendo a futuro. Repárese en el caso puntual de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuya norma procesal ha suprimido el juicio sumario (conf. ley 25.488). Luego, ¿cuál es el proceso más abreviado que existe en esa demarcación? Evidentemente el juicio sumarísimo, que es el que se aplicará para sustanciar un conflicto posesorio. De aquí que, sea que la defensa se rotule como "acción posesoria", sea que se la designe como "interdicto", en sede procesal, seguirá las mismas reglas, lo que denota a todas luces, la falta de razón de ser de esta doble reglamentación. En otras palabras, al haberse unificado las defensas posesorias en la legislación de fondo, dotándolas de una legitimación activa amplia (que no excluye ni desampara en los hechos, a ningún titular de las relaciones de poder), parece innecesario que sea la norma adjetiva la que plantee las diferencias (que por otra parte, no son esenciales), a la hora de hacer efectiva su protección. JURISPRUDENCIA
Los interdictos y las acciones posesorias se acuerdan para tutelar expeditivamente a quien resulte perturbado de hecho en el ejercicio de sus prerrogativas como poseedor o tenedor de la cosa (CApel. Trelew, sala B, 26/9/2006, Lexis Nº 15/16412). Los interdictos tienden a la defensa de la posesión o tenencia actual, bastandopara que proceda, la pérdida clandestina o violenta de la posesión o tenencia; debiendo probar el demandante la posesión de la cosa y la
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desposesión clandestina o violenta que alega, dentro del plazo legal (CCiv. y Com. Morón, sala 2ª, 30/8/1994, Lexis Nº 1/7715). INTERDICTOS La denominación interdictos viene del derecho romano clásico y se llamaban así por ser recursos que no se ejercitaban con sujeción a las formas del procedimiento común sino instando al magistrado a emitir una orden o mandato Los códigos procesales civiles establecieron formas autónomas de protección de las relaciones de poder, distintas a las reguladas en las normas de fondo, lo que generó en algunas provincias y a nivel nacional la coexistencia de un régimen de protección procesal con recaudos y alcances distintos a los previstos en la legislación sustancial. Disposiciones del CPCC Salta: LIBRO CUARTO PROCESOS ESPECIALES TITULO I - Interdictos y acciones posesorias CAPITULO I - Clases de interdictos Art. 616. - Clases. Los interdictos sólo podrán intentarse: 1º) Para adquirir la posesión; 2º) Para retener la posesión o tenencia; 3º) Para recobrar la posesión o tenencia; 4º) Para impedir una obra nueva. SECCION 1ª - Interdicto de adquirir Art. 617. - Procedencia. Para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá: 1º) Que se presente título suficiente para adquirir la posesión con arreglo a derecho; 2º) Que nadie tenga título de dueño o de usufructuario o posea los bienes que constituyen el objeto del interdicto. Si otro también tuviere título o poseyere el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario. Cuando alguien ejerciere la tenencia de los bienes, la demanda deberá dirigirse contra él y se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo. Art. 618. - Procedimiento. Promovido el interdicto, el secretario determinará el estado de ocupación por inspección ocular. Examinará el título y requerirá informes sobre las condiciones de dominio y gravámenes del bien. Si el juez lo hallare suficiente otorgará la posesión sin perjuicio de mejor derecho y dispondrá la inscripción del título si correspondiere. SECCION 2ª - Interdicto de retener Art. 619. - Procedencia. Para que proceda el interdicto de retener se requerirá: 1º) Que quien lo intentare se encuentre en la actual posesión o tenencia de un bien, mueble o inmueble; 2º) Que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales; Art. 620. - Procedimiento. La demanda se dirigirá contra quien el actor denunciare que lo perturba en la posesión o tenencia, sus sucesores o copartícipes y tramitará por las reglas d el proceso sumarísimo. Art. 621. - Objeto de la prueba. La prueba sólo podrá versar sobre el hecho de la posesión o tenencia invocada por el actor, la verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado y la fecha en que éstos se produjeron. SECCION 3ª - Interdicto de recobrar Art. 622. - Procedencia. Para que proceda el interdicto de recobrar se requerirá: 1º) Que quien lo intente o su causante hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de un bien mueble o inmueble; 2º) Que hubiere sido despojado total o parcialmente del bien con violencia o clandestinidad. Art. 623. - Procedimiento. La demanda se dirigirá contra el autor denunciado, sus sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo y tramitará por juicio sumarísimo. Sólo se admitirán pruebas que tuvieren por objeto demostrar el hecho de la posesión o tenencia invocadas, así como el despojo. Art. 624. - Modificación de la demanda. Si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la acción proseguirá como interdicto de recobrar, sin necesidad de retrotraer el procedimiento. Art. 625. - Ampliación de la demanda. Cuando llegare a conocimiento del demandante la existencia de otros sucesores, copartícipes o beneficiarios, podrá ampliar la acción contra ellos en cualquier estado del juicio mediante la acumulación de acciones. Art. 626. - Sentencia. El juez dictará sentencia, desestimando el interdicto o mandando restituir la posesión o la tenencia del bien al despojado. SECCION 4ª - Interdicto de obra nueva
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Art. 627. - Procedencia. Cuando se hubiere comenzado una obra que afectare los derechos del poseedor o tenedor de un inmueble, éste podrá promover el interdicto de obra nueva. La acción se dirigirá contra el dueño de la obra y si fuere desconocido, contra el director o encargado de ella. Tramitará por el juicio sumarísimo. CAPITULO II - Disposiciones comunes a los interdictos Art. 628. - Sentencia. La sentencia que admita la demanda dispondrá la suspensión definitiva de la obra, o en su caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido. CAPITULO II - Disposiciones comunes a los interdictos Art. 629. - Caducidad. Los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no podrán promoverse después de transcurrido un año de producidos los hechos en que se fundaren. Art. 630. - Juicio posterior. Las sentencias que se dictaren en los interdictos de adquirir, retener y recobrar no impedirán el ejercicio de las acciones reales que pudieren corresponder a las p artes. CAPITULO III - Acciones posesorias Art. 631. - Trámite. Las acciones posesorias del Título III, Libro III del Código Civil, tramitarán por juicio sumario. Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real. Resumen: VÉLEZ CCC Protección posesoria de FONDO: Protección posesoria de FONDO: 1) Contra el despojo: a) acción posesoria de 1) Acción de desapoderamiento 2) Acción de manutención recuperar –para el poseedor anual- y b) acción policial de despojo. 2) Contra la turbación: a) acción posesoria de mantener –para el poseedor anual- y b) acción policial de manutención. 3) De obra nueva art.2498 4) De daño temido art. 2499 Protección posesoria de FORMA: Protección posesoria de FORMA: 1) Interdictos (CPCC): 1° para adquirir la posesión 2° 1) Interdictos (CPCC): 1° para adquirir la posesión 2° Para retener la posesión o la tenencia 3° Para Para retener la posesión o la tenencia 3° Para recobrar la posesión o la tenencia 4° Para impedir recobrar la posesión o la tenencia 4° Para impedir una obra nueva una obra nueva UNIDAD VII: EL DOMINIO VII.1) Concepto. Criterio de nuestro código. En el derecho romano antiguo el dominus era el pater familias quien, como jefe de la casa ( domus), ejercía una potestad absoluta sobre las tierras, animales, artículos de labranza, su mujer, los hijos y los esclavos. La abolición de la esclavitud y la evolución del concepto de patria potestad redujeron aquel dominio a las cosas. El concepto de derecho de dominio tiene sus raíces en la idea romana de potestad, señorío, dominación que se tiene sobre una cosa material que queda sujeta a ese poder absoluto de su dueño. La evolución del concepto de dominio, en cuanto se refiere a su amplitud, también se vio reflejada en la legislación argentina. El código civil fue elaborado por Vélez en un contexto en el cual primaban las ideas de la revolución francesa y la filosofía del iluminismo que, entre otros aspectos, colocaba al individuo como centro y su voluntad como máximo exponente de la libertad del hombre. En este sentido el código francés define en el art. 544: ―la prop iedad es el derecho de usar y disponer de las cosas de la manera más absoluta‖ y, si bien Vélez critica esta definición, no lo hace en cuanto al concepto que surge de ella sino solo en cuanto a su forma, y consagra siguiendo a Aubry y Rau: ―derecho real es en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona‖ (art. 2506). Esta filosofía individualista quedaba ratificada en el texto original del art. 2513 que disponía: ―es inherente a la propieda d,
el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él
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puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos‖.
La reforma constitucional de 1994 tuvo un efecto decisivo sobre el concepto del derecho de dominio. Si bien es cierto que dominio es el derecho real que contiene el máximo de facultades admitidas respecto de una cosa, se han acotado sus límites y contenido teniendo en cuenta intereses colectivos consagrados en el art. 41 en cuanto reconoce a todos los habitantes el derecho de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para las actividades productivas. El ccc en el título III del libro IV al regular el derecho de dominio se refiere a los caracteres de perpetuidad y exclusividad, obviando toda referencia a su calidad de absoluto, tal como lo hacía la tradición romanista. Definición legal. 1. Vélez (art. 2506): el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona. 2. Código Unificado: 2. 1.Art. 1941: el dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los l ímites previstos por la ley. El dominio es presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario. 2.2 Art. 1946: el dominio es imperfecto si está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa esta gravada con cargas reales. El art 1941 del ccc define al dominio perfecto como ―El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las
facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.‖ Este artículo, en lugar de dar una verdadera definición,
hace más bien una enumeración de los principales atributos del domino, una descripción de ese derecho. Molinario propone la siguiente definición: ―el dominio es el derecho real que importa un poder exclusivo y perfecto
limitado por el interés social y a él subordinado, que abarca el máximum de facultades y en cuya virtud su titular puede poseer, usar, gozar y disponer material o jurídicamente de una cosa singular, determinada y actual, en provecho propio pero sin menoscabo del bien común.‖ En la misma línea de pensamiento dice Adrogue: ―cu ando nos referimos a la propiedad, estamos aludiendo al derecho
subjetivo patrimonial, absoluto e inherente, cuyo objeto es una cosa mueble o inmueble, de carácter autónomo, pleno y diversificado, que acuerda a su titular (singular o plural) los mayores poderes de disposición y facultades de uso y goce conforme a la naturaleza de la cosa y su destinación económica y social con sujeción a los deberes y limitaciones establecidos por el ordenamiento jurídico‖.
Molinario como drogue se refieren a todos los caracteres y a la extensión del dominio poniendo énfasis en las limitaciones que las leyes establece en aras del bien común. VII.2) Propiedad y dominio. Significado de ambos conceptos. En el código de Vélez, si bien la definición del art 2506 se refiere al dominio, en la nota se menciona indistintamente al dominio o la propiedad, y así lo hace en una gran cantidad de artículos del texto legal concernientes ya fuera al derecho real que reglamenta o a su titular a quien denomina propietario. Analizados cada uno de esos artículos, algunos han interpretado que cuando utiliza el termino propiedad para referirse a todos los derechos reales que se ejercen por la posesión en tanto que reserva la alocución dominio para reglar las cuestiones que atañen a este derecho real,. Pero también es cierto que el código argentino contiene el término propiedad como equivalente a derecho patrimonial. Salvat opina que el codificador utiliza la palabra dominio para referirse en el sentido de propiedad, expresión que permite elaborar una teoría general aplicable a las distintas formas del derecho de propiedad, con las limitaciones que corresponden a cada una de ellas.
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Adrogue sostiene que en la concepción moderna del derecho debe reemplazarse la palabra dominio por propiedad por cuanto esta resulta más abarcativa para describir los derechos subjetivos patrimoniales, escapar a la rigidez del dominio y abrirse a la plasticidad de la propiedad en sus diversas formas. La propiedad abarca todo el derecho patrimonial subjetivo, esto es: derechos creditorios, reales e intelectuales en su aspecto económico. El dominio, en tanto derecho real, es una forma de propiedad. Resulta entonces, que la propiedad es el género y el dominio una de sus especies. Con esta premisa puede afirmarse que el objeto de la propiedad pueden ser cosas o bienes (derechos), en tanto el objeto del derecho real de dominio siempre consiste en cosas materiales, con el sentido y alcanza del art. 1883. Entendemos que marcar las diferencias entre propiedad y dominio no es solo una cuestión terminológica sino que a los efectos jurídicos la propiedad abarca el estudio de todo el derecho patrimonial; el dominio privado, si bien como derecho patrimonial responde a los principios generales comunes a todos ellos, como derecho real queda enmarcado en el régimen de los derechos reales del ccc. VII.3) Clasificación: a) perfecto e imperfecto: b) clasificación efectuada en la nota del art. 2507; c) sistema del nuevo código: aplicación de las disposiciones y principios comunes de todos los derechos reales; a la adquisición, transmisión y extinción; y a los requisitos para su oponibilidad (artículos 1882 a 1907 del código civil) Clasificación: a) Perfecto e imperfecto. Perfecto (art. 1941 CCC): El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario. Imperfecto (art. 1946 CCC): El dominio es imperfecto si está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales.
Dominio revocable
Dominio fiduciario
Dominio desmembrado
b) clasificación efectuada en la Nota del art. 2507 (enumerados en 2661 y 2672 CC, AHORA 1964) A su vez, dice el art 1964: ―Supuestos de dominio imperfecto. Son dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el desmembrado. El dominio revocable se rige por los artículos de este Capítulo, el fiduciario por lo previsto en las normas del Capítulo 31, Título IV del Libro Tercero, y el desmembrado queda sujeto al régimen de la respectiva carga real que lo grava.‖
Dominio revocable (art. 1965): sometido a condición o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió. La condición o plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa o por la ley. Las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas al término de 10 años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de este plazo o este sea mayor o incierto. Si los 10 años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto.
Facultades (art. 1966 CCC): iguales que el dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a las consecuencias de la extinción de su derecho. Efectos de la revocación (art. 1967 CCC): la revocación del dominio de cosa registrable tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de adquisición o de la ley. Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación no tien e
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efecto respecto de terceros, sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación personal de restituir la cosa.
Dominio fiduciario (art. 1964 CCC): El fideicomiso se rige por las normas del Cap. 31 Título IV del Libro III (Reales) del CCC.
El fideicomiso es un contrato. Elementos: 1. Fideicomisante (constituyente). 2. Fideicomiso (objeto). 3. Fiduciario (cumple la condición del fideicomiso). 4. Beneficiario final (recibe la cosa una vez cumplida la condición o plazo).
Dominio desmembrado (art. 1964): queda sujeto al régimen de la respectiva carga real que lo grava.
Características: tipo de dominio que en forma transitoria por condición o plazo separa la posesión de la titularidad en sujetos diferentes. Causa: 1.
Otro derecho real (garantía, superficie, usufructo, habitación).
2.
Un contrato (contratos reales-alquileres).
Sistema del CCC: 1.
2.
3.
4.
Con relación al sujeto: 1.1
Exclusivo: no admite la pluralidad de titulares sobre el mismo objeto.
1.2.
De titularidad no limitada a las personas de existencia visible.
Con relacion al objeto: 2.1
Sobre cosa total o parcialmente propia.
2.2
De uso/goce.
Con relación a la causa: 3.1
Perpetuo: duran ilimitadamente.
3.2
No vitalicio: no duran tanto como la vida del titular.
3.2
No extinguible por el no uso.
3.4
Transmisible.
3.5
No admite como fuente a la ley.
Con relación al contenido: 4.1
5.
Ejercido por la posesión: cuando la cosa se encuentra bajo el poder de hecho de su titular.
Con relación a la función: 5.1
Principal en función de garantía: existe por sí mismo.
5. 2. Registrable: cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto acceden a un registro a los fines de su inscripción.
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NOTA AL ART 2507 Muchos autores dividen la propiedad, en propiedad soberana del Estado (dominio eminente) y en propiedad del derecho civil (dominio civil). El ser colectivo que se llama el Estado, tiene respecto a los bienes que están en el territorio, un derecho superior de legislación, de jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado, que no es un verdadero derecho de propiedad o dominio, corresponde solo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado. Hay otro dominio que se llama ―dominio internacional‖ que es el derecho que le pertenece a una nación de usar, de
percibir sus productos, de disponer de su territorio con exclusión de las otras naciones, demandar en el cómo poder soberano, independiente de todo poder exterior, derecho que crea, para los otros estados, la obligación correlativa de no poder obstáculo al empleo que haga la nación propietaria de su territorio, y de no arrogarse ningún derecho de mando sobre este mismo territorio. VII.4) Caracteres del dominio: a) la exclusividad y su triple connotación; b) la perpetuidad y su doble connotación; c) el carácter absoluto de domino. En general y en forma exclusiva. La doctrina clásica ha estudiado los caracteres del dominio, tal como se derivan de la tradición romanista y han sido elaborados por la doctrina francesa y por las legislaciones que siguieron esa línea. Esos caracteres son: absoluto, exclusivo y perpetuo. De esos tres caracteres tradicionalmente distintivos del derecho de dominio, el código civil y comercial de la nación solo se refiere a dos: perpetuidad (art. 1942) y exclusividad (art 1943). a) Carácter absoluto El término absoluto puede ser interpretado en distintos sentidos: i)
Derecho absoluto por oposición a derecho relativo : los derechos patrimoniales en lo que hace a si
oponibilidad, se clasifican en absolutos y relativos. Los primeros se hacen valer frente a toda la comunidad, de allí su denominación erga omnes, en tanto los segundos otorgan a su titular la facultad de exigir un determinado comportamiento de personas determinadas, ya fueran acciones o abstenciones. En este sentido el dominio, en cuanto derecho real, es absoluto. ii)
Absolutez como sinónimo de plenitud: la calidad de absoluto del dominio está dado por las facultades que
confiere a su titulas, y en este aspecto el derecho real de domino es aquel de grado mayor o derecho madre que contiene el máximo de poder que el sujeto ejerce sobre la cosa, con las restricciones que la ley impone. iii)
iv)
Absolutez como equivalente de usar y abusar del derecho de dominio Absolutez como facultad de alterar la sustancia de la cosa: Gatti propone que el derecho de dominio es
absoluto porque es el unido que recae sobre la sustancia de la cosa, ya sea alterando su destino, destruyéndola o degradándola, marcando así una gran diferencia con los restantes derechos reales que no confieren a su titular grado similar. b) Carácter exclusivo A diferencia de lo que sucede con el carácter absoluto de dominio que no está expresamente enunciado en el ccc, el art 1943 establece: “El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título. ”
El principio de exclusividad respecto de la relación real es explicado en el art 1913: No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre sí.
El carácter exclusivo no es privativo del dominio sino que resulta común a los dem ás derechos reales en tanto todos ellos tienen la prerrogativa de satisfacerse directamente de la cosa, con exclusión de cualquiera, es una cualidad que precisamente diferencia los derechos reales de los personales.
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b.1) adquisición por otro título: el art 1943 en su segunda parte dispone: “Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título”. En efecto, si el titular del derecho real sobre la cosa lo es en exclusividad y este ya lo había adquirido por alguna de las formas establecidas legalmente, es inútil que pretenda adquirirlo nuevamente. El principio de exclusividad, según la connotación de la norma citada, impide que una persona pueda tener más de un derecho real sobre la misma cosa, de allí la imposibilidad en nuestro sistema positivo de considerar la hipoteca del propietario, tal como lo hacen los códigos alemán y suizo. b.2) exclusividad como exclusión: algunos juristas entienden que la exclusividad implica para el propietario la posibilidad de excluir a terceros del uso y goce de la cosa, facultad que en verdad le asiste por expresa disposición del art 1944 en tanto dispone: ―El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales.”
Todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión tiene a su favor esta facultad de exclusión de terceros, derecho que queda protegido indirectamente por vía de las acciones posesorias, sean estas en se ntido estricto, policiales o interdictos. c) Carácter perpetuo El ccc enuncia el carácter de perpetuidad del dominio en el art 1942: ―El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva.”
De la norma surge el sentido en que el vocablo perpetuo debe ser interpretado: 1) Extensión ilimitada en el tiempo: hay que aclarar que cuando la norma afirma el dominio es perpetuo, hay que interpretar que se está refiriendo al dominio pleno o perfecto definido en el art 1942. En este sentido, ―el dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo‖; y ―se llama menos pleno o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición‖. Cabe concluir que el dominio revocable y fiduciario
carecen de perpetuidad. 2) El no uso de la cosa no extingue el derecho real: el mismo art.1942 expresa claramente el sentido de la frase ―subsiste con independencia de su ejercicio‖ cuando continua: ―no se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades….‖ Sin embargo, si además de no usarlo, de ja que otro posea la cosa, su inacción durante todo el plazo de la prescripción se convertirá en una causal de su dominio en los términos del art 1942: ―excepto que este (un tercero) adquiera el dominio por prescripción adquisitiva‖.
VII.5) Contenido del dominio: a) contenido afirmativo; b) contenido negativo; c) extensión objetiva. Al estudiar los caracteres del derecho real de dominio adelantamos que el carácter absoluto debía entenderse no como contrapuesto al carácter relativo de los derechos personales, sino como referido a la amplitud o plenitud que el dominio confiere al titular respecto de la cosa sobre la que ejerce su derecho, ejercicio que está limitado por las normas legales que emanan del derecho positivo en cualesquiera de sus aspectos (constitucional, privado, administrativo, etc). En este sentido del derecho real de dominio es aquel de grado mayor o derecho madre que contiene el máximo de poderes que el sujeto ejerce sobre la cosa, con las restricciones que la ley impone, concepto reafirmado en la reforma introducida al ccc por la ley 17711, su adhesión tacita a la doctrina del abuso del derecho y expresamente contenida en el art 1942 en la definición del dominio perfecto, y que implica establecer un límite de contenido negativo, en el sentid o de quedar vedados los poderes y facultades que no se correspondan con los fines tenidos en cuenta por el ordenamiento jurídico. El contenido del derecho de dominio se determina en forma: positiva como negativa; en el primer aspecto: facultades que tiene el titular dominal respecto de la cosa que constituye el objeto del derecho, en el segundo: las restricciones y limites que puede consistir en un hacer o en un no hacer o tolerar. Vamos a analizar separadamente las facultades materiales y las jurídicas, con la aclaración de que la totalidad de ellas corresponden al dominio pleno o perfecto.
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1. Facultades materiales 1.1 derecho de poseer: para los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión (el dominio es uno de ellos) la relación real es primordial y forma parte del contenido de su derecho. En este sentido, el art 1891 expresa: ―Todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. (…)” este ius possidendi o derecho de poseer genera en cabeza del titular
dominial no solo los derechos inherentes a la posesión sino también la posibilidad de entablar acciones reales. 1.2 derecho de usar: el derecho de usar de la cosa y servirse de ella también es una atribución conferida por el art 1941, que si bien confiere al titular dominial la facultad de usar, go zar y disponer de la cosa, esos poderes no son ilimitados, sino que deben ejercerse dentro de los limites previstos en la ley. El ius utendi o derecho de usar la cosa sometida al derecho real consiste en servirse de ella. En el derecho de dominio el dueño puede usar y gozar del inmueble libremente, aunque altere su sustancia, por tanto su destino económico está sometido a su voluntad ejercida dentro de los límites que marca el propio código civil o las normas administrativas dictadas por el Estado en ejercicio de su poder de policía. El límite para el ejercicio de este derecho de usar la cosa esta fijado en el ccc en su art 1970 en cuanto se refiere a las limitaciones impuestas al dominio privado ya sea un interés público o por relaciones de vecindad que causan molestias a los inmuebles vecinos o a sus ocupantes, excediendo la normal tolerancia. El derecho de uso queda limitado cuando causa molestias a los vecinos, por ej. cuando en un departamento de la planta baja se alojaban gran cantidad de perros y gatos con la consiguiente molestia ara los demás vecinos. 1.3 derecho de gozar: el derecho de goce implica la facultad de obtener todos los provechos y ventajas que la cosa es capaz de brindar. 1.4 disposición material: el ius abutendi es el derecho de disponer mencionado en el art 1941 del ccc y se refiere tanto a la disposición material o relativa como a la disposición jurídica o absoluta. La doctrina divide esta facultad en disposición material y disposición jurídica. Respecto de la primera, si bien se reconoce la potestad del titular dominial para alterar la cosa y aun destruirla se aplica el principio del límite legal establecido en la misma norma. ¿Cuándo se considera regular el ejercicio del derecho de dominio y cuando este resulta abusivo? No hay respuesta univoca al respecto, sin embargo existen algunos parámetros objetivos y subjetivos para tener en cuenta. En los supuestos de violaciones a las restricciones legales de dominio, en algunos casos se ha decidido que la mera transgresión de las normas, sean estas emanadas del ccc de reglamentos administrativos, o de reglamentos contractuales, constituyen elemento objetivo suficiente para sancionar al infractor; sin embargo la tendencia jurisprudencial dominante tiene a considerar no solo el elemento objetivo de la violación a las normas sino también las circunstancias del caso concreto tomando en consideración los daños a terceros y la conducta asumida por el titular de dominio. El ejercicio del derecho se considera abusivo cuando se causa un daño a terceros que no queda reducido a una simple molestia sino que es grave, desproporcionado y socialmente objetable de acuerdo a los paradigmas culturales del lugar yen l tiempo en que ocurren. 2. Facultades jurídicas El art 1941 entre las facultades que otorga al titular del derecho de dominio incluye la de disponer jurídicamente de una cosa. Con respecto a la facultad de disponer del derecho real, Gatti plantea el interrogante acerca de si esta posibilidad corresponde únicamente al titular de dominio o si es posible extenderla al derecho de propiedad en general. Sostiene que la facultad de disponer del propio derecho alcanza no solo a los derechos reales sino que se extiende a los creditorios por lo cual ―no forma parte del contenido de ese derecho, sino de la capacidad de derecho de las personas para realizar actos de la vida civil que no les son prohibidos.‖
Como consecuencia de esta facultad de disposición jurídica el titular del derecho de dominio puede:
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i.
Enajenar la cosa a título oneroso o gratuito, es decir: venderla, permutarla, aportarla a una sociedad, etc y también donarla o legarla a otra persona.
ii.
Desmembrar su derecho constituyendo usufructo, uso o habitación sobre la cosa. En ese caso mantiene su facultad de disposición jurídica y cede las de uso y goce;
iii.
Constituir derechos de garantía, con o sin desplazamiento de la cosa según el derecho real que se constituya; en principio el derecho de uso es mantenido por el titular dominial y también mantiene el goce de la cosa salvo en la anticresis, que confiere al acreedor la percepción de los frutos con la finalidad de aplicarlos al pago de la deuda garantizada, en la prenda cuando la cosa produce frutos e intereses el acreedor los percibe y los imputa a los intereses de la deuda;
iv.
Transmitir el dominio fiduciario o revocable, reservándose respecto de este ultimo la facultad de reversión o revocación;
v.
Abandonar la cosa, sin transferirla a otra persona
vi.
Ejercer actos de administración como darla en locación o mantenerla en depósito. 3. exclusión de terceros
La facultad de exclusión surge del art 1944 que dice: “El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales.”.
El titular de derecho de dominio es dueño exclusivo de la cosa y en esa calidad solo a él compete las facultades de usar, gozar y disponer de ella, de allí que, sin confundir la exclusividad de dominio con el derecho de exclusión que asiste a su titular, la facultad que surge del art 1944 es la consecuencia del carácter exclusivo. VII.6) Restricciones y límites al dominio: a) concepto. Diferencia con las servidumbres; b) restricciones del código civil y del derecho administrativo; c) restricciones a la disposición jurídica; d) restricciones a la disposición material; e) restricciones del derecho aeronáutico; f) caso especial del artículo 2618 del CC. a) concepto. Diferencia con las servidumbres Hay que preguntarse si ambas expresiones (restricciones y límites) pueden ser utilizadas como sinónimos o tienen implicancias distintas. Marienhoff sostiene que hay entre límite y restricción una relación de género a especie, esta última incide sobre el carácter absoluto del derecho de dominio en tanto que las limitaciones tienen incidencia sobre los caracteres de exclusividad y perpetuidad. En estos términos las servidumbres administrativas constituyen una limitación al dominio en tanto que las restricciones consisten en un no hacer o en dejar hacer. En la postura citada, en la cual el límite es el género, bajo esta denominación quedan insertas todas las otras formas de constreñir el ejercicio del derecho de dominio. Con estas premisas se puede establecer un cu adro comparativo entre restricción y servidumbre administrativa: a) la restricción administrativa y la servidumbre administrativa, son especies del género ―limitaciones‖ a la propiedad; b) la restricción se vincula a lo absoluto del dominio; la servidumbre administrativa se vincula a lo exclusivo del domino; c) la restricción no implica sacrificio alguno para el titular del bien al cual se aplica, solo consiste en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad; en la servidumbre ay desmembración del dominio; d) todo derecho real de dominio reconoce restricciones; las servidumbres configuran un régimen de excepción;
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e) las restricciones no son indemnizables porque conforman el régimen normal de dominio; las servidumbres forzosas admiten reparación; f)
las restricciones son generales y se aplican a todos los propietarios en igualdad de condiciones; las servidumbres son especiales para los casos concretos que las determinan.
Las limitaciones impuestas al dominio, por configurar una regulación de ese derecho que en principio no causa menoscabo alguno, no dan lugar a la indemnización de daños, tal como lo prescribe el art 1971 con la salvedad de que ―por la actividad del hombre se agrave el perjuicio‖
b) restricciones del código civil y del derecho administrativo; c) restricciones a la disposición jurídica; d) restricciones a la disposición material; e) restricciones del derecho aeronáutico; f) caso especial del artículo 2618 del CC. 1. En el derecho administrativo El art 1970 del ccc expresa: “Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.”
1.1 Restricciones Las restricciones administrativas pueden consistir en no hacer o en dejar hacer, a lo que alguna doctrina agrega obligaciones de hacer (por ej. Prohibición de construir mas de la altura reglamentariamente establecida –obligación de no hacer-; consentir la colocación de chapas indicadoras del nombre de las calles –dejar hacer-; colocar instalaciones de protección cuando se realizan obras en el frente de un edificio –obligación de hacer-). En cualquiera de estos casos la finalidad de la restricción es limitar la propiedad privada en interés público, reglamentando las facultades derivadas del derecho de dominio, reglamentación que puede emanar de las autoridades nacionales, provinciales o municipales. En principio, recaen sobre inmuebles, sin embargo existen ejemplos de restricciones en materia mobiliaria como sucede con los automotores. Las restricciones administrativas son ejecutorias, esto es: la administración las hace efectivas por si, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial puesto que actúa el campo del derecho público, ejerciendo su poder de imperio. 1.2 Servidumbres Las servidumbres administrativas, en forma similar a las servidumbres del derecho civil, producen una desmembración del dominio del bien sobre el que se hace efectiva. A diferencia de las servidumbres del derecho privado, las administrativas son constituidas en interés público y no en beneficio de un fundo en particular. Si bien tienen en común con las restricciones administrativas esta connotación de ―interés público‖, en las restricciones no se causa daño alguno
a los titulares de dominio, no importan sacrificios para él, en cambio a las servidumbres administrativas, al desmembrar el dominio, implican un menoscabo patrimonial, de allí que su existencia requiere una ley formal que las especifique. Los casos más frecuentes de servidumbres administrativas son: acueducto que se establece a favor de un pueblo, gasoducto, electroducto o pasaje de cables conductores de energía eléctrica para uso público, de lugares y monumentos históricos, de minería, de fronteras, d seguridad en la navegación, entre otras. 2. En el código civil y comercial Mantiene vigencia la nota al art 2611 del có digo anterior en cuanto expresaba: ―Las restricciones y limites que en este título imponemos al dominio, son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su interés respectivo, y no suponen una heredad dominante, ni una heredad sirviente‖, con l o cual, entre las restricciones del cc quedan desvirtuadas las servidumbres. Metodológicamente el ccc trata los límites al dominio en el título III y de las servidumbres en el título XII, en el cual, si bien incluye la posibilidad de constitución de servidumbres forzosas, las acota en el 2do párrafo del art 2166, para aclarar
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luego que el titular del fundo sirviente tiene derecho a ser indemnizado, a diferencia de lo que sucede con las meras restricciones al dominio que ―no generan indemnización de daños‖ ( art 1971 ccc). La relación de vecindad que queda regulada en el ccc es un elemento que permite diferenciar estas restricciones de las llamadas restricciones administrativas, en la primera limitación se establece en el interés privado, en las segundas se tiende a proteger a la comunidad, al público en general que habita una zona determinada. 1. Restricciones a la disposición jurídica El art 1972 pone límite a una voluntad de las partes en cuanto convienen cláusulas de Inenajenabilidad. Dice al respecto la norma “En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas determinadas. ” Es decir, se establece una restricción a la facultad de disponer del derecho de dominio por vía
convencional (las restricciones a la disposición jurídica de los derechos reales pueden ser: legales, judiciales y convencionales), sea por actos entre vivos o de última voluntad, con carácter genérico y perpetuo. Hay que tener presente que el art 1971 otorga al titular del dominio perfecto la facultad de disponer jurídicamente de la cosa sobre la que recae su derecho. Con el agregado ―dentro de los límites previstos por la ley‖. El art 1972 contiene un
límite específico: no solo prohíbe establecer cláusulas de no transmitir el dominio sino que tal prohibición se extiende a la de no constituir otros derechos reales. A los fines de la interpretación de la norma bajo análisis habrá que considerar que la intención legi slativa es no sustraer cosas del tráfico comercial, principio que también queda plasmado en el art 234 cuando al legislar sobre los bienes fuera del comercio, incluye aquellos cuya transmisión está prohibida… ―b) por actos jurídicos, en cuanto este código permite tales prohibiciones‖. El art 1972 permite establecer una cláusula de Inenajenabilidad cuando se refiera a persona
determinada. Con el mismo objetivo el 2do párrafo del art 1972 estipula que las cláusulas de no enajenar, incluyendo la transmisión contenidas en los actos a título gratuito son válidas si su plazo no excede de diez años. La cláusula de Inenajenabilidad debe constar en el documento portante de trasmisión del derecho real. El art 1972 prevé la sanción para el supuesto de estipulación de no enajenar genérica: la nulidad de la cláusula que prohíbe la transmisión del dominio o la constitución de otros derechos reales, para el supuesto de actos entre vivos, y en el caso de actos a título gratuito, en los cuales la cláusula de no enajenar exceda el plazo de diez años, la reducción de la prohibición al límite legal. 1.1 Cláusula de no transferir a persona determinada El art 1972 reconoce validez a las cláusulas que se refieren a persona determinada, por ej Juan Velázquez. Dicha estipulación, al constar en el título de dominio, obtiene publicidad mediante su registración y por ende puede ser conocida por terceros adquirentes si se tratare de cosas registrables; si el tercero hubiere podido conocer por otro medio la existencia de dicha cláusula, será considerado de mala fe y no podrá prevalerse de la falta de registración. En el supuesto de que a pesar de la prohibición pactada la cosa fuera enajenada a la persona indicada en el titulo (juan Velázquez), se producirían las siguientes situaciones: i)
si la mencionada clausula fue estipulada como condición resolutoria, el anterior propietario puede demandar la nulidad del acto y reivindicar la cosa
ii)
si solamente se hubiere estipulado para el caso de violación una pena de multa, será el cobro de esta multa lo único que podrá perseguir el anterior propietario.
iii)
Si la cláusula prohibitiva no estuviese pactada como condición resolutoria, ni tampoco impuesta como multa, y ella es violada, cabe interpretar que el anterior propietario puede demandar la devolución de la cosa a este tercer adquirente porque al estar dicho acto jurídico inscripto en el registro, este no puede alegar su buena fe.
2. Restricción a la disposición material
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2.1 camino de sirga El ccc en el art 1974 mantuvo la regulación del camino de sirga en términos similares al anterior 2639. Sin embargo se produjeron modificaciones importantes:
La reducción de 35 a 15 metros la franja franja de terreno terreno a la orilla de los cauces, en la que no se puede afectar el el transporte por agua Se amplía la legitimación activa puesto que la acción puede ser iniciada por todo aquel que se encuentre perjudicado por la violación de la norma.
El art 1974 hoy vigente establece “El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los act os os violatorios de este artículo. ”
2.1.1
concepto y función del camino de sirga
El denominado camino de sirga no solo se encuentra instituido en beneficio de la navegación sino que también configura un derecho de tránsito para los propietarios de los fundos ribereños colindantes y terceros manteniendo el propietario el dominio restringido de la margen hasta llegar a la ribera. En la actualidad la verdadera finalidad de dejar ese margen de costa libre es para acceder al rio ri o con fines de esparcimiento, recreación, deportivos, etc. 2.1.2
inmuebles sobre los que recae la restricción
Los inmuebles afectados a esta restricción son aquellos que limitan con ríos u otros canales navegables o en los términos legales ―aptos para el transporte por agua‖.
La línea de la rivera es la orilla del rio y representa el límite entre el dominio público sobre las aguas de uso general y el dominio privado de los propietarios ribereños. El ancho de la calle o camino de sirga es de 15 metros contados desde la parte más alta de la terminación de la ribera interna del rio, y si fuera un canal desde la línea exterior de la obra construida. 2.1.3
uso de la zona ribereña
La restricción al dominio impuesta por el art 1974 está contemplada para facilitar la navegación y actividades afines. La doctrina discrepa en cuanto a la interpretación que merece esta norma desde el punto de vista del uso a que se somete el camino de sirga. Con un criterio restringido, el uso de esa franja costera queda condicionado a las necesidades de navegación y pesca desde las embarcaciones. Con un criterio más amplio, se entiende que el propósito de la restricción no es solo facilitar la navegación sino que ha sido establecida en beneficio de la vialidad pública. En una interpretación literal del art 1974 se desprende que la norma ha adoptado un criterio restringido dado que no solo se refiere a los cauces aptos para el transporte por agua, sin que el concepto queda reafirmado cuando en la parte final del primer párrafo dice ―en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad‖.
2.1.4
facultades del titular dominical
El propietario ribereño no pierde su derecho real sobre la zona afectada a la restricción del art 1974. El Estado solo puede reglamentar el uso de dicho camino en función de los fines de interés público para los que fue legislado pero no emplearlo para la realización de obras ajenas al mismo, de hacerlo, debe recurrir a la expropiación. Ha sostenido la corte suprema ―el Estado solo tiene derecho a reglamentar el uso del camino de sirga con el único destino que marca la ley,
que obedece a las necesidades de navegación, de flotación y de la pesca realizada desde las embarcaciones; todo otro uso, realizado por quien no sea el propietario de la tierra, es ajeno a la institución y debe ser vedado.‖
¿Es posible la siembra en la franja ribereña? Se ha entendido que el propietario no puede alterar el estado natural de la zona afectada a la restricción y en este sentido tampoco podría proceder a la siembra o plantación.
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2.2 Relaciones de vecindad Hay situaciones que, originadas en la vecindad de los inmuebles, pueden derivar en perjuicios para los propietarios; a fin de aventar esos posibles convenientes el ccc restringe ek uso y goce del dominio en aras de la pacífica convivencia, fijando los limites dentro de los cuales deben ejercerse las facultades del titular dominical a fin de que la institución cumpla sus fines individuales, económicos y sociales. En el art 1971 el legislador establece un principio general: ―los deberes impuestos por los límites al dominio no generan indemnización de danos, a menos que por la a ctividad del hombre se agrave el perjuicio.‖ El límite impuesto en cada
caso no es casuístico, objetivo e inamovible, se trata de balancear el ejercicio regular del derecho de propiedad y el interés de los vecinos, evitando aquellas acciones u omisiones que puedan causar (o causaren) perjuicios. Dada la amplitud de facultades inherentes el derecho de dominio, los vecinos deben soportar ciertas molestias en la medida que deriven del ejercicio regulare del derecho de propiedad y no fueran ejecutadas en forma abusiva. Claro está, que la obligación de soportar molestias tiene un límite: la normal tolerancia, cuando se excede dicho límite, aparece la restricción, que es independiente de la idea de culpa. Para el estudio de las restricciones impuestas por razones de vecindad es que los fundos no necesariamente deben ser contiguos, sino que puede tratarse de un inmueble situado en la otra vereda o puerta por medio dependiendo del presupuesto de hecho contenido en la norma que se invoque. Las restricciones aplicables en las relaciones de vecindad tienen en cuenta los inmuebles y no las personas que resultan titulares de derechos reales sobre ellos, de allí que están obligados a su cumplimiento no solo el titular dominial sino también el usufructuario, el locatario y el poseedor; paralelamente pueden ser demandados los mismos sujetos: el propietario, el usufructuario, el poseedor, el tenedor. 2.1.5
molestias ocasionadas a los vecinos
Dentro del concepto de molestias se distinguen:
inmisiones directas (materiales) o indirectas (inmateriales): las primeras son las que se producen avanzando avanzando en el fundo vecino con ramas de árboles, por ejemplo o descargando en el agua de lluvia proveniente del techo. Las indirectas son las penetraciones que sufre una finca de elementos no corpóreos como ruidos, polvo, vibraciones, gases, olores, calor, cenizas y otros similares, provenientes de actividades que se desarrollan en inmuebles vecinos, supuesto contemplado en el art 1973 1973 ccc. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.
injerencias inmediatas y mediatas: mediatas: las inmediatas son aquellas cuyos efectos comienzan comienzan sobre la esfera de la propiedad del vecino, como sería arrojar agua directamente en el mismo. Las mediatas son las que, empezando en el propio fundo, se extienden al vecino: tal el caso del agua que, vertida en aquel, penetra en la propiedad ajena. inmisiones negativas e ideales: en el supuesto en el cual el propietario de un fundo utiliza su propiedad de modo que priva a otra de ciertas ventajas que antes tenía, queda comprendido en la calificación de inmisiones negativas. La doctrina se ha ocupado de las llamadas injerencias ideales, también nominadas injerencias psíquicas o morales, consistentes en la exposición a la vista de cosas terroríficas, actividades repugnantes, u otras que resultan insoportablemente desagradables, o bien situaciones escandalosas que perturban a los habitantes de las fincas vecinas.
2.1.6
obras que pueden perjudicar a los vecinos
En atención a las relaciones de vecindad el art 1977 consagra una abstención: establece el deber de soportar que se pongan andamios, u otro servicio provisorio, cuando se están realizando obras en el inmueble vecino. En caso de que se produjeran daños, el que construye la obra carga con la indemnización correspondiente.
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La norma citada resalta que dichas molestias deben ser soportadas en tanto sean transitorias. En cuanto a la necesidad de solicitar permiso previo a la introducción de andamios o materiales, es una cuestión de hecho en la cual se deberá merituar la condición de los inmuebles y la urgencia de las obras, entre otros extremos. Los daños que pudieran producirse, su reclamo y las indemnizaciones que se concedan, quedan inscriptos en la teoría general de la responsabilidad. Es decir, se mantiene la regla según la cual las molestias causadas a los vecinos no tienen como contraprestación indemnización alguna (art. 1971); sin embargo son resarcibles los danos generados en la falta de cuidado y diligencia o ―por la actividad del hombre se agrave el prejuicio‖.
2.1.7
árboles y arbustos
1982 del ccc contiene el supuesto de molestias causadas al inmueble vecino por árboles, arbustos u otras plantas El art 1982 del en los siguientes términos: “El dueño de un inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia. En tal caso, el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente para evitar las molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo”.
La primera aclaración es diferenciar entre árboles y arbustos: los primeros alcanzan un desarrollo superior en altura, de allí que dada su frondosidad, pueden ser mayores los perjuicios que causa su cercanía. A los efectos legales, para peticionar la extracción, es indistinto que el árbol o el arbusto hubiera sido plantado, por el actual propietario del fundo o que existiera con anterioridad, no está condicionada en el tiempo, ni por la existencia o no de construcciones anteriores o posteriores del nacimiento del árbol, por lo que le basta al actor acreditar el hecho de que las molestias generadas exceden la normal tolerancia, en cuyo caso el juez podrá autorizar la poda o el retiro de las plantaciones que las ocasionan, resultando indiferente la distancia de la plantación. Cuando se contraria lo dispuesto en el art 1982 bajo análisis, el dueño del inmueble vecino está legitimado para solicitar la extracción del árbol o arbusto existente en el fundo vecino ¿es necesario que se pruebe el perjuicio para efectuar tal petición? En el art 1982 no hay parámetros objetivos que deban ser respetados por los propietarios de los fundos respecto de la plantación de árboles y otras plantas. Por el contrario, la situación de hecho que queda subsumida en la norma es aquella en que existan molestias ―que excedan la normal tolerancia‖ provenientes de árboles o plantas que
crecen en inmuebles vecinos. La razón de esta prohibición es evitar la proyección de sombra, humedades, daños materiales, etc. 2.1.8
luces y vistas
Las luces son pequeñas aberturas, generalmente situadas a bastante distancia del piso y cerca del techo, destinadas a brindar iluminación a un ambiente, que se mantienen cerradas por rejas y vidrios. Las vistas son las ventanas que permiten no solo iluminación sino también vista hacia el exterior. La vista sobre el inmueble vecino se ejerce generalmente a través de ventanas, balcones o de cualquier tipo de abertura que permita la perspectiva. Quedan fuera de este sistema las puertas de entrada y salida de los edificios, cuyo destino es completamente distinto, a lo que cabe agregar las terrazas. Los art 1978 a 1981 contienen una descripción detallada de supuestos de vistas y luces estableciendo ubicaciones y medidas permitidas, las que varias según la que la visión sea frontal o lateral en el primer caso, sin diferencias la calidad jurídica del muro divisorio. Los arts. 1878 y 1879 regulan la ubicación de las vistas y luces respectivamente, por su parte, los art 1980 y 1981 se aplican tanto a las luces como a las vistas. 2.1.8.1 muros linderos Este concepto está inserto en el 2006 que define la calidad de los muros, cercos y fosos y en el inc. A) define al muro ‖lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble colindante‖. A los efectos del
tratamiento jurídico de las vistas y luces, es indistinto que el muro sea privativo o medianero. En ambos casos para abrir ventanas u otro tipo de luces deberá cumplirse con la reglamentación de los arts. 1978 y 1979. ARTICULO 1978.1978.- Vistas. Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en los muros linderos no pueden tenerse vistas que permitan la visión frontal a menor distancia que la de tres metros; ni vistas laterales a menor distancia
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que la de sesenta centímetros, medida perpendicularmente. En ambos casos la distancia se mide desde el límite exterior de la zona de visión más cercana al inmueble colindante. ARTICULO 1979.- Luces. Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en el muro lindero no pueden tenerse luces a menor altura que la de un metro ochenta centímetros, medida desde la superficie más elevada del suelo frente a la abertura 2.1.8.2 vistas El art 1978 estipula ―Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en los muros linderos no pueden tenerse vistas que permitan la visión frontal a menor distancia que la de tres metros; ni vistas laterales a menor distancia que la de sesenta centímetros, medida perpendicularmente. En ambos casos la distancia se mide desde el límite exterior de la zona de visión más cercana al inmueble colindante.”
Las normas transcripta se refiere a un muro lindero, sea este privativo o medianero, autorizando a su dueño para abrir ventanas (u otro tipo de aberturas) sujetas a las características allí detalladas. Las ventanas o vistas requieren prohibiciones más severas que las luces, en razón de que su trasgresión puede ocasionar un perjuicio mayor. En efecto, podrían molestar o afectar la intimidad del vecino, sea propietario, poseedor o tenedero, posibilitando una situación de fisgoneo, porque otra persona del predio lindero lo podría estar mirando sin ser visto; amen de los problemas de inseguridad (que no son menores) y de higiene que se podrían presentar. Las vistas pueden ser frontales, laterales u oblicuas. La distinción se basa en la posibilidad de asomarse u observar el inmueble vecino, y tiene importancia por cuanto en el ccc se fijan distintas distancias según se trate de una u otra de las tipologías reseñadas. Respecto de las vistas frontal dispone el art 1978: ―no puede tenerse vistas que permitan la visión frontal a menor distancia que la de 3 metros‖. Con relación a las laterales, la norma fija una distancia míni ma de 60 cm. Para ambos
casos, se mide desde el límite exterior de la zona de visión más cercana al inmueble colindante. 2.1.8.3 Luces El art 1979 regula la posibilidad de instalar luces o fronteras en el muro lindero que bien puede ser privativo o medianero. En el supuesto que el referido muro lindero sea una pared privativa, resulta de aplicación el art 1981 que expresa: ―Quien tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro mu ro, aunque lo prive de la luz o de la vista.‖ Ni las vistas ni las luces configuran una servidumbre, por lo cual el propietario del muro lindero no puede argüir derecho real alguno que le permita mantener las luces que, aunque a el proporcionan ventajas, resulten lesivas del derecho colindante. Cuando se trata de una pared medianera resulta de aplicación el art 2019 en cuanto a faculta a los condóminos para abrir cavidades en el muro común ―aun en la totalidad de su espesor, siempre que del ejercicio regula r de ese derecho no resulte peligro para la solidez del muro‖.
a) requisitos de las troneras La distancia mínima establecida por la norma para la instalación de luces es de 1,80 mts del suelo, medida desde la parte más elevada del suelo; sin embargo, dicha di stancia mínima no se aplica ―cuando la visión está impedida por elementos fijos de material no trasparente‖ (art 1980), excepción aplicable también al supuestos de vistas del art 1978.
Es decir, pueden utilizarse paneles fijos con vidrios opacos que, sin perjuicio de evitar tal espionaje, permitan el paso de luz suficiente para iluminar la habitación o pasillo. Parte de la doctrina como de los antecedentes jurisprudenciales en la materia, han establecido que aun a pesar del carácter de orden público que generalmente tienen las normas en materia de derechos reales, no debe ordenarse la modificación de las ventanas y luces ya existentes, cuando las mismas no causan perjuicio ni permitan una indebida invasión de la intimidad.
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Las normas del ccc que prescriben los requisitos que deben cumplir las ventadas en los muros que no sean medianeros, deben ser aplicadas en forma prudente y cuidadosa, cuando ello signifique evitar perjuicios sensibles a los vecinos, de manera amplia y criteriosa, es decir, adaptada a las formas y procedimientos constructivos en uso. Otra parte de la doctrina propone una interpretación más estricta por entender que en la materia juega el orden público, poniendo el acento en el deber de soportar que tienen los vecinos. b) naturaleza jurídica de las luces El supuesto del art 1979 es el de un muro lindero en el cual se efectuar una abertura con las características de los denominadas luces; el vecino colindante tiene la facultad, establecida en el art 2009 de adquirir la medianería ya sea pagando su valor o por prescripción adquisitiva. Si esa adquisición tiene por finalidad apoyar en esa pared un edificio, en la medida que este requisito se cumpla, queda autorizado para cerrar las ventanas de luces. c) privación de las luces Como correlato del art 197 9, el art 1981 dispone ―quien tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista‖.
Entendemos que en tanto se otorga al vecino lindero un derecho de adquirir la medianería y cerrar las luces, como contrapartida, se impone al dueño de la pared el deber de soportar no solo la construcción sino también la privación de la comodidad que implica la abertura de un tragaluz. El art 1981 se refiere a luces o vistas permitidas, es decir, construidas de conformidad con la reglamentación local y/o el propio código. Va de suyo que si la abertura es antirreglamentaria podría ordenarse su cerramiento en cualquier momento, independientemente del hecho que el coli ndante quiera ejercer su derecho de elevar un muro. Otro punto de destacar en la norma en cuestión es la referencia del derecho del colindante a elevar otro muro. Se plantea aquí el supuesto que el vecino no adquiera la medianería y con ello el derecho a cerrar las luces existentes, sino que edifique una pared próxima que disminuya la utilidad de las troneras porque les quita luminosidad, aun sin clausurarlas. d) Legitimación Están activamente legitimados para solicitar la clausura de las troneras o ventanas no solo los titulares dominicales sino todos los poseedores y aun los tenedores en la medida que acrediten la violación de las disposiciones legales y el perjuicio que ello les causa. Cuando las luces o ventanas están ubicadas en la pared divisoria de un edificio sujeto al régimen de la propiedad horizontal, se ha resulto que el consorcio puede ser sujeto pasivo de la acción incoada para que se cierren, por cuanto aunque el muro pertenece en condominio a los consorcistas su guarda se encuentra al cargo del consorcio. Restricciones vinculadas al régimen de las aguas Las aguas que pueden ser objeto de propiedad privada, así como su uso y goce, están legisladas en el art 239 que expresa: ―Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medi da de su derecho. Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno .‖
1. aguas pluviales 1.1 propiedad
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El art 2635 fijaba el dominio privado de las aguas pluviales en los siguientes términos: ― Las aguas pluviales pertenecen a los dueños de las heredades donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas o desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores.”
A los fines de la interpretación de la norma transcripta, la doctrina se ha dividido en dos corrientes de opinión: una entendió que el dominio de las aguas pluviales se adquiere por apropiación, en tanto otros sostuvieron que el modo de adquisición es la accesión. En la primera de las posturas, milita Salvat quien sostiene que debe haber un acto de apropiación por parte del dueño del fundo donde han caído las aguas, o bien que estas se hayan estancado allí naturalmente, ello por cuanto se asigna a las aguas de lluvia la condición jurídica res nullius y, en ese carácter pueden ser apropiadas no solo por el titular dominical del terreno en el que han caído sino, por quien las recoge. En posición opuesta, Lafaille entiende que las aguas pluviales se adquieren por accesión, sin necesidad del acto voluntario que supone la apropiación. Si las aguas devienen de propiedad del titular dominical por accesión, al caer en lugares públicos pertenecen al Estado, quien faculta su uso y goce por parte de la comunidad. Por el contrario, si es posible apropiarse esas aguas pluviales, el que así adquiere puede usarlas u disponerlas ampliamente. Tal como lo señala Salvat, el agua pluvial reúne la condición de res nullius y en consecuencia es susceptible de apropiación. Si bien el art 1947 se refiere al agua pluvial que caiga en lugares públicos, su condición de cosa sin dueño no varía aunque la lluvia causa en precios de dominio privado. 2. aguas surgentes el art 239 establece: ―las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas siempre que no formen cauce natural…‖ en este punto, el art 239 contiene dos supuestos: 1) las
vertientes o manantiales que por su poco caudal o la naturaleza del suelo no forman cauces, pertenecen al propietario del fundo que surgen y puede ejercer a su respecto todas las facultades que confiere el dominio; 2) cuando la corriente tiene magnitud para formar su propio lecho y su caudal es importante, se la considera de dominio Publio y no pueden ser alterados por los particulares. 2.1 la situación de los fundos superiores El art 239 in fine dispone ―el hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de e stos derecho alguno‖. El propietario del fundo superior está habilitado para usar el agua surgente, pero en la medida que esas
aguas se deslicen hacia los terrenos inferiores, la ley pone un límite a ese uso: no perjudicar al vecino; en este sentido la ley aplica una regla genérica: ―nadie puede usar aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho‖
3. aguas subterráneas Las aguas subterráneas son las napas que no han salido al exterior, en contraposición a las aguas surgentes como los manantiales y las fuentes. Son del dominio público del Estado (art 235 inc c), se permite al particular propietario del fundo extraerlas ―en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales‖. Los dueños de los terrenos inferiores
por lo que pueda correr esa agua, no tienen sobre ella derecho alguno (art 239 in fine) 4. aguas publicas El ccc en su art 235 enumera las cosas consideradas bienes del Estado y entre ellas, el inc c incluye ―los ríos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos navegables y toda otra agua que tenga o adquiera aptitud de satisfacer usos de interés general…‖ más adelante, el art 237 regula su aprovechamiento: ―las personas tiene su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales‖, nadie puede imp edir el ejercicio de ese derecho. Por otra parte, el Estado, en
ejercicio de su poder de policía, tiene facultades para reglamentar el uso de las aguas que forman parte de su dominio, otorgar concesiones o prohibirlo en determinadas épocas del año, así como facultar a un particular para desviar el curso de las aguas. 4.1 restricciones en interés publico
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El art 1975 prescribe: “Los dueños de inmuebles linderos a un cauce no pueden realizar ninguna obra que altere el curso natural de las aguas, o modifique su dirección o velocidad, a menos que sea meramente defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de un tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar del autor el valor de los gastos necesarios y la indemnización de los demás daños. Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer las aguas a su estado anterior o pagar el valor de los gasto s necesarios para hacerlo.”
Los ribereños por el solo hecho de estar a la vera de los ríos, no tienen mejor derecho que el resto de la comunidad y por lo tanto, no pueden realizar obras que afecten el uso común. En el supuesto de violar esa prohibición, la sanción consistirá en la demolición de las obras y el pago de los daños y perjuicios. Si fueren motivadas por culpa de alguno de los ribereños, los gastos serán pagados por él, a más de la indemnización del daño. 4.2 restricciones en interés a los ribereños Por otra parte, el art 1975 establece restricciones al uso de las aguas públicas, pero no ya en el interés general, sino en beneficio de los ribereños. Dice al respecto la norma ―Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de
un tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior…‖
Cuando el ribereño realiza las obras amparado por el derecho que le confiere el art 1975 ¿Quién debe soportar su costo? La respuesta debe ser separada en dos partes: i)
cuando las alteraciones en el curso de las aguas públicas, que han hecho necesaria la realización de las obras, han sido producidas por caso fortuito o fuerza mayor, deben ser soportadas por el Estado, en su calidad de titular dominical; en subsidio el obligado a la reparación puede pagar el valor de los gastos necesarios para efectuarla;
ii)
cuando las alteraciones antedichas fueron motivadas por culpa o negligencia de alguno de los ribereños o por un tercero, estos no solo deberán soportar el corso de las obras realizadas sino que además, resulta de aplicación los principios generales de la responsabilidad y en debe reparar los daños provocados a terceros.
4.3 recepción de agua, arena y piedras 4.3.1
aguas
El codificador impone a los fundos inferiores tolerar el paso de las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores, ―si no han sido degradas ni hubo interferencia del hombre en su desplazamiento‖.
Cuando la acumulación de las aguas que debe rec ibir el otro fundo causare inundaciones, derrumbes u otros perjuicios al fundo inferior, su propietario nada podrá reclamar al dueño del inmueble desde el cual descendieron las aguas, salvo que éste contraviniendo la disposición legal, hubiere efectuado diques u otro tipo de obras tendientes a desviar el cauce natural. El propietario del fundo superior debe respetar la prohibición de efectuar obras dado que estas pueden perjudicas la situación del vecino, en tanto que el dueño del fundo inferior debe tolerar los perjuicios que pueda producirle el paso natural de las aguas (aguas pluviales, de deshielo, de vertientes, las que se escurren en consecuencia de la inclinación del terreno, etc.) por otro lado, el dueño del fundo superior tiene prohibido agravar la sujeción del terreno inferior dirigiendo las aguas a un solo punto o haciendo de cualquier modo más impetuosa la corriente, etc. 4.3.2
piedras y arena
Como consecuencia del deber de tolerar las aguas plu viales, los dueños de los fundos inferiores también deben soportar las piedras y arenas que arrastren las aguas. En principio, esos materiales pertenecen al fundo inferior sin que puedan reclamarlas los propietarios de los terrenos superiores. Por el contrario, si se reúnen los requisitos de avulsión, el propietario del fundo superior puede reclamarlas por el plazo de 6 meses, en tanto no se hubieran adherido al suelo. 4.3.3
extracción artificial
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Ya se dijo que los propietarios de los fundos inferiores están obligados a recibir las aguas que naturalmente desciendan de los terrenos superiores no estando comprendidas aquellas que desciendan o que hayan salido al exterior por el trabajo del hombre. Sin embargo el art 1976 contiene una excepción a dicha regla: cuando por la mano del hombre (por ejemplo construyendo canales, utilizando bombas de extracción de agua, molinos, etc) el agua es derivada artificialmente a fin de que desemboque en fundos inferiores, el titular del fundo que las recibe no puede oponerse, ―si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las re ciben‖. (El dueño del fundo superior que hizo la obra no puede agravar la
condición del fundo inferior) Inmisiones indirectas o inmateriales (art 1973) El art 1973 en su actual redacción dice: “Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosida d, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propi edad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”.
1. condiciones de aplicación del art 1973 a) la molestia debe provenir de un fundo vecino: no es necesario que el inmueble del cual emana la incomodidad linde con el perjudicado. Si se requiere que se trate de fincas vecinas, no importar si se trata de viviendas, oficinas, negocios, deptos., etc. b) La inmisión debe ser cuantificable: no necesita ser palpado pero si medido a los fines de establecer si queda encuadrado en los parámetros que hacen a las incomodidades propias de a vida comunitaria si exceden la normal tolerancia. c) La inmisión debe ser permanente: no es necesario que el ruido se perciba a toda hora y durante todo el dio, puede ser discontinuo pero repetido a intervalos m ás o menos regulares. d) Afectación del inmueble ajeno: cuando el humo, ruido u olores se introducen en el inmueble que habita el afectado. e) La molestia debe ser generada por un hecho humano f)
No es necesario que la inmisión cause daño
g) La inmisión debe exceder la normal tolerancia. 2. concepto de normal tolerancia 2.1 uso regular de la propiedad Promovida la demanda, el juez está facultado para ordenar la cesación de las molestias y además otorgar la inmunización de los daños, si correspondiere, a cuyo fin el párrafo 2 del art 1973 establece algunas pautas que deberán tenerse en cuenta para evaluar la situación de hecho y decidir en consecuencia. Se enumeran: uso regular de la propiedad, prioridad en el uso, interés general y las exigencias de la producción. La teoría de la inmisión parte del principio según el cual el propietario no puede impedir la producción de ruidos, olores, etc provenientes del fundo d e otro, si el efecto producido no importa ningún perjuicio o este es insignificante. 2.2 prioridad en el uso Lo que determina la prioridad en el uso de un fundo no es la fecha de adquisición del dominio sino el momento a partir del cual se desarrolló la actividad que se considera generadora de molestias, por lo que el actual titular podría invocar el uso de su transmitente, habida cuenta que este marco debe ser entendido como una prioridad cronológica entre los fundos a fin de establecer la prioridad a que se refiere el art 1973.
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2.3 interés general y exigencias de la producción En esta situación están en pugna dos intereses jurídicamente protegidos: por una parte, el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita y por la otra, el usar y disponer de la propiedad, ambos de raigambre constitucional, es función judicial equilibrarlos razonablemente contemporizando las exigencias de la producción y el respeto al uso regular de la propiedad. 2.4 autorización administrativa El art 1973 hace expresa mención al supuesto en que mediare autorización administrativa y el lugar del cual provienen las molestias, humo, olores, etc hubiera cumplido los recaudos impuestos por las reglamentaciones distadas por la autoridad local, señalando que esa circunstancia no exime del cumplimiento de las obligaciones de vecindad. La incidencia de la autoridad administrativa está debilitada toda vez que predomina la postura de analizar la actividad dañosa en concreto por sobre la mera observancia de las reglamentaciones locales; en cambio la ausencia de autorización administrativa es un parámetro de apreciación de la conducta del demandado. 3. naturaleza del proceso La naturaleza de la acción a iniciar para hacer cesar las molestias ¿es de carácter real o personal? Se ha dividido entre quienes sostienen que la acción tendiente al cese de las molestias es de carácter real y quienes la consideran de naturaleza personal: a) acción real: las restricciones y límites al dominio son inherentes a dicho derecho real, de allí que su violación debe ser denunciada y reparada por vía de las acciones reales. Sea ésta confesoria o negatoria. Las molestias o inmisiones inmateriales invaden la esfera de exclusión del titular dominial y perturban el ejercicio de su derecho, de allí que sería la acción confesoria la vía procesal adecuada para recobrar su plenitud. Dentro de la corriente, hay quienes se inclinan por proponer la acción negatoria y no la confesoria. En todo caso, la cuestión más difícil se relación con la legitimación activa; por tratarse de acciones reales, los legitimados serán siempre los titulares de derechos reales por lo cual quedarían sin protección frente a las inmisiones indirectas las personas que aun sin detentar esa calidad se ven perjudicados por ellas. b) Acción personal: se ha considerado que el art 1973 confiere una acción persona a todo sujeto que, en su calidad de vecino, se vea perturbado por las molestias allí mencionadas. En esta tesis, la legitimación tanto activa como pasiva corresponde no solo a los titulares de derechos reales que se ejerza por la posesión sino también al tenedor u ocupante en interés ajeno. c) Nuestra opinión: entendemos que la acción tendiente a hacer cesar las molestias ocasionadas por las inmisiones a que se refiere el art 1973 se inserta en el campo de las relaciones reales y no de los derechos reales, lo cual permite catalogar dicha acción como personal, sin perjuicio del ejercicio de las defensas posesorias y reales, si se reunieran los requisitos de procedencia de unas y otras. En efecto ¿Cuál es el interés tutelado por el art 1973? : las relaciones de vecindad. Por otra parte, ¿Qué protegen a las acciones reales? La defensa de la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que pidan su ejercicio Resulta entonces que su se parte de relaciones de vecindad y no de las de dominio, la acción es personal. En esta concepción quedan legitimados para reclamar el cese de las molestias o la indemnización, tanto el propietario del fundo afectado por el uso excesivo, como también quienes ocupen el fundo vecino en virtud de otro derecho real o personal, que son quienes soportan las molestias excesivas. Será legitimado pasivo tanto el propietario del inmueble (incluyendo al titular dominical y a otros titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión) como el locatario o quien lo ocupa en virtud de cualquier relación real. 3.1 Sanciones El párrafo 2 del art 1973 dispo ne ―según las circunstancias del caso, los jueces podrán disponer la remoción dela causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños.‖ Las molestias que superen la normal tolerancia en los
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términos del art 1973 deben cesar y no cabe duda que ese debe ser el resultado de la intervención judicial. Dichas molestias no necesariamente produjeron daños, pero si así fuera y el perjuicio estuviera debidamente probado no podría negarse al vecino damnificado la indemnización que le correspondería de haber invocado los principios generales sobre responsabilidad civil. 3.2 Indemnización En el supuesto que resulte procedente la indemnización, esta queda integrada por los rubros que se hubieran invocado y probado: daños materiales, morales y lucro cesante. 4. Prescripción Las acciones tendientes al cese de las molestias y, en su cao, el resarcimiento de los daños que se hubieran producido ¿en qué plazo prescriben? Andorno ha sostenido que, por tratarse de una acción real que nace del dominio, el ejercicio de este derecho es imprescriptible, de tal modo, aun cuando una persona tolerase incomodidades o perturbaciones de las contempladas en el art 1973 del ccc durante muchos años no por ello prescribiría su derecho a reclamar la cesación de aquellas. Tratándose de una acción personal, se aplicada la prescripción genérica de cinco años prevista en el art 2560 del ccc sin perjuicio de que si se optare por las defensas posesorias o las acciones reales, en cada caso se apliquen los plazos de prescripción que señala la ley. ¿Cuándo comienza a computarse el plazo de prescripción? En principio desde que se cometió el hecho o acto dañoso, sin embargo cuando la víctima no pudo conocerlo el tiempo se contara desde que esta, actuando con la debida diligencia, estuvo en condiciones de advertirlo. También se ha entendido que dicho computo se inicia a partir de que las molestias pasaros de ser tolerables a intolerables, cuestión difícil de probar, en la que se debe primar la prudencia judicial. VII.7) Dominio imperfecto: a) conceptos y casos; b) dominio fiduciario. Ley 24441. Artículo 2662 del código civil; c) dominio revocable; d) dominio desmembrado. Dice el art 1964: Son dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el desmembrado. El dominio revocable se rige por los artículos de este Capítulo, el fiduciario por lo previsto en las normas del Capítulo 31, Título IV del Libro Tercero, y el desmembrado queda sujeto al régimen de la respectiva carga real que lo grava.
1. Dominio revocable o resoluble El art. 1965 caracteriza el dominio revocable como aquel "sometido a condición o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió. La condición o el plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa o por la ley". Hay que hacer notar que en la nueva legislación, a diferencia de la anterior, se establece un plazo máximo para la condición resolutoria. De tal manera, el dominio, perpetuo por definición, altera dicho carácter cuando su duración queda subordinada al cumplimiento de un plazo o de una condición resolutoria. En ese sentido Alterini entiende que la condición resolutoria puede ser expresa o implícita. Es expresa cuando fue pactada por las partes dentro del marco regulatorio del contrato de que se trate o implícita cuando su fuente es la ley. En todo caso, se trate de una u otra de las categorías enunciadas, la condición a la que se somete la duración del dominio debe ser siempre resolutoria. A dicha condición podrá ir unido (o no) un plazo resolutorio, ya que ambos (condición y plazo) han sido admitidos en el texto del art. 1965 al referirse a la extinción del dominio revocable. 2, Dominio fiduciario En el Código Civil y Comercial Conforme lo adelantamos, el art. 1701 del CCyCN adopta la definición de este instituto conforme la concebida en el art. 2662 con la modificación introducida por la ley 24.441 disponiendo que "Dominio fiduciario es el que se adquiere con
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Objeto El dominio fiduciario, como todos los derechos reales, puede recaer en cosas muebles o inmuebles individualmente determinados y no sobre universalidades. En el cc: el dominio fiduciario existe cuando el titular, llamado propietario fiduciario recibe un bien, determinado, de una persona llamada constituyente del fideicomiso con el fin de que, al término de un cierto plazo o cumplimiento de determinada condición (resolutorio) lo transmita a un tercero denominado fideicomisario. El Código se refiere en el art. 2662 al dominio fiduciario. Art. 2.662. Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.
Intervienen tres partes: el fiduciante o fideocomitente: es el que trasmite los bienes a otro llamado fiduciario quien, a su vez, se obliga a trasmitirlo a un tercero llamado beneficiario (el código utiliza mal la palabra ―restituir‖ porque el tercer o beneficiario no ha tenido nunca la cosa). El fideicomiso solo puede constituirse sobre cosas particulares y no sobre un patrimonio o parte alícuota de un patrimonio. Las facultades del propietario fiduciario están suj etas a lo mínimo, no puede constituir usufructo, uso o habitación (arts. 2841 y 2949 cc). En el derecho moderno el negocio fiduciario ha adquirido gran expansión en el ámbito financiero y, bancario y también del seguro. 3. Dominio desmembrado Tal como lo dispone el art. 1964 el dominio desmembrado, como especie del dominio imperfecto, queda regulado conforme a la carga real de que se trate. Teniendo en cuenta que los derechos reales que recaen sobre cosa ajena quedan calificados como dominio desmembrado, se incluyen aquí la superficie, el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la anticresis y la prenda. UNIDAD VIII: ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DEL DOMINIO LIBRO 4TO TÍTULO lll- DOMINIO 1. Enumeración legal. Artículo 2524. Clasificación: modos originarios y modos derivados. Metodología legal. 2. Apropiación: a) Concepto y requisitos. b) Cosas susceptibles de apropiación y no susceptibles de adquisición. c) Régimen especial de las cosas no apropiables: cosas pérdidas y tesoros. 3. Especificación o transformación: a) Concepto y elementos. b) Posibles criterios de solución del conflicto entre el interés del dueño de la materia y el especificador. Sistema del Código Civil. 4. Accesión: a) Concepto. Casos. Clases b) Distintos supuestos de accesión: i. Aluvión. ii. vulsión. iii. Edificación, siembra y plantación. iv. Adjunción. 5. Tradición traslativa de dominio: a) Concepto y diferencia entre la tradición traslativa de dominio y la traslativa de la posesión. b) Extensión y campo de aplicación. c) Requisitos: propiedad, capacidad y título suficiente. 6. Extinción y pérdida del dominio. Generalidades. Causales de extinción absoluta y causales de extinción relativa. 1. Enumeración Legal: Está contenida en el art. 2524 (Código de Vélez, porque pide el programa), aunque la enumeración de este art. ha sido tachada de incompleta, porque faltaría, la hipótesis del art. 2412, adquisición de
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la propiedad por parte del poseedor de buena fe de cosas muebles no robadas o pérdidas; el caso del tesoro, que no encuadra exactamente dentro de la apropiación; y la expropiación por causa de utilidad pública, si bien se extingue el dominio, nace a favor del expropiante en los supuestos en que el bien se incorpora al dominio privado del Estado. Artículo 2524: El dominio se adquiere: 1. Por la apropiación; 2. Por la especificación; 3. Por la accesión; 4. Por la tradición; 5. Por la percepción de los frutos; 6. Por la sucesión en los derechos del propietario; 7. Por la prescripción. Clasificación: Originarios y derivados: La adquisición es originaria, cuando el derecho del adquirente no descansa en el de su predecesor. Es derivada, cuando se apoya en el derecho de otra persona, lo que representa la condición previa de la adquisición. En esta última hay transmisión de dominio. A la derivada se la denomina sucesión, modernamente se habla de sucesión traslativa y sucesión constitutiva. En la sucesión traslativa, el sucesor adquiere el mismo derecho que competía al autor. En la sucesión constitutiva, en base al derecho del autor, se crea un derecho de contenido menor que reduce el del derecho principal, ya que se traspasa a otro sujeto. Por ejemplo cuando el dueño constituye un usufructo. No es conveniente hablar de sucesión constitutiva, porque altera la significación precisa del término sucesión: simple cambio de sujetos. Subdivisión de los modos derivados: Por actos entre vivos o mortis causa: según que la adquisición no sea consecuencia de la muerte del titular, o sí lo sea. A título universal o a título particular: según que se adquiera una universalidad de bienes, o cosas determinadas. A título oneroso o a título gratuito: según existe o no una contraprestación para la adquisición de la cosa. Ubicación de los modos en la clasificación: Son modos originarios: la apropiación, la especificación, la accesión y la percepción de frutos. Son modos derivados: la tradición y la sucesión. La primera tiene lugar por actos entre vivos, es a título particular y puede ser a título oneroso o gratuito. La segunda, implica un acto mortis causa, a título universal o particular, oneroso o gratuito. Mobiliarios, inmobiliarios y mixtos: Los modos también se clasifican, según el objeto sobre el que recaigan, en mobiliarios, inmobiliarios y mixtos. Se aplican sólo a muebles: la apropiación, la especificación, la percepción de frutos y dentro de la accesión, la migración de animales domesticados, y la adjunción, mezcla y confusión. Se aplican sólo a inmuebles: aluvión, avulsión y edificación, siembra y plantación. Mixtos: la tradición, la sucesión y la prescripción. 2. Apropiación: Esta contemplada en el art. 1947 C.C.C., El domonio de las cosas muebles no registrables sin dueño, se adquiere por apropiación: Son susceptibles de apropiación: i) las cosas abandonadas; ii) los animales que son el objeto de la caza y de la pesca; iii) el agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos. No son susceptibles de apropiación: i) las cosas perdidas. Si la cosa es de algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba en contrario; ii) los animales domésticos, aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno; iii) los animales domesticados, mientras el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste, si no empleó artificios para atraerlos; iv) los tesoros. Régimen especial de las cosas no apropiables: Artículo 1955: Hallazgo: El que encuentra una cosa perdida no está obligado a tomarla, pero si lo hace asume las obligaciones del depositario a título o neroso. Debe restituirla inmediatamente a quien tenga derecho a reclamarla, y si no lo individualiza, debe entregarla a la policía del lugar del hallazgo, quien debe dar intervención al Juez. Artículo 1956: Recompensa y subasta: La restitución de la cosa a quien tiene derechoa reclamarla debe hacerse previo pago de los gastos y de la recompensa. Si se ofrece recompensa, el hallador puede aceptar la ofrecida o reclamar su fijación por el Juez. Sin perjuicio de la recompensa, el dueño de la cosa puede liberarse de todo otro reclamo del hallador transmitiéndole su domino. Transcurrido seis meses sin que se presente quien tiene derecho a reclamarla, la cosa debe venderse en subasta pública. La venta puede anticiparse si la cosa es perecedera o de conservación costosa. Deducido los gastos y el importe de la recompensa, el remanente pertenece a la ciudad o municipio del lugar en que se halló.
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3. Especificación o transformación: Concepto y elementos: El concepto está dado por el art. 1957: Hay adquisición dell demonio por transformación si alguien de buena fe con una cosa ajena, mediante su sola actividad o la incorporación de otra cosa, hace una nueva con intención de adquirirla, sin que sea posible volverla al estado anterior. En tak caso solo debe el valor de la primera. Si la tranformación se hace de mala fe, el dueño de la materia tiene derecho a ser indemnizado de todo daño, si no prefiere tener la cosa en su nueva forma; en éste caso debe pagar al transformador su trabajo o el mayor valor que haya adquirido la cosa, a su elección. Si el transformador es de buena fe y la cosa transformada es reversible a su estado anterior, el dueño de la materia es dueño de la nueva especie; es éste caso debe pagar al transformador su trabajo; pero puede optar por exigir el valor de los gastos de la reversión. Si el transformador es de mala fe, y la cosa transformada es reversible a su estado anterior, el dueño de la cosa puede optar por reclamar la cosa nueva sin pagar nada al que la hizo; o abdicarla con indemnización del valor de la materia y del daño. Elementos: Una persona que realiza un trabajo con la materia de otro. Otra persona que es la propietaria de la materia. Ausencia de consentimiento por parte de esta última. Transformación de la materia en un objeto nuevo. Intención de adquirir la propiedad de dicho objeto por parte del especificador. Si faltare este elemento intencional no habría especificación. Sistema del código: Combina el criterio de Justiniano (según que el objeto pudiera o no volver a su estado anterior) con la buena o mala fe del especificador. Soluciones posibles: Se encuentra en el artículo anteriormente mencionado (Buena y mala fe) 4. Acceción: Concepto: El art. 1958: Si cosas muebles de distintos dueños acceden entre sí si n que medie hecho del hombre y no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin gastos excesivos, la cosa nueva pertenece al duelo de la que tenía mayor valor económico al tiempo de la accesión. Si es imposible determinar qué cosa tenía mayor valor, los propietarios adquieren la nueva por parte iguales. Casos: Las accesiones posibles son las siguientes: Mueble a mueble: adjunción, mezcla y confusión. Mueble a inmueble: aluvión, avulsión, edificación, siembra y plantación, migración de animales. Inmueble a inmueble: aluvión por abandono. No es posible la accesión de inmueble a mueble. Clases: La accesión puede ser natural o artificial. En la primera la obra es exclusiva de la naturaleza: por ejemplo, aluvión, avulsión. En la segunda, interviene la mano del hombre: por ejemplo, edificación, siembra y plantación. Aluvión (art. 1959): Aluvión. El acrecentamiento paulatino e insensible del inmueble confinante con aguas durmientes o corrientes que se produce por sedimentación, pertenece al dueño d el inmueble. No hay acrecentamiento del domini o de los particulares por aluvión si se provoca por obra del hombre, a menos que tenga fines meramente defensivos. No existe aluvión si no hay adherencia de la sedimentación al inmueble. No obsta a la adherencia el curso de agua intermitente. El acrecentamiento aluvional a lo largo de varios inmuebles se divide entre los dueños, en proporción al frente de cada uno de ellos sobre la antigua ribera. Se aplican las normas sobre aluvión tanto a los acrecentamientos producidos por el retiro natural de las aguas, como por el abandono de su cauce. Avulsión (art. 1961): Avulsión. El acrecentamiento del inmueble por la fuerza súbita de las aguas que produce una adherencia natural pertenece al dueño del inm ueble. También le pertenece si ese acrecentamiento se origina en otra fuerza natural. Si se desplaza parte de un inmueble hacia otro, su dueño puede reivindicarlo mientras no se adhiera naturalmente. El dueño del otro inmueble no tiene derecho para exigir su remoción, mas pasado el término de seis meses, las adquiere por prescripción. Cuando la avulsión es de cosa no susceptible de adherencia natural, se aplica lo dispuesto sobre las cosas perdidas. Edificación, siembra y plantación (art. 1962):Construcción, siembra y plantación. Si el dueño de un inmueble construye, siembra o planta con materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor. Si es de mala fe también debe los daños.
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Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero, los materiales pertenecen al dueño del inmueble, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido. Si el tercero es de mala fe, el dueño del inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa, a menos que la diferencia de valor sea importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si no prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del inmueble y del daño. Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero. Adjunción (art. 2594/95/96 Código Velezano): Se trata de cosas muebles pertenecientes a distintos propietarios que se une para formar una sola. Art. 2594: Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, el propietario de la principal adquiere la accesoria, aun en el caso de ser posible la separación, pagando al dueño de la cosa accesoria lo que ella valiere. Art. 2595: Cuando la cosa unida para el embellecimiento, o perfección de la otra, es por su especie mucho más preciosa que la principal, el dueño de ella puede pedir su separación, aunque no pueda verificarse sin algún deterioro de la cosa a que se ha incorporado. Art. 2596: El dueño de la materia empleada de mala fe, puede pedir que se le devuelva en igual especie y forma, cantidad, peso, o medida que la que tenía, o que así se avalore la indemnización que se le debe. (NO SE ENCUENTRA EN EL CÓDIGO NUEVO, SÓLO EN EL VELEZANO Y PIDE EN EL PROGRAMA) 5. Tradición traslativa de dominio: Concepto: Es el acto jurídico por el cual el propietario capaz entrega la cosa al adquirente también capaz, en virtud de un título suficiente para transmitir el dominio. Se trata de un acto jurídico bilateral, porque supone el concurso de las voluntades de los dos sujetos; no es contrato, ya que no tiene por fin inm ediato crear derechos personales y sus obligaciones correlativas. Es un acto jurídico real, pues conduce a la transmisión de un derecho real. Diferencia con la tradición traslativa de la posesión: Para que haya tradición posesoria, es necesaria la entrega y recepción voluntarias de la cosa. Para que se tenga por operada la tradición traslativa de dominio, es indispensable: la legitimación y capacidad del tradente, la capacidad del adquirente, y que la tradición sea consecuencia de una obligación asumida en virtud de título suficiente. La tradición traslativa de dom inio es al mismo tiempo tradición posesoria, no así a la inversa. Requisitos de la tradición traslativa de dominio: Que el tradente tenga la propiedad de la cosa. Que el tradente y el adquirente sean capaces. Que la tradición se haga en virtud de un título suficiente para transferir el dominio. Propiedad de la cosa (art. 2601/03): Aplicación del principio del nemo plus juris, pues como nadie puede transmitir lo que no tiene ni más de lo que tiene, es obvio que si no se es el propietario, no se puede transferir el dominio. La rigidez de este principio cede en la actualidad en virtud de lo dispuesto por el art. 1051, por el que es factible que realice la tradición quien no es el propietario y sin embargo, la adquisición a non domino sea válida. Capacidad de las partes (art. 2601): E l tradente debe tener capacidad para enaje nar, para disponer de la cosa. En cuanto al adquirente, el C.C. le exige capacidad para adquirir. Título suficiente: Para operar el efecto transmisivo el título debe estar rodeado de todos los recaudos l egales tanto de fondo como de forma. En cuanto a los primeros, deberán concurrir la legitimación y capacidad; en cuanto a los segundos, recayendo sobre inmuebles, será necesaria la escritura pública (art. 1184, inc.1). Diferencia con el justo título: Radica en que, mientras el primero reúne todos los recaudos de fondo y forma, y por ello es hábil para transferir el dominio, el segundo, en cambio, está dotado sólo de los formales, por lo cual necesita de la buena fe y del efecto consolidador del tiempo a través de usucapión breve para consumar la adquisición del dominio.La tradición hecha en virtud de un título suficiente hace adquirir el dominio; la efectuada en base a un justo título conduce sólo a la adquisición de la posesión. Forma del título suficiente: Si recae sobre inmuebles es necesaria la escritura pública, salva el caso de subasta judicial (art. 1184 inc. 1). En cambio en materia de muebles, basta un instrumento privado o la forma verbal.
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Relación temporal entre título y modo: En principio y como la tradición debe reconocer como causa un título suficiente, debe tener lugar después de éste. (art. 2609). En la práctica es común que la tradición se haga en base a un título suficiente para traspasar la posesión, como un boleto de compraventa. Habrá entonces tradición posesoria, a la que luego se agrega el requisito del título, consolidándose recién entonces la transmisión del dominio. La tradición y la inscripción registral: La tradición cumple junto co n el título una función constitutiva del derecho real. El requisito de la inscripción se limita a dar dicho derecho nacido por la conjunción del título y el modo, oponibilidad frente a terceros interesados. Con título y tradición hay derecho real, aunque no éste inscripto el primero. Pu ede ocurrir que haya título registrado y no se haya la tradición, en cuyo caso, no obstante la exteriorización del título, no habrá nacimiento del derecho real. Ello es así porque el registro argentino es un registro de documentos y no de derechos reales. (TODO ÉSTE ÍTEM PERTENECE AL CÓDIGO VELEZANO YA QUE NO SE ENCUENTRA EN EL NUEVO CÓDIGO Y LO PIDE EL PROGRAMA). 6. Extinción del dominio: Puede ser absoluto o relativo, según que el derecho se extinga tanto para su titular actual como para cualquier otra persona. Casos de extinción absoluta: Destrucción o consumo total de la cosa (art. 2604). Puesta de la cosa fuera del comercio (art. 2604): el dominio subsiste, pero al pasar al dominio público del Estado se extingue para todos. Alzamiento de animales domesticados (art. 2605): es dudoso que se trate de una extinción absoluta, ya que si bien el animal vuelve a ser res nullius. Casos de extinción relativa: (también denominados de pérdida) Disposición de la ley (art. 2606): la ley atribuye la propiedad de una cosa a título de transformación, accesión o prescripción. Cuando alguien adquiere por cualquiera de estos modos, hay otra persona que pierde. Abandono (art. 2607): rige para los muebles como para los inmuebles, sólo que los primeros se convierten en res nullius susceptibles de apropiación, mientras los segundos pasan al dominio privado del Estado (art. 2342 inc. 1). Enajenación (art. 2609): el dominio se pierde por enajenación de la cosa a otra persona. Transmisión (art. 2610): toda sentencia que ordena la restitución de la cosa por haberse anulado el título que acordaba el derecho de poseerla. (TODO ÉSTE ÍTEM PERTENECE AL CÓDIGO VELEZANO YA QUE NO SE ENCUENTRA EN EL NUEVO CÓDIGO Y LO PIDE EL PROGRAMA).
UNIDAD IX:PRESCRIPCION ADQUISITIVA 1) La prescripción en general. Concepto, clases y metodología El libro cuarto, dedicado a los Derechos reales, comienza con un título I que incluye las "Disposiciones generales", dividido a su vez en dos capítulos: 1) "Principios comunes"; 2) "Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad". La prescripción adquisitiva de los derechos reales, el CCyCN, al igual que el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998, si bien dedica el libro sexto a las "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales" y trata allí las reglas generales de la prescripción, las disposiciones procesales, la prescripción extintiva y la caducidad de derechos y acciones, reserva la regulación de la prescripción adquisitiva para su desarrollo en la parte general de los derechos reales, cuando trata la adquisición, transmisión y extinción de ellos, comenzando precisamente con el concepto en el art. 1897: La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley. La prescripción adquisitiva, si bien en principio queda limitada a la adquisición de derechos reales, no todos ellos la admiten, sino sólo aquellos que se ejercen por la posesión como el dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, uso y las servidumbre positivas (3), en tanto que las demás servidumbres, así como los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis) no conceden su constitución por prescripción. CLASES DE PRESCRIPCION:
Página 91 de 160 A) PRESCRIPCION ADQUISITIVA (USUCAPION): Según el art. 3948 del Cód. Velezano es un ―derecho por el cual el
poseedor de una inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley‖. Pero esta definición también es criticada porque: -No es un derecho, sino un modo de adquirir un derecho real, -Por el cual no solo se adquiere la propiedad (dominio), sino también otros derechos reales (uso, usufructo, servidumbre, etc.) -A partir de la ley 17.711 también pueden usucapirse las cosas muebles. B) PRESCRIPCION LIBERATORIA: ―Excepción para repeler una acción por le solo hecho de que quien la entabla ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere‖.
2) Usucapión Concepto y funadmentos. Definimos a la prescripción adquisitiva como el instituto que permite adquirir los derechos reales que se ejercen por la posesión continua durante el plazo que la ley establece. Conviene tener en cuenta que la prescripción adquisitiva, si bien en principio queda limitada a la adquisición de derechos reales, no todos ellos la admiten, sino sólo aquellos que se ejercen por la posesión como el dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, uso y las servidumbre positivas, en tanto que las demás servidumbres, así como los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis) no conceden su constitución por prescripción. En cuanto a la prescripción liberatoria, si bien en principio ella queda referida a los derechos creditorios, hay derechos reales en los que el transcurso del tiempo provoca su extinción por el no uso de la cosa gravada, como sucede en el usufructo, el uso, las servidumbres y superficie (art. 2124 del CCyCN). El fundamento de la inclusión de la prescripción adquisitiva en el derecho positivo puede sintetizarse en dos palabras: seguridad jurídica y más concretamente seguridad en el tráfico inmobiliario. Ante una situación de hecho que aparenta ser el ejercicio de un derecho real, mantenida en el tiempo, la ley le otorga validez. Cabe recordar al respecto que, según la teoría realista sustentada por Savigny, la posesión es un hecho que conlleva efectos jurídicos, entre ellos la adquisición del derecho real por usucapión. En este sentido, el instituto de la prescripción adquisitiva cumple una doble función: a) conceder efectos jurídicos a las relaciones de hecho estables y permanentes y convalidar los defectos que pudiesen adolecer los títulos; b) castigar con la pérdida del derecho real a quien se ha comportado en forma negligente dejando pasar el tiempo en completa inactividad. Naturaleza Jurídica La prescripción adquisitiva, por definición, es una de las formas de adquisición de los derechos reales que se ejercen por la posesión. ¿Cuál es la consecuencia práctica de considerar la usucapión una forma de adquisición originaria o derivada? En el primer caso, el adquirente es un tercero que, si bien debe respetar las cargas impuestas al inmueble, sólo responde con la cosa y no con todo su patrimonio, por el contrario, si esa adquisición se considera derivada no sólo soporta las cargas sino que las debe cumplir como si fuera directamente obligado, en cuyo caso responderá con todo su patrimonio, resultando que esta última queda sometida, en principio, a la regla del nemo plus iuris contenida en el art. 3270 del CCiv. y art. 399 del CCyCN. A diferencia de la adquisición originaria, en este caso el titular recibe la propiedad tal como la tenía el cedente, con todas las cargas con las que estuviese gravada. Cuando el derecho real se adquiere por prescripción se mantienen las ser vidumbres y los gravámenes que pesan sobre la cosa poseída por el término y en las condiciones legales; esta circunstancia permitiría afirmar, a priori , que se trata de una adquisición derivada por cuanto el nuevo propietario debe respetar los derechos constituidos por el anterior dueño.
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El art. 1830 del Proyecto de 1998 fijaba posición al respecto en forma expresa al establecer: "Adquisiciones originarias. Las adquisiciones originarias sólo requieren modo suficiente. Son modos suficientes, la prescripción adquisitiva, la apropiación, la transformación y la accesión. Se adquieren por prescripción adquisitiva todos los derechos reales principales que se ejercen por la posesión. Por apropiación y transformación el dominio y el condominio, y por accesión, además de estos últimos la propiedad horizontal y la superficie" (es destacado nos pertenece). El nuevo CCyCN no contiene disposición similar, y a pesar de haber seguido en este aspecto los lineamientos del Proyecto antecedente no contiene una calificación referida a la naturaleza jurídica de la prescripción adquisitiva, por lo cual la discusión doctrinal mantiene su vigencia. Irrenunciabilidad El art. 3965 del CCiv., refiriéndose tanto a la prescripción adquisitiva cuanto a la liberatoria, dispone: "Todo el que puede enajenar, puede remitir la prescripción ya ganada, pero no al derecho de prescribir para lo sucesivo". En sentido similar dispone el art. 2535 del CCyCN: "La prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas que pueden otorgar actos de disposición...", lo cual reafirma el carácter imperativo de la prescripción contenida en el art. 2533. Las normas citadas contienen una prohibición: renunciar a la prescripción futura, y una autorización: renunciar a una prescripción ganada. Supongamos que en un contrato de compraventa de un inmueble se inserta una cláusula por la cual el comprador renuncia a la prescripción adquisitiva para el supuesto de que su título o alguno de los títulos antecedentes contengan un vicio que provoque la nulidad de la transmisión dominical. Estaríamos aquí en el caso que describe la nota al art. 3965 2ª parte, del Código velezano: "renunciar con anticipación a la prescripción, es derogar por pactos una ley que interesa al orden público y autorizar convenciones que favorecen el olvido de los deberes de un buen padre de familia, fomentando la incuria en perjuicio de la utilidad general...". Esta solución está en línea con el principio de irrenunciabilidad anticipada de derechos y, por otra parte, con la función y fundamentos de la usucapión a la que antes nos referimos. En cambio, cuando ya ha pasado el tiempo legal para la prescripción adquisitiva y el poseedor ha cumplido con las condiciones normadas, es decir: ha ganado el derecho de adquirir por este medio, puede válidamente renunciar a él "renunciando al objeto mismo que la prescripción ha hecho adquirir y por consiguiente puede hacerlo el que tenga capacidad para enajenar". El poseedor, teniendo esa capacidad para disponer, puede renunciar a la prescripción en forma onerosa o gratuita, en forma expresa o tácita, en cuanto se admite que la renuncia "puede tener lugar aun tácitamente, a excepción de los casos en que la ley exige que sea manifestada de una manera expresa". En todo caso hay que recordar que "la intención de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva". Es decir: deben existir de parte del deudor o del poseedor, según el caso, actos concretos de los cuales pueda inducirse con certidumbre la voluntad de renunciar a la prescripción ganada. En cuanto a la posibilidad de renuncia a una prescripción en curso, cabe interpretar que dicha renuncia se refiere a los plazos corridos (prescripción ganada) pero no a los futuros, de allí que pueda promoverse una nueva usucapión una vez completado el nuevo período de prescripción. 3) Elementos de la usucapión a) Sujetos. Quiénes y contra quiene se puede prescribir. El art. 3950 (según DJA art. 3910) del Código de Vé lez sienta la regla que "todos los que pueden adquirir pueden prescribir" para ampliar en el art. 3951: "El estado general o provincial, y todas las personas jurídicas están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripción". Por tanto pueden ser sujetos prescribientes tanto las personas físicas como las jurídicas, particulares o de derecho público, así como el Estado naci onal. Tampoco en este aspecto el CCyCN contiene normas similares a las señaladas en el párrafo anterior, sin embargo, al referirse en el art. 1897 a la prescripción adquisitiva como forma general de adquisición de los derechos reales que se
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ejercen por la posesión, nomina como sujeto al poseedor de una cosa , sin discriminar si éste es persona física o jurídica, un particular o el Estado. Cuando se trata de adquisición por parte del Estado nacional hay que separar dos aspectos: a) cuando éste actúa en carácter de persona privada resultan aplicables los mismos principios que a los particulares; b) en su carácter de poder público puede oponer la prescripción en tanto no existan leyes nacionales que determinen expresamente la imprescriptibilidad. b) Objeto. Cosas a las que se aplica. Derechos reales usucapiables. Mediante la usucapión se persigue el reconocimiento de la adquisición de un derecho real ejercido por la posesión, por ello el objeto debe reunir las características que lo hacen apto para constituirse en asiento de la posesión, en una primera etapa y del derecho real con posterioridad. Son aplicables en este tema los conceptos respecto del objeto de la posesión y en especial que los bienes inmateriales y las cosas que están fuera del comercio no pueden ser objetos de dicha relación real. En este contexto debe ser interpretado el art. 3952 (según DJA art. 3912) del Código velezano cuando dispone que "pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión pueden ser objeto de una adquisición", es decir, muebles o inmuebles cuya adquisición por prescripción no esté prohibida. El nuevo Código, si bien no contiene una norma expresa en tal sentido, implícitamente dicho principio se mantiene teniendo en cuenta que para adquirir por prescripción se requiere la posesión de una cosa determinada en los términos del art. 1912, analizado al estudiar el objeto de las relaciones reales (posesión y tenencia).
4) Distintas clases de usucapión: a) De muebles: Art. 2412 C. Civil: la posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener propiedad de ella, y el poder de repeler cualquiera acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. b) De inmuebles: el art. 3999 fija un plazo de posesión continua de diez años en tanto que el art. 4015 señala un plazo en veinte años. El CCyCN mantiene esas dos formas de prescripción de inmuebles: breve y larga (arts. 1898 y 1899, respectivamente). Requisitos comunes La prescripción adquisitiva, en cualquiera de sus dos formas (breve o larga) requiere, como elementos comunes, la posesión y el transcurso del tiempo: Posesión La posesión a que se refieren los artículos antes referenciados (tanto en el Código de Vélez como en el CCyCN) consiste en el hecho de tener una cosa corporal, reteniéndola en su poder, con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo haría un propietario; sólo la posesión, definida en e l art. 2351 del Código velezano y art. 1909 del CCyCN, es la que sirve para la prescripción. Recordemos que el concepto de posesión, destaca la presencia de dos elementos esenciales: la cosa que s e tiene por sí o por otro y el comportamiento de su titular destinado a someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. La posesión, así caracterizada, debe ser: pública, pacífica, continua y no interrumpida, (conforme el CCiv.) o en los términos del art. 1900 del CCyCN: ostensible y continua. En primer término cabe hacer notar que de los antes mencionados cuatro requisitos necesarios para la posesión para prescribir, el art. 1900 sólo recepta dos: ostensible (manifiesta, visible o pública) y continua.
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Trataremos la primera en este apartado reservando la última para el acápite referido al transcurso del tiempo. Posesión ostensible A nuestro juicio, el requisito de la posesión ostensible puede ser evaluado en dos aspectos: a) publicidad de la posesión y b) como antónimo de clandestinidad. El primero de esos aspectos se aplica a todo tipo de posesión puesto que es la forma de exteriorizar erga omnes la existencia de una relación real y su naturaleza; la segunda —prevista en el art. 1921— está referida al ocupante desposeído y toma en consideración los actos de ocultamiento realizados por el poseedor. El concepto de publicidad que emana del artículo citado debe ser interpretado en consonancia con el art. 2370 en cuanto establece que "La posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación". Como la posesión es una cuestión eminentemente de hecho, la misma debe ser ejercitada de forma tal que pueda ser conocida en forma indubitable, no sólo por terceros desinteresados, sino fundamentalmente por los interesados directos. Pacífica En el Código de Vélez El carácter de posesión pacífica surge también de la normativa en materia de acciones posesorias, en ese sentido el art. 2478 menciona, en su primera parte, aquella adquirida sin violencia, y más adelante incluye en esta categoría la posesión no violenta en su momento inicial pero que luego fue turbada por violencias reiteradas. La posesión no sólo es pacífica cuando ha sido adquirida sin violencia sino también cuando se ha conservado de esa manera durante el primer año aunque no lo sea en los restantes. Ello por cuanto en el plazo de un año quedan purgados los vicios de la posesión cuando durante ese período no se hubiesen promovido las acciones posesorias, que caducan para el antiguo poseedor. En el Código Civil y Comercial Según señalamos supra, el carácter de posesión pacífica puede ser evaluado en dos momentos: en su inicio, es decir, adquirida sin violencia, y luego, durante su ejercicio por el plazo legal, no turbada por violencias reiteradas. Respecto de la primera situación: adquirida sin violencia, hay que tener en cuenta que a los efectos de la prescripción adquisitiva la ley no distingue entre poseedor vicioso y no vicioso, por lo cual aquel poseedor que ha adquirido por violencia, clandestinidad o cualquiera de los vicios enumerados en el art. 1921, luego de prescriptas al año las acciones posesorias, ha purgado su vicio. Respecto de la segunda cuestión: posesión no turbada por violencia posterior a su adquisición, el CCyCN no contiene disposiciones similares a las del Código velezano. Por el contrario, los arts. 2241 y 2242 disponen una legitimación activa amplia para el ejercicio de las defensas posesorias, que se conceden, así, a todos los poseedores (aun los viciosos), y a los tenedores. Transcurso del tiempo La prescripción adquisitiva requiere de la posesión ejercida durante el tiempo en marca la ley en forma continua. Los arts. 3939 y 4015 del Código de Vélez, referidos a la prescripción breve y a la usucapión respectivamente, mencionan la posesión continua. En el mismo sentido, el art. 2481, al calificar la posesión que sirve para las acciones posesorias, agrega que ella "debe ser continua y no interrumpida", para luego aclarar estos conceptos en la nota pertinente en los siguientes términos: "Es preciso no confundir la discontinuidad de la posesión con la interrupción de la posesión. Sin duda que una posesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua, sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que la interrupción supone un hecho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un tercero, como una desposesión o una citación a juicio". La continuidad de la posesión requiere un hacer por parte del poseedor, es decir: la realización de actos posesorios que exterioricen el efectivo ejercicio de la relación posesoria existente. Ello no implica un uso y goce constante de la cosa
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pero sí un cuidado de ella y un aprovechamiento acorde con su naturaleza y destino. La situación de abandono e inhabitabilidad de un inmueble urbano o un predio rural improductivo evidencian la pasividad del poseedor quien no podrá invocar, en esas circunstancias, la posesión requerida para usucapir. La interrupción de la posesión sucede cuando un tercero realiza actos tendientes a tal fin como, por ejemplo, la interposición de una demanda contra el poseedor, o cuando este último reconoce expresa o tácitamente el derecho de la persona contra la que prescribía. Estos supuestos son conocidos doctrinalmente como interrupción civil, a la cual hay que añadir la interrupción natural que se produce "cuando se priva al poseedor durante un año, del goce de la cosa por el antiguo propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesión sea ilegítima, injusta, o violenta". En ambos casos la interrupción de la posesión hace perder el tiempo anterior que se considera como si no hubiera existido; si el poseedor recupera la cosa comienza a correr un nuevo plazo de prescripción. Comienzo del cómputo El plazo de diez o veinte años para la prescripción adquisitiva comienza a correr desde el inicio de la posesión siempre que no se tratara de una posesión viciosa. La fecha de adquisición de la posesión será una de las pruebas más importantes en el proceso de usucapión, en algunos supuestos bastará con la documental, por ejemplo en la prescripción breve se tendrá en cuenta la fecha estampada en el justo título que sirve de base para adquirir por este medio, en la prescripción larga podrá acudirse a todo medio de prueba procesalmente admitido. En este sentido, el art. 1903 del CCyCN presume, salvo prueba en contrario, que la relación real se inicia en la fecha del justo título, punto de partida de gran importancia por cuanto la sentencia de prescripción adquisitiva tiene efecto retroactivo al tiempo del comienzo de la posesión. En este supuesto también hay que considerar que la referencia al título invoca el acto jurídico en que se basa la posesión. En teoría, cuando la posesión es viciosa debe transcurrir un año para que los vicios sean purgados y a partir de allí iniciar el cómputo legal. Cabe advertir que el adquirente con vicios es poseedor vicioso exclusivamente con relación al poseedor que los sufrió. En el CCyCN la prescripción adquisitiva el art. 1899 fija un plazo de 20 años de posesión continua para aquel poseedor que no tiene título o buena fe, pero no reglamenta el inicio del cómputo de dicho plazo, como lo hacía Vélez. Si bien el art. 1904 remite a las normas sobre prescripción adquisitiva allí tampoco se resuelve este tema. El art. 2564 establece un plazo de prescripción liberatoria para las acciones posesorias, es decir que, a partir de allí el vicio quedaría purgado. Sin embargo, quedaría por establecer si ese año debería anexarse al plazo de veinte años que rige para la prescripción larga (art. 1899). La purga de los vicios de la posesión tampoco está especialmente regulada por lo cual debería interpretarse que, dada la relatividad de los vicios, al prescribirse las acciones posesorias en el plazo de un año (art. 2564, inc. b]), quedan purgados los vicios. Accesión de posesiones El tiempo que debe transcurrir para la adquisición de un derecho real por prescripción es largo aun en el supuesto de la prescripción breve, de allí que en ocasiones durante ese período la posesión ha sido ejercida por más de un sujeto. La ley contempla esta situación de hecho que suele darse mediante sucesivas traslaciones de la posesión, acompañada generalmente por un boleto de compraventa, que configura una cadena de poseedores sin derecho real sobre el inmueble que ocupan. Durante ese mismo plazo tampoco ha habido actividad por parte del titular de dominio lo cual conlleva la necesidad de estabilizar y transparentar la situación dominial de los predios. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores cumpliendo ciertos requisitos: a) que procedan una de otra. Respecto de esta última exigencia, entiende Salvat que la vinculación entre el autor y el sucesor se materializa en la existencia de un título legal y oneroso como la compraventa, permuta, etc., siendo éste el único medio de probar la condición de sucesor y con ella el derecho de operar la accesión de posesiones;
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b) en todo caso, las posesiones que pretenden unirse deben ser del mismo tipo, es decir: que ambos posean a título de dueño, o de usufructuario, etc.; c) la buena o mala fe del autor de la posesión no es requerida para la usucapión; en cambio cuando se trata de la prescripción breve es necesario que las posesiones que intentan unirse sean de buena fe dado que éste es uno de los elementos requeridos, además del justo título para poder adquirir por prescripción; d) para probar la accesión de posesiones no basta el título legal a que hace referencia Salvat, sino que además debe demostrarse el ejercicio de la posesión que se exterioriza mediante la realización de actos posesorios, resultando insuficiente la mera exposición efectuada en escritura pública en el sentido que el cedente ha detentado la posesión pública, pacífica, ininterrumpida, con ánimo de dueño. Suspensión del cómputo La suspensión del cómputo de la prescripción adquisitiva, a diferencia de lo que sucede con la interrupción, no borra el período anterior al hecho suspensivo, el que seguirá corriendo una vez subsanada la situación que la motivó. La suspensión de la prescripción se extiende durante el tiempo que se mantiene la causa que justifica la inactividad, dejando intacto el período anterior al hecho suspensivo; una vez que éste desaparece el curso de la prescripción vuelve a correr sumándose al período anterior. Las causales de suspensión previstas en el Código de Vélez y en el CCyCN, respectivamente son: a) Vínculo matrimonial: en aras de preservar la armonía conyugal, la primera parte del art. 3969 dispone que: "La prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente". La jurisprudencia ha interpretado que la suspensión de la prescripción subsiste mientras dura la convivencia y el vínculo matrimonial, pero la norma del art. 3969 no es aplicable cuando hay separación de hecho y juicio de divorcio, con la aclaración de que el cese del efecto suspensivo recién opera cuando la sentencia queda firme teniendo en cuenta que "la sentencia de divorcio es de naturaleza constitutiva, en el sentido de que extingue el estado de familia existente, efecto que no puede operar mientras está sometida a un recurso". El art. 2543 del CCyCN también dispone la suspensión del curso de la prescripción: a) entre cónyuges, durante el matrimonio, y b) entre convivientes, durante la unión convivencial, resultando aplicable al caso la jurisprudencia antes citada para los supuestos de divorcio, teniendo en cuenta que la disolución del matrimonio se produce cuando el divorcio ha sido declarado judicialmente (art. 435, inc. c]). b) Vínculo entre tutores y curadores, y sus representados: por razones similares a las que motivan la suspensión de la prescripción entre cónyuges, en el art. 3973 del Código velezano dispone: "La prescripción de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las personas que están bajo curatela, como también las acciones de éstos contra los tutores y curadores, no corren durante la tutela o curatela". En el CCyCN se mantiene ese principio en el art. 2543, inc. c) por lo cual la prescripción se suspende durante la responsabilidad parental, la tutela o la curatela. Nótese que la nueva norma subsana el defecto que se atribuye a la legislación anterior en cuanto no menciona la relación de potestad existente entre padres e hijos co mo una de las causales de suspensión. c) Interpelación fehaciente: El art. 2541 del CCyCN introduce esta forma de suspensión de la prescripción ubicándola en forma correcta. Dice la norma citada: "El curso de la prescripción se suspende por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis (6) meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción". d) Solicitud de mediación: En este sentido el art. 2542 establece que "El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte (20) días contados desde el momento en que el acto de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes".
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5) Usucapión breve. Concepto y requisitos. El supuesto introducido por la ley 24.374 Prescripción breve La prescripción para adquirir por la posesión continua de diez años requiere justo título y buena fe a diferencia de la prescripción larga en la cual no son requeridos ninguno de estos extremos Estos conceptos son perfectamente aplicables en el CCyCN por cuanto en el art. 1898 se mantiene la posibilidad de perfeccionar la adquisición del derecho real para aquel poseedor que ostenta justo título y buena fe, por el plazo de diez años tratándose de inmuebles, que disminuye a dos, si se trata de cosa hurtada o perdida, según analizaremos al estudiar la prescripción de cosa muebles.
Justo título El art. 2602 del CCiv. de Vélez dispone que "la tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio", entendiéndose por título el acto jurídico que reúne los requisitos de fondo y de forma para transmitir el derecho real de que se trate. Es importante destacar que el título no se refiere sólo a la forma, es decir al documento portante del acto jurídico, sino al acto en sí mismo. El título, así concebido, debe emanar del titular del derecho real que se transmite, que a su vez tenga la capacidad suficiente para ello. En el CCyCN, según lo estudiamos en el capítulo III, el art. 1892, siguiendo la misma ley que la legislación anterior, define el título suficiente como aquel revestido de las formas establecidas por la ley, manteniendo la exigencia de la escritura pública para la transmisión, constitución, adquisición de derechos reales sobre i nmuebles (art. 1017, inc. a]). Establecido el concepto de título suficiente para adquirir el dominio, resta definir cuando el título es justo en los términos del art. 4015 del Código velezano y art. 1898 del CCyCN. Para ello, el art. art. 1902 del CCyCN mantiene el concepto de justo título del cc pero mejora la redacción: "El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto". En cuanto al cómputo del plazo, conforme con el art. 4003 del Código velezano se presume que ha poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario. El art. 1903 del CCyCN mantiene el sistema anterior, es decir: la presunción que la posesión válida para usucapir se inicia en la fecha del justo título, punto de partida al cual se agrega ahora otro supuesto: aquellos derechos reales en los que la registración es constitutiva (por ej. automotores), el inicio del cómputo será la fecha de anotación en el registro respectivo. Al respecto cabe reiterar que la usucapión corta, en relación al sucesor a título singular, está sujeta a las condiciones legales que autoriza la accesión de posesiones siempre que las dos posesiones sean de buena fe, que ellas se liguen inmediatamente sin que se haya intercalado una posesión de mala fe y que lo sea por un vínculo de derecho. Buena fe El art. 1902 del CCyCN, al tratar la buena fe requerida para la prescripción adquisitiva breve, establece que consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a la relación posesoria. La buena fe no consiste solamente en la creencia de la bondad de su derecho, sino que también el poseedor debe exhibir diligencia en su actuar. 6) Usucapión larga. Concepto. Acción declarativa de la usucapión usucapión larga: sistema anterior y posterior a la ley 14.159 Usucapión
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La adquisición por usucapión o prescripción larga requiere la reunión de los requisitos de posesión y transcurso del tiempo. Con respecto al primero: posesión, son aplicables todos los conceptos mencionados al evaluar los elementos comunes a todo tipo de prescripción adquisitiva, con la salvedad respecto de la prescripción breve, que en este caso el poseedor no deberá exhibir buena fe como lo prescribe el art. 4016 del Código de Vélez: "Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión". En el mismo sentido y con una ligera variación en sus términos el art. 1899 del CCyCN establece que "No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión". Con relación al transcurso del tiempo, el plazo se contará conforme con las pautas generales. Una vez reunidos estos requisitos el poseedor, aun vicioso, adquiere la titularidad del derecho real a pesar de no tener título alguno o teniendo un título emanado de quien no era titular. Mediante la usucapión se subsanan no sólo los vicios de que pudiera adolecer la posesión sino también el título, si lo hubiere. En tal sentido se ha resuelto que la carencia de fecha cierta o el deber de conocer al verdadero propietario, se hallan desprovistos de trascendencia en la especie ya que, aun cuando le asistiera razón, "al que ha poseído durante 20 años sin interrupción no puede oponérsele ni la falta del título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión". El momento de adquisición del derecho real por parte del usucapiente marca, a su vez, el de extinción de ese mismo derecho del anterior titular que se ha mantenido inactivo durante todo el plazo de la prescripción. Sin embargo, cabe señalar que el propietario precedente no pierde el dominio (o el derecho real de que se trate) sólo por su inactividad sino por la circunstancia concomitante de la adquisición por el poseedor. La usucapión, una vez cumplida, genera por sí un derecho de propiedad en cabeza del poseedor, y goza por ello del ius persequendi, en tanto puede hacerse valer ante cualquiera que contra la voluntad del usucapiente haya entrado en posesión de la cosa y, por vía de excepción, contra todos los que intenten reivindicar el bien. Procedimiento La ley 14.159 implementó un procedimiento especial, hasta entonces inexistente, incorporando en su título VI las pautas para el "Juicio de adquisición de dominio por la posesión continuada", como lo denomina la propia normativa. El art. 22 dispone: "En el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por la posesión continuada de los se observarán las siguientes reglas: a) El juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda. Si no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se procederá en la forma que los códigos de procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas; b) Con la demanda se acompañará plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción; c) Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión; d) En caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá con el representante legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda. "Las disposiciones precedentes no regirán cuando la adquisición del dominio por posesión treintañal no se plantea en juicio como acción, sino como defensa‖.
"Serán asimismo subsidiarias del régimen especial a que puede someterse por leyes locales, la adquisición por posesión de inmuebles del dominio privado de la Nación, provincias o municipios". Cabe destacar que los requisitos exigidos por la ley 14.159 son innecesarios cuando la usucapión se hace valer como defensa contra la acción reivindicatoria, pues aquí el demandado no pretende la formación de un título sino evitar su
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desposesión. Sin embargo, se ha admitido que no puede reclamar esa dispensa el poseedor que no se ha limitado a defenderse de la reivindicación evitando su desposesión sino que ha reconvenido pretendiendo la declaración de un modo de adquirir el dominio y la formación de un título. Competencia La competencia para el juicio de usucapión recae en el juez del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble, por aplicación de la regla general impuesta en el art. 5º, inc. 1º, del CCyCN, reproducido en la mayoría de los códigos provinciales. Legitimación El poseedor —persona física o jurídica — es el legitimado activo para promover el juicio. El legitimado pasivo es el titular de dominio del inmueble cuyo derecho real está inscripto en el registro de la propiedad, en la Dirección de Catastro o cualquier otro registro oficial, a cuyo fin se acompañarán los informes pertinentes (art. 24, inc. a]). Carácter del juicio La ley 14.159 expresamente dispone que el juicio es de carácter contencioso y se entabla con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias de Catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda. En cuanto al procedimiento, en el supuesto de que el código procesal local no previera un proceso especial, tramitará por el procedimiento del juicio ordinario. El CCyCN, si bien no reglamenta el procedimiento para adquirir los derechos reales por prescripción, establece que el proceso debe ser contencioso (art. 1905), reafirmando de tal manera lo dispuesto en la ley que comentamos. Orden público Resulta de interés para el Estado, en virtud del dominio eminente que ejerce sobre el territorio nacional, mantener los registros inmobiliarios con el mayor grado de certeza en cuanto a su correspondencia entre la realidad registral y la extrarregistral, de allí que en el juicio de usucapión queda comprometido el orden público. Por lo tanto, el incumplimiento de los requisitos establecidos por la ley 14.159 configuran un vicio de orden público declarable de oficio en tanto no hay sido purgado por la cosa juzgada. Prueba El que intenta obtener un pronunciamiento judicial acerca de la adquisición de su derecho real por prescripción larga deberá probar los extremos legales requeridos: posesión y transcurso del tiem po. Poseer implica comportarse en los hechos como propietario de una cosa, esto es, ejercer sobre ella un poder de hecho concretado en los actos físicos que realizaría cualquier propietario sin reconocer en otro un señorío superior. En principio, cualquier tipo de prueba es admitida en este proceso; en todo caso se trata de una prueba compuesta, según así lo dispone el art. 24, inc. c), ley 14.159. La singularidad de esta "prueba compuesta" veda, en esta materia, al sentenciante fundar su sentencia con apoyo exclusivo en la prueba testimonial y exige que esta prueba sea corroborada o integrada por evidencias de otro tipo. Valor de la sentencia La adquisición del dominio del inmueble se produce por la posesión continua por el plazo que ella exige, se trata por tanto de una adquisición ex lege. La intervención judicial lleva a la comprobación de los requisitos legales para usucapir y, una vez rendida la prueba al respecto, al dictado de una sentencia meramente declarativa. Es decir: el derecho real ya fue adquirido por la concurrencia de posesión más tiempo, la sentencia con la que culmina el procedimiento de adquisición por prescripción sólo constata tales extremos y declara cumplidos los requisitos legales. Anotación de litis
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El último párrafo del art. 1905 del CCyCN contiene una disposición de carácter procesal en tanto ordena al juez de la causa disponer de oficio la anotación de la litis en el registro respectivo, a fin de dar a conocer la pretensión. Como consecuencia de la publicidad que genera toda anotación registral, la medida tiende a proteger a terceros interesados en adquirir derechos reales o personales sobre el inmueble cuya titularidad pretende el poseedor. Inscripción de la sentencia El testimonio de la sentencia que declara adquirido el dominio por usucapión y la cancelación de la inscripción anterior se anota en el registro inmobiliario de la jurisdicción a la que pertenece el inmueble; dicha inscripción registral es exigida a los efectos de publicitar el derecho real, pero no queda excluida la posibilidad de que los terceros arriben por otras vías al conocimiento de la realidad jurídica extrarregistral, supliendo dicho conocimiento la inscripción. La usucapión como defensa La usucapión también puede hacerse valer como excepción, en tal caso, iniciada contra el poseedor una acción reivindicatoria éste opone la prescripción adquisitiva como defensa al progreso de la acción. En tal caso la prueba a producir será similar a la del juicio por usucapión y fundamentalmente estará enderezada a demostrar la posesión pública, pacífica, ininterrumpida durante los 20 años que m arca la ley. En este supuesto, en que la usucapión se plantea como defensa y no como acción, el poseedor no intenta la declaración judicial de la adquisición del dominio sino tan solo pretende defender su relación real ante la petición del propietario para recuperarla. La diferencia entre la usucapión como acción y como defensa se explica en razón de que, en el proceso reivindicatorio, el objeto de la pretensión consiste en la recuperación de una posesión perdida, y el objeto de la defensa no estriba en la formación de un título supletorio de dominio sino en la conservación de aquélla. Por otra parte, interviene en dicho proceso un propietario cierto provisto de obvio interés en controlar la seriedad de la prueba que se produzca. 7) La prescripción con relación a los derechos reales de goce y disfrute sobre cosa ajena: CLASES: Los derechos reales sobre cosa ajena pueden ser de 2 clases: 1) De garantía: se llaman así porque garantizan el pago de una deuda. Son 3: hipoteca, prenda y anticresis. 2) De disfrute: se llaman así porque se tiene sobre la cosa el uso y goce, pero no la propiedad (ej. Si m e dan en usufructo un auto, puedo manejarlo pero no venderlo, porque esa es una facultad del dueño) Los derechos de disfrute son 4: usufructo, uso, habitación y servidumbre activa. a) USUFRUCTO: Concepto: ―usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia. Hay alteración de la sustancia, sin es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo me noscaba.‖ Art. 2129. Modos de Constitución: ART. 2134 CCyCN El usufructo puede constituirse: a. Por la transmisión del uso y goce con reservas de la nuda propiedad; b. por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y goce; c. por transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y goce a otra. USUFRUCTO NACIDO POR PRESCRIPCION: (de Wendy pág. 966) Nace también este derecho por la prescripción adquisitiva, cumpliendo los requisitos que se establecen en las normas pertinentes de la materia.
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En materia de inmuebles puede plantearse el caso de una prescripción adquisitiva breve en el caso de un usufructo donde el adquirente de buena fe cuenta con justo título, pero es poco menos que inimaginable el caso de la prescripción adquisitiva larga, ya que quien haya poseído durante 20 años el inmueble querrá ser propietario y no usufructuario. No obstante, puede ocurrir si quien cuanta con justo título por un error no excusable no poder ser considerado de buena fe, pero por definición su posesión ha sido a título de usufructuario, por lo que al término de los 20 años solo adquirirá el usufructo y no el dominio.Constitución por prescripción: (guía pág. 161) Art. 2817 del cód. Velezano: puede adquirirse la prescripción breve (posesión x 10 años con j usto título y buena fe) o por prescripción larga (posesión por 20 años). En la práctica no es muy común, ya que por el mismo tiempo puede adquirirse el dominio. En todos los casos, para que el usuario sobre inmuebles sea oponible a terceros debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble. EXTINCION: El art. 2152 del CCyCN legisla los medios especiales de extinción del usufructo. Con buena técnica legislativa, ello nos está remitiendo a los modos generales de extinción de TODOS los derechos reales legislados en el art. 1907 CCyCN, el cual, a su vez, nos remite a los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales, lo cual termina siendo una remisión vacía de contenido. No existen en el CCyCN tales causas. Causas comunes de extinción de los derechos reales: a-
Destrucción total de la cosa
b-
Abandono
c-
Consolidación
d-
Cumplimiento del plazo o de la condición.
ART. 2152: Medios ESPECIALES de extinción: Son medios especiales de extinción del usufructo: a. La muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o condición pactados. Si no se pactó la duración del usufructo, se entiende que es vitalicio; - Debe tenerse presente que cualquiera sea el plazo o la condición a la que esté sometida el usufructo, el mismo se extingue por la muerte del usufructuario de cualquier manera que suceda.- El usufructo jamás pasa a los herederos. La excepción está dada por el caso del usufructo conjunto con derecho de acrecer, en que la muerte de un usufructuario aumenta el derecho de los demás, y solo se revertirá el dominio en cabeza del propietario una vez fallecidos la totalidad de los usufructuarios.(Wendy pag.995) b. la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó la duración, se extingue a los 50 años desde la constitución del usufructo. Tal como sucede con las personas físicas, la extinción o disolución de la persona jurídica a favor de la cual se encontraba constituido el usufructo acarrea la inexorable extinción del mismo. No integra este derecho el patrimonio de liquidación ni puede ser adjudicado a ninguno de los socios por partición o distribución.- Si no existe plazo pactado, el usufructo a favor de persona jurídica se extingue a los 50 años.(Wendy pag.996) c. el no uso por persona alguna durante 10 años, por cualquier razón. El desuso involuntario no impide la extinción, ni autoriza a extender la duración del usufructo; Se extingue también el usufructo por su no uso durante el término de 10 años, modo de extinción que suele concurrir en todos los derechos de disfrute sobre cosa ajena. Según la doctrina clásica, esta causal de extinción no es otra cosa que una verdadera prescripción liberatoria, o extintiva, pues libera al dominio del gravamen que representa el derecho real sobre cosa ajena en su aspecto pasivo.
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d. el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente. No estaba prevista como causal autónoma de extinción del usufructo ni en el Código derogado, ni había sido incorporada como tal por la reforma de la ley 17.711.- Sin embargo funciona como tal en varios ordenamientos legislativos extranjeros, también de origen meramente romanista como el nuestro.Para determinar que se entiende por ―uso abusivo‖, debemos remitirnos a la norma de los art. 10 y concs.del CCyCN: ―Se considera tal el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres‖.-
Esta causal de extinción se aplica no solamente al usufructo, sino también a los derechos de uso y habitación, a la prenda y al derecho de retención. (Wendy pag.998) Alteración de la sustancia: Debe ser comprobada judicialmente. El CCyCN considera que se altera la sustancia cuando se modifica su materia forma o destino (si se trata de una cosa) o se lo menoscaba en el caso de un derecho. DERECHOS REALES DE USO Y HABITACION EN CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION: EL CCyCN legisla estos derechos en dos títulos separados, aunque con normas paralelas entre ambos institutos. Se aleja, sin embargo, en forma sustancial de los derechos de uso y habitación legislados por el Código derogado y normados por la mayoría de los sistemas del derecho comparado estableciendo un sistema totalmente novedoso y opuesto al anterior.EL DERECHO REAL DE USO: El derecho real de uso ha dejado de ser atípico y de constituir una excepción dentro del mundo de los derechos reales. El uso es perfectamente típico y su normativa está totalmente encuadrada dentro del orden público, quedando, como en la mayoría de los derechos reales la voluntad de las partes reducidas a límites estrechos. Las partes solo podrán acordar cual ha de ser la extensión o los límites del uso. Fuera de esta posibilidad, nada más podrán modificar del estatuto legal del derecho real. Esta facultad que se acuerda a las partes no solo constituye un derecho sino que además es un presupuesto ineludible de validez del derecho como tal, ya si el titulo no estableciera ninguna limitación, la ley considera que el derecho real constituido no es un uso sino un usufructo, más allá del carácter que le hubieren asignado las partes. Han desaparecido de nuestro derecho positivo las dos limitaciones que con respecto a los frutos traían las normas derogadas. No existe ya ninguna relación entre la cantidad de frutos que el usuario puede hacer suyos en cuanto al destino que se ha de dar a los frutos. Podrá el usuario disponer libremente de ellos sin ninguna necesidad de que sean consumidos directamente como ocurría en el Código derogado. NORMA SUPLETORIAS: Siendo ahora el derecho real de uso un derecho típico se rige por normas codificadas, quedando, sólo librado a la voluntad de las partes la extensión del uso y goce o el límite de apropiación de los frutos. Por expresa remisión legal a la analogía el derecho de uso se rige por las normas que regulan el usufructo. ¿Cuáles son estas "disposiciones particulares" a que hace referencia el art. 2155 CCyCN? La primera es que se excluye la posibilidad de constituir uso a favor de una persona jurídica, ya que sólo puede establecerse a favor de persona humana (art. 2154 CCyCN). La segunda es la imposibilidad de constituir derechos reales sobre su derecho de uso, facultad que, le es acordada al usufructuario, quien puede constituir servidumbres, derechos de uso y habitación o anticresis sobre su derecho de usufructo.
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Puede, constituir derechos personales, pues están dentro de las facultades de administración del usuario que, siendo iguales a las del usufructuario no tiene limitación expresa alguna dentro de este título. El usuario puede constituir derechos personales sobre su derecho o la cosa objeto del uso. Siempre, claro está, respondiendo personalmente frente al nudo propietario y con el límite de la duración del derecho real de uso. En tercer lugar se impide a los acreedores embargar los frutos cuando éstos tienen carácter alimentario, cuestión que no sucede en el usufructo.Objeto El objeto del derecho de uso podrá ser una cosa mueble o inmueble, una parte material de ella o una parte indivisa, como lo marca la ley. Las cosas que puedan ser objeto del uso serán las mismas que lo podrían ser del usufructo. También podrá ser objeto del derecho de uso una parte indivisa de una cosa mueble o inmueble. También aquí se aplican las reglas del co-usufructo por analogía legal. Frutos El art. 2157 CCyCN, norma que "Los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia". Con lo cual ha de entenderse que éstos podrían —y utilizamos el condicional expresamente— embargar los frutos que excedan las necesidades del usuario y su familia. Lo cierto es que, como ocurre en el usufructo, los frutos los adquiere el usufructuario (en este caso el usuario) por percepción, siendo éste el único modo de adquisición de frutos previsto por el CCyCN para estos derechos reales de disfrute sobre cosa ajena. Por tanto, es incorrecto decir que los acreedores pueden embargar "los frutos", pues éstos, mientras estén unidos a la cosa fructífera, o sea no percibidos por el usuario, integran un todo con la cosa y, por lo tanto, son, en verdad, propiedad del nudo propietario. Lo que podrán embargar los acreedores del usuario es el derecho a percibir los frutos en la medida que excedan las necesidades del usuario y su familia, o, en última instancia, los frutos ya percibidos por el usuario, pero en este caso ya no tendrán más relación con el derecho de uso que el origen material de los mismos, pues ya serán propiedad exclusiva del usuario. Sin embargo, aun en este caso habrá de mantenerse la inembargabilidad de los mismos en la medida de los arts. 744, inc. e), y 2157 del CCyCN.DERECHO REAL DE HABITACIÓN Concepto La habitación es, según la norma del art. 2158, e l derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia. Se trata de un derecho real autónomo con características propias, y que cobran importancia no tanto por la posibilidad de que resulte constituido un derecho real de habitación por contrato o testamento, sino por la importancia que revisten los derechos de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente supérstite como normas de carácter tuitivo del derecho de familia.Normas supletorias Se aplican al derecho de habitación las reglas del derecho de uso, en tanto no resulten modificadas por normas del título X, y como al uso se aplican las pautas del usufructo, resulta que, en definitiva, el derecho real de habitación terminará siendo normado por las reglas del usufructo, salvo en las modificaciones específicamente establecidas en este título. Objeto A diferencia del uso, cuyo objeto era similar al del usufructo, el objeto del derecho real de habitación está circunscripto a un inmueble ajeno construido, que, lógicamente, debe resultar habitable.
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No podrá constituirse este derecho real sobre bienes muebles ni sobre derechos ni sobre cosas fungibles, como lo podrían ser el usufructo o el uso. También prevé la norma que el inmueble construido y habitable debe ser ajeno, lo cual es de la esencia de estos derechos reales, lo mismo que el límite de no alterar la sustancia. Se excluye la posibilidad de establecer derecho de habitación sobre la parte indivisa de este inmueble construido. Sólo podrá ser objeto del derecho de habitación la totalidad del inmueble o una parte material de él. En este último caso, el art. 2161 CCyCN prevé que el habitador de una parte material de la cosa debe, como es lógico, contribuir con el pago de las cargas, contribuciones y reparaciones de la casa en que ha bita, a prorrata con el dueño y en proporción a la parte que ocupa.-
Habitador - Limitaciones El derecho de habitación, al igual que el de uso sólo puede ser constituido a favor de persona humana. Sin embargo, las facultades tanto jurídicas como materiales del habitador son sustancialmente inferiores a las del usuario. El derecho de habitación, a diferencia del uso y el usufructo en la forma que los ha legislado el CCyCN, es un derecho real constituido intuitu personae, es decir, teniendo en mira única y exclusivamente la persona del habitador. De allí que resulte totalmente intransmisible, ni por causa de muerte, al igual que el uso y el usufructo, pero tampoco por actos entre vivos. Esta última prohibición veda también la posibilidad de que pueda ser embargado o ejecutado por los acreedores del habitador. Al ser un derecho real concebido intuitu personae, también se veda al habitador la posibilidad de constituir no sólo derechos reales sin también, y en forma expresa, derechos personales. Es decir, los derechos del habitador sólo se extienden, y a su vez limitan, exclusivamente a morar en un inmueble ajeno. b) SERVIDUMBRES 1 Definición y fundamento El art. 2162 CCyCN define la servidumbre como "el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno". La justificación de la existencia del derecho real de servidumbre se encuentra en la atribución de utilidad de un fundo a otro para la mejor valorización de la propiedad inmobiliaria o, expresado de otra manera, para el mejor aprovechamiento de los fundos, lo que repercute en su valor. Claro está que en nuestro derecho esa repercusión será m ayor en el caso de la servidumbre real y menor en el de la personal.Inmueble dominante e inmueble sirviente Los términos "inmueble dominante" y "sirviente" aparecen ahora ya en la definición. Con el nuevo Código podemos decir que el inmueble dominante es aquel cuyo titular obtiene una determinada utilidad del inmueble ajeno y el inmueble sirviente es aquel cuyo titular debe soportar la obtención, de la heredad, de determinada utilidad por parte del titular del inmueble ajeno. Para el titular del predio dominante la servidumbre, es un derecho real que tiene en su patrimonio; para el del predio sirviente, se trata de una carga que grava su fundo y se manifiesta con signo negativo. Por tanto, la misma servidumbre vista desde el ángulo del dominante es "activa", y desde la óptica del sirviente, "pasiva". Son necesarios siempre dos fundos.
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CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES 1. Modos de constitución de servidumbres 1.1. Constitución por contrato 1.2. Constitución por disposición de última voluntad 1.3. Constitución por usucapión La cuestión en el nuevo Código. ¿Pueden usucapirse las servidumbres? Para Mariani de Vidal y Abella, la usucapión de servidumbres ha quedado descartada del nuevo Código. Alterini, por su parte, advierte sobre la ausencia de una norma similar a la del art. 1830 del Proyecto de 1998, y propone, "para sortear la cuestionable ausencia normativa, que se interprete que si al definirse la prescripción adquisitiva se establece que es un modo para adquirir 'mediante la posesión', es porque son usucapibles todos los derechos reales q ue se ejercen por la posesión, con el sentido amplio que predicamos en el nro. 6". Recordemos que en ese párrafo al que alude el citado jurista, había propugnado convincentemente que en rigor las servidumbres positivas se ejercen mediante la posesión. Por ende, entendemos más coherente con el sistema integral de los derechos reales y el instituto de la usucapión sostener que una interpretación finalista debe llevar a aceptar este medio de constitución de las servidumbres, siempre que se den los requisitos de la misma, considerando que la posesión sí concurre, al modo de las servidumbres, manifestada en los pertinentes actos posesorios. 1.4. Por disposición de la ley: servidumbres forzosas 1.5. Modos suprimidos de constitución de servidumbre 1.5.1. Constitución por destino del padre de familia 1.5.2. Servidumbre que revive UNIDAD X: DOMINIO MOBILIARIO. REGÍMENES ESPECIALES DE ADQUISICIÓN El CCyCN en el título III dedicado al derecho real de dominio incorpora como capítulo 2 , los modos especiales de adquisición del dominio y, en primer término , regula la apropiación . El artículo 1947 menciona como apropiables las cosas muebles no registrables sin dueño, pero no proporciona un concepto o definición de esta forma de adquirir el dominio.
Este medio de adquisición del dominio solo se aplica respecto de cosas muebles. Los inm uebles no pueden ser objeto de apropiación: en primer lugar porque tanto el CCyCN articulo 1947 como la anterior legislación expresamente se refieren a los muebles y en segundo término porque los inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Estado por disponerlo el art 2342 inciso 1 y 3 del Código Civil y en el m ismo sentido el art 236 inciso a del CCyCN.
El artículo 1947 del CCyCN , a pesar de mantener la regulación del código de Vélez , mejora y sintetiza su redacción condesando en un solo artículo las cosas muebles apropiables y las que no lo son.
Antecedentes: En el D. Romano, tanto los muebles como los inmuebles eran reivindicables por el propietario, contra cualquiera que los tuviera en su poder, salvo que se hubiera cumplido la prescripción adquisitiva. Por el contrario, en el D. Germánico, la propiedad de las cosas muebles se adquiría por el simple hecho de la posesión, salvo los casos de robo o pérdida. El D. Francés, en un principio adoptó el sistema del D. Germánico. Pero en el S. XII debido a la influencia del D. Romano, volvió a imperar el principio de reivindicación, salvo prescripción, se hubiera el propietario desprendido
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voluntariamente de la cosa o no. Con el tiempo, comenzó a notarse los nefastos efectos de la reivindicación mobiliaria, ya que afectaba la seguridad y celeridad de las transacciones (su transmisión no deja documentales que perm ita apreciar la perfección de los títulos). Es así que en el S. XVII se busca volver al sistema originario, donde la acción reivindicatoria quedó eliminada para los casos de abuso de confianza o violación de un depósito y sólo subsistió en supuestos de robo o pérdida.
Dominio de cosas muebles: 1. Art. 2412 CC: la posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la c osa no hubiese sido robada o perdida. 2. Antecedentes: 1. En el derecho romano los muebles eran reivindicables por el propietario contra cualquiera que los tuviera en su poder, salvo que se hubiera cumplido la prescripción adquisitiva. 2. En el derecho germánico, la propiedad de muebles se adquiría por simple posesión, salvo casos de robo o perdida. 1. Si el propietario se había desprendido voluntariamente de la cosa, solo tenía una acción personal contra aquel a quien había confiado la cosa y no contra terceros a quienes este último la hubiera transmitido. 2. Si la cosa era perdida o robada, tenía una acción real, que le permitía recuperarla en manos de quien la tuviera. 3. En el derecho francés: 1. En un principio se adoptó el principio del derecho germánico. 2. En el siglo XII volvió a imperar el principio de reivindicación, salvo prescripción, si hubiera el propietario desprendido de ellas voluntariamente o no. 3. En el siglo XVII, luego de experimentar dificultades de seguridad y celeridad en las transacciones (ya que la transmisión de cosas muebles difícilmente deja rastros documentales que permitan reconstruir su historia jurídica), se comienzan a hacer esfuerzos para volver al sistema originario, la acción reivindicatoria queda eliminada para los casos de abusos de confianza o violación de depósito y subsistía para robo o pérdida. 3. Fundamento: la norma recoge el principio ―la posesión vale título‖ consagrada en el derecho francés, en aras de la seguridad y celeridad del trafico jurídico de cosas muebles, ya que las transmisiones de muebles no dejan rastros documentales que permitan reconstruir su historia jurídica para constatar la perfección de los títulos. 4. Supuesto de cosas muebles embargadas (tercería de dominio): al acreedor le basta con probar que las cosas estaban en poder del deudor, mientras que el terceristas debe probar que el d eudor es tenedor de la cosa para lo cual debe invocar un deposito o acto jurídico con fecha anterior a la del embargo. 1. Fundamento: teoría de la custodia, nota al art. 2386 CC. 2. Vía de oposición: tercería de dominio. 5. Distintas teorías al respecto: Las tres clásicas teorías que se han sostenido acerca de la naturaleza jurídica del principio contenido en el art. 2412 son: a) Según algunos, se trataría de una prescripción instantánea, quizás por el hecho que el art. 2279 en el C.C. Francés está ubicado en el título referente a l a Prescripción; b) Para otros, surgiría de la máxima, una presunción de propiedad: que es iuris et de iure: teniendo posesión y buena fe (las que se presumen iuris tantum) el poseedor se convierte en propietario de un título inatacable. Es por ello que tiene el poder de repeler cualquier acción de reivindicación. La presunción de propiedad no puede ser destruida, de la posesión y buena fe, sí. c) Por último, para otros, se trata de una hipótesis de adquisición legal, es decir, de una adquisición o atribución de propiedad ministerio legis. Según esta opinión –compartida por la autora- es la propia ley la que, por razones de conveniencia económica, atribuye al poseedor de buena fe la propiedad de la cosa. 6. Caracteres de la presunción legal. Requisitos del art. 2412: Los requisitos que deben reunirse para dar lugar a la presunción de propiedad son: la posesión, la buena fe y que el propietario se haya desprendido voluntariamente de la cosa (cosa no robada ni perdida). Sólo para paralizar l a acción reivindicatoria, es decir, solo frente al propietario anterior, se requiere además el título oneroso. Dominio de automotores: decreto ley 6582 y su modificación ley 22977. Adquisición por título suficiente e inscripción constitutiva (art. 1). Adquisición legal (art. 2). Adquisición por prescripción adquisitiva (art. 3 y 4 y art. 4016 bis CC). Otros modos de adquisición. El título del a utomotor. Casos jurisprudenciales. 1) Automotores:
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A partir del D/L Decreto-Ley Nº 6582/58, ratificado por la Ley Nº 14.467(Régimen jurídico del automotor), los automotores pasaron regirse por el ordenamiento especial. Según el art 1º ―La transmisión de dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado
(título) y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros, desde la fecha de su inscripción (modo) en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor‖. Se establece así, un sistema registral constitutivo, dado que ANTES de la inscripción NO se constituye o transmite el derecho real.
Art. 1893. Inoponibilidad. 3er párrafo:… Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto
necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. El tercer párrafo de la norma en análisis contempla aquellos supuestos en los cuales el modo consiste en una inscripción constitutiva, por ejemplo en la adquisición de automotores, sin perjuicio que, por tratarse de un derecho real que se ejerce por la posesión, será necesaria la tradición de la cosa. También hay que incluir aquí aquellas cosas muebles registrables, cuya anotación en el registro respectivo es constitutiva, como sucede con las aeronaves y algunos semovientes. En este caso, mientras no se realice la inscripción, el dominio permanece en cabeza del enajenante, aun cuando haya hecho tradición al adquirente; Gatti sostiene q ue respecto de los muebles registrables el título es el acto jurídico válido que tiene por objeto la transmisión, pero la posesión es insuficiente para presumir la propiedad porque la inscripción es constitutiva. Ésta cumple una doble m isión: es constitutiva del derecho real entre las partes del negocio transmisivo, y tiene una función publicitaria con respecto a los terceros.
Dispone el art 2º ―La inscripción de buena fe de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la propiedad
del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiera s ido hurtado o robado.
Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente. 2do y 3er párrafo: Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca. Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes. Tratándose de automotores, el sistema especial reemplaza el principio de posesión vale título por el de inscripción vale título, en tanto el titular fuera de buena fe y el vehículo no sea robado o hurtado. La falta de inscripción registral a nombre del poseedor en la compraventa de automotores importa la mala fe del adquirente, porque le es exigible una investigación sobre la situación jurídica del objeto, y quien adquiere un automotor inscripto a nombre de otro sujeto distinto del vendedor, no actúa con la diligencia debida, al no haber hecho esas averiguaciones que le permitirían descubrir que no podía inscribir a su nombre el vehículo. Además, ese poseedor no p odría alegar con éxito la falta de necesidad de la inscripción, pues su creencia reposaría en un error de derecho in excusable (CNCiv., sala H, 30/5/1995, JA 1997-I-síntesis). Para calificar la buena o mala fe del adquirente, tanto el registro como la obligación de patentamiento y las formalidades administrativas existentes, crean un estado público de cumplimiento ineludible que, descarta la simple creencia como factor de atribución de buena fe; Art. 1899.(in fine) Prescripc ión adquisitiva larga. …También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una
cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes. La doctrina ha planteado el supuesto del poseedor que haya obtenido el automotor (u otro mueble registrable) de quien figura como titular inscripto, en virtud de un acto lícito, que tenía por fin transmitirle la propiedad, pero que adolecía de fallas o defectos que impidieron la inscripción de la transmisión en el Registro, en tal situación se propuso que sea
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tratado como un poseedor de buena fe aun cuando carezca del requisito de la inscripción; dicha propuesta fue receptada en el art. 1899 in fine, otorgándole la posibilidad de adquirir el derecho real por prescripción adquisitiva "siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes", por ejemplo, que no coincida el número de motor del vehículo. Esta norma debe ser interpretada conjuntamente con el art. 1895 y el concepto de buena fe en él plasmado. Al respecto hay que tener en cuenta que la presunción de propiedad que contiene el art. 2º del decreto 6582/1958, que creó el Registro Nac ional de Propiedad Automotor, requiere no sólo la inscripción sino también la buena fe, por ello no obstante la inscripción registral, el titular puede ser de mala fe cuando conocía o debía conocer que el vendedor no tenía derecho para transferir el dominio del automotor o que éste era robado o hurtado. Se refiere a la factibilidad de usucapir el derecho de dominio del automotor por el transcurso del tiempo ejerciendo la posesión del rodado, esto es la prescripción adquisitiva, y si esta puede ser breve o larga, o ambas, de buena o de mala fe, en similitud a lo que acontece con los inmuebles Artículo 1897: Prescripción adquisitiva. La prescripción para adquirir es el modo por por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley. Artículo 1898: Prescripción adquisitiva breve. La prescripción adquisitiva de derechos reales reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos años. Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la regi stración del justo título. El primero de ellos, alude a la prescripción adquisitiva breve, donde tratándose de un automotor, se exige posesión de justo título (boleto de compraventa), buena fe, y se computa desde la registración, si la prescripción adquisitiva es larga, se requiere un plazo de 10 años, que el automotor no sea hurtado ni perdido, que la posesión se reciba del titular registral o cesionarios sucesivos (cadena de boletos de compraventa, siempre que los elementos elementos identificatorios previstos por el RJA y el DNTR, se conserven, esto es la placa de identificación metálica, grabado de cristales y los códigos de identificación de motor y chasis debemos adicionar lo que preceptúan el artículo 1900, que la posesión debe ser ostensible y continua, que siendo un automotor, que la posesión se inicie con su registración (1903), con lo cual genera dudas, respecto a lo expresado en la última parte del artículo 1899, pese a lo cual quienes han participado de la redacción del nuevo código, entienden que debe prevalecer esta norma (1899) en cuanto se quiere que reunidas las condiciones, sobretodo de identificación del vehículo, se pueda usucapirlo, y en definitiva se deja a sentencia, el fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real de dominio (artículo 1905) , atento a que es un proceso contencioso, donde incluso el bien se inscribe como litigioso, y la sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión. Tenemos entonces que los requisitos esenciales para usucapir, partiendo del 1899 última parte y el 1900 y demás normas citadas, del nuevo código son: - Posesión ostensible y continua - Plazo de diez (10) años - Cosa mueble registrable no hurtada ni perdida - No inscripta a su nombre - Recibida del titular registral o de su cesionario sucesivo - Elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial (el RJA y DNTR) deben ser coincidentes ; el articulo 1902 enuncia: ―Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial.‖
Respecto a la acción de reivindicación del dominio, en referencia a los automotores, donde el artículo 2254, prescribe que: ―No son reivindicables los automotores inscriptos de buena fe, a menos que sean hurtados o robados. Tampoco son reivindicables los automotores hurtados o robados inscriptos y poseídos de buena fe durante dos (2) años, siempre que exista identidad entre el asiento registral y los códigos de identificación estampados en chasis y motor del vehículo‖. Donde, en la primera parte parte se reproduce –en forma concisa- lo que disponen los artículos 2º, 3º y 4º del RJA, pero en la segunda se agrega la ya comentada exigencia de que coincidan los códigos identificatorios estampados en chasis y motor del vehículo, que es precisamente lo que se constata en la verificación .
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De esta forma, consideramos, se busca impedir las maniobras defraudadoras de los ―autos mellizos o gemelos‖ , que logran emplazamiento registral con la falsificación de verificaciones y certificaciones de firma, o documentos como la ST08, título y cédula, actuaciones ambas que se llevan a cabo fuera del ámbito registral registral del automotor, y desgraciadamente, muchas veces no son fáciles de detectar al momento de procesar la inscripción. También ratificando los preceptos del RJA (ya mencionado artículo 4º), en el artículo 2255 del Código Civil se indica que: ―Cuando se trata de un automotor hurtado o robado, la acción puede dirigirse contra quien lo tiene inscripto a su nombre, quien debe ser resarcido en los términos del régimen especial.‖
Por ende la figura de los automotores en el nuevo Código Civil y Comercial, no contemplada en el anterior, el abora una solución judicial (la usucapión) al problema de los automotores no inscriptos, que tienen un boleto de compraventa y circulan con dicho documento, y donde por diversas razones, económicas o jurídicas, no se matriculan (como la imposibilidad de localizar al titular registral o que éste haya fallecido, a unque no debemos olvidar que puede intentarse un juicio de transferencia con similares efectos) y no susceptibles de ser adquiridos por usucapión las principales características que permiten mantener el sistema registral constitutivo: un plazo razonable, la exigencia de una sucesión de trasmisiones de posesión que se inician en el titular registral, que se verifique la identidad de los códigos de m otor y chasis que convierten al automotor en una cosa no fungible. Art. 1918: Buena fe. El sujeto sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad. Art 2565: Los derechos reales principales se pueden adquirir por la prescripción prescripción en los términos de los arts. arts. 1887 y siguientes. Dominio de semovientes: ley 22.939. Propiedad del ganado mayor y menor: presunción de propiedad. Marcas y señales. Transferencia de ganado. Registros genealógicos y los animales de pura raza. Ley 20.378: régimen de los equinos de sangre pura de carrera. Los semovientes según la definición del código civil son los bienes muebles que se mueven por si mismos: El Código Civil define las cosas muebles e inmuebles por por su naturaleza, accesión, o carácter representativo. Las muebles son las que se pueden trasportar de un lado al otro por si mismas (Se movientes) o por fuerza extraña, con excepción a las accesorias a los inmuebles. Estos bienes requieren de autorizaciones autorizaciones legales y registros ya sea para para la producción u operacional de los mismos. La venta necesita de de una marca o seña. seña. Para los traslados traslados autorizaciones de traslados, traslados, y también necesita de ciertas autorizaciones sanitarias.Son importantes conocer la ley 22939 y sus requisito de marcas y señales ya que el otorgan titularidad, y además su aspecto sanitario del semoviente. Que va a estar de terminado por su TRAZABILIDAD : la aptitud de reconstruir la historia, uso o localización de un producto producto por medio de identificaciones registradas, registradas, es decir su historia u origen , donde fueron colocados los procesos aplicados a los animales y, la distribución y ubicación de los productos en los lugares de venta. Sistemas de marcado son Grupales Grupales se identifica a todos los animales con una marca, o a un grupo de ellos que ha tenido un tratamiento sanitario o de crianza especial. Individuales donde cada animal tiene una identificación, que diga el establecimiento y del animal en cuestión. 1. Ley 22.939. 1. La sanción de la ley implico resolver el conflicto entre el CC y las legislaciones locales, porque es una ley nacional que unifica el régimen de marcas y señales en todo el país. 2. Presunción de propiedad: Art. 9: se presume salvo prueba prueba en contrario que el ganado mayor mayor marcado y el menor señalado pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal aplicable al animal. Se presume igualmente, salvo prueba en contrario, que las crías no marcadas o señaladas pertenecen al propietario de la madre, pero se requiere que se encuentren al pie de la madre. 3. Marcas y señales: no se admite el registro de marcas iguales o que pudieran confundirse entre sí. Si estuvieran ya registradas en una misma provincia marcas iguales o que puedan confundirse entre sí, el titular de la más reciente debe modificarla dentro de los 90 días de recibir la comunicación formal. 4. Transferencia de ganado:
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1. Art. 12: todo acto jurídico mediante el cual se transfiera la propiedad del ganado mayor mayor o menor deber instrumentarse con un certificado de adquisición que otorgado por las partes, será autenticado por la autoridad local competente. 2. Art. 13: el certificado deberá contener: 1. Lugar y fecha de emisión. 2. Nombre y apellido de las partes y en su caso de los representantes, domicilio domicilio y DNI. 3. Operación de que se trata, matrícula de la marca o señal y diseño de estas o de los tatuajes tatuajes de los animales de raza. 4. Cantidad, sexo y especie de los los animales. 5. Firma del transmitente o su representante. 6. Firma y sello del oficial publico interviniente La falta de alguno de ellos invalida el documento. La autoridad competente que que alude al art. 12 puede ser el juzgado de paz letrado, el agente municipal o escribano público. La doctrina discute acerca de si la propiedad del ganado se transmite con la suscripción de los certificados de compraventa o si a ello debe sumarle la tradición de los animales. Rabón se inclina por esta última. Cabe agregar que el ganado sin marca queda sometido al régimen del 2412 CC. 5. Registro genealógico y animal de pura raza: la propiedad de ejemplares de pura raza raza se probara por el respectivo certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos que concuerde con los signos individuales que lleven los animales. La transmisión podrá perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los registros genealógicos y selectivos organizados por entidades privadas de criadores de reproductores de cada especie o raza animal. 6. Ley 20.378: Régimen de los equinos de sangre pura de carrera: estos animales están excluidos de de la ley 22.939, ya que están regulados por la ley 20.378. Esta ley excluye a los equinos de pura sangre de carrera del art. 2412 CC y los somete a sus disposiciones. 1. Establece una inscripción de carácter carácter constitutivo, ya que la propiedad de de estos animales se acredita acredita con la inscripción en los registros genealógicos que reconoce y la transmisión del dominio solo se perfecciona entre las partes y con relación a terceros mediante la inscripción del respectivo acto jurídico en dichos registros. 2. La inscripción en el Registro Registro Genealógico debe conferir la propiedad del caballo. Si ha sido robado o perdido mediando inscripción y buena fe, se podrá adquirir su dominio al cabo de 2 años de posesión continua, fuera de este supuesto podrá ser objeto de prescripción a los 20 años. UNIDAD XI :DOMINIO INMOBILIARIO 1. Extensión: a) Espacio aéreo b) Subsuelo c) Accesorios d) Producciones ART. 1945 Extensión. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario. Este artículo se refiere a la extensión de la propiedad del suelo y de los objetos comprendidos. Se relaciona con las disposiciones emergentes de los arts. 2518/9/20 del Código sustituido. Se advierten algunas diferencias: a) se aclara que no hay accesión moral; b) las obras, siembras o plantaciones "son" d el dueño, cuando antes, se presumía, que lo eran; c) se hace la salvedad de los derechos de propiedad horizontal y de superficie, vedados por el Código de Vélez; d) se advierte que hay límites a la proyección sobre el espacio aéreo en la medida en que su aprovechamiento sea posible; e) no se menciona a los tesoros y a las minas.
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El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella y sus accesorios. La primera parte del artículo se refiere en forma genérica al dominio de las cosas (muebles e inmuebles) incorporando el principio de accesoriedad en virtud del cual todo aquello que se encuentra materialmente adherido a la cosa forman un todo aun cuando pueda ser separado. Cuando decimos que forman un todo nos referimos al aspecto funcional y económico. Así por ejemplo, un vehículo está conformado por partes mecánicas (motor, dirección, etc.) y no mecánicas (batería, cubiertas, vidrios etc.) que hacen un todo inescindible. En tal sentido el art. 230 dice: "Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual está adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario". El segundo párrafo del art. 1945 expresa: "El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la media en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales". Del texto de la norma surge que salvo que se hubiere constituido el derecho real de superficie o bien que se trate de algunos de los supuestos regulados por normas especiales (régimen de tesoros, aguas, minas, etc.) el dominio de una cosa inmueble se extiende al suelo, al subsuelo, al espacio aéreo y a todo aquello que se encuentra adherido naturalmente o artificialmente al suelo (construcciones, plantaciones, etc.). El derecho que tiene el titular del dominio en cuanto a su extensión si bien es amplio, existen una serie de limitaciones que provienen del derecho público que restringen sus facultades, así por ej., los titulares de inmuebles cercanos a aeropuertos no pueden construir hasta determinada altura, no pueden colocar antenas o plantar árboles que desarrollen gran porte, ello a fin de evitar que se ponga en riesgo el tráfico aéreo y las maniobras de despegue y aterrizaje de aeronaves, tal como surge de las disposiciones emergentes del Código Aeronáutico. El dueño del fundo estará entonces autorizado a retirar y demoler las construcciones del vecino que avancen sobre su espacio aéreo, pero el ejercicio de ese derecho no debe ser abusivo. También cabe considerar la vigencia del Código Aeronáutico (ley 17.285) y en particular lo dispuesto en su art. 6 que establece: ”Nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjuicio tendrá derecho a indemnización”.
Cuando el CCyC dice que el dominio se extiende al subsuelo, comprende a todos los objetos que se encuentren bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo lo dispuesto por las leyes especiales. Esta remisión implica considerar lo previsto respecto de tesoros según se regula más adelante y respecto de las minas, a lo previsto en el Código de Minería (t.o. decreto 456/1997, con la modificación de la le y 25.225). Los Códigos de Edificación contienen normas que restringen las facultades de los propietarios, puesto que establecen —según la zonificación— hasta qué altura se puede construir, características de las fachadas, facultades de inspección, etc. Por último el tercer párrafo de la norma bajo análisis dispone: "Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en el inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie". El principio general es que todo lo edificado, plantado o sembrado le pertenece al dueño, ya que se parte de una presunción iure et de iure de que fueron realizadas por el propietario. Ahora bien, en el nuevo Código la presunción no es absoluta dado los alcances y efectos jurídicos que producen la constitución de los derechos reales de superficie, propiedad horizontal y los denominados conjuntos inmobiliarios que se regulan por las normas de la propiedad horizontal (art. 2075). En cuanto al trabajo y los materiales utilizados para las construcciones, siembras o plantaciones existentes en el inmueble, se presumen que le corresponden al propietarios, pero dicha presunción admite prueba en contrario iuris tantum, razón por la cual el constructor, edificador o plantador puede acreditar que lo hizo con materiales propios y a su costo lo cual podría dar lugar al resarcimiento previsto en el art. 1962 (Construcción, siembra y plantación). En síntesis, Los últimos dos párrafos de la norma tratan aspectos puntuales del principio de accesoriedad, en el caso de inmuebles. A través de presunciones se resuelve tanto la propiedad como la facción de ”todas las construcciones, siembras o plantaciones e xistentes”.
Normas vinculadas Minas: Código de Minería: Art. 11: Las minas forman una propiedad distinta de la del terreno en que se encuentran; pero se rigen por los mismos principios que la propiedad común, salvo las disposiciones especiales de este Código. -
Art. 2: Con relación a los derechos que este Código reconoce y acuerda, las minas se dividen en tres categorías: 1º. Minas de las que el suelo es un accesorio, que pertenecen exclusivamente al Estado, y que sólo pueden explotarse en virtud de concesión legal otorgada por autoridad competente. 2º. Minas que por razón de su importancia, se conceden preferentemente al dueño del suelo; y minas que, por las condiciones de su yacimiento, se destinan al aprovechamiento común.
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3º. Minas que pertenecen únicamente al propietario, y que nadie puede explotar sin su consentimiento, salvo por motivos de utilidad pública.
Art. 5: Componen la tercera categoría las producciones minerales de naturaleza pétrea o terrosa y, en general todas las que sirven para materiales de construcción y ornamento, cuyo conjunto forma las canteras. Bienes arqueológicos y paleontológicos: Ley de protección del patrimonio arqueológico y paleontológico (Ley 25.743): Art. 9: Los bienes arqueológicos y paleontológicos son del dominio público del Estado nacional, provincial o municipal, según el ámbito territorial en que se encuentren. Circulación aérea: Código Aeronáutico: Art. 3: El despegue, la circulación y el aterrizaje de aeronaves es libre en el territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo que los cubre, en cuanto no fueren limitados por la legislación vigente. Art. 6: nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjuicio tendrá derecho a indemnización. 2. Restricciones y límites al dominio: Naturaleza jurídica. Clasificación. Limitaciones en el interés reciproco de los vecinos: casuismo del Código. Caso especial de responsabilidad por inmisiones inmateriales: el artículo 2618. El capítulo 4 del título III del libro cuarto del Código Civil se denomina Límites al dominio y regula en los arts. 1970 a 1982 distintas situaciones que, por motivos de vecindad, pueden dar origen a controversias entre titulares de derechos reales de dominio o poseedores de los fundos colindantes. La terminología utilizada para nominar el capítulo del CCiv. bajo estudio marca diferencias con aquel del título VI del Código de Vélez que hablaba de restricciones y límites. Según expresa en el mensaje de elevación en este aspecto "este Anteproyecto no habla de restricciones sino de límites al dominio y evita el casuismo del Código vigente". De todas maneras cabe preguntarse si ambas expresiones (restricciones y límites) pueden ser utilizadas como sinónimos o tienen implicancias distintas. El Diccionario de la Real Academia Española dice, respecto de restricción : "Del lat. restringere). 1) tr. Ceñir, circunscribir, reducir a menores límites. 2) tr. Apretar, constreñir, restriñir"; por su parte, límite se define como: "(Del lat. limes, -itis). 1) m. Línea real o imaginaria que separa dos terrenos, dos países, dos territorios. 2) m. Fin, término en oposición en casos como dimensiones límite, situación límite. 3) m. Extremo a que llega un determinado tiempo. 4) m. Extremo que pueden alcanzar lo físico y lo anímico", lo cual demuestra que desde el punto de vista lingüístico ambas expresiones no son sinónimos. Marienhoff sostiene al respecto —al referirse a las restricciones administrativas — que hay entre límite y restricción una relación de género a especie, esta última incide sobre el carácter absoluto del derecho de dominio en tanto que las limitaciones tienen incidencia sobre los caracteres de exclusividad y perpetuidad, incluyéndose dentro de este último concepto las servidumbres y la expropiación. En estos términos las servidumbres administrativas constituyen una limitación al dominio en tanto que las restricciones consisten en un no hacer o en dejar hacer . En la postura citada, en la cual el límite es el género, bajo esta denominación quedan insertas todas las otras formas de constreñir el ejercicio del derecho de domini o. Ese es el significado con que debe interpretarse el capítulo 4 en cuanto reglamenta tanto los límites impuestos por la ley como los convenidos entre particulares, asimismo remite a las normas de derecho administrativo cuando las limitaciones (restricciones administrativas) han sido im puestas en el interés público. La doctrina civilista diferencia entre los límites legalmente establecidos y las limitaciones que establece el propietario con carácter voluntario. Los primeros son actuales, generales, constantes, no se extinguen por el no uso, no se transmiten por contrato ni desmiembran la propiedad, en tanto que las limitaciones deben ser establecidas mediante un acto de constitución referido a una cosa determinada. Las limitaciones impuestas al dominio, por configurar una regulación de ese derecho que en principio no causa menoscabo alguno, no dan lugar a la indemnización de daños, tal como lo prescribe el art. 1971, con la salvedad de que "por la actividad del hombre se agrave el perjuicio". En efecto, siendo las restricciones condiciones del ejercicio del derecho de dominio, es lógico que ellas, en principio, no den lugar a un derecho de indemnización por los daños que puedan producir, pues ese daño (aunque se produjera materialmente) no responde al concepto de daño jurídico. Naturaleza jurídica y clasificación Las limitaciones al dominio pueden imponerse teniendo en cuenta un fin o interés público o privad o. Las primeras se fundan exclusivamente en razones de interés público. En las segundas predomina el interés privado, pero también se halla presente el interés público. De ahí que el artículo disponga que las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo y no por el derecho civil, lo que justifica que las restricciones
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que han sido impuestas, teniendo en cuenta el interés público y el privado, sean regidas por el Código (art. 1973 CCyC y ss.). Las restricciones administrativas son generales porque rigen para todos los propietarios en igualdad de condiciones, para la comunidad o, al menos, para un sector de ella. Son además permanentes, imprescriptibles, no susceptibles de caducidad y obligatorias, pues es el Estado el que impone al administrado el cumplimiento de una determinada conducta negativa o positiva. Son ilimitadas y variadas en su número y clase, y no dan causa a indemnización alguna en caso de resultar aplicables. Debe comprenderse que, en lo pertinente, estas limitaciones son aplicables a todos los derechos de propiedad que se ejercen por la posesión. Así visto el asunto, pueden encontrarse normas impuestas en el interés de la comunidad, de las que se encarga el derecho administrativo, siendo un ejemplo de ello los códigos de edificación. Estas normas administrativas pueden tener carácter general o local. En lo que sigue de este capítulo, se cuentan otras limitaciones al dominio, ya no dispuestas por el derecho administrativo en interés de la comunidad en general, sino en interés de los vecinos. En tal sentido nuestro más alto Tribunal de Justicia ha resuelto que: "… Ya se ha manifestado que las limitaciones al derecho de propiedad pueden fundarse en motivos de interés público o privado y que por prescripción del art. 2611 del Código Civil las primeras se rigen por el derecho administrativo. Se ha expuesto, también, que el concepto de 'limitaciones' es genérico, y comprende a las 'restricciones', a las 'servidumbres' y a la 'expropiación'. Así, pues, las restricciones que sólo miran el interés público, son las que se denominan 'restricciones administrativas'. En cuanto a su naturaleza jurídica es conveniente advertir, que tanto las restricciones civiles como las administrativas, deben ser consideradas como condiciones normales del ejercicio del derecho de propiedad, pero existe entre éstas una diferencia fundamental. En las restricciones administrativas (públicas) el particular o propietario está situado frente a la administración pública, y no frente a otros particulares o propietarios como ocurre en las restricciones civiles (privadas). El beneficiario en las primeras es la comunidad representada por la respectiva administración pública; en las segundas es el particular o particulares. De esto se desprende que en las restricciones administrativas el beneficiario es 'indeterminado', mientras que en las restricciones civiles (privadas) es o puede siempre ser 'determinado'. Por otra parte son inconfundibles las restricciones administrativas o públicas y las otras dos clases de limitaciones públicas: las servidumbres y la expropiación. Estas últimas sujetan al propietario a un sacrificio particular del que resulta un aumento también particular del interés público; en cambio, en las restricciones públicas o administrativas la carga impuesta al particular es general, en razón de un común interés público; las restricciones públicas o privadas, según Mayer, son "debilitaciones inherentes a la propiedad impuesta de una manera general". Las restricciones públicas imponen obligaciones de 'no hacer' o de 'dejar hacer', en cambio, como ya se ha expresado, las restricciones privadas, consisten en no facere in alieno. Las restricciones públicas son ilimitadas en número y clase. Las restricciones públicas, como las privadas, no dan lugar —en principio— a indemnización. En efecto, siendo las restricciones condiciones del ejercicio del derecho de propiedad, es lógico que ellas, en principio, no den lugar a un derecho de indemnización por los daños que puedan producir, pues ese daño no es jurídico". En el derecho administrativo ARTÍCULO 1970.- Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. El artículo que comentamos señala que las limitaciones al dominio se rigen principalmente por el derecho administrativo, y que las de este capítulo, que se aplican a las relaciones de vecindad, son subsidiarias de las normas administrativas de cada jurisdicción. Esta norma se relaciona con el art. 2611 del Código sustituido que establecía que las limitaciones fundadas " sólo " en el interés público se rigen por el derecho administrativo. La primera parte del artículo en estudio dice: "Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público están regidas por el derecho administrativo", en virtud de ello se entiende que las cuestiones vinculadas a las restricciones administrativas son de jurisdicción administrativa. Restricciones: Las restricciones administrativas pueden consistir en no hacer o en dejar hacer, a lo que alguna doctrina agrega obligaciones de hacer. Como ejemplos pueden citarse: la prohibición de construir más de la altura reglamentariamente establecida (obligación de no hacer), consentir la colocación de chapas indicadoras del nombre de las calles (dejar hacer), colocar instalaciones de protección cuando se realizan obras en el frente de un edificio (obligación de hacer). En cualquiera de estos casos la finalidad de la restricción es limitar la propiedad privada en interés público, reglamentando las facultades derivadas del derecho de dominio, reglamentación que puede emanar de las autoridades nacionales, provinciales o municipales.
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En principio las restricciones administrativas recaen sobre inmuebles, sin embargo existen ejemplos de restricciones en materia mobiliaria como sucede con los automotores. Respecto de los primeros puede fundarse en razones de urbanismo: construcción de edificios, su alineación (o sea, la línea que separa el dominio privado), determinación de la línea interna que marca el límite de la edificación, instalación de caños de desagüe, establecer alturas máximas de construcción, fijación de chapas con la numeración; por motivos de seguridad: adoptar precauciones en los edificios en construcción, prohibición de utilizar determinados materiales en la construcción, colocar señales luminosas; por razones de higiene ambiental: industrias que producen olores o arrojan desechos contaminantes. En todo caso, las restricciones administrativas son una expresión de la potestad del Estado para ordenar la vida comunitaria que no implican un especial sacrificio para el propietario sino que coadyuva a la fijación de límites al ejercicio del derecho real. Las restricciones administrativas son ejecutorias, esto es: la Administración las hace efectivas por sí, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial puesto que actúa en el campo del derecho público, ejerciendo su poder de imperio. Ello no impide que los particulares cuestionen las decisiones adoptadas por la autoridad administrativa o que alguna persona peticione que se hagan cesar las molestias o perjuicios; será la autoridad de aplicación la llamada a decidir en primer término y, agotada la instancia administrativa, la resolución que dicte será apelable ante la justicia contencioso administrativa. Formas de las restricciones: Las formas que pueden tener las restricciones administrativas, pueden variar indefinidamente, pero puede manifestarse que el ejercicio del poder de policía es el que origina el mayor número de restricciones. Algunas de esas restricciones derivadas del poder de policía, son las siguientes: 1) Por estatus necesitatis. 2) Por higiene pública. 3) Por moralidad pública. 4) Por tranquilidad pública. Aplicación subsidiaria: Los límites impuestos al dominio en el Capítulo cuarto en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Ello implica que para resolver conflictos de límites o restricciones al dominio debe estarse a la normativa vigente de carácter administrativo local que rige las relaciones de vecindad y sólo subsidiariamente se pueden a plicar las normas que emanan del Código Civil. En el Código Civil y Comercial La regulación de los Límites al dominio, si bien evita el excesivo casuismo en que incurría el Código de Vélez, sigue aquellos lineamientos en cuanto se trata de establecer normas relativas a las relaciones de vecindad, poniendo el acento en el uso regular de la propiedad. En este sentido mantiene vigencia la nota al art. 2611 del Código anterior en cuanto expresaba: "Las restricciones y límites que en este título imponemos al dominio, son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su interés respectivo, y no suponen una heredad dominante, ni una heredad sirviente", con lo cual, entre las restricciones del Código Civil quedan desvirtuadas las servidumbres. La relación de vecindad que queda regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación es un elemento que permite diferenciar estas restricciones de las llamadas restricciones administrativas, en la primera la limitación se establece en el interés privado, en las segundas se tiende a proteger a la comunidad, al público en general que habita una zona determinada. El deslindar cuando una restricción es de carácter público o privado tiene influencia en el régimen jurídico aplicable, en la potestad para legislar al respecto y en lo atinente a la jurisdicción en el caso de controversias. Relaciones de vecindad Hay situaciones que, originadas en la vecindad de los inmuebles, pueden derivar en perjuicios para los propietarios; a fin de aventar esos posibles inconvenientes el CCiv. Restringe el uso y goce del dominio en aras de la pacífica convivencia, fijando los límites dentro de los cuales deben ejercerse las facultades del titular dominical a fin de que la institución cumpla sus fines individuales, económicos y sociales. Caso especial de responsabilidad por inmisiones inmateriales: el artículo 2618 del Código Velezano ARTÍCULO 1973 Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.
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En primer término cabe dejar sentado que esta norma se corresponde con el anterior art. 2618 del Código de Vélez, con las modificaciones introducidas por la ley 17.711 y, si bien se mantienen sustancialmente los preceptos normativos del Código de Vélez, lo cierto es que se receptó lo que la doctrina y la jurisprudencia interpretaba al comentar la norma. Hay que tener en cuenta que la enumeración del artículo que analizamos es enunciativa y así lo corrobora la expresión utilizada en su texto: luego de referirse al humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones añade o inmisiones similares. Conexidad con el derecho ambiental: El nuevo Código, siguiendo el derrotero del art. 2618 antes vigente que en consonancia los anteriores arts. 2513 y 2514 dieron cabida legislativa a la teoría del abuso del derecho, entroniza un nuevo paradigma del derecho de dominio: su uso regular y la necesidad de contemporizar las facultades del propietario y la de sus vecinos. Sin embargo, la cuestión no excede la esfera del derecho privado. La reforma constitucional de 1994 recepta la preocupación de la comunidad internacional por el cuidado del medio ambiente y en el art. 41 implementa el derecho que le asiste a todos los habitantes "a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley". En cumplimiento del mandato constitucional se dicta la legislación específica y quedan configurados dos campos diferentes: el ámbito personal que se ciñe a las relaciones reales del derecho de vecindad, con el art. 1973 del CCyC como eje rector, y el daño ambiental, con sustento en el art. 41 de la Constitución Nacional. La evolución de esta última disciplina desplazó parcialmente el epicentro de la prevención y reparación de daños por inmisiones inmateriales que aquí tratamos hacia la órbita del derecho ambiental, manteniendo aquél su vigencia particularmente en lo atañe al conflicto bilateral por daños entre vecinos Por el bien jurídico que resguarda, la protección del medio ambiente se incluye en la esfera del derecho público, en tanto que la protección de la propiedad se refiere a intereses particulares, sin embargo se da la paradoja que la problemática de las inmisiones inmateriales o indirectas puede ser analizada desde una u otra normativa conforme las reglas que le son propias. La diferencia entre las molestias generadas en las relaciones de vecindad y aquellas que derivan en un daño ambiental tiene también incidencia en cuanto a la legitimación activa: la legitimación de las personas invocadas en el art. 43 CN para promover una acción de amparo, entre los que se encuentra el Defensor del Pueblo, se circunscribe a los supuestos en que se encuentren comprometidos derechos de incidencia colectiva relacionados con el medio ambiente, la salud pública, los servicios públicos, y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios. Cuando se ha afectado un derecho subjetivo, es el damnificado quien deberá reclamar el cese de las molestias y el resarcimiento del perjuicio sufrido. Inmisiones inmateriales: Las llamadas inmisiones inmateriales son propagaciones de factores que perturban (ruido, humo, olor, etc.), y su causa está en la obra del hombre, en lo que aquí interesa, un vecino. Una regla importante de buena vecindad es que hay que tolerar lo que hace el otro, pero también esto tiene un límite, que es la "normal tolerancia". Esto surge del art. 1973, que tiene por fuente al art. 2618 del Código sustituido, inspirado en el Código Civil italiano. Nadie tiene porqué soportar aquello que excede la normal tolerancia, lo que es insoportable, irrazonable, etc. El criterio de medición debe ser objetivo, ya que lo contrario generaría un caos; la tolerancia debe ser la normal en un determinado momento y lugar determinado, y debe ser sentida como tal por la conciencia social. El progreso industrial ha multiplicado las situaciones que perturban. En una época se procuraba proteger la industria, ya que es fuente de trabajo para muchas personas. Actualmente, nuevas ideas apuntan más a proteger el medio ambiente (bastante castigado) y a la salud. También algunas teorías resuelven los conflictos sobre la base de análisis económicos. Lo cierto es que todas las posturas son bien intencionadas, de modo que lo importante es encontrar el equilibrio. Las reglas del Código permiten exigir el cese de las molestias intolerables. Desde ya, si además se causó un daño, éste debe ser indemnizado por aplicación de los principios generales. En ocasiones, la jurisprudencia admitió, con acierto, la reparación del daño moral. El art. 1973 resulta de aplicación a las denominadas inmisiones inmateriales, mas no a las denominadas influencias ni a las inmisiones materiales; por tanto las hipótesis no contempladas por dicho precepto, que es meramente enunciativo, están regidas por los principios relativos a los actos ilícitos. El citado artículo se refiere a las inmisiones inmateriales, como contraposición a las intromisiones materiales en el fundo ajeno. Las inmisiones inmateriales son propagaciones de factores que perturban causadas por la obra del hombre. No se refiere a una invasión directa o corpórea del fundo ajeno —la que constituirá turbación o despojo posesorio —, sino a la emanación y envío de distintas sustancias o energías que, generadas en el inmueble propio, penetran en el del vecino, a pesar de que en ciertos casos la molestia es producida por el ingreso de objetos materiales desde el punto de vista físico, como ser el polvo, chispas, hollín o vapor. Siempre existe una base de propagación en el fondo propio.
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Normal tolerancia: Las restricciones y límites al dominio implican que todo propietario tiene el deber de soportar aquellas incomodidades normales de la vecindad. Hay una imposición de la vida social que determina la necesidad de tener que tolerar ciertas molestias inevitables en muchos casos, y que pueden ser una contrapartida de las numerosas ventajas que el avance tecnológico proporciona al hombre. Lo expuesto tiene un límite, fijado por la referida norma: la "normal tolerancia", la que debe interpretarse con un criterio objetivo, en función de lo que es común a la mayoría de las personas o de lo que indican las tablas como tolerable, y ese criterio, para ser tal, debe contemplar las circunstancias económico-sociales de los propietarios y el lugar en el cual están situadas las viviendas, el tipo de ellas, etc.; en cambio, deben desecharse los criterios subjetivos de determinadas personas. La doctrina expone que las relaciones de vecindad imponen tolerar ciertas molestias, ya que no debemos olvidar que el dueño puede ejercer las facultades inherentes a su derecho aunque privare a terceros de ventajas o comodidades o aunque les ocasione algunos inconvenientes Por ello el legislador fija un tope hasta el cual deben soportarse las molestias: no deben exceder la normal tolerancia. Asimismo se destaca que la normal tolerancia configura una fórmula abstracta, porque en definitiva es el juez quien determina si —en cada caso concreto— se ha sobrepasado el tope. Determinar si ruidos y olores superan el umbral mínimo de una incomodidad moderada implica una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial en cada caso concreto. En efecto, aquello que para determinadas personas puede resultar tolerable, puede no serlo para otras y es allí donde resulta indispensable el criterio orientador del magistrado que, como tercero imparcial y de acuerdo a los principios de la sana crítica, deberá dirimir el conflicto. Debe tenerse en cuenta además que si la cuestión reviste carácter técnico —que por lo general lo tiene — el juzgador deberá recurrir a la opinión de un perito experto en la materia. Vale decir, que el criterio que prevalece es el objetivo, no se tiene en cuenta los daños producidos a la víctima en particular. El acogimiento de la acción no encuentra su base en la culpa o en la actividad ilícita, sino tan sólo en que produce molestias que, ya por su carácter de continuidad o por su intensidad, excede las incomodidades ordinarias o tolerables. Es decir que se trata de una responsabilidad ajena a todo elemento intencional o culposo. En el uso excepcional del fundo, el legislador supone que los inmuebles tiene un uso normal u ordinario. Lo que sale de ese marco genera para el propietario una responsabilidad de tipo objetivo, basada en la idea de que quien goza de los beneficios de una actividad debe cargar con los perjuicios que ella ocasiona a los demás. Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, en tanto el damnificado no tiene necesidad de probar la culpa, éste puede eximirse de responsabilidad acreditando que observa la máxima diligencia requerida por las circunstancias. Importancia de la autorización administrativa: El antiguo art. 2618 CC disponía que la autorización dada por la Administración para el desarrollo de la actividad en el inmueble no constituía un obstáculo para la procedencia de las sanciones, y ello se mantiene en el actual art. 1973 CCyC. Esta directiva, inspirada oportunamente en el derogado art. 2619 CC, se explica porque al momento de conceder la autorización previa para funcionar, el administrador carece de los elementos de juicios necesarios para determinar la existencia y, en su caso, la magnitud de los perjuicios que la actividad que se autoriza puede generar a los vecinos. Más aún, el otorgamiento de la autorización administrativa supone la inocuidad de la actividad que se va a desarrollar. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde antiguo, ha reconocido que la autorización administrativa no obliga al gobierno que la concedió, máxime si la suposición de la inocuidad de la actividad a desarrollar ha sido desvirtuada por los hechos. En fallos recientes, la jurisprudencia de los tribunales inferiores se expide en el mismo sentido y entiende que estas autorizaciones son condicionales en la medida en que la actividad desempeñada no sea dañosa. Facultades del juez: El antiguo art. 2618 CC establecía que el juez podía disponer la indemnización de los daños o la cesación de las molestias. Cabe señalar que, como resulta de numerosos fallos, la cesación de las molestias no siempre implica la cesación de la actividad que genera las molestias, pues la condena puede consistir en tomar medidas para suprimir las molestias y, de este m odo, poder continuar con la actividad. La redacción del texto legal respecto a la aplicación de una u otra sanción dio lugar a distintas interpretaciones y es por ello que un sector mayoritario de la doctrina consideraba que era posible aplicarlas juntamente, en tanto que otro sector entendía que eran alternativas y que correspondía por ende imponer solo una de ellas. Nosotros nos inclinamos oportunamente por la postura amplia, porque estimamos que el juez tenía amplias facultades en virtud de las cuales podía decretar el cese de las molestias y, juntamente, la indemnización de los daños que provocara la actividad molesta. La reparación de los daños era posible no solo por la letra del artículo, sino también por aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil. Esta era, por lo demás, la interpretación propuesta jurisprudencialmente en forma mayoritaria. Ahora bien, en nuestra opinión, el nuevo art. 1973 CCyC es claro al pre ver que el juez puede disponer no solo la cesación de la molestia o la remoción de sus causas, sino también la indemnización de los daños, por lo que entendemos que ya no habrá margen para discusiones doctrinarias en torno a la posibilidad de disponer tanto la cesación de la molestia (o la remoción de las causas) como la indemnización del daño causado. Debe considerarse por otra parte, que el art. 1973 establece que el juez al decidir deberá tener en cuenta a saber: las condiciones del lugar; si se trata de un establecimiento fabril instalado en zona industrial o establecido en un
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barrio residencial; las exigencias de la producción resumidas en el beneficio que representa la actividad generadora de la molestia para la comunidad; el respeto debido al uso regular de la propiedad, pauta relacionada con el ejercicio regular y no abusivo del derecho y la prioridad en el uso, la solución del caso será distinta si un vecino adquiere un inmueble lindero a una fábrica que la de aquel que habita en un barrio tranquilo en el que en determinado momento se instala un establecimiento que produce molestias. Legitimación activa individual y legitimación colectiva: Al momento de determinar la legitimación activa de la acción fundada en el art. 1973, no solo debe tenerse en cuenta el caso del vecino afectado individualmente, sino también el conflicto que genera el daño ambiental y que compromete el desarrollo de las futuras generaciones. En este último caso, el bien jurídico tutelado resultaría el ambiente sano, y no es individual la amenaza o el perjuicio a titulares de derechos humanos como la vida, la salud y el medio ambiente, todos ellos con rango constitucional. En este punto resulta esencial tener en consideración no solo al art. 43 CN sino también a la Ley 25.675 General de Ambiente, que es de orden público y consagra los principios de congruencia, prevención, precautorio, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad, cooperación y de información, y define al da ño ambiental como ‖toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos ‖ (art. 27); otorgando legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado a ‖el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción ‖ (art. 30).
Reiteramos que el medio ambiente no es un bien particular sino que pertenece a todos, constituyendo un típico caso de interés difuso; de allí, la múltiple legitimación señalada para la acción tendiente a su recomposición. Con anterioridad a la sanción de la ley 25.675, frente a una situación de daño al ambiente, el damnificado contaba, desde el punto de vista civil, con la acción específica del antiguo art. 2618 y la acción genérica del antiguo art. 1113, párr. 2, CC; y desde el punto de vista constitucional, con la acción de amparo colectivo del art. 43 CN. Aún con la primera de las normas, típicamente encuadrada en el marco de las limitaciones y restricciones al dominio, se reconoció que en presencia de una instalación industrial que procese elementos cuyos desechos, efluentes o efluvios puedan ser contaminantes del medio ambiente, ante el solo peligro de que ello se produzca, cualquier vecino, o no, que se halle expuesto a sufrir el perjuicio, podía ejercer la acción denunciando los hechos al juez. Así, a modo de ejemplo se decidió que, al poner la actividad contaminante en situación de riesgo la salud de los actores y vecinos aledaños, se borraba el condicionamiento o límite que el art. 2618 CC procuraba establecer con el criterio de la normal tolerancia, desde que no es tolerable la puesta en peligro de la salud o la vida de los habitantes de nuestro país. Con todo, debe tenerse en consideración la diferente naturaleza de las acciones que se originaban: real la que surgía del art. 2618 CC, personal la basada en el art. 1113 CC, y colectiva la prevista en el art. 43 CN. Las dos primeras eran asociadas por la mayoría de la doctrina al daño individual, que se liquida a favor de la persona dañada y la indemnización ingresa a su patrimonio, que tiene por finalidad el resarcimiento particular y en las que la legitimación activa es también individual. En cambio, la legitimación para demandar ante un daño de incidencia colectiva —que repercute de manera difusa en el derecho a la sa lud, a la vida y al ambiente sano — es amplia, y el destino de la eventual condena es el Fondo de Compensación Ambiental. En efecto, a partir de la Ley 25.675 General de Ambiente (2002), se concede a los legitimados por ella una acción de recomposición del ambiente o su indemnización sustitutiva destinada al Fondo de Compensación Ambiental. Finalmente, en lo que se refiere al legitimado pasivo, cabe señalar que es aquel que provoca las molestias o genera el daño en cuestión. Como la acción deriva de la vecindad propiamente dicha y no de la propiedad, aquella se tiene contra el que ejerce la actividad molesta, sea o no el propietario. En los casos en que el daño proviniese del riesgo o vicio del inmueble, responderían el titular actual del dominio y su guardián en forma concurrente (arts. 850, 851, 852, 1757, y 1758 CCyC). La obligación de responder por los daños causados por las inmisiones inmateriales no se traslada al propietario posterior si él no continúa con las actividades que dan origen a estas molestias. En estos casos no cabe calificar a aquellas obligaciones como propter rem. Esta situación es similar a lo que acontece con las obligaciones de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble; la deuda por daños causados por una cosa inanimada recae sobre el dueño o guardián al momento de producirse el daño y, en principio, no se desplaza a los dueños o guardianes posteriores, por no ser propter rem. También podría estar legitimada pasivamente la autoridad de control cuando su acción u omisión de algún modo hubiese contribuido causalmente en el resultado lesivo (art. 1726 CCyC). Conclusión: Como corolario de todo lo que hasta aquí hemos dicho, puede sostenerse que la acción que mejor se adapta a la situación en la que resulta afectado un vecino es aquella derivada del art. 1973 CCyC que analizamos, la cual, además, del cese de la inmisión, permite percibir una indemnización por los daños sufridos a raíz de tal inmisión. No se trata de una simple norma más de derecho de daños o de responsabilidad civil, sino que se erige en una verdadera regla protectora de la salud y del medio ambiente. Y resulta coherente con la directiva de desarrollo sustentable o sostenible —entendido como el que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad
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para que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades —, fundamental cuando se confiere al precepto en cuestión la amplitud interpretativa necesaria para contener el daño ambiental. 3. Regímenes especiales de afectación del dominio: a) Bien de familia: ley 14.394 (arts. 34/50). Concepto y fundamento. Requisitos. Beneficiarios. Constitución e inscripción. Enajenación y gravámenes. Desafectación. Concepto y fundamento El bien de familia era una institución por la cual el inmueble donde vivía el titular del dominio y su familia (o el inmueble que explotaban para subsistir) no podía ser embargado ni ejecutado. El bien de familia estaba regulado por la ley 14.394. La Constitución Nacional también se ocupa del bien de familia en el art. 14 bis al hablar de la “protección integral de la familia y la defensa del bien de familia”.
Sin embargo, el Libro Primero (Parte General) del Título III (Bienes), Capítulo 3 (Vivienda), sustituye lo que hasta el momento se conocía con el nombre de ―bien de familia‖ contenido en la ley 14.394. El cambio de denominación (―bien de familia‖ por tan solo el de ―vivienda‖) no es inocente, sino que responde a una exigencia (acceso y protección) en miras ―a una sociedad multicultural, sobre la base de un paradigma no discriminatorio ‖, tal como se desprende de los
Fundamentos del Anteproyecto. Se entiende que la vivienda es un derecho fundamental de toda persona con independencia de la estructura familiar en la que se encuentre inserto. Por tal razón, la vivienda no se protege en conexión con las relaciones familiares, sino en virtud de que ella es un derecho humano, de todos. En síntesis, el nuevo régimen de protección de la vivienda encuentra su fundamento en el derecho humano que toda persona tiene a la vivienda y no en la protección de la familia; de hecho, excede el marco familiar y se transforma en un instituto independiente de la familia, aunque no ajeno a ella. Por ello, con acierto, Peralta Mariscal señala que en el régimen de bien de familia ―solo tenía protección la familia y no la persona individual, situación que se corrige en el actual sistema donde toda persona, aunque viva sola, tiene su amparo. Ello constituye un avance significativo porque no hay ninguna razón aceptable que justifique que se proteja la vivienda de quien tiene familia y no la de quien no la posee ‖.
Diferencias entre el régimen de la ley 14.394 y el régimen del CCyC Las modificaciones entre el régimen de la ley 14.394 y el establecido en el CCyC son importantes en tanto: a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una n ueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a la ind emnización que provenga del seguro o de la expropiación; e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si ha y remanente se entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios, etc. ARTÍCULO 244.- Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el c onstituido en primer término. Objeto de protección El objeto de tutela son las cosas inmuebles con destino de vivienda ― por su totalidad o hasta una parte de su valor ‖, tal como surge de la literalidad del art. 244, pudiendo afectarse tan solo un inmueble (art. 244, párr. 3), como
acontecía con el régimen anterior (art. 34 de la ley 14.394). Destino del inmueble: El destino es el “uso o aplicación de una cosa para determinado fin‖. A diferencia del régimen anterior que exigía el destino familiar del inmueble, el nuevo sistema requiere el ―destino de vivienda‖. El
Página 119 de 160 diccionario de la Real Academia Española define a la vivienda como ―lugar cerrado y cubierto construido para ser habitado por personas‖. Se entiende por habitar el ―vivir u ocupar habitualmente un lugar o casa‖. Observamos que
mientras se respete el concepto estricto de vivienda, es indistinto que el inmueble se encuentre en área urbana, rural, semi-urbana o semi-rural (el lo ya se encontraba contenido en el art. 34 de la ley 14.394, al disponer: ― Toda persona puede constituir en „bien de familia‟ un inmueble urbano o rural ‖). Por otra parte, la protección es incompatible con inmuebles destinados exclusivamente a actividades de tipo comercial, industrial o profesional. Decimos ―exclusivamente‖ ya que la norma no contempla el caso de ―destino mixto‖, por convivir una actividad comercial, industrial o profesional con la función habitacional. Alguna doctrina —es el caso de Flah y Aguilar —señala que en este caso no habría problema en
que opere la afectación, solución a la cual adherimos por ser compatible con el espíritu social del instituto. Afectación de la totalidad del inmueble: La constitución de la tutela por el total del inmueble era la única posibilidad viable en el régimen de bien de familia; el nuevo sistema mantiene esta opción vigente. Afectación de una parte del valor del inmueble: Constituye una novedad respecto del régimen anterior la posibilidad de afectar ―una parte del valor ‖ del inmueble. La referencia a ―una parte del valor ‖ debe entenderse en el sentido de ―alícuota‖ o ―parte indivisa‖. Es decir, que se puede afectar la alícuota cuando el inmueble se encuentre en
condominio. Flah y Aguilar expresaron que en este supuesto el inmueble podría ejecutarse por la parte no afectada; esta posibilidad incluye supuestos tales como ejecutar todo el inmueble y luego entregar el valor de la parte que se hubiese afectado, operando la subrogación real prevista por el art. 248 u, otra opción, la venta privada o en subasta pública de la parte indivisa no afectada, lo que generaría un condominio. Pluralidad de inmuebles: El último párrafo del art. 244 dispone ―Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término ‖. La norma reproduce la regla del art. 45 de la ley 14.394. Afectación de inmueble hipotecado o embargado: La protección solo es oponible frente a acreedores cuyas obligaciones sean de causa fuente posterior a la inscripción. Aquellos acreedores hipotecarios o embargantes que obtuvieran sus respectivos derechos con anterioridad a la afectación no se ven perjudicados, ya que ellos ostentan un mejor derecho en virtud de la prioridad temporal de la que gozan. Supresión del límite de valor: El nuevo régimen (al igual que el contemplado en el Proyecto de Código de 1998) no alude en ningún momento a ― límites de valor ‖ para afectar el inmueble al sistema de tutela (salvo que se trate de un
inmueble rural, lo cual será tratado en la glosa al art. 256). El art. 34 de la ley 14.394 senalaba que se podía afectar como bien de familia un inmueble ―cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente‖. La supresión de los límites de valor en el nuevo régimen no obsta a que en
caso de una afectación total de un inmueble lujoso, que supere las necesidades del titular o sus beneficiarios y que afecte legítimos derechos (como podría ser el de los acreedores), sea procedente plantear la reducción de la protección a una parte del valor de la vivienda, y no su completa desafectación. Esta solución logra el equilibrio entre los intereses en pugna, razón por la cual —aunque pareciera no tener cabida la fórmula ―las necesidades de sustento y vivienda‖— sigue siendo una pauta de utilidad para que el juez decida si ante un caso dado podría configurarse un supuesto de abuso del derecho. Inscripción: Para incluir el inmueble a este especial régimen de protección se requiere un acto de afectación por parte del titular registral ante el Registro de la Propiedad Inmueble (lo mismo acontecía con el bien de familia). Pero sobre este último régimen, la doctrina y la jurisprudencia nunca fueron pacíficas en determinar la naturaleza de la inscripción registral requerida para la afectación, es decir: si la inscripción era de carácter declarativa o constitutiva. Cabe aclarar la trascendencia de precisar la naturaleza jurídica de la inscripción ya que incide en la determinación del momento de la producción de los efectos del régimen y, como consecuencia, en la oponibilidad frente a terceros interesados de buena fe. El debate se abría a tenor de lo dispuesto por el art. 35 de la ley 14.394 al establecer que ― la constitución del „bien de familia‟ produce efecto a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente‖. Una corriente doctrinaria —entre los que cabe mencionar a Kemelmajer de Carlucci, Arean, Papaño, entre otros —
sostuvo el carácter constitutivo a partir de la literalidad de aquel art. 35), lo que configuraba una excepción al sistema registral que en materia de constitución, transmisión y modificación de derechos reales es declarativa (art. 2° de la Ley 17.801 Nacional Registral). Sin perjuicio de esto, dentro de esta posición es de destacar la opinión de Kemelmajer quien senalaba que ―el carácter constitutivo no pone un valladar insuperable al efecto retroactivo creado por el art. 25 de la ley 17.801, ordenamiento posterior en el tiempo a la ley 14.394. No habría razón para que esta retroprioridad beneficie a los adquirentes de derechos en general y no a los constituyentes del bien de familia, siendo que esta figura tiene rango constitucional ‖. Por otra parte, la corriente que entendía el carácter declarativo — es el caso de Guastavino, J. H. Alterini, Bossert, Fazio de Bello, N. B. Martínez, entre otros — argumenta su postura a partir de la diferencia entre: 1) ―constitución‖ (entre partes) e ―inscripción‖ (frente a terceros); y 2) los distintos modos de constitución: acta ante el
Registro, escritura pública y testamento.
Página 120 de 160 El CCyC establece que ―la afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario‖. De esta manera, el Código recepta la solución arribada en las XX Jornadas de Derecho Civil, donde se dejó asentado que ―la registración del bien de familia tiene efectos meramente declarativos (arts. 2º, 20 y 22 de la Ley 17.801 y doctrina del art. 2505 del CC). Se aplica, según los casos, el régimen de prioridad directa o el sistema de reserva de prioridad resultante de la expedición de certificados. En el supuesto de constitución por acta ante el Registro, los efectos se producen retroactivamente a la fecha de la rogación, sin necesidad de ningún certificado o informe registral previo‖.
Legitimados ARTÍCULO 245.- Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conj untamente. La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. Esta temática no estaba regulada en el código civil. Constitución por actos entre vivos: Existen diferencias importantes entre este sistema y el anterior, en cuanto a la legitimación para afectar un inmueble. En ambos se requiere ser titular dominical o, si hay condominio, que la solicitud sea efectuada por todos los cotitulares. Pero en la ley 14.394 se exige la presencia de "beneficiarios" miembros de la familia distintos al constituyente y, para el caso de condominio, que el parentesco se presente entre los condóminos, mientras que el sistema actual no exige ninguno de esos requisitos. Es lógico que así sea, puesto que éste es un sistema de protección de la vivienda que alcanza y excede a la familia, mientras que aquél tenía como ratio sólo la protección de la familia. Constitución mortis causa: Se prevé que la constitución pueda hacerse por "actos de última voluntad". La ley 14.394 hace referencia al "testamento", pero el sistema es el mismo puesto que el único acto de última voluntad por el que podría hacerse la afectación es, justamente, el testamento. En este caso se prevé que el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, lo que significa mantener la línea de la legislación anterior. También se prevé la posibilidad de que la solicitud sea efectuada por el Ministerio Público cuando hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, lo que es acorde al art. 44 del régimen derogado. Constitución judicial: Se prevé la afectación judicial, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. Se trata de un sistema novedoso y una mejora respecto del régimen de la ley 14.394, que no prevé una afectación análoga. Beneficiarios ARTÍCULO 246.- Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectación: a. el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b. en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente. ARTÍCULO 247.- Habitación efectiva. Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble. El art. 246 contiene la nómina de beneficiarios de la tutela. Se advierte cómo el CCyC, en esta materia, suprime el art. 36 de la ley 14.394 que señalaba el concepto ―familia‖ a los efectos de constituir el llamado ―bien de familia‖. El Código cambia el paradigma en el sentido de no relacionar la protección de la vivienda con las relaciones de familia, bajo el entendimiento de que la vivienda es un derecho humano de cada una de las personas. El art. 247 nos aporta un innegable ejemplo de este cambio puesto que ya no se requiere determinado vínculo f amiliar, sino que cualquier persona que ostente la titularidad registral de un inmueble puede someterlo a tutela, independientemente de su estatus familiar. El único requisito que exige la norma es que el titular registral habite el inmueble. Beneficiarios: Análisis de los incisos del artículo 246: a. el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;
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El Código introduce el importante cambio de legitimar al propietario constituyente, sin familia. A su vez, se enuncia al cónyuge o al conviviente, a los ascendientes y a los descendientes del titular registral, pudiendo todos ellos ser beneficiarios de forma individual o co-beneficiarios. La doctrina en este punto ha planteado el problema de saber si los descendientes del constituyente, que no lo son del cónyuge, pueden ser beneficiados. En este sentido, Peralta Mariscal sostiene que ellos pueden resultar beneficiarios ― de lo contrario se llegaría al absurdo de entender que un tío del propietario (quien obviamente nada tiene que ver con el cónyuge) puede ser beneficiario y no el propio hijo. Refuerza esta interpretación el hecho que, además de los descendientes, la ley admite como beneficiarios a los „ascendientes‟ los que obviamente no podrán serlo también del cónyuge‖. Otra duda se plantea en torno a los descendientes del cónyuge o
del conviviente que no lo son del titular registral; al respecto, algunos como Guastavino han opinado que no podrían ser beneficiarios, mientras que otros como Bossert se inclinan por la solución contraria argumentando de que la norma, al utilizar el posesivo ―sus‖, comprende a los descendientes tanto del titular registral como de su cónyuge o conviviente. b. en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente. Por último, quedan establecidos como potenciales beneficiarios los parientes colaterales dentro del tercer grado del titular registral. Ellos podrían ser denominados ―beneficiarios secundarios‖ ya que solo pueden ser denunciados por el
propietario o los condóminos cuando median conjuntamente los siguientes requisitos: 1) inexistencia de cónyuge, conviviente, ascendientes ni descendientes; 2) que sean hasta el tercer grado; y 3) que convivan con el titular registral. Necesaria habitación efectiva: El artículo eleva como condición necesaria para la operatividad de la protección la habitación efectiva de alguno de los beneficiarios en el inmueble. Para que el requisito sea debidamente respetado basta con que uno de los beneficiarios resida en la vivienda; así, en el caso de ser solo el titular registral el beneficiado, este deberá forzosamente habitar en el objeto de protección. A tal punto lleva el Código esta exigencia que no basta con que el titular o los beneficiarios habiten el inmueble al momento en que se solicita la afectación, sino también al momento de hacerla valer. Ello es lo que la norma pretende cuando dispone que ―en todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble‖. Recordamos que tal exigencia ya se encontraba plasmada en el art. 41 de la ley 14.394 al establecer que “el propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas” . Aunque el Código omita la referencia a las ―causas justificadas‖, creemos que ellas son
plenamente viables. Por ejemplo, en el caso del titular registral que haya afectado al régimen de protección una unidad funcional, siendo él su único beneficiario, y que como consecuencia de una pérdida de agua deba interrumpir la habitación efectiva hasta tanto no se normalice la situación, es de toda justicia que se mantenga la afectación. Subrogación real ARTÍCULO 248.- Subrogación real. La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio. La incorporación de la subrogación real al instituto de la protección de la vivienda configura un gran avance respecto de su antecesor, el bien de familia. Aquel régimen, al no contemplar la posibilidad de la subrogación real, dejaba sin respuesta situaciones tales como destrucción o incendio de la vivienda afectada cuando tales hechos acarreaban el pago del seguro, la expropiación del inmueble o tan solo la sustitución del inmueble por otro. Efecto principal de la afectación ARTÍCULO 249.- Efecto principal de la afectación. La afectación es inoponible a los acreedores de causa a nterior a esa afectación. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto: a. obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; b. obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250; c. obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d. obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida. Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble. En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo.
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La afectación al régimen de protección de la vivienda ocasiona que el inmueble no sea susceptible de embargo y ejecución por deudas de causa fuente posterior a la constitución de la tutela (art. 249, párr. 2). En otras palabras, el sometimiento del inmueble a este especial régimen ocasiona un desplazamiento del inmueble de la garantía común de los acreedores, siempre y cuando sus acreencias sean posteriores a la inscripción. Es decir, que el régimen de protección de la vivienda produce el mismo efecto principal que el sistema del bien de familia. A tal punto que el art. 38 de la ley 14.394 disponía que ― el ‟bien de familia‟ no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra ‖. El art. 249 comienza con el siguiente mandato: ― la afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación‖, lo que significa que el especial régimen de protección de la vivienda no perjudica en nada el derecho de
propiedad de los acreedores de fecha anterior a la inscripción de la afectación en el Registro de la Propiedad del inmueble. Utilizamos el vocablo ―propiedad‖ en sentido ―amplio‖ abarcando los derechos personales o cr editorios; tal amplitud surge de forma expresa del art. 965 que bajo el epígrafe ―derecho de propiedad ‖ establece que ―los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante‖. En virtud de la tutela del derecho de
propiedad que ostentan los acreedores de obligaciones de causa anterior a la afectación, mal puede sustraerse del poder de agresión de los acreedores un inmueble que formaba parte del patrimonio del titular registral al momento de originarse el crédito; pensar lo contrario arrojaría una fragante lesión al derecho de propiedad. Por último, es menester remarcar que cuando se alude a los acreedores de causa anterior, se hace referencia a la causa fuente de las obligaciones. La causa fuente es uno de los elementos de las obligaciones (junto con el sujeto, el objeto y la causa fin) y se encuentra expresamente establecida en el art. 726 CCyC al disponer ― no hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico‖. Es
decir que la afectación del inmueble al régimen de protección de la vivienda es inoponible a los acreedores cuyos créditos se hayan originado con anterioridad a la afectación. En otras palabras, la causa fuente anterior a la afectación es condición para que se tutele, a través de la inoponibilidad, el derecho de propiedad de los acreedores. Transmisión de la vivienda afectada ARTÍCULO 250.- Transmisión de la vivienda afectada. El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente. ARTÍCULO 251.- Frutos. Son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios. Enajenación: Como una forma de asegurar los fines que se tuvieron en miras al instituir el régimen protectorio, la norma impide la enajenación del bien sin la conformidad del cónyuge o del conviviente, si existe unión convivencial inscripta. Esta disposición implica una excepción al principio general que determina que el propietario no puede obligarse a no enajenar la cosa a persona alguna de manera indefinida. La previsión obviamente no alcanza solamente a la venta, sino a cualquier tipo de acto que implique desprenderse del dominio del inmueble sometido al régimen, independientemente de que el negocio sea a título oneroso o gratuito, típico o atípico, etc. Aunque la norma no lo aclara, la enajenación no puede ser ni siquiera parcial, única interpretación que se compadece con los fines tuitivos del régimen en estudio. Obviamente tampoco podrá el propietario demoler el edificio; sin embargo, nada impide que lo haga en forma parcial si es para refaccionarlo y mejorarlo, siempre y cuando durante la obra se permita cumplir con los fines de la institución, como dar vivienda a los beneficiarios. La limitación dispositiva se refiere exclusivamente al inmueble afectado y no alcanza a sus frutos ya que no existe ninguna limitación legal en este sentido, razón por la cual el titular puede disponer de ellos con plena libertad. Asimismo, los actos de mera administración deben considerarse realizables por el propietario ya que no amenazan los fines que se han tenido en mira al afectar el inmueble. Además, la ley no limita tales actos, siendo impertinente una interpretación extensiva en este sentido. Legados y mejoras testamentarias: Este artículo también impide al propietario disponer legados o mejoras testamentarias sobre el bien, salvo que favorezcan a los beneficiarios de la afectación. Así, aun cuando el valor del inmueble no exceda la porción disponible del causante, no podrá legarlo ni hacer que entre dentro de una mejora. Se advierte claramente que la finalidad de la ley siempre es la misma: asegurar que el inmueble pueda cumplir los fines de tutela de la vivienda de los beneficiarios. A diferencia del sistema de la ley 14.394, en el nuevo Código se prevé la posibilidad de que sea objeto de legado o mejoras testamentarias a favor de los beneficiarios de la afectación; en el régimen anterior, todo legado o mejora testamentaria estaban prohibidos.
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Gravámenes: También limita este artículo la posibilidad de gravar el inmueble, lo que sólo puede ocurrir con la conformidad del cónyuge o del conviviente inscripto. La disposición halla su explicación en que si el inmueble es gravado, por ejemplo a través de una hipoteca, posteriormente podrá ser ejecutado, circunstancia que dejaría en el desamparo a los beneficiarios; y eso es precisamente lo que la ley busca evitar. La conformidad que debe prestar el cónyuge o el conviviente es a título de asentimiento y no de consentimiento porque el hecho de que el propietario haya afectado el inmueble no hace a su cónyuge ni a su conviviente cotitular de dominio. Para garantizar con mayor eficacia los fines previstos por la institución hubiera sido preferible impedir los gravámenes sobre el inmueble y no sólo condicionarlos a la conformidad del cónyuge; empero, ello podría imposibilitar al propietario la obtención de un préstamo que podría ser beneficioso para la familia. Es por ello que el Código adopta una solución intermedia, tal como lo hacía la ley 14.394. La conformidad del cónyuge o del conviviente para gravar el inmueble podría darse en forma anticipada, siempre y cuando se individualice el negocio jurídico para el que es prestada. Una conformidad previa genérica, en cambio, sería inadmisible porque importaría una desprotección para la familia que la ley busca evitar. Podría sostenerse lo contrario argumentando que si el cónyuge puede dar mandato a su consorte para que disponga de sus propios bienes no se ve por qué no podría autorizarlo genéricamente para gravar un inmueble sometido al régimen en estudio. Sin embargo, la voluntad objetivada en esta norma es requerir la conformidad con los actos de disposición respecto de cada negocio en particular, instando a que los cónyuges o convivientes actúen en conjunto, finalidad ésta que no se cumpliría si se permitiese la autorización general anticipada para gravar el inmueble. Autorización supletoria: Para el caso de oposición o "falta" del cónyuge o conviviente, se prevé la autorización supletoria. El término "falta" hace referencia a la ausencia simple o con presunción de fallecimiento del cónyuge o conviviente. La autorización debe ser judicial por así exigirlo la norma, a diferencia del sistema de la ley 14.394 que, como no lo especificaba, podía entenderse que la autoridad administrativa estaba facultada para evaluar los motivos aducidos por el titular para gravar el inmueble afectado y, consecuentemente, conceder la autorización o denegarla. No se establecen pautas para el otorgamiento de la autorización, a diferencia de la ley anterior que requería "manifiesta utilidad para la familia"; de todos modos, el juez debe ser prudente para juzgar la cuestión y sólo puede otorgar la autorización en caso de que sea realmente conveniente. Desafectación y cancelación de la inscripción ARTÍCULO 255.- Desafectación y cancelación de la inscripción. La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden: a. a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente; b. a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos; c. a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior; d. a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios; e. en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249. La afectación al régimen de protección de la vivienda, como también su desafectación y cancelación, se realizan a través de la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. El art. 255 dispone que la afectación y la cancelación de la inscripción proceden: a. a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente; El primer supuesto contempla la facultad del titular registral de levantar la afectación, mas la solicitud deberá contar con el asentimiento del cónyuge o del conviviente si es que el constituyente se encuentra casado o vive en unión convivencial inscripta. En el caso de no poder contar con tal asentimiento, ya sea por oposición, ausencia, incapacidad o capacidad restringida del cónyuge o del conviviente, la autorización debe autorizarse por vía judicial. En este último supuesto, el juez tiene amplias facultades para decidir sobre la autorización ya que el nuevo régimen suprime el límite
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que admitía el pedido, esto siempre y cuando ―el interés familiar no resulte comprometido‖ (art. 49, inc. a) de la ley 14.394). Advertimos que el asentimiento hace a la legitimación del dueño para poder transmitir el inmueble de manera válida, razón por la cual forma parte de los requisitos de fondo del título suficiente. b. a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos;
Los herederos, si toman la decisión con respaldo de la mayoría, se encuentran legitimados para solicitar la desafectación. El caso procede ―si la constitución se dispuso por acto de última voluntad ‖. No obstante, la facultad de la mayoría de los herederos puede paralizarse ante el caso de que ― medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos ‖. La norma reproduce en esencia al art. 49 de la ley 14.394 en su
inc. b), aunque varía en determinados puntos: 1) incluye la disconformidad del conviviente inscripto; 2) incluye a los beneficiarios con capacidad restringida; y 3) omite la referencia al ― interés familiar ‖ expresando que el interés al que debe atenerse el juez —en caso de existir causales que traben la decisión privada de la desafectación — es el de cada uno de
los beneficiarios. Es decir, el interés es considerado aisladamente y no en función del ente familiar. c. a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior;
Si el inmueble se encuentra en condominio, la mayoría puede tomar la decisión de desafectarlo.En este sentido, la norma dispone que la mayoría será ―computada en proporción a sus respectivas partes indivisa s‖, lo cual equivale a
decir que la mayoría que se requiere para desafectar es de valor. Se reproduce el art. 49, inc. c) de la ley 14.394, aunque con mayor precisión y técnica al incluir la palabra ― indivisas‖.
Por último, el inc. c) limita la decisión de los condóminos, lo que remite a lo establecido para el caso de comunidad hereditaria. Por esta razón, la decisión de los condóminos no surtirá efectos si media disconformidad de alguno de los cónyuges o convivientes inscriptos de los condóminos o ―existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos ‖. d. a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;
La desafectación puede ser solicitada, en primer lugar, a instancia de cualquier interesado, lo que concuerda con el art. 49, inc. d) de la ley 14.394. Se legitima a cualquier interesado, como podrían serlo los acreedores que se encuentran en condiciones de cubrir sus créditos con el producido de la ejecución del inmueble. En segundo lugar, la desafectación procede de oficio, es decir a instancia del propio Registro; no obstante, para que proceda la desafectación, ya sea por cualquier interesado o de oficio, se deben reunir dos requisitos: a) que no subsistan los recaudos previstos en este Capítulo (como, por ejemplo, el de la habitación efectiva); o b) fallecimiento del constituyente y todos los beneficiarios. Nótese que en este último caso la sola muerte del afectante no ocasiona la pérdida de la protección, sino que debe sumarse la muerte de todos los beneficiarios. e. en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249.
En caso de que proceda la expropiación, la utilidad pública que ella conlleva determina la superioridad del bienestar común por sobre la protección del interés privado. No obstante, la tutela se hará efectiva a través de la subrogación real en los montos indemnizatorios. El supuesto de reivindicación supone la discordancia entre la realidad registral y extraregistral, lo que significa que el titular registral afectó el inmueble al régimen de tutela, pero en verdad carecía de los requisitos necesarios para la adquisición del derecho real. De esta manera, la protección a la vivienda le es inoponible al verdadero dueño que inicia la acción reivindicatoria. El último caso lo configura el proceso de ejecución del inmueble afectado ―con los límites indicados en el art. 249‖. La referencia al art. 249 confirma que en caso de
ejecución se debe atener a los acreedores allí enunciados, y en caso de existir un remanente luego de la venta de la vivienda, aquel debe serle entregado al ex propietario. Por último, el inciso en comentario se corresponde con el art. 49, inc. e) de la ley 14.394. La diferencia que se percibe del cotejo de ambas normas es la ausencia de la desafectaci ón proveniente de ―causa grave‖ a juicio de la autoridad competente. Causales que no ocasionan la desafectación: Enunciamos a modo de ejemplo algunos hechos que no producen la desafectación del régimen de protección: a) la mayoría de edad de los beneficia rios; b) el divorcio del titular registral; c) el aumento del valor del inmueble, ello a raíz de que, a diferencia de la ley anterior, ya no se limita la afectación al valor
Página 125 de 160 de la vivienda; d) la existencia de ―causa grave‖. El CCyC se aparta de la ley 14. 394 que contemplaba el supuesto de ―causa grave‖, lo que trae aparejado una limitación y disminución de las causales válidas de desafectación del régimen.
Inmueble rural ARTÍCULO 256.- Inmueble rural. Las disposiciones de este Capítulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales. El régimen de protección de la vivienda es aplicable a todo inmueble, sin discriminar la zona donde se ubique. No obstante, el inmueble rural recibe un tratamiento diferencial respecto del inmueble urbano. Si el predio se ubica en área rural, el régimen de tutela es aplicable en tanto el inmueble no exceda la unidad económica. En efecto, no importa el valor del predio, sino que aquí lo que s e tiene en mira es que el fundo ―no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales‖. Lo que se pretende evitar es la afectación de extensas tierras, quizá bajo el entendimiento de que ellas serían incompatible s con la ―habitación efectiva‖.
b) Venta de lotes a plazo: leyes Nº 14.005 y Nº 23.266. Justificación de su sanción. Ámbito de aplicación. Anotación del inmueble y de los contratos. Efectos. Justificación de su sanción En la práctica de los negocios inmobiliarios se ha difundido la modalidad de la venta de lotes por mensualidades. En estos contratos es usual estipular que el precio se pagará en 60, 80, 100 o 120 mensualidades, con derecho para el comprador de exigir la escrituración luego de abonadas 20 o 25 cuotas; y si el comprador se atrasa en cierto número de mensualidades, se resuelve el contrato sin necesidad de constitución en mora, recuperando el vendedor el inmueble con las mejoras introducidas y conservando en su poder las cuotas ya pagadas a titulo de indemnización de daños y de compensación por el uso de la cosa. Estos planes de venta han tenido notorias ventajas, pues han facilitado el acceso a la propiedad privada a numerosas personas de modestos recursos, que no hubieran podido desembolsar al contado el precio del terreno; han sido, pues, un factor valioso de progreso. Pero al propio tiempo se prestaron a abusos, cuando no a verdaderas defraudaciones. Ya la jurisprudencia había puesto coto a algunos de ellos, resolviendo que el pacto comisorio no podía hacerse valer después de que se hubieran pagado cierto número de mensualidades (por lo común las que se requerían para escriturar) o si se habían introducido mejoras importantes; pero esto no bastaba. El comprador estaba expuesto a que el vendedor, con quien solo había firmado un boleto privado, escriturara el terreno a nombre de un tercero o lo hipotecara, o a que los acreedores del vendedor ejecutaran sus bienes y vendieran el terreno en el cual quizás había edificado su propia casa. Estos peligros han sido conjurados por la ley 14.005 (ref. por ley 23.266). Ámbito de aplicación ART. 1 Los contratos que tengan por objeto la venta de inmuebles fraccionados en lotes, cuyo precio haya de ser satisfecho por cuotas periódicas, quedan sometidos, como forma esencial para su validez, a las condiciones y requisitos establecidos en la presente ley cuando la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato. Forma y anotación en el registro El propietario que desea vender un inmueble en lotes y por cuotas periódicas debe anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble (que corresponda a la ubicación del bien) su declaración de voluntad de proceder a la venta en tal forma, acompañando un certificado de escribano de registro sobre la legitimidad extrínseca del título y un plano de subdivisión con los recaudos que establezcan las reglamentaciones respectivas. Si comenzada la venta de lotes, el vendedor no hubiera cumplido con la anotación, luego de ser constituido en mora por cualquiera de los interesados, podrán éstos solicitarla directamente, soportando el incumplidor los gastos que demande la gestión; además, el vendedor incurrirá en una multa igual al importe total del impuesto inmobiliario del año en curso, de todos los lotes que comprenden el fraccionamiento (artículo 2). La anotación en el Registro sólo procederá si el inmueble estuviere libre de todo gravamen y su propietario en condiciones para disponer. Si el bien estuviera hipotecado, podrá efectuarse la anotación siempre que el acreedor o los acreedores acepten la división de la deuda en los diferentes lotes, o cuando fueran condenados judicialmente a ella. La división de la deuda extingue el derecho del acreedor o los acreedores a perseguir el pago del crédito contra la totalidad de inmueble (artículo 3). Realizada esta anotación previa, recién el propietario está en condiciones de formalizar los contratos con cada uno de los compradores. Estos contratos pueden hacerse en instrumento privado, pero dentro de los 30 días de su fecha debe procederse a su anotación en el Registro. El contrato deberá contener:
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a) Nombre y apellido de los contratantes, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio, lugar y fecha en que se otorgue. El domicilio constituido del comprador, deberá ser su domicilio real; b) Individualización del bien con referencia al plano del loteo, ubicación, superficie, límite y mejoras existentes; c) Precio de venta que será fijo e inamovible, el que se expresará en moneda en curso legal en el país, la forma de pago y los intereses convenidos; d) Correlación entre el título del vendedor y su antecesor en el dominio; e) La designación del escribano interviniente por parte del comprador (NOTA DE REDACCION: VETADO POR EL POR DEC. 2015/88); f) Especificación de los gravámenes que afecten al inmueble, con mención de los informes oficiales que lo certifiquen; g) La competencia de la justicia ordinaria con jurisdicción en el lugar en que se encuentre el bien objeto del contrato. En las libretas de pago, cuando existan, deberá estar transcripto el boleto de c ompraventa. La omisión de los requisitos esenciales podrá hacer pasible al vendedor de las mismas sanciones contenidas en el artículo 2° (artículo 4). Todos estos requisitos tienen el carácter de forma esencial para la validez de los contratos relativos a la venta de inmuebles por lotes y pagaderos en cuotas periódicas en todos los casos en que la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato (artículo 1). El artículo 1° establece que los requisitos de los artículos 3° y 4° tienen el carácter de forma esencial para la validez del acto. Ello significa que el contrato que no se ha ajustado a ellos es nulo y no permite demandar la escrituración. Pera algunos autores se trata de una de nulidad simplemente relativa, invocable sólo por el comprador, puesto que esas formalidades han sido establecidas en su beneficio, como se desprende de todo el articulado de la ley. Efectos de la anotación del contrato en el registro con relación a las partes La anotación del inmueble de acuerdo al artículo 2, inhibirá al propietario para su enajenación en forma distinta a la prevista en esta ley, salvo el caso de desistimiento expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble (artículo 5). El desistimiento sólo puede referirse a los lotes no vendidos; desde la anotación del contrato realizada de conformidad con el artículo 4° el desistimiento será imposible. El comprador podrá reclamar la escrituración después de haber satisfecho el veinticinco por ciento (25 %) del precio, y su otorgamiento deberá concretarse dentro de los 30 días posteriores a partir de la fecha de la intimación. Esta facultad es irrenunciable y nula toda cláusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir garantía hipotecaria por el saldo de precio (artículo 7). Esta cláusula no impide que las partes convengan que la escrituración se otorgue con anterioridad al pago del referido porcentaje. El pacto comisorio por falta de pago, no podrá hacerse valer después que el adquirente haya abonado la parte de precio que se establece en el artículo 7, o haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del precio de compra (artículo 8). Se da así fuerza de ley a la jurisprudencia que había reputado inmoral la aplicación del pacto comisorio, luego de pagada una parte sustancial del precio o de realizadas mejoras importantes, con la ventaja de precisar hasta cuándo se goza del derecho de resolución, eliminando todo motivo de inseguridad. El comprador podrá abonar la totalidad de la deuda o pagar con anticipación al vencimiento de los plazos convenidos beneficiándose con la reducción total o proporcional de los intereses, que deberá efectuar el vendedor (artículo 9). El plazo se presume establecido a favor del comprador exclusivamente. El comprador que transfiera el contrato deberá anotar esta transferencia en el Registro de la Propiedad inmueble pudiendo hacerlo también el nuevo adquirente (artículo 10). Los escribanos intervinientes percibirán como honorario el mínimo que autoriza la le y respectiva cuando el monto de la operación estuviera dentro de los valores máximos admitidos para la afectación al régimen de "Bien de familia" (artículo 11). Efectos de la anotación del contrato en el registro respecto de terceros ART. 6 En caso de conflicto entre adquirentes de lotes y terceros acreedores del enajenante, se observarán los siguientes principios: 1) El comprador que tuviere instrumento inscripto será preferido a cualquier acreedor para la escrituración de la fracción adquirida; 2) Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha del otorgamiento del instrumento prenotado, sólo podrán hacerse efectivos sobre las cuotas impagas. En el primer inciso de este articulo se contempla el caso de que varias personas hayan comprado el mismo lote; en tal caso, tiene derecho a la escrituración el que haya anotado primero el contrato, aunque la fecha de éste sea posterior a la del otro; en otros términos, lo que cuenta es la fecha de la inscripción y no la del contrato.
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El inciso segundo impide que los acreedores del vendedor, que hayan anotado sus embargos o inhibiciones con posterioridad a la fecha del contrato prenotado, puedan hacer ejecución del lote; su derecho se reduce al embargo de las cuotas impagas. Hay que agregar que la ley aprobada por el Congreso, luego de afirmar que el precio era fijo e inamovible, añadía que ―la actualización de las cuotas mensuales no podrá superar el índice de aumento del salario real ‖. Este
párrafo fue vetado por el Poder Ejecutivo, de tal modo que se m antiene en todo su rigor el principio de que el precio debe ser fijo e inamovible, es decir, que no puede ser actualizada cualquiera sea el índice de inflación. Con el buen propósito de proteger al comprador, el veto del mencionado párrafo ha esterilizado la ley, pues en una época de inflación ningún propietario pondrá en venta sus terrenos bajo el sistema de cuotas periódicas, que a poco de suscribirse el contrato habrán quedado completamente desactualizadas. c) Pre horizontalidad: ley Nº 19724. Justificación de su sanción. i. Su ámbito de aplicación. Artículo 1ro: afectación. Excepciones. Ley Nº 20.276. ii. La escritura de la afectación: contenido. Efectos de la inscripción. Publicidad de la afectación. Desafectación. Sus formas. iv. Enajenación de las unidades: contenido y redacción de los instrumentos. Responsabilidad de los intervinientes. Cesión, rescisión y resolución de los contratos. Efectos de la inscripción de los instrumentos. v. Hipoteca del inmueble afectado: casos, derechos de los adquirentes, cancelaciones parciales. vi. Administración provisoria: administración, expensas, proyecto del Reglamento de Copropiedad y Administración. Intervención judicial. Prehorizontalidad: Ley 19.724 El Código de Vélez no preveía un régimen de esta naturaleza, pero tengamos presente que tampoco aceptaba la propiedad horizontal. Es común que una vez comenzada la construcción de un edificio destinado a ser sometido al régimen de propiedad horizontal, comiencen a venderse las futuras unidades funcionales. En virtud del tiempo que transcurre entre la celebración del contrato cuyo objeto es el departamento en construcción y la traslación del derecho real al comprador puede suceder —y ha sucedido— que el adquirente vea desbaratados sus derechos y sus expectativas por diversas situaciones fácticas que algunas veces son imputables a la empresa constructora y en ocasiones, simplemente a circunstancias ajenas a la voluntad de las partes. Ejemplo de lo primero es aquel en el cual el titular de dominio del terreno obtiene un préstamo que garantiza con derecho real de hipoteca, deuda que no puede cancelar a su vencimiento por lo cual el acreedor hipotecario ejecuta el inmueble; en este caso los compradores con boleto, en su calidad de acreedores quirografarios, sólo podrán solicitar el reembolso de las sumas abonadas a cuenta de precio y cobrarse del remanente de los fondos obtenidos en la subasta, una vez desinteresados los acreedores privilegiados. Otro ejemplo que ha servido como detonante para la interpretación de la ley 19.724 es aquel en el cual se produce una desproporcionada, imprevisible e inevitable distorsión de valores causada en situaciones de quiebre económico que exceden la voluntad de las partes. La primera de las situaciones descriptas: el desbaratamiento de los derechos de los adquirentes, es la que ha motivado el dictado de la ley 19.724, llamada de prehorizontalidad, que vino a llenar este vacío con la finalidad de proteger al adquirente de futuras unidades a comercializarse durante la etapa constructiva, para luego afectar el edificio al régimen de la ley 13.512. En este sistema la afectación a prehorizontalidad y la posterior inscripción de los boletos tienden a impedir que el propietario frustre los derechos en expectativa enajenando o gravando el inmueble, impidiendo los abusos a que dio lugar este tipo de negocios inmobiliarios en detrimento de los compradores de futuras unidades funcionales. La ley 20.276 complementó el régimen de prehorizontalidad estableciendo excepciones similares a las hoy contenidas en el art. 2072. En síntesis: La ley 19.724 fue dictada en el año 1972 con el objeto de proteger a los adquirentes de unidades que aún no habían sido construidas o bien que su construcción aún no se encontraba culminada ni aprobado por el ente administrativo correspondiente el plano de terminación de obra de un edificio que se afectaría en el futuro a la ley de propiedad horizontal. El legislador, mediante la citada ley, había tratado de arbitrar medidas tendientes a proteger la condición de los adquirentes por boleto, que durante toda esta etapa —de construcción de las unidades— quedaban en un total estado de desamparo. Afectación del inmueble El art. 1º de la ley 19.724 pone en cabeza del propietario del edificio construido o en construcción o del terreno destinado a construir en él un edificio, la obligación de afectarlo al régimen de la prehorizontalidad.
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La afectación consiste en una declaración unilateral de voluntad, previa a la celebración de los negocios jurídicos bilaterales de enajenación que el propietario afectante puede o no celebrar en el futuro, que debe ser realizada por el titular de dominio del inmueble, sus representantes o supletoriamente, el juez que disponga el cumplimiento de la obligación legal. Conforme Gatti y Alterini la afectación consiste en la obligación que asume el propietario de un inmueble de disponerlo únicamente a través del sistema de la propiedad horizontal, mediante una declaración de voluntad formalizada en escritura pública que, según el art. 4º de la ley 19.724, deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble. En los hechos, la afectación importa una reserva del inmueble a fin de que, trabado el propietario en su libre disponibilidad, se garantice el derecho de quienes contratan sobre ella. ¿Cómo se garantiza el derecho de los compradores de futuras unidades? Fundamentalmente mediante la publicidad previa a la contratación y la registración tanto de la afectación al régimen de prehorizontalidad como de los boletos de compraventa. Una vez cumplidas todas las previsiones legales al respecto, el adquirente tendrá las obligaciones y derechos emergentes de su relación contractual con el vendedor, pero además su derecho trasciende la esfera de los derechos personales en cuanto su boleto de compraventa es oponible al acreedor hipotecario o a otros acreedores del vendedor, siempre que esté debidamente registrado. Redacción e inscripción de los contratos La promesa de venta de las futuras unidades funcionales genera una relación jurídica entre el propietario vendedor y el adquirente que, a los efectos de la ley 19.724, debe instrumentarse por escrito, con las especificaciones contenidas en el art. 13, e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble. El boleto de compraventa puede instrumentarse por instrumento privado, pero en ese caso la ley impone que las firmas de los contratantes sean certificadas por escribano público, juez de paz o funcionario competente. Dado que los contratos de compraventa deben ser inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble, dicho organismo, ejerciendo el control de legalidad de las formas extrínsecas de los documentos que en él se anotan, deberá verificar el cumplimiento de los recaudos que establece la ley 19.724 al respecto. El art. 12 de la ley citada dispone que los contratos deben ser inscriptos por el propietario, pero en caso de que éste no lo hiciera el adquirente puede registrarlo en cualquier momento. Claro está que para ello el inmueble debe estar afectado al régimen de la prehorizontalidad, de lo contrario el Registro de la Propiedad no dará curso a dicha solicitud. En la estructura de la ley 19.724 sólo los adquirentes cuyos contratos cumplieron las formalidades antes mencionadas quedan protegidos por el régimen de prehorizontalidad, de allí la importancia de obtener la registración, porque a partir de ese momento su derecho es oponible a terceros como consecuencia de los efectos publicitarios que cumple el Registro de la Propiedad Inmueble. De allí que, en el caso de inmueble no afectado, los adquirentes deban intimar —y en su caso demandar — al propietario vendedor el otorgamiento de la escritura de afectación y su posterior anotación y la del boleto o contrato suscripto. Es decir que ante un boleto de compraventa de una unidad futura en un edificio en construcción afectado al régimen de prehorizontalidad resultan de aplicación las normas específicas de la ley 19.724 y también aquellas referidas a la compraventa del Código Civil en cuanto sean compatibles. Por el contrario, si el edificio no se hubiera afectado a dicho régimen, los boletos de compraventa serán perfectamente válidos y deberán encuadrarse en las previsiones del d erecho común sobre la materia, pero el derecho de los adquirentes carecerá de preferencia frente a terceros. El nuevo Código. Seguro obligatorio. ARTÍCULO 2070.- Contratos anteriores a la constitución de la propiedad horizontal. Los contratos sobre unidades funcionales celebrados antes de la constitución de la propiedad horizontal están incluidos en las disposiciones de este Capítulo. ARTÍCULO 2071.- Seguro obligatorio. Para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar. El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante. ARTÍCULO 2072.- Exclusiones. Están excluidos los contratos siguientes: a. aquellos en los que la constitución de la propiedad horizontal resulta de la partición o liquidación de comuniones de cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas; b. los que versan sobre inmuebles del dominio privado del Estado;
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c. los concernientes a construcciones realizadas con financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales o de entidades financieras especialmente calificadas por el organismo de control, si de sus cláusulas resulta que los contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el ente financiador o fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder irrevocable a ese fin. En el Código Civil y Comercial la inclusión del régimen de prehorizontalidad persigue la misma finalidad que la ley 19.724: proteger a los adquirentes de futuras unidades funcionales en edificios en construcción, que luego habrán de ser sometidos a propiedad horizontal. El sistema cambia en la forma de instrumentar esa protección; en tanto la ley 19.724 lo hacía mediante la publicidad registral y la consiguiente oponibilidad a terceros, el Código actual pone en cabeza del titular dominical la obligación de contratar un seguro a favor del adquirente para el supuesto de no obtener el resultado convenido: adquirir el derecho de propiedad horizontal sobre la unidad funcional prometida en venta. En el supuesto de que dicha prestación resulte de imposible cumplimiento (obra inacabada, hipotecas u otros gravámenes, embargos, etc.), por tratarse de una obligación personal, el contrato deberá resolverse mediante la devolución de las sumas pagadas a cuenta y sus intereses. En este sentido el art. 2071 prevé que el seguro obligatorio que instituye también deberá cubrir el pago de lo adeudado por esos conceptos. En otras palabras, El CCyC deroga la ley 19.724 y dispone un seguro obligatorio a fin de proteger al adquirente por contrato de unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal. El titular del dominio del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el pensar en derecho reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar. Incumplimiento El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante. Cabe advertir que el incumplimiento por parte del titular de dominio de constituir un seguro obligatorio tiene por efecto privar al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente. La norma en examen incorpora doctrina plenaria dictada en los autos ‖Cotton, Moisés D. y otros c/ Tutundjian, Simón‖ en que se resolvió: ‖ El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato‖.
La norma se refiere al titular del dominio, pero debería mencionar también a otros partícipes, tales como el desarrollador o la empresa constructora, entre otros. No hay que olvidar que las normas que amparan a los consumidores extienden la responsabilidad a todos los intervinientes. Exclusiones Lo dispuesto en el artículo 2072CCyCN resulta coincidente con las exclusiones previstas en el art. 1° de la ley 20.276, que queda derogada a partir de la entrada en vigencia del presente cuerpo normativo. En este sentido se siguen los lineamientos del anterior sistema de prehorizontalidad que tiene por objeto eliminar del régimen aquellas adjudicaciones o enajenaciones de unidades particulares que por la naturaleza del acto, el carácter del enajenante o las modalidades de la operación, no justifican el cumplimiento de la obligación contenida en el art. 2071 en los supuestos que enumera el art. 2072: a) partición o división del condominio, comunidad hereditaria, sociedad o asociación. En efecto, si se considera que la ley tiene por finalidad proteger al comprador a fin de impedir que el propietario del terreno desbarate sus derechos, en la división del condominio y adjudicación de unidades a los comuneros, éstos aparecen suficientemente garantizados por cuanto el derecho real del bien ya está inscripto a su favor de manera que no podría ser gravado o enajenado sin su conformidad; b) contratos que versen sobre inmuebles del dominio privado del Estado; c) la adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles cuya construcción se realice con financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales y los propietarios otorguen poder irrevocable a favor de dicho ente. Si bien en principio los supuestos contenidos en este inciso coinciden con los incorporados en la ley 20.276, se actualiza con la mención al fideicomiso y al financiamiento por entidades especialmente calificadas por el organismo de control. Bibliografía: -
Código comentado por Rivera Código comentado de Infojus
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Derechos Reales de Lilian Gurfinkel de Wendy Manual de Contratos de Guillermo A. Borda
RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO HAY QUE COMPLEMENTAR CON ALGUNOS TEMAS DE LAS UNIDADES 7 Y 8, YA QUE EN ESTA BOLILLA EL PROGRAMA PIDE SÓLO ALGUNOS TEMAS. BIEN DE FAMILIA: EN EL RESUMEN QUE HICIERON OTROS COMPAÑEROS PUSIERON EL REGIMEN VIEJO ESTABLECIDO EN LA LEY 14.394 Y NO LO QUE REGULA EL NUEVO CÓDIGO. LA LEY 14.005 (VENTA DE INMUEBLES FRACCIONADOS EN LOTES) AÚN ESTÁ VIGENTE. PREHORIZONTALIDAD (LEY 19.724) FUE DEROGADA. EL TEMA ESTÁ REGULADO ACTUALMENTE EN LOS ARTS. 2070 – 2072 DEL CCYCN. DESARROLLÉ ESTE TEMA SIGUIENDO EL LIBRO DE WENDY. HAY COSAS QUE PIDE EL PROGRAMA EN ESTE PUNTO QUE NO ENCONTRÉ.
UNIDAD XII: PROPIEDAD HORIZONTAL Concepto. Terminología. Ley 13.512 y modificaciones introducidas por la ley 26.994. Naturaleza jurídica. El nuevo Código Civil y Comercial, incorpora la propiedad horizontal como derecho rea en la enumeración del art. 1887, calificándolo como derecho sobre la cosa parcialmente propia (art. 1888) que se ejerce por la posesión (art. 1891). Art. 1887: Enumeración, son derechos r eales en este código: a- El dominio b- El condominio c- La propiedad horizontal d- Los conjuntos inmobiliarios e- El tiempo compartido f- El cementerio privado g- La superficie h- El usufructo i- El uso j- La habitación k- La servidumbre l- La hipoteca m- La anticresis n- La prenda Art. 1888: Derechos reales sobre cosa propia o a jena. Carga o gravamen real: son derechos r eales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiemp o compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena. Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado. Art. 1891: Ejercicio por la posesión o por actos posesorios: todos los derechos reales r egulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto la servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión. Sin embargo, a diferencia del Proyecto de 1998 que incorporo en el Titulo VII las ―propiedades especiales‖ como nuevo
derecho real, el nuevo Codigo incorpora como derechos reales: los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y el cementerio privado, institutos que quedan bajo el régimen general de los derechos reales, con las caracterisiticas propias de cada uno de ellos.
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Concepto: Art. 2037 CCC: la propieda d horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su t itular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ella se tienen son interdependientes y conformaran un todo no escindible.
La ley 13.512: Las necesidades que se devengaron a partir de la escasez de la tierra en los centros urbanos y fabriles y el aumento de su valor provocaron nuevos desarrollos inmobiliarios que requirieron de una regulación jurídica que, sin dislocar el régimen del derecho vigente, contemplara y diera soluciones legales a esta modalidad de construcción en altura. La historia del instituto de la propiedad horizontal, y los antecedentes parlamentarios y doctrinales existentes en el país prepararon el camino hacia la incorporación en nuestro derecho positivo de esta forma de propiedad por pisos o departamentos que queda plasmada en la ley 13512, que fue sancionada el 30 de septiembre de 1948, promulgada el 13 de octubre del mismo año y publicada en el Boletin Oficial el 18 de octubre de 1948. En 1949 fue dictado su decreto reglamentario, que lleva en nº 18.734. La Ley 13.512 toma fuente la Código Civil y Comercial italiano de 1942, uruguayo y brasilero en los cuales se contemplaba la posibilidad de edificar la propiedad horizontal derogando el Art. 2617 Son fuentes de esta ley el CC y Comercial italiano de 1942, la ley chilena de 1937 y a la uruguaya de 1946 así como también al decreto brasileño de 1928. El régimen implementado por la ley 13512, admite la división de un edificio en pisos y/o departamentos adjudicándolos en propiedad a distintas personas que adquieren un derecho exclusivo sobre los sectores privativos y un derecho compartido sobre las partes de aprovechamiento común. Normas que deroga: (artículos del viejo código de Velez!) El Art. 2625 in fine también la deroga El Art. 2693 indivisión del condominio es también derogado. El Art. 3266 relativo a la medida que responde el adquirente de una unidad por las expensas devengadas antes de que él sea propietario acción prop et ren. El nuevo propietario con expensas adeudadas solo responde por la cosa mientras él es propietario. Art.2614.- Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna. Art.2625.- Aun separados de las paredes medianeras o divisorias, nadie puede tener en su casa depósitos de aguas estancadas, que puedan ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas, ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos, o perniciosos, que no resulten de las necesidades o usos ordinarios; ni fraguas, ni máquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas. Art.2693.- Los condómino no pueden renunciar de una manera indefinida el derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en la suspensión de la división por un término que no exceda de cinco años, y de renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente.
Art.3266.- Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; pero el sucesor particular no está obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida Conforme el art. 18 de esta ley, quedan derogadas en forma expresa, además de las disposiciones que se opongan a lo
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estatuido, los siguientes artículos del CC: Art. 2617: prohíbe la propiedad horizontal. Art. 2685 in fine: permite a los condóminos abandonar su parte indivisa para liberarse de la obligación de contribuir a los gastos de reparación y conservación de la cosa común. Art. 2693: determina que los condóminos pueden pactar la indivisión de la cosa común sólo por un término que no exceda los 5 años, renovables. Modificaciones por la ley 26.994: 1. Se incorpora el concepto de propiedad horizontal, inexistente hasta entonces en el CC. 2. Se incorpora la legislación sobre propiedad horizontal directamente al CCC, no ya solamente en legislación especial. 3. Se amplio el concepto de unidad funcional a todos los locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, siempre que tengan independencia funcional, en comunicación con la via publica, directamente o por pasaje comun. 4. Se confirma y elimina toda duda que el consorcio es una persona jurídica, y se incluye entre los órganos de la propiedad horizontal, no solo a la asamblea y al administrador. 5. Se dispone que los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las anteriores a su adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes y servicios comunes, por enajenación, ni por abandono de la unidad. Sin implicar liberación del titular, los titulares de otros derechos reales o personales que sean poseedores por cualquier título están obligados al pago de los gastos y contribuciones. 6. Se establece que el reglamento de propiedad y administración puede eximir parcialmente de las contribuciones por expensas a las unidades funcionales que no tengan acceso a determinados servicios. 7. Se simplifica la convocatoria, quorum y las mayorías se alcanzan más fácilmente, por adhesión en la asamblea de propietarios. 8. Se contemplan la situación de subconsorcios, sectores con independencia económica, funcional o administrativa en todo aquello que no gravite sobre el edificio en general. Naturaleza jurídica: Por las especiales características de esta forma de propiedad, la cual reúne en un solo edificio distintas unidades perteneciente a diferentes dueños, llevo a la doctrina a elaborar distintas teorías acerca de su naturaleza jurídica. La doctrina francesa agrupa las teorías en: 1) Teoría unitaria: la propiedad de pisos o departamentos no implica más que una yuxtaposición o superposición de derechos de propiedad individual provistos de una serie de servidumbres activas y pasivas destinadas a permitir la utilización de los departamentos; 2) Teoría dualista o clásica: el titular del derecho tiene dos tipos de facultades: a) un derecho de propiedad sobre las partes llamadas privativas; b) y un derecho de copropiedad sobre las partes consideradas comunes; 3) Teoría neounitaria: sostiene la autonomía de este derecho real diferenciado del derecho de dominio y de la copropiedad clásica. Análisis de las dos posturas elaboradas por la doctrina nacional, que más adeptos han tenido y que fis sostenida durante la vigencia de la ley 13512: a) Teoría del dominio y condominio: El propietario o copropietario tiene dos facultades: un derecho de propiedad sobre las partes llamadas privativas y un derecho de copropiedad sobre las partes consideradas comunes. De manera que las prerrogativas del titular de un departamento o local son a la vez un derecho de propiedad y un derecho de copropiedad con indiv isión forzosa. Algunos autores han entendido que en la propiedad horizontal existe una yuxtaposición de derecho de dominio, que se ejerce sobre la unidad exclusiva, con derecho de condominio con indivisión forzosa sobre la parte ideal del terreno y las cosas comunes.
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Lafaille, si bien era contrario a la idea de introducir en nuestro país el sistema de la propiedad horizontal señala que se trataría de una amalgama entre el dominio, fuertemente limitado, y copropiedad, que gobierna muchos elementos del conjunto. Salvat, destaca que el derecho de propiedad que la ley 13512 reconoce al dueño de un departamento tiene los caracteres de exclusividad y perdurabilidad del derecho de dominio, aunque su ejercicio ej ercicio deba serle restringido en mira de la buena armonía con los demás propietarios y de la conservación y seguridad del edificio. En cuanto al condominio sobre las bases comunes entiende que se asemeja al legislado en el art. 2712 del CCiv., con las diferencias que devienen de su administración. Laje, dentro de la misma corriente, sostiene que la propiedad horizontal está constituida esencialmente por: 1) una propiedad exclusiva, con todos los caracteres que le asigna el derecho común y que recae sobre los pisos y departamentos que componen el edificio, 2) un con dominio con indivisión forzosa, que corresponde a todos los propietarios y que tiene por objeto las partes comunes que son, o que se consideran por cada ley le y particular, comunes y necesarias para el aprovechamiento y uso del inmueble. En cambio opina que es muy grande la analogía con el condominio de indivisión forzosa del art. 2710 del CCiv. b) Teoría del derecho real autónomo La evolución doctrinaria llevo a considerar que se trata de un derecho real autónomo con características propias que lo separar y diferencian de los demás, surgido de la combinación de dos figuras diferentes cuya unidad de destino las reúne en un todo indivisible. Como critica la teoría dualista receptada en e l Código Civil francés, sus intérpretes han entendido que la copropiedad (o propiedad horizontal en nuestro derecho) es un desmembramiento del derecho de propiedad que configura un nuevo derecho real, lo que trae como consecuencia que la comunidad de propietarios que investida de las facultades restadas a los copropietarios tomados individualmente. Ello explica que la colectividad, expresada orgánicamente en el consorcio, tenga el poder de conservación y administración del edificio y sus partes comunes y de actuar en justicia en defensa de derechos referentes al edificio. En la doctrina nacional, autores como Molinario, que en un principio participaron de la posición de la yuxtaposición del derecho dominio con condominio como derecho indivisión forzosa, evolucionaron hacia la tesis de la propiedad horizontal como derecho real autónom o, es decir: ― que no depende de ningún otro y que por su composición no puede subsumirse en ninguna de las figuras de derechos reales por nosotros conocida, pues su titular lo es simultáneamente de una unidad independiente y de una cuota parte indivisa de los elem entos y sectores comunes de un edificio común, con la particularidad que esa cuota parte indivisa no desempeña más función que la de expresar, de manera abstracta la medida del interés con que cada uno concurre para integrar la comunidad. Importancia de este instituto: horizontal tiene la particularidad que concurre el Derecho de Dominio en cuanto a las ―partes La propiedad horizontal funcionales se autoabastecen para la finalidad que fueron creadas, derecho exclusivo, exclusivas‖ las unidades funcionales absoluto y perpetuo. Derecho de condominio con condominio con indivisión forzosa con respecto a las ―partes comunes‖ del edificio (pasillos, escaleras, bauleras, muros etc.) Los propietarios tienen e l condominio con indivisión forzosa. Objeto: partes privativas y cosas y partes comunes. Lo principal y lo accesorio en el objeto de la propiedad horizontal. Partes privativas: las privativas: las partes privativas (art. 2037 CCC), o cosas y partes propias (art. 2043) pueden ser ―pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovecham iento por su naturaleza o destino‖. 1. No deben tener un destino excluyente de vivienda (como parecia parecia del art. 1 ley 13.512 que se referia solo a pisos o departamentos). 2. Se exige que tengan: Independencia funcional: para cumplir la finalidad para la cual fueron fueron construidos. Comunicación con la via publica, directamente o por pasaje común: común: para que su aprovechamiento aprovechamiento sea independiente.
Página 134 de 160 Art. 2043: Cosas y partes propias. Son necesariamente propias con respecto a la unidad funcional las cosas y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques internos no portantes, puertas, ventanas, artefactos y revestimientos, incluso los balcones. También son propias las cosas y partes que susceptibles de derecho exclusivo, son previstas como tales en el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de las restricciones que impone la convivencia ordenada.
Cosas y partes: partes: Comunes
Art. 2040 CCC: Cosas y partes comunes. Son comunes a todas o a algunas de las unidades funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o indispensables para mantener su seguridad y las que se determinan en el reglamento de propiedad horizontal. Las cosas y partes cuyo uso no está determinado, se consideran comunes. Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales. Cada propietario puede usar las cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios.
Necesariamente comunes Art. 2041: enumeración enunciativa: 1. 2. 3. 4.
El terreno. Los pasillos, vias o elementos que comunican unidades entre si, y a estas con el exterior. Los techos, azoteas, terrazas y patios solares. Los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demas estructuras, incluso las de balciones, indispensables para mantener la seguridad. 5. Los locales e instalaciones de los servicios centrales. centrales. 6. Las cañerias que conducen fluidos o energía en toda su extension, y los cableados hasta su ingreso en la unidad funcional. 7. La vivienda para alojamiento del encargado. 8. Los ascensores, montacargas y escaleras mecanicas. 9. Los muros exteriores y los los divisorios de unidades entre si y con cosas y partes comunes. 10. Las instalaciones necesarias para el acceso y circulacion de personas con discapacidad fijas o moviles, externas a la unidad funcional, y las vias de evacuacion alternativas para casos de siniestros. 11. Todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio comun. 12. Los locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio.
Lo principal y lo accesorio en el objeto de la propiedad horizontal: A diferencia del regimen anterior (que a pesar del silencio de la ley, la edificacion de de los pisos o departamentos constituia constituia el objeto principal del derecho del cual el terreno era un accesorio, art 2 y 3 ley 13.512), en el CCC para el que también el objeto es en general el inmueble, el destino de las partes privativas puede ahora incluso convertir el terreno en objeto principal respecto a una minima edificacion accesoria (EJ: cocheras en una planta). Adquisicion de la propiedad horizontal. El “Estado de propiedad horizontal”. Modos de adquisicion. Posibilidad
de arribar a la propiedad horizontal a traves de la particion del condominio.
Adquisicion de la propiedad horizontal: por por tradicion, sucesion en los derechos del propietario y por por prescripcion. Es condicion imprescindible que el edificio se halle en estado de propiedad horizontal. Estado de propiedad horizontal: 7. Punto de arranque indispensable y obligatorio para el nacimiento nacimiento de los distintos derechos de PH que coexistiran en el edificio, pero dicha inscripcion no produce por si sola la division del inmueble, ni hace salir las unidades del patrimonio del enajenante, ni, en consecuencia, constitiuye el derecho de PH en cabeza de los distintos adquirientes. 8. Se llega con la redaccion en escritura publica e inscripcion en el Registro Registro de Propiedad Inmueble del Reglamento de Copropiedad y Administracion.
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Posibilidad de arribar al PH a traves de de la particion del condominio: la jurisprudencia admite esta forma forma de particion bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1 Inmueble susceptible de dividirse en forma tal que las partes resultantes cumplan con las exigencias de la ley. 2 Particion debe ser comoda y de facil realizacion, no podra aceptarse si si debieran hacerse nuevas obras. a. Debe respetarse el principio de la igualdad. b. Reglamento de copropiedad y administracion.
Reglamento de copropiedad y administración: clausulas obligatorias y facultativas. Modificación y mayorías en le ley actual y en el CCC.
Reglamento de copropiedad y administración: 1. Art. 9 ley 13.512: parte del supuesto de que se hallan reunidos para el otorgamiento, la totalidad de personas que en su momento construyeron el edificio y que ejercerán su derecho de propiedad horizontal sobre los sectores privativos. Refiere también a que la redacción es un hecho del consorcio (O SEA: sin consorcio no hay reglamento). 1. Este sistema es posible pero inaplicable en el caso de que la constitución haya sido llevada por una persona fisica o jurídica para enajenar a terceros, en este supuesto la redaccion del reglamento sera unificado por el unico o por todos los propietarios del inmueble. 2. Para resolver esto el art. 1 decreto 18.734 establece establece que la obligacion del art. 9 podra ser cumplida por toda persona que acreditando su titularidad de dominio sobr el inmueble resuelva someterlo al regimen horizontal 2. Clausulas: 1. Obligatorias: el art. 9 ley 13.512 y art. 3 decreto 18.734 18.734 establecen los puntos puntos y materias que el reglamento debe prever obligatoriamente: 1. Especificacion de las partes partes del edificio de de propiedad exclusiva. 2. Determinacion de la proporcion que corresponde a cada piso o departamento con relacion al valor del conjunto. 3. Enumeracion de las cosas comunes. 4. Destino de las diferentes partes del inmueble. 5. Uso de las cosas y servicios comunes. comunes. 6. Forma y proporcion proporcion de la contribucion contribucion de los propietarios a los gastos, cargas o expensas comunes y contribucion de las mismas. 7. Designacion de representante representante o administrador de los propietarios que administraran las cosas de aprovechamiento comun; retribucion y forma de remocion; facultades y obligaciones. 8. Forma y tiempo de convocacion a las reuniones ordinarias y extraordinarias de propietarios; personas que las presidiran; reglas para deliberar; quorum; m ayorias necesarias para modificar el Reglamento y para adoptar otras resoluciones; computo de votos; representacion. 9. Persona que ha de certificar las copias de las actas que se labren con motivo de las decisiones que adopte el consorcio y las constancias sobre deudas por expensa que afecte a determinado piso o departamento. 10. Constitucion de domicilio de los propietarios que no han de habitar el inmueble. 2. Facultativas: cumplido cumplido el requisito del art 9 sobre las clausulas obligatorias, las partes pueden insertar otras cuestiones que reglamentan aspectos que hacen al mejor aprovechamiento de las parets comunes o a fijar pautas de convivencia. Entre ellas: 1. Intereses moratorios a aplicar ante retardo en el cumplimiento. 2. Multas en caso de de distintas distintas violaciones violaciones al reglamento. 3. Facultad o prohibicion de hacer publicidad y limites en el caso de locales comerciales. 3. Modificacion y mayorias: 1. En ley 13.512: 1. Modificacion: 1. De disposiciones estatutarias: estatutarias: son las que atribuyen atribuyen derecho y obligaciones patrimoniales a cada uno de los propietarios, para ser modificadas se necesita el voto de la unanimidad de los miembros del consorcio. EJ: porcentaje de expensas. 2. De disposiciones reglamentarias: clausulas obligatorias del art. art. 9 de la ley, que para la modificacion requieren mayoria de ⅔ de los miembros. EJ: regimen de administracion.
2. El CCC continua con la ley anterior en su art. art. 2057.
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Facultades y prohibiciones del titular: respecto de su departamento y respecto de las cosas comunes. Prohibiciones de los propietarios. 1. Facultades del titular: 1. Respecto de su departamento: son las propias del dueño. 1. Materiales: 1. Derecho de poseer: derecho real que se ejerce por la posesión. 2. Derecho de usar: debera sujetarse al destino establecido en el reglamento (no atentar contra la moral y buenas costumbres). 3. Derecho de gozar: puede percibir los frutos. 4. Derecho de disponer materialmente. 2. Juridicas: cada propietario puede enajenar el piso o departamento que le pertenece o constituir derechos personales o reales sobre el mismo. 1. Derecho de enajenar. 2. Derecho de gravar. 3. Derecho de constituir derechos reales. 4. Derecho de abandonar. 2. Respecto de las cosas y partes comunes: cada propietario podra usar los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legitim o derecho de los demas. Las facultades de uso y goce reconocen una doble limitacion: respetar el destino y no perjudicar ni restringir el derecho d ellos demas. 2. Prohibiciones de los propietarios: 1. Toda innovacion o modificacion que pueda afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes. 2. Cambiar la forma del frente o decorar las paredes o recuadros exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto. 3. A cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos (art. 2047 CCC): 1. Destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administracion. 2. Perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos 3. Ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmuble. 4. Depositar mercaderias peligrosas o perjudiciales para el edificio. 4. El propietario del ultimo piso no puede elevar nuevos pisos o realizar construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o pisos; al de la planta baja o subsuelo le esta prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones, sotanos, etc. 5. Toda obra nueva que afecte al inmueble comun no puede realizarse sin la autorizacion de todos los propietarios. Obligaciones de los titulares: enumeracion. Concepto y extension. Credito por expensas comunes: titular del credito y sujeto obligado al pago. Naturaleza jurídica. Garantias para el cobro. 1. Obligaciones 1. Enumeracion (art. 2046 CCC): 1. Cumplir con las disposiciones del reglamento de propiedad horizontal, y del reglamento interno si lo hay. 2. Conservar en buen estado su unidad funcional. 3. Pagar expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporcion de su parte indivisa. 4. Contribuir a la integracion del fondo de reserva, si lo hay. 5. Permitir el acceso a su unidad funcional para realizar reparaciones de cosas y partes comunes y de bienes del consorcio, como asimismo para verificar el funcionamieno de cocinas, calefones, estufas y otras cosas riesgosas o para controlar los trabajos de su instalacion. 6. Notificar fehacientemente al administrador a los propietarios y ocupantes. 2. Concepto y extension: juntamente con su adquisicion, el titular queda obligado al cumplimiento de ciertas obligaciones, entre ellas, el pago de los gastos de conservacion y reparacion del inmueble comun. O SEA: la adquisicion del derecho real que implica facultad, señorio sobre la cosa, hace surgir tambien para el titular una obligacion personal. 3. Expensas comunes: obligaciones que pesan sobre los propietarios, gastos normales u ordinarios originados en la conservacion, reparacion y funcionamiento de las cosas y servicios comunes. 1. Art. 2048 CCC: debe pagar las expensas comunes ordinarias de administracion y reparacion o sustitucion de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestoas al administrador por la l ey, por el reglamento o por la asamblea. Igualmente son expensas comunes ordinarias las requeridas por las in stalaciones necesarias para el acceso o circulacion de personas con discapacidad fijas o moviles, y para las vias de evacuacion alternativas para
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casos de siniestros. Debe pagar tambien las expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolucion de la asamblea. Art. 2050 CCC: ademas del propietario, sin implicar liberacion de este, estan obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que sean poseedores por cualquier titulo. Naturaleza jurídica: 1. Papaño: es una carga real, porque la calidad ambulatoria no es elemento privativo de las obligaciones propter rem, sino que tambien se caracteriza a las primeras. 2. Mariani de Vidal: obligacion propter rem (ambulatoria) porque el vendedor deuna unidad que adquirio con deudas anteriores a su titularidad, queda librado de estas a partir de su enajenacion, porque su responsabilidad se limitaba a la cosa con la cual ya no tiene vinculo juridico alguno. Titular del credito: anteriormente existian dos tesis: 1. Niega personalidad del consorcio: consideraba titulares a cada uno de los propietarios. 2. Otorga personalidad al consorcio: lo consideraba titular. ESTA es la teoria aceptada luego de la sancion del CCC, que legisla el consorcio como persona jurídica en su art. 2044 y 148. El administrador es el representante legal del consorcio, es el encargado de recaudar las expensas y perseguir el cobro por via judicial. Garantias para el cobro: el CPCC art. 524 preve la via ejecutiva, indicando los requisitos del certificado de deuda por expensas, que sirve de titulo ejecutivo para que prospere la accion.
Consorcio de propietarios: concepto y naturaleza jurídica. Consorcio de hecho. El administrador. a) Concepto. b) nombramiento. c) remocion. d) remuneracion. e) funciones. Asambleas. a) concepto, clases, funciones y atribuciones. b) presupuestos de la decision, quorum. c) mayorias necesarias. Sistema actual y de la ley 26994. Nulidad e imposibilidad de reunir las mayorias necesarias. 1. Consorcio de propietarios: 1. Concepto: conjunto de propietarios de las unidades funcionales. El carácter de consorcista nace cuando se adquiere una unidad funcional. Al adquirirla de un inmueble sometido al regimen de PH, pasa a formar partes del consorcio. 2. Naturaleza jurídica: de acuerdo a los art. 148 y 2044 CCC el consorcio es una persona jurídica ideal privada. 3. Consorcio de hecho: es comun que terminada la construccion de un edificio los departamentos sean entregados a los adquirientes mediante boleto de compraventa, no hay estado de PH porque aun no se ha otorgado el reglamento y mucho menos derechos reales, porque no ha nacido el consorcio. 4. Administrador: 1. Concepto: según art. 2065 CCC: es representante legal del consorcio con el carácter de mandatario. Puede serlo un propietario o un tercero, persona humana o jurídica. 2. Designacion y remocion: art. 2066 CCC: el administrador designado en el reglamento de propiedad horizontal cesa en oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado en ella. La primera asamblea debe realizarse dentro de los 90 dias de cumplidos los dos años del otorgamiento o del momento en que se encuentren ocupadas el 50% de las unidades funcionales, lo que ocurra primero. Los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la as amblea, sin que ello importe la reforma del reglamento de propiedad horizontal. Pueden ser removidos sin expresion de causa. 3. Remuneracion: las bases deben estar previstas en el reglamento. En principio es remunerativo, sin embargo puede ser gratuito. 4. Funciones: art. 2067: 1. Convocar asamblea y redactar orden del dia. 2. Ejecutar decisiones de la asamblea. 3. Atender a la conservacion de las cosas y partes comunes y a la seguridad de la estructura del edificio y dar cumplimiento de todas l as normas de seguridad y verificaciones impuestas por l as reglamentaciones locales. 4. Practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesarios para satisfacerlas. Para disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios, el administrador debe requerir la autorizacion previa del consejo de propietarios. 5. Rendir cuenta documentada dentro de los 60 dias de la fecha de cierre del ejercicio financiero fijado en el reglamento de propiedad horizontal. 6. Nombrar y despedir personal del consorcio, con acuerdo de la asamblea convocada al efecto. 7. Cumplir con las obligaciones derivadas de la legislacion laboral, previsional y tributaria. 8. Mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que incluya incendio, responsabilidad civil y demas riesgos de practica, aparte de asegurar otros riesgos que la asamblea resuelva cubrir. 9. Llevar en legal los libros de actas, de administracion, de registros de propietarios, de registros de
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firmas y cualquier otro que exija la reglamentacion local. Tambien debe archivar cronologicamente las liquidaciones de expensas, y conservar todos los antecedentes documentales de la constitucion del consorcio y de las sucesivas administraciones. 10. En caso de renuncia o remocion, dentro de los 15 dias habiles debe entregar al consejo de propietarios los activos existentes, libros y documentos del consorc io, y rendir cuentas documentadas. 11. Notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningun caso despues de las 48 horas habiles de recibir la comunicación respectiva, la existencia de reclamos, administrativos o judiciales que afecten al consorcio. 12. A pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de 3 dias habiles el certificado de deudas y de creditos del consorcio por todo concepto con constancia de la existencia de reclamos administrativos o judiciales e informacion sobre los seguros vigentes. 13. Representar al consorcio en todas las gestiones administrativas y judiciales como mandatario exclusivo con todas las facultades propias de su carácter de representante legal. 5. Asambleas: 1. Concepto: organo de deliberacion que consiste en la reunion de los propietarios. 2. Clases: el decreto 18.734 menciona los tipos de asamblea que el consorcio puede celebrar: 1. Ordinarias: tratan cuestiones cuya consideracion debe hacerse regularmente en el tiempo que indique el reglamento. EJ: presupuesto de gastos. 2. Extraordinarias: tratan toda cuestion emergente cuya consideracion tenga premura. 3. Judicial: sobre el art. 10 ley 13.512 los tribunales han decidido que es un remedio excepcional, para cuya procedencia no solo es necesario justificar que no se pudo llevar a cabo las asambleas extrajudiciales, sino acreditar la gravedad y urgencia de las cuestiones a decidir. 3. Funciones: esta facultada para resolver: 1. Cuestiones atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal. 2. Cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera de estos o por quien representa 5% de las partes proporcionales indivisas con relacion al conjunto. 3. Cuestiones sobre conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio. 4. Cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o consejo de propietarios, si hubiere. 4. Presupuestos de la decision: 1. Convocatoria: es el primer paso, consiste en citar a los propietarios en un lugar y fecha determinados para tratar temas incluidos en el orden del dia. 1. Los reglamentos suelen establecer un plazo minimo entre la convocatoria y la asamblea y la forma de notificacion a los propietarios. 2. El temario debe estar expresado con toda claridad para saber con antelacion que es lo que se tratara en la asamblea, no puede ser considerado un tema no incluido en el orden del dia, salvo que se decida incorporarlo por unanimidad. 3. Los propietarios pueden concurrir personalmente o hacerse representar. Generalmente los reglamentos preven que una misma persona no puede representar a mas de 3-5 propietarios. Si bien no es necesario contar con un poder firmado por escribano, es importante que la firma del mandante este autenticada por algun medio fehaciente. 2. Quorum: es la cantidad de miembros que deben estar presentes para que la asamblea pueda deliberar validamente. 1. Ley 13.512: dispone que el reglamento debe referirse al quorum, le corresponde determinar en cada caso la cantidad de personas presentes para sesionar. 2. CCC: requiere que todos los condominos sean informados de la finalidad de la convocatoria y citados a la asamblea en forma fehaciente y con anticipacion razonable. Si luego no asisten, se lleva a cabo, siempre y cuando haya mayoria absoluta para poder deliberar y tomar decisiones. 3. Mayorias necesarias: Ley 13.512: 1. Unanimidad: casos: 1. Hipoteca del edificio. 2. Ejecución de una obra nueva en partes comunes en beneficio de uno o algunos de los propietarios. 2. ⅔: para reformar el reglamento. 3. Mayoría absoluta: mitad más uno de la MASA PROPIETARIA, para decidir asuntos de interés común que no necesiten de una mayoría superior. 4. Mayoría ordinaria: mitad más uno de los asistentes a la asamblea CCC: 1. Art. 1994 segundo párrafo: 1. ―la resolución de la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las partes indivisas
Página 139 de 160 aunque corresponda a uno solo, obliga a todos. En caso de empate, debe decidir la suerte‖.
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Adopta el sistema de la mayoría de valor, o sea, en proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa comun, y para que no quede duda agrega ―aunque corresponda a uno solo‖.
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A diferencia del regimen anterior, el empate se decide por suerte, a menos que decidan someterlo a arbitraje. Nulidad: la violación a disposiciones del reglamento sobre deliberaciones y decisiones adoptadas en asamblea, faculta a cualquiera de los copropietarios a solicitar la nulidad judicial. (EJ: sesionar sin quorum mínimo). Sin embargo, las que no violen normas legales son ―relativas‖, ya que no afectan el interés publico sino el de los
consorcistas (386 CCC), y tampoco está en duda que los actos viciados de este tipo de nulidad pueden ser confirmados (art. 388 CCC) a través de una asamblea posterior Imposibilidad de reunir las mayorías necesarias: 2. Ley 13.512: si no hay quorum, la asamblea debe levantarse y dejar constancia de eso en libro de actas. 3. CCC: la posible falta de integración de las mayorías durante la celebración de la asamblea puede ser suplida por la adhesión tacita de loa ausentes a las posturas que hayan obtenido mayor número de votos. La falta de oposición a las decisiones triunfantes propuestas que no han l ogrado conformar la mayoría en asamblea, dentro del plazo de 15 días de haber sido notificados de ellas los ausentes, expresa la adhesión por silencio.
UNIDAD XIII: OTRAS FIGURAS DE PROPIEDAD INMOBILIARIA. 1. Tiempo compartido. Terminologia. Concepto. Naturaleza jurídica. Tesis del derecho personal y del derecho real. Requisitos. Inscripcion. Deberes del emprendedor, del usuario y del administrador. Cobro efectivo. Relación de consumo. El derecho que atribuye a una persona la facultas de usar y gozar con exclusividad de determinados bienes aplicándolos a fines o destinos preestablecidos, de manera sucesiv a y alternadamente, por periodos o plazos también fija dos, de duración perpetua o temporal y transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte. El art. 2087 CCyCN lo define así: “se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino”.
Se trata de un derecho que el CCyCN tipifica como real en el art. 1887, inc. F), aunque en su regulación específica se admite también, que puede serlo de carácter personal. Empero, cualquiera sea la índole de derecho concedido sobre esos bienes, lo que si queda claro es que este se sujeta al esquema jurídico previsto por este capítulo (segundo) Tal prerrogativa, concedida a una o más personas en particular, tiene una finalidad específica, cual es la de transmitirle la posibilidad de usar y gozar de determinados bienes, conforme su destino. En primer término, de la noción expuesta se desprende que el tiempo compartido puede apl icarse sobre cosas o bienes por igual. Respecto de las calidades de los derechos de uso y goce concedidos se ejercerán de manera exclusiva sobre el bien afectado al sistema. Ello supone que su titular no está obligado a compartirlo con otros. Sin embargo, a renglón seguido, se previene que esa exclusividad está acotada, a un periodo de tiempo determinado, que se ajusta al número de semanas que comprende cada año calendario. Ajustando este aspecto con el estudiado en el inciso anterior, las semanas adquiridas pueden ser:
Fijas: si están expresamente determinadas en el contrato de adquisición. Flotantes: cuando no existe esa precisión inicial, en el sentido de que se las identifica por el plazo de tiempo, pero si en ciertas estaciones del año, sin otras precisiones o bien, sin ninguna especificación.
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Respecto de la duración del derecho concedido, puede ser perpetua o temporaria, pero en ambos casos, respetando las unidades de medida que fija la forma como este se ejercerá en la práctica. En este sentido, corresponde distinguir según la índole del derecho que se le confiera al inversor. Finalmente, como es un derecho que se incorpora al patrimonio de su titula, pued e ser transmitido por actos inter vivos o mortis causa, respetándose por igual, la calidad de la potestad conferida y reglamentaciones que se hayan dictado al respecto. LOS SUJETOS INVOLUCRADOS EN LA GESTION DEL TIEMPO COMPARTIDO El usuario que es quien adquiere el derecho de uso periódico en el sistema, sea por sí mismo o por terceros, o quien accede momentáneamente al sistema ostentando un derecho personal. El propietario, que es el titular de los objetos afectados al sistema de tiempo compartido. El emprendedor, que es el desarrollista o inversor, que acomete la instalación del sistema de tiempo compartido sobre uno o más objetos determinados, lo financia y eventualmente comercializa. Si no coincide con el propietario, lo asesorara en las distintas etapas que insume el desarrollo y gestión del proyecto. El comercializador, que existirá cuando el emprendedor delegue la promoción, publicidad y colocación en el me rcado de los periodos de tiempo compartido en otras personas. Se coligue en la práctica es posible que propietario, emprendedor y comercializador, confluyan en un mismo y único sujeto de derecho El administrador es la persona que tiene a su cargo la gestión y coordinación del mantenimiento y uso de los bienes que integran el tiempo compartido. Este también podrá coincidir con el emprendedor y el propietario. EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA AFECTAR UNO O MAS BIENES AL SISTEMA DE TIEMPO COMPARTIDO. LOS ATRS. 2089 a 2093 CCyCN consagran todos los recaudos a observar p ara someter distintos bienes, sean o no cosas, al régimen de tiempo compartido (es decir su uso y goce por periodos de tiempo preestablecidos y de manera alternada) con expresa mención de los efectos que dicho resultado produce. Estas soluciones han sido tomadas de la ley 26.356 de STTC. EL ACTO DE AFECTACION AL ESQUEMA DEL TIEMPO COMPARTIDO. El punto de partida del régimen lo constituye el sometimiento de uno o más bienes al sistema, a través del otorgamiento del acto de afectación. Se trata de un acto de disposición jurídica y solamente está legitimado para celebrarlo el propietario de los objetos en juego. Empero, también se exigen la participación y conformidad expresa del emprendedor, cuando no se identifiquen con el propietario de las cosas afectadas. Si se trata de inmuebles, corresponderá su formalización por escritura pública. Si son muebles registrables bastara con la celebración del acto bajo la forma de instrumento privado con firmas autenticadas. Lo propio sucederá con las cosas muebles no registrables y los bienes que no son cosas.
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Tratándose de bienes raíces el notario interviniente deberá cumplir con los actos previos usuales cuando se celebran negocios jurídicos reales inmobiliarios. Otro tanto ocurre respecto de las cosas muebles registrables. Por ende, corresponderá a la solicitud de los certificados registrales de rigor, de dominio y de anotaciones personales. El funcionario autorizante también deberá recabar los certificados de catastro y municipales para verificar el valor fiscal del inmueble a afectar, y la inexistencia de deudas por impuesto y tasas comunales. Lo mismo sucederá respecto de las cosas muebles registrables. Respecto del inmueble con destino turístico deberá consign arse: su descripción física e identificación catastral, la enumeración y detalle de las unidades vacacionales que lo integre, conmención de su ubicación, capacidad, destino y comodidades; igualmente la indicación de los sectores o aéreas comunes o con destino especifico.
LOS EFECTOS DE LA TOMA DE RAZON DEL ACTO DE AFECTACION EN LOS REGISTRSO PERTINENTE Una vez otorgado el acto de afectación por el legitimado activo y bajo la forma legalmente corresponda, el paso siguiente será la rogación de su toma de razón en el registro que corresponda por la naturaleza del objeto así gravado, como así también en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistema de Tiempo Com partido que disponga la legislación especial. Así, tratándose de bienes raíces dicho acto deberá ser inscripto en el Registro Inmobiliario, en los plazos y con las formalidades que contemplen las disposiciones pertinentes. Si son muebles registrables corresponderá hacer lo propio en el registro Nacional de Buques, de Aeronaves o de la Propiedad del Automotor. La anotación en el otro registro es común a todos los actos de afectación con independencia de la naturaleza del objeto sobre el cual recaiga. Ahora bien, la inscripción del acto en cuestión en la matricula, ficha, legajo o folio de los objetos, involucrados, tiene un claro efecto constitutivo, como es el de generar respeto de aquellos el ―estado jurídico de tiempo compartido2, que será
el punto de partida para la posterior comercialización de los periodos de uso y disfrute sobre los distintos sectores en los que se subdivida. LA POSIBILIDAD DEL PROPIETARIO DE CONSTRUIR DERECHOS REALES DE GARANTIA. Podrían constituirse derechos reales de hipoteca o prenda con registro, puesto que la anticresis y la prenda con desplazamiento, por suponer la entrega de la cosa al acreedor impediría en los hechos, el ejercicio de los derechos de los usuarios sobre los bienes oportunamente adquiridos. A lo sumo, podrían aplicarse dicho gravámenes sobre las unidades aun sin comercializar y que están en poder efectivo del propietario. LA SANCION DEL REGLAMENTO DEL USO Y ADMINISTRACION DE LOS BIENES AFECTADOS AL TIEMPO COMPARTIDO. Indicara los derecho y deberes a lo que sujetara los usuarios y toda otra persona que se incorpore al sistema. Su sanción queda a cargo del emprendedor. Cada vez que se transfiera una unidad de tiempo del sistema, junto con el contrato de adquisición se entregara al usuario una copia de dicho reglamento, a cuyo acatamiento se obligara de manera expresa en ese acto. LOS DEBERES DEL EMPRENDEDOR A) ESTABLECER EL REGIMEN DE UTILIZACION Y ADMINISTRACION DE LAS COSAS y servicios que forman parte del tiempo compartido y controlar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del administrador.
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B) la habilitación de un registro de transacciones supervisado por la autoridad de contralor, en el cual se anotaran los datos de los distintos adherentes al sistema y los derechos adquiridos como así también los posteriores cambios de titularidad C) garantizar a los usuarios el uso y disfrute de las instalaciones en los plazos y condiciones prometidos en los contratos. D) abonar las cuotas por gasto del sistema de las unidades que no sean comercializadas pero que por cu alquier titulo sean cedidas en su uso y disfrute, de manera temporaria, a terceros y en suma, a frontal cualquier gasto derivado del funcionamiento del complejo y su administración. Sus derechos surgirán del contrato por el cual se transmitan las unidades del tiempo compartido, siendo el más importante el de percibir el precio convenido por la adquisición de los periodos de uso y disfrute. LOS DEBERES DE LOS USUARIOS EN EL SISTEMA DE TIEMPO COMPARTIDO. De manera no taxativa se fijan en el articulo 2095 CCyCN. A) ejercitar su derecho conforme a la naturaleza y destino de los objetos afectados, sin alterarlos ni sustituirlos, ni impedir a otros usuarios disfrutar de los turnos que le corresponda. Debe ajustase el uso y goce de los bienes en cuestión, a lo dispuesto en el reglamento de administración y uso, absteniéndose de realizar las actividades que a esos fines hayan sido expresamente prohibidas o que excedan la normal tolerancia de los demás usuarios. B) responder por los daños a la unidad, al establecimiento o a sus áreas comunes, ocasionados por el, sus acompañantes o las personas que hubiera autorizado el ingreso, en la medida que tales daños no fueran ocasionados por el uso normal y regular de las cosas o por el mero transcurso del tiempo. C) comunicar a la administración toda cesión temporal o definitiva de sus derechos conforme a los procedimientos fijados en el reglamento de uso interno del complejo. El ejercicio del derecho de tiempo compartido es esencialmente cesible. Se impone la notificación al administrador de manera que se sepa a ciencia cierta quien ocupa efectivamente las instalaciones o se sirve de los objetos afectados al sistema en un momento determinado. D) finalmente, abonar en tiempo y forma las cuotas p or las expensas y gasto que irrogue el funcionamiento del sistema y el fondo de reserva, como así también cualquier otra contribución que le sea imputable. Consagra estos efectos que el certificado de deuda por dicho conceptos es un documento que habilita la vía ejecutiva para perseguir su cobro, siguiendo el esquema previsto inicialmente por la ley 26.356. Empero, para la apertura de la instancia judicial, debe cumplirse con la intimación previa al deudor renuente, por el plazo que estipule a esos fines el reglamento de uso y administración. LA ADMINISTRACION DEL TIEMPO COMPARTIDO Estará a cargo de una persona física o jurídica que designe el emprendedor y que podrá coincidir con alguno de los sujetos antes considerados. El primer administrador del complejo será nominado p or el emprendedor, quien podrá reservarse también la facultad de designar a quienes lo sucedan en ese cargo. Se fija la responsabilidad solidaria de ambos frente a los usuarios. Las facultades y los deberes del administrador son los siguientes:
conservar el establecimiento y sus unidades en condiciones adecuadas para el ejercicio de los derechos de los usuarios en los tiempos y condiciones debidos;
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verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las sanciones que corresponda; instar los recursos y acciones administrativos y judiciales pertinente contra los usuarios e invitados que infrinjan las disposiciones y reglas dispuestas en los reglamentos vigentes en los sistemas, llevar los libros de contabilidad que correspondan en el caso, confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos, dentro del término fijado en el reglamento de uso y administración; realizar la cobranza a los usuarios de las cuotas y gasto del sistema, fondo de reserva y demás cargos que se liquiden; abonar con los importes recaudados los gastos que se deriven del funcionamiento del complejo; rendir cuentas al emprendedor y los usuarios, si corresponde, respeto de las liquidaciones de ingresos y gasto certificadas por contador público; entregar la documentación y los libros de la administración en debida forma cuando cese en sus funciones.
Finalmente, se consagra un deber genérico en abstracto para el administrador, que es el de comportarse como lo haría alguien provo e idóneo, según los usos y prácticas del sector. LAS CAUSALES DE EXTICION DEL SISTEMA DE TIEMPO COMPARTIDO A) el vencimiento del plazo previsto en la escritura de afectación al régimen. A esos fines y aun tratándose de inmuebles, será suficiente la extensión de dicha petición bajo la forma de instrumento privado con la firma del solicitante autenticada, para cumplir con las exigencias form ales previstas por los distintos entes registrales. No es menester recabar conformidad alguna de parte de los usuarios. B) en cualquier momento esta facultad deberá contar en el documento que contenga el acto d e afectación e igualmente lucir en el asiento o constancia registral que por su toma de razón se practique en los entes y organismos pertinentes de modo de contar con suficiente publicidad erga omnes. Aquí si resulta necesario consignar la causal por la cual se verifica la extinción del sistema en un documento. El documento del caso no se agota. Tampoco es menester, en este caso, recabar la participación y c onformidad de los usuarios. C) cuando se verifiquen los casos de destrucción o vestutez. Deberá convocarse una asamblea de usuarios que decidirán, junto con el emprendedor la refacción o construcción del inmueble, o en su caso, la conclusión del sistema, y por tanto la desafectación de la cosa del esquema del tiempo compartido. Esta resolución deberá reflejarse en la correspondiente escritura pública o documento autentico equivalente. LA PROTECCION DE LOS USUARIOS DEL TIEMPO COMPARTIDO, COMO CONSUMIDORES. Todas las relaciones jurídicas que se traben entre los usuarios y los propietarios e los objetos afectados, los emprendedores, los administradores y los que comercialicen el tiempo compartido, son de consumo y, por ende, quedan sujetas a las directivas que consagran el propio CCyCN y su normativa complementaria. Esto es así, con independencia del derecho que se conceda al usuario sobre los periodos de tiempo que adquiera Es que el usuario es un consumidor, por lo que la relación que entabla con quienes gestione, comercialicen y dirijan el sistema no pueden tener otro rotulo. El contrato de tiempo compartido es un contrato de consumo, siéndole, por ende, aplicable la legislación del sistema de defensa del consumidor. EL DERECHO REAL DE TIEMPO COMPARTIDO LA CARACTERIZACION DE LA POTESTAD REAL
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Si se atiende a las soluciones consagradas en el primer capítulo del título inicial del libro IV del código, se coligue de modo indubitado, que estamos ante una nueva potestad, el d erecho real de tiempo compartido. Así lo tipifica el inc. E, art 1887 del texto legal citado, donde se enumeran de modo taxativo los distintos derechos reales que se admiten. Se lo Caracteriza como:
un derecho real sobre cosa propia en verdad, es parcialmente propia pues debe compartir el uso y goce del objeto afectado con otros consumidores y adherentes al sistema, respetando los turnos o periodos de tiempo oportunamente adquiridos; principal pues su existencia no está condicionada a la vigencia de otra potestad, real o personal, a la cual concede, como sucede con los derechos reales de garantía; que se ejerce sobre cosas registrables y no registrables, e incluso bienes y por su posesión efectiva (se entiende cuando se trata de cosas, de manera exclusiva en los periodos o unidades de tiempo de su titularidad)
Las opiniones que hasta ahora se han vertido en nuestro medio tampoco son coi ncidentes así, algunos interpretan que estamos siempre ante un hecho real. Otros, juzgan que estamos ante un derecho personal, pero que se encuentra tutelado por una serie de garantías, afectaciones y contenidos contractuales que aseguran una adecuada protección al usuario. Un tercer criterio considera que el Código deja abierta la vía para la regulación del tiempo compartido tanto como derecho real como derecho personal, según lo decida el desarrollista que acometa el emprendimiento. En tren de armonizar las normas proyectadas en aparente pugna juzgamos correcta la última posición. Amén de la neutralidad que sobre este tema se deriva de los antes comentados, cabe la posibilidad de que el interesado se incorpore circunstancialmente al sistema por una cesión temporal de las prerrogativas de uso y goce, realizadas por otro usuario o través de sendos contratos de locación u otro similares concertados. En estos casos, es evidente que el usuario de marras detenta un derecho personal o creditorio, que le permite exigir del emprendedor y/o administrador la prestación de los se rvicios prometidos sobre uno o más bienes determinados, en el periodo de tiempo que le corresponda. De aquí que la elección del derecho personal para organizar jurídicamente un sistema de tiempo compartido también es posible en el esquema propuesto. LAS FACULTADES QUE EL DERECHO REAL DE TIEMPO COMPARTIDO CONFIERE A SU TITULAR. Si se opta por configurar al instituto como un derecho real este concede a su titular las facultades de poseer, usar y gozar de las cosas afectadas al sistema, de manera exclusiva, en los periodos de tiempo oportunamente adquiridos. LA SUERTE DE LOS TIEMPOC OMPARTIDOS CONTITUIDOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE CCyCN Ellos seguirán funcionando bajo el régimen que hayan escogido inicialmente incluso aunque se trate de derechos reales diferente. En la órbita de los derechos personales se lo ha organizado también por la incorporación del adherente como accionista o asociado a la persona jurídica que ostenta la propiedad de los bienes sujetos al régimen. 2) Clubes de campo. Características. Naturaleza jurídica: distintas tesis. Cosas y partes pertenecientes. Facultades y obligaciones del propietario. Ley Nº26.994 ARTICULO 2073.- Concepto. Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino d e vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, c omprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales.
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Los clubes de campo constituyen conjuntos inmobiliarios en particular. El art. 64 del DEC.-ley 8912/1977 los define de manera descriptiva como las áreas territoriales de extensión limitada que no conforman núcleos urbanos y reúnen las sig uientes características básicas, a saber: a) Están localizados en áreas no urbanas. b) Una parte de ellos se encuentra equipada para la práctica de actividades deportivas, sociales o culturales en pleno contacto con la naturaleza. c) Las partes restantes se encuentran acondicionadas para la construcción de viviendas de uso transitorio. d) Las áreas comunes de esparcimiento y las áreas de viviendas deben guardar una mutua e indisoluble relación funcional y jurídica, que las convierte en un todo inescindible. Esto así, de manera que el uso recreativo de las áreas comunes de esparcimiento no pueda ser modificado (aunque puedan reemplazarse unas actividades por otras) y que las mismas tampoco puedan subdividirse ni enaj enarse de forma independiente de las unidades que constituyan las áreas de viviendas. Características: Son elementos característicos de estas urbanizaciones, los siguientes:
cerramiento, partes comunes y privativas,
estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes,
reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario,
obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas.
Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible.
Clases a) Los clubes de campo propiamente dichos, que nacen por decisión de personas físicas o jurídicas, caso en que las instalaciones deportivas y comunes son usadas solamente por los propietarios de los lotes que integran el complejo. La titularidad sobre una parcela, aunque en l os hechos no esté efectivamente construida, permite el acceso a las áreas de disfrute y esparcimiento indicadas. b) Los clubes de campo fundados por una institución deportiva o educativa de existencia previa al complejo . En esta segunda variante, la condición para acceder al uso y goce de las áreas de recreación y esparcimiento será la pertenencia a la entidad fundadora, con independencia de si los asociados detentan, además, la propiedad de uno o más lotes del conjunto (y de si en ellos están construidas sus viviendas de uso transitorio o definitivo). c) Los clubes de campo "náuticos" o "marinas" (también designados con las expresiones inglesas " boating clubs"), donde se agrega como incentivo adicional, la utilización de un espejo de agua, que podrá ser natural o artificialmente creado por los promotores del emprendimiento inmobiliario, y que permite a sus integrantes el desarrollo de actividades relacionadas con la navegación deportiva, destinándose un sector del complejo para el amarre de embarcaciones y con la posibilidad de instalar en los sectores privativos muelles o terrazas a tales efectos. Esta figura puede revestir las dos variantes antes consideradas, a saber: c') Para acceder al uso y goce de las áreas comunes, se exige detentar la propiedad de una o más parcelas que integren el conjunto inmobiliario. c'') Para acceder a las áreas de recreación y esparcimiento se debe revestir la condición de asociado a la entidad que haya fundado el complejo.
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Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Título V de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial. Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubie sen establecido como derechos personales o donde c oexistan derechos reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real. PARTES
Cosas y partes necesariamente comunes. Son necesariamente comunes o de uso común las partes y lugares: o
o
áreas específicas destinadas al desarrollo de actividades deportivas,
o
recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y
o
o
del terreno destinadas a vías de circulación, acceso y comunicación,
todo otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad horizontal que regula el emprendimiento. Las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no esté determinado se consideran comunes.
Cosas y partes privativas.
La unidad funcional que constituye parte privativa puede hallarse construida o en proceso de construcción, y debe reunir los requisitos de independencia funcional según su destino y salida a la vía pública por vía directa o indirecta. Facultades y obligaciones del propietario: Cada propietario debe ejercer su derecho dentro del marco establecido en la presente normativa, con los límites y restricciones que surgen del respectivo reglamento de propiedad horizontal de l conjunto inmobiliario, y teniendo en miras el mantenimiento de una buena y normal convivencia y la protección de valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos. La ley 26994 incorpora al tiempo compartido como un derecho real.
3 Régimen jurídico de los cementerios: públicos y privados. Inembargabilidad. Relación de consumo. Derechos y obligaciones del titular del derecho de sepultura. Concepto: Los cementerios son los terrenos destinados a la inhumación de cadáveres. Los cementerios públicos Se trata de bienes de dominio público de los municipios. Queda a cargo del Estado local la titularidad del predio donde se
instala la necrópolis, y también (y como en circunstancias comunes) el poder de policía mortuoria y, con ello, el control sobre la inhumación de cadáveres. El municipio, a través de sendos actos administrativos, concede el uso de distintos sectores del cementerio a los particulares, para la sepultura de sus deudos, con el permiso para la construcción de bóvedas o nichos. Se generan así, a favor de los particulares, derechos reales administrativos, que se rigen por el derecho público y exceden por tanto, el esquema que presenta el CCyCN. El derecho real nace del acto administrativo de concesión, que puede ser onerosa o gratuita, perpetua o temporaria y que le confiere a su titular la facultad de utilizar y servirse de la cosa, de acuerdo a los fines específicos que se le indiquen . La relación real que el particular entabla con el sector concedido es de tenencia, que será absoluta y contará con las defensas posesorias y petitorias pertinentes, para el caso de que se lo afecte en el ejercicio de su prerrogativa. Como derecho real, será oponible erga omnes, pero no estará sujeto a publicidad registral.
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En una palabra, de acuerdo a lo que antecede resultaría imposible entablar re laciones jurídicas de derecho privado sobre los sepulcros de un cementerio público. La práctica jurídica diaria, sin embargo, nos indica precisamente lo contrario Por ende, los sepulcros integran el patrimonio de sus titulares, por lo que: a) Pueden ser transmitidos, por actos inter vivos y mortis causa, en tanto la concesión sea a perpetuidad o no se encuentre vencida al momento de verificarse la sucesión en los derechos de su titular. b) Los sepulcros son inembargables, salvo que el crédito que da origen a la cautela corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales, casos en que sí resultará procedente la traba solicitada c) Pese a tratarse de bienes de dominio público se ha admitido su adquisición por prescripción adquisitiva. d) En torno a la partición de los sepulcros, en el caso de que a consecuencia de uno o más procesos sucesorios confluyan sobre él distintos cotitulares, se ha sostenido que ello es posible en la medida en que haya conformid ad de todos los causahabientes; que se encuentre vacío (habiéndose en el caso verificado su desocupación en forma regular) y que resulte viable la división material de aquél sin afectar su valor y estructura arquitectónicos.
Los cementerios privados. Se trata de aquellas necrópolis cuya estructuración, desarrollo y funcionamiento queda en manos de los promotores particulares, con sujeción a las directivas y contro les que imponga en el caso concreto, el ente comunal, que no resigna por ello, el poder de policí a mortuorio.
El terreno donde se erigen estas necrópolis, a diferencia del caso anterior, pertenece al dominio privado de quien encare el emprendimiento con fines lucrativos. Esta última es la noción que plantea el art. 2103 del CCyCN. ARTICULO 2103.- Concepto. Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos.
1. El régimen de los cementerios privados A continuación, describimos los distintos pasos o etapas que deben cumplirse para poder comercializar estos conjuntos inmobiliarios. 1.1. La afectación del inmueble a la finalidad de cementerio privado De los arts. 2104 y 2105 CCyCN se derivan tres aspectos de interés, a saber: 1.1.1. Los legitimados activos Si bien el art. 2104 CCyCN solamente se refiere al titular del derecho real de dominio, va de suyo que están facultados para cumplir también con este cometido, los condóminos de uno o más predios, en tanto y en cuanto exista acuerdo en someter la cosa común a la finalidad de cementerio privado. ARTÍCULO 2104.- Afectación. El titular de dominio debe otorgar una escritura de afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble juntamente con el reglamento de administración y uso del cementerio. A partir de su habilitación por parte de la municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía.
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1.1.2. La afectación del inmueble al destino indicado Se dispone que el dueño (o los condóminos), debe(n) otorgar una escritura pública en la cual se exprese la decisión de afectarlo al destino de cementerio privado y también sancionar un reglamento de administración y uso. En caso de documentarse por separado, el suso dicho reglamento deberá revestir por lo menos la forma de instrumento privado con firmas autenticadas i) Para la confección de la escritura de afectación, el notario interviniente deberá c umplir con los actos previos usuales cuando se celebran negocios jurídicos reales inmobiliarios, dado que se está en presencia de un acto de disposición jurídica. La existencia de gravámenes o restricciones respecto del inmueble, im pedirán la concreción de la afectación de marras, sucediendo lo propio si el propietario registra inhibiciones u otras anotaciones personales. El funcionario autorizante también deberá recabar los certificados de catastro y municipales para verificar el valor fiscal del inmueble a afectar, y la inexistencia de deudas por impuestos y tasas comunales. La norma impone al acto de afectación la forma de escritura pública, pero no indica como consecuencia de su inobservancia la nulidad de aquél. Todo esto implica que la mentada conformidad de la comuna se verificará de modo previo o simultáneo con el acto de afectación, so riesgo de fracasar el emprendimiento si aquélla no se obtiene en tiempo y forma. ii) El reglamento de administración y uso, por su parte, versará sobre la descripción física del inmueble, indicando sus partes privativas o parcelas, y las de uso común. La eficacia de todas las disposiciones también queda sujeta, como el acto de afectación, a la aprobación municipal del proyecto. 1.1.3. La habilitación municipal del cementerio En cada comuna existen ordenanzas que establecen los recaudos que deberán cumplirse para obtener el permiso para la instalación de un enterratorio privado, que debe ajustarse a los caracteres de los cementerios parques o cementerios jardines. Cada parcela ocupada deberá contar con una placa de forma y color uniformes, ubicada al ras del suelo, donde se indiquen los nombres de los difuntos que allí reposan y, eventualmente, las fechas de sus nacimientos o decesos y los signos que denoten sus creencias religiosas. El diagrama del cementerio (estableciendo los sectores de uso privativo y los de uso común) deberá ser presentado, como proyecto, con planos adjuntos, por el interesado, ajustándose para e llo, a los recaudos generales que cada municipio fije para esta clase de emprendimientos. Una vez verificada la observancia de las exigencias que anteceden, el municipio, a través de su Concejo Deliberante, dictará la ordenanza que permita la instalación del cementerio. Esto así, sin perjuicio de que la Comuna se reserva el poder de policía mortuorio, fiscalizando e interviniendo, por tanto, en todo lo relativo a inhumaciones, exhumaciones, reducciones o traslados de cadáveres, restos o cenizas, fijando igualmente las normas sobre higiene, salubridad y moralidad a cumplir. Igualmente, es privativo del municipio autorizar l as tarifas que se pretendan cobrar por los servicios que se presten en los cementerios. 1.2. La administración del cementerio privado Estos complejos serán gestionados y dirigidos por un administrador cuya designación constará en el reglamento de uso y administración (generalmente es una persona jurídica, que escoge el esquema organizativo de las sociedades anónimas), cuya actuación puede durar todo el tiempo que exista aquél, o bien por períodos temporarios, aunque con la posibilidad de renovar su mandato.
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En las necrópolis privadas la elección del primer administrador es privativa de propietario del predio, quien puede asumir también esa función. Así, el administrador tiene a su cargo lo referente a la conservación y mantenimiento de las instalaciones de uso común, el parquizado del predio de acuerdo a las estaciones del año, la reposición y renovación del césped, plantas, árboles y arbustos, la colocación de placas o monolitos en las sepulturas que se encuentren ocupadas, su refacción, aseo y mantenimiento; el cobro de las expensas y cánones anuales, la prestación de los servicios de vigilancia y control de ingreso y egreso de personas dentro y fuera de los horarios de visita, la ejecución de las actividades inherentes al servicio público mortuorio (v.gr., la inhumación, traslado, reducción o cremación de los restos mortales de los deudos de los propietarios de las parcelas), en los horarios y días que se fijen en el reglamento, y la percepción de las tasas que a estos efectos disponga la comuna. En consonancia con esta última función, el art. 2106 CCyCN dispone que el regente del cementerio debe llevar un registro de inhumaciones, con los datos que permitan identificar a las personas sepultadas (manda común a los cementerios públicos, gestionados por las comunas locales). Asimismo, deberá llevarse un registro interno que indique a nombre de quién se encuentran las parcelas afectadas al derecho real de sepultura, su estado de ocupación (se suelen fijar en los reglamentos capacidades máximas según si la inhumación se verifica en ataúdes o féretros, urnas o ceniceros) e igualmente los cambios en su titularidad (lo que denota que el derecho real de sepultura se puede transferir por actos inter vivos o bien, mortis causa). El derecho real de sepultura. Caracterización de la potestad real. Se reitera que el nuevo derecho no recae sobre cementerio como tal, sino sobre las parcelas que surjan de su fraccionamiento interno, destinadas a sepultura. La sepultura es un derecho real inmobiliario sobre cosa parcialmente propia (la parcela, pero no el resto del complejo y sus instalaciones comunes); es principal, y no accesorio, pues no depende de otra prerrogativa para existir c omo tal; es registrable, atento a lo dispuesto por los arts. 1890 y 2106 y se ejerce por la posesión. En cuanto a la adquisición del derecho real de sepultura, se puede verificar por actos inter vivos y a título singular con título y modo (v.gr., compraventa y tradición) más su toma de razón en los Registros correspondientes (el de la Propiedad Inmueble y el interno que a estos fines debe llevar el administrador del complejo) para su oponibilidad a terceros; también por sucesión (testamentaria o intestada) en los derechos del causante y propietario inicial. ARTÍCULO 1890.- Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los d ocumentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción. ARTÍCULO 2106.- Registros de inhumaciones y sepulturas. El administrador de un cementerio privado está obligado a llevar: a. un registro de inhumaciones con los datos identificatorios de la persona inhumada; b. un registro de titulares de los derechos de sepultura, en el que deben consignarse los cambios de titularidad roducidos Las prerrogativas que el derecho real de sepultura confiere a su titular Las facultades inherentes a esta potestad están sensiblemente acotadas a la índole o naturaleza de su objeto. En torno a esta potestad esencial y básica, giran las otras prerrogativas a que alude el art. 2017 CCyCN, como son:
la de acceder al predio por las vías de ingreso, en los horarios de visita y/o de inhumación de difuntos;
utilizar las instalaciones comunes diagramadas a esos fines en el plano general del inmueble (oratorios, capillas, estacionamientos, áreas de descanso y servicios sanitarios);
rendir honras y culto a los fallecidos que allí reposen, ajustándose a las directivas que se establezcan en el reglamento;
construir sepulcros u otros monumentos funerarios en las parcelas, si están autorizados y con las dimensiones y ornamentos que se hayan fijad o al momento de crearse el cementerio.
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En cuanto al derecho a inhumar restos mortales por el propietario de la parcela, no puede ser retaceado so p retexto de eventuales "cláusulas de admisión" consagradas en los respectivos reglamentos que si implican actitudes discriminatorias son claramente inconstitucionales. En cambio, es lícito regular fijando el límite máximo de ocupación de cada parcela, según la modalidad escogida para realizar la inhumación, en atención a la normativa comunal o provincial vigente en la demarcación. El propietario de la parcela, a su vez, puede optar también por re ducir los restos de sus deudos a fin de recuperar espacio útil en las sepulturas, aunque no puede ser conminado a hacerlo por quien dirija el complejo. Dado que la sepultura es un activo que se incorpora al patrimonio de su titular, va de suyo que puede poseer y usar de ella conforme a su destino, como también proceder a su disposición por actos inter vivos o mortis causa.Empero, en estas circunstancias debe tratarse de sepulcros vacios. El titular del sepulcro no puede constituir sobre éste derechos reales de uso y goce, ni darlo en locación o arriendo, atento a su destino especial, que n o puede ser modificado por la voluntad unilateral del primero, en abierta infracción a las directivas del reglamento. Los deberes inherentes al derecho de sepultura El titular debe afrontar las erogaciones que e l ejercicio de su derecho real provoque; observar las normas de decoro, sobriedad y respeto que se establezcan en el reglamento para el culto y honra de los muertos; realizar en su parcela aquellas obras que hayan sido expresamente permitidas. La Inembargabilidad de las parcelas afectadas al derecho real de sepultura
El art. 2110 CCyCN sigue en la materia los principios vigentes para los sepulcros en los cementerios públicos. En rigor, tratándose de parcelas integrantes de un cementerio privado, en tanto y en cuanto se hayan adjudicado en propiedad al deudor, no procede su embargo y ejecución. Las excepciones, a saber: a) Cuando los créditos en cuestión se deriven del saldo del precio de su compra o de la construcción del sepulcro, ornamentos u otros monumentos fúnebres. b) Cuando sus titulares no abonen en estas condiciones las expensas, tasas y contribuciones derivadas del mantenimiento y funcionamiento del cementerio parque. La operatividad de esta nueva figura en el espectro de los derechos reales rige para aquellos cementerios gestionados por manos privadas que se habiliten con posterioridad a la entrada en vigencia del Código. ARTICULO 2110.- Inembargabilidad. Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por: a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros; b) las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a aquéllas. La injerencia en el tema de la normativa de defensa del consumidor Los cementerios privados, al igual que los públicos, brindan un servicio público, como es el atinente a la inhumación de cadáveres. Por ende, todo aquel que se incorpore a estos complejos reviste la condición de consumidor y queda cubierto por toda la normativa vigente en la materia.
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Así, a los interesados en adquirir el derecho real de sepultura sobre una o más parcelas del complejo se les debe suministrar información clara, fidedigna y completa sobre su funcionamiento, los derechos y obligaciones que deberán afrontar a futuro, el régimen de la administración, la naturaleza del derecho que se les concederá, de manera que puedan decidir la concertación del negocio con total libertad de elección y en condiciones de trato digo y equitativo. ARTICULO 2111.- Relación de consumo. La relación entre el propietario y el administrador del cementerio privado con los titulares de las parcelas se rige por las normas que regulan la relación de consumo previstas en este Código y en las leyes especiales. 4. Superficie: Concepto. Derecho real sobre cosa propia o ajena. Temporalidad del derecho. Modalidades. Emplazamiento. Plazos. Legitimación. Adquisición. Facultades del superficiario: derecho de usar y gozar de la cosa. Derecho de constituir hipoteca. Facultades del propietario. Subsistencia y transmisión de las obligaciones. Extinción. Efectos. Indemnización al superficiario. Relaciones con la ley 25.505. Normas de aplicación supletoria.
CONCEPTO El art. 2114 del nuevo Código dice: "Concepto. El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este título y las leyes especiales". Según se desprende del texto transcripto en el concepto legal de superficie se incluyen todos sus caracteres: i)
es un derecho temporario;
ii)
se constituye sobre un objeto ajeno;
iii)
concede a su titular facultades de uso, goce y disposición sobre lo plantado, forestado o construido;
iv)
puede ser constituido sobre el suelo, subsuelo o vuelo;
v)
queda regido, como todos los derechos reales, por las normas de orden público dictadas al efecto.
DERECHO REAL SOBRE COSA PROPIA O AJENA. Derecho real sobre cosa ajena En una primera etapa el titular de dominio del terreno concede a una persona (física o jurídica) la facultad de edificar o plantar en ese inmueble. Mientras tal construcción no exista, tampoco habrá cosa en el sentido del art. 16 del CCyCN y, por ende faltara el objeto directo sobre el que se ejercerá el derecho real de superficie. De tal manera en esta etapa en la que hay en cabeza del superficiario un derecho a construir o plantar, existe un derecho real sobre cosa ajena. Derecho real sobre cosa propia. Una vez efectuada la obra, será esta el objeto inmediato del derecho real de superficie y sobre esa construcción o plantación que se ejercerán las facultades que conforman el contenido de la propiedad superficiaria. Mirando desde la perspectiva del suelo, se trata de un derecho real sobre cosa ajena; en cambio, desde la perspectiva de lo edificado, el superficiario es titular de una verdadera propiedad. Carácter mixto
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El carácter mixto de este nuevo derecho real, en especial el hecho de recaer accesoriamente sobre un inmueble ajeno, es lo que provoca la desmembración del dominio del titular del inmueble, puesto que una vez constituido el derecho de superficie forestal a favor de una tercera persona, queda acotado el derecho de propietario en el sentido que señala el art. 4 de la ley 25.905 Se ha sostenido que el titular del dominio y superficiario son investidos de dos derechos independientes y completos que se asientan sobre objetos diferentes: el suelo y las plantaciones; el primero es el inmueble ajeno sobre el que se asienta el derecho temporal sobre lo plantado, que es cosa propia. Aquí hay una clara desmembración del derecho real: en tanto que el dominio vacuo es conservado por el titular del terreno, el superficiario accede a su dominio útil. Por ello, el art. 2114 define el derecho de superficie como aquel que se constituye sobre inmueble ajeno. TEMPORALIDAD DEL DERECHO El derecho de superficie es por definición temporario, es decir, está destinado a durar por un cierto tiempo que, en principio, es convenido por las partes. Sin embargo, a fin de garantizar ese carácter esencial de la temporalidad, el art. 2117 del nuevo Código establece plazos máximos: setenta años si la superficie es utilizada para construcciones y cincuenta años si es destinada a plantaciones o forestaciones. La fijación de plazos máximos diferenciados para la construcción por una parte (setenta años) y l a plantación y forestación por los otros (cincuenta años) obedece a los distintos tiempos de vida útil y amortización para actividades tan diversas. En nuestra opinión, reiterando los fundamentos sociales y económicos que ameritan la creación de este derecho real, establecido legalmente el plazo máximo dentro del cual deben realizarse las construcciones y/o plantaciones, éste no podría ser alterado ni ignorado por convenio entre partes, ya que en materia de d erechos reales en general y en el de superficie en particular, están en juego intereses que van más allá de los meramente personales. Por otra parte, la prórroga podría perjudicar a terceros que ostenten derechos que se consolidarían al extinguirse la superficie. ¿El plazo legal puede ser prorrogado? El art. 2117 establece los plazos máximos de duración de este derecho, que es, recordemos, temporal. Sin embargo las partes están facultadas para convenir en el acto constitutivo un plazo menor, por ejemplo treinta años para forestación. Al término del plazo así establecido las partes podrían, de común acuerdo, prorrogarlo por veinte años; en este sup uesto, dicha prórroga es válida, por cuanto no excede el máximo autorizado legalmente. Modalidades El art 2115 establece que el superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre l a rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido. También puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad. En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo. Como observamos el derecho del superficiario no se limita a la facultad de forestar en terreno ajeno, sino que abarca la de plantar y construir. Objeto sobre el que recae. El derecho de superficie recae sólo sobre cosas inmuebles. Tanto si hablamos del derecho de construir —sobre el inmueble ajeno—, como si nos referimos a las plantaciones que son también cosas inmuebles e n este caso propias del superficiario.
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En el nuevo código el derecho de superficie ha sido concebido de manera amplia, es decir: otorgando a su titular facultades para plantar, forestar o construir, a diferencia de algunas legislaci ones extranjeras, que solo contemplan la posibilidad de edificar. Además esas construcciones o plantaciones pueden realizarse sobre lo ya construido o plantado. La clásica división de los derechos reales en aquellos que recaen sobre cosa propia y los que se constituyen sobre cosa ajena. Se ha podido ver que la realidad negocial marca dos estadios que es posible diferenciar y por consiguiente reglar jurídicamente en forma independiente. Emplazamiento. El objeto del derecho real de superficie es un inmueble. A diferencia de lo normado en la ley 25.509, que imponía restricciones respecto de la condición del inmueble (debía ser apto para forestación o silvicultura), el art. 2115 del nuevo Código no fija límites al respecto; sin embargo, si el derecho de superficie se constituye para construir, plantar o forestar, va de suyo que el inmueble debe ser apto para el destino fijado en el contrato a que se refiere el art. 2119. ¿Sobre la totalidad del inmueble o sobre partes determinadas? El art. 2116 del CCyCN autoriza la constitución del derecho sobre la totalidad del inmueble o sobre una parte de él, medida que estará relacionada con las necesidades de construcción o forestación para la cual se destinará la cosa. Lo que no es factible es la coexistencia de más de un derecho de superficie u otras desmembraciones del dominio sobre la misma parte material de un inmueble por aplicación del principio de concurrencia que rige en materia de derechos reales. Cabe destacar que no sólo podrá edificar sobre el suelo, sino también sobre construcciones ya existentes, y agrega el art. 2116: "...aun dentro del régimen de propiedad hor izontal". Claro está que en esta ú ltima situación se deberá contar con la aprobación unánime de los consorcistas, previo cumplimiento de las normas que rigen el instituto. ARTÍCULO 2116.- Emplazamiento. El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal. La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación, forestación o construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento. Legitimación: SUJETOS LEGITIMADOS Todo titular de un derecho sobre cosa propia —dominio, condominio, propiedad horizontal— puede desmembrarlo y constituir un derecho real de superficie a favor de una persona física o jurídica, según lo dispone el art. 2118 del nuevo Código. 1. Inmuebles del Estado Se plantea la necesidad de reglamentar el instituto según que el titular de dominio sea el Estado o un particular. En nuestro país, aun sin existir reglamentación específica al respecto se han constituido derechos que bajo el rótulo de concesión de obra pública otorgan al concesionario la propiedad de las obras por él realizadas, ya sea sobre el suelo o en el subsuelo. Bajo este sistema se han tendido redes subterráneas para comunicaciones y para transporte de gas, se han efectuado construcciones en las áreas cercanas a las autopistas y se han desarrollado estacionamientos subterráneos. En la ley 25.509 el derecho real de superficie forestal puede ser constituido a favor de un tercero por los titulares de dominio o condominio, pero no se menciona si se refiere solo a titulares regidos por el derecho privado o también comprende tierras del dominio público.
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Si bien el artículo 2118 del CCyCN no especifica la calidad de las personas legitimadas para constituir el derecho de superficie, entendemos que los inmuebles de dominio público del Estado deben quedar excluidos, aun cuando pudiera por otro lado existir alguna normativa de derecho administrativo que se refiera al punto. En cambio, queda legitimados los estados Nacional y/o provinciales respecto de los inmuebles que integran su dominio privado, teniendo en cuenta la utilidad que implica esta herramienta legal para el aprovechamiento de las tierras fiscales que no existan ser definitivamente enajenadas, mermando de tal forma el patrimonio del estado, sino que pueden ser aprovechadas temporalmente con beneficios de distinto orden. 2. El supuesto de propiedad horizontal El art. 2116 establece que el derecho de superficie puede constituirse sobre c onstrucciones ya existentes, "aun dentro del régimen de propiedad horizontal", y en consecuencia el art. 2118 legitima a los titulares de este último derecho. Cada titular del derecho de propiedad horizontal tiene la propiedad exclusiva de su piso o departamento (parte privativa) y una porción ideal respecto de las partes comunes. Para realizar actos de disposición jurídica que involucren la totalidad del inmueble, como es el caso de constitución de un derecho de superficie, es necesaria la voluntad de todos los propietarios, puesto que el ciento por ciento del inmueble se integra con la suma de los porcentajes indivisos que corresponden a cada titular de la propiedad horizontal. ¿Como debe manifestarse esa voluntad? En asamblea y en forma unánime. En este sentido expresa el art 2052 que cuando la obra es nueva es realizada sobre partes comunes debe realizarse con acuerdo unánime de los propietarios.
ADQUISICIÓN Hemos definido el derecho de superficie sobre terrenos como el derecho real temporario que se constituye sobre un inmueble ajeno. En consecuencia, concebimos este instituto como una desmembración del dominio, por lo que sólo podrá ser constituido por quien resulta propietario del suelo. Constitución del derecho real, en este contexto, im plica que el superficiario lo adquiere en forma derivada mediante título y modo, de igual forma que la prescripta para la adquisición de los derechos reales en general, teniendo en cuenta que no se trata de una mera autorización para construir en terreno ajeno, como podría otorgársele al locatario, al comodatario o aun al usufructuario, sino que del contrato respectivo debe surgir claramente la intención de las partes de constituir un derecho real separado e independiente del suelo. En principio, el derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito, pero cabe h acer aclaraciones al respecto: El art. 5º de la ley 25.509 limita la adquisición del derecho de superficie al contrato oneroso o gratuito, a pesar de lo cual alguna doctrina ha entendido que la transmisión por muerte, en tanta adquisición derivada, no queda expresamente prohibida. El art. 2119 del nuevo Código aclara la cuestión, estableciendo que el derecho de superficie puede ser transmitido por causa de muerte. El derecho de superficie podrá ser enajenado por actos entre vivos o por causa de muerte, sujeto al plazo máximo de extinción fijado por la ley o al convenido en el acto de constitución de la superficie; en este sentido guarda relación con el derecho real de usufructo, en el cual el usufructuario puede transmitir su derecho limitado a la duración de su propia vida (art. 2142). 2. Prescripción ¿Se puede adquirir por prescripción? El art 2119 opto por expresa claramente que en el derecho de superficie ―la prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo titulo‖, con lo cual queda descartada la adquisición de usucapión.
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Esta solución legislativa no cuenta con el apoyo unánime de la doctrina y se han levantado voces en favor de admitir la usucapión como forma de adquisición del derecho de superficie. Si bien en principio, y en teoría, no existe impedimento para que la adquisición por prescripción se aplique al derecho de superficie en tanto éste se ejerce por la posesión, en la práctica es poco probable que un poseedor que planta o construye en terreno ajeno durante el plazo de veinte años, luego pretenda usucapir la superficie y no todo el inmueble, adquiriendo de tal forma el dominio, siempre que se prueben los extremos necesarios al efecto. ARTÍCULO 2119.- Adquisición. El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo título. 3. Otras formas de adquisición En doctrina se han descripto otras formas de adquisición del derecho real de superficie: i)
Constitución forzada: cuando extinguiéndose la superficie por consolidación y persistiendo por ejemplo una hipoteca sobre la superficie separada del suelo se ejecutara la superficie independientemente;
ii)
Partición judicial: Andorno sostiene también la posibilidad de llegar a la superficie mediante una partición judicial, acordada por todos los herederos con aprobación judicial de la misma.
Facultades del superficiario: derecho de usar y gozar de la cosa. Derecho de constituir hipoteca. 1. Derecho de usar y gozar En efecto, teniendo en cuenta que el derecho de superficie se constituye por contrato, en él se fijarán las condiciones de uso y goce relacionadas con el destino del inmueble. En el nuevo Código, por definición, el derecho de superficie concede a su titular la facultad de usar y gozar del terreno ajeno (vuelo y subsuelo según lo pactado). El ejercicio de esta facultad de usar tampoco queda librada a la voluntad del titular del derecho, ya que el no uso, es decir no plantar en el plazo estipulado o, en subsidio, en el plazo máximo que marca la ley, acarrea la extinción del derecho. La ley 25.509 fija en tres años la extinción por el no uso. Y el art. 2124 del CCyCN dispone la extinción por el no uso durante diez años para el derecho de construir y de cinco años para el derecho a forestar. 2. Derecho de disponer En forma ampliamente mayoritaria se considera el derecho a construir o forestar como derecho sobre cosa ajena y el derecho sobre la propiedad superficiaria como un derecho sobre cosa propia, un dominio revocable. E n consecuencia, nacida la propiedad separada, o adquirida la ya existente, el superficiario tiene sobre ella los derechos de un dueño, incluyendo la disposición material, claro está que limitada al tiempo de duración de su derecho. 2.1. Derecho de cons tituir hipo teca
El art. 2120 del nuevo código faculta al titular del derecho de superficie para constituir derechos de garantía tanto sobre el "derecho de construir, plantar o forestar" como sobre la "propiedad superficiaria". 2.1.1. Derecho de forestar En el nuevo Código, el objeto de la hipoteca superficiaria es el derecho de superficie, con las facultades que otorga a su titular tanto la ley como el contrato constitutivo.
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Una vez efectuadas las plantaciones o co nstrucciones, éstas quedan gravadas con la hipoteca, que inm ediatamente se expande a estas materialidades 2.1.2. Propiedad superficiaria Por el contrario, una vez efectuada la construcción o la plantación o si el derecho de superficie se constituye sobre edificación ya existente, el superficiario puede válidamente constituir hipoteca sobre el inmueble objeto de su derecho, que es ya cosa propia. ¿Qué sucede si la extinción de la superficie se produce no ya por vencimiento del plazo sino por no uso o abandono? El art. 2125 dice al respecto que "si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimi ento del plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie". 2.2. Afec tación al ré gim en d e pro piedad ho rizon tal
El párr. 2º del art. 2120 dispone: "El superficiario puede afectar la co nstrucción al régimen de la propiedad h orizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contario; pue de transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario". Por el contrario el art. 2120 se refiere a las facultades del superficiario: i) plantar, ii) forestar, iii) construir, iv) afectar esa construcción a régimen de la propiedad horizontal. En todo caso, se tratará de un edificio que en lo constructivo no se diferencia de cualquier otro sometido al régimen de la propiedad horizontal, pero jurídicamente hay una diferencia fundamental: el terreno sobre el que se asienta corresponde al nudo propietario y no forma parte de las cosas comunes, contradiciendo una de los caracteres esenciales de ese régimen. 2.3. Derechos reales de us o y g oce
En el nuevo CCyCN, a pesar de que en el art. 2120, entre las facultades del superficiario sólo se menciona la de constituir derechos reales de garantía (y no los de disfrute), al regular el usufructo el art. 2131 legitima para constituirlo al superficiario, en tanto que en materia de servidumbre el art. 2168 legitima a todos los titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión, sin exclusión alguna (como lo hace el art. 2119 respecto de la posibilidad de adquirir la superficie por usucapión). 2.4. Antic resis
Dado que los bosques o montes son cosas inmuebles por su naturaleza, el derecho real de superficie se ejerce siempre sobre un inmueble, por ello, con referencia a la facultad de constituir derechos reales de garantía que confiere el art. 2120, hay que concluir —a pesar del silencio legal en este aspecto — que los únicos admitidos son hipoteca y anticresis. 2.5. Cons titución de derechos pers onales
Nada impide que el superficiario constituya derechos personales sobre su derecho dando, por ejemplo, en arrendamiento o comodato la propiedad separada. Si bien el art. 2120 no es explícito al respecto, el art. 2125, al regular los efectos de la extinción de la superficie dice en su último párrafo: "Subsisten también los derechos personales durante el tiempo establecido", es decir que el superficiario puede constituir derechos personales sobre su propiedad superficiaria. FACULTADES DEL PROPIETARIO La constitución del derecho real de superficie hace que el titular de dominio hasta entonces pleno o perfecto, lo desmembre a favor del superficiario y mantenga sólo un dominio imperfecto y, como tal, limitado en su contenido.
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En cuanto a las obligaciones del propietario son fundamentalmente de abstención: el propietario no puede realizar acciones que dañen el goce o restrinjan el derecho de quien es titular del dominio desmembrado. En este aspecto, el art. 2121 del nuevo código, limita los derechos del propietario únicamente en la medida en que pudiera turbar los del superficiario, es decir que el primero no sólo conserva las facultades de disposición jurídica sino que también mantiene la potestad de constituir otros derechos reales d e usufructo o de garantía, en la medida en que no imposibiliten el ejercicio del derecho del superficiario. 1. Constitución de hipoteca El propietario está facultado para constituir derechos de g arantía con la condición de que la hipoteca no entorpezca las actividades ni los intereses del superficiario y en caso de mediar ejecución de la garantía, el adquirente de la nuda propiedad deberá respetar los términos y condiciones del derecho de superficie, tal como sucede en el supuesto de un predio gravado con usufructo . Destrucción de la propiedad superficiaria: la dictina y la legislación comparada mencionan la pérdida del objeto como causal de extinción del derecho de superficie. En sentido contrario, la ley 25.509 dispone que el derecho real de superficie forestal se extinga por el no uso del derecho. EXTINCIÓN El art. 2124 del CCyCN contiene las causales de extinción del derecho de construir, plantar o forestar: 1. Renuncia La ley no establece condicionamiento alguno a la renuncia del derecho, sólo manda que ésta debe ser expresa en concordancia con el principio de que la intención de renunciar derechos no se presume. 2. Vencimiento del plazo Habiendo definido el art. 2114 el derecho real de superficie como temporal , va de suyo que una de las causas de su extinción es, por su naturaleza, el transcurso del plazo máximo fijado por la ley o el previsto en el contrato. A diferencia de lo que sucede con la extinción por el no uso, que habrá de demandarlas y, en su caso, probar los hechos que acrediten la iniciación del titular del derecho de edificar o forestar, el solo vencimiento del plazo pactado en el contrato produce la extinción del derecho de superficie. Otra de las causales contempladas en el artículo se refiere al cumplimiento de una condición resolutoria pactada. 3. Consolidación Por aplicación de las reglas generales, se produce la extinción del derecho por consolidación cuando la calidad de dueño del suelo y propietario de la superficie se confunden en una misma persona, sea por sucesión, por resolución del contrato por el cual se constituyó el derecho de superficie o por ejercicio del derecho de tanteo. Producida la extinción por consolidación, los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario continuarán con sus m ismos alcances y efectos. 4. No uso Cabe señalar que el no uso como causal de extinción no sólo se dará por la inacción total del titular del derecho de forestar sino también cuando las obras realizadas se apartan de lo pactado en el acto de constitución, situación está que se relaciona con el derecho de uso que tiene el superficiario, que consiste en la utilización del terreno según los fines previstos, tal como sucede en los derechos reales que se ejercen sobre cosa ajena. Se ha entendido que la norma que contiene el plazo de extinción por no uso no es de orden público, por lo cual admite pacto en contrario. 5. Efectos de la extinción
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Menciona el art. 2123 del nuevo código en su párr. 2º que, producida la extinción del derecho de superficie por alguna de las causales que señala la ley (renuncia del derecho, no uso o abandono), el superficiario no queda desobligado. Las obligaciones a cargo de éste pueden ser de origen legal o contractual, es decir: dispuestas en la propia le y 25.509, la ley de promoción forestal —si se hubiera incluido en dicho régimen —, CCyCN, las leyes que fijen impuestos, tasas y contribuciones a su cargo o las convenidas con el titular de dominio al momento de la celebración del contrato de constitución del derecho real de superficie. Subsistencia de las obligaciones del superficiario. Menciona el art. 2123 del nuevo código en su párrafo segundo que, producida la extinción del derecho de superficie por alguna de las causales que señale la ley, el superficiario no queda desobligado. Cumplimiento del plazo: el efecto retroactivo de la extinción del derecho de superficie produce consecuencias tanto entre las partes como con relación a terceros. Por apl icación del art. 1969 del nuevo Código, que replica el primer párrafo 2125, el titular de dominio del suelo recobra su plenitud, resultándole inoponibles las enajenaciones e hipotecas consentidas por el superficiario. De tal modo los actos de disposición realizados por el titular del derecho de superficie quedan sin efecto. En relación con terceros, los efectos de la revocación también les alcanzan por cuanto el plazo resolutorio consta en el titulo del transmitente, por lo que no puede ser desconocido para el tercer adquiriente. En cuanto a los actos de administración el principio y extinguida la superficie por vencimiento del plazo estipulado o el máximo legal admitido, el inmueble debe ser restituido al titular de dominio libre de toda carga, sin que le sea oponible los actos celebrados por el superficiario, sean estos de enajenación o de administración, o en los términos del art 2125.
Extinción anticipada
Si el derecho del superficiario se extingue por consolidación los gravámenes reales o personales constituidos tanto por el propietario cuanto por el superficiario subsistirán, con sus mismos alcances, como si el derecho de superficie no se hubiera extinguido. Indemnización al propietario
El derecho real de superficie, en virtud de su temporalidad, está llamado a extinguirse y, en tal caso, el titular de dominio reasume la plenitud de su derecho, pero se discute en doctrina si al hacer suyas las construcciones o plantaciones deben indemnizar al superficiario. El art. 2126 del nuevo Código establece que, extinguida la superficie, se debe indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, con el fundamento de que se trata de evitar un enriquecimiento injustificado del dueño del suelo o de la construcción que le sirvió de soporte. En términos similares se expresaba el Proyecto de 1998 (art. 2023) y el Proyecto de 1987 (art. 2614). ¿Cómo se fija la indemnización? La regla es que las partes convengan libremente la indemnización, ya sea en el contrato de superficie o con posterioridad. También cabe la opción para los contratantes de eximir al nudo propietario del pago de suma alguna o estipular algún otro tipo de retribución para el superficiario. Supletoriamente, para el caso de que las partes no hubieran hecho previsión a l respecto, la norma legal fija parámetros objetivos destinados a valuar la indemnización: se cuantifican los valores incorporados por el superficiario durante los dos (2) últimos años, y de allí se deduce la amortización.
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NORMAS SUPLETORIAS Los arts. 2127 y 2128 del nuevo Código disponen la aplicación supletoria de las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo y a las reglas del dominio revocable sobre cosas inmuebles, en tanto sean compatibles con el sistema específico del derecho de superficie. Cabe señalar que los artículos citados siguen los lineamientos del Proyecto de Código Unificado de 1998 (arts. 2024, 2027), en tanto que la ley 25.509 no contiene normas similares. ARTÍCULO 2127.- Normas aplicables al derecho de superficie. Son de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo. ARTÍCULO 2128.- Normas aplicables a la propiedad superficiaria. Si el derecho d superficie se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en este Título. 5. Superficie forestal. Concepto. Caracteres. Constitución. Duración. Facultades del propietario del inmueble y del superficiario. Extinción. Sistema actual y según ley Nº 26.694. Concepto La ley 25.509 crea el derecho real de superficie forestal en su art. 1º, agregándolo como tal en la enumeración del art. 2503 del Código Civil, como inc. 8º. En este sentido, el CCyCN incluye en la enumeración del art. 1887 La superficie (inc. g]). Por su parte, el art. 1945, al reglar la extensión del dominio, si bien mantiene el principio del art. 2518 del Cód igo de Vélez —antes analizado—, establece como excepción que "Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, salvo lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie". A diferencia de la modificación introducida por la ley 25.509, que limita el nuevo derecho real a la superficie forestal, el nuevo código establece que el derecho de superficie puede recaer tanto en una construcción como en una forestación realizada en terreno ajeno. 1. Alcance del derecho real creado por ley 25.509 Si bien este derecho real creado por la ley 25.509 se incorporó como tal a la legislación civil, no puede ser interpretado fuera del contexto de los regímenes de promoción, en el caso forestal. El Estado, mediante su poder de imperio, obtiene los recursos necesarios para el cumplimiento de los deberes que le son propios. La mayoría de los recursos genuinos provienen de los tributos impuestos coercitivamente a los c iudadanos con la finalidad de financiar sus actividades o promover el bien común. Dichas herramientas tienen como finalidad, no ya la recaudación fiscal, sino la mejora ambiental, la redistribución de la renta, la productividad de la tierra, la defensa de ciertas industrias o regiones, incentivando algunas iniciativas individuales o desestimulando otras. Ésta es la filosofía que inspira la ley 25.080 en cuanto instituye un régimen de promoción de inversiones que se efectúen en nuevos emprendimientos forestales y en las ampliaciones de los bosques existentes. 2. Inmueble sobre el que recae El derecho real de superficie forestal, según el sistema implementado por la ley 25.509, no puede ser constituido sobre cualquier inmueble, sino sólo sobre aquellos susceptibles de forestación o silvicultura. La finalidad de la le y 25.080 a la que remite la ley 25.509, es la promoción de inversiones que se realicen en proyectos forestoindustriales, ya sean nuevos o ampliación de los existentes, siempre que con ello se aume nte la oferta maderera a través de la implantación de nuevos bosques (arts. 1º y 2º) "en tierras que, por sus condiciones naturales, ubicación y aptitud sean susceptibles de
