INTRODUCCION A LA TEORIA PURA DEL DERECHO HANS KELSEN EL DERECHO: NORMA O HECHO EL "SER" Y EL "DEBER SER" La Teoría Pura del Derecho, como su nombre lo indica, es una teoría del Derecho. La forma por la que se elabora una teoría está determinada por su objeto. A fin de captar lo peculiar de una teoría del Derecho, debemos conocer la naturaleza de su objeto; en consecuencia, una teoría del Derecho debe, antes que nada, contestar a la pregunta: ¿Qué es el Derecho? Aún cuando la Teoría del Derecho o, como es comúnmente llamada en la literatura angloamericana, "jurisprudence", es una de las ciencias más viejas, no hay una definición universalmente aceptada sobre el concepto de Derecho. Existen dos puntos de vista diferentes en relación con esta materia. De acuerdo con el uno, el Derecho es un hecho, una conducta determinada de los hombres, que tiene lugar o se realiza en el tiempo y en el espacio y puede ser percibida por nuestros sentidos. Las relaciones jurídicas son relación de hecho de la vida, especialmente las relaciones económicas, como lo sostiene la doctrina marxista. Los hechos son el objeto de las ciencias naturales: la Física, la Química, la Biología, la Psicología, la Sociología. En consecuencia, de acuerdo con este punto de vista del Derecho, la doctrina o ciencia del Derecho no se diferencia esencialmente de estas ciencias naturales. A semejanza de estas ciencias, la doctrina jurídica describe su objeto con enunciados o declaraciones en el sentido de que algo es o no es, es decir, mediante enunciados o manifestaciones de ser. De acuerdo con el otro punto de vista, el Derecho no es un hecho, sino una norma. En virtud de que el término "norma" es utilizado para caracterizar al objeto de la ciencia del Derecho significa: que algo debe ser o debe ser realizado, aún cuando en realidad no sea o no haya sido realizado. Una norma tiene el carácter de una orden o mandamiento y comúnmente se expresa lingüísticamente en forma imperativa como, por ejemplo, los Diez Mandamientos de Dios dados en el Monte Sinaí conforme a
la Biblia: "Honrarás a tu padre y a tu madre", "No matarás", y así sucesivamente. Sin embargo, una norma puede no sólo tener el significado de una orden, sino también el significado de una autorización; por medio de una norma una persona puede conferir en otra persona el poder o la facultad de expedir o dictar mandamientos u órdenes. Dios autorizó a Moisés para dictar órdenes o expedir mandamientos al pueblo judío, Dios confirió en él la autoridad de un legislador. La Constitución de un Estado faculta a un determinado individuo o a un grupo de individuos a expedir códigos o leyes, o sea, normas generales; y esos códigos o leyes autorizan a los tribunales y a las dependencias administrativas a expedir normas individuales, es decir, resoluciones judiciales o decisiones administrativas. Finalmente, una norma puede tener el carácter de un permiso, esto es, para decirlo en otras palabras, por medio de una norma puede permitírsele a una persona a realizar algo que, sin este permiso, sería prohibido. Por ejemplo: una norma general prohíbe matar, pero una norma especial limita a la primera cuando otorga permiso a matar en legítima defensa. En este sentido, el permiso viene a ser la función positiva de una norma que restringe a una norma prohibitiva. Debe ser distinguido del permiso en un sentido meramente negativo. En este sentido, una cierta conducta es permitida si no existe una norma prohibiendo la conducta contraria, de acuerdo con el principio: lo que no está prohibido está permitido. Estas son las tres funciones normativas: orden o mandamiento, autorización, permiso positivo. Si decimos: el significado de norma es que algo deba hacerse, el término "debe" comprende estas tres funciones; señala las funciones normativas. El significado específico de la afirmación de que algo debe ser o debe ser realizado, sólo puede explicarse refiriéndose a la diferencia que existe entre esta afirmación y la aseveración de que algo es o es realizado. De esta diferencia, la diferencia entre "ser" y "deber ser" nos percatamos directa e inmediatamente. El dualismo lógico del "ser" y "el deber ser", presenta la imposibilidad de inferir de la afirmación de que algo es o es realizado, la afirmación de que algo deberá ser o deberá realizarse, y a la inversa. Nos percatamos especialmente del "deber ser" como algo diferente del "ser", si el 0primero, el "deber ser", es el significado de un acto de un
individuo intencionalmente dirigido a la conducta de otro individuo. Si, por ejemplo, A ordena a B hacer algo, describimos el acto con la expresión: A ordena que B haga algo. Esta es una afirmación de ser. Pero el significado del acto sólo puede ser descrito por la afirmación: que B debe hacer algo, no por una afirmación de ser como: B hace o hará lo que le ordene A, porque, en realidad, B puede no hacer lo que A le ordena. Que B debe hacer algo, es el significado subjetivo del acto de ordenar; el significado que este acto tiene desde el punto de vista del individuo que ordena. Pero no es necesariamente también el significado objetivo del acto de ordenar, esto es, el significado que tiene el acto desde el punto de vista del ordenado o destinatario de la orden, así como de una tercera persona que no participe. Si un asaltante me ordena entregarle una cierta cantidad de dinero, creo que no debiera hacer lo que me ordena, que no estoy obligado a acatar esta orden, que, si no obedezco, mí conducta será tachada de indebida y que lo considerará así una tercera persona. Que B debe hacer algo, es también el significado objetivo del acto de ordenar, si este acto es autorizado, si el individuo que expide la orden está facultado por una autoridad superior, por una autoridad jurídica o moral competente para expedir la orden de referencia. Esto parece implicar un regressus in infinitum. Veremos más adelante cómo este retorno tiene su fin. Si no es solamente el sentido subjetivo del acto, sino también el objetivo de que algo deba hacerse, a este significado se le llama norma. Es importante distinguir claramente entre la descripción del acto cuyo significado es una norma y la descripción de una norma qué es el significado del acto. El uno es un enunciado de ser, el otro un enunciado de deber ser.
2 EL DERECHO, UN ORDEN COERCITIVO: LOS CONCEPTOS DE SANCION, DELITO, OBLIGACION, RESPONSABILIDAD, DERECHO; ACTOS COERCITIVOS QUE NO SON SANCIONES Conforme a la Teoría Pura del Derecho, el Derecho es norma o, más exactamente, un conjunto de normas, un orden normativo. Es un orden social porque regula la conducta mutua de los hombres, por ejemplo, la conducta de un hombre en relación con otro. Pero el Derecho no es el único orden
social. La moral, también, es un orden social normativo y existen normas sociales aceptadas dentro de grupos sociales que regulan formas específicas de comportamiento, sin tener un carácter moral o legal, tales como las normas relativas a la cortesía, al vestir, a los modales de mesa y similares. Así surge la cuestión relativa a la diferencia específica entre el Derecho y otros órdenes sociales. La diferencia consiste en que el Derecho es un orden coercitivo. Si un individuo está jurídicamente obligado a comportarse de cierta manera en relación con otro, el segundo tiene un derecho a la conducta del primero. El derecho de uno no es otra cosa que un reflejo de la obligación del otro. La obligación está implícita en el derecho. Describiendo la obligación, estamos describiendo el derecho. Este concepto del derecho subjetivo es superfluo. El derecho de A de obtener una cierta conducta de B constituye más que un mero reflejo de la obligación de B, cuando A tenga el poder jurídico de iniciar, mediante una acción determinada, un procedimiento jurídico conducente a la creación de una norma individual. Mediante esta norma individual se ordena la sanción establecida por el Derecho, como una reacción contra el incumplimiento de la obligación por parte de B. Ejemplo: En este sentido, el acreedor tiene un derecho en relación con el deudor si la ley confiere al acreedor el poder jurídico de iniciar, por una acción, el procedimiento judicial que finalmente conduzca a una resolución judicial, es decir, a una norma individual por medio de la cual se ordene una ejecución civil sobre la propiedad del deudor que no pagó su deuda. Entonces, y sólo entonces, A tiene el derecho en el sentido estrictamente técnico de la palabra. El conferir este poder jurídico a un individuo significa que se le está autorizando a participar en la creación del Derecho. Este poder jurídico es del mismo tipo que el poder jurídico conferido por la Constitución a un individuo o grupo de individuos para crear normas jurídicas generales, como es el caso del Poder Legislativo. Este concepto de derecho subjetivo es diferente del concepto de obligación, y, en consecuencia, no es superfluo. La doctrina jurídica tradicional coloca al Derecho subjetivo en primer plano y a la obligación en el segundo y distingue entre derecho y obligación, por una parte, los cuales ambos son derecho en sentido subjetivo, y por otra parte, Derecho en sentido objetivo, es decir, Derecho
como norma. La Teoría Pura del Derecho, sin embargo, enseña que es precisamente a la inversa, que el establecimiento de la obligación es una necesaria función del Derecho, en tanto que el otorgamiento de derechos subjetivos, en el sentido técnico de la palabra, es solamente una posible, no una necesaria, función del Derecho; la técnica específica de un orden jurídico que establece la propiedad individual como una institución principal. La Teoría Pura del Derecho disuelve el dualismo tradicional de derecho en el sentido subjetivo y Derecho en el sentido objetivo, al enseñar que lo que se llama derecho en el sentido subjetivo, no es nada diferente del llamado derecho en el sentido objetivo, esto es, el Derecho como norma. Resulta, pues, que la obligación jurídica de comportarse de cierto modo, la cual, como decimos, es impuesta a un individuo por una norma que adscribe una sanción para la conducta contraria, no es otra cosa que esa misma norma, contemplada desde el punto de vista del sujeto obligado; e igualmente el llamado derecho subjetivo, en el sentido jurídico en que, como decimos, se confiere a un individuo por una norma que lo autoriza a participar en la creación del Derecho, no es otra cosa que esa misma norma contemplada desde el punto de vista de ese sujeto titular de tal poder. Si el Derecho es norma, el Derecho, en todos los sentidos del término, debe ser norma. Sólo en tanto que las normas determinan mi propia conducta como una obligación o derecho debe ser llamada "mi" derecho; y esto es precisamente lo que significa el término derecho en sentido subjetivo. Generalmente, la sanción se dirige al individuo que comete el delito, o lo que significa lo mismo al que no cumple con su obligación, es decir, contra el delincuente. Esto significa que este individuo es responsable de su propia conducta. Pero la sanción puede ser dirigida también contra otro individuo que guarda una cierta relación con el delincuente, una relación determinada por el derecho. Entonces el individuo a quien se dirige la sanción no es responsable de su conducta, sino de la conducta de otro. La sanción puede ser dirigida única y exclusivamente contra el individuo que ha cometido el delito, es decir, contra el delincuente; entonces hablamos de responsabilidad individual. Si la sanción no, o no solamente se dirige contra el delincuente, sino contra individuos que son miembros de un determinado grupo (familia, tribu, Estado) a que pertenece el delincuente, hablamos de responsabilidad colectiva. Un caso
típico de responsabilidad colectiva es la venganza de sangre llevada a cabo conforme al Derecho primitivo. Si un hombre comete homicidio, los miembros del grupo a que pertenece la víctima, están autorizados por la Ley a matar, no sólo al asesino, sino también a miembros del grupo a que éste pertenece, aun cuando ellos no hubieren participado en el homicidio. Puesto que el Derecho es un orden social, la conducta humana es regulada por normas jurídicas en atención a los efectos que pueda tener sobre otros individuos. El Derecho atribuye una sanción a una cierta conducta, porque, acertada o desacertadamente, el legislador presupone que esta conducta pueda tener un efecto dañino en la sociedad. Este efecto puede ser previsto, o previsto y deseado por el delincuente, o también puede ser el efecto imprevisto y no intencionado de su conducta. En el primer caso, hablamos de responsabilidad basada en culpa; en el segundo, de responsabilidad absoluta. Si el efecto dañino no es previsto ni intencionado en realidad pero, bajo circunstancias normales podría, empleando la prudencia necesaria, ser previsto y evitado, entonces hablamos de negligencia. Al atribuir una sanción a una conducta de este tipo, la ley obliga a los hombres a ser cuidadosos, a fin de que efectos normalmente perjudiciales de su conducta puedan ser evitados. La negligencia es la omisión de este cuidado. No tiene ninguna connotación psicológica, a diferencia con un delito cometido por un hombre que prevé, o prevé y desea, los efectos perjudiciales de su conducta. Es más un tipo de responsabilidad absoluta que un tipo de culpabilidad. Así, pues, deben distinguirse la obligación jurídica de la responsabilidad jurídica que, aun cuando relacionadas entre sí, son dos conceptos jurídicamente diferentes. La sanción puede ser condicionada no sólo por el delito sino por otros hechos. Por ejemplo: la ejecución civil arriba mencionada, impuesta en la propiedad del deudor, está condicionada, no sólo por el hecho de que el deudor no paga su deuda, sino también por el hecho de que un contrato de mutuo ha sido firmado entre las dos personas interesadas. En consecuencia, es necesario diferenciar entre el delito y otras condiciones de la sanción. El delito es la conducta del individuo que está determinada por el hecho de que la sanción, como una reacción contra su conducta, está dirigida contra él o contra individuo o individuos relacionados con él, en alguna forma
establecida por la Ley. El Derecho moderno está provisto de actos coercitivos no solamente como una reacción contra una determinada conducta de un cierto individuo, contra delitos como homicidio, robo o similares, sino también como una reacción contra otros hechos que son considerados por la autoridad jurídica como perjudiciales a la sociedad. El Derecho puede estatuir que dementes peligrosos o personas que sufran una enfermedad contagiosa, forzosamente deban ser internados en un asilo u hospital; que personas cuya raza, convicciones religiosas o políticas son, debida o indebidamente, consideradas como indeseables, deban ser internadas en campos de concentración; que los edificios deban ser destruidos a fin de localizar un incendio; que, si así lo requiere el interés público, una persona deba ser privada de su propiedad aun en contra de su voluntad, y transferida al Estado, por medio de la llamada expropiación; y otros actos semejantes. Estos actos coercitivos no son sanciones en el sentido propio de la palabra porque no constituyen reacciones en contra de determinada conducta de un cierto individuo, y los hechos, que son condiciones de estos actos coercitivos, no constituyen delitos. 3
CAUSALIDAD
E
IMPUTACION
Ya que el Derecho es un orden coercitivo en el sentido de que está provisto de actos coercitivos, puede ser descrito por la Ciencia del Derecho mediante fórmulas que señalen que, bajo ciertas condiciones, determinadas por la ley, ciertos actos coercitivos, también determinados por la ley, deban tener lugar. Estas fórmulas aportadas por la Ciencia del Derecho para describir ciertas normas jurídicas de un orden jurídico definido, no deben confundirse con aquellas normas expedidas por la autoridad jurídica que establecen una determinada conducta humana; diferencia que analizaremos más adelante. Las fórmulas por las que la Ciencia del Derecho describe al Derecho son juicios hipotéticos análogos a los juicios hipotéticos por medio de los cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza, las llamadas leyes de la naturaleza, como, por ejemplo, un cuerpo metálico expuesto al calor se distiende. En estos enunciados, la condición es la causa, la consecuencia es el efecto, y la
relación entre estos dos elementos es la causalidad. La diferencia entre estos juicios hipotéticos y aquellos por los que la Ciencia del Derecho describe su objeto, consiste en que los primeros son enunciados de ser, los últimos son enunciados de deber ser, y de que la relación entre la condición y la consecuencia, expresada por los enunciados que describen al Derecho, no es de causalidad, sino el principio para el que la Teoría Pura del Derecho ha sugerido la palabra imputación. El delito no es la causa de la sanción, y la sanción no es el efecto del delito. La sanción es imputada al delito o, para decirlo mejor, la condición jurídica no es la causa de la consecuencia jurídica y, por tanto, la consecuencia jurídica no es el efecto de la condición jurídica. La consecuencia jurídica, esto es, el acto coercitivo, es imputado a la condición jurídica, que es o un delito u otro hecho o situación indeseables. El principio de imputación difiere del principio de causalidad, en tanto que el primeramente mencionado, en el caso de imputación, la relación entre condición y consecuencia se establece por la aplicación de una norma, y esto significa que se efectúa por un acto volitivo humano; en tanto que en el segundo caso, en el caso de la causalidad, la relación entre la condición y la consecuencia es independiente de cualquier acto de volición humana o sobrehumana. La imputación es un nexo normativo, no uno causal. La imputación es una operación mental que no está restringida al pensamiento jurídico. Es el fundamento principal de cualquier cognición cuyo objeto es un orden normativo de la conducta humana o de una sociedad constituida por un orden normativo. Juega un papel decisivo en el pensamiento primitivo. El hombre primitivo no interpreta la naturaleza de acuerdo con el principio de causalidad, sino conforme al principio de imputación. Interpreta su relación con los animales y con los objetos inanimados de acuerdo con la Ley que determina sus relaciones con otros hombres, el principio de retribución. Esta es la norma: si tu conducta es mala, debes ser castigado, si tu conducta es buena, debes ser recompensado. El hombre primitivo concibe a la naturaleza, no como un orden causal, sino como uno normativo establecido por una voluntad sobrehumana. Si un fenómeno despierta su curiosidad no pregunta cuál es su causa, sino quién es el responsable, quién debe ser castigado o premiado. Concibe a la naturaleza como formando parte de una sociedad. Es probable que el principio de
causalidad tenga su origen en el principio de retribución. Estaba en la filosofía de la naturaleza de los antiguos griegos que el concepto de causalidad surgió de la idea de retribución. Un síntoma característico de esta idea es el hecho que el término griego empleado para significar causar, quiere decir originalmente culpabilidad. Que un cierto hecho es la causa de otro hecho que es su efecto, fue una relación que originalmente se concibió bajo la idea de retribución: un hecho debe ser culpado o elogiado por otro hecho, un hecho es responsable de otro hecho. Concebir a la naturaleza como un sistema impersonal de leyes causales es el resultado de una evolución intelectual, en cuyo desarrollo el hombre se emancipa de la idea de que la naturaleza es gobernada por una voluntad sobrehumana. Todo esto lo he demostrado con más detalle en mi libro Society and Nature (Sociedad y Naturaleza). Al distinguir el principio de imputación del principio de causalidad podemos distinguir a las ciencias sociales normativas, tales como la Ética y la Ciencia Jurídica, que describen su objeto conforme al principio de imputación, de las ciencias naturales, como la Física, la Biología, la Química y similares, que describen su objeto conforme al principio de causalidad.
4
NORMA
JURIDICA
Y
ENUNCIACIÓN
DESCRIPTIVA
DEL
DERECHO
Ya que el objeto de la Ciencia Jurídica son las normas, y el significado de las normas es que algo deba hacerse, que los hombres deben comportarse en determinada forma, la Ciencia Jurídica, según se ha descrito, no puede describir su objeto, como las ciencias naturales describen el suyo, por enunciados de ser, sino únicamente por enunciados de deber ser. A la pregunta de que cuál es la ley aplicable en determinada materia, por ejemplo, en relación con robo u homicidio, la contestación de la Ciencia del Derecho no es de que si un hombre roba o comete homicidio es o será castigado, sino de que deberá ser castigado. Esto en virtud de que la ley que la Ciencia del Derecho tiene que señalar, existe, o sea, es válida, también en el caso de que un ladrón u homicida no sea en verdad castigado, porque en realidad escapó su castigo. Si en un tratado sobre el Derecho
Penal del Estado de California existiera un enunciado en el sentido de que si un hombre roba o comete homicidio, él es o será castigado en California, semejante enunciado sería falso porque, desgraciadamente, hay en California algunos casos en los que, excepcionalmente, un ladrón o un homicida no son castigados. Pero la Ley es (y así debe quedar establecido por la Ciencia del Derecho que describe la Ley) que un ladrón o un homicida en todos los casos y sin excepción deberán ser castigados. Cuando la autoridad competente emplea, en la norma que ella expida, el término "debe ser" como, por ejemplo, un ladrón debe ser castigado, o un embargo debe ser trabado en la propiedad del deudor que no ha solventado su deuda, este término empleado por el legislador tiene un significado preceptivo, Como orden o mandamiento la norma no es ni verdadera ni falsa, sino válida o no válida. Sin embargo, el mismo término tiene un sentido descriptivo cuando es empleado por la Ciencia del Derecho en un enunciado que afirma la existencia, la validez, de una norma jurídica. Este enunciado puede ser verdadero o falso. Si, por ejemplo, en un libro de texto sobre el Derecho Civil de un determinado Estado, al describir la ley concerniente a la reparación del daño, el autor afirma que si un hombre que ha prometido a una mujer casarse con ella no cumple su ofrecimiento, está obligado a reparar el daño, y si no lo hiciere, un embargo deberá trabarse en su propiedad, esta afirmación sería falsa, si la ley que está describiendo no contiene semejante norma, lo que significa que de acuerdo con esta ley una promesa de matrimonio no obliga jurídicamente. Sólo la autoridad competente puede preceptuar u ordenar; la Ciencia del Derecho sólo puede describir lo que la autoridad preceptúe u ordene. En consecuencia, es aconsejable diferenciar, también desde el punto de vista de la terminología, la norma de deber ser expedida por la autoridad legal, del enunciado de deber ser por medio del cual la Ciencia del Derecho describe esta norma como válida. El idioma alemán ofrece dos términos para expresar esta diferencia: Rechtsnorm y Rechtssatz, aún cuando la mayoría de los juristas germanos no hacen uso adecuado de esta oportunidad lingüística y emplean los dos términos como sinónimos. En el lenguaje inglés podemos hablar de "legal norma"[1] para señalar la función de la autoridad legal, y de "rule of law in a descriptive sense"[2], para designar la función de la Ciencia del Derecho. La diferencia fundamental entre estas dos funciones,
la función de preceptuar y la función de describir, la función de la autoridad legal y la función de la Ciencia Jurídica; es la diferencia que existe entre un Código Penal y un tratado científico de Derecho Penal, y la que se expresa en esta diferenciación terminológica.
5 CONFLICTO DE NORMAS. DEROGACION Ya que el Derecho es obra de los hombres, las normas jurídicas siendo creadas por actos de la voluntad humana, las mismas relaciones humanas pueden ser reguladas en diferentes órdenes jurídicos o en el mismo orden jurídico en distintos tiempos y en diferentes modos. En esa virtud son posibles los conflictos de normas jurídicas. Dos normas jurídicas entran en conflicto si la aplicación de la una es incompatible con la aplicación de la otra, esto es, si la aplicación de la una no es posible sin la violación de la otra. Pero existe un principio jurídico por medio del cual estos conflictos se solucionan. Es el principio de la derogación. La derogación significa la anulación de una norma jurídica por otra norma jurídica. Así como el Derecho regula su propia creación (es función de la Constitución de un Estado determinar las condiciones bajo las que las normas jurídicas adquieren vigencia al autorizar a órganos legislativos, judiciales y administrativos a crear normas e instituir a la costumbre como un hecho generador de la ley), el Derecho también regula su propia destrucción: una norma jurídica puede anular la validez, y esto significa la existencia, de otra norma jurídica. En primer término, hay que subrayarlo, genuinamente no existe un conflicto entre dos normas jurídicas, una de las que prohíba una cierta conducta, en tanto que la otra ordena esa conducta. Esto en virtud de que, según ya se dijo, la ley prohíbe una cierta conducta, al adjudicar una sanción á esta conducta, y ordena una determinada conducta, al atribuir a la conducta contraria una sanción. Es verdad que las dos normas jurídicas
imponen sobre el mismo individuo dos obligaciones jurídicas incompatibles entre sí. Sin embargo, si es aceptada la definición del Derecho como un orden coercitivo y si, consecuentemente, el estar jurídicamente obligado a comportarse en determinada forma no significa otra cosa que, en el caso de comportamiento contrario, deberá aplicarse una sanción, y que la obligación jurídica para conducirse en determinada forma es la norma que atribuye una sanción a la conducta contraria, habremos de reconocer que no existe en este caso conflicto de normas jurídicas. Lo anterior debido a que la norma que dispone que bajo el supuesto de una cierta conducta deberá aplicarse una sanción, no entra en conflicto con la norma que estatuye que bajo el supuesto de una conducta opuesta, también deberá aplicarse una sanción. Las dos normas son compatibles entre sí en tanto que ambas pueden ser aplicadas. Pero existe una discrepancia teleológica entre ellas, en virtud de que el propósito de la una es evitar un determinado comportamiento y el propósito de la otra es el evitar el comportamiento contrario. Esto constituye una situación altamente indeseable, por lo que la Ley, generalmente, establece un procedimiento por medio del cual, una o la otra de las dos normas puede ser anulada. Pero si no se estableciera dicho procedimiento, lo que no es muy probable, ambas normas podrían ser consideradas cómo válidas, ambas podrían aplicarse, sin que la aplicación de la una constituyere la violación de la otra.
a)
Conflicto
de
normas
de
la
misma
jerarquía
o
nivel.
Existe un verdadero conflicto de dos normas jurídicas, si una estatuye que, bajo condiciones determinadas, deberá aplicarse un determinado acto coercitivo, y la otra establece que, bajo estas mismas condiciones, este acto coercitivo no deberá aplicarse. Este conflicto de normas puede presentarse en la relación con dos normas de la misma jerarquía, o según parece, entre dos normas de superior e inferior jerarquías. Si dos normas en conflicto de la misma jerarquía son promulgadas en diferente tiempo, se aplica el principio lex posterior derogat priori, lo que expresa o tácitamente es aceptado por la autoridad
legal. Esto significa que la norma promulgada más recientemente anula a la norma promulgada con mayor antigüedad. Pero puede ser que la norma con mayor antigüedad de vigencia anule a la más reciente, conforme al principio lex prior derogat posteriori. Si, por ejemplo, un orden jurídico contiene normas que, aun cuando en realidad fueron creadas por la costumbre, se suponen expedidas por los dioses y entran en conflicto con normas expedidas por el hombre, estas últimas se suponen nulas e inválidas. Es, sin embargo, posible que dos normas en conflicto de la misma jerarquía sean promulgadas al mismo tiempo. Un código puede, por ejemplo, contener una norma en el sentido de que bajo determinadas circunstancias una sanción deba aplicarse a un determinado individuo, pero también una norma que estipule que bajo estas mismas circunstancias no deba aplicarse una sanción. Este conflicto puede resolverse mediante una interpretación en el sentido de que el órgano encargado de la aplicación de la ley puede escoger entre las das normas, es decir, que la ley autoriza al órgano a aplicar en un caso concreto la una o la otra, no la una y la otra. Si esta interpretación no es posible, las dos normas se derogan entre sí. El acto del legislador expidiendo dos normas en conflicto para que sean válidas al mismo tiempo no tiene sentido alguno. En consecuencia, no existe un acto cuyo significado subjetivo pueda ser interpretado como su significado objetivo. El objeto a que se refieran las dos normas en conflicto debe estimarse como no regulado positivamente por el Derecho. Ya que la sanción sólo se puede aplicar si se encuentra positivamente autorizada por la ley, el efecto de esta interpretación es igual al de la anulación de una norma autorizando una sanción, por una norma posterior que suprima o retire esa autorización. Así, la derogación mutua de dos normas en conflicto no crea una laguna del Derecho, en el sentido común del término, es decir, una situación en la que la ley no puede ser aplicada por el juez a un caso concreto en virtud de no existir una norma jurídica que se refiera a ese caso. En este sentido no existen lagunas del Derecho; la ley siempre puede ser aplicada por el juez. El asunto planteado en el caso de la ley civil o penal es siempre el de que si una persona contra la que se dirige un procedimiento jurídico ha violado una obligación estatuida por el Derecho Civil, según pretensión del actor, o se ha violado una obligación establecida por el Derecho Penal, según manifestó el Ministerio
Público. La obligación para comportarse en determinada forma se encuentra establecida por la ley, al adjudicar a la conducta contraria un acto coercitivo como sanción. Por lo que se refiere a la aplicación o ejecución de la ley, sólo existen dos posibilidades: o existe una norma jurídica que impone al demandado o acusado la obligación cuya violación ha sido reclamada por el actor o el Ministerio Público, o no existe esa norma. En el primer caso, el juez al aplicar la ley tiene que manifestar si el actor probó o no su acción, según si el demandado ha o no violado la obligación cuyo cumplimiento exige el actor; y el juez tiene que condenar o no al acusado, según si ha violado o no la obligación reclamada por el Ministerio Público. En el segundo caso, cuando no existe una norma jurídica que establezca la obligación de referencia, el juez, al aplicar la ley; debe declarar no probadas las acciones deducidas o absolver a la persona acusada. Esto conforme al principio jurídico: lo que no está legalmente prohibido está legalmente permitido o, según se formula comúnmente: nadie puede ser obligado a realizar u omitir un determinado comportamiento si la Ley no le impone la obligación dc conducirse en esa forma. La Ley le impone esa obligación únicamente cuando atribuye una sanción a la conducta contraria. Si no hay una norma jurídica que vincule a una determinada acción de un individuo o a la omisión de esa acción una sanción, el individuo es jurídicamente libre de realizar u omitir la acción; y el juez que, después de asegurar que no existe una norma jurídica que imponga al individuo de referencia la obligación de comportarse según solicitud del actor o el Ministerio Público, resuelva que el demandado no probó su acción o absuelva al condenado, está aplicando el Derecho. Pero su resolución y, consecuentemente, la ausencia de una norma jurídica que fije la obligación de referencia, pueden ser consideradas, desde un punto de vista o el otro, como insatisfactorias y el juez puede estar entonces autorizado por la Ley para crear, como una especie de legislador, con relación al caso sujeto a su atención, la norma cuya ausencia no satisface, dando lugar así a que acepte las acciones propuestas por el actor o a condenar al acusado. Pero al proceder así, lo que hace el juez no es propiamente llenar una laguna de la Ley, por considerar que -sin su función legislativa- la Ley no podría ser aplicada. Lo que hace es simplemente cambiar la ley aplicable, tan sólo en vista al caso de que se trate. Lo que se llama una "laguna" de la Ley
es, en verdad, la diferencia entre la ley realmente válida y una estima más satisfactoria. Pero tal diferencia puede existir existe- no sólo en el caso de la ausencia de una norma que determinada obligación, sino también en el caso de una norma establece una cierta obligación pero que se estima no aplicable esta hipótesis, no se supone que exista una "laguna", aun cuando es esencialmente diferente del b)
Conflictos
de
normas
de
diferentes
jerarquías
ley que se -y realmente establece una existente que al caso. En un caso no otro. o
niveles.
Los conflictos pueden existir no solamente entre normas de la misma jerarquía, sino también pueden presentarse, o se supone la posibilidad de que existan, entre normas de diferente jerarquía, es decir, entre una norma que determine la creación y, hasta cierto grado, el contenido de otra norma, y la otra, la norma inferior, que debe ser creada de conformidad con la primera, la norma superior. Una sentencia judicial puede entrar en conflicto con el código o ley que debe aplicarse en esa sentencia, y un código o una ley puede contrariar o entrar en conflicto con la Constitución. Así, es común hablar de una resolución judicial antijurídica o de una ley o código anticonstitucionales. Sin embargo, la Ciencia del Derecho al describir la ley, debe tomar en consideración que las llamadas resoluciones judiciales antijurídicas y las llamadas leyes o códigos anticonstitucionales son, de acuerdo con el Derecho, válidos siempre y cuando no hayan sido anulados por el acto de un órgano competente para resolver sobre su antijuricidad o inconstitucionalidad de acuerdo con un procedimiento jurídico establecido por la ley. Si la resolución judicial y la ley o código son válidos de conformidad con la ley que les sirvió de fundamento, no pueden ser considerados como contrarios a la ley, deben ser estimados como autorizados por ella. Siempre y cuando sean válidos, no existe conflicto entre la resolución judicial y la ley o código, y entre la ley o código y la Constitución. Lo que se llama una resolución judicial "antijurídica" y una ley o código "anticonstitucionales" son una resolución judicial jurídica y una ley o código constitucionales, pero que pueden ser anulados por medio de un procedimiento especial. Por ejemplo: Una ley o un
código contienen una disposición en el sentido de que si un hombre ejecuta algo que, en sí, constituye un delito punible, pero que si lo ejecuta o realiza en un estado mental excluyente de responsabilidad jurídica, no deberá imponérsele ningún castigo. A pesar de esta disposición, un tribunal condena a la pena de muerte a un hombre por haber cometido el delito de homicidio, esto es, expide una norma individual para el efecto de que el hombre sea colgado, aún cuando ha sido declarado un alienado o enfermo mental por un perito competente. Conforme a la ley bajo la que actuó el tribunal, su resolución es nula e invalida ab-initio. Sólo puede ser anulada o revocada como consecuencia de una apelación presentada ante otro tribunal por el acusado o su defensor. Si, por alguna razón, no se presenta esa apelación ante otro tribunal, la resolución del primer tribunal adquiere -de acuerdo con la ley- fuerza legal o categoría de cosa juzgada, es decir, se mantiene en vigor y es, en consecuencia, jurídica. Otro ejemplo: Una Constitución contiene una norma que establece el libre culto de todas las religiones, lo que significa, entre otras cosas, que ninguna persona debe ser castigada por el ejercicio del culto de una religión. Ahora bien, un código o ley prohíben el culto de una religión particular al establecer un castigo en el caso de ejercicio de ese culto. La Constitución puede autorizar a los tribunales a rehusarse a aplicar una ley o código que considere anticonstitucionales. Si un tribunal así lo hiciere en un caso concreto, suspendería la validez de la ley o código para este caso. Pero en tanto la ley o código no sean declarados anticonstitucionales por este tribunal, serán válidos para este caso. Pueden no ser considerados por otros tribunales como anticonstitucionales y, consecuentemente, pueden ser aplicados. Aún cuando la Constitución establezca un procedimiento especial por el que una ley o código, en virtud de su llamada anticonstitucionalidad, puedan ser anulados por un tribunal especial para todos los casos futuros, la ley o código son, de acuerdo con la Constitución, válidos hasta en tanto no sean anulados a través de ese procedimiento y deben considerarse como constitucionales, porque la razón de su validez es, y sólo puede ser, la Constitución. Lo que se llama un código o ley anticonstitucional o una resolución judicial antijurídica, es la posibilidad de que puedan ser anulados por medio de un procedimiento especial. En consecuencia, no existen verdaderos conflictos, ni entre
normas jurídicas de diferente jerarquía, ni entre normas jurídicas dc la misma jerarquía. La Ciencia Jurídica puede abarcar o comprender la multitud de normas que forman un orden jurídico como una unidad epistemológica, puede describir este orden jurídico por enunciados que no se contradigan entre si. Lo anterior se aplica no sólo a un único Derecho nacional sino también, como veremos más adelante, al orden jurídico en su totalidad, el que comprende a todos los Derechos nacionales y al internacional. Así como la ciencia de la naturaleza concibe a la multitud de hechos como un todo con sentido, como un orden cósmico, así la Ciencia del Derecho concibe su objeto como un sistema que comprende o abarca todas las normas jurídicas válidas en un orden jurídico universal. 6
a)
VALIDEZ
Norma
y
Y
hecho:
EFICACIA
norma,
la
significación
DEL
de
DERECHO
un
hecho.
Aun cuando el Derecho es norma y no un hecho, no obstante existe una relación esencial entre norma y hecho. En primer lugar, la norma es el significado de un hecho, del hecho por medio del cual la norma se crea. El hecho por el que se establece una norma o, como decimos metafóricamente, por el que se crea una norma es el acto de un individuo o una serie de actos intencionalmente dirigidos a la conducta de otro. Si en una costumbre o un acto legislativo, el resultado es una norma general. Si es un acto judicial o administrativamente, el resultado es una norma individual. El acto de crear la norma es un hecho que existe en el tiempo y en el espacio y puede ser percibido por nuestros sentidos. Este hecho puede ser descrito por un enunciado de ser. Pero este hecho es diferente de su resultado, es decir, de la norma, que es el objeto de la ciencia jurídica y que no puede ser descrito por un enunciado de ser, sino únicamente por un enunciado de deber ser. Es cierto que la Ciencia Jurídica también se refiere al procedimiento por el cual se crean las normas jurídicas, pero sólo en cuanto este procedimiento está señalado o autorizado por normas jurídicas.
Sólo estas normas que establecen o autorizan actos para la creación de normas son el objeto de la Ciencia Jurídica. La Ciencia Jurídica tiene que ver con el procedimiento legislativa sólo en tanto que este proceso se encuentra determinado o establecido en la Constitución y con el proceso judicial o administrativo sólo en razón de que este proceso se halle establecido en leyes o en reglas de Derecho consuetudinario. La Constitución, las leyes o códigos, el Derecho consuetudinario, son normas, y sólo en tanto que tales, el objeto de la Ciencia Jurídica.
b)
La
eficacia
como
una
condición
de
validez.
No constituye la única relación entre la norma y el hecho el que una norma jurídica a fin de que exista, es decir, para que sea válida, deba ser creada por un acto que es un hecho existente en el tiempo y en el espacio. Una norma puede o no puede ser obedecida y aplicada por una determinada conducta humana que efectivamente tiene lugar en el tiempo y en el espacio. Un orden jurídico como un todo, y las normas jurídicas particulares que constituyen este orden jurídico, se consideran válidas si son, en todos los ámbitos, obedecidas y aplicadas, o sea, si tienen eficacia. Pero su validez no debe confundirse con su eficacia. La validez significa que la ley debe ser obedecida y aplicada; la eficacia quiere decir que la ley es, en verdad, obedecida y aplicada. La eficacia es solamente una condición de la validez, no es igual a ella. Una norma jurídica puede ser válida antes de que se convierta en efectiva. Si un tribunal aplica una ley, por la primera vez, inmediatamente después que ha sido adoptada por el órgano legislativo, consecuentemente antes que pudiera convertirse en efectiva, el tribunal aplica una ley válida. El tribunal sólo puede aplicar una ley si es válida; y es válida porque ha sido creada de conformidad con la Constitución. Pero la ley pierde su validez, si no ha cobrado efectividad o ha dejado de ser efectiva. Al hecho que una norma jurídica advenga efectiva, debe añadirse al hecho de que es creada por un acto, a fin de que la norma jurídica se mantenga válida. Pero así como el acto, por el que se crea la norma, no es idéntico o igual a la norma -que es el significado o resultado de este acto-
la
eficacia
de
7 a)
una
norma
jurídica
no
es
DERECHO El
Estado
como
idéntica
a
Y una
comunidad
su
validez. ESTADO
u
orden
normativo.
Conforme a la teoría jurídica tradicional la eficacia de la Ley, en lo que concierne al Derecho nacional, se desprende de su relación con el Estado. De acuerdo con este punto de vista, el Derecho es eficaz o efectivo porque el Estado con su poder impone al Derecho. El Estado, como una comunidad determinada de hombres, y el Derecho, como un determinado orden normativo, son concebidos como dos cosas diferentes. El Estado existe independientemente del Derecho, y el Derecho puede existir sin el Estado, como el Derecho de una sociedad primitiva que no tiene el carácter de Estado. El dualismo del Estado y del Derecho juega un papel decisivo en la teoría tradicional del Derecho y del Estado. La Teoría Pura del Derecho, sin embargo, ha mostrado que este dualismo no tiene fundamento. Si por el término "Estado" se entiende una comunidad de hombres, debe admitirse que esta comunidad está constituida por un orden normativo que regula la conducta mutua de los hombres que, como se suele decir, "pertenecen" o "forman" esta comunidad. Lo anterior en virtud de que pertenecen a esta comunidad sólo en tanto que están sujetos a un orden normativo, mientras su conducta está regulada por este orden. Que los hombres pertenezcan a una comunidad significa que estos hombres tienen algo en común que los une. Pero lo que tienen de común los hombres que pertenecen a la comunidad llamada Estado, no es otra cosa que el orden normativo que regula su conducta mutua. Pueden hablar diferentes lenguas, tener distintas religiones, pertenecer a varias razas, estar divididos en diferentes grupos con intereses distintos y antagónicos, especialmente dentro del moderno Estado-clase. Se ha sostenido que el hecho que unifica a los hombres que pertenecen a uno y al mismo Estado es una cierta interacción que consiste en que un individuo influye en otro y es, a su vez, influido por éste. Resulta obvio que todos los seres humanos, más aún, todos los fenómenos, guardan interacción. En todas partes de la naturaleza encontramos esa interacción o acción recíproca. El puro concepto llano de la interacción,
entonces, no puede emplearse para interpretar la unidad característica de cualquier fenómeno natural particular. A fin de aplicar la teoría de la interacción al Estado, debemos suponer que la interacción o reciprocidad toleran grados, y que la interacción entre individuos pertenecientes al mismo Estado es más intensa que la interacción entre individuos pertenecientes a diferentes Estados. Sin embargo, semejante hipótesis no tiene fundamento. Sea que pensemos en una relación económica, política o cultural cuando hablemos de interacción, no puede dudarse seriamente que gente perteneciente a diferentes Estados frecuentemente tienen más intenso contacto que los ciudadanos del mismo Estado. Si no tomamos en consideración el orden normativo que regula la conducta mutua de los individuos pertenecientes al Estado, no podemos concebir a esta multitud como una unidad. Esta unidad, gráficamente expresada en el enunciado de que estos individuos pertenecen a una comunidad, se establece única y exclusivamente por este orden normativo; esta comunidad es el orden normativo. Hablar de una comunidad constituida por un orden normativo, como si existiera un orden normativo y en adición una comunidad, significa hablar de dos cosas donde sólo existe una y conduce a la indebida falacia de doblar el objeto de conocimiento. El Estado, como una comunidad, es un orden normativo. Este orden normativo sólo puede ser un orden jurídico, aquel orden comúnmente llamado el Derecho del Estado, el Derecho nacional. Ningún otro orden normativo entra en consideración si el orden que se presenta constituye, como se dice comúnmente, el Estado-comunidad. Que se trata de este orden coercitivo, el orden jurídico se manifiesta en el hecho de que el Estado es caracterizado como una comunidad "política". El elemento "político" de esta comunidad sólo es el carácter coercitivo de este orden normativo. Que el Estado "impone" el Derecho sólo significa que el llamado Derecho del Estado es un orden coercitivo, esto es, un orden normativo provisto de actos coercitivos, es decir, actos que deben ejecutarse aun en contra de la voluntad de los individuos a quienes van dirigidos, empleando la fuerza física si fuere necesario. También quiere decir que los individuos que ejercen esta fuerza son órganos del Estado. b)
El
Estado
como
persona.
Que a un individuo se le considere como órgano de una comunidad significa que interpretamos ciertos actos realizados por este individuo como actos de la comunidad, que la comunidad actúa a través de este individuo, que concebimos a la comunidad como una persona actuante, una llamada persona jurídica. Esto es una ficción, en tanto que sólo los seres humanos individuales pueden actuar. Lo que se expresa por esta ficción es que atribuimos ciertos actos realizados por determinados individuos a la comunidad y así personificamos a la comunidad. Surge entonces la cuestión relativa a fijar bajo qué condiciones tiene lugar semejante atribución de ciertos actos a determinados individuos. Atribuimos un acto realizado por un individuo a la comunidad si este acto está determinado de manera específica por el orden normativo que constituye a la comunidad y que autoriza a este individuo, y sólo a él, a realizar el acto. Al atribuir este acto a la comunidad, referimos o relacionamos este acto al orden normativo que determina este acto. Al decir que este acto se realiza por un órgano de la comunidad, que la comunidad actúa a través de este individuo como su órgano, metafóricamente expresamos que el acto realizado por este individuo está determinado por un orden normativo que personificamos en el concepto de una comunidad como una persona actuante. Estas condiciones son aplicables también a la noción del Estado como una persona actuante y a la noción de un acto del Estado. Determinados actos realizados por determinados individuos, son interpretados corno actos del Estado porque son atribuidos al Estado; y son atribuidos al Estado porque están considerados o comprendidos en el llamado Derecho del Estado, el orden jurídico nacional, que autoriza a estos individuos, y sólo a estos individuos, a realizar estos actos. Al atribuir estos actos al Estado los estamos refiriendo o relacionando al orden jurídico nacional. El Estado, como una persona actuante, no es otra cosa que la personificación del orden jurídico nacional. En tanto que estos actos son el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos establecidos por el orden jurídico nacional, estas obligaciones y derechos, también son atribuidos al Estado como persona. Así, el Estado es concebido no sólo como una persona actuante, sino también como un sujeto de derechos y obligaciones. Pero las obligaciones jurídicas pueden ser cumplidas, y los derechos jurídicos
ejercitados, sólo por un ser humano individual y, consecuentemente, sólo pueden ser las obligaciones y derechos de seres humanos individuales. Su atribución o referencia al Estado, así como la noción del Estado como una persona actuante y sujeto de obligaciones y derechos, es una ficción. Estas ficciones pueden ser útiles para la descripción del Derecho, siempre y cuando se tenga conciencia de su verdadero significado, que la personificación imbíbita en el proceso mental de atribución no sea hipostasiada[3], y que el Estado como persona actuante y sujeto de obligaciones y derechos, se tome como una noción auxiliar o complementaria de pensamiento jurídico y no como una realidad social. c)
El
Estado
como
un
orden
jurídico
centralizado.
Es, según ya lo apuntamos, una peculiaridad del Derecho el que regule su propia creación; pero también el Derecho regula su propia aplicación. El llamado Derecho del Estado, el Derecho nacional, en contraste con el Derecho primitivo pre-estatal y del Derecho internacional, instituye o establece órganos especiales para su creación y aplicación: cuerpos legislativo, judicial y administrativo. No todos los individuos, sólo los autorizados por el Derecho, son competentes para realizar estas funciones. Son órganos que funcionan de conformidad con el principio de la división del trabajo. Esto significa que estas funciones son, más o menos, centralizadas. El Derecho nacional, o el Estado como un orden social, es relativamente un orden jurídico centralizado. Se caracteriza también por el hecho de que su ámbito territorial de validez se limita a un espacio determinado, el llamado territorio del Estado, y su ámbito personal de validez a las personas que viven dentro de este espacio, y sólo a los ciudadanos, en el sentido específico del término, si se encuentran viviendo fuera de este territorio. El tercer elemento del Estado que la teoría tradicional considera en adición al territorio y al pueblo del Estado, el poder o fuerza del Estado, es la eficacia o efectividad del orden jurídico que esa misma teoría, doblando o repitiendo su objeto de conocimiento llama el Derecho del Estado. Esta es la forma en que la Teoría Pura del Derecho disuelve el dualismo entre Derecho y Estado.
10 LA RAZON DE VALIDEZ DEL DERECHO POSITIVO DE ACUERDO CON EL POSITIVISMO JURIDICO a)
La
estructura
jerárquica
del
orden
jurídico.
Un conocimiento científico del Derecho positivo no puede encontrar la razón para la validez de este Derecho, como lo pretende una doctrina metafísico-teológica, en un orden de justicia establecido por la voluntad de Dios (dentro o fuera de la naturaleza), ya que la creencia de una entidad trascendente más allá de cualquier posible experiencia es incompatible con el conocimiento científico en general y con un conocimiento científico del Derecho en particular. Semejante conocimiento científico del Derecho no puede negar la validez de un Derecho positivo, es decir, la validez de un orden coercitivo establecido por actos de seres humanos en todos lados efectivo, por la razón de que este orden coercitivo no corresponde a un orden imaginario de justicia establecido por una autoridad trascendente. Una Ciencia del Derecho debe considerar todo Derecho positivo como válido. Contesta a la pregunta sobre la razón de la validez de un orden jurídico positivo en relación con su estructura jerárquica, ascendiendo del nivel individual de una resolución judicial o de un acto administrativo a la Constitución. Consideremos una resolución judicial ordenando a un determinado individuo, que es deudor, al pago de una cierta cantidad de dinero a otro individuo, su acreedor, por medio de la expedición de la norma individual: si el monto del dinero no es pagado, deberá trabarse embargo en la propiedad del deudor. También podemos considerar un acto administrativo por el que un funcionario encargado del cobro de impuestos ordene a un determinado individuo a pagar una cierta cantidad de dinero por ese concepto, al expedir la norma individual: si el individuo no paga el impuesto, deberá imponérsele alguna sanción. Puede surgir la pregunta de por qué los individuos a quienes esas órdenes van dirigidas están obligados a cumplirlas, por qué el significado o resultado del acto judicial o del administrativo es una norma obligatoria y la desobediencia un delito. La respuesta a esta pregunta en ninguna forma resulta obvia, ya que existen órdenes que no son interpretadas de esta
manera, como, por ejemplo, la orden de un asaltante que exige el pago de una cierta cantidad de dinero, adicionada con la amenaza de inflingir al ordenado algún perjuicio o daño en caso de desobediencia. Aun cuando el significado subjetivo de esta orden es el mismo que el de la orden del juez o del funcionario fiscal, no lo interpretamos como una norma obligatoria, ni suponemos que aquel a quien se dirigió el asaltante está obligado a obedecer la orden de éste, que su conducta resulta antijurídica si no cumple con la orden. La diferencia entre la orden del asaltante y las órdenes del juez o del funcionario fiscal, consiste en que los dos últimos están autorizados por una ley expedida por un órgano legislativo, lo que no acaece con el primero. Por medio de esta autorización, el significado subjetivo del acto del juez o del funcionario fiscal de que debe imponerse una sanción contra el individuo que no paga su deuda o su impuesto, se convierte también en su significado objetivo y adquiere el carácter de una norma obligatoria, estableciendo el deber jurídico del uno a pagar su deuda y del otro a liquidar su impuesto. Así, la ley que autorizó es la razón para la validez de esta norma. Sin embargo, considerada en sí misma, la ley es sólo el significado subjetivo de un acto de un individuo o de un grupo de individuos, ordenando que los hombres están obligados a comportarse en esta forma, es decir, su carácter de acto que crea normas generales, su carácter de acto legislativo, es la Constitución autorizando a un determinado individuo o grupo de individuos para expedir órdenes. Así, la Constitución es la razón para la validez de las leyes. Esta autorización dada al órgano legislativo por la Constitución es el significado subjetivo del acto por medio del cual la Constitución se establece.
b)
La
norma
fundamental.
Si preguntamos por qué el significado subjetivo de este acto también es su significado objetivo, es decir, si preguntamos por la razón de validez de esta Constitución, podemos arribar a una Constitución inicial y, finalmente, a una Constitución que históricamente sea la primera, sobre cuya base las Constituciones subsecuentes fueron establecidas. Ahora bien, podemos preguntar por la razón de la validez de la Constitución
históricamente considerada como la primera, podemos indagar por qué el significado subjetivo del acto por el cual esta Constitución fue establecida es también su significado objetivo. Esta pregunta, desde el punto de vista del positivismo jurídico, no puede dirigirse a un orden normativo superior, establecido por una autoridad trascendente, superempírica. Desde este punto de vista debemos considerar a los forjadores de la Constitución primera como la máxima autoridad legal. El significado de nuestra pregunta acerca de la razón de la validez de esta Constitución históricamente la primera sólo puede ser: ¿cuál es la condición bajo la que es posible interpretar el significado subjetivo del acto de los forjadores de la Constitución primera y de los actos realizados con apoyo en la Constitución como el significado objetivo de ellos, es decir, como normas objetivamente válidas? La respuesta es que semejante interpretación sólo es posible si presuponemos que los hombres deben comportarse según lo estableció la Constitución históricamente la primera. Esta presuposición es llamada la norma fundamental. Es la razón para la validez de la Constitución y, en consecuencia, de todas las normas creadas de conformidad con la Constitución, es la razón para la validez de un orden jurídico positivo. No es una norma creada por un acto de voluntad humana o sobrehumana en tanto que no es una norma establecida por una autoridad superior, por una autoridad legal superior a los primeros constituyentes. Es una norma presupuesta en el pensamiento jurídico. Se trata, así, de encontrar la validez del Derecho positivo en un sentido hipotético y no, como lo pretenden el Derecho divino o natural de conformidad con la intención de una doctrina jurídica teológica o natural, en un sentido de categorías. En tanto que la doctrina del Derecho teológico o natural afirma que un determinado Derecho positivo, no todo Derecho positivo, es válido, porque corresponde a un Derecho establecido por Dios (dentro o fuera de la naturaleza), una teoría positivista del Derecho sólo dice: un orden coercitivo creado por acto de seres humanos en todos lados efectivo puede ser interpretado como un sistema de normas objetivamente válidas y, consecuentemente, las relaciones, establecidas por estas normas, entre los individuos que dictan órdenes y los individuos a quienes estas órdenes van dirigidas, pueden ser interpretadas como relaciones jurídicas, sólo si en esta interpretación se presupone la norma fundamental. Si no es
presupuesta, lo que es posible, el orden coercitivo no puede ser interpretado de esta manera, sino únicamente como un conjunto de órdenes que Constituyen el significado subjetivo de ciertos actos. Pero en tanto que este significado no puede ser considerado como su significado objetivo, las relaciones constituidas o establecidas por estas órdenes sólo pueden ser interpretadas como relaciones de poder, no como relaciones jurídicas, es decir, no como obligaciones, derechos, competencias y similares. Si la norma fundamental no se presupone, no puede notarse ninguna diferencia entre la orden de un asaltante y la orden de un juez o de un funcionario fiscal. Es posible, pero no necesario, el presuponer esta norma básica. Si, de todas formas, la presuponemos, no podremos escoger entre diferentes normas fundamentales como podemos escoger entre diferentes sistemas de Derecho natural. Es que la norma fundamental se refiere a un orden coercitivo establecido por determinados actos de seres humanos, efectivo en todos lados en un tiempo determinado y dentro de un espacio determinado. La fundamentación de la validez del Derecho positivo por la norma fundamental, según lo establece la Teoría Pura del Derecho, es distinta de la fundamentación del Derecho positivo por un Derecho divino o natural, no sólo en tanto que la primera no tiene, como la segunda, que recurrir a una autoridad trascendente situada encima de la autoridad jurídica positiva, sino también en tanto que no sirve, como la fundamentación del Derecho divino o natural tiene que servir, como una absoluta justificación del Derecho positivo. La norma fundamental de la Teoría Pura del Derecho no constituye justificación alguna del Derecho positivo. Esta Teoría rehúsa en principio el justificar un Derecho positivo como justo o el condenarlo como injusto. No tiene nada que comentar o decir acerca de lo justo o injusto del Derecho positivo. Esto no significa que la Teoría Pura del Derecho niegue la posibilidad de valorizar al Derecho positivo como justo o injusto, pero supone que semejante valorización no es materia de la ciencia del Derecho, y que, si tiene lugar, sólo tiene un carácter relativo y, en último análisis, un carácter subjetivo. También estima que el mismo Derecho positivo, que desde un punto de vista es valorizado o considerado como
justo, puede ser considerado, desde otro aspecto, como injusto. En realidad es una valorización absoluta la que tienen en mente los que solicitan de un modelo o pauta para la valorización del Derecho positivo. Sin embargo, lo absoluto en general y los valores absolutos en particular, están más allá de cualquier conocimiento científico racional. En esta virtud, una Ciencia Jurídica positivista no proporciona el modelo o pauta para la deseada valorización del Derecho positivo como bueno o malo, como justo o injusto. Esto puede ser considerado como desalentador, pero cabe advertir el hecho de que la necesidad para semejante modelo, y especialmente para una absoluta justificación del Derecho positivo, no puede ser satisfecha por un conocimiento científico racional.
