SPĂLAREA BANILOR
3
Camelia BOGDAN
SPĂLAREA BANILOR
Aspecte teoretice şi de practică judiciară
Universul Juridic Bucureşti -2010-
Camelia BOGDAN
4 Editat de S.C. Universul Juridic S.R.L.
Copyright © 2010, S.C. Universul Juridic S.R.L. Toate drepturile asupra prezentei edi ţii apar ţin S.C. Universul Juridic S.R.L. Nicio parte din acest volum nu poate fi copiat ă f ăr ă acordul scris al S.C. Universul Juridic S.R.L.
NICIUN EXEMPLAR DIN PREZENTUL TIRAJ NU VA FI ŢIT IT DE SEMN ĂTURA AU- COMERCIALIZAT DECÂT ÎNSO Ţ TORULUI Ş I Ş TAMPILA TAMPILA EDITORULUI, APLICATE PE IN- TERIORUL ULTIMEI COPERTE. Descrierea CIP a Bibliotecii Na ţionale a României BOGDAN, CAMELIA Spălarea banilor : aspecte teoretice şi de practic ă judiciară / Camelia Bogdan. - Bucureşti : Universul Juridic, 2010 Bibliogr. ISBN 978-973-127-439-3 343.359.2(498)(094.2)
REDACÞIE:
tel./fax: tel.: e-mail:
021.314.93.13 0732.320.665
[email protected]
DEPARTAMENTUL DISTRIBUÞIE:
telefon: tel./fax: e-mail:
021.314.93.15; 0733.673.555 021.314.93.16
[email protected]
www.universuljuridic.ro COMENZI ON-LINE, CU REDUCERI DE PÂNÃ LA 15%
SPĂLAREA BANILOR
5
PREFAŢĂ Lucrarea analizează un fenomen important şi foarte actual, de o gravitate aparte, determinat pe de o parte de condiţiile istorice ale României, iar pe de altă parte de greutăţile inerente unei schimbări de regim economic, politic specifică ultimilor douăzeci de ani. Noile condiţii ale vieţii moderne oferite de fenomenul globalizării s-au caracterizat şi printr-o recrudescenţă a activităţii diferitelor organizaţii criminale îndreptate întotdeauna spre obţinerea de profituri colosale. Este evident că nu se poate lupta efectiv împotriva crimei organizate f ăr ă cunoaşterea adecvată a legislaţiei, f ăr ă crearea de către practicieni a unei jurisprudenţe în conformitate cu prevederile legislaţiei, f ăr ă solide cunoştinţe doctrinare. Pregătirea acestora trebuie să aibă o bază ştiinţifică, modernă, realistă şi cât mai puţin poetică cu putinţă, dacă se intenţionează o luptă cât mai eficientă împotriva infracţionalităţii. În context, se fac ample referiri la împrejurarea că infracţiunile de spălare a banilor prezintă, în mod indubitabil, aspecte de noutate în peisajul criminalităţii globale; totodată, tr ăsăturile acestor infracţiuni le confer ă un statut cu totul particular. Spălarea banilor care provin din activităţi de criminalitate organizată reprezintă, de asemenea, o sintagmă nouă în legislaţia noastr ă, deoarece, abia după intrarea în vigoare a Legii nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate s-a creat un cadru legislativ adecvat pentru reprimarea acestui fenomen. Cum în mod corect observă autoarea acestei lucr ări, spălarea banilor care provin din activităţi de crimă organizată poate fi percepută ca parte a unui întreg [spălarea banilor (gen proxim) include şi spălarea banilor ce provin din activităţile specifice desf ăşurate de grupurile criminale organizate (diferenţa specifică)], dar şi ca stadiu ultim al desf ăşur ării acestor activităţi. Analiza reglementării spălării banilor în ţara noastr ă în cadrul acestei lucr ări reprezintă un demers important pentru literatura de specialitate. Deşi lucr ările care abordează această problematică nu lipsesc, ceea ce s-a încercat prin prezenta lucrare reprezintă o schimbare de limbaj şi de perspectivă. Observând procesul de internaţionalizare a spălării banilor şi nevoia coordonării eforturilor de combatere a sa mai ales la nivel
6
Camelia BOGDAN
european, s-a acordat spaţiu prezentării actelor normative internaţionale ratificate de România în materia spălării banilor, precum şi descrierii structurilor instituţionale la care România a aderat. Combaterea infracţiunii de spălarea banilor provenind din activităţi de criminalitate organizată presupune o abordare multilaterală, care, în opinia autoarei, ar trebui orientată atât către identificarea surselor generatoare de bani murdari, cât şi spre eradicarea efectelor instabilităţii sistemului financiar al statului în care sunt amplasate aceste surse. În cadrul analizei conţinutului juridic al infracţiunilor de spălare a banilor – s-a reuşit evidenţierea subtilităţilor legate de interpretarea textelor cuprinse în Codul penal şi în Legea nr. 656/2002, modificată prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 53/2008, după o serioasă documentare ce a inclus analiza doctrinei, a practicii tribunalelor, cur ţilor de apel şi a instanţei supreme. Lucrarea conţine referiri la surse bibliografice importante româneşti şi str ăine. Astfel, lucrarea prezintă importante valenţe informative şi constituie un bun instrument de lucru pentru practicieni Rezultatul, concretizat în concluziile de la sfâr şitul lucr ării, este deosebit de valoros prin semnalarea nevoii de coerenţă şi stabilitate a legislaţiei în domeniul spălării banilor, dar şi printr-o serie de propuneri de lege ferenda bine argumentate. Toate acestea probează o înţelegere profundă a problematicii abordate, a cauzelor diverse a fenomenului analizat şi o viziune realistă la conturarea căreia a contribuit şi experienţa de judecător a autoarei. Astfel, lucrarea completează unele lacune ale literaturii de specialitate, fiind un demers original, un instrument de lucru pentru practicieni şi o foarte bună sursă de informare. Bogăţia de idei şi de soluţii prezentate, analiza judicioasă a practicii judiciare, stilul dens, curgător şi lipsit de preţiozitate sunt elemente care recomandă lucrarea atât teoreticienilor şi practicienilor dreptului, cât şi studenţilor facultăţilor de drept ori altor persoane interesate de problematica spălării banilor provenind din activităţi de criminalitate organizată.
Prof. univ. dr. Emilian Stancu
SPĂLAREA BANILOR
7
CUVÂNT ÎNAINTE Lucrarea abordează o problematică de stringentă actualitate care preocupă nu numai pe legiuitorul penal, dar şi organele de aplicare ale legii penale confruntate cu numeroase cazuri de spălare a banilor proveniţi din activitatea de crimă organizată. Autoarea tratează tema într-o viziune interdisciplinar ă, dezvoltând pe larg nu numai aspectele de drept penal, dar şi implicaţiile din punct de vedere al procedurii penale, ca şi explicaţiile criminologice ale temei relevând astfel documentat şi competent complexitatea temei abordate şi necesitatea unei abordări multilaterale a acesteia. Complexitatea temei este subliniată de autoare şi prin analiza aprofundată a documentelor internaţionale care consacr ă existenţa atât a fenomenului crimei organizate, cât şi al spălării banilor proveniţi din asemenea activităţi. Lucrarea se bazează pe o amplă documentare din doctrina penală română pe care practic o epuizează, din doctrina str ăină, cât şi în privinţa soluţiilor din practica judiciar ă. Autoarea analizează pe larg controversele care s-au ivit în aplicarea legii exprimându-şi motivat şi documentat propria părere. Deşi autoarea şi-a propus să discute infracţiunea de spălare a banilor proveniţi numai din faptele de crimă organizată, în realitate îşi amplifică dezvoltările referindu-se şi la banii proveniţi din corupţie, din jocuri de noroc online, din cazinouri virtuale şi din alte activităţi ilegale fie că intr ă sau nu în preocupările organizaţiilor criminale. Un deosebit interes îl prezintă capitolul II în care autoarea analizează pe larg infracţiunea de spălare a banilor după cunoscuta schemă dongoroziană. După p ărerea autoarei, infracţiunea de spălare a banilor ar face parte din categoria infracţiunilor care aduc atingere sistemului economic combătând teza contrar ă care consider ă că tratarea acestor infracţiuni şi-ar avea locul în cadrul infracţiunilor contra justiţiei; după părerea autoarei relaţiile referitoare la justiţie sunt numai în mod subsidiar, adiacent puse în pericol. Interesante sunt exemplificările de drept comparat la care face trimitere autoarea. Sunt amintite prevederile din legislaţiile unor ţări care au incriminat faptele de spălare a banilor proveniţi din
8
Camelia BOGDAN
infracţiune, cum sunt: Franţa, Germania, Italia, SUA, Austria, Canada, Elveţia, Anglia, China, Spania, Brazilia şi altele. În esenţă, lucrarea reprezintă o cercetare temeinică a infracţiunii de spălare a banilor şi a unor infracţiuni conexe, într-o viziune multidisciplinar ă temeinic documentată şi cu soluţii bine motivate, rezultat al unor reflecţii aprofundate. Stilul lucr ării este dinamic, autoarea exprimându-şi ideile într-un limbaj adecvat, tehnic, cu bogate referiri la lucr ările de specialitate române şi str ăine, ca şi la culegerile de jurisprudenţă. Caracteristic lucr ării este şi preocuparea autoarei de a-şi exprima propriile păreri în problemele abordate manifestând originalitate în gândire şi dorinţa de a depăşi interpretările de până acum a unora dintre chestiunile tratate.
Prof. univ. dr. George Antoniu
SPĂLAREA BANILOR
9 ABREVIERI
alin. art. c. C. Ap. C. civ. C. pen. C. pr. civ C. pr. pen. CSAT C.S.J. DAPI dec. D.N.A. disp. art. D.I.I.C.O.T. ed. Ed. etc. ex. H.G. Î.C.C.J lit. M. Of. O.G. O.U.G. par. pen. pct. prev. s. sent. pen. ş.a. T. vol.
– alineat – articol – contra – Curtea de Apel – Codul civil – Codul penal – Codul de procedur ă civilă – Codul de procedur ă penală – Consiliul Suprem de Apărare a Tării – Curtea Supremă de Justiţie – Direcţia Analiză şi Prelucrare a Informaţiilor – decizia – Departamentul Naţional Anticorupţie – dispoziţiilor articolului – Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism – ediţie – Editura – etcaetera – (de) exemplu – Hotărârea Guvernului – Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – litera – Monitorul Oficial – Ordonanţa Guvernului – Ordonanţa de urgenţă a Guvernului – paragraful – penală (despre secţie/ sentinţă/decizie ş.a.) – punctul – prevăzut/ă – secţia – sentinţa penală – şi alţii (altele) – Tribunalul – volumul
SPĂLAREA BANILOR
11
DEMERS INTRODUCTIV S-a afirmat, în literatura de specialitate1, că în ultimele două decenii a avut loc o „revoluţie de catifea” în domeniul dreptului penal, caracterizată prin mutaţii importante în ceea ce priveşte reprimarea infracţiunilor generatoare de profit. Pornindu-se de la premisa corectei înţelegeri a profilului criminologic al infractorului financiar 2, se încearcă, în domeniul investigării acestor infracţiuni3 abandonarea treptată a teoriilor tradiţionale, retributive, în care restrângerea libertăţii individuale este condiţia sine qua non pentru restabilirea ordinii de drept, a prevenţiei generale şi speciale şi aplicarea unei noi politici de control social axate nu atât pe restrângerea libertăţii individuale, ci, mai degrabă, pe confiscarea bunurilor obţinute în mod fraudulos. Instrumentul cel mai palpabil al acestei noi paradigme bazate pe profit în domeniul dreptului penal este spălarea banilor 4, deoarece, prin acest proces, bunurile provenite din activităţile ilicite sunt ascunse, asigurându-se, în mod concomitent, atât controlul asupra acestor bunuri, cât şi imperativul justificării aparenţei caracterului licit al provenienţei acestora. 1
Guillermo Jorge Cadrul legislativ din România privind îmbog ăţ irea ilicit ă, disponibil pe website-ul Institutului Na ţional al Magistraturii, www.inm.lex-ro. 2 Investigatorii au constatat c ă un infractor financiar fericit este cel care r ămâne cu banii în conturi, îşi asumă posibilitatea de a suporta mecanismul represiv al statului, deoarece, atunci când va termina de executat forma de constrângere a libertăţii la care este supus, în vederea „reeduc ării” va avea suficiente resurse pe care va putea, eventual să le introducă în circuitul financiar, în scopul justific ării provenienţei legale a veniturilor. Infractorii ferici ţi beneficiază, de cele mai multe ori, de consultanţă în schemele infracţionale ce le întreprind, planificându- şi activitatea infracţională pe o perioadă de minim 10 ani. Ei î şi asumă riscul de a fi prinşi cam în al şaptelea an. Infractorii nefericiţi sunt cei care, la sfâr şitul procesului penal, nu au posibilitatea să-şi dovedească nevinovăţia, iar fondurile obţinute din activităţi ilicite sunt confiscate. 3 Sunt infracţiuni generatoare de profit prin excelenţă infracţiunile prevăzute de Legea nr. 85/2006 privind insolven ţa, abuzul de încredere, faptele de corupţie, delapidarea, evaziunea fiscală etc. 4 Sintagma „paradigmă axată pe profit” a fost explicat ă de Guy Stessens în lucrarea Money Laundering. A New International Law Enforcement Model , Cambridge University Press, Cambridge, 2002.
12
Camelia BOGDAN
Această paradigmă s-a dovedit un excelent instrument al politicii anti-criminale destinate reprimării traficului de stupefiante în Statele Unite ale Americii şi a fost consacrată în Convenţia Naţiunilor Unite împotriva traficului ilicit de stupefiante şi substanţe psihotrope (1988). Luând în considerare liberalizarea pieţelor financiare, autorii Convenţiei au impus statelor membre să aibă în vedere necesitatea r ăsturnării dovezii de probă a originii licite a produselor presupuse a proveni din săvâr şirea din infracţiuni pentru a putea fi supuse confiscării1. Treptat, confiscarea profiturilor obţinute din infracţiuni a devenit obiectivul central al sistemelor de drept penal, urmărindu-se, implicit, reducerea săvâr şirii infracţiunilor generatoare de profit. Eforturile autorităţilor au fost concentrate în direcţia creşterii eficacităţii instrumentelor legale menite să descopere, sechestreze, confişte bunurile dobândite în mod ilicit, pentru reducerea motivaţiei infractorilor de a se implica în astfel de activităţi criminale, dar şi pentru reducerea capitalului operaţional folosit în vederea continuării unor astfel de activităţi. S-a observat, ulterior, necesitatea extinderii acestei paradigme în scopul dovedirii cât mai multor infracţiuni grave, prin revizuirea, în anul 2003, a celor 40 de Recomandări adoptate de către Grupul de Acţiune Financiar ă2. Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate (Convenţia de la Palermo)3 a recomandat statelor să aplice regimul juridic al investigării infracţiunilor de spălare a banilor în scopul confiscării instrumentelor, obiectelor şi bunurilor dobândite din săvâr şirea oricăror infracţiuni prevăzute de Convenţie: apartenenţa la un grup criminal organizat, corupţia, obstrucţionarea justiţiei, spălarea banilor, traficul de persoane, armament, organe şi migranţi4. 1
A se vedea art. 5 alin. 7 din Conven ţia din 1988, ratificată de România prin Legea nr. 118 din 15.12.1992 publicat ă în M. Of. nr. 341 din 30.12.1992. 2 Astfel, statele au fost invitate să-şi lărgească sfera infracţiunilor predicat, generatoare de bani murdari. 3 Ratificată de România prin Legea nr. 565/2002 publicat ă în M. Of. nr. 813 din 08.11.2002. 4 Potrivit art. 12 alin. 7 din Conven ţie, statele păr ţi pot avea în vedere să cear ă ca autorul unei infracţiuni să stabilească originea licită a produsului prezumat al infracţiunii sau a altor bunuri care pot face obiectul unei confisc ări, în măsura în care această exigenţă este conformă principiilor dreptului lor intern naturii, procedurii judiciare şi a altor proceduri.
SPĂLAREA BANILOR
13
Infracţiunile de spălare a banilor 1 prezintă, în mod indubitabil, valenţe de noutate în peisajul criminalităţii globale; totodată, tr ăsăturile acestor infracţiuni le confer ă un statut cu totul particular 2. Spălarea banilor care provin din activităţi de crimă organizată poate fi percepută ca parte a unui întreg [spălarea banilor (gen proxim) include şi spălarea banilor ce provin din activităţile specifice desf ăşurate de grupurile criminale organizate (diferenţa specifică)], dar şi ca stadiu ultim al desf ăşur ării acestor activităţi. Sintagma de „spălare” sau „reciclare” a fondurilor 3 reprezintă, f ăr ă dubiu, un element de noutate în peisajul legislaţiei penale a ţării noastre4. Deşi expresia a apărut destul de recent în vocabularul 1
Potrivit art. 2 lit. a din Legea nr. 656 din 7 decembrie 2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism prin spălarea banilor se înţelege infracţiunea prevăzută de art. 23 din acest act normativ conform c ăruia „Constituie infracţiunea de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 12 ani: a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând c ă provin din săvâr şirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvâr şit infracţiunea din care provin bunurile s ă se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei; b) ascunderea sau disimularea adev ăratei naturi a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând c ă bunurile provin din săvâr şirea de infracţiuni; c) dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând c ă provin din săvâr şirea de infracţiuni.” (3) Tentativa se pedepse şte. Rigurozitatea care trebuie să însoţească orice demers ştiinţific ne determină să precizăm, ab initio, că art. 24 din Legea nr. 656/2002 incrimineaz ă şi nerespectarea de către personalul Oficiului Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor a obligaţiilor prevăzute de dispoziţiile art. 18 alin. 1 şi 3 din lege, precum şi nerespectarea de către personalul entităţilor raportoare a obligaţiei de a notifica Oficiului tranzac ţiile considerate suspecte cu respectarea procedurii detaliate de dispoziţiile art. 3-18. 2 Ioan Melinescu, Irina Talianu Investiga ţ iile financiare în domeniul spăl ării banilor , Ed. Imprimeria Naţională, Bucureşti, 2004, p. 1. 3 Costică Voicu, Georgeta Ungureanu, Adriana Voicu Globalizarea şi criminalitatea financiar-bancar ă, Ed. Universul Juridic, Bucure şti, 2005, p. 7-10; Tudorel Dragomirescu Infrac ţ iunea de spălare a banilor (teza de doctorat), Academia de Poliţie „ Al. I. Cuza”, Facultatea de Drept, Bucureşti, 2005. Autorii precizează că expresia „spălarea banilor” ar fi fost consacrată, pentru prima dată, în anul 1973 în cuprinsul unui articol dintr-un ziar care relata despre afacerea „Watergate” – a se vedea, în acest sens, Cristian Adochi ţei, Iulia Adochiţei, Spălarea banilor , în R.D.P. nr. 1/2003, p. 94. 4 De altfel, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 21/1999 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, publicat ă în M. Of. nr. 18 din 21 ianuarie 1999 (abrogată conform art. 31 din Legea nr. 656 din 07.12.2002 pentru prevenirea şi
14
Camelia BOGDAN
specialiştilor din domeniul politic, economic şi juridic, practica de a ascunde natura sau existenţa unor valori, a căror provenienţă era ilicită sau cel puţin dubioasă este cunoscută încă din cele mai îndepărtate timpuri. Fenomenul de spălare a banilor apare în vechime, fiind intim legat de obişnuinţa ascunderii averilor pentru a evita impozitele excesive sau confiscarea abuzivă a bunurilor de către autorităţi. În China, cu 2000 de ani înainte de Hristos, comercianţii îşi ascundeau averile de teamă ca dictatorii, printr-un act abuziv, să nu dispună confiscarea lor. În Grecia antică, conducătorii cetăţii Atenei au impus o taxă de 20% asupra importurilor şi exporturilor efectuate pe o anumită rută; acest fapt i-a determinat pe comercianţii greci şi fenicieni să facă un ocol de 20 mile pentru a evita plata acestor impozite1. Se pare că şi juriştii romani au conştientizat faptul că fructificarea produsului infracţiunii prezintă un pericol social mult mai mare decât însăşi infracţiunea care l-a generat, aspect consacrat în adagiul latin „receptorum peius est genus” . Principiul exprimat în adagiul latin este, în opinia noastr ă, de mare actualitate şi astăzi, întrucât, în jurisdicţiile care au abordat această practică, spălarea banilor atrage pedepse mult mai severe decât infracţiunile care au generat venituri ilegale. În epoca medievală, este elocventă practica folosită de negustori şi cămătari pentru a eluda interdicţia de a percepe camăta aferentă banilor împrumutaţi: când negociau împrumuturi, aceştia „umflau” artificial ratele periodice de restituire, suficient cât să acopere şi plata dobânzilor, pretinzând că acestea sunt o recompensă pentru riscul asumat2. În secolul al XVII-lea, piraţii care acţionau între Europa şi America au fost primii utilizatori ai „paradisurilor fiscale” – insule în care-şi depozitau bunurile sustrase f ăr ă să fie nevoie să plătească vreunei autorităţi taxe şi impozite. sancţionarea spălării banilor, publicat ă în M. Of. nr. 904 din 12.12.2002), spălarea banilor nu era incriminată în legislaţia penală română. 1 Ioan Melinescu şi Irina Talianu, Investiga ţ iile financiare în domeniul spăl ării banilor , Ed. Imprimeria Naţională, Bucureşti, 2004, p. 7. 2 Tudorel Dragomirescu, Infrac ţ iunea de spălare a banilor (teza de doctorat), Academia de Poliţie „Al. I. Cuza”, Facultatea de Drept, Bucureşti, 2005, p. 33.
SPĂLAREA BANILOR
15
Expresia „spălare de bani”, folosită pentru a desemna convertirea banilor negri murdari în bani „curaţi” este asociată iniţiativei celebrului gangster de origine napolitană, Al Capone1, de a înfiinţa, la Chicago, celebrul lanţ de spălătorii chimice utilizate ca paravan pentru disimularea unor câştiguri ilicite2. Noile condiţii ale vieţii moderne oferite de fenomenul globalizării s-au caracterizat şi printr-o recrudescenţă a activităţii diferitelor organizaţii criminale îndreptate întotdeauna spre obţinerea de profituri colosale. Împotriva acestor manifestări deosebit de periculoase, comunitatea internaţională a fost nevoită să riposteze prin acţiuni menite să descurajeze asemenea activităţi criminale, să le combată şi să le sancţioneze, deoarece, la cumpăna celor două milenii, cartelurile crimei organizate reprezentau stadiul suprem şi esenţa lumii capitaliste3, funcţionând în afara oricăror transparenţe şi într-o clandestinitate aproape perfectă4. În opinia noastr ă, este necesar, pe cale de consecinţă, să subliniem, ab initio, că orice încercare de aprofundare a acestor realităţi trebuie circumscrisă nevoii de a găsi cele mai adecvate metode de combatere a fenomenelor criminalităţii organizate şi spălării banilor. Se cuvine, cu titlu primordial, să subliniem interesul, atât de ordin teoretic, cât şi de ordin practic , pe care-l prezintă studierea infracţiunilor de spălare a banilor care provin din activităţi ilicite. În acest context, vom evidenţia şi interesul pe care-l suscită eradicarea flagelului spălării banilor pentru buna funcţionare a administraţiei publice, prezervarea mondialităţii economiei şi comer ţului, precum şi a liberei concurenţe pe pieţele internaţionale. În primul rând, exist ă un ridicat interes practic pentru studierea infracţiunii de spălare a banilor, deoarece, în peisajul legislaţiei penale româneşti, până la adoptarea Legii nr. 21/1999 pentru 1
Paolo Pezzino, Mafiile, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003, p. 96. Emilian Stancu, Tratat de criminalistică ed. a II-a, revizuită şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucure şti, 2003, p. 652. 3 Jean Ziegler, Seniorii crimei, Ed. Antet, Bucureşti, 1998, p. 25. 4 Menţionăm că prin intermediul unor modele matematice complexe, organizaţiile internaţionale au estimat că în perioada 2000-2001, cantitatea de bani spălată la nivel mondial era cuprins ă între 600 de miliarde şi 2,85 trilioane de dolari americani. 2
16
Camelia BOGDAN
prevenirea şi sancţionarea spălării banilor 1, activitatea de reciclare a fondurilor provenind din afaceri ilicite nu era incriminată. Ca o consecinţă a caracterului de noutate, jurisprudenţa este destul de săracă, interpretarea şi aplicarea legii f ăcându-se, uneori, în mod necorespunzător. Spălarea banilor care provin din activităţi de criminalitate organizată reprezintă, de asemenea, o sintagma nouă în legislaţia noastr ă, deoarece, abia prin intrarea în vigoare a Legii nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate2 putem vorbi de crearea unui cadru legislativ adecvat pentru reprimarea activităţilor de crimă organizată. În doctrină, când se defineşte criminalitatea organizată sau grupul criminal organizat se evidenţiază drept criteriu sine qua non pentru existenţa acestora scopul activităţilor infracţionale – obţinerea de profituri ilicite uriaşe3. Până la adoptarea acestei constituţii a eşafodajului judiciar de anticrimă organizată4, soluţiile juridice prevăzute de legislaţia penală pentru atingerea acestor scopuri erau următoarele5: incriminarea şi sancţionarea asocierii pentru săvâr şirea de infracţiuni6, incriminările prevăzute în partea 1
Publicată în M. Of. nr. 18 din 21 ianuarie 1999, în prezent abrogat ă prin disp. art. 31 din Legea nr. 656 din 07/12/2002, potrivit cu care „Legea nr. 21/1999 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, publicată în M. Of. nr. 18 din 21 ianuarie 1999, cu modificările ulterioare, se abrogă. 2 Publicată în M. Of. nr. 50 din 29 ianuarie 2003. 3 În literatura de specialitate, au fost propuse defini ţii de George Antoniu, Reflec ţ ii asupra crimei organizate, în R.D.P. nr. 3/1997, p. 40-45; Gheorghe Nistoreanu, Costic ă Păun, Criminologia, Ed. Europa Nova, Bucureşti, p. 237; Emilian Stancu, Tratat de criminalistică, ed. a II-a, revizuită şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2003 p. 648; Damian Miclea, „Particularităţi legislative în combaterea crimei organizate la nivel naţional şi internaţional (teza de doctorat), Academia de Poli ţie „Al. I. Cuza”, Facultatea de Drept, Bucureşti, 2003, p. 7. 4 Damian Miclea, Particularit ăţ i legislative în combaterea crimei organizate la nivel na ţ ional şi interna ţ ional (teza de doctorat), Academia de Poliţie „Al. I. Cuza”, Bucureşti, Facultatea de Drept, p. 7. 5 George Antoniu, Reflec ţ ii asupra criminalit ăţ ii organizate, în R.D.P. nr. 3/1997, p. 40-42. 6 În prezent, sunt incidente dispozi ţiile art. 323 din C. pen. atunci când asocierea nu este realizată de un grup criminal organizat. Dar eviden ţierea distinctă a infracţiunilor săvâr şite de grupurile criminale organizate era impus ă de pericolul efectiv, calitativ, deosebit de simpla intenţie de a săvâr şi infracţiuni. În acest context România a adoptat Legea nr. 565/2002 privind ratificarea Conven ţiei Naţiunilor
SPĂLAREA BANILOR
17
specială a legii penale care acoper ă toate faptele ilicite care ar putea fi săvâr şite de asociaţiile criminale, aplicarea prevederilor privitoare la participaţia penală, prevederile din partea generală a Codului penal referitoare la cauzele legale de agravare a pedepsei (recidiva, concursul de infracţiuni, infracţiunea continuată), circumstanţele agravante, cauzele legale de atenuare (tentativa, minoritatea) şi circumstanţele atenuante. Totodată, prin legi speciale, au mai fost incriminate activităţile predilecte ale grupurilor criminale organizate1. Săvâr şirea infracţiunilor de spălare a banilor este potenţată, în mod indubitabil, atât de criminalitatea transnaţională organizată, cât şi de globalizarea corupţiei. În acest context, trebuie subliniată legătura indisolubilă care există între spălarea banilor şi corupţie: unii autori au apreciat că organizaţiile criminale sunt alcătuite din profesionişti ai crimei şi corupţiei2. Se apreciază că în orice grup criminal organizat există o persoană care desf ăşoar ă o funcţie de „corupător”, depunând toate diligenţele pentru identificarea persoanelor pretabile la corupţie, mituieşte, cumpăr ă, intimidează şi negociază cu funcţionarii din poliţie, justiţie, administraţie3. Organizaţiile criminale transnaţionale, au mai mulţi ,,corupători” specializaţi atât pe domenii de activitate (vamă, poliţie, parlament etc.), cât şi pe zone geografice. De aceea, criminalitatea economică, corupţia şi alte forme de criminalitate gravă constituie motive prioritare de îngrijorare a statelor europene din ultimii ani4. Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, publicată în M. Of. nr. 813 din 8 noiembrie 2002. 1 Spre exemplu, contrabanda calificată a fost incriminată prin art. 179 din Codul vamal, adoptat prin Legea nr. 141/1997, publicată în M. Of. nr. din 1.08.2007, lege abrogată de articolul nr. 288 din Legea nr. 86/2006 din 10/04/2006 privind Codul vamal al României, publicat ă în M. Of. nr. 350 din 19/04/2006 la 18/06/2006. 2 Donald R. Cressey, Criminal Organization, London, Heinemann Education Books, 1972, p. 20-25. 3 Dan Banciu, Sorin M. R ădulescu, Corup ţ ia şi crima organizat ă în România, Ed. Continent XXI, Bucure şti, 1994, p. 22. 4 Council of Europe, Organised Crime Situation Report 2005: Focus on the Threat of Economic Crime, disponibil pe website-ul www.coe.int/.../legal_co-operation/com bating_economic_crime/8_organised_crime/documents/Report2005E.pdf, p. 5. A se vedea şi Update of the 2006 Situation Report on Organised and Economic Crime in South-eastern Europe, disponibil pe website-ul www.coe.int/.../ legal_co-operation /combating_economic_crime/3_technical_cooperation/carpo/Pctc_2007_6_EN.pdf, p.31
18
Camelia BOGDAN
Combaterea infracţiunii de spălarea banilor provenind din activităţi de corupţie presupune o abordare multilaterală, care, în opinia noastr ă, ar trebui orientată atât către identificarea surselor generatoare de bani murdari, cât şi spre eradicarea efectelor instabilităţii sistemului financiar al statului în care sunt amplasate aceste surse1. Pe de altă parte, infracţiunile de corupţie sunt, prin excelenţă, infracţiuni predicat2 pentru spălarea banilor 3, deoarece săvâr şirea unor fapte de corupţie generează beneficii materiale ilegale, care pentru a putea fi folosite de f ă ptuitor trebuie spălate, cur ăţate. Aplicarea regimului juridic utilizat în investigarea infracţiunii de spălare a banilor în domeniul anticorupţie este justificată, în opinia noastr ă, de împrejurarea că cele mai multe fapte de corupţie sunt infracţiuni corelative4, caracterizate pe consimţământul păr ţilor implicate, organele judiciare putând lua cunoştinţă numai printr-un denunţ al păr ţii nemulţumite de rezultatele înţelegerii, pentru a putea beneficia de impunitate dacă denunţul a avut loc înainte de începerea urmăririi penale pentru fapta săvâr şită5. 1
Capacitatea acestor state de combatere a infrac ţiunilor de spălare a banilor provenind din fapte de corupţie trebuie sporită, problemă a cărei rezolvare presupune, inter alia, identificarea cauzelor faptelor de corupţie generatoare de bani murdari. Activităţile de prevenire se dovedesc mult mai eficiente dacă sunt întreprinse de întreaga comunitate internaţională pentru eradicarea corupţiei şi a presiunilor exercitate de înalţii oficiali corupţi din diferitele regiuni ale globului – a se vedea, în acest sens, Louise Shelley (Professor and Director of the Center for Transnational Crime and Corruption – TRACC), American University, Money Laundering, Organized Crime and Corruption, disponibil pe website-ul www.respondanet.com/english/ anti_corrup tion/publications/documents/dellasoppa.01.doc. 2 A se vedea art. 1 lit. e din Conven ţia de la Var şovia (semnată la 16.05.2005) a Consiliului Europei privind sp ălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului, potrivit cu care infracţiunea predicat se refer ă la orice infracţiune în urma căreia produsele sunt rezultate şi susceptibile a deveni obiectul unei infrac ţiuni prevăzute de art. 9. 3 Produsele rezultate prin faptele de corup ţie sunt susceptibile de a deveni obiectul infracţiunii prev. de art. 9 din Convenţia privind sp ălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infrac ţiunii şi finanţarea terorismului, semnată la Var şovia, la 16.05.2005, ratificat ă de România prin Legea nr. 420 din 22.11.2006 publicată în M. Of. nr. 968 din 04/12/2006. 4 Costică Bulai, Avram Filipaş, Constantin Mitrache, Institu ţ ii de drept penal (Curs selectiv pentru examenul de licenţă), Ed. Trei, Bucureşti, 2003, p. 449. 5 A se vedea, spre exemplu, disp. art. 255 alin. 3 şi 5 din C. pen.
SPĂLAREA BANILOR
19
Sub un alt aspect, criminalitatea economică constituie obiectul predilect de activitate al organizaţiilor criminale din Europa1: evaluarea prejudiciilor generate prin astfel de infracţiuni permite concluzia că avem de-a face cu cea mai importantă activitate de crimă organizată2. A devenit o certitudine faptul că organizaţiile criminale se folosesc de contradicţiile generate de permisivitatea sau chiar lipsa unor legi, de relaţiile neadecvate dintre sferele economice, administrative şi politice, precum şi de ineficienta ori slaba colaborare între structurile interne abilitate în combaterea fenomenului infracţional3. Or , nu se poate lupta efectiv împotriva crimei organizate f ăr ă cunoaşterea adecvată a legislaţiei, f ăr ă crearea de către practicieni a unei jurisprudenţe în conformitate cu prevederile legislaţiei, f ăr ă solide cunoştinţe doctrinare. Pregătirea acestora trebuie să aibă o bază ştiinţifică, modernă, realistă şi cât mai puţin poetică cu putinţă, dacă se intenţionează o luptă cât mai eficientă împotriva infracţionalităţii4. 1
În anul 1981, Consiliul Europei a adoptat Recomandarea privind Criminalitatea economică (Recommendation R (81)12 on Economic Crime adopted by the Committe of Ministers on 25 June 1981), elaborând o list ă unde au fost incluse 16 infrac ţiuni considerate infracţiuni economice propriu-zise ori care au conexiuni cu infrac ţiunile economice. Acestea sunt infracţiuni legate de formarea cartelurilor, practici frauduloase şi abuzuri comise de întreprinderi multina ţionale, obţinerea frauduloasă sau deturnarea fondurilor financiare alocate de stat sau de organiza ţiile internaţionale, infracţiuni informatice, crearea de societăţi fictive, falsificarea bilanţului întreprinderii şi încălcarea obligaţiei de a ţine contabilitatea, fraude care se r ăsfrâng asupra situaţiei comerciale şi a capitalului social, fraude în detrimentul creditorilor (bancrut ă, încălcarea drepturilor de proprietate intelectual ă şi industrială), infracţiuni împotriva consumatorilor (falsificarea mărfurilor, publicitate mincinoasă), concurenţă neloială, infracţiuni fiscale, corupţie, infracţiuni bursiere şi bancare, infracţiuni în materie de schimb valutar, infracţiuni împotriva mediului ambiant – a se vedea şi Costică Voicu Spălarea banilor murdari, Bucureşti, Ed. Sylvi, 1999, p. 13-14. 2 Council of Europe, Organised Crime Situation Report 2005 Focus on the Threat of Economic Crime, disponibil pe website-ul www.coe.int/.../legal_cooperation/combating_economic_crime/8_organised_crime/documents/Report2005E. pdf, p. 6; Ştefan Popa, Gheorghe Dr ăgan, Spălarea banilor şi finan ţ area terorismului – amenin ţări planetare pe rute financiare – Ed. Expert, Bucureşti, 2005, p. 59. 3 Gh. Mocuţa, Criminalitatea organizat ă şi spălarea banilor , Ed. Noul Orfeu, Bucureşti, 2004, p. 12. 4 Emilian Stancu, O nouă pledoarie pentru criminalistică, în Revista de criminologie, criminalistică şi penologie nr. 3/2008, p. 107-109.
20
Camelia BOGDAN
În al doilea rând, studierea infracţiunii de spălare a banilor prezintă un interes deosebit de ordin practic din punct de vedere al impactului pe care-l are asupra economiei statelor şi asupra economiei mondiale. Spălarea banilor a devenit un adevărat flagel al societăţii începutului de mileniu, datorat în special creşterii f ăr ă precedent a comer ţului internaţional, a nivelului schimburilor valutare precum şi fenomenului creării de noi pieţe (valutare, de capital, de mărfuri etc.)1. Autorităţile statelor şi societatea civilă s-au văzut puse în faţa unui fapt împlinit: foarte multe sume de bani provin din activităţi ilicite, uneori chiar din activităţi de crimă organizată, una dintre destinaţiile acestor sume constituind-o finanţarea actelor de terorism sau sprijinirea crimei organizate (aşa-numita „reinvestire”2 a sumelor de bani care provin din activităţi de crimă organizată). Autorii infracţiunilor şi complicii lor (în multe cazuri membri ai administraţiilor sau lucr ători în cadrul sistemului bancar) duc un adevărat „r ăzboi” contra legii, scopul fiind oferirea sumelor de bani care provin din surse ilicite adevărate „certificate de onorabilitate”. Riposta contra crimei organizate echivalează cu cea împotriva spălării banilor, deoarece infracţiunea de spălare a banilor care provin din activităţi de crimă organizată reprezintă intersectarea a două adevărate flageluri ale lumii contemporane. Însă r ăspunsul autorităţilor trebuie să ia în considerare fenomenul globalizării şi faptul că faptele de spălare a banilor aduc prejudicii economiei mondiale, în ansamblul său. Este pertinent de menţionat că în perioada anilor ’90, fenomenul criminalităţii organizate a cunoscut semnificative mutaţii, ca efect al mondializării. Criminalitatea 1
Prezenţa structurilor crimei organizate în cadrul sectoarelor economice îngr ădeşte libertatea de acces la investi ţii, afectează for ţa de muncă, consumul, pieţele de desfacere, proprietatea, capitalul, activitatea productiv ă, ceea ce impietează asupra bunăstării sociale şi a dezvoltării economice durabile. 2 În doctrina de specialitate se eviden ţiază în mod pertinent, în opinia noastr ă, distincţia între „reciclare” şi „spălare”: în timp ce sp ălarea presupune „ştergerea originii frauduloase”, prin „reciclare” banii pot fi investi ţi şi în economia subterană, caz în care nu mai este necesar ă sp ălarea acestora. A se vedea, în acest sens, Ştefan Popa, Gheorghe Dr ăgan, Spălarea banilor şi finan ţ area terorismului – amenin ţări planetare pe rute financiare, Ed. Expert, Bucureşti, 2005, p. 65.
SPĂLAREA BANILOR
21
organizată a devenit un fenomen transnaţional. Grupurile criminale organizate, care se distingeau, iniţial, în funcţie de criterii precum originea, specializarea criminală, baza culturală, etnică etc. şi-au diversificat din ce în ce mai mult activităţile, şi-au uniformizat structurile şi au recurs la mijloace tehnice din ce în ce mai sofisticate pentru asigurarea succesului activităţilor desf ăşurate. De altfel, caracterul internaţional al acestei infracţiuni este evidenţiat şi de faptul că una dintre cele mai facile metode de spălare a banilor murdari constă în convertirea lor într-o monedă str ăină, eventual într-un paradis fiscal1 şi apoi readucerea sub această formă în ţar ă spre a fi fructificate ca sume curate2. Or, circulaţia banilor prin sistemul financiar internaţional atrage după sine dificultatea şi chiar imposibilitatea identificării originii provenienţei acestora3. Astăzi, când finanţele, băncile şi piaţa de capital alcătuiesc un imperiu care îşi prelungeşte frontierele dincolo de imaginaţia celor detaşaţi de complicatele probleme pe care acestea le guvernează4, iar tr ăsătura fundamentală a economiei mondiale o reprezintă puterea crescândă a finanţelor internaţionale, se cuvine a fi acordată o atenţie specială şi efectelor negative ale globalizării financiare. Neputând fi justificată provenienţa unora dintre aceste valori, se creează o economie subterană, finanţată de sisteme financiare subterane5. 1
Câteva dintre cele mai importante centre se află la intersecţia principalelor centre comerciale ilegale, şi anume: Panama, Insulele Bahamas, Singapore, HongKong, Elveţia şi Liechtenstein, – a se vedea Constantin Floricel, Rela ţ ii şi tehnici financiar-monetare interna ţ ionale, Ed. Didactică şi Pedagogică R.A., Bucureşti, 1995, p. 186. 2 Prima metodă propriu-zisă de spălare a banilor „returnarea împrumutului” apar ţine celui care este considerat unul dintre cei mai eficienţi spălători de bani din toate timpurile, polonezului Mayer Lansky: sumele de bani ob ţinute din afaceri dubioase puteau fi deghizate ca împrumuturi acordate de îng ăduitoarele bănci str ăine: a se vedea Tudorel Dragomirescu, Infrac ţ iunea de spălare a banilor (teza de doctorat), Academia de Poliţie „Al. I. Cuza”, Facultatea de Drept, Bucureşti, 2005, p. 36. 3 Costică Voicu Spălarea banilor murdari, Ed. Sylvi, Bucureşti, 1999, p. 213. 4 Costică Voicu, Georgeta Ungureanu, Adriana Voicu, Investigarea criminalit ăţ ii financiar-bancare, Ed. Polipress, 2003, p. 5. 5 S-a opinat, în literatura de specialitate (Emilian Stancu, Tratat de criminalistică, ed. a II-a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucure şti, 2002, p. 582) că aceste sisteme financiare subterane datează de foarte mult timp, probabil înainte de apariţia sistemelor bancare în accepţiunea actuală, având originea în Orient. Indiferent de
22
Camelia BOGDAN
Succesul activităţilor organizaţiilor criminale internaţionale este justificat, însă, şi de lacunele existente în legislaţiile penale ale diferitelor ţări. Pe de altă parte, se cuvine să ar ătăm că Grupul Internaţional de Acţiune Financiar ă privind Spălarea Banilor a identificat o serie de ţări şi teritorii necooperante, care r ăspund foarte greu la cererile de comisie rogatorie, îngreunând activitatea de strângere a probelor în scopul pedepsirii celor vinovaţi1. Faţă de considerentele faptice mai sus-expuse, un factor extrem de important care poate neutraliza anvergura operaţiunilor subterane constă în cooperarea cât mai îndeaproape a statelor în direcţia elabor ării unei legislaţii corespunzătoare, care să permită identificarea, restricţionarea şi chiar neutralizarea procedeelor de spălare a banilor murdari. Astfel s-a ajuns la adoptarea unor convenţii, atât la nivel european, cât şi la nivel mondial, care au consacrat necesitatea incriminării spălării banilor în toate formele ei2. În al treilea rând, infracţiunea de spălare a banilor (incluzând şi infracţiunea de spălare a banilor provenind din activităţi de crimă organizată) reprezintă un domeniu de maxim interes din punct de vedere al ştiinţei Dreptului penal. În acest context, se impune pe de denumirea sub care sunt cunoscute aceste sisteme şi care variază de la zonă la zonă: „chop shop” la chinezi; „chiti”, „Hundii” sau „Hawalla” pe subcontinentul indian; „Stash House”, în America Latină, piatra de temelie a acestor sisteme de finan ţare a tranzacţiilor subterane este încrederea între parteneri: f ăr ă respectarea „regulii jocului”, se pune în primejdie func ţionarea întregii structuri. A se vedea, în acest sens, şi Tudorel Butoi în lucrarea Victimologie (curs universitar) – perspectiva psihologiei victimale asupra cuplului penal , Ed. Pinguin Book, Bucureşti, 2004, p. 111. 1 FATF Non-Cooperative Countries and Territories Report 2005-2006 (Seventh Review), FATF Non-Cooperative Countries and Territories Report 2006-2007 (Eighth Review), Liste mise à jour des pays et territoires non-coopératifs (PTNC) publicate pe website-ul http://www.fatf-gafi.org/document/4/0,3343,en_32250379_32236992_ 33916420_1_1_1_1,00.html 2 Primul document internaţional care consacr ă obligaţia statelor de a incrimina spălarea banilor s-a încheiat sub egida ONU. Prin art. 3 pct. 1 lit. b din Conven ţia contra traficului ilicit de stupefiante şi substanţe psihotrope din 1988 la care România a aderat prin Legea nr. 118/1992 era prev ăzută obligaţia statelor de a reprima faptele de spălare a produselor ilicite provenind din infrac ţiunile prevăzute expres în textul convenţiei. Ulterior, sfera infracţiunilor predicat din care provin produsele ilicite a fost extinsă, statele fiind îndemnate să adopte legi de sancţionare a spălării banilor din a III-a generaţie.
SPĂLAREA BANILOR
23
o parte, necesitatea de a realiza unele comparaţii cu infracţiuni mai vechi sau de dată mai recentă, iar, pe de altă parte, evidenţierea acelei legături etiologice între infracţiunea principală (care generează bunul sau produsul cărora trebuie să li se atribuie o provenienţă legală) şi infracţiunea de spălare a banilor. Demersul nostru pleacă de la premisa că pentru o analiză exhaustivă a elementelor constitutive ale infracţiunii de spălare a banilor este necesar ă compararea acesteia cu alte infracţiuni de natur ă economică (evaziunea fiscală1), dar şi evidenţierea unor corelaţii cu infracţiunile prevăzute la Legea nr. 31/19902 (exempli gratia, bancruta frauduloasă), mai ales atunci când infracţiunile menţionate se săvâr şesc în concurs cu infracţiunea de spălare a banilor. Este, de asemenea, firească şi necesitatea realizării unei comparaţii ale infracţiunii de spălare a banilor cu faptele incriminate în mod tradiţional în legislaţiile penale (infracţiuni precum tăinuirea sau favorizarea infractorului etc.). Însă la fel de pertinentă este şi observaţia potrivit căreia infracţiunile comise de grupurile criminale organizate, ale căror scopuri sunt obţinerea unor profituri uriaşe, bani ce se cer, ulterior, reinvestiţi, interesează în mod deosebit ştiinţa dreptului penal atât din punct de vedere al gravităţii lor, cât şi al deosebitei complexităţi pe care le ridică: de aceea, o atenţie specială va fi acordată conexiunii care există între faptele grave de spălare a banilor şi infracţiunile de finanţare a terorismului3. Punctul maxim de interes pentru ştiinţa dreptului penal constă în stabilirea caracterului principal/adiacent (subsecvent) al infracţiunii de spălare a banilor. În acest context, urmează să argumentăm posibilitatea ca însuşi autorul infracţiunii principale să săvâr şească şi 1
Infracţiunile de evaziune fiscal ă sunt în prezent prevăzute în Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, publicat ă în M. Of. nr. 672 din 27 iulie 2005. 2 Legea nr. 31/1990 a fost republicat ă în M. Of. nr. 1066 din data de 17 noiembrie 2004, ultimele modific ări fiind aduse prin O.U. nr. 82 din 28/06/2007, publicată în M. Of. nr. 446 din 29/06/2007. 3 Prin Legea nr. 230/15 august 2005, publicat ă în M. Of. nr. 618 din 15 iulie 2005, Legea nr. 656/2002 şi-a extins domeniul de reglementare prin instituirea unor măsuri pentru prevenirea şi combaterea finanţării actelor de terorism.
