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Gorga, Federico Javier Sociedades Unipersonales : ventajas y desventajas / Federico Javier Gorga. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Federico Javier Gorga, 2017. Libro digital, PDF
Archivo Digital: descarga ISBN 978-987-42-9017-5 978-987-42-9017-5
1. Sociedades Comerciales. I. Título. CDD 346.07
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Resumen La Ley de Sociedades Comerciales, actualmente derogada, no contemplaba la existencia de las sociedades unipersonales. Con la sanción del Código Civil y Comercial, se modificó la mencionada ley, dando vigencia a la Ley General de Sociedades. El presente trabajo analizará la legislación vigente, a los fines de dilucidar si ha planteado soluciones a las problemáticas generadas con la antigua normativa, o bien, ha dado paso a nuevas contingencias. Igualmente, se abordará la jurisprudencia existente y se analizarán las posiciones doctrinarias al respecto. Palabras Claves: sociedades unipersonales – sociedades sociedades comerciales – Código Código Civil y Comercial
Abstract The Commercial Companies Law, currently repealed, did not contemplate the existence of single-member companies. With the enactment of the Civil and Commercial Code, the mentioned law was modified, giving effect to the General Law of Companies. This paper will analyze the current legislation, in order to determine if it has proposed solutions to the problems generated generated by the old regulations, or has given way to new contingencies. It will also address existing jurisprudence and analyze doctrinal positions in this regard. regard. Keywords: sole proprietorship – commercial commercial companies – Civil Civil and Commercial Code
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Índice Introducción ............................................ .................................................................. ............................................ ............................................. ........................... .... 7 Capítulo 1. Características principales de las sociedades unipersonales ..................... ..................... 10 Introducción ............................................ .................................................................. ............................................ ........................................... .....................11 1.1. Breve reseña r eseña histórica de la figura fi gura de las l as sociedades unipersonales ............. 11 1.2. Concepto general ............................................................... ..................................................................................... ............................ ...... 13 1.3. Elementos y caracteres ............................................................. .................................................................................. .....................17 1.4. Tipología..................................................... ............................................................................ .............................................. ............................ .....21 Conclusión........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ........................... 26 Capítulo 2. Discusiones doctrinarias entorno a las sociedades unipersonales ............. 27 Introducción ............................................ .................................................................. ............................................ ........................................... .....................28 2.1. Opiniones doctrinarias sobre la figura de la sociedad unipersonal................ 28 2.1.1. Doctrina a favor de su legislación l egislación ................................................ .............................................................. .............. 33 2.1.2. Doctrina en contra de su legislación .......................................... ........................................................... .................39 Conclusión........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ........................... 44 Capítulo 3. Las sociedades unipersonales en el derecho comparado ........................... ........................... 47 Introducción ............................................ .................................................................. ............................................ ........................................... .....................48 3.1. La figura fi gura en el derecho comparado ............................................................ ............................................................... ... 49 3.1.1. Colombia................................ Colombia...................................................... ............................................ ............................................. ........................... 52 3.1.2. Ecuador ......................................... ............................................................... ............................................. ........................................ .................54 3.1.3. Chile.................................................. ........................................................................ ............................................ .................................... ..............56 3.1.4. Perú ............................................ .................................................................. ............................................ ........................................... .....................58 3.1.5. Comunidad Europea .............................................................. ................................................................................... .....................61 Conclusión........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ........................... 64 Capítulo 4. Interpretaciones Interpretaciones jurisprudenciales............................................ ............................................................. .................66 Introducción ............................................ .................................................................. ............................................ ........................................... .....................67 4.1. Posturas jurisprudenciales entorno a la cuestión tratada ...............................68 Conclusión........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ........................... 75 Capítulo 5. Normativa vigente ................................... ......................................................... ............................................. ............................ ..... 77 Introducción ............................................ .................................................................. ............................................ ........................................... .....................78 5.1. La Ley General G eneral de Sociedades ................................................. ...................................................................... .....................79 5.2. El Código Civil y Comercial de la Nación ........................ ............................................... ............................ ..... 88 Conclusión........................................... ................................................................. ............................................ ............................................. ........................... 90 5
Conclusiones finales .......................................... ................................................................ ............................................ .................................... .............. 92 Bibliografía ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................. ........................... 96
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Introducción El Código Civil y Comercial ha modificado gran parte de nuestro ordenamiento jurídico. Una de las tantas modificaciones ha sido la reforma de la Ley de Sociedades Comerciales, introduciendo como nueva figura jurídica las sociedades unipersonales. Este instituto goza de muy poca vida legal en nuestro país, producto de su regulación hace apenas unos años aproximadamente, desde la reforma y unificación del Código Civil y Comercial en el año 2014. A pesar de su corta trayectoria, la flamante legislación ha venido a brindar soluciones a problemáticas surgidas años atrás. Una de ellas surgía como consecuencia de que una sociedad perdiera a sus socios, permaneciendo solo uno de ellos, y por ende, dejaba de dar cumplimiento a los requisitos exigidos por la normativa. Este problema fue motivo de diversas apreciaciones jurídicas, principalmente, por la falta f alta de regulación en la materia, lo cual traía aparejado el gran problema de la inseguridad jurídica. A través de este trabajo de investigación, se intentará determinar si la nueva regulación aporta soluciones definitivas y prácticas que de momento estaban ausentes. En tal sentido, el problema de investigación rondará entorno a dilucidar si resulta correcta la regulación y sistematización del instituto de las sociedades unipersonales introducida por el Código Civil y Comercial. A la vez, que se analizará si dicha regulación ha presentado soluciones a los problemas que se derivaron de la poca actualización de la Ley de Sociedades Comerciales, o bien, ha introducido nuevas problemáticas. De esta manera, se partirá desde un correlato histórico del instituto, se analizarán las distintas posiciones doctrinarias, y se abordará su tratamiento en el derecho comparado. Así, el objetivo general del presente trabajo de investigación consistirá en analizar desde una perspectiva netamente jurídica el alcance y la aplicación de la regulación de las sociedades unipersonales. unipersonales.
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Mientras que los objetivos específicos consistirán en analizar la nueva regulación introducida por el Código Civil y Comercial de la Nación, a través de la flamante Ley General de Sociedades. Asimismo, se procederá a comparar y diferenciar estas modificaciones con la anterior legislación, la conocida y actualmente derogada Ley de Sociedades Comerciales. Por otro lado, se procederá a analizar los antecedentes jurídicos de la reforma, y analizar la jurisprudencia existente en la materia. Además, se abordarán las disposiciones similares en el derecho comparado. Finalmente, se procederá a determinar de manera concreta si efectivamente la nueva legislación ha implicado la solución a problemas jurídicos de larga data, evitando la generación de nuevas problemáticas en la materia. La actual Ley General de Sociedades, Sociedades, luego de la modificación por ley 26.994 de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, establece que habrá sociedad si una o más personas en forma organizada, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio i ntercambio de bienes, etc. De esta manera, nace el instituto de la sociedad unipersonal o sociedad con un solo socio, con lo cual quedan solucionados dos problemas doctrinarios al respecto. El primero, el de la contractualidad, consistente consistente en que toda t oda sociedad debe nacer a partir de un contrato, es decir, un común acuerdo de voluntades. Mientras que, el segundo, correlativo del primero, exigía la pluri-personalidad, es decir, que tuviera dos o más integrantes denominados socios. También de esta manera quedaba superado el problema dogmático de índole civilista, que imponía i mponía que toda persona podía tener un único patrimonio. Con la implementación del nuevo régimen, se admite la constitución de una persona jurídica con un solo socio, lo cual importa la división de su patrimonio personal del de la l a sociedad. En síntesis, se obtuvo una redefinición de los elementos esenciales societarios, poniendo fin a varias limitaciones dogmáticas que solo entorpecían en la práctica jurídica tanto en nuestro país como en el extranjero.
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Respecto de la metodología utilizada en el presente trabajo, se ha optado por una investigación de índole exploratoria-descriptiva, por cuanto si bien se realizará un análisis completo con abundante información sobre el tema, tanto doctrinaria, legislativa, jurisprudencial, este instituto es de muy corta vida legal en nuestro derecho argentino, por lo cual no se deberá apartar demasiado de un contexto general exploratorio, con el fin de describir el instituto cualitativamente. A su vez, y sobre la estrategia metodológica, el presente trabajo adoptará un método cualitativo, toda vez que encontrará su fundamento en la idea de descubrir, profundizar y captar captar el sentido de las instituciones jurídicas, jurídicas, con el objeto de lograr lograr un conocimiento más profundo y crítico de sus aspectos normativos y valorativos. Ahora bien, el Capítulo I abordará los aspectos generales de las sociedades unipersonales, se efectuará una breve reseña histórica del instituto, a la vez que se brindará un concepto concepto del mismo y se enunciarán enunciarán y explicarán sus sus elementos. El Capítulo II, por su parte, tratará las discusiones doctrinarias sobre las sociedades unipersonales, así como las posiciones a favor y en contra de las modificaciones introducidas. El Capítulo III analizará el tratamiento de las sociedades unipersonales en el derecho comparado, y se lo contrastará con el efectuado en nuestra legislación. Mientras que, el Capítulo IV analizará la jurisprudencia existente en la materia, y el Capítulo V abordará la normativa vigente, tal es la Ley General de Sociedades, y procederá a compararla con la ahora derogada Ley de Sociedades Comerciales. Finalmente, y a modo de corolario del presente trabajo, se expondrán las conclusiones finales.
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Capítulo 1. Características principales de las sociedades unipersonales
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Introducción En la legislación, se establece la distinción entre las personas físicas o de existencia real y las personas jurídicas o de existencia ideal, comprendiendo sin embargo que ambas son las que se encuentran sujetas a derechos y deberes, en virtud de lo cual, tanto las l as personas físicas como las personas jurídicas deben cumplir con las normativas legalmente establecidas. Atendiendo a la distinción entre personas físicas y jurídicas, resulta importante destacar que dentro del género de las personas jurídicas, se pueden encontrar diversas especies y subespecies, en virtud de lo cual, resulta necesario estudiar cada una de manera individualizada, es por ello que en la investigación que se efectúa, se realiza un análisis sobre lo que viene a ser la figura de las sociedades unipersonales desde el punto de vista de de su generalidad. generalidad. Al hablar de la generalidad de las personas jurídicas, específicamente de las sociedades sociedades unipersonales, unipersonales, se debe comprender comprender
los orígenes orígenes de dicha dicha sociedad, sociedad,
atendiendo al origen de la figura de la sociedad mercantil unipersonal como tipo de persona jurídica, a la par de ello, la definición que la doctrina ha establecido sobre la la misma, cuales son los elementos que dan origen a dicho tipo de sociedades, sus características y la tipología en sí de la misma.
1.1. Breve reseña histórica de la figura de las l as sociedades unipersonales En primer lugar, para comenzar a explorar lo que es la figura de la sociedad unipersonal, es importante entrar a conocer lo que viene a ser el término de sociedad y atender al mismo para entender de manera clara y precisa lo que es concretamente la estructura de una sociedad. Respecto al origen de las sociedades, pudiera establecerse que dicha figura nace en primer lugar por el mismo fin social que tiene el ser humano, que al ser un ser social requiere para su vida hacer partícipe de sus planes a un conjunto de personas, siendo tal circunstancia vital para dar inicio a lo que es un proyecto de sociedad. Respecto a este punto, ha establecido Richard (2015), que el primer aspecto a dilucidar en el origen de las sociedades es la determinación del término contrato, puesto que este es totalmente obligatorio para dar vida a una figura jurídica cualquiera, en este caso muy particular, en la figura jurídica de la sociedad, sin embargo, se considera que el termino de sociedad se ve desnaturalizado de manera 11
muy grave al verse aceptado lo que viene a ser la creación de sociedades de una sola persona. Asimismo, reitera Richard (2015), que luego de haberse establecido este criterio en el continente europeo, procede a llegar a Latinoamérica este criterio de sociedades unipersonales, siendo el primer país en abrir sus puertas la misma Colombia y, posteriormente, Chile. De esta manera, cabe indicarse que una vez inscripta la sociedad unipersonal, debe entenderse a ésta como una persona totalmente diferente a la de su propietario. Lo cual, a su vez, contraría el concepto convencional de sociedad. Atendiendo los antecedentes internacionales, ut supra mencionados, resulta necesario entrar a considerar lo que ha sido la historia patria respecto al aspecto relativo a la sociedad unipersonal, en este sentido, Etcheberry (2005), ha mencionado, que sobre el punto bajo estudio que son los antecedentes normativos referidos al nacimiento de la figura legislativa que se entiende como sociedad unipersonal, deben estudiarse las siguientes normativas: -
Proyecto de unificación (1987). Respecto a este proyecto, es criterio de
Etcheberry (2005), que si se centra la expectativa en este elemento, se debe recordar que el mismo fue considerado por el poder legislativo, siendo admitido por dicho poder, sin embargo, el referido proyecto el cual fue atacado de manera directa por el presidente, aprobaba aprobaba la posibilidad de darle vida a sociedades sociedades tanto anónimas anónimas como de responsabilidad responsabilidad limitada, en forma unipersonal. Considerando lo antes mencionado, puede decirse que esas sociedades se constituyen sin la necesidad de tener algún socio para constituir la misma, en consecuencia, se acordaban normas para establecer una especie de controles sobre esta figura, sin embargo, no era un mecanismo de control excesivamente férreo, sino que por el contrario, había puntos no contemplados y que mal pudieran haber servido para dar vida a las sociedades. sociedades. -
Proyecto de Código Civil (1998). En cuanto, a este proyecto, ha sido
establecido por Etcheberry (2005), que si bien el mismo, no establece un control altamente férreo sobre la institución, establece una definición de persona jurídica, que pudiera sentar sentar bases para la determinación determinación de la misma.
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Sin embargo, dicho concepto, es muy amplio, siendo que al no limitar
ciertos aspectos, permite que las personas jurídicas, sean constituidas tanto por una como por dos personas, circunstancia ésta que a todas luces, se traduce en un gran peligro, para lo que viene a ser la l a verdadera naturaleza de una sociedad; a la par de lo mencionado, en cuanto, a la constitución de la sociedad, resulta interesante señalar que se protege o tutela la posibilidad que la sociedad nazca por medio de dos personas y que posteriormente se convierta en unipersonal sin acarrear esto la liquidación de la sociedad. -
Unicidad del patrimonio y patrimonios de afectación. Sobre este punto,
ha mencionado Etcheberry (2005), desde el punto de vista de lo que refiere a la ideología, ha sido altamente aceptada la posibilidad de crear personas jurídicas de manera unipersonal, esto es, que las sociedades se constituyan con un solo socio, en virtud de lo cual, es importante resaltar que este tipo de figuras debe nacer a su vez con un patrimonio propio, aun cuando hoy en día, se ha establecido que la doctrina clásica que enuncia que no puede haber unidad de patrimonio ha quedado desfasada. Ahora bien, se debe atender que actualmente al hablar de las sociedades, resulta complicado entender que la misma pueda estar concebida de manera individual, siendo que la noción básica y el fundamento de la sociedad es la colaboración entre personas. En razón de lo mencionado, es que viene a ser una situación o hecho difícil de comprender la aplicación actualmente de la definición de sociedad mercantil unipersonal, considerándose que dicha sociedad, si bien puede nacer con más de un socio y es posteriormente cuando se cambia su naturaleza, es importante considerar que el nacimiento primigenio de una sociedad mercantil con la naturaleza modificada, sería una aplicación errónea del concepto de la sociedad y pudiera hasta presumirse que se está creando con la finalidad de defraudar a algún tercero.
1.2. Concepto general Cuando se está en presencia de lo que se denomina sociedad, resulta importante considerar que la definición básica pudiera variar conforme a las circunstancias en las cuales se sustenta dicha sociedad, esto es, atendiendo a las características especiales especiales que posee cada uno de los tipos ti pos de sociedad. En este sentido, resulta oportuno traer a colación lo siguiente: 13
La noción jurídica de sociedad fue evolucionando a medida que por imposiciones del desenvolvimiento comercial se diversificaron y se hicieron más complejas las operaciones que aquellas debieron desarrollar. Esto implica una evolución progresiva del concepto y la incorporación al mismo de nuevos elementos. El artículo 1 de la Ley 19.550 establecía originalmente: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las l as pérdidas.” (Etcheberry, 2005, p. 5).
Considerando lo expresado por el autor, resulta importante destacar que al hablar de lo que ha sido denominado denominado o considerado como como sociedad, lo primero que debe atenderse es la cualidad que sea un contrato, es decir, que sean dos partes las que suscriban dicho contrato y en virtud de ello que se genere el nacimiento de una tercera persona jurídica, jurídica, la cual pueda tener derechos derechos y deberes. En este orden de ideas, resulta pertinente, considerar que al establecerse una definición general y aceptada tanto legal, doctrinal y jurisprudencialmente, resulta muy complicado modificar tal situación, sin embargo, es necesario entrar a valorar lo que viene a ser la definición de lo que se conoce como el objeto de estudio en la investigación tal como lo es la sociedad unipersonal, a dicho tenor ha quedado establecido que: Sociedad unipersonal. Se recepta la sociedad de un solo socio. La idea central no es la limitación de responsabilidad, sino permitir la organización de patrimonios con empresa -objeto-, en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple. En esto se han seguido, con alguna innovación, los lineamientos de anteriores Proyectos de Unificación, y la línea general propiciada por la doctrina. La Comisión consideró conveniente dejar esta norma en el ámbito societario y no incluirla como norma general en materia de personas jurídicas, como también se propuso. La razón fundamental es que se trata de un fenómeno fundamentalmente societario y no se da en las asociaciones, fundaciones u otras personas jurídicas privadas que no son sociedades comerciales. También se ha considerado conveniente limitar la cuestión a una norma permisiva, dejando librado a la iniciativa privada el resto de los desarrollos. Por ello, se ha omitido una regulación más detallada, que podría obstaculizar la 14
utilización del instituto. Además, cabe tener en cuenta que la mayoría de los problemas que se pueden presentar tienen solución con las reglas generales (Richard, 2015, p. 3).
Considerando, lo ut supra mencionado, cuando se habla de la sociedad unipersonal, se está en presencia de la constitución de la persona jurídica por parte de una persona, esto esto es, una sola persona realiza todos los trámites y todas todas las gestiones relativas a las creación de una persona jurídica que tendrá un patrimonio totalmente separado de la persona que funge como propietario. Es en este sentido, que puede evidenciarse como se desvirtúa el contenido de la definición original de la sociedad, por cuanto, entre lo principal que se estudia en la definición ut supra mencionada como sociedad, es la presencia de dos personas que tienen como principal finalidad la creación de una persona jurídica que detente un patrimonio totalmente separado del de sus socios y, en consecuencia, consecuencia, se encuentre legalmente autorizada para contratar en nombre propio y obligándose única y exclusivamente a responder con su patrimonio. Ha manifestado Richard (2015), que lo referente a la definición de la sociedad debe ligarse mucho con lo que viene a ser el contrato, que si bien es cierto, el contrato no es una sociedad, el mismo da origen al nacimiento de la sociedad de una u otra forma, señalando la importancia que viene a tener el contrato en la realización de la sociedad, más allá de lo que vienen a ser los tramites posteriores que deberán a todo evento realizarse para que la sociedad comience a existir. En atención a lo expuesto por los autores mencionados, puede constatarse que en efecto la acepción sociedad, tiene sobre sí una definición importante en cuanto a su conceptualización, esto es, que si bien al hablar de la sociedad, se podrá estar en presencia de un contrato, la presencia del contrato no puede hacer presumir la constitución de la sociedad, sino que por el contrario, debe diferenciarse que luego de la firma o realización del contrato viene a nacer una sociedad que tendrá vida propia y deberá gozar de personalidad jurídica y podrá contratar libremente. li bremente. Es importante, a los fines de obtener mayor claridad, el continuar con la diferenciación entre los conceptos de las sociedades comunes y las sociedades unipersonales, en tal sentido, es menester explicitar lo relativo a la responsabilidad que tiene el socio respecto a los demás o los terceros, ya que: 15
Hay que distinguir dos tipos de responsabilidad: la responsabilidad “hacia adentro o interna”, y la responsabilidad “hacia afuera o externa”.
El socio único estaría solo obligado en su relación interna con la sociedad a integrar el aporte al que se ha comprometido. En caso de que incumpla con tal obligación, en las condiciones convenidas, incurre en mora por ante el vencimiento del plazo fijado, o si no hubiese plazo, desde la inscripción de la sociedad, debiendo responder con todo su patrimonio por los daños y perjuicios ocasionados por la demora o el incumplimiento. Es decir, en la relación interna el socio no goza de responsabilidad limitada, respondiendo con todo su patrimonio. En la relación externa el socio no responde, en principio, por las obligaciones contraídas por la sociedad. Sólo el patrimonio social responde frente a los acreedores. Esta diferenciación entre relación interna y externa no cabe con relación al patrimonio social. El patrimonio social – configurado configurado al formarse la sociedad unipersonal por el aporte del socio único y que luego se modificará de acuerdo al curso de los negocios – es un fondo de responsabilidad ilimitada y exclusivo en beneficio de los acreedores sociales (Etcheberry, 2005, p. 11).
Atendiendo a lo referido anteriormente, resulta importante especificar como se ha venido estableciendo que las condiciones para que se produzca una u otra situación, respecto de la sociedad, es la responsabilidad del o los socios, según sea la forma con respecto a la cual la sociedad haya nacido, en virtud de lo cual, cuando se habla de la sociedad unipersonal, bien lo señala el autor, al estar presente un solo aporte que es del socio propietario, prima facie, deberá comenzarse la valoración del patrimonio respecto a los l os bienes que la sociedad posea, sin embargo, posteriormente al haber un cierto aparejamiento de los bienes, como ha indicado el autor, es un beneficio para los acreedores el contratar con el cliente que posee una sociedad mercantil unipersonal. Sobre la figura bajo estudio, que es la sociedad unipersonal, ha establecido el autor Escarguel (1992), que sobre esta manera de sociedad, representa un gran problema al momento de negociar, siendo que si es aplicada en manos de personas peligrosas, pudiera permitir estafas y problemas de gran envergadura, envergadura, siendo que cuando únicamente hay una persona como responsable y que tiene total disposición dis posición de cualquier cosa de las que se encuentran dentro de una sociedad, se da un nivel de 16
peligro mucho mayor que el existente cuando se da la presencia de un grupo de personas asociadas, considerando esto a causa de las garantías que representa el control de los otros socios, por lo cual el autor, no comparte el criterio que el mecanismo idóneo para prevenir tales situaciones problemáticas es la de no permitir la constitución de dichas sociedades, sino que por el contrario se requiere la generación de una regulación legal que funcione como mecanismo de precaución y garantía para los ciudadanos tanto los que desean constituir tal sociedad y para los que contratan con la misma.
1.3. Elementos y caracteres Para la determinación de los elementos que conforman la sociedad, resulta imperante retrotraer nuevamente a la distinción que tantas veces se refirió, por cuanto hay una diferenciación, respecto a lo que es la sociedad unipersonal y la sociedad común, es decir, la que viene a estar conformada por dos o más personas, en razón de lo cual los elementos entre una y otra difieren, al menos en lo que se refiere a la cantidad o pluralidad de sujetos entre una y otra. En este orden de ideas, resulta pertinente destacar lo que ha expuesto Etcheberry (2005), cuando manifiesta que entre los elementos a considerar para la sociedad, se pueden resaltar en primer término el número de personas que constituye la misma, en segundo lugar lo que viene a ser el aporte del socio para la constitución del patrimonio de la sociedad, como tercer elemento, resulta imperante destacar lo que vienen a ser los estatutos o fundamentos que van a regir la sociedad y finalmente, el establecimiento de lo que es el régimen de ganancias y riesgos que será asumido por los socios. Atendiendo a lo expresado por el referido autor, es necesario para el nacimiento de manera legal de toda sociedad, la existencia de cada uno de los elementos indicados, resultando esenciales para considerar como legalmente constituida una determinada sociedad, haciéndose la salvedad que dicho autor, maneja dichos elementos para la constitución de sociedades a nivel amplio, es decir, sociedades sociedades comunes. Sobre los elementos a considerar, es pertinente definir cada uno de ellos, dando inicio con los sujetos que vienen a componer las partes obligadas en una relación jurídica, es decir, las personas que al momento de aventurarse a la 17
constitución de una sociedad han aceptado ser parte del proyecto y asumir los riesgos y responsabilidades que tal situación conlleva. En criterio de Etcheberry (2005), cuando se habla de este elemento, se tiene que atender a la suscripción de algún contrato por el cual los sujetos han manifestado su voluntad de constituir la sociedad, sin embargo, para realizar tal acción, es obligatorio que dicho contrato cumpla con los requisitos legales para todo tipo de contrato y obligación como vienen a ser el consentimiento, objeto y forma, elementos esenciales para la validez de un contrato, conforme a estos elementos y atendiendo a la noción que se maneja de la sociedad común, es que la legislación vigente ampara dicho contrato en razón de que las personas tengan el interés de participar en una sociedad, la cual servirá para lograr fines comunes. El principal efecto que se produce al tener la valida conformación de la persona jurídica j urídica es que lo efectuado por las partes con la finalidad de dar cabida al mundo jurídico de una persona nueva, es a los fines que la misma pueda actuar y obligarse, sin encontrar o acarrear obligaciones para los propietarios de la l a sociedad. Sobre el elemento a considerar como importante entre los principales que caracterizan la constitución de la sociedad, se encuentra la suscripción del contrato de sociedad, que si bien, hay quienes señalan que la sociedad en sí misma, nace una vez se realiza dicho contrato. Hay otros, que manifiestan que no es así, que la figura de la sociedad no debe hablarse que esté ligada con el contrato, sino que por el contrario, tiene que considerarse que son dos cosas distintas, aun cuando se reconoce la necesidad del contrato para el nacimiento de la sociedad como persona jurídica que goza de personalidad jurídica propia. El segundo elemento a ser analizado viene a ser el referido a los aportes que debe efectuar cada persona que forma o formará parte de la sociedad, ello en razón que la sociedad mercantil debería nacer con un patrimonio propio y particular, en virtud de los cual las personas que se van a constituir a todo evento como socios, tienen el deber de hacer la consignación de lo que para ellos será lo que representará sus acciones en el proceso de formación de la nueva sociedad a constituirse, constituir se, pudiendo ser dichos aportes de manera muy mu y variada y estableciendo para la consignación de los mismos reglas diversas. Sin embargo, en modo general se puede señalar que los aportes a ser realizados por los socios, deberán constar de preferencia en el contrato
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de la sociedad mercantil, ello a los fines de clarificar la situación jurídica de la sociedad. El tercer y cuarto elementos deben unificarse para su estudio, en razón que dichos elementos cuando son objeto de aplicación requieren del mismo documento de la sociedad. En primer lugar, lo referido a las bases externas e internas de la sociedad, esto, como el propio nombre lo dice, viene a ser lo que establece la sociedad como regulación o normativa interna, normas que deben estar contempladas en el mismo documento constitutivo de la sociedad, ello a los fines de clarificar tales condiciones a toda persona que pudiera tener interés en contratar con la sociedad. Tal como señala Etcheberry (2005), al indicar que el último elemento a considerar es el relativo a la participación en beneficios y pérdidas de la sociedad, es que surge la necesidad de la consideración e inclusión de tales puntos en lo que viene a ser el contrato de sociedad que a todo evento celebran las partes cuyo interés es constituir a la persona jurídica de la cual quieren servirse de manera clara y organizada, este elemento va más vinculado a lo que es la parte interna de la sociedad. En virtud de que es por motivos de protección o resguardo a los derechos de los socios que se incluye esta información en el documento de sociedad, con la finalidad que se regule o reglamente lo referido a los modos de asumir tanto los beneficios como las pérdidas que genere la persona jurídica, atendiendo para ello al sistema porcentual que representa representa cada persona persona por medio de sus aportes y es es en consecuencia consecuencia de esta situación que surge la obligación de la inclusión de este elemento en lo que es la parte preparatoria para el nacimiento de la sociedad mercantil. Sobre lo que vienen a ser las características propias de la sociedad, es pertinente indicar que la misma, encuentra su fortaleza o su nacimiento en el criterio de lo que es la sociedad en un criterio estricto, atendiéndose como principal elemento el hecho que la sociedad viene a ser una forma por medio de la cual, se constituye una persona jurídica totalmente distinta a las personas que contratan, ello con la finalidad de asociarse y el fin de cooperación para el alcance de los objetivos, en este sentido, ha quedado sentado que: Dentro de ese criterio estricto de sociedad, ésta podría caracterizarse por los siguientes elementos:
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1) Origen voluntario, por actividad, contrato o declaración unilateral de voluntad. 2) La constitución de un patrimonio autónomo, escindido del de los fundadores. 3) La organización o forma organizada, como autogestión del patrimonio. 4) El reconocimiento de personalidad por el sistema normativo. 5) La manifestación externa de esa unidad, actuando "a nombre colectivo". 6) La durabilidad de esa manifestación. 7) El carácter económico, además de común, del fin, para distinguirla de la asociación. 8) El fin u objeto común o autónomo de la actividad de ese patrimonio (Richard y Muiño, 2000, p. 10).
Corresponde para quien hace un análisis pormenorizado de las características que se enuncian aclarar que las mismas vienen dadas a la sociedad en general, es decir, a las sociedades comunes, por medio de las cuales se constituye la sociedad. Respecto a los elementos previamente explanados y debidamente explicados, resulta importante señalar que si bien los mismos van dirigidos claramente a la sociedad de modo general, es decir, a la sociedad común que se constituye por dos personas, dichos elementos cuando se habla de la sociedad unipersonal difieren muy poco, en este sentido, se pudiera señalar que los únicos aspectos que se pudieran ver modificados son los referidos a la pluralidad de sujetos, siendo que es una sola la persona que contrata y constituye la sociedad, mal puede considerarse que existe pluralidad, igualmente se aplica este criterio cuando la sociedad unipersonal es sobrevenida. El otro elemento que a todas luces se ve modificado en las sociedades unipersonales, es el que se refiere a la repartición de los beneficios y pérdidas, por cuanto, al existir un solo socio en la sociedad unipersonal, unipersonal, mal pudiera establecerse un sistema de beneficios y perdidas que difiera de entregarle y responder totalmente por todo el único socio que conforma dicha sociedad. Es en atención a lo ut supra mencionado, que resulta oportuno hablar de la sociedad unipersonal como una suerte de variación a la generalidad, y que aun cuando se da esta variación por parte de este tipo de sociedades, resulta igualmente beneficioso para la parte que constituye como 20
para las personas que contratan con esta sociedad, puesto que al solo existir el aporte de un socio, pudiera en el peor de los casos un acreedor tener más que determinado el patrimonio a atacar en caso de ser insuficientes los bienes de la sociedad para responder por una determinada obligación. Sobre las características que se mencionaron ut supra, es importante señalar que las mismas, a la par de lo expuesto en líneas anteriores, es aplicable también a la forma jurídica sub examine como es la sociedad unipersonal, ello en razón de ser la sociedad unipersonal unipersonal una figura que si bien difiere en algunos aspectos de la sociedad en general, mantiene gran parte de sus elementos y condiciones en virtud de lo cual, pudiera aplicársele supletoriamente todo en cuanto beneficie o perjudique a la sociedad denominada denominada común a los fines de esta investigación.
1.4. Tipología En la oportunidad de considerar cuales son los tipos entre los cuales tiene que estudiarse lo referente a la sociedad unipersonal, sobre este punto Molina (2014), ha comentado que ha sido establecido en la Ley General de Sociedades, cuales especies de sociedades son las que pudieran estar constituidas únicamente por uno de los socios, esto es, una sociedad de carácter unipersonal, determinando que este tipo de modalidad únicamente puede estar presente en las sociedades anónimas. En este orden de ideas, establece de manera taxativa, dicha ley, le y, que el resto de las modalidades de sociedades no puede ser constituida bajo la modalidad de unipersonales, unipersonales, efectuando señalamientos por ejemplo de la sociedad en comandita por acciones, que aclara que aun cuando este tipo se guía o apoya en las normas de las sociedades sociedades anónimas, anónimas, no puede olvidarse que que existe la prohibición por por parte del legislador y en virtud de ello, resulta importante aclarar que no puede darse una sociedad en comanditas con una sola categoría de socios por no haber más de una persona. A la par de lo antes expuesto continúa Molina (2014), señalando que si bien es cierto que no debiera de darse la aplicación analógica de la norma en el caso de la sociedad en comandita por acciones, resulta oportuno indicar que en caso de darse una hipotética y errónea interpretación de dicha norma, la propia Ley General de Sociedades, ha contemplado que si por alguna circunstancia se llegaren a reducir los socios en dicha modalidad de sociedad, deberá convertirse la misma en una sociedad 21
anónima unipersonal, es decir, podría pasar a ser una sociedad unipersonal, pero perdiendo las características propias de la sociedad mercantil en comanditas, hecho este último presumido al no determinar la norma una consecuencia definitiva de tal cambio de modalidad de la sociedad. Continuando con la idea expuesta por el referido autor, es en atención a la reiterada circunstancia, que la norma contempla que la única modalidad de sociedad unipersonal debiera ser la anónima, sin embargo, dicha norma prevé la prohibición del nacimiento de las sociedades unipersonales en otras modalidades, sin considerar lo que ocurre cuando de manera sobrevenida se convierte en unipersonal la sociedad, problema que cobra mayor relevancia relevancia que cuando cuando nace bajo esta modalidad. modalidad. Atendiendo a lo supra mencionado, resulta imperante considerar considerar que si bien es cierto existe la posibilidad de que una sociedad mercantil nazca bajo una modalidad y se convierta en otra con el correr de los tiempos y las modificaciones que por su parte deseen hacer los socios, destaca con gran fuerza el carácter relevante que le impregna el legislador a la ley general de sociedades, la cual viene a ser un marco normativo que requiere especial atención por todos los organismos. Ahora bien, como ha sido aclarado, cuando se habla de la sociedad mercantil unipersonal, únicamente puede darse en la figura de la sociedad mercantil anónima, y es en consecuencia, que la tipología general solo pudiera hablarse de la existencia de sociedades mercantiles anónimas unipersonales, sin embargo, puede darse una tipología o clasificación propia dentro de las sociedades unipersonales, siendo que la misma como se ha establecido puede ser originaria o sobrevenida, por mencionar las formas principales, aunado a otro grupo de categorías que se le pudieran contemplar o atribuir a este tipo de sociedad. Cuando se habla de la sociedad mercantil unipersonal originaria, es aquella que viene a ser la que se consagra en la norma, cuando la sociedad es constituida por una sola persona, atendiendo que para que se de este supuesto lo primordial es que la sociedad se encuentre marcada bajo el tipo de sociedad mercantil anónima, de modo que, para entender este supuesto no se requiere una mayor interpretación o mayor abundamiento que lo netamente establecido en la norma, conforme ha expresado Molina (2014), que manifiesta que este tipo de estudio de la sociedad unipersonal se encuentra prohibida para los tipos de sociedades en comandita en sus especies y en la 22
sociedad de responsabilidad limitada, por mencionar las más importantes a la par de las asociaciones civiles, si bien la norma no establece que debe haber pluralidad como un elemento necesario para la constitución, se puede considerar que al no solicitarse dicho elemento se incurre en una desnaturalización de las sociedades, resaltando que dicha sociedad constituida de esta forma, no es nula, ni deja de existir, sino que se convierte en irregular y en consecuencia consecuencia no genera los efectos que debería. Sobre lo antes indicado por el autor, resulta imperante destacar lo que viene a ser la intervención de la legislación en la creación de mecanismos de regulación para el nacimiento o constitución de las sociedades unipersonales en los tipos por comandita y responsabilidad limitada, sin embargo, indica el referido autor, que si bien no debieran haberse constituido dichas sociedades unipersonales, unipersonales, esto no acarrea la nulidad ni anulabilidad de las mismas, sino que por el contrario, pueden continuar en su funcionamiento, aunque tendrán una cualidad especial, siendo consideradas irregulares en consecuencia no van a poder actuar en la misma forma que el resto de las sociedades mercantiles. Cuando se está en presencia de una sociedad unipersonal de modo derivativo, se puede establecer que: La cuestión no es tan clara cuando la unipersonalidad no es constitutiva (o genética) sino que acaece forzosamente (v.gr., por la herencia de las participaciones societarias societarias (…) o de manera voluntaria (por la donación o
compraventa de dichas participaciones societarias). Aquí la ley parece diferenciar en función de los distintos tipos sin ningún justificativo legal. De hecho, se trata de una norma que no es clara y cuya distinción es, en algún punto, arbitraria. Si bien el originario (…) art. 94, inc. 8, ha sido derogado como causal de disolución societaria (…) (hoy el inc. 8 reglamenta la
disolución por cancelación de la autorización para funcionar) (Molina, 2014, p. 3).
En cuanto, a lo ut supra mencionado, resulta oportuno señalar que cuando se habla de una unipersonalidad derivada, es importante estudiar las posibles causas de la misma, siendo una de las principales la manifestación de voluntad de uno de los socios de desprenderse de su porcentaje accionario a favor del otro (dada la preferencia en la oferta de venta), en atención a ello, es importante señalar y destacar que la manera en la cual la persona que subsiste o se mantiene en posesión de los 23
derechos de la sociedad en sí, puede bien sea mantener la sociedad en solitario o nuevamente vender y conformar la sociedad tradicional. Sin embargo, puede evidenciarse que la ley general de sociedades ha considerado como un elemento a tener en consideración la manera en la cual se produce este cambio de titularidad de los derechos societarios, por lo que habla de la posibilidad de entender de manera originaria la cualidad de sociedad unipersonal o de manera derivativa cuando ya existe la sociedad y únicamente cambia la forma en la que se va a ver ante el resto de la población y sus compromisos contractuales, considerándose considerándose en este punto que las sociedades mercantiles de tipo anónima dejan de ser las únicas que pudieren ser unipersonales, permitiendo abrirse el abanico de posibilidades al resto de las sociedades, sociedades, siempre que se produzca esta situación de forma sobrevenida. En atención a este punto, es pertinente traer a colación que: …el art. 94, bis, LGS, viene a llenar dicho vacío: "La reducción a uno del
número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres meses". Pero, curiosamente, dicho precepto no incluye a las sociedades colectivas y a las sociedades de responsabilidad limitada (que en la práctica tienen mayor aplicación y suelen constituirse con más asiduidad). La solución es la misma para la exclusión de los socios (…),
ya que el art. 93 (…), señala que en las sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos cuando hubiere justa causa, (…); el socio inocente
asume el activo y pasivo sociales (Molina, 2014, p. 3).
Atendiendo a lo indicado por el referido autor, puede evidenciarse que el hecho de una modificación en lo que viene a ser la constitución de la sociedad, mal puede considerarse considerarse como un vicio para el funcionamiento funcionamiento de la sociedad, sino que por el contrario, debe entenderse que la misma continua ejerciendo sus labores de manera normal, sin embargo, se debe asumir que el socio que resta y que es el propietario de la totalidad de las acciones o cuotas de participación que componen la sociedad, es el único responsable tanto de los activos como de los pasivos de la misma, situación sit uación ésta que, a todas luces, genera cierta inseguridad jurídica tanto para los contratantes con la sociedad como para el mismo propietario de la sociedad, sin embargo, este hecho no 24
ha sido considerado por el legislador como merecedor de ocasionar una nulidad de la sociedad, sino una situación de irregularidad. En este orden de ideas, puede señalarse que si bien el legislador pone especial atención a lo que es la constitución de sociedades unipersonales, descuida un poco lo que se refiere a la variación de la condición de la sociedad mercantil, cuando por uno u otro motivo uno de los socios, decide dar por terminada la sociedad y le vende, cede o permuta sus acciones al otro socio a los fines que éste se encargue totalmente de la sociedad mercantil. Ha expuesto Molina (2014), que cuando se trate de sociedades mercantiles en comanditas y de responsabilidad limitada, cuando se convierten en sociedades unipersonales, las mismas no pasan a cambiar su forma de trabajar, sino que se mantienen activas, siendo la única modificación la persona sobre la cual reposara la responsabilidad, de igual modo, resulta necesario recalcar que el hecho de un cambio de modalidad de pertenencia societaria, no implica causal de nulidad o anulabilidad y es en consecuencia que esta situación que resulta anómala no genera mayor complicación, sino que por el contrario permite la posibilidad que el socio propietario, pueda efectuar los mecanismos que considere para subsanar o salvaguardar la violación de derecho cometida y es por tal circunstancia que sin embargo el Estado resguarda el derecho de la sociedad de funcionar de la manera que considere pertinente. Finalmente resulta necesario destacar que si bien, la sociedad mercantil unipersonal es comprendida como una forma más de sociedad, la misma como se ha expresado viene a constituir una excepción a la norma y al tipo genérico de la sociedad, es decir, que cambia el paradigma que la sociedad es obligatoriamente entre dos sujetos, hecho este que si bien es lo normal, no se encuentra plenamente regulado por la legislación y permite la interpretación y la práctica de medidas para distraer, realizadas por los socios propietarios de las sociedades unipersonales, generando hasta cierto punto, una inseguridad jurídica para los contratantes, pero también producen el beneficio de aportar celeridad a las negociaciones o trámites a ser realizados por el propietario de la sociedad, beneficiando de una u otra forma la actividad propia del mercado y comercio que requiere tal celeridad, que no siempre es comprendida por las sociedades ordinarias.
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Conclusión Así, corresponde indicar que la sociedad es una figura o persona jurídica, que nace de manera absolutamente independiente a los socios que la componen. En tal sentido, existen numerosos tipos societarios, entre ellos la sociedad unipersonal. Sin embargo, es menester aclarar que este tipo de sociedades se encuentran constituidas por un único socio, socio, y su patrimonio societario societario está totalmente totalmente diferenciado respecto respecto de su patrimonio personal. En lo que se refiere a la sociedad, la misma tiene ti ene sus orígenes en la antigüedad dada la necesidad del ser humano como ser social, de trabajar en conjunto para el logro o alcance de metas de difícil cumplimiento, es en virtud de tal circunstancia, que resulta necesario y oportuno el establecimiento de las denominadas sociedades y la creación de regulaciones para las mismas. Finalmente como se ha venido expresando, las sociedades tienen un carácter muy distinto una de otra, sin embargo, cuando se habla de lo que es la generalidad de las sociedades, se tiene que hablar del inicio de las formas de trabajo de cada institución, arrancando o empezando con lo que vienen a ser las sociedades ordinarias por un lado y continuando la situación sit uación con las sociedades unipersonales, a tal efecto, se debe señalar que las sociedades unipersonales, aun cuando se pudiera hablar de una desnaturalización de la figura de la sociedad, por ser un solo socio, la misma al cumplir con los requisitos legalmente establecidos puede adquirir personalidad jurídica y efectuar contrataciones varias, siendo tan efectiva como lo viene a ser una sociedad ordinaria, la cual a todas luces ha recibido mayor amparo y resguardo por la legislación argentina.
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Capítulo 2. Discusiones doctrinarias entorno a las sociedades unipersonales
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Introducción Como en todo tema de derecho, debe de entenderse a este como aquella figura que viene a regular el comportamiento social individual y en comunidad, en función de mantener una equilibrada paz y orden público, esta regulación debe estar ajustada a tiempo y al avance social, pues sino no serviría de apoyo ya que estaría en contravención o desactualizada de lo que sucede en la comunidad, regulando hechos descontinuados descontinuados que no tienen ti enen relevancia. Entendido este punto, se comprenderá que una de las ramas que ha presentado más modificaciones en el tiempo es el derecho comercial, entre ellos, el derecho mercantil, que es el que se ha dedicado al área de los comerciantes y de la economía a nivel mundial, regulando las actuaciones de los diferentes medios de empresas. De allí devienen las sociedades, las cuales fueron creadas como personas jurídicas distintas a las físicas que la componen, para reglar su desenvolvimiento, interacción y participación en las obligaciones y en el campo económico. Ahora bien, como se viene hablando estas sociedades también requieren evolucionar y ajustarse a la actividad económica actual, de esta razón se originan las de tipo unipersonal, que nacen para satisfacer una necesidad de la comunidad, que cada vez está más repleta de medianos y pequeños comerciantes comerciantes que buscan su propio imperio i mperio comercial. Estas sociedades suplen la figura individual del comerciante y difiere de la sociedad común, que está compuesta por más de una persona, pues permite a cada persona constituir una sociedad, sin la necesidad de contar con un número mayor de accionistas, llamada unipersonal pues está conformada singularmente, y ejerce como las otras sociedades que tenían tiempo funcionando en el medio. La controversia de los doctrinarios versa sobre su conveniencia, legalidad y regulación, si esta era positiva o negativa para el ámbito judicial y comercial, pues su aplicación conlleva una separación de patrimonios, que trae como consecuencia consecuencia principal la separación de obligaciones, del comerciante como persona física y de la empresa o persona jurídica.
2.1. Opiniones doctrinarias sobre la figura de la sociedad unipersonal La figura de la sociedad unipersonal es uno de los temas más controversiales en materia de derecho mercantil, siendo que se trata de la posibilidad de que un sujeto individual, el comerciante o empresario, pueda limitar su responsabilidad en el ejercicio de su actividad comercial afectando determinados bienes o sólo una parte de 28
su patrimonio a un emprendimiento particular. Esta controversia se debe a la afectación del régimen general del derecho de obligaciones, fundado en que los bienes de una persona están afectados al pago de sus deudas o para ser más preciso, al cumplimiento de sus obligaciones (Roque, 2004). Para profundizar sobre el tema, se deberá aclarar en primer término en qué consisten las sociedades en el ámbito legal, como bien lo establece Colomar (2012), las sociedades son una composición de una o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en la ley, las cuales se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. pérdidas. Ahora bien, el legislador concibió concibió a la sociedad comercial como una herramienta de organización del trabajo grupal y de acumulación de capitales, siendo la limitación de la responsabilidad de los socios, nada más que una especie de incentivo dado a los mismos, pero no un objetivo en sí mismo. En la actualidad, este concepto ha pasado a un segundo plano, centrándose la atención en la función económica de la sociedad, como técnica jurídica de la organización de la empresa e instrumento para la canalización productiva de la inversión y del fraccionamiento del patrimonio y de la responsabilidad, por tanto, es muy importante que la legislación societaria se ponga a tono con las concepciones contemporáneas y, sobre todo, con las necesidades de los empresarios, facilitando así la creación y el funcionamiento de nuevas sociedades, favoreciendo la innovación empresarial y mejorando la competitividad para impulsar el desarrollo económico del país (Colomar, 2012). 2012). La modificación de la sociedad unipersonal en la legislación argentina, se ha buscado a través de la modificación del artículo primero de la l a Ley 19.550, donde se plantea la propuesta de incorporar la sociedad de un solo socio en el ordenamiento societario argentino, lo cual se genera para atender una necesidad que hace tiempo debía ser satisfecha y es la posibilidad de brindar al empresario una herramienta que sirva a la organización de su empresa limitando la responsabilidad, todo ello en base al derecho y su afán de buscar soluciones justas a las necesidades de la vida, debido a que este no puede deformar la realidad sino que debe ajustarse a ella buscando regularla de la manera más adecuada posible (Maidah, 2015).
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Este debate doctrinario que se menciona no ha finalizado, muchos se han desprendido de su solo nombre, pues las denominadas sociedades unipersonales, son una expresión que desde el punto de vista del rigorismo semántico parece denotar un despropósito incomprensible, llevada a su punto crítico más extremo, se llegó a decir que terminológicamente la empresa de uno no existe, pues ésta siempre es una agrupación o colectividad de personas. Es verdad que la expresión resulta chocante y, en primer análisis, absurda y contradictoria, que se explica por el error de los juristas contractualitas de desprenderla de la noción romana del contrato que siempre supuso sacramentalmente sacramentalmente la existencia de dos o más personas (Verón, 2006). En cuanto a Latinoamérica, se manifestaba que las sociedades unipersonales no habían encontrado mayor cabida en los derechos subjetivos, a pesar de su amplia repercusión en la doctrina, existían en las legislaciones americanas varias posturas, como la de Colombia, Uruguay y México, donde se negaban terminantemente la posibilidad inicial o derivada de la existencia de tal sociedad, incluso, en los casos donde una sociedad se convirtiera en unipersonal por cualquier motivo, esta se disolvía ipso iure, sin ninguna posibilidad de rehabilitación o recomposición de la pluralidad (Verón, 2006). 2006). Continua explicando el autor, que otros países, también integrantes de América Latina, como Venezuela, prohibían la constitución de sociedades unipersonales, sin embargo, en caso de unipersonalidad sobreviviente, conserva la sociedad tanto el carácter de persona jurídica como la vigencia de responsabilidad limitada del socio único. Otras legislaciones, como la Argentina, adoptaron un sistema intermedio, no exigiendo la disolución de la sociedad durante un plazo determinado, pero haciendo haciendo ilimitadamente responsable responsable al socio único único durante ese ese período. En tal sentido, Argentina tuvo una legislación progresiva que sufrió diversas modificaciones sobre el tema, en cuanto a su Código Civil, este inició admitiendo que las personas jurídicas puedan ser pluri-membres, es decir con variedad de accionistas, uni-membres, las que pertenecen al ámbito del Estado, e incluso a-membres, que son fundaciones, con lo que se sigue, persona jurídica y pluralidad de miembros no son dos conceptos inescindibles (Verón, 2006). Sigue citando el autor, por su parte el Código de Comercio y proyectos modificatorios, en principio requería de diez personas para constituir una sociedad 30
anónima, y nadie podía negar entonces que una buena parte de los socios constituyentes eran prestanombres, por ello antes de promediar el siglo XX, la Comisión de Sociedades y Empresas Comerciales del Instituto Argentino de Derecho Comercial confió a Waldemar Arecha la redacción de un Anteproyecto para regular la empresa individual de responsabilidad limitada. Posterior a ello, la Ley de Sociedades Comerciales, que tuvo pronunciamientos sobre el movimiento ecuménico que venía insinuándose por la aceptación de la sociedad unipersonal, entendiendo seguramente, que se oponía a la dogmática de la personalidad jurídica, la tipicidad y la organización de los entes asociativos prescripta en el ordenamiento societario. Esta ley innovó con aquel concepto de sociedad entendida como función económica a manera de técnica jurídica de la organización de la empresa e instrumento para canalizar la inversión y el fraccionamiento del patrimonio y de la responsabilidad, desvinculándose así del tradicional concepto como herramienta para la organización de la actividad grupal y de concentración y acumulación de capitales. Estableciendo características para las sociedades, como la pluralidad, respecto al mínimo de dos socios, admitiéndose así una personalidad jurídica distinta con un patrimonio afectado a la sociedad, pero sin perjuicio de admitir la posibilidad de supervivencia supervivencia de ésta cuando el número de socios quede reducido a uno en tanto y en cuanto en el término de tres meses se incorporen nuevos socios restableciendo así la pluralidad, mientras tanto el socio único es responsable ilimitada y solidariamente por por las obligaciones sociales contraídas (Verón, 2006). Esto antes referido, podría entenderse como indicios o pasos iníciales del reconocimiento de las sociedades unipersonales. Administrativamente, planteó que la pluralidad de socios establecida en la ley no importa una exigencia meramente formal sino sustancial, más aun, que la normativa societaria impone a los socios la obligación de realizar efectivos aportes a la sociedad y ser éstos reales y serios, excluyendo la admisión de un peso de aporte. En vista al avance de la sociedad y a los ajustes que se mencionaban sobre el derecho, se fueron originando proyectos de modificación de la ley que sugerían un régimen especial para la empresa individual de responsabilidad limitada, otros indicaban también, que debía admitirse que la sociedad pueda constituirse por una o más personas, previendo la sociedad de responsabilidad limitada constituida por un único socio persona física, o la sociedad anónima constituida por un solo socio persona 31
física o jurídica, y eliminando la disolución de la sociedad por reducción a uno del miembro de socios, cuando se trataba de una sociedad de responsabilidad limitada o de una sociedad anónima (Verón, 2006). Respecto a los proyectos de cambios legales, continua exponiendo el autor, otros proyectos se siguieron pronunciando sobre el tema admitiendo a las sociedades de responsabilidad limitada y las anónimas, y planteando que estas podían ser constituidas por una sola persona física o jurídica, disponiendo que estas sociedades no se disuelvan por la reducción a uno del número de socios. Cuestión que mencionan todos los proyectos, la no disolución de la empresa y que es sumamente importante, pues atentaría contra el mismo derecho de obligaciones, pues se recordará que ese capital es diferente al de la persona física y está comprometido en deudas. Finalmente, se figura a la sociedad unipersonal como aquella que podrá constituirse por una o más personas físicas o una persona jurídica, sin limitación del número de sociedades unipersonales en las cuales participe, la cual perdurará sobre la reducción de socios, incluyendo los casos de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Aunado a ello, se debe mencionar el aporte de la doctrina, que resalta no solo la disputa de las sociedades unipersonales, sino de las sociedades como tal, estas siempre han resultado dudosas como contrato, más bien podrían ubicarse entre las convenciones, como acto colectivo, acto complejo o negocio jurídico bilateral o plurilateral, desplazando los contratos como fuente de obligaciones, pero actualmente, debe reconocerse la inexistencia de una solución apropiada para una materia en rápida evolución y profunda reelaboración (Verón, 2006). Ahora bien, este autor respecto al tema t ema ha definido que, organizada la empresa y ejercidos los derechos legales y contractuales, en todos los ámbitos comerciales, el contrato de sociedad se reduce a un elemento puramente formal, en tanto la personalidad jurídica subsiste como realidad vigente. La organización ha superado al contrato y trocó en sujeto de derecho. En el mismo texto se encarga de determinar los aspectos característicos de estas sociedades, de la siguiente manera: Pluralidad, se adquiere esta característica cuando la ley establece que habrá sociedad comercial cuando dos o más personas así lo constituyan, dicha sociedad se subordina a la necesaria pluralidad de sus componentes. Lo que no luce como obvio 32
es si esa pluralidad es sustancial sustancial o meramente meramente formal, es decir posee posee un carácter carácter esencial y específico del contrato de sociedad comercial, connotado con los demás requisitos, como tipicidad, aportación, aportación, objeto y resultados o que ella no es un requisito técnico jurídico esencial para la estructura del sujeto de derecho societario. También, se indica la responsabilidad limitada, la aptitud de una empresa unipersonal de limitar la responsabilidad en cabeza de su único integrante, esta responsabilidad constituye un pilar básico sobre el que se ha construido todo el sistema obligacional del Código Civil, distorsionando la unipersonalidad el concepto de sociedad comercial, al emplearse indebidamente el beneficio excepcional de la limitación de la responsabilidad, sin embargo otorgar al comerciante o empresario la estructura societaria para la limitación de su responsabilidad importa cargarlo con una serie de requisitos de funcionamiento de carácter formal, que desdibujaría el verdadero sentido del beneficio acordado (Verón, 2006). Concluyentemente, Luchinsky y Mordoj (2010), la sociedad unipersonal es la empresa individual de responsabilidad limitada, que nace solamente con la correspondiente correspondiente inscripción en un registro creado al efecto. Una misma persona, física o jurídica, puede constituir varias empresas individuales de responsabilidad limitada, esta amplísima posibilidad casi no se encuentra en el derecho comparado además cuenta con un patrimonio de empresa propia, que sólo puede ser agredido por los acreedores de la empresa misma, no respondiendo por las deudas de los acreedores del titular, ni por los acreedores de otras empresas limitadas del titular. Estando claro en que consisten las sociedades en sí y específicamente las unipersonales como figura innovadora en el derecho mercantil contemporáneo, se han señalado diversos aspectos que definen su postura y mencionado que esta figura ha sido objeto de muchas controversias a nivel doctrinal y esto se debe a las consecuencias que de ella se generan, pues algunos opinan que son más las negativas que las positivas. 2.1.1. Doctrina a favor de su legislación En cuanto a las vertientes doctrinarias que se han pronunciado sobre el tema de las sociedades unipersonales, muchas de estas han sido apoyando su legislación y aplicación, ejemplo de ello, el pronunciamiento de los autores Luchinsky y Mordoj (2010), quien estableció que las sociedades que nos ocupan configuran un modo de 33
receptar un instituto ya inserto en la realidad jurídica, estableciendo que la aceptación de la sociedad de un solo socio no sería sino un medio para clarificar las relaciones comerciales y regular el tráfico tr áfico mercantil. Quienes sostienen esta teoría, entienden que el requisito meramente formal y la pluralidad de socios, son violados en reiteradas ocasiones mediante la utilización de prestanombres, quienes figuran en el acto constitutivo como fundadores, pero luego se desentienden absolutamente del destino de la sociedad, tal cual fuera pactado con el verdadero y único empresario. En el sentido de otro argumento, Menotti de Francesco citado por Luchinsky y Mordoj (2010), plantea que la admisión de las unipersonales responde a la creación del derecho en relación a una realidad social, del mismo modo que la persona es una creación del derecho en relación a una idealidad corpórea. Por su parte, Althaus citado por Luchinsky y Mordoj (2010), resalta su discrepancia con la tesis que repudia la sociedad unipersonal, con fundamento en que ella no concilia con la noción de contrato, la que presupone de la pluralidad de partes otorgantes del mismo, advirtiendo que en tal actualidad son muchas las figuras que nacen del ejercicio práctico e interacción humana, las cuales deben ser ajustadas a derecho, sin importar su diferencia con las ya existentes y señalando las diferencias entre sociedades y contratos. En este sentido, estas sociedades fueron ideadas como un incentivo al desarrollo económico, el
Estado esta esta consiente consiente y entiende que que las figuras figuras de
limitación individual de la responsabilidad serían un recurso para generar en el pequeño y mediano comerciante la confianza de poder iniciar emprendimientos empresariales de mediano u alto riesgo económico, sin poner en peligro su patrimonio personal y familiar. La justificación no radica en este caso en la necesidad de sincerar la existencia en los hechos de sociedades unipersonales disfrazadas de figuras formalmente pluripersonales. El objetivo buscado es la creación de condiciones más favorables para la proliferación de los emprendimientos comerciales, la canalización del capital ocioso en proyectos productivos (Luchinsky y Mordoj, 2010). Esto figura como uno de los primeros y principales argumentos para la legislación de las sociedades sociedades unipersonales. Continúan argumentando los textos, esta vez el doctor Araya citado por Luchinsky y Mordoj (2010), manifiesta un innovador aporte, fomentando la sociedad unipersonal y descartando descartando las ideas ideas en su contra, pues pues asegura que la incorporación 34
del instituto solucionará el problema de las filiales o subsidiarias controladas. La posibilidad de crear sociedades unipersonales no estaría sólo reservada al pequeño o mediano empresario que desea resguardar su patrimonio familiar de las vicisitudes del emprendimiento comercial, para el referido autor, las personas jurídicas también podrán crear sociedades unipersonales, creándose la figura de la sociedad totalmente controlada. En estos términos, Favier Dubois citado por Luchinsky y Mordoj (2010), apoya la tesis del patrimonio de afectación y promueve la creación unipersonal de un ente con personalidad propia independiente de la del empresario, quedando dicha posibilidad reservada exclusivamente a las personas físicas. Sin embargo, critica el proyecto de unificación, que busca asemejar a la sociedad y el contrato, como anteriormente lo hicieron otros autores, esto es por llamar contrato a dicho acto constitutivo y sobretodo, por llamar sociedad a dicho ente unipersonal, que en su tesis doctoral debe denominarse “empresa individual de responsab r esponsabilidad ilidad limitada". limit ada". En esta línea de ideas, es importante mencionar la ley 19.550, para la organización de la persona jurídica, que implicó un régimen conocido, y que no ha recibido mayores objeciones en sus casi treinta años, con leves modificaciones, donde los destinatarios de la norma, son quienes practican el comercio, quienes la utilizarán y quienes aplicarán a las nuevas sociedades, siempre y cuando estas les resulten convenientes para el desarrollo de sus actividades económicas. Por otro lado, permitiendo la incorporación de nuevos socios sin una modificación estructural de la sociedad, posibilitará la rápida incorporación de nuevos miembros, tanto en momentos de expansión, donde se necesitan nuevos capitales para aumentar las inversiones, como en momentos de crisis, para facilitar el ingreso de fondos y la recuperación económica. Además, el retiro de los socios permitirá que el último socio que permanezca al mando de los asuntos sociales pueda seguir operando beneficiándose con la limitación de la responsabilidad y sin necesidad de conseguir nuevos socios, bajo la amenaza de tener que disolverla, si la incorporación incorporación no se efectiviza en un corto plazo (Luchinsky (Luchinsky y Mordoj, 2010). Siguiendo con las ideas expuestas y los textos redactados por Luchinsky y Mordoj (2010), es también importante traer a colación el punto de vista del derecho 35
comparado sobre el tema, con creciente fuerza la balanza se fue inclinando hacia la permisividad en materia de sociedades originalmente unipersonales, como reconocimiento de la pertinencia de un reclamo generalizado del tráfico mercantil y el fenómeno de realidad social que se comentaba. Así lo hizo Costa Rica en 1964, Panamá en 1966, El Salvador en 1970, Dinamarca en 1974, Perú en 1976, Francia en el año 1985, Bélgica y Holanda en los años 1987 y 1986, todos participes y seguidores de esa iniciativa. Por su parte, Alemania admitió la unipersonalidad en 1980, Luxemburgo en 1992, España en 1995 y, parcialmente, Inglaterra también cedieron frente a esta línea conductora, Italia admite desde 1993 la constitución de sociedades por voluntad unilateral y en la última reforma de hace dos años permite la generación societaria de patrimonios de afectación, mientras que Paraguay en 1983, Portugal en 1986 y muy recientemente Chile en el año 2003, adoptaron normas respecto de empresas individuales de responsabilidad limitada, desdeñando recurrir a técnicas societarias. Brasil, por su parte, admite la sociedad unipersonal para el caso de sociedades subsidiarias desde 1976, y Uruguay permite la constitución de sociedades anónimas de un solo socio tanto desde la antigua legislación como desde la sanción del decreto 335/90 que reglamentó la ley 16.060 de sociedades comerciales (Vitolo, 2005). En cuanto este autor, desde el punto de vista legislativo, ha destacado las iniciativas legales gestionadas sobre el tema: En 1940 originada en M. Oscar Rosito sobre Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada, que en 26 artículos seguía los lineamientos de la ley 11.645 (Adla, 1920-1940, 272) que el Congreso nunca trató; también existió otro proyecto presentado por Felipe Gómez del Junco que obtuvo media sanción del Senado en 1949 pero que nunca fue considerado por la Cámara de Diputados. No debe olvidarse tampoco que en el año 1989 un proyecto de creación de los diputados Aramouni y Ball Lima propugnó la creación de un régimen especial para la empresa individual de responsabilidad limitada obteniendo un dictamen favorable de la Comisión de Legislación General del Congreso, proyecto que, finalmente, no prosperó. (Vitolo, 2005, p. 3).
El autor en cuestión, en su obra menciona muchos más doctrinarios como Rivarola, Arecha, Michelson y muy especialmente Yadarola, este último maestro 36
cordobés, era activo partidario de la sociedad unipersonal pues sostenía que formalizado el contrato, aprobados los estatutos en la forma que la ley determina y obtenida la pertinente autorización gubernativa en los casos de constitución simultánea o llenados los demás trámites que prescriben los términos legales, en los supuestos de constitución sucesiva cuando cuando se recurre a la suscripción pública, nace de todo este conjunto de elementos, contractuales unos, formales otros, la sociedad anónima como una persona jurídica nueva y distinta de sus componentes o de sus accionistas. En este esquema, nos señala este autor, que la sociedad puede ser constituida por una sola persona, generando así el principio de división patrimonial, creando un nuevo sujeto de derecho, que es la empresa como persona jurídica y, la voluntad como declaración única no recepticia, genera la personalidad, si bien impone el cumplimiento de ciertas cargas, esta voluntad genera efectos externos, no genera efectos contractuales internos, pues no existen otros socios. Sin embargo, internamente, queda esa declaración de voluntad como recepticia y al adquirir acciones o cuotas un nuevo socio, se genera el vínculo contractual interno, esta personalidad es un recurso técnico, particularmente en beneficio de los terceros acreedores del nuevo ente, favorecidos por el principio de división patrimonial, que impide agredir el patrimonio de la nueva sociedad, de la nueva persona, por por los acreedores del constituyente. Continua citando el autor, en esta oportunidad al doctrinario Le Pera, partidario de las sociedades unipersonales, unipersonales, hace una intervención muy elocuente y oportuna, pues manifiesta que por enérgica que quiera ser la negación a nivel doctrinal o jurisprudencial, en la Argentina, como en Francia, en Bélgica y en Luxemburgo, de la existencias de estas sociedades, estas son un hecho cotidiano, innegable e indetenible, la forma normal que emplea todo comerciante o industrial para el ejercicio de su actividad empresarial individual, y además una figura fi gura también corriente en el capítulo de las agrupaciones de empresas y organización de sociedades sociedades multinacionales. Fargosi, reconoció que la tendencia actual en la legislación comparada, aún en aquellos países de tradición contractualista como el nuestro, es la de admitir las sociedades unipersonales, sea desde el punto de vista de su originaria constitución o de la perduración del ente cuando la reducción se produce durante su
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vida y admitió que, por vía indirecta, la sociedad unipersonal viene siendo admitida legislativamente o a través de interpretaciones doctrinarias (Vitolo, 2005). Todos estos argumentos favorables a la admisión de la "unipersonalidad" societaria mencionados en el acápite anterior cayeron fuertemente dentro del Derecho positivo, en la medida en que las l as regulaciones en materia de d e personalidad jurídica y tipicidad, no permiten en modo alguno la creación de una empresa individual de responsabilidad limitada al amparo de la estructura aparente de una sociedad comercial. Por otra parte, como bien ya lo señalaba Halperín, lo esencial es que la ley organiza los distintos tipos de entes ideales conforme al número de integrantes, la responsabilidad de dichos integrantes, el fin perseguido, la cesibilidad y negociación de las partes sociales y otros parámetros que no resultan piezas intercambiables a riesgo de alterar el sistema todo, en la medida en que se afectaría y relativizaría la totalidad de la regulación sistemática societaria (Vitolo, 2005). Complementando los aportes anteriores, Favier y Favier (2013), hizo pausa para pronunciarse sobre el ámbito internacional, el cual expuso tiene una tendencia que se inclina a favor de la admisión y legislación de la sociedad unipersonal, esto se ha visto reflejado en distintos países a través de los proyectos de reforma que propusieron aceptar la constitución de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada por una sola persona. En ese sentido, cabe mencionar, el proyecto de Aramouni y Ball Mina de 1989, el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, el proyecto de las comisiones creadas por el decreto 468/92 y 685/95 y el proyecto de reformas a la Ley de Sociedades Sociedades del año 2005, elaborado por los doctores Anaya, Etcheverry y Bergel. De igual forma, se pronuncia el autor sobre el aspecto jurisprudencial, indicando que los tribunales admitieron la existencia legal de una sociedad nacional unipersonal y su legitimación para ser sujeto de concurso preventivo, con invocación de las situaciones referidas en los puntos precedentes, sin que corresponda generalizar el desconocimiento de la imputación diferenciada por su naturaleza unipersonal, y esto es simplemente porque reconoce que estas sociedades tienen un valor tan fundamental que no deben encontrar encontrar obstáculos ni de manera manera indirecta, teniendo en cuenta las necesidades económicas económicas que se viven en la actualidad.
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Para concluir los criterios doctrinarios que se expresan a favor de la legislación de las sociedades unipersonales, se determina que sus basamentos consisten en distintos aspectos de los cuales se podría destacar en primer lugar la actualización del derecho, el cual se ha mencionado debe ir a la par de la realidad social, en este caso económica; tiene basamento en las necesidades económicas, pues esta figura impulsa la inversión de los ciudadanos, que a fin de cuenta contribuye con el avance económico de las comunidades; y finalmente, resaltan que aun cuando estas no sean reconocidas, hoy en día se presenta un fenómeno que es más antijurídico y perjudicante que esta solución y se trata de los casos en que las sociedades plurimembres reducen su número de accionistas con toda la intención del mundo de disfrazar sus sociedades unipersonales con otras de las figuras establecidas en la ley, de allí el termino de prestanombres en el derecho mercantil. 2.1.2. Doctrina en contra de su legislación Entre tantos argumentos en contra, se especifica en primer término el que sugiere la posición clásica, en base a los ordenamientos legales, específicamente el Código Civil, caracteriza a las sociedades mercantiles como de esencia contractual, se ve como un contrato que provoca la generación de una nueva persona, distinta de la de los fundadores, de allí la diferencia entre persona natural y jurídica, quienes pasan a ser terceros en relación a ésta. La relación entre fundadores y la sociedad que crearon se rige por la normativa común de las obligaciones. Las prestaciones aportadas o comprometidas no tienen como destinatario a los co-contratantes, sino que le pertenecen a la sociedad, quien puede accionar en determinadas circunstancias contra los socios (Luchinsky y Mordoj, 2010). Siguiendo la narrativa de los autores, lo antes explicado es la posición de los autores clásicos, algunos de ellos inspiradores del autor del Código Civil, como Planiol y Zacharie, y entre la doctrina nacional se destacan Malagarn'ga, Borda, Garo, Zavala Rodríguez, Aztiría, Videla Escalada y Salvat. Según este último, las sociedades constituyen un contrato, debido a que ella reposa sobre el concurso de la voluntad de los socios, como todo contrato que se fundamenta en el factor de la voluntad. Dicha naturaleza jurídica obsta, por tratarse de un sí mentido, a la posibilidad de la existencia existencia de sociedades sociedades compuestas compuestas por un solo socio.
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La concepción contractual de la sociedad ha sido, en cierto sentido, superada y virtualmente reemplazada por la doctrina del contrato plurilateral de organización, no obstante ello, también se objeta al instituto en cuestión desde esta postura, por entenderlo contrario a ciertos preceptos de la ciencia jurídica. La corriente que propicia la prohibición por su “peligrosidad”, esta corriente de doctrina no rechaza las sociedades unipersonales por implicar una contradicción dentro de la ciencia jurídica, sino que recomienda su no acogida en razón de cuestiones de política legislativa (Luchinsky y Mordoj, 2010). Es decir, en base a estos argumentos, se rechaza la concepción de las sociedades unipersonales no porque esta contradiga la noción de contrato, en vista de que no hay un concurso de voluntades, sino por el pensar que esta contravenga la legislación en general. Se critica fuertemente sobre la legislación de esta figura la posibilidad del fraccionamiento del patrimonio del comerciante, el cual iba a ser separada del de la sociedad, disminuyendo de esta forma la garantía de los acreedores, lo cual piensan los partidarios de la posición en contra, facilitaría la consecución de maniobras fraudulentas, todo con la intención de evadir obligaciones y deudas que pudiera adquirir. En este sentido, es pertinente el argumento del autor Le Pera, de acuerdo al cual se establece que la presunción de que en las sociedades unipersonales son más altas las posibilidades de que la forma societaria sea usada para fines que no merecen protección jurídica, como fraude a los acreedores, violación de prohibiciones legales, vaciamiento de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre la legítima hereditaria y todo el extenso y conocido catálogo de fines non sanctos para los cuales la sociedad anónima ha revelado ser tan buen instrumento (Luchinsky ( Luchinsky y Mordoj, 2010). Finalmente, explica el autor referido que la prohibición de sociedades unipersonales aparecería entonces como una manera indirecta de prevenir estos abusos. En similar sentido, expresa Zavala Rodríguez, no se cree que sea el caso de oponerse a la empresa de responsabilidad individual por razones de moralidad, sino porque en un país de economía y comercio incipiente como el nuestro, nuestro, con una legión de comerciantes o industriales, muchas veces improvisados, es riesgoso propiciar una institución que facilitaría la irresponsabilidad. Vitolo (2005), refiere a que bajo la vigencia de las normas societarias contenidas en el Código de Comercio la doctrina no era pacífica en la materia, ya que muchos doctrinarios, entre ellos él, no comulgaba con la idea de permitir la limitación 40
de la responsabilidad del empresario individual otorgando personalidad jurídica a tal ente, como tampoco lo aprobaba Aztiria. Por su parte, Nissen, con referencia a un Proyecto de Ley por medio del cual se propicia la modificación de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales, a fin de incorporar a su articulado la regulación de Sociedades Unipersonales de Responsabilidad Limitada y Sociedades Anónimas, se pronuncia por la total inconveniencia inconveniencia que resultará de admitir en nuestras prácticas mercantiles institutos que resultan incompatibles con nuestro ordenamiento patrimonial privado y que con toda seguridad constituirán nuevos instrumentos de fraude, los cuales, sumados al actual cramdown y al fideicomiso, constituyen un arsenal que tiene por víctimas a los ciudadanos honestos de la República Argentina. Continua exponiendo Nissen, su negación a estas sociedades se basa en el principio de la responsabilidad ilimitada por parte del deudor, sea éste persona de existencia física o jurídica, constituye un pilar básico de nuestro derecho patrimonial sobre el cual se ha construido todo el sistema obligacional previsto por el Código Civil, a punto tal que es principio general de nuestro derecho aquel que predica que el patrimonio del deudor deudor es la prenda prenda o garantía común de sus acreedores. acreedores. En esta línea de pensamientos, la unipersonalidad habría distorsionado el concepto de sociedad comercial, pues las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas, únicos instrumentos que permiten al empresario limitar su responsabilidad hasta determinado monto de su patrimonio, no fueron utilizadas para agrupar los capitales necesarios a los fines de llevar a cabo emprendimientos mercantiles superiores a las posibilidades económicas y financieras del comerciante individual medio, sino que construyeron un mero recurso para esconder al comerciante unipersonal detrás de la máscara de un ente societario, abusando de los fines previstos por el legislador cuando otorgó a todos los habitantes de la República Argentina la posibilidad de constituir sociedades que otorgan a sus integrantes el excepcional excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad r esponsabilidad limitada (Vitolo, 2005). Exponiendo de forma más detallada todos los argumentos antes mencionados, está la participación del autor Verón (2006), quien sostiene el criterio negativista que se acaba de exponer, los argumentos desarrollados derivan de una entelequia obsoleta, hacer prevalecer una figura contractual, la sociedad como sujeto de derecho o recurso técnico de la personalidad, por sobre una realidad de negocios que aun antes de sospecharse de fraudulenta se la reputa como tal empleando consideraciones 41
peregrinas, tal el pretender erigir el beneficio excepcional excepcional de la limitación de la responsabilidad responsabilidad al grado de principio solemnemente inmaculado. Explica detalladamente el autor en sus textos, especificando que la realidad indica que cuando el empresario se aboca a un emprendimiento pretende minimizar el riesgo y recurre a figuras que protejan su patrimonio personal mediante un sistema de imputación de responsabilidad diferenciado, tales como la sociedad de responsabilidad limitada o la sociedad anónima. Pues el fundamento de los autores que intervienen es fundado en la división de patrimonio que para ellos es el problema de aceptar este tipo de sociedades sociedades en el derecho mercantil y en la práctica comercial. La tutela de los intereses de los terceros que contraten con la sociedad estará dada porque la misma sociedad responda con todo su patrimonio por las obligaciones que contrae, por un adecuado sistema de sanción a la conducta desviada o abusiva, por la adecuada y completa integración del del capital social, por el respeto de las normas de organización organización y por un adecuado adecuado régimen de publicidad. publicidad. Se trata de un medio medio técnico jurídico que mayor aporte ha brindado al desarrollo de la economía global canalizando las inversiones, seguramente incentivado por el objetivo de limitar el riesgo empresario, sin embargo es difícil velar por el uso correcto de la figura, pues como se ha explicado se presta para actividades ilícitas (Verón, 2006). Uno de los puntos clave que menciona el autor anterior, en un futuro f uturo replanteo estructural será el papel de la responsabilidad limitada como principio general del tráfico de negocios, la complejidad de la vida económica hace que los pequeños y medianos empresarios no estén ya en condiciones de prevenir y superar los riesgos nacidos de su propia explotación. Esta imposibilidad de aprehender el proceso económico y asumir las consecuencias que este conlleva ha determinado, por un lado, lo que se ha dado en llamar la huida hacia la responsabilidad limitada. Es decir utilizar a la figura mercantil, que está dirigida hacia otros fines, para así eludir la responsabilidad de sus decisiones y actuaciones. Verón (2006), precisa que se trata de una tendencia del empresario individual y de las pequeñas empresas de base personalista, hacia la objetivación de su actividad económica, separando la empresa de la persona del titular y sometiéndola al estatuto de las sociedades de responsabilidad limitada. La multiplicidad de formas de la realidad económica y la inestabilidad de las relaciones derivadas del desarrollo 42
técnico tiene, por lo que se refiere al pequeño productor, una manifestación típica en el hecho de su dependencia frente a las grandes empresas y la concentración de poder económico. Por lo que mal estaría ofrecer una figura que permita sacar el provecho posible de las actividades económicas que se realicen y posteriormente cuando este deba responder de las obligaciones adquiridas por la empresa, desentenderse y mantener su patrimonio intacto. La proclividad de las grandes empresas a desplazar los riesgos hacia las pequeñas, pequeñas, la falta de independencia independencia de éstas por razón del sistema de división del trabajo y la especialización misma del proceso económico, la falta de una auténtica competencia dada la diferente situación de fuerza y posibilidades en que se encuentran los operadores económicos, determinan la huida a formas jurídicas de responsabilidad limitada ante la imposibilidad de influir y dominar los riesgos de la propia empresa. Esta misma limitación de autonomía ha llevado a diferentes técnicas de coordinar los esfuerzos singulares dentro del modelo de solidaridad social de nuestro tiempo, orientada esta vez no como instrumento de potenciar los beneficios sino como medio de prevención de resultados perjudiciales (Verón, 2006) . Además de lo mencionado, el doctrinario en cuestión sobre el tema de la división patrimonial, también se debate la posibilidad de que los individuos utilicen la figura societaria como un medio para fraccionar su patrimonio o realizar lo que se conoce como simulaciones lícitas o negocios jurídicos indirectos, esto es, recurriendo r ecurriendo a lo que también se distingue como patrimonio de afectación. A nuestro parecer no existen objeciones valorativas importantes a la constitución de un patrimonio separado por una sola persona física o jurídica que no se puedan, a su vez, aplicar a la constitución de dicho patrimonio separado por dos o más personas. Si se acepta que una persona que organiza y dirige una explotación, tomando quizás el noventa por ciento de participación en ella, puede limitar su responsabilidad al aporte prometido o comprometido, en ese sentido cuáles son los importantes valores que resultaría automáticamente lesionados si en cualquier momento, después, o incluso desde el mismo comienzo, su participación alcanza al total del interés en dicha explotación. Entre ellas, la tenencia mínima de capital, últimamente se viene verificando una propensión de la autoridad de contralor a rechazar la inscripción de sociedades dada la insignificancia de la participación social de uno de los socios, tan ínfima que revelaba que la participación no era real (Verón, 2006). 43
El análisis no parecía ser cuantitativo sino cualitativo y en función del caso concreto, porque dependía de una diversidad de factores, como el monto del capital, el objeto del ente, la entidad y naturaleza del aporte, el devenir de reorganizaciones empresarias, la atomización de paquetes accionarios, o fluctuaciones permanentes del capital accionario, en fin, no se consideraba afectado el requisito de la pluralidad cuando la desproporción entre las participaciones de los socios no resulta de la voluntad exclusiva de éstos sino de determinadas circunstancias propias de la evolución asociativa. En todos estos artículos la ley infiere tenencias mínimas, aún por debajo del dos por ciento, aceptando entonces una participación del uno o menor, que si bien no le otorga derechos específicos más allá de su status socii , no por ello le resta virtualidad legal (Verón, 2006). Tal como indica este autor, la posibilidad de otorgar al comerciante individual que desea iniciar un emprendimiento económico el beneficio de la limitación de la responsabilidad, evitando arriesgar su patrimonio personal y familiar, ha sido objeto, y lo es aún hoy, de interminables discusiones en el ámbito de la doctrina nacional y extranjera. El panorama en la legislación comparada es similar, si bien existe una tendencia hacia la regulación de las sociedades unipersonales, ello no es así en todos los sistemas jurídicos, y aun entre los sistemas que sí las han receptado, existen grandes diferencias en torno a su normativización.
Conclusión Como se ha demostrado, el derecho no es una ciencia que se pueda dar el lujo de mantenerse intacta en el tiempo, por el contrario su eje principal es ir adaptándose a los avances sociales, las realidades económicas y comerciales que inmersa a la sociedad, pues para eso fue creada, para regular los comportamientos. De este ámbito, como se refirió anteriormente, deviene la rama mercantilista, especializada en regular las relaciones entre empresas, que han sido explicadas como sociedades, en sus distintas formas, lo cual dependerá del ordenamiento legal al cual se remitan. Estas sociedades sociedades son variadas y tratan t ratan de ajustarse a las necesidades necesidades de los comerciantes. En estos fundamentos se basa el nacimiento de la sociedad unipersonal, pues así como argumentan la mayoría de los doctrinarios, esta es una realidad efectiva que está activa independientemente de su reconocimiento en la doctrina, por eso el legislador la reconoce y la incluye en sus textos, para así satisfacer la necesidad de la 44
comunidad empresarial que requería de la figura para iniciar y desarrollar sus emprendimientos de manera legal. Además de ello, esta es reconocida porque resulta también conveniente para la economía de la comunidad, pues contribuye con la fluencia monetaria y abastecimiento de bienes y servicios para la ciudadanía, su aceptación representa un progreso económico. económico. Aunado a ello, han explicado los diferentes autores mencionados, que reconociendo esta figura se evitan los vicios que se ocasionan por su desconocimiento legal, como uno de estos se menciona los prestanombres, que no es más que las sociedades disfrazadas por varios accionistas cuando realmente el fundador es solo uno. En opinión contraria, muchos autores están en posición divergente respecto de este tipo de sociedad, pues a su parecer no solo elimina la figura del comerciante independiente y su régimen, sino que además permite que este se disfrace como sociedad para así poder limitar y dividir el patrimonio de la empresa del personal. Lo cual le permitirá ejecutar acciones comerciales que comprendan obligaciones y luego escudarse en la división patrimonial para así no responder por las deudas y conservar sus bienes y de ser posible el provecho que haya obtenido con la sociedad. Para ellos, esta figura no puede ser admitida por la ley pues facilita la comisión de actos delictivos. Sin embargo la realidad es que estas ya existen y están reguladas por la legislación y esto es por causas específicas y razonables. Además, debe considerarse que la sociedad unipersonal debe constituirse únicamente a través del tipo sociedad anónima, lo cual implica que deba realizarse a través de escritura pública. En caso de que posteriormente, se incorpore otro socio, deberá necesariamente modificarse la escritura pública ante la Inspección General de Justicia, implicando gastos innecesarios. Asimismo, cabe resaltar que este tipo societario figura entre las sociedades que deben someterse a una fiscalización estatal permanente, lo cual complicaría las obligaciones legales de un emprendedor o de un comerciante minorista. En este sentido, corresponde decir que si bien la legislación prevé que se conformen las sociedades constituidas por una sola persona, la realidad de la práctica indica que no se han analizado y facilitado las cuestiones procedimentales, pr ocedimentales, 45
teniendo en cuenta que este nuevo tipo societario posee características mucho más similares a una sociedad de hecho, que a una sociedad anónima.
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Capítulo 3. Las sociedades unipersonales en el derecho comparado
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Introducción El auge acelerado del comercio en el último siglo aunado al crecimiento vertiginoso de la tecnología ha acortado la distancia entre el comerciante (empresario) y los consumidores. Se han ideado mecanismos innovadores como el comercio electrónico, lo cual ha permitido el crecimiento y creación de sociedades empresariales que tienen su actividad principal por internet sin necesidad muchas veces de contar con estructuras físicas y edificaciones. Todo este crecimiento desmedido del comercio y las interrelaciones entre agentes económicos también ha propiciado la revisión y discusión acerca de las figuras de sociedades que se deben crear para fines legales, sociales y tributarios. Es de destacar que la gran mayoría de las sociedades latinoamericanas y mundiales se organizan bajo la figura de sociedades anónimas, esto porque son las más prácticas para fines operativos y de participación con sus instrumentos denominados acciones. El aspecto principal que posee este tipo de sociedades es que en caso de quiebra los accionistas no responden con sus bienes personales sino que la misma sociedad, la cual posee personalidad jurídica propia, responde con sus activos los juicios que puedan adelantar sus acreedores. Sin embargo, al considerar las sociedades de capitales, la lógica supone que son empresas que deben contar con varios accionistas, es decir varios socios que comparten sus beneficios al terminar el año fiscal a través de dividendos. No obstante, en el derecho mercantil ha sido de intenso debate la posibilidad de crear sociedades unipersonales con responsabilidad limitada, es decir sociedades anónimas con un solo accionista. En diversos países de la región no existe posibilidad de registrar una compañía unipersonal, donde haya un solo accionista con responsabilidad limitada ya que al tomarse la perspectiva jurídica de la sociedad como un contrato es imprescindible que existan al menos dos contrayentes para su creación. cr eación. Por otro lado, existen otras corrientes doctrinarias que permiten inferir que sí es posible la creación y registro de una sociedad unipersonal con responsabilidad limitada puesto que el patrimonio es de carácter universal y único, el cual pertenece a un solo titular de derechos. De ahí que como se ha mencionado anteriormente esta posibilidad es de mucha polémica y le falta mucha mu cha discusión en los parlamentos tanto de la región como del resto del mundo. En este trabajo se analizarán las sociedades 48
unipersonales desde la perspectiva del derecho comparado tomando como referencia el caso argentino donde recientemente se incluyó dicha figura en la legislación nacional.
3.1. La figura en el derecho dere cho comparado De acuerdo con Goldschmidt (2008) una sociedad unipersonal es aquella donde una persona, ya sea física o jurídica asume la totalidad de la empresa, ya sea porque fue constituida como tal o en el proceso por la misma realidad económica financiera un solo socio tomó el control de todas las operaciones y acciones de la compañía. Es de destacar que en el mundo de los negocios este tipo de sociedades operan con total normalidad salvo las disposiciones y normas mercantiles asociadas a su funcionamiento que establezcan los órganos competentes. Por ejemplo, si se trata de una sociedad que no nació como unipersonal pero que en el proceso un solo socio queda con el control total de las acciones lo más lógico es que deba acudir al Registro Mercantil para actualizar la documentación pues pudiera perder los beneficios de su responsabilidad responsabilidad limitada. De tal manera que las demandas y avances sociales han dado pie a que el derecho se ajuste a esos cambios y transformaciones. Por ejemplo, las costumbres de los comerciantes se convierten más fácilmente en norma jurídica mercantil que en el derecho civil o penal, de ahí que la práctica de crear sociedades de un solo socio ha ganado terreno en los diferentes ordenamientos jurídicos globales. En este sentido, Bausmeister (2004) señala que en la sociedad europea a partir de los años ochenta empezó un auge importante en la posibilidad de crear sociedades por medio de un acto unilateral. Un ejemplo a considerar es el caso de Túnez, donde en su Código de Sociedades Comerciales 1 específicamente en sus artículos desde el 140 hasta el 150, permite la creación de sociedades s ociedades unipersonales con responsabilidad limitada aunque la ley exige que el constituyente de la sociedad sea una persona física. En cambio, en los Países Bajos la persona quien crea una sociedad de forma unilateral debe ser necesariamente necesariamente una persona jurídica. Asimismo, en la Ley Francesa se ha adoptado la posibilidad de crear sociedades de un solo socio tal cual como se establece en su ley en la materia que data de 1994 y cuyo requisito fundamental fundamen tal se enmarca en que el socio único puede ser una 1 Ley
2000 -93. Diario Oficial de la República de Túnez, 3 de Noviembre de 2000.
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persona física o jurídica a diferencia de la legislación de los Países Bajos. Otro ejemplo a considerar es el caso de España donde la creación de sociedades por actos unilaterales se admiten tanto en la figura de sociedades de responsabilidad limitada como de sociedades anónimas, el socio único puede ser tanto una persona física como jurídica. Continuando con el caso de España, Bausmeister (2004) destaca que en dicho ordenamiento la sociedad de responsabilidad limitada en la Ley sobre sociedades 2 (1995) modificada por la de (2003) otorga oto rga la posibilidad de que el socio único sea una persona física o jurídica a excepción de la sociedad limitada de nueva empresa, las cuales fueron creadas en la Ley de 2003 y que obligatoriamente exigen 5 socios y se deben adecuar a normas más estrictas para su funcionamiento. De acuerdo con González (2004) en Alemania se había admitido la inscripción de sociedades unipersonales desde el siglo XIX sin embargo es después de 1980 cuando se incorporó de forma oficial en la legislación. Las características que deben reunir son un capital mínimo y su debida protocolización en el Registro. Además, se pueden inscribir tanto personas físicas físicas como jurídicas sin ningún tipo de impedimento legal. Por su parte, en Gran Bretaña tiene como antecedente el caso Salomón Vs Salomón3, donde una compañía se registra con 7 socios de la misma familia pero teniendo el padre el 99% de participación, luego de manera astuta vendió su parte a otra entidad para convertirse en acreedor y así en un proceso de liquidación vigilado por las autoridades autoridades británicas pudo apropiarse de toda toda la compañía compañía y convertirse así así en un único socio. Sin embargo, no es hasta 1992 cuando se conformó un equipo de trabajo para autorizar este tipo de empresas unipersonales denominadas Limited Private Companies. Por otro lado, según González (2004) en Estados Unidos de América hay plena vigencia y aplicabilidad de las sociedades sociedades unipersonales puesto que el derecho en Estados Unidos se basa en antecedentes y jurisprudencia, la cual siempre ha defendido la posición de la institucionalización institucionalización de sociedades de un solo socio. Es por ello, que la vida económica estadounidense se traduce en una multiplicidad de 2 Ley
2/1995. Boletín Oficial del Estado Español, 23 de Marzo de 1995. House of Lords, “Salomon vs. Salomon & Co. ltd”, sentencia de 1987. Recuperado de http://www.laleyonline.com.ar 3
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sociedades unipersonales que operan de forma práctica y sin mucha burocracia normativa. En contraposición, el desarrollo de las sociedades en América Latina ha sido más lento debido a la influencia doctrinaria mercantil que ha prevalecido, por ejemplo, en la concepción de la sociedad mercantil como un contrato, de ahí que en la mayoría de los países la normativa exige como mínimo una cantidad de dos socios para registrar una sociedad. Sin embargo, en nuestro país con la reforma del Código Civil y Comercial 4 y la Ley de Sociedades Comerciales, se abre la posibilidad después de tantos años de controversia de la creación de sociedades de un solo socio, pues el artículo primero de la Ley General de Sociedades modificada señala: Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal solo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal. 5
De esta manera, se observa que para la creación de una sociedad se autoriza que puede ser una sola persona ya sea ésta física o jurídica, es decir de un socio único y además se promueve promueve la limitación de responsabilidad a la persona persona que decide crear una sociedad unipersonal, es decir el único socio no responde con su patrimonio personal a sus acreedores acreedores sino con los los activos de la sociedad sociedad creada, creada, de ahí que deberá deberá registrarse la sociedad unipersonal como una sociedad anónima unipersonal (SAU). No obstante, es oportuno destacar que este tipo de sociedades sociedades unipersonales tienen una desventaja para los acreedores y esta es una característica que afecta en todas las legislaciones por el carácter totalitario que poseen, al tener un único socio y por ende el que maneja maneja todas las áreas de la empresa empresa tienden a suceder suceder irregularidades y vicios que pudieran afectar gravemente la buena fe de los acreedores. De acuerdo con Rouges (2014), las sociedades unipersonales son las que tienden a generar más daño a los acreedores precisamente por su organización legal, ya que el control es absoluto lo que le permite a la persona física o jurídica determinar a su conveniencia
4 Ley
26.944. Boletín Oficial de la República Argentina, Argentina, 7 de octubre de 2014. 1 de la Ley 19.550, actualizada por la Ley 26.944. Boletín Oficial de la República Argentina, 7 de octubre de 2014. 5 Artículo
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las transferencias patrimoniales y las obligaciones sin importar los intereses particulares de la sociedad que controla. El mismo autor, destaca que la mayoría de los fraudes de desvío de fondos a beneficio del socio único o persona jurídica que controla la empresa, por ejemplo de créditos otorgados a la sociedad unipersonal. Además, es recurrente la creación de este tipo de empresas, se pueden aplicar artilugios jurídicos oportunistas en el marco del derecho concursal para defraudar a los acreedores en caso de juicios por quiebra. De ahí que existan limitaciones, restricciones y normas específicas en el derecho comparado con respecto a llaa creación de sociedades unipersonales. A continuación, se analizan las sociedades unipersonales en el contexto de países latinoamericanos, latinoamericanos, como es el caso de Colombia, Ecuador, Chile, Perú y la Comunidad Europea a fin de generar reflexiones jurídicas contextualizadas al momento histórico actual y a la realidad especifica de los países analizados. 3.1.1. Colombia El derecho mercantil colombiano, ha tenido años en revisión permanente para ajustarlo a las nuevas realidades económicas y demandas reales del pueblo colombiano. Se hizo altamente necesario realizar reformas en la legislación mercantil en el contexto específico de las sociedades y mecanismos concursales, es decir los procesos de atraso y quiebra. El desarrollo de la Constitución Política de 1991 sirvió de base jurídica para introducir las reformas constitucionales que modernizaran y flexibilizaran los sistemas mercantiles para su adecuación a las nuevas realidades económicas no solo de Colombia sino que también implicaba las relaciones comerciales con toda la región y el mundo. De acuerdo con González (2007), el Congreso de la República de Colombia comenzó el debate político para la introducción por medio de una ley de los cambios requeridos en el sistema mercantil colombiano y se empieza a discutir la Ley de Superintendencia de Sociedades (1995) 6 la cual modificó el estatuto mercantil de la Nación, mayormente ma yormente en el régimen de sociedades y las normas concursales. En esta ley se introduce por primera vez la figura de empresa unipersonal después de numerosos debates a favor y en contra de dicha figura jurídica de un solo socio. Se dieron argumentos positivos para incorporar este tipo de sociedades porque se 6 Ley
222. Diario Oficial Imprenta Nacional de Colombia, 1995.
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adecuaba a la dinámica económica actual y para fortalecer las relaciones económicas y el emprendimiento. Mientras los detractores han argumentado que una empresa de un solo socio y con responsabilidad limitada podría afectar gravemente a los acreedores. Sin embargo, después de tantos debates jurídicos se obvió el término sociedad y se utilizó la palabra “empresa”. La introducción de esa palabra en la legislación
aunque no total, fue un paso inicial importante para la inclusión de las sociedades unipersonales en la legislación colombiana y dar la oportunidad a este tipo de emprendedores a involucrarse en el aparato productivo del país con una responsabilidad limitada, lo cual los favorecía mucho en su gestión de negocios. Posteriormente, ocurre otra reforma a la ley, en este caso se promulga la Ley de Emprendimiento 7 la cual buscaba fortalecer la cultura del emprendimiento y la la creación de empresas en todo el territorio nacional, fomentar la cultura empresarial y apoyar al inversionista que cree en el país. La Ley de Emprendimiento buscaba reducir los trámites burocráticos para el registro de las empresas pequeñas y medianas, eliminado las trabas y abaratando sus costos de constitución. Esta ley promueve en su artículo Nº 22 la creación de microempresas, microempresas, es decir empresas pequeñas pequeñas con al menos 10 trabajadores para que que se incorporen a la producción en el país. Se fomentaba que se crearan con las mismas condiciones de las “empresas” unipersonales, así que la ley de 2006 ya
procura la
creación de sociedades unipersonales bajo la figura fi gura de microempresas. Posteriormente, se reglamentó la materia y diferenció las sociedades existentes en el sistema mercantil, por ejemplo entre las pluripersonales y las unipersonales. El decreto establece de una forma específica los requisitos para su constitución. Esto permite observar que que las sociedades sociedades unipersonales unipersonales están vigentes vigentes en Colombia. Colombia. Por último, en 2008 se modifica la Ley de Superintendencia de Sociedades 8 trayendo una innovación jurídica como lo son las Sociedades de Acciones Simplificadas, las cuales adopta la posibilidad de crear una sociedad con un solo socio y con trámites bastante simplificados. Es un tipo de sociedad muy moderna y flexible para el ejercicio de la empresa en un país con libertades económicas. De tal manera, las sociedades unipersonales creadas como microempresas en la legislación anterior 7 Ley 8 Ley
1014. Diario Oficial Imprenta Nacional de Colombia, 26 de enero de 2006. 1258. Diario Oficial Imprenta Nacional de Colombia, 05 de diciembre de 2008.
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deben iniciar el proceso de transformación en el lapso previsto por la Ley. No así, las empresas unipersonales que se crearon amparadas por la Ley de 1995. Como se puede observar el desarrollo de las sociedades unipersonales en Colombia ha tenido distintas vicisitudes y resistencia legislativa, sin embargo en el afán de promover el emprendimiento económico como una herramienta necesaria para el desarrollo de la nación se pudo generar los cambios jurídicos mercantiles necesarios para la apertura exitosa de este tipo de empresas con responsabilidad limitada. La decisión de crear sociedades de acciones simplificadas e incorporar las sociedades unipersonales es sin duda una decisión acertada que simplificará más aún la actividad emprendedora de Colombia y por ende pudiera traer resultados positivos en el corto plazo. 3.1.2. Ecuador Según Ceballos (2013), se aprueba un proyecto de ley para formalizar lo informal y direccionar la microempresa para su incorporación a la vida productiva y contribución al desarrollo del país. El objetivo principal del Proyecto de Ley es que las personas físicas puedan ejercer de forma organizada alguna actividad económica. Además, tratar de descongestionar un poco la cantidad de compañías anónimas y responsabilidad responsabilidad limitada de un solo socio, las cuales legalmente legalmente requieren de al menos dos socios. Es oportuno destacar que en Ecuador existen plenas libertades económicas, a pesar que vivió grandes depresiones económicas en la década de los ochenta y noventa con la dolarización de su economía logró estabilizar las distorsiones que incidió por años en la calidad de vida de sus habitantes. En 2006 se publica la Ley de Empresas Unipersonales con Responsabilidad Limitada la cual define en su artículo Nº 2 a las Empresas Unipersonales como “persona jurídica distinta e independiente de
la persona natural a quien pertenezca, por lo que, los patrimonios de la una y de la otra, son patrimonios separados”. 9
De esta manera, se observa el principio de responsabilidad limitada en la sociedad, es decir que en caso de quiebra el socio único no responderá con bienes personales sino solo con los bienes de la empresa registrada. De esta manera, el gerente propietario debe adecuar su contabilidad y registros para no confundir sus 9 Ley
27. Registro Oficial del Ecuador, 26 de enero de 2006.
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activos personales con los activos de la empresa unipersonal. Además, el artículo Nº 4 ejusdem reza lo siguiente:
La empresa unipersonal de responsabilidad limitada deberá siempre pertenecer a una sola persona y no podrá tenerse en copropiedad, salvo el caso de la sucesión por causa de muerte a que se refiere el artículo 37 de esta Ley. La persona natural a quien pertenece una empresa unipersonal de responsabilidad limitada se llama "gerente-propietario".10
Se puede observar, que la ley exige que este tipo de sociedades pertenezca a un único socio, además, la ley es más clara que otras legislaciones en la forma de especificar la necesidad de un solo socio y hasta le otorga un título al emprendedor que ha decidido organizar su negocio legalizándola como una sociedad mercantil. Otro aspecto importante a considerar, es lo referido a su actividad, y es que el artículo Nº 7 señala que su actividad debe estar enmarcada solo en lo mercantil y prohíbe a otras empresas a constituir empresas unipersonales de responsabilidad limitada a quienes la ley les prohíbe ejercer el comercio, como es el caso de las fundaciones, fundaciones, asociaciones civiles, entre otros. Asimismo, Ceballos (2013) diferencia la empresa unipersonal de responsabilidad limitada de la ley con otras compañías ordinarias previstas en la Ley de Compañías vigente y es que la empresa unipersonal adopta la figura de responsabilidad limitada pero desde una perspectiva distinta a las sociedades ordinarias ya que la primera inicia su lapso legal con una sola persona de principio a fin, éste se le llama gerente-propietario y no socio como el resto de las sociedades de la Ley de Compañías de Ecuador. Otro punto a considerar es el objeto de la compañía y es que la ley les prohíbe ejercer funciones financieras, de mercado de valores y de seguros además de otras actividades que para ejercerlas es necesario contar con otra modalidad societaria. Sin embargo, este tipo de compañía no admite una transformación a otro tipo de sociedad a menos que la empresa unipersonal sea otorgada a sus herederos y éstos sean varios y entonces estos amparados por la competencia legal que les otorga la ley puedan
10 Ley
27. Registro Oficial del Ecuador, 26 de enero de 2006.
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decidir cambiar la sociedad por otra, por ejemplo por una sociedad anónima y así puedan emitir emitir acciones. Por último, el tema del capital inicial que debe suscribir el gerente-propietario también ha sido producto de polémica puesto que el monto debe estar circunscrito en la cantidad que el gerente-propietario tendría que destinar a la actividad misma pero considerando el salario mínimo mensual de 10 trabajadores, es decir el capital no puede estar por debajo, y si por alguna razón quedare por debajo en circunstancias propias de la empresa empresa el gerente-propietario gerente-propietario debe aumentar aumentar el capital en un plazo legal de seis meses en el Registro Mercantil sino la compañía puede ser liquidada. l iquidada. En resumen, en Ecuador existe la figura de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada pero con ciertas restricciones lo cual las diferencia de otras sociedades convencionales como la sociedad anónima, aun así es un avance muy importante sobre todo para emprendedores pequeños y empresas que han trabajo de hecho por muchos años y han contribuido de forma positiva con el crecimiento económico del país en los últimos años. Esta figura jurídica les ayudaría a organizarse y así poder obtener los beneficios económicos que el sistema financiero pudiera ofrecerles para el crecimiento y expansión de sus negocios. 3.1.3. Chile El desarrollo de las sociedades unipersonales en Chile ha tenido mayor repercusión que en otros países de la región pues con su influencia del Derecho Mercantil Europeo ha podido desarrollar dos tipos de sociedades unipersonales, una enmarcada en una empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL) y la otra como una sociedad unipersonal por acciones (SPA) de carácter individual. Sin embargo, de acuerdo con Jequier (2011) ha generado confusión puesto que este tipo de sociedades choca con el principio jurídico contractual en la formación de sociedades de capitales, lo cual está previsto en el Código Civil Chileno, donde la sociedad está estipulada como un contrato de dos o más personas. Además, choca choca con la tradición empresarial chilena enmarcada en sociedades anónimas las cuales no admiten la idea de contar con un solo socio accionista totalitario. El antecedente más importante para la adopción por parte de Chile de este tipo de sociedades, es la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) y la Sociedad Unipersonal por Acciones (SPA), fue reflejo fiel del auge que este tipo de 56
compañías tuvo en Europa a partir del siglo XX, que contempla por primera vez en el derecho comunitario europeo, en forma específica al menos, la figura de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. Tomando en cuenta este antecedente y otros antecedentes europeos, como el caso de España donde la sociedad con un solo socio fue utilizada y reconocida positivamente como un eficaz vehículo de gestión empresarial y de prestación de servicios públicos por parte del Estado, Chile abre paso definitivamente a las sociedades unipersonales al incorporarlas al Código de Comercio11, la cual rige ri ge los aspectos técnico-jurídicos de este tipo de sociedades. Los antecedentes legales de las sociedades unipersonales en el contexto chileno se inician con la Ley 19.857 12 donde se inserta por primera vez la posibilidad de crear sociedades unipersonales, es decir sociedades con un solo socio añadiendo un elemento adicional que abriría paso a la aceptación años más tarde de la figura más resistida desde el punto de vista doctrinario, la cual es la sociedad de capital unipersonal con responsabilidad limitada. El artículo Nº 2 ejusdem reza lo siguiente: La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas.13
Se puede apreciar que el legislador le otorga personalidad jurídica a la sociedad unipersonal y a su vez la responsabilidad limitada lo cual automáticamente separa el patrimonio del socio único y el de la empresa y se considera que no representa una sociedad en términos del Código Civil Chileno sino una persona jurídica sui generis creada por la referida Ley Nº 19.857 para favorecer el flujo económico y dinamizar la producción interna en el país y limitar la responsabilidad del empresario que había optado por ejercer operaciones mercantiles de manera individual, es decir el fin principal tendría un objeto más socioeconómico que técnico jurídico. Sin embargo Jequier (2011) destaca que la rigidez de este tipo de empresas independientes de responsabilidad limitada (EIRL) y la dificultad para su
11 Código
de Comercio Chileno. Diario Oficial de Chile, 26 de noviembre de 1865. 19857. Diario Oficial de Chile, 11 11 de febrero de 2003. 13 Ley 19857. Diario Oficial de Chile, 11 de febrero de 2003. 12 Ley
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organización estructural y jurídica dio paso para que el legislador considerara crear otro tipo de sociedad más ajustada a la tradición mercantil chilena, y es el caso de la sociedad unipersonal en forma originaria por acciones (SPA), así que en la reforma al mercado de capitales chileno, en este caso en la Ley 20.190 de 2007, introdujo en efecto, en su artículo 17 letras b) y c), el Párrafo 8 nuevo del Título VII, del Libro II, del Código de Comercio (arts. 424 al 446), que regula precisamente la denominada “Sociedad por Acciones”. En lo que aquí concierne, el nuevo art. 424 del C.C. define
a la sociedad por acciones como “… una persona jurídica creada por una o más personas (…) cuya participación en el capital es representada por acciones”.14
De esta manera, se puede observar que se pueden crear empresas de capital por acciones desde una perspectiva unipersonal y desde el punto de vista doctrinario se consagra definitivamente entonces la figura originaria de la sociedad de capital unipersonal en el derecho de sociedades chileno, puesto que de forma tradicional se concibe a la sociedad capitalista como una reunión de varios socios con fines de lucro, de ahí que la unipersonalidad empresarial no deja de ser una figura excepcional y extraña pues la sociedad denota a varias personas, es decir varios socios. En tal sentido, Jequier (2011) resalta que las sociedades de un solo socio tienen una connotación más empírica y práctica pues se contextualiza más a la realidad económica y dinamismo de los negocios. Es por ello, que la sociedad de capital puede existir y subsistir en el marco de la participación de sus socios de ahí que tras la incorporación de las SPA en su manifestación unipersonal originaria la noción contractualista recogida en el Código Civil Chileno como requisito fundamental para la creación de sociedades ha perdido vigencia y carácter absoluto hasta la entrada en vigencia en 2007 de la Ley 20.190, aunque no existe una contradicción o incompatibilidad con respecto a la posibilidad de la creación de las sociedades con un solo socio, evidentemente las sociedades de capital pueden nacer a partir de un contrato entre las partes pero también a partir de un acto unilateral y por iniciativa de una sola persona, en efecto pueden nacer igual y activarse de forma efectiva en la vida económica de Chile. 3.1.4. Perú
14 Código
de Comercio Chileno. Diario Oficial de Chile, 26 de noviembre de 1865.
58
La realidad económica del Perú, demanda cambios en los sistemas mercantiles a fin de adaptar los mecanismos de organización empresarial a las nuevas realidades económicas de crecimiento y desarrollo sostenido que ha podido experimentar en los últimos años. Sin embargo, el sistema judicial peruano ha adoptado el modelo societario desde la perspectiva contractual, es decir que se exija al menos dos socios para agruparse y formar una sociedad de cualquier naturaleza. Esta realidad deja sin posibilidad a los que deciden ejercer negocios por sí solos y al uso de fraudes en los registros de empresas como es el empleo de testaferros que a la larga pueden causar severos daños a la organización empresarial. Por consiguiente, la Ley General de Sociedades de la República del Perú señala en su artículo Nº 4 lo siguiente: La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstruye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por Ley. 15
Es evidente que el ordenamiento jurídico peruano no acepta la creación de una sociedad unipersonal de forma originaria pues se requieren como mínimo dos socios para su fundación. Sin embargo, es posible que por razones incontrolables una sociedad quede con un solo socio, este es el caso de las sociedades unipersonales sobrevenidas, las cuales pudieran operar, hacer sus modificaciones estatutarias y demás diligencias en el Registro Mercantil pero solo por un plazo estipulado, pues al término de seis meses puede ser disuelta de pleno derecho sino se hicieron los cambios para la pluralidad de socios nuevamente. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico peruano solo se admiten sociedades unipersonales cuando el Estado es el único socio y se refieren a actividades de interés constitucional. A este respecto, el inciso 3 del artículo artículo 36 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros
16
permite la
unipersonalidad a las subsidiarias de empresas de los sistemas financieros y de seguros.
15 Ley 16 Ley
26.887. Diario Oficial El Peruano, 5 de diciembre de 1997. 26.702. Diario Oficial El Peruano, 5 de diciembre de 1998.
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De acuerdo con Bravo (2008), el argumento jurídico para restringir la unipersonalidad al igual que en Chile durante los debates legislativos, es la naturaleza contractual de la sociedad. Es decir, la sociedad se considera como un mecanismo contractual para la articulación de muchos esfuerzos individuales en una organización empresarial. Sobre esta base argumentativa, la pluralidad de socios es vital de allí que se pierda el sentido si se adopta una unipersonalidad. Los argumentos técnicos más aplicados para defender la idea de la sociedad con varios socios refieren a los mecanismos de integración y coordinación que se debe dar entre los socios en determinada empresa. No obstante existen otros elementos a considerar como el proceso de segregación de activos pues no son extrañas las sociedades que funcionan como si fueran de varios socios cuando en realidad solo hay un titular y acatan las normas de pluralidad solo para cumplir con aspectos burocráticos. De allí, que un modelo de sociedades basado en la modernidad, apertura y libertades económicas fundamentales debe permitir la existencia de necesidades empresariales de forma equilibrada tanto de coordinación como de segregación de activos aceptando la unipersonalidad como un mecanismo de sociedad de responsabilidad limitada desde una perspectiva originaria (al crear la sociedad) y sobrevenida (surgida luego de la constitución de la sociedad). De tal manera, que el país necesitaría una regulación abierta al registro de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada para incentivar la pequeña y mediana empresa y promover el emprendimiento económico en la población tal cual como ocurrió en Colombia cuando el Congreso aprobó la Ley de Emprendimiento y promovió las empresas y sociedades sociedades unipersonales. De este modo, una regulación r egulación en el Perú implica reconocer que la l a sociedad pueda nacer no solo de un pacto contractual sino también de una declaración expresa, individual de voluntad unilateral. Las regulaciones y normas mercantiles asociadas a la unipersonalidad societaria tienen sus antecedentes y modelo en los ordenamientos europeos de los cuales Perú es un suscriptor asiduo. Dichos ordenamientos europeos comenzaron a legislar acerca de la permisividad a las sociedades unipersonales a partir de la década de los 80 del siglo pasado pues la directiva 89/667/CEE de la Comunidad Económica Europea promovió que los Estados miembros permitieron las sociedades 60
unipersonales para la realización de actividades empresariales y otorgó libertad a los países para su institucionalización doméstica de acuerdo a su su legislación interna. interna. Es por ello que es una demanda social y económica la revisión de la legislación interna en el Perú para permitir las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada para que muchas personas físicas que tienen años trabajando de forma regular y sin poder organizarse puedan hacerlo a través de una figura societaria con personalidad jurídica propia y así poder tener acceso a los beneficios crediticios de la banca y pagar impuestos que redunden en beneficio colectivo. 3.1.5. Comunidad Europea La Comunidad Europea tiene mucho más tiempo analizando y discutiendo sobre las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada que los países de América Latina y muchos han adoptado figuras societarias enmarcadas en dicha perspectiva y se han generado las observaciones y correcciones pertinentes para generar un sistema mercantil acorde con las nuevas realidades globales. No obstante, con la creación de la Unión Europea y la adopción del euro como moneda internacional, los acuerdos económicos se realizan de forma global y se busca siempre el beneficio de todos los países miembros de la comunidad, como es el caso de la regulación de las sociedades mercantiles que están activas en sus Estados miembros. Según López (2008), a partir de la década de los ’80, se empezaron a sentir los primeros reclamos de empresarios y demandas sociales acerca de la incorporación de las sociedades unipersonales, los empresarios querían legalizarse y contribuir de forma integral con el desarrollo económico, así que en países como Alemania, Francia, Holanda y Bélgica comenzaron a regularse las sociedades unipersonales y se convirtió en un auge de grandes proporciones. Ante ello, la Comunidad Económica Europea, en la duodécima directiva comunitaria en materia de sociedades (89/667/CEE, de 21 de diciembre de 1989), vino a impulsar la incorporación, en los ordenamientos nacionales de los Estados miembros, de este reconocimiento y respaldo legal de la sociedad unipersonal. Es oportuno resaltar que el fin principal de la directiva mencionada no fue crear ni tampoco reconocer alguna figura social sino que una sola persona pudiera en gestión de negocios contar con el beneficio de responsabilidad limitada siendo posible alcanzar este objetivo con la apertura de una sociedad o cualquier otra fórmula legal. 61
De esta manera, López (2008) reafirma que con la aplicación de esta directiva muchos pequeños y medianos empresarios se han podido beneficiar pues sólo responderían responderían con el patrimonio propio de la empresa, y no con todo el patrimonio del titular de la misma. No obstante, esta figura no sólo es de utilidad para pequeños y medianos empresarios, pues pueden albergarse en ella otras iniciativas societarias de mayor dimensión; es decir, también operaría como técnica de articulación de los grupos de sociedades. En este mismo orden de ideas, la Unión Europea tiene como uno de sus objetivos para el crecimiento de la zona Euro, Europa 2020 17 la mejora de sus relaciones comerciales y optimización de sus procesos empresariales y se enfoca particularmente en la pequeña y mediana empresa. La capitalización efectiva de la globalización para el crecimiento y desarrollo de las PYME en Europa es un objetivo estratégico además de acuerdos de cooperación para bajar los costos operativos y promover mejores mejores canales de financiamiento. financiamiento. En una propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las sociedades unipersonales privadas de responsabilidad limitada (2014)
18
se
argumenta que a las empresas les resulta costoso y difícil operar a través de las fronteras y solo un pequeño número de PYME invierte en el extranjero. Entre las razones que explican este hecho se encuentran la diversidad de las legislaciones nacionales, en particular las diferencias en materia de derecho societario, y la falta de confianza en las empresas extranjeras entre los clientes y socios comerciales. Para superar esta falta de confianza, las empresas suelen crear filiales en otros Estados miembros. El mismo documento señala que las PYME europeas, tienen un papel esencial que desempeñar para fortalecer la economía de la UE. Sin embargo, siguen enfrentándose a una serie de barreras que obstaculizan su pleno desarrollo en el mercado interior y, por tanto, les impiden aportar todo su potencial a la economía de la UE. De ahí, que surge la imperiosa necesidad de promover la propuesta que facilitaría las actividades transfronterizas de las empresas, al solicitar a los Estados miembros que establezcan en sus sistemas jurídicos una forma nacional de derecho 17
Comunicación de la Comunidad Europea 2020 final. Diario Oficial de la Unión Europea, 03 de marzo de 2010. 18 Propuesta de Directiva 2014/0120. Diario Oficial de la Unión Europea, 19 de diciembre de 2014. 62
societario que pueda seguir las mismas normas en todos los Estados miembros y tenga una abreviatura única en toda la UE: SUP ( Societas Unius Personae ). En tal sentido, la propuesta busca una armonización de las operaciones y de la metodología a aplicar para que esté al alcance de todos los Estados miembros y así se puedan reducir reducir costos de funcionamiento y constitución, constitución, a través de métodos sencillos sencillos de registro, suscripción de capitales, entre otros. Otro de los aspectos interesantes de la propuesta es que a pesar que se busca la creación de sociedades unipersonales de responsabilidad responsabilidad limitada, los acreedores están protegidos por una obligación impuesta i mpuesta a los administradores de las empresas (SUP) de controlar los beneficios. El fin principal es que las empresas puedan operar de forma global y además puedan capitalizar las ventajas del mercado interno, así que los países miembros no deben exigir domicilio social específico mientras que la administración central de la SUP debidamente estará en el mismo Estado miembro. Desde el punto de vista jurídico, la propuesta se soporta en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el cual faculta a la Unión Europea a actuar con competencia en el Derecho de sociedades. De tal manera, la responsabilidad integral que tiene la Unión Europea en el caso es la de establecer los mecanismos necesarios para eliminar barreras y restricciones para el establecimiento de las mejores condiciones para para la apertura de filiales. De ahí la importancia de la actuación actuación de los Estados miembros para generar políticas acordes con las realidades económicas y la filosofía de integración y cooperación. Sin embargo, de acuerdo a las apreciaciones del informe mencionado la mayoría de los casos las iniciativas individuales de los Estados miembros se centran en su contexto nacional específico y, por lo general, no tratan de facilitar los establecimientos transfronterizos. De ahí la importancia de una actuación a escala de la UE, pues los Estados miembros seguirían generando soluciones nacionales no armonizadas y las PYME seguirían enfrentándose a obstáculos que dificultarían su expansión en el extranjero y los costes resultantes afectarían sobre todo a los fundadores extranjeros. Es por ello, que la propuesta europea se basa en un instrumento jurídico que articule este tipo de empresas en la Comunidad y permita limitar la responsabilidad para que operen de forma efectiva generando generando beneficios colectivos. colectivos. Desde el punto de 63
vista administrativo la propuesta pretende simplificar en gran medida los trámites para el registro y operatividad de las sociedades de un solo socio y accionista en la comunidad, como por ejemplo un registro accesible, a bajo costo, capitales exigidos mínimos para la creación, entre otros. Y si un Estado miembro concede también a las sociedades de responsabilidad limitada la posibilidad de tener un único accionista, las disposiciones de la primera parte de la directiva también se aplican a tales empresas. Por consiguiente, una sociedad unipersonal en la Unión Europea se puede crear desde la nada por cualquier persona física o jurídica y los Estados miembros no deben impedir que entre este tipo de empresas sean socios únicos en otras sociedades. De acuerdo a la propuesta de directiva las sociedades unipersonales deberán contar con un domicilio social y fiscal, además de su centro de actividad principal en el territorio de la Unión Europea. Los Estados miembros deben diseñar medios electrónicos a fin de que no se requiera la presencia física del empresario para los trámites y procedimientos y el proceso sea lo más eficiente posible. El trámite de registro se hará efectivo en máximo tres días laborables pues solo se contará con un solo accionista. Este proceso busca la eficiencia y rapidez de los procedimientos de tipo administrativo.
Conclusión En la Comunidad Europea, se han generado los avances más significativos en el marco de la pertinencia de las sociedades unipersonales con responsabilidad limitada. Con la nueva propuesta directiva, se busca articular de una forma más efectiva la capacidad productiva de este tipo de empresas, que en su mayoría se trata de pequeñas y medianas empresas con alto nivel productivo. La Comunidad Europea trabaja de forma conjunta con los Estados para mejorar los lazos de cooperación transfronteriza con estas sociedades. sociedades. En América Latina el desarrollo de las sociedades unipersonales ha tenido mucha resistencia debido a las corrientes jurídicas y filosóficas enmarcadas en el aspecto contractual que debe tener una sociedad, es decir la imposibilidad legal de que se formaran de un solo socio y más aún con responsabilidad limitada. El caso de Colombia con la Ley de Emprendimiento y la creación de las sociedades de acciones simplificadas es un avance importante. No obstante, en el caso de Ecuador aunque se
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permiten las sociedades sociedades unipersonales, operan bajo ciertas restricciones jurídicas y operativas. Asimismo, en Chile ya se permiten sociedades unipersonales de responsabilidad limitada por acciones en su legislación lo cual es un aspecto altamente positivo para el crecimiento económico productivo de ese país mientras que en Perú aún falta mucho por hacer en esta materia. De ahí, la importancia de establecer lazos de cooperación productiva en la región a través de mecanismos de participación como MERCOSUR, UNASUR, entre otros para generar propuestas comunes en materia de sociedades globalizadas que permitan el desarrollo desarrollo sostenible de los pueblos latinoamericanos. latinoamericanos.
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Capítulo 4. Interpretaciones jurisprudenciales
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Introducción Se ha sido testigo de cómo, de forma progresiva pero sin abstenciones importantes, se ha venido verificando una época de transición que resulta crucial para diferentes institutos que pertenecen al ramo de las disciplinas jurídico-comerciales, ello en virtud de trascendentales reformas legislativas que orientan la dirección de las diferentes corrientes que, hasta ahora, estaban presentes y asentadas en la dogmática jurídica argentina del derecho mercantil, haciendo un giro importante que redimensiona la estructura misma del sistema legal concebido para regular el desenvolvimiento, desenvolvimiento, la interacción y el desarrollo y consolidación de tales instituciones. Una de las más mediáticas y resonadas modificaciones llevada a cabo como consecuencia de la reforma legislativa perteneciente a la materia que nos ocupa, ha sido la que va esencialmente dirigida a instaurar la posibilidad, conforme al nuevo ordenamiento jurídico particularmente considerado, de dar nacimiento a nuevas figuras societarias (personas jurídicas del derecho comercial), toda vez que se suprimen dispositivos normativos que obstaculizaban un complejo cúmulo de conductas que, pese a la existencia del imperativo normativo que las calificaba como antijurídicas o contra legem, eran igualmente materializadas por los sujetos regulados por tales normas. Ello, naturalmente desembocó en la implementación de artificios que conformaban un coraza que permitía – en en última instancia y en un plano forense-, encubrir actos que generalmente estaban impregnados de ilicitud, y que sólo perjudicaban a un sector que se tornaba particularmente sensible, tomando en cuenta las formalidades y protocolos, que si bien no son la regla ni el derecho mercantil argentino, eran peldaños que necesariamente debían verse satisfechos a fin de obtener la legitimidad plena de los actos y medidas asumidas por los sujetos intervinientes en la relación jurídico-comercial. Nos referimos, a la reforma en la materia civil y mercantil llevada a cabo a través de la unificación legislativa, obteniéndose como producto la Ley N° 26.994 inherente al Código Civil y Comercial de la Nación, y las diversas complementaciones y modificaciones que su entrada en vigor han ocasionado sobre otros instrumentos legales que rigen la materia que nos ocupa, y que resultan de imprescindible estudio para nuestra labor de investigación, tal es el caso de la Ley N° 19.550 cuya denominación ha sido modificada, conociéndose contemporáneamente como la Ley General de Sociedades (Antigua Ley de Sociedades Comerciales). Ahora 67
bien, el principal foco de atención a los efectos de la íntegra consecución de nuestro aporte académico, subyace sobre la base del revuelo y la polémica que se generó en las instancias judiciales (doctrina jurisprudencial), con la postura permisiva que ha asumido el legislador respecto de la constitución de sociedades mercantiles unipersonales, unipersonales, y las repercusiones que dicha manifestación dogmática ha tenido sobre el escenario de las diferentes instituciones que se ven directa e indirectamente involucradas, bien de forma positiva, o bien perjudicadas por las posibles lagunas contenidas en la integración de los instrumentos anteriormente mencionados. Por ello, se analizará de forma f orma pormenorizada los diferentes supuestos supuestos que han asentado los jueces que han conocido de controversias cuyos límites objetivos versen sobre la materia que representa nuestro tópico de preponderante valoración. valoración.
4.1. Posturas jurisprudenciales entorno a la cuestión tratada Ya ha sido aclarada precedentemente, cuál es la línea objetiva que configura el norte de nuestra investigación, y por consiguiente, cuál es el principal tópico que será desarrollado a través de la iniciativa que se ha formulado. Sin embargo, resulta menester acotar que, no obstante serán analizados los diferentes supuestos que los órganos jurisdiccionales han conocido y según los cuales se realizarán estructuraciones silogísticas a efectos de contundencia pedagógica, no es posible ni prudente realizar realizar consideraciones consideraciones sobre tales instrumentos instrumentos de forma aislada, es decir, se deberá complementar la extensión y real dimensión de su contenido a través de la congregación y conjunción de tales corrientes jurisprudenciales y su correlativo derecho positivo, vale aclarar, los diferentes instrumentos jurídicos que regulan la materia, y que igualmente servirán de referencia ineludible de parte de quien responsablemente responsablemente suscribe el presente trabajo de investigación. Con la intención de ilustrar lo que las diferentes instancias judiciales han conocido en relación al nacimiento, desarrollo e integración al orden legal de las denominadas sociedades unipersonales, se ha encontrado un precedente de inconmensurables efectos y consecuencias jurídicas, que pese a haber sido emitido en una fecha anterior a la modificación legislativa que nos ocupa, igualmente representó en su momento uno de los casos de mayor revuelo y más controvertido dentro de lo que significan las pugnas o contiendas judiciales sostenidas sobre la base de discrepancias entre el habitual proceder de las personas que tienen (o tuvieron), la 68
intención de dar inicio a la vida de una persona jurídica de derecho comercial, y la regulación legislativa que refiere a los ámbitos del derecho mercantil y civil de la República de Argentina. Es así como en el fallo relativo al caso “Fracchia “Fracchia Raymond S.R.L”, se ha
dispensado una gran cantidad de postulados que, en principio obedecen a un presupuesto fáctico levemente diferente si se toman en cuenta los linderos li nderos del tópico que se pretende desarrollar, pero igualmente, resulta de indiscutible importancia si se atiende a las derivaciones iusnaturalistas que representan el aporte concreto que los dispositivos de la sentencia realiza. Es así como, en la alegación de los hechos se establece que: Fracchia Raymond S.R.L. solicitó su inscripción en el Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia, la que fue denegada por considerar que la sociedad no cumplía cumplía el requisito de pluralidad sustancial de socios (…) (…) se dedujo apelación contra esa resolución, la cual previo dictamen del
fiscal ante la alzada, fue confirmada por la sala E de la Cámara Comercial. (…) la apelante adujo que la constitución de la sociedad tenía por finalidad
permitir a uno de los socios la limitación li mitación de su responsabilidad personal en el el emprendimiento que unipersonalmente emprendería (…) Otro de los argumentos utilizados radicó en sostener la validez de la simulación (…) La
Cámara confirmó la resolución dictada en sede administrativa, rechazando los argumentos reseñados precedentemente.19
Son diversos los aspectos que deben ser resaltados para poder, de una forma rotunda y claramente argumentativa, representar los diferentes hechos que resultan inevitablemente destacables, asumiendo que tengan una connotación importante acerca del producto concreto obtenido a raíz de la reforma legislativa sobre el desarrollo de las sociedades unipersonales. En primer lugar, el argumento que sostuvo la dependencia de Inspección General de Justicia (I.G.J), como órgano adscrito a la actividad registral y que tiene competencias de contralor específicas que la constriñen a la apreciación de las condiciones y los requisitos exigidos por la ley a efectos de la constitución de una 19 Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, “Fracchia Raymond S.R.L”, sentencia de 2005. Recuperado de http://www.laleyonline.com.ar http://www.laleyonline.com.ar
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persona jurídica de derecho comercial, comercial, fue la inexistencia de una sustancial pluralidad de socios, es decir, que si bien, como se ha podido constatar, la intención y promoción debida de la constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L), dato que será de invaluable importancia en los subsiguientes análisis, análisis, y cuya denominación social se ha aludido anteriormente, estaba conformada por dos (02) socios, la distribución de la participación accionaria evidenciaba una realidad que, a la luz de lo que los preceptos normativos (actualmente derogados, respecto de las sociedades anónimas), era absolutamente contraria a la naturaleza y esencia misma para la cual fue legislativamente confeccionada tal figura societaria. Así se estimó de parte de los jueces que, dicho argumento encontró un sentido específico y concreto, y por ende: Ello es así, en orden a que la sociedad presentaba un capital de $10.000 dividido en 10.000 cuotas, siendo que una de las socias ostentaba 9999 cuotas y la otra sólo 1, es decir que el capital social se distribuyó en las siguientes proporciones: 99,9999% y 0,0001%.20
Resulta inocultable la conformación del hecho que, a efectos del argumento que se pretende explicar, los jueces quienes conocieron en alzada de la apelación realizada por la representante legal de la sociedad antes aludida, decidieron ponderar de forma exclusiva (criterio al que este autor adhiere), para determinar una conducta de implícita postura de simulación, frente a lo que representan los deberes y condiciones sine qua non , que todas y cada una de las sociedades debían cumplir a la luz de la legislación derogada, y que aún en consideración de la vigente ley, sigue conformando (al menos en el aspecto en cuestión), una importante referencia. Es así como, a través de la contrastación entre lo dispuesto por los jueces que suscribieron el fallo comentado y la actual normativa que rige las relaciones jurídicocomerciales, se observará la discrepancia fundamentalmente fundamentalmente inocua entre lo que, en su momento, constituía un supuesto que adversaba el deber ser, y lo que actualmente exige el legislador para el acondicionamiento acondicionamiento de todos los recaudos necesarios para la conformación de la persona compleja de derecho mercantil.
20 Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, “Fracchia Raymond S.R.L”, sentencia de 2005. Recuperado de http://www.laleyonline.com.ar http://www.laleyonline.com.ar
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Al respecto, se considerará importante señalar lo que la complementada y modificada Ley General de Sociedades prevé en su artículo 1 ejusdem , cuando se dispone que: Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando soportando las pérdidas pérdidas (…)
La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.21
Claramente se observa cómo, a diferencia de lo corroborado en el presupuesto de hecho que dio origen a la sentencia que se comenta, se establece la posibilidad de dar nacimiento a una sociedad cuyo acervo subjetivo accionario (integrantes accionistas) sea conformado por una única persona que, como se denota más m ás adelante, puede ser natural, o jurídica, con una limitación clave establecida en la parte in fine del precitado artículo, y es que, una sociedad anónima unipersonal, no puede constituirse como único socio de otra sociedad unipersonal. De tal manera que, se aprecia como las motivaciones del caso aisladamente considerado, han dado lugar a que la técnica legislativa asuma un rol más pragmático y reconozca las diferentes trasformaciones que han sufrido las relaciones comerciales y sus procederes habituales. Por ello, si el fallo relativo al caso “Fracchia Raymond S.R.L” se hubiere
producido posteriormente, considerando fundamentalmente la
reforma de la ley aducida, el resultado de su solicitud de constitución no habría arrojado como resultado, al menos desde la perspectiva de este autor y conforme su íntima opinión, una denegatoria de tal pedimento institucional. En dicho caso, el funcionario receptor habría debido incorporar a su declinatoria por la desatención de lo conocido doctrinalmente como la teoría de la pluralidad sustancial de socios¸ un pliego de recomendaciones recomendaciones dentro de las cuales figuraría como la pionera la transformación de la persona compleja en el tipo societario que el legislador ha seleccionado para llevar a cabo la incorporación progresiva en el ordenamiento legal de la unipersonalidad societaria.
21 Ley N° 19.550 . Boletín Oficial de la
República Argentina, Argentina, 30 de marzo de 1984.
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Como se observa del extracto citado correspondiente a la sentencia que se propone analizar, la representante legal de la sociedad cuya denominación ya ha sido aludida, afirmó de forma inequívoca su intención de llevar a cabo la material confección de un velo corporativo, esto es, lograr la limitación del virtualmente único socio, circunscribiendo la responsabilidad que le pudiere devenir a través de las diferentes contrataciones que lleve a cabo con terceros mediante la investidura de la propia persona jurídica, dentro del marco económico cuya tasación se obtiene mediante la observación del capital social inherente a la figura señalada. Ahora bien, en relación al supuesto enunciado, se deberá advertir que, inclusive antes de la reforma, en la derogada Ley de Sociedades Comerciales (L.S.C), se sostenía una fórmula que ha sido reiterada y nuevamente incorporada en la Ley General de Sociedades (instrumento que ha sido el resultado de las modificaciones dictaminadas por la modificación legislativa que dio origen al Código Civil y Comercial de la Nación), y que buscaba esencialmente proteger y salvaguardar la integridad de las relaciones que se llevaran a cabo entre cualesquiera de las tipologías societarias presentes en el vigente texto legal que las regula, y que ha sido reiteradamente mencionado, y terceros (bien personas físicas, o bien personas jurídicas), con la finalidad de constituir redes transaccionales transaccionales que, en definitiva, pudiere perjudicar perjudicar a los primeros de los mencionados. mencionados. De esa manera, el legislador ha conservado el mecanismo que ha sido establecido en la parte final de la norma contenida en el artículo 54 de la Ley General de Sociedades, donde se dispuso como solución ante tal escenario que: La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extra societarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.22
Como primer aspecto a rescatar, se tiene que el legislador no ha discriminado (como se afirma antes), sobre ningún tipo societario, por lo que las consecuencias que devienen de la implementación del dispositivo normativo enunciado, surten plenos efectos independientemente independientemente de la figura fi gura compleja comercial utilizada para tales fines.
22 Ley N° 19.550 . Boletín Oficial de la
República Argentina, Argentina, 30 de marzo de 1984.
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De esa manera, adquiere más sentido la determinación que realizó el funcionario que en principio, negó la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada y que ha originado la contienda judicial que tuvo como resultado la sentencia que se propone analizar. Y como última apreciación sobre la contrastación entre el contenido de la presente norma y el extracto concreto de la sentencia, se tiene que, en el caso de la aplicación (ya sea voluntaria, a través de acuerdos plurilaterales, o constreñida, a través de los medios coercitivos que surgen como consecuencia de la ejecución de una sentencia determinada), de los efectos subversivos presentes en la aludida norma, el más importante ha de ser el conocido dentro del foro doctrinal como la inoponibilidad de la persona jurídica, nombre que ha recibido el citado artículo, y que supone la supresión de toda barrera jurídica existente entre el patrimonio personal de los socios, o del único socio, de la persona de derecho comercial y terceros que puedan estar condicionados en calidad de víctimas ante toda maquinación fraudulenta que se produjere con ocasión a los actos actos donde la figura o la tipología societaria societaria determinada, se consolide como un medio de comisión por excelencia. A ésta altura del desarrollo de nuestra investigación, resulta más que oportuno realizar un ejercicio de silogismo estructural que nos permitirá abstraer uno de los argumentos sostenidos por los representantes de la sociedad señalada, y que además ha jugado un rol indispensable en lo que refiere a la génesis de las modificaciones legislativas que se han llevado a cabo. Para ello, se vale de un análisis contextual de tal argumentación, dentro de la cual, y a efectos de sostener una postura defensiva, se afirmó que: …la sociedad unipersonal y la limitación de responsabilidad del empresario
individual constituyen fenómenos ya incorporados a la realidad económica imperante en el mercado; que la costumbre es la primera inspiradora del derecho mercantil y no debe ser soslayada; que la constitución de la sociedad respondía a un negocio jurídico indirecto que no contrariaba la legislación vigente, que no podía presumirse la existencia de simulación y que en todo caso resultaba lícita.23
23 Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, “Fracchia Raymond S.R.L”, sentencia de 2005. Recuperado de http://www.laleyonline.com.ar http://www.laleyonline.com.ar
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Se verá de cerca cómo, a través de la postura argumentativa y crítica del entonces sistema legal que regulaba la existencia y el desarrollo de las diferentes sociedades sociedades mercantiles, se presentaba en el pliego de formulaciones, una hipótesis que asumimos como correcta, desde la perspectiva que atañe a las diferentes fuentes del derecho comercial. Es decir, se alude a la reiterada práctica de la constitución de sociedades mercantiles con una distribución accionaria que, de antemano, era catalogada como desproporcionada, desproporcionada, en atención a los usos y costumbres mercantiles. Además de ello, se apelaba a la instauración de instituciones que nacían a través de la regulación jurídica del derecho común (derecho civil), tales como la simulación lícita, y los negocios jurídicos indirectos. Dichos institutos, en la actualidad, no tienen mayor relevancia, al menos en lo atinente al tópico de la unipersonalidad societaria¸ y ello, fundamentalmente sobre la base de la incorporación normativa que ya ha sido citada en el artículo 1 de la Ley General de Sociedades 24 pues, el único requisito prima facie que la legislación ha previsto para la constitución de una sociedad unipersonal (tanto formal, como materialmente hablando), sería que la misma revistiera la forma de sociedad anónima, y por ello, han nacido post-contemporáneamente las denominadas sociedades anónimas unipersonales. unipersonales. Ahora bien, volviendo a la problemática de fondo, las sociedades de responsabilidad limitada, en su esencia y conforme a la naturaleza jurídica de las disposiciones que le refieren, no pueden conformarse en medios atípicos que descarrilen las iniciativas que propiamente han asentado los responsables de las diferentes modificaciones legislativas legislativas llevadas a cabo en la materia que nos ocupa. Más allá de configurarse un supuesto de falaz artificio jurídico, las consecuencias de la apaciguada o inerte posición que puedan asumir los representantes de las instituciones públicas que tengan competencias directas, inmediatas, conexas o afines sobre la constatación reglamentaria de las condiciones imprescindibles para constituir algún tipo societario (independientemente de la finalidad de tal acto), pueden incidir de forma inminente en el conjunto de políticas y medidas que el Estado, en definitiva, asuma como correctas o idóneas para 24 Ley N° 19.550 . Boletín Oficial de la
República Argentina, Argentina, 08 de octubre de 2014.
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complementar desde la óptima mero forense, la posibilidad de la convivencia armónica y pacífica de los diferentes tipos societarios que han sido reconocidos y que, en atención a sus particularidades propias, deban tener un rol de graduación y participación dentro del desenvolvimiento desenvolvimiento del sistema jurídico-comercial, e indiscutiblemente, dentro del aparato económico de la nación pues, como es sabido, las sociedades mercantiles juegan un papel fundamental dentro de las reglas del mercado y representan, a su vez, un agente económico vital para la salud de todo sistema socio-económico, conocido como la iniciativa privada o, unidades empresariales. Por ello, han sido tomados en cuenta, algunos de los precitados argumentos para sostener como necesaria la implementación de la unificación legislativa, suprimiéndose la bifurcación en la regulación de la materia civil y mercantil a través del Código Civil y Comercial de la Nación. Medida, que ha sido bien recibida por los estudiosos de la materia, y que tal y como – en en suma-, han sostenido representa la más franca posibilidad de sopesar las deficiencias legislativas del pasado y complementar en armonía las instituciones que le sean familiares a ambas disciplinas, tal es el caso, de las sociedades unipersonales¸ o analizado desde la perspectiva fenomenológica, la unipersonalidad unipersonalidad societaria.
Conclusión Se han recorrido los diferentes caminos que la jurisprudencia ha labrado a favor del reconocimiento pleno e institucional de la existencia de las sociedades unipersonales. En tal sentido, y más allá de los diferentes mandatos contenidos en los fallos analizados que propugnan la estabilización y legitimación de las diferentes instituciones que se suman a la dinámica de los cambios plasmados en éste nuevo orden legal, se observa con detenimiento los diversos matices que configuran la línea asumida por los órganos jurisdiccionales competentes en la materia comercial (sin discriminación de su estrato jerárquico, o lo que es lo mismo, de su grado de competencia jurisdiccional), acerca de la progresiva incorporación de los principales efectos jurídicos. De esta manera, se observa la recepción de los principios y fundamentos propios que el legislador ha introducido para regular desde una perspectiva macro jurídica, la interacción entre las diferentes instituciones (algunas preexistentes, otras 75
recientemente reconocidas), que le dan vida al nuevo aparataje societario. Ello, con la convalidación legal para que sea llevado a cabo, conforme a las normas de naturaleza formal o protocolar, la constitución de las sociedades anónimas unipersonales¸ y se han abordado las posturas que los juzgadores asumieron respecto del redimensionamiento de las condiciones exigidas para su plena existencia (integración y pago total del capital social de la persona jurídica de derecho comercial; la subsunción de la misma dentro del tipo societario determinado por el legislador; entre otros). De igual manera, se estudiaron dispositivos contenidos en sentencias que apuntaban a la preservación (postura que, desde nuestra perspectiva, se torna parcialmente fundamentalista), de principios que se instauraron sobre la base de la legislación derogada, y que sin embargo, requieren subsistir en lo que se ha calificado como la etapa de transición normativa que supone la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación, y las alteraciones sustancialmente considerables que se verificaron en la Ley General de Sociedades. Sobre todo, respecto de la regulación legal que deba ser brindada a aquellas personas jurídicas de derecho comercial distintas de las sociedades anónimas, que tengan la firme convicción y determinación de permanecer legitimadas, pese a la desatención de lo que conocimos mediante el análisis e investigación de este autor, como la teoría de la pluralidad sustancial de socios, la cual seguirá vigente para aquellas tipologías societarias que deban atender de forma ineludible el precepto de cada uno de los dispositivos de normas que refieran la circunstancia aludida. En definitiva, y tal como fue criterio plasmado en los fallos abordados, no puede ser desconocida sobre la base de la reforma en materia de sociedades sociedades unipersonales, que la jurisprudencia ha recepcionado en muy buen grado a las sociedades sociedades unipersonales, dado que dicha aceptación jurisprudencial había comenzado con anterioridad a la sanción y puesta en vigencia del unificado Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
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Capítulo 5. Normativa vigente
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Introducción Tradicionalmente, la estructura legislativa que ha referido – dentro dentro del ordenamiento jurídico argentino-, a la materia del derecho comercial se ha presentado como un bloque normativo consistente y, en su mayor medida, uniforme respecto de todos los criterios devenidos del asentamiento de la política legislativa comercial, mismos criterios que han confeccionado adecuadamente el contorno de las principales instituciones involucradas en la dinámica e interacción que le es inherente a las relaciones interpersonales cuyo objeto sea el comercio per se, y de las cuales deriven consecuencias que sean pertinentemente apreciables por las disciplinas jurídicas involucradas. Sin embargo, se han presentado en los últimos años, reformas y modificaciones trascendentalmente trascendentalmente importantes que han repercutido en la materia que nos ocupa, y que en definitiva, sugieren la incorporación de nuevas tendencias y la superación de antiguos paradigmas atinentes a la regulación que se le ha proporcionado a los diferentes institutos de derecho mercantil. mercantil. En nuestra labor de investigación, se ha circunscrito nuestra panorámica sobre una de las más vitales disciplinas asociadas a las relaciones jurídico-comerciales, esto es, al derecho societario. Se quiere significar con ello, que las más contemporáneas reformas legislativas han traído consigo modificaciones sustancialmente considerables en aspectos que repercuten directamente en el desenvolvimiento forense de las aludidas instituciones, y que coloca a los diferentes operadores de las normas señaladas, con independencia del lugar o estrato que ocupen dentro de la escala funcionarial (Jueces; Defensores Litigantes; Abogados Corporativos; Registradores Mercantiles; Funcionarios Públicos de competencias conexas; entre otros), en una posición de relativa incertidumbre sobre la naturaleza jurídica que está contenida implícitamente en los cambios cambios producidos producidos por la redefinición de direcciones direcciones en los criterios legislativos. Concretamente hablando, el principal objetivo del presente esfuerzo académico subyace sobre la base del análisis pormenorizado que se realizará en las normas y consecuencias que de ellas deriven a raíz de la entrada en vigor en fecha 1 de Agosto del 2015 del unificado Código Civil y Comercial de la Nación, y que van esencialmente dirigidas a un tópico que, antes de tales modificaciones, ya ha causado 78
un considerable revuelo en instancias jurisdiccionales, generando inclusive confrontación de criterios jurisprudenciales y doctrinales. Nos referimos pues, a los dispositivos que regulan a las sociedades unipersonales, y a cómo la reforma en el contenido y estructura del principal instrumento jurídico que ha regulado su existencia hasta ahora (Ley 19.550, Ley de Sociedades Comerciales), trae consigo el establecimiento de una nueva concepción acerca de su abordaje positivo e iusnaturalista, y las inconmensurables consecuencias que se producen a raíz de tal situación.
5.1. La Ley General de Sociedades Como se ha anticipado, se han producido importantes modificaciones en el contenido y estructura de los instrumentos jurídicos que han regulado las diversas materias objeto de reforma a través de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, y siendo las personas jurídicas del derecho comercial, uno de los aspectos incluidos en las modificaciones por el precedentemente mencionado instrumento legal, es evidente además de silogísticamente pertinente, concluir que serían cualitativa y cuantitativamente considerables los cambios llevados ll evados a cabo por el legislador en tal sentido. Efectivamente, fueron introducidos cambios trascendentales que modificaron en esencia la óptica restringida y fundamentalista que se tenía acerca de la existencia de los diferentes tipos societarios que habían sido concebidos en el predecesor legislativo del instrumento que se ha mencionado en reiteradas ocasiones. Uno de los principales aspectos que se ha tenido en consideración a la luz de las investigaciones que se realizaron, y que precisamente se constituye como el marco objetivo de desarrollo del esfuerzo académico que ocupa a este autor, es el análisis de las normas que han sido incorporadas a la Ley N° 19.550, conocida dentro de lo que representa su ámbito de regulación material como la Ley General de Sociedades, y que van dirigidas a las consagraciones y nuevas variables introducidas por el legislador en torno a las sociedades sociedades unipersonales. Siendo ésta, una de las figuras más controvertidas en nuestro derecho desde hace una considerable cantidad de décadas, y por lo que es igualmente importante señalar que, no todo el bloque de normas que están presentes en el seno del precitado instrumento, serán de imprescindible valoración a los efectos resolutivos del presente trabajo, pues nuestra óptica de 79
retroalimentación pedagógica pedagógica será deslindada a fin de precisar toda noción que refiera al nuevo tratamiento que el derecho mercantil argentino brindará a esta figura que, como se ha afirmado anteriormente, pese a ser recientemente dotada del reconocimiento y positividad requerido para que se consolide como un instituto reconocido por el ordenamiento legal, no es del todo novedosa pues, ya ha formado parte del foro de discusión, tanto doctrinal, doctrinal, como jurisprudencial. jurisprudencial. Ahora bien, cabe hacer determinaciones sobre diversos cuestionamientos que surgen a raíz de las afirmaciones y formulaciones que se ha venido realizando. Es decir: ¿Cuál es el tratamiento brindado por la legislación a las sociedades unipersonales a raíz de la unificación del fuero civil y comercial a través de la anteriormente aducida reforma? ¿Cómo se consolida la estructura de estas figuras societarias desde su reconocimiento dogmático? ¿Cuáles son las incorporaciones que la propia modificación ha realizado en relación a las formalidades exigidas por la ley a tal figura? ¿En qué medida se podrá diferenciarla de una sociedad constituida en sujeción al derogado criterio de pluralidad sustancial de socios? Todas estas, dudas cuyo esclarecimiento resultan en la elaboración de una cartilla académica y operacional al servicio de todo lector del presente trabajo de investigación jurídica. Para comenzar con la resolución de los diferentes cuestionamientos expresados, se deberá analizar las normas que se constituyen como pilotos de ésta vital modificación, y sin lugar a dudas, se deberá atender de forma preponderante el contenido del artículo 1 de la Ley General de Sociedades (debidamente modificado a través de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación), que ha sido incorporado en la Sección I, signada con la denominación De la Existencia de Sociedad, la cual a su vez fue igualmente producto de una modificación que sugiere la ampliación y flexibilización de la corriente legislativa le gislativa en tal sentido. De esa manera, prevé el citado artículo 1 ejusdem que: Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas (…) La sociedad unipersonal sólo se
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podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.25
Hechas las pertinentes observaciones al texto de lo plasmado por el legislador en el citado artículo, se podrá constatar la presencia de importantes modificaciones respecto de sus predecesores legislativos, que en definitiva, han coadyuvado a la íntegra complementación de las disposiciones presentes en la dogmática jurídicocomercial a las exigencias que supone armonizar el sistema legal preexistente a las nuevas bondades y características de las sociedades unipersonales. unipersonales. De esa manera, se observará cómo se ha verificado un cambio absoluto respecto de lo previsto por el antecedente legislativo inmediato que, al referir los elementos constitutivos de las personas jurídicas del derecho societario, asentó una condición que repercutió directamente en la opinión de los estudiosos de la materia, y que a lo largo de su nutrición sustancial, generó un potente impacto en lo que representa la doctrina jurisprudencial de los diferentes órganos jurisdiccionales, sin discriminación de su estrato de jerarquía funcional. Con ello nos referimos al requisito de la pluralidad de socios, o lo que era conocido como la teoría de la pluralidad sustancial de socios, según la cual , el nacimiento, desarrollo jurídico, existencia en plenitud, y subsistencia dentro del sistema legal argentino, estaba supeditado a la condición de que la misma estuviere materialmente conformada por, al menos, dos socios. Todo ello, se generó como consecuencia de la implementación forense, y cada vez más propagada y mediática, de un artificio jurídico del que solían valerse aquellas personas que disponían de la ayuda e intervención de un socio mero formal, que eventualmente, a través de la enajenación de su participación en el capital social de la persona jurídica a través de las vías y mecanismos amparados de aparente juridicidad, concediendo concediendo su cuota parte a éste socio que se subrogaría en su lugar, consolidándose como único detentador accionario, y evidentemente, constituyendo así una sociedad unipersonal al margen de las previsiones legales que preceptuaban como requisito sine qua non, la existencia de una
pluralidad de socios.
Tal situación estuvo en el foco de los principales críticos de dichas conductas pues, en examen riguroso a las derogadas disposiciones, disposiciones, los resultados y 25Ley
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consecuencias que se producían eran notoriamente contrarios al espíritu, propósito y razón de ser del legislador. Ahora bien, es importante señalar que, no obstante se ha permitido la incorporación de las sociedades unipersonales, en los términos de tipificación que se analizará más adelante sobre la base del sustento normativo que concierna, también es responsabilidad académica de este autor, afirmar que el propio instrumento jurídico que se ha tornado contemporáneamente permisivo en tal sentido, ha desarrollado (o preservado, si se prefiere), una fórmula a través de la cual se pretende poner fin a todos los actos que las personas físicas/socios lleven a cabo por medio de la constitución de una sociedad unipersonal, cuyo objeto sea defraudar el contenido obligacional presente en la propia ley, y que en definitiva, supone el potencial detrimento patrimonial de aquellos terceros que entablen relaciones jurídicocomerciales con dichas sociedades. Así, en el artículo 54 in fine de la Ley General de Sociedades, se plasma que: La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extra societarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.26
La calificación que el propio instrumento ha establecido para tal disposición, es la de la inoponibilidad de la persona jurídica, es decir, lo que se plantea a través de la técnica legislativa es la posibilidad de deshacer la propia limitación de responsabilidad patrimonial que, en principio, tiene como efectos subversivos la determinación y circunscripción de un quantum , representado por los límites económicos del capital social, que servirían como la prenda común de los acreedores de tal persona jurídico-comercial. Visto de otro modo mediante un presupuesto hipotético, al establecerse el nexo de causalidad entre la conducta ilícitamente asumida por el socio o administrador de una sociedad unipersonal (o sociedad pluripersonal), y los resultados gravosos verificados para un tercero afectado por los medios fraudulentos empleados a través del revestimiento societario, la teoría indica, sobre la base del supuesto 26 Ley N° 19.550 . Boletín Oficial de la
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contenido en el precepto de la norma antes citada, que la investidura propia de la personalidad jurídica en estricto sentido se desvanece ante la necesidad de resarcimiento de parte de quien ha sido víctima de tales posturas, por lo cual, la responsabilidad en este caso va más allá de los límites ponderados a efectos de la determinación del capital social de la persona compleja de derecho mercantil. Ahora bien, en atención a otros aspectos que resultan igualmente indispensables para concebir en su más extensa acepción la representación de lo que implica y supone en el entorno forense la constitución de una sociedad unipersonal, se tendrá que señalar que se ha establecido un mecanismo de tipificación, ti pificación, que a la luz de la perspectiva de este autor, condiciona la existencia, el desarrollo, e inclusive la propia aptitud jurídica de éstas últimas. A saber, haciendo abstracción del contenido del citado artículo 1 de la Ley General de Sociedades, se exige que las sociedades unipersonales revistan la forma típica de una sociedad anónima 27 , es decir, que se suprime toda posibilidad de la constitución de alguna otra figura societaria en desatención al natural requisito de la pluralidad sustancial sustancial de socios. Ello, además de configurar como un aporte valorativo de parte del legislador que, en un acto de sabiduría, limita formalmente la constitución de las sociedades unipersonales sobre la base de ésta figura pues, sigue conformando una de las principales y más m ás recurridas formas de asociación comercial, y ello, sólo beneficia al sistema legal pues, a la vez que se consolide la existencia de la que se denominará sociedad anónima unipersonal (S.A.U), también le son atribuibles todas las obligaciones de publicidad y constante revisión de capitales que supone el funcionamiento de cualquiera de estos tipos societarios, y ello, garantiza la posibilidad, o más correctamente hablando, la disminución de la probabilidad de que sea utilizada tan novedosa figura (desde una perspectiva mero positivista), para llevar a cabo actos que sean ejecutados con la más sínica y desproporcionada intención de defraudar derechos de terceros, e inclusive, compromisos para con el Estado, eliminando la posibilidad de blindar activos a través de la aludida figura, extrayéndolos de la prenda común de los acreedores del socio (persona natural o jurídica).
27 Ley N° 19.550 . Boletín Oficial de la
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Del precepto contenido en la norma que se comenta, se desprende en su parte final la prohibición expresa expresa de la constitución constitución de una sociedad unipersonal, cuyo cuyo único participante societario sea, precisamente, una sociedad anónima unipersonal, y ello, toda vez que tal proceder supone la posibilidad manifiesta de llevar a cabo relaciones fraudulentas donde el objetivo material de su constitución, sea la confusión patrimonial de dichas sociedades, sociedades, al punto de distraerlo de los límites de la responsabilidades que eventualmente puedan surgir a raíz de la incorporación de la persona compleja comercial en el influjo transaccional transaccional que suponen las relaciones mercantiles. Es de vital incorporación y, a nuestro modo de ver, un logro de la política legislativa comercial pues, ha existido precedentemente la posibilidad positivamente reconocida de que las sociedades anónimas participen del capital social de una nueva persona jurídica. jurídica. Así, lo ha establecido la fórmula que ha sido mantenida, pese a la modificación de la legislación pertinente, en el artículo 30 de la Ley General de Sociedades (antes denominada como Ley de Sociedades Comerciales), que establece que: “Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo pueden formar parte
de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo”.28
Antes la hipótesis que se analiza, donde el imperium de la ley se torna más flexible y permite la configuración de las llamadas sociedades socias, resultaba más que adecuada y necesaria la intervención y anticipación de lo que podía tornarse como una macabra laguna en el orden legal, que habría generado un caos institucional y consecuentemente, consecuentemente, la distorsión de la verdadera naturaleza jurídica de la figura que se presenta como el marco objetivo de de investigación del presente esfuerzo esfuerzo académico. académico. Resulta menester, elaborar un silogismo funcional que permita presentar de forma coherente, los principales cambios que se han producido a través de la complementación de las nueva normativa en el pliego del bloque contenido en la ley N° 19.550, todo ello, con esencial orientación hacia lo que representa la figura de las sociedades unipersonales, ya no desde una perspectiva mero normativa, sino además, sobre la base de las conclusiones y el análisis de las principales consecuencias 28 Ley N° 19.550 . Boletín Oficial de la
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jurídicas que deriven de su aceptación e internalización dentro de la dogmática jurídico-comercial, y de los nuevos institutos, así como aquellos que han sido trascendentalmente trascendentalmente modificados, y por consiguiente, exigen estudios minuciosos. En primer término, se deberá comentar que el fenómeno de la unipersonalidad societaria, no sólo se presente en el entorno forense de manera originaria, esto es, a través de la constitución de una sociedad mercantil con un único socio (posibilidad legítimamente amparada por el ordenamiento legal, como ha sido analizado en su debida oportunidad), sino que además, producto de la modificación legislativa reiteradamente mencionada, ha desaparecido la rigurosa sanción que dicho ordenamiento preveía para aquellos casos donde se presentara la manifestación que ya ha sido señalada ut supra sobre la teoría de la pluralidad sustancial de socios, y que la misma configurara una de las condiciones de verificación a efectos de la efectiva y regular constitución societaria, y cuya omisión, acarreaba la nulidad del acto de conformación de la misma. En ese sentido, y a través de la incorporación de un nuevo dispositivo normativo, se ha dado un giro de 180° en la política legislativa en materia de personificación jurídica (o personalidad jurídica strictu sensu ), cuando se ha establecido en el artículo 94bis de la Ley General de Sociedades que: La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres meses.29
Se Podrá observar cómo se han realizado dos incorporaciones esenciales, que en definitiva coadyuvan a la más certera regulación del desarrollo y funcionamiento operacional de cada una de estas sociedades comerciales. A saber: a) se ha introducido la posibilidad de obtener, desde el punto de vista sustancial o material, una verdadera sociedad unipersonal a través de lo que se conoce como la figura de la sociedad unipersonal por derivación, es decir, por la exclusión (bajo cualquier razón o consideración), de los demás socios integrantes de la estructura societaria y corpórea, lo que bajo la regulación de los instrumentos que se 29 Ley N° 19.550 . Boletín Oficial de la
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consideran sus antecesores legislativos inmediatos, era suficiente para originar la disolución de la persona jurídica, o en el mejor de los casos, la transformación constreñida de la misma. Como segundo aspecto, y menos relevante, b) se inserta una tasación temporal, o más sencillamente hablando, se establece un lapso o termino, tal como lo expresa el legislador, para que se decidan las personas responsables, por determinación legal, de la subsistencia de la sociedad mercantil, por algunas de las alternativas presentadas por el legislador, a fin de garantizar la supervivencia de la persona compleja compleja y la adecuación adecuación de la estabilidad estabilidad jurídica respecto respecto de la sociedad sociedad per se,
y de las relaciones que la misma ha sostenido con terceros que puedan verse
perjudicados a través de la consecución consecución forense forense de tal supuesto. supuesto. Con respecto al supuesto analizado, se generan unos importantes escenarios que, a raíz de la institución de la derivación de unipersonalidad, suponen la existencia de unos vacíos legales importantes que repercuten de forma inmediata en la transparente y adecuada constitución de una sociedad unipersonal (o transformación, según sea el caso). Así, se considerará pertinente recordar que una sociedad unipersonal no puede constituirse como único socio de otra sociedad unipersonal, ello como limitación al principio legalmente legalmente reconocido (y explicado explicado antes), de de las sociedades sociedades socias. Partiendo de esa premisa, se considerará como un error garrafal, y una verdadera aberración jurídica, la omisión expresa de la prohibición de la transformación de una sociedad que, ha comenzado su vida jurídica constituida en atención a la pluralidad sustancial de socios, y en el devenir de su desarrollo, quedan excluidos todos los integrantes de la junta societaria, manteniéndose como único socio – precisamente-, una una sociedad anónima anónima unipersonal. unipersonal.
Ello, grafica un plano hipotético en el que la disposición contenida en la parte in fine del artículo 1 ejusdem, se ve flagrantemente trasgredida y fraudada a través de
conductas que, bien pueden ser producto de situaciones verdaderamente contingentes (desaparición física de socios, personas físicas a título de ejemplo), pero a la larga, puede dar lugar a intervenciones perspicaces que vayan directamente conducidas a renegar, desaplicar y – peor aún-, dolosamente contrariar la l a prohibición expresa en la norma aludida.
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Desde otra perspectiva, no cabe lugar a dudas, a través de la implementación de una interpretación teleológica, que la intención del legislador no ha sido ella, aunque se puedan desembocar desembocar resultados contraproducentes a la luz de la omisión por defecto de técnica legislativa. Además de la variable precedentemente explicada, existen modificaciones que han sido incorporadas con la finalidad de redimensionar uno de los aspectos más cruciales para la función de las sociedades desde la perspectiva de regulación estatal. Nos referimos al ámbito de fiscalización económica de las sociedades mercantiles, esto es, todas aquellas normas de naturaleza protocolar o formal que suponen la existencia de un cúmulo específico de requisitos y condiciones que han de ser llevadas a cabo por las sociedades mercantiles con la finalidad de mantener vigente y presente la connotación macroeconómica de la existencia de éste tipo de personas jurídicas. jurídicas. Al respecto, cuando es analizado el respectivo capítulo que refiere a la conformación del capital social de las sociedades anónimas, se observa como el legislador ha dispuesto un mecanismo de naturaleza jurídica dual, puesto que, como se estudiará, representa un requisito que a la vez reviste esencia de garantía de materia funcionalidad de parte de las sociedades anónimas unipersonales. Prevé el artículo 186 inciso 3 de la Ley General de Sociedades, la determinación legal de la obligación de toda persona (natural o jurídica), que pretenda constituir una sociedad anónima unipersonal, de completar la totalidad del capital social prometido (se unifican las categorías de capital suscrito y capital pagado). 30 La imposición legal de dicha formalidad es una condición que tiene consigo todos los dotes que la propia determinación legal y positiva le ha brindado, pero además con respaldo del más depurado sentido común, se asume como una de las soluciones más potencialmente fructíferas pues, como es lógico suponer, ante la materialización del supuesto donde se constituya la sociedad anónima con únicamente un socio, no habrá mecanismo jurídico-subjetivo que constriña a dicho socio a conformar íntegramente su aporte a través del pago del capital adeudado, o lo que es lo mismo, no existe otro socio que lo compele a tal determinación.
30 Ley N° 19.550 . Boletín Oficial de la
República Argentina, Argentina, 08 de octubre de 2014.
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La congregación de todos los factores mencionados, generan un peligroso escenario donde los principales perjudicados de dicha situación son los terceros que se puedan ver afectados por artimañas empleadas por personas que utilicen la figura de la sociedad anónima unipersonal como el caballo de Troya, ideal para introducir conductas antijurídicas al pliego de manifestaciones desviadas y en desapego a las normas que regulan la materia. Sin embargo, los supuestos que se han señalado contiguamente (la unipersonalidad por derivación y la obligación de cancelación del total del capital social señalado en los estatutos como necesario para el desarrollo de la actividad que da origen a la sociedad comercial), pueden llegar a converger en el plano hipotético, y dada dicha premisa, se formula la siguiente pregunta: ¿Cómo se procederá ante el supuesto de una sociedad pluripersonal de plazo pendiente para el pago del capital social suscrito y no pagado que se transforma en una sociedad unipersonal? Lo lógico es optar por una postura que vaya de la mano con el supuesto legalmente establecido acerca de la transformación de pleno derecho, que se ha comentado ut supra. Es decir, en tal caso, para más adecuado formular como obligación aparejada a la transformación constreñida, el pago íntegro del saldo pendiente y que resulta necesario a efectos de la conformación total del capital social de la nueva persona jurídica resultante. Ahora bien, se ha realizado un estudio pormenorizado acerca de las disposiciones que han sido incorporadas a la ley N° 19.550, como consecuencia de la modificación legislativa que se llevó a cabo con la unificación de las materias del Derecho Civil y Comercial en un único instrumento, es hora sin embargo, de analizar las normas que se han agregado producto de tal reforma dentro del mismo Código Civil y Comercial de la Nación, y que inciden sustancialmente en la apreciación, interpretación y, en general, toda operación jurídica que sea llevada a cabo sobre la base del instituto instituto de las sociedades sociedades unipersonales. unipersonales.
5.2. El Código Civil y Comercial de la Nación Como se ha mencionado, la reforma y unificación de la materia civil y mercantil en un único instrumento, ha traído consigo, no sólo el adicionamiento de dispositivos normativos novedosos y que regulen de forma esencialmente diferente las instituciones que le son inherentes a los ámbitos competentes aludidos, sino que 88
además, desde una perspectiva más pragmática, consigue establecer nexos importantes entre ambas materias, soportándose mutuamente en normas que buscan lograr el complemento de los preceptos que puedan intervenir en las relaciones jurídico-comerciales o de derecho común, con soluciones legales teleológicamente confeccionadas con la finalidad de solidificar las medidas que los diferentes operadores de dichas normas puedan o deban asumir. Una clara muestra de ello, se visualiza concretamente cuando se observa en el seno del bloque normativo que compone el mencionado instrumento, la existencia y reconocimiento de tendencias que orientan la armonización de los preceptos que regulan el funcionamiento y desarrollo de las sociedades unipersonales. unipersonales. Tal es el caso, a título ilustrativo, de la inoponibilidad de la persona jurídica, institución que se ha explicado ut supra, y que igualmente ha sido incorporada a través de un dispositivo normativo contenido en la Ley General de Sociedades. Sin embargo, al interpretarse gramatical, semántica y sintácticamente, el contenido del artículo 144 del Código Civil y Comercial de la Nación, se observa que el legislador ha sido más específico, determinando escenarios concretos que suprimen en gran medida la posibilidad de ambigüedades en el momento que corresponda motorizar los órganos jurisdiccionales o administrativos en función de la aplicación de dicha norma. Ello, ha sido logrado con la erradicación de la abstracción compulsiva, tendencia que ha formado parte de la técnica legislativa durante décadas, y que traía consigo como consecuencia la implementación de términos marcadamente polisémicos, con la falaz idea de procrear múltiples supuestos fácticos que han de ser susceptibles de ser subsumidos en los dispositivos, que como se sabrá por inferencia de la teoría general del derecho, resultan naturalmente generales. Así, se enuncia en la aludida norma: La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a títulos de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los los derechos de los perjuicios causados (…) (…) Lo dispuesto se aplica sin afectar los terceros de buena fe y sin perjuicio de las l as responsabilidades personales de que
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puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados31
Se verá cómo, a diferencia de lo plasmado por el artículo 54 de la Ley General de Sociedades
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, el legislador ha optado por mantener una postura más
fundamentalista, donde se aprecian plasmados diversos supuestos que, desde el punto de vista de la labor de operación jurídica-normativa, nos presente mayores herramientas. Además del supuesto señalado, donde lo que percibimos desde la óptica fenomenológica es un reconocimiento y complementación jurídica de instituciones que le son inherentes a ambas ramas jurídicas (Derecho Civil y Derecho Mercantil), existen dispositivos normativos que han sido anexados anexados y que, en definitiva, repercuten en la regulación de las sociedades comerciales (en su género), y en las sociedades anónimas unipersonales (en su especie), razón por la cual, nos corresponde en atención al deber académico de este autor, para con la consecución del trabajo en desarrollo, comentar previo estudio exhaustivo, los referidos institutos contenidos en las normas que han sido producto de la reforma legislativa que en reiteradas oportunidades ha sido señalada. Se aprecia cómo, los segmentos normativos que en la citada ley están presentes, y que refieren a la legitimidad y naturaleza de las personas jurídicas, orientan nuestra panorámica sobre un entorno donde la realidad comercial se ajusta a su co-respectiva regulación, situación que se obtiene fundamentalmente como fin esencial satisfecho por la reforma, y que cuenta con el respaldo de los operadores normativos quienes son los más beneficiados por la reestructuración de la dogmática jurídico-comercial.
Conclusión Se ha analizado desde diferentes ópticas todas las disposiciones y parcialidades normativas que han sido depuestas por la entrada en vigor del unificado Código Civil y Comercial de la Nación, y de cómo tal hecho ha repercutido en la reestructuración de diversos instrumentos que, de una manera más especializada, ha referido a instituciones jurídicas pertenecientes a ambos ámbitos materiales, dando lugar a la reformulación r eformulación legislativa de instrumentos que precedían tal reforma. 31 Ley N° 19.550 . Boletín Oficial de la 32 Ley N° 19.550 . Boletín Oficial de la
República Argentina, Argentina, 08 de octubre de 2014. República Argentina, Argentina, 08 de octubre de 2014.
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En esta particular oportunidad, nuestro marco de abordaje científico y de investigación ha sido la novedosa (insistimos, desde la perspectiva mero positivista), figura de las sociedades unipersonales, que pese a ser reguladas, hace apenas unos años, por las normas aludidas, ya había generado un apéndice importante dentro de lo que representa la doctrina asentada jurisprudencialmente, además de las más calificadas intervenciones de los estudiosos de la materia quienes, en su debida oportunidad, manifestaron lo estático de las normas que regulaban ciertas instituciones mercantiles (entre ellas, comprendidas las sociedades unipersonales), y que han visto la luz del avance progresivo de las diversas disciplinas que han sido señaladas como las que se han presentado más inerte y desentendidas desentendidas de la dinámica e interacción de las relaciones jurídicas que regulan su materia. En su momento, se asentaron las conclusiones pertinentes acerca de lo que ha sido el reconocimiento normativo de las sociedades unipersonales. Han sido destacados, con ocasión a ello, aspectos que resultan de innegable trascendencia para las personas calificadas para operar normativamente en la materia. Han sido resaltadas también las incorporaciones de las hipótesis multifactoriales que devienen de la consagración de normas que, pese a la intención del legislador de asumir un rol más productivo, y generar generar mayores escenarios escenarios de legitimidad, siempre siempre existe un margen margen de deficiencia técnica que se refleja y realza a través de las labores interpretativas que, académicos como este autor, se pretenderán llevar a cabo. Por ello, el asentamiento afirmativo de la posibilidad de la constitución de una persona jurídica de derecho comercial con la existencia de un único socio (sociedad anónima unipersonal), las diferentes normas que han sido predispuestas con la finalidad de contemplar de forma inexorable requisitos y solemnidades rigurosas que, en definitiva, contribuyen positivamente a la fiscalización de las actividades llevadas a cabo por tales sujetos (deber de pago íntegro del capital social en caso del registro y constitución de una sociedad unipersonal, a título de ejemplo), y el abordaje pormenorizado de las diferentes normas que establecen establecen límites o márgenes prohibitivos para determinadas posturas asumibles por tales personas complejas de derecho privado, han sido los más destacados apéndices que se ha desarrollado en la investigación en cuestión, todo con la ferviente intención de aportar a la comunidad científica, soluciones legítimas sobre la base del más adecuado y depurado sustento normativo. 91
Conclusiones finales Como se ha analizado a lo largo del presente trabajo, las sociedades unipersonales, son un instituto jurídico novedoso en nuestro ordenamiento jurídico que, como su propio nombre indica, se encuentran constituidas únicamente por un socio, quien para trabajar su sociedad, debe cumplir de manera clara y precisa con los elementos y requisitos legalmente exigidos. Sobre ellas, corresponde señalar que las sociedades unipersonales, aun cuando se pudiera referir a una desnaturalización de la figura de la sociedad, por ser un solo socio, si se cumplen con los requisitos legalmente establecidos, puede adquirir personalidad jurídica y efectuar contrataciones varias, siendo tan efectiva como lo viene a ser una sociedad ordinaria, la cual a todas luces ha recibido mayor amparo y resguardo por la legislación argentina. El derecho no es una ciencia que pueda darse el lujo de mantenerse intacta en el tiempo, por el contrario, su eje principal es ir adaptándose a los avances sociales las realidades económicas y comerciales. De esta manera, y para hacer frente a los sendos cambios que atravesó nuestra sociedad en las últimas décadas, el Código Civil y Comercial de la Nación se ha h a presentado a receptar tales modificaciones, adaptándose a la realidad contemporánea. En estos fundamentos se basa el nacimiento de la sociedad unipersonal, pues así como argumentan la mayoría de los doctrinarios, esta es una realidad efectiva independientemente de su reconocimiento en la doctrina. Por eso, el legislador la ha reconocido y la ha incluido en sus textos, para así satisfacer la necesidad de la comunidad empresarial que requería de la figura para iniciar y desarrollar sus emprendimientos de manera legal. Además, las sociedades unipersonales resultan también convenientes para la economía, puesto que contribuyen con la fluencia monetaria y abastecimiento de bienes y servicios, es por ello que su aceptación representa un progreso económico. Asimismo, y conforme se ha visto en el desarrollo del presente trabajo, la doctrina ha explicado que reconociendo esta figura se evitan los vicios que se ocasionan por su desconocimiento legal, tales como el caso de los prestanombres, que resulta ser una sociedad unipersonal disfrazada por la presencia de socios fantasmas que no forman parte realmente de de la sociedad en sí. 92
Sin embargo, se debe destacar que existen opiniones en contra de la recepción normativa de este instituto. Como se ha explicado, uno de los principales inconvenientes que la nueva legislación presenta es la eliminación de la figura del comerciante independiente y de su régimen, puesto que permite que el comerciante independiente se disfrace como sociedad para así poder limitar y dividir el patrimonio de la empresa del suyo personal. Ello, a su vez, permitiría ejecutar acciones comerciales que comprendan obligaciones y, luego, escudarse en la división patrimonial para no responder por las deudas y conservar sus bienes. b ienes. De esta manera, la flamante legislación facilitaría la comisión de actos delitos. Respecto del derecho comparado, se ha analizado que la Comunidad Europea ha generado los avances más significativos en el marco de la pertinencia de las sociedades unipersonales con responsabilidad limitada y, con la nueva propuesta directiva, se busca articular de una forma más efectiva la capacidad productiva de este tipo de empresas, que en su mayoría se trata de pequeñas y medianas empresas con alto nivel productivo. La Comunidad Europea, trabaja de forma conjunta con cada uno de los Estados para mejorar los lazos de cooperación transfronteriza respecto de estas sociedades. Por su parte, en América Latina el desarrollo de las sociedades unipersonales ha tenido mucha resistencia debido a las corrientes jurídicas y filosóficas enmarcadas en el aspecto contractual que debe tener una sociedad, es decir, la imposibilidad legal de que se conformaran con un solo socio y, más aún, con responsabilidad responsabilidad limitada. La jurisprudencia ha recorrido largos caminos a favor del reconocimiento pleno e institucional de la existencia de las sociedades sociedades unipersonales. Se han observado con detenimiento los diversos matices que configuran la línea asumida por los órganos jurisdiccionales competentes en la materia comercial, acerca de la progresiva incorporación de los principales efectos jurídicos, así como principios y fundamentos propios que el legislador ha introducido para regular desde una perspectiva macro jurídica la interacción entre las diferentes instituciones e incorporando este sistema a las sociedades unipersonales. unipersonales. Se ha analizado desde diferentes ópticas todas las disposiciones y parcialidades normativas que han sido depuestas por la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, y de cómo tal hecho, ha repercutido en la reestructuración de diversos instrumentos que, de una manera más especializada, ha 93
referido a instituciones jurídicas pertenecientes a ambos ámbitos materiales, dando lugar a la reformulación legislativa de instrumentos que precedían tal reforma. Es por ello, que se confirma la hipótesis planteada en un primer momento, por cuanto las reformas introducidas por el nuevo plexo normativo, ha receptado cuestiones que se venían presentando en la práctica. Así, se han receptado las necesidades comerciales societarias y se ha actualizado la legislación a lo que se presentaba, fácticamente hasta el momento, a nivel de materia jurisprudencial. Han sido destacados, aspectos que resultan de innegable i nnegable trascendencia trascendencia para las personas calificadas para operar normativamente en la materia, así como las incorporaciones de las hipótesis multifactoriales que devienen de la consagración de normas que, pese a la intención del legislador de asumir un rol más productivo, y generar mayores escenarios de legitimidad, siempre existe un margen de deficiencia técnica que se refleja y realza a través de las labores interpretativas que pretenderán llevarse a cabo respecto de las nuevas problemáticas que trae aparejada la nueva figura. Por ello, el asentimiento afirmativo de la posibilidad de constitución de una persona jurídica de derecho comercial con la existencia de un único socio (sociedad anónima unipersonal), se ha presentado con la finalidad de contemplar de forma inexorable requisitos y solemnidades rigurosas que, en definitiva contribuyen positivamente a la fiscalización de las actividades actividades llevadas a cabo cabo por tales sujetos. sujetos. Tal y como se ha explicado basta y suficientemente a lo largo del desarrollo del presente trabajo, la figura ha constituido existencia legal a partir de la entrada en vigencia del unificado Código Civil y Comercial de la Nación, aunque en materia de derecho comparado, dicha figura jurídica ya existía años antes tanto en Europa como en Latinoamérica. Como se ha mencionado, la sociedad anónima unipersonal, ha introducido también nuevas problemáticas, tales como qué sucede respecto de las escrituras públicas con las cuales hay que perfeccionar la constitución de las sociedades sociedades anónimas unipersonales, unipersonales, con su respectiva presentación ante la Inspección General de Justicia, toda vez que resulta ser un procedimiento poco usual para las sociedades constituidas por una sola persona. Ello, en atención a lo que se expusiere a lo largo del
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presente trabajo, que indica que este tipo societario es utilizado generalmente por comerciantes o emprendedores. emprendedores. Además, se introducen requisitos demasiado exigentes para una sociedad conformada por un solo socio, puesto que se exige que las sociedades anónimas unipersonales, unipersonales, designen un directorio colegiado impar, es decir que deben encontrarse constituidos con por lo menos 3 miembros, se constituya una sindicatura colegiada, y se cumplan con los requisitos de las l as sociedades anónimas propiamente propiamente dichas. Por ello, correspondería que la legislación regule o modifique estas cuestiones, que no se compatibilizan con este tipo de sociedades, por cuanto su constitución, y la incorporación de nuevos socios, en caso de que ello suceda, se tornan muy dificultosos para su socio, quien tal vez no tenga los medios para afrontar este tipo de procedimiento de manera frecuente. frecuente. Ahora bien, como se ha expuesto ut supra, numerosos doctrinarios han sostenido que esta figura resulta beneficiosa a pequeñas empresas o emprendimientos, sin embargo se cree que la nueva norma introduce una serie de requisitos, que por lo menos para estos casos, resultan en alguna medida absurdos, no solo por los costos que traen aparejados sino además por cuestiones operativas y de funcionamiento. Asimismo, corresponde decir que la disposición de este instituto dentro del Código Civil y Comercial, precisamente dentro de la Ley General de Sociedades, ha resultado correcta. Si bien se ha receptado la posición doctrinaria mayoritaria respecto de las sociedades unipersonales, es importante destacar, que también se elimina la problemática de la pluri-personalidad. Además, se brindan respuestas jurídicas efectivas, principalmente a emprendimientos personales, los cuales deben contar con requisitos especiales para su conformación a los efectos de brindar seguridad jurídica, la cual resulta ser la finalidad última del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
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