Subsuelo: Hecho y Derecho Planteamiento tradicional, estudio jurisprudencial y reconstrucción técnica del régimen jurídico del subsuelo JUAN MANUEL ALEGRE ÁVILA
PRÓLOGO
LORENZO MARTÍN-RETORTILLO BAQUER
ü Vitoria.
'AUWXNC-A
THOMSON * ARANZADI
'
m
ARANZADI DERECHO ADMINISTRATIVO
La línea 1 del metro de cualquier ciudad no es el suelo de la línea 6 del mismo metro. Luego, la superficie de un terreno no es el suelo de un espacio llamado subsuelo. Con este sugerente ejemplo arranca este libro en el que se cuestiona el planteamiento tradicional del régimen del subsuelo tanto desde el punto de vista teórico como desde sus muy evidentes consecuencias prácticas. La tesis de fondo que defiende el autor, Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Cantabria y antiguo Letrado del Tribunal Constitucional, parte de una sutil diferencia. El subsuelo no es cosa, no es bien. Por tanto, el derecho de propiedad del dueño de un terreno no incorpora de modo genérico e indiferenciado el del espacio geográfico que se extiende bajo su superficie. Este derecho únicamente se predica de aquellos objetos o cosas, en sentido jurídico-civil, que estén debajo de la superficie del terreno, salvo que hayan sido excluidos ex lege de su dominio (minas, aguas subterráneas, tesoros arqueológicos). Desde ese punto de vista, el subsuelo no constituye una extensión o proyección, en sentido jurídico, del terreno, esto es, no es parte integrante de aquél. No constituye, en caso de disgregación, una finca registral procedente de una finca matriz o material, por la sencilla razón de que no forma parte del terreno o fundo. Sólo cuando en el subsuelo se han localizado determinados aprovechamientos (galerías comerciales, garajes...) surge como entidad jurídica diferenciada la finca, material y registral, que, eventualmente, permitirá constituir, en régimen de propiedad horizontal, un complejo inmobiliario. El subsuelo no es, pues, un bien, en sentido jurídico-civil, un objeto, una cosa. Es un mero espacio, como el aire, sobre el que se ejercitan las competencias de las diferentes Administraciones públicas. El poder de disposición de éstas no deriva, por tanto, de ninguna titularidad dominical (el subsuelo, como tal, no es público, ni demanial ni patrimonial, por no ser bien), pero de su ejercicio resultan bienes o cosas, de carácter inmueble, ya de propiedad pública, ya privada. El texto pasa exhaustiva revista a la doctrina tradicional y a la jui dencia civil y contencioso-administrativa, así como a la doctrina Dirección General de los Registros y del Notariado, para encarar de la formulación de unas propuestas a partir de las que elaborar un es del subsuelo en clave distinta a la hasta ahora dominante, tanto en la laclen como en la jurisprudencia. Se trata, pues, de un libro atractivo y muy original, con evidentes secuencias prácticas que, desde una perspectiva pluridisciplinar, es mado a sentar las bases de la reconstrucción de un sector que, por m> los avances de la técnica, tiene cada día mayor trascendencia econói
C.M.: 11094 ISBN 978-84-8355-774-7
9 "788483"557747'
o\OOG£Z£&
A/ 9w
J U A N MANUKL ALEGRE Á V I I A
Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Cantabria
SUBSUELO: HECHO Y DERECHO (Planteamiento tradicional, estudio jurisprudencial y reconstrucción técnica del régimen jurídico del subsuelo)
f
& Prólogo LORENZO MARTÍN-RETORTII.LO BAQIF.R
THOIVISOISI *
ARANZADK
•
Primera edición, 2008
Sumario Página PRÓLOGO
13
INTRODUCCIÓN
21 CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN GENERAL. ALGUNAS PINCELADAS DOCTRINALES I. El estado de la cuestión: la exposición de Montes Penadés II. La tesis aquí defendida: desglose © Juan Manuel Alegre Avila - 2008 © Editorial Aranzadi, SA Editorial Aran/adi, SA (lamino de (Jalar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) Imprime: Rodona Industria Gráfica, SL Polígono Agustinos, Galle A, Nave D-l 1 31013- Pamplona Depósito Legal: NA 2969/2008 ISBN 978-84-8355-774-7 Printed in Spain. Impreso en España.
El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión. Reseñados todos los derechos. El contenido de esta publicación no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni transmitido, ni registrado por ningún sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sin el permiso previo, por escrito, de Editorial Aran/adi, SA.
23 26
III. El subsuelo como entidad jurídica autónoma en la doctrina dominante ... 1. La postura de Sainz Moreno 2. La generalizada presencia de esta tesis: las posturas de Nieto García y, de nuevo, Sainz Moreno 3. El subsuelo como entidad jurídica: el criterio del «interés» 4. Los análisis de la doctrina: los aprovechamientos urbanísticos y las redes municipales de servicios IV. El subsuelo en la doctrina civilista: un repaso a una evolución marcada por la creciente autonomía del subsuelo
29 29
36
1. Un nombre señero de la doctrina hipotecarista: don Jerónimo González
36
2. La división del dominio de la finca en tres grupos o niveles. El aprovechamiento del subsuelo a través de la técnica de la servidumbre: la tesis de Guimerá Peraza
45
31 35 36
3. La disociación del dominio: Pérez Cánovas 4. La sustantivación de los aprovechamientos urbanísticos del subsuelo: López Fernández
49 51
V. La diferenciación de suelo y subsuelo en la doctrina administrativista: Tomás Ramón Fernández
56
VI. La clasificación civil de las cosas como presupuesto de la atribución de aprovechamientos urbanísticos: suelo y subsuelo en Parejo Alfonso
70
VIL Subsuelo público y subsuelo privado: la imprescindible intervención del planeamiento urbanístico en la construcción de Cuesta Revilla
73 7
/. Al AIJXiRi: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho
Sumario Página
CAPÍTULO II
II. El subsuelo no es un bien (de dominio público municipal): crítica de la Sentencia de 23 de diciembre de 1991
LA FÓRMULA «LO QUE ESTÁ DEBAJO DE LA SUPERFICIE DE UN TERRENO ». LA DISTINCIÓN ENTRE EL LLAMADO «SUBSUELO» Y LAS COSAS O BIENES EXISTENTES DEBAJO DE LA SUPERFICIE I. La fórmula «lo que está debajo» del artículo 350 del Código Civil no apela al ««subsuelo» sino a las cosas o bienes existentes debajo de la superficie del terreno 1. Descripción de la tesis anunciada 2. Un caso paradigmático: el régimen del tesoro 3. El principio de accesión es ajeno a la fórmula «lo que está debajo» . II. La sustracción de los hallazgos arqueológicos del régimen del tesoro (civil) ' !".
Página
102
CAPÍTULO V EL SUBSUELO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO: PROPIEDAD HORIZONTAL Y ACCESIÓN 79 79 79 81 82
CAPÍTULO III EL SUBSUELO EN LA NORMATIVA, ESTATAL Y AUTONÓMICA, URBANÍSTICA
I. Subsuelo, propiedad horizontal y accesión: la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1998 1. Los hechos de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1998: un supuesto prototípico 2. La propiedad del subsuelo: el subsuelo como elemento común en el régimen de propiedad horizontal 3. El principio de accesión y el destino de las construcciones subterráneas II. Subsuelo y accesión: crítica de la Sentencia de 16 de junio de 1998
105 105 106 108 110
CAPÍTULO VI I. La parca referencia al subsuelo en la normativa urbanística estatal anterior a 2007 II. El subsuelo en la legislación urbanística autonómica: una breve reseña .... III. La carta de naturaleza del subsuelo en la legislación urbanística estatal: la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo. El subsuelo como integrante del derecho de dominio del propietario del suelo o terreno
85 85
88
CAPÍTULO IV EL SUBSUELO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO. UNA MUESTRA AL HILO DE LA REVERSIÓN EXPROPIATORIA I. Una pincelada acerca de la idea del subsuelo en la doctrina del Tribunal Supremo: reversión expropiatoria y dominio público municipal del subsuelo '. 1. El subsuelo y la reversión expropiatoria: la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1988 2. Crítica que de la concepción del subsuelo ofrece la Sentencia de 13 de diciembre de 1988 3. El precedente de la Sentencia de 13 de diciembre de 1988: las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987 v 6 de mayo de 1991 '. 4. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991: el subsuelo como bien de dominio público municipal 5. La reafirmación del criterio de la Sentencia de 23 de diciembre de 1991: las Sentencias de 5 de abril de 1994 y 9 de j u n i o de 1997 8
93
EL SUBSUELO EN LA DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO I. Los aparcamientos subterráneos: el subsuelo como bien de dominio público municipal susceptible de desafectación: la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de abril de 2002 1. Los hechos de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de abril de 2002 2. Los argumentos de la Resolución de 5 de abril de 2002 en pro de la constitución de un complejo inmobiliario constituido por un terreno de dominio público municipal y un aparcamiento subterráneo privado II. Crítica de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de abril de 2002 ! '.
113 113
118 130
CAPÍTULO VII 93 96
97 97 100
EL SUBSUELO EN LA JURISPRUDENCIA MENOR: ALGUNOS PRONUNCIAMIENTOS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA I. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2002 II. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de octubre de 2002 III. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de febrero de 2003
135 138 141 9
r /. Al AIEGRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho
Sumario Página
CAPÍTULO VIII SUBSUELO URBANÍSTICO Y JURISPRUDENCIA I. Aprovechamientos urbanísticos en el subsuelo y silencio del plan u ordenanzas 1. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1983
145
2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1983
146
3. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1984 ...
146
4. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1979
147
5. Observación crítica
150
II. Volumen de edificación y aprovechamientos subterráneos
152
1. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990
152
2. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 30 de noviembre de 2001
153
3. Una reflexión acerca del cómputo de los aprovechamientos subterráneos
155
III. El control administrativo de los usos del subsuelo: la exigencia de licencia urbanística
156
IV. El aprovechamiento del subsuelo municipal: la necesidad de título administrativo: las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985 y 20 de diciembre de 1986 .'.
157
1. La exigencia de concesión demanial para ubicar aparcamientos en el subsuelo de un bien de dominio público municipal: la Sentencia de 15 de julio de 1985
157
2. Sigue: la ubicación en el subsuelo municipal de depósitos particulares: exigencia de autorización o concesión demanial: la Sentencia de 20 de diciembre de 1986
158
V. Aparcamientos subterráneos y dominio público municipal: el carácter demanial del subsuelo: las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo y 30 de noviembre de 2002
159
1. El carácter demanial del subsuelo municipal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
159
VIL De nuevo sobre los aparcamientos subterráneos: expropiación y reversión expropiatoria 1. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1993 y 20 de enero de 1998 2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998 .... 3. Aparcamientos subterráneos y donaciones modales: la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1999 VIII. Otros usos y aprovechamientos del subsuelo
171 171 172 173 178
CAPÍTULO IX EXCURSO: A PROPÓSITO DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. UN INTENTO DE RECONSTRUCCIÓN DEL SENTIDO UNITARIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD INMOBILIARIA I. La dimensión ambiental de los derechos fundamentales: en particular, domicilio y vida privada. La integración del «ambiente» en el contenido de los derechos a la protección del domicilio y la vida privada y familiar ... II. De la dimensión ambiental de los derechos fundamentales (domicilio y vida privada) a la integración del «ius fruendi» como componente del derecho de propiedad inmobiliaria
181
186
CAPÍTULO X
2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2002
162
3. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2002 ....
166
VI. Aprovechamientos subterráneos y costes de urbanización
10
145
Página
168
1. La inclusión de las canalizaciones subterráneas en los costes de urbanización ..
168
2. Superficie pública y aparcamientos subterráneos privados: la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1998
170
UNA PROPUESTA DE REFORMULACIÓN DEL ESTATUTO DEL SUBSUELO I. II. III. IV.
La extensión vertical de la propiedad del fundo o terreno El «ius fruendi» del derecho de propiedad fundiaria El ejercicio de las competencias públicas El subsuelo del dominio público municipal 1. La tesis aquí defendida 2. El entendimiento de la jurisprudencia contencioso-administrativa .... 3. Indiferenciación jurídica de los espacios que se hallan debajo del demanio municipal y de la propiedad privada, pública o particular (remisión) V. La dinámica registral de los aprovechamientos subterráneos
ANEXO JURISPRUDENCIA!
191 192 195 195 195 195
198 198 201
11
r Prólogo 1. Uno se sorprende cuando intenta hacer recuento de los numerosos conflictos de interés que dependen de los criterios que se adopten a la hora de determinar qué régimen jurídico se da al subsuelo y, en concreto, la relación existente entre propiedad fundiaria y «lo que está debajo», en la expresión del artículo 350 del Código Civil, precepto determinante sobre el argumento. Desde que JULIO VERNE puso de moda lo de viajar al centro de la Tierra, o a la Luna, mucho antes que los rusos y la NASA iniciaran sus aventuras por el espacio, desde que los grandes municipios optaron por utilizar el subsuelo para los trenes del transporte metropolitano, desde que la evolución de las técnicas de la edificación permitió pensar en que también cabía hacer rascacielos «hacia abajo» y, por lo mismo, ciudades subterráneas con sus plazas y viales, los aprovechamientos bajo tierra no han dejado de ganar actualidad, viniendo a forzar las viejas soluciones jurídicas que, con todo, habían tenido que conjugar los intereses de quienes dedicaban su suelo a la explotación agraria o de montes con el de las actividades mineras, con la presencia de inesperados espacios u objetos valiosos, a veces ilegalmente perseguidos, y con la utilización de los veneros de agua. Que, a veces, discurren a enorme profundidad para seguir luego cursos kilométricos, según el ejemplo tópico de los aprovechamientos de algunas islas del Archipiélago Canario, que tan certeramente había estudiado ALEJANDRO NIETO. N O digamos ahora en la civilización de la plétora del automóvil, cuando se busca a toda costa dar cobijo a las máquinas donde sea, de ahí los aparcamientos subterráneos, o cuando se quiere complementar el trazado de superficie con las autopistas de profundidad. Si en el caso de algunos usos se tiene en cuenta la proyección vertical -como para los sótanos de un edificio- la tendencia a desbordar y a difuminar los límites resulta imparable. Porque no se olvide que la actualidad del tema se revaloriza si se piensa en el papel de los planes de urbanismo a la hora de diseñar las utilizaciones -hoy cada vez más activos en relación con las previsiones para el subsuelo- y si se piensa en la necesidad que tienen los Ayuntamientos de instalar redes y galerías para atender a elementales servicios de interés cívico, como conducciones de agua, de gas, de electricidad, de calefacción, de cables de telecomunicaciones, etc., así como en las peculiaridades del régimen jurídico del dominio público, con sus exigencias de inalienabilidad. Una impresionante suma de problemas, en síntesis. Y todo hace suponer, dadas las peculiaridades de la vida y el continuo aparecer de nuevas aspiraciones, a la vista también de la congestión de las ciudades, así como de los avances de la técnica, que el uso del suelo cada vez vaya a ser más intensivo, con una tendencia a superar la conexión jurídica con la titularidad super13
/. M. AIEGRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho ficial. Muy presente siempre, que puede haber fallos en las previsiones y en las obras realizadas, por muy profundos que discurran los aprovechamientos, dado que la realidad geológica es muy compleja: bien claro el ejemplo, por dar dos muestras representativas, de las obras para el metropolitano de Sevilla, hace ya unos años, que terminaron por paralizarse en aquella fase, a consecuencia del deterioro producido en algunos edificios o, bien recientemente, ante perjuicios similares, el caso del Barrio del Carmel, en Barcelona, que se resolvió dando pie a compensaciones multimillonarias, disparando el mercado de las indemnizaciones. Apasionante tema en definitiva el de aclarar cómo se configuran jurídicamente las utilizaciones que implican al subsuelo, qué relación tienen con los propietarios de la superficie. 2. Hablaba antes del artículo 350 del Código Civil como precepto determinante. .-Seguirá conservando su valor? Siempre me ha llamado la atención la presencia central que ocupaba el Código Civil en el sistema jurídico de los países más avanzados de nuestro entorno. Por ceñirme a algunos ejemplos que bien podrían multiplicarse, cuando he estudiado en Alemania, en Italia o en Francia, cuando me he acercado a su régimen jurídico, me ha sorprendido agradablemente en cada caso el papel central que ocupaba el Código Civil, informando todo el sistema jurídico, sin perjuicio, en concreto, de la tan amplia descentralización existente en los dos primeros países. En una línea vigorosa, por nadie discutida y con un consistente arraigo: recuérdese que hace bien poco se ha celebrado jubilosamente el segundo centenario del Código napoleónico. Se van poniendo al día, se adecúan a las nuevas exigencias, y ahí sigue el Código Civil desempeñando un papel central, tan útil, por otra parte, al ofrecerse desde él, con criterio de aplicación general, la fórmula conceptual que vale para unos y otros campos. De manera que en él se hallan los grandes criterios -y las oportunas soluciones- de aplicación para el campo del Derecho civil y mercantil, pero también para el campo del Derecho administrativo y tributario, laboral, etc. Y es que hay conceptos y categorías que son aprovechables desde las distintas disciplinas jurídicas. Por lo mismo, por esa utilidad que representa el que se aborden los problemas y soluciones de una vez por todas y con pretensión de generalidad, me he lamentado siempre del acantonamiento que ha venido caracterizando al Código Civil en España. Incluso, aunque nos gusta reconocer que el Título Preliminar del Código es de aplicación general, aunque valoremos los positivos esfuerzos que plasmaron en su reforma de 1974, no deja de ser decepcionante reconocer cómo una de sus opciones principales, los criterios para las fuentes del Derecho, han quedado trastocados por la evolución posterior, que los ha dejado inservibles, como he destacado en alguna ocasión1, y en relación con lo cual ninguna adecuación se ha producido, cuando han transcurrido ya 30 años de la promulgación de la Constitución de 1978, que de manera tan decisiva alteró los planteamientos codificados. 1. Me remito a mi libro, La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Cuadernos Civitas, Madrid, 2004.
14
No se apoya el sistema jurídico español en el Código Civil, y es bien de lamentar, pues al privarnos de fórmulas de validez general abre una especie de competición para que desde unas y otras disciplinas se traten de buscar fórmulas y soluciones, con frecuencia sin molestarse en mirar cómo han abordado el problema los de al lado. Hubo un momento en que, en relación con el subsuelo, en el Código Civil se contenía la solución, pero esa falta de prestancia hizo que, ante las nuevas necesidades, desde los distintos sectores se ofrecieran fórmulas no sincronizadas. Sería positivo intentar el esfuerzo y conjuntarse unos y otros para devolver protagonismo al Código Civil, no pensando en construir un instrumento de prestigio -lo que no estaría nada mal- sino desde el criterio de asegurar opciones operativas para unos y otros, lo que resultaría tan beneficioso. Aunque bien sabemos que, de momento, no van por ahí las cosas, habiéndose sumado ahora a la falta efectiva de prestancia del Código Civil, el afán centrífugo característico de algunos momentos de la construcción del Estado de las Autonomías. Ello a pesar del mandato terminante de la Constitución, cuyo artículo 149.1.8a, encomienda al Poder Central la «legislación civil», con las escasas salvedades para el derecho foral existente. Fórmula razonable y moderna -paralela a la de los Estados a que antes me refería-, muy positiva además en un Estado de tan reducidas dimensiones como España, dada además la intensidad de flujos de personas y de relaciones jurídicas propios de la actual sociedad. Pero, ¡cosas de la ley del péndulo!, hoy no se está por la labor y quiere venderse como positivo y moderno el quebrar y despiezar el sistema de respuestas normativas con la introducción de esta especie de aduanas jurídicas, ahora que las aduanas de verdad están desapareciendo. Cualquier día cambiarán las tornas y se advertirá la funcionalidad que representa un Código Civil prestigioso, que dé confianza y simplifique y resuelva problemas. Pero como le decía hace unos meses a un compañero de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, civilista él y cartagenero de nación, tenemos muchos colegas deseosos de ser reconocidos como el autor del Código Civil de su cantón. Y por ahí van hoy las cosas. Hay incluso un detalle sorprendente, fruto del provincianismo que impera en nuestra sociedad: ante las dudas acerca de la constitucionalidad de uno de los Códigos territoriales, de reciente invención, se pensaría que lo normal hubiera sido esperar al dictamen del Tribunal Constitucional, impugnado como estaba el texto por el Gobierno de la Nación. Nada más prestigioso para la norma que tener el aval del Alto Tribunal. Recuerdo haber oído a los autores de la famosa Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico -la LOAPA-, que pensaban que se pusiese en marcha el recurso previo de incostitucionalidad, vigente a la sazón, para así acreditar la legitimidad de la norma, cosa que al final no hizo el Gobierno pero otros se encargaron de que se realizara. Pero los autores del mencionado Código Civil no las debían tener todas consigo cuando aprovecharon los apremios de un aspirante a Presidente del Gobierno para exigir la contrapartida de que se retirara el recurso existente, con lo que se evitaba el enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional. Y ahí está el texto, en pleno vigor, incitando a otros para que sigan su camino, aunque la clase jurídica tenga serias dudas de la corrección de la norma en cuestión. ¡Pero esas cosas de prestigio parecen no importar hoy! 15
/. M. MUGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho En el fondo, la dispersión autonómica por la que se ha apostado, sería algo marginal en relación con el problema que ahora interesa. Lo importante que quería destacar es esa renuncia de hecho a disponer de un instrumento que diera solución a los múltiples problemas que plantea la vida cotidiana de nuestros días. 3. En el importante libro de JUAN MANUEL ALEGRE, que tanto me agrada prologar, se pasa revista al derecho histórico y al derecho comparado, muy presente siempre el famoso apotegma medieval, tan bien sonante como escasamente virtual: «dominus soli dominus est usque ad coelum sive ad sidera, et usque ad inferos sive ad profundum». A partir de ahí se estudia minuciosamente el Código Civil, la legislación hipotecaria, la de aguas y minas, pero también la legislación de patrimonio, tanto nacional como autonómica, la legislación urbanística, tanto nacional como autonómica, la de patrimonio histórico artístico, tanto nacional como autonómica, así como la legislación local, sin perjuicio de algunas otras. ¡Bien lejos de la solución unitaria que pudiera ofrecer el Código Civil! Ni qué decir tiene que, salvo excepciones, cada uno de los textos va por su lado, con el resultado de una enorme dispersión difícilmente casable. El estudio del investigador se completa, una vez fijado el alcance -y las carencias- de las normas, con una cuidadosa y aparentemente exhaustiva revista de la jurisprudencia correspondiente. Lo que le lleva a sistematizar decisiones -aparte de un excurso dedicado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos-, del Tribunal Constitucional, de la Sala Primera y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de los Tribunales territoriales y, ¡cómo no!, de la Dirección General de los Registros. Donde queda testimonio de los enormes esfuerzos ante la necesidad de abordar tantos problemas con tan diversas -y escuetas- respuestas normativas que también, salvo excepciones, conducen a situaciones bien dispares. Y obviamente, los datos normativos y jurisprudenciales se completan a su vez con el estudio minucioso de la rica doctrina que unos y otros han ido mereciendo. Resulta muy atractivo en el libro la exposición de la respuesta doctrinal de los diversos orígenes, arrancando de las consideraciones históricas y de derecho comparado, para ir haciendo frente a los distintos problemas planteados. En un debate en el que han terciado muy grandes juristas - d o n JERÓNIMO GONZÁLEZ, DÍEZ-PICAZO, MONTES PENADÉS y otros, entre los civilistas- recordando que así mismo, en lo que concierne al campo de los administrativistas han comparecido también los grandes espadas, como ALEJANDRO NIETO, TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, FERNANDO SAINZ MORENO O LUCIANO PAREJO ALFONSO. Son las del libro, páginas muy vivas, que describen certeramente la construcción dogmática, muy presente siempre la problemática a la que hay que buscar solución. Ni qué decir tiene que especialistas del Derecho civil, del Derecho hipotecario, del Derecho de las aguas y de las minas, del Derecho urbanístico y, en general, del Derecho local y del Derecho administrativo, abocan a bien dispersas fórmulas y soluciones. Yes mérito sobresaliente del autor, quien como máximo especialista en los temas del patrimonio histórico artístico ya afiló sus armas al ocuparse del régimen jurídico del «tesoro oculto» y del de los hallazgos arqueológicos, tras la respetuosa y objetiva exploración de todos los antecedentes, el de dar un paso al frente y aportar su propia solución, que quiere tener visos de generalidad, pudiendo así ser aprovechada por unos y otros. Y que, como 16
Prólogo el lector comprobará, se anuncia ya desde las primeras páginas, consistiendo la exposición en un diálogo acerca de sus propuestas. En este sentido, estamos ante una valiosa monografía que ostenta el mérito de las cosas bien hechas y diligentemente elaboradas, con inteligencia, y que seguro habrá requerido muchas horas de esfuerzo. Desde una aparente sencillez, se hilvana un trabajo muy serio, donde no falta nada y que, respetuoso con todo tipo de puntos de vista, aprovechando unos elementos, dejando otros de lado, incorporando criterios propios, da un paso de importancia con la solución propia, muy positiva y funcional, integradora y original, de nada simplista formulación, en cuanto que quiere abarcar los más variados supuestos, y que no voy a adelantarle al lector. 4. Libro testimonio del buen hacer de un joven maestro universitario. Cuando hace unos años un esforzado muchacho extremeño seguía los estudios de licenciatura en la Facultad de Derecho de Cáceres, se quedó prendado de las clases del profesor de Derecho administrativo, don Luis MARTÍN REBOLLO. Hasta el punto que decidió incorporarse a su cátedra y trabajar con él. Y el profesor, valorando sus méritos y su decisión, le recibió, convirtiéndose así en su primer discípulo. Hasta el punto de que cuando aquél se trasladó a la Facultad de Santander, éste abandonaría su tierra extremeña y le seguiría. Y le seguiría también en el buen hacer universitario, como evidencia su trayectoria, que claramente puede verse reflejada en el presente libro. Y me atrevo a pensar que, cerrando el círculo, y una vez consolidada su formación y aireado su espíritu con experiencias ajenas, su destino más noble será regresar a la Universidad de Extremadura, cuando en justicia le corresponda, para proyectar allí sus saberes y su oficio universitario. Es decir, para devolver a su tierra parte de lo que ésta le dio. Al hilo de este libro querría resaltar un dato, tantas veces recordado, pero sobre el que no está mal insistir, que tiene que ver con la forma de vivir la Universidad, como la que el autor del libro practica. No le han faltado sus entrenamientos y excitaciones exteriores, en cuanto ha sido Magistrado suplente de lo ContenciosoAdministrativo, en Santander, y Letrado del Tribunal Constitucional, en Madrid, pero una monografía que se precie importa que se centre de manera destacada y aborde los aspectos dogmáticos y conceptuales. Son las exigencias de la Ciencia del Derecho. Es un timbre de gloria el hacer, desde la dedicación universitaria más exigente -y más positiva-, un estudio que aborde y desentrañe las características de una institución, su contenido, ámbito, efectos y límites. Y ello, sin ninguna mala conciencia. Porque, si las cosas están bien hechas, como sucede con el presente libro, nada más útil para ofrecer solución a los problemas cotidianos. Se constata así el tantas veces ensalzado valor práctico de las concepciones dogmáticas bien elaboradas, lo que me lleva, en concreto, a ponderar la fórmula jurídica que se propone en relación con la utilización de las realizaciones llevadas a cabo en el subsuelo. 17
/. M. AlAGRE AVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho 5. Aunque luego viene el gran problema: que vaya siendo conocida, reconocida y asumida por unos y otros. Yes así cómo nos encontramos con una carencia muy sensible en nuestra realidad jurídica, parecida a la falta de prestancia del Código Civil que antes observaba. Cierto que en la actual estructura organizativa correspondiente al Estado, se le va a encomendar al Ministerio de Justicia lo referente a la propuesta y ejecución de la política del Gobierno para el desarrollo del ordenamiento jurídico, del mismo modo que en este Ministerio radica la Comisión General de Codificación. Pero se me antoja que la observación de la experiencia arraigada evidencia que no se ha acertado en el empeño tan decisivo de asegurar la permanente vigilancia y renovación de los pilares decisivos del ordenamiento jurídico del Estado, a la vista de las contingencias y peculiaridades que marcan la política cotidiana. ;Se puede decir, en efecto, que hay una política legislativa de Estado? Hay, sí, con mucha urgencia, respuestas jurídicas concretas para plasmar las políticas que quiere introducir el Gobierno a la hora de cumplir sus programas y compromisos o cuando estamos apremiados por los plazos europeos, ya la transposición de Directivas, ya las advertencias y requerimientos del Tribunal de Justicia. Lógico que se atiendan ambos sectores. De manera que no falta la respuesta en los temas más urgentes o que están de moda, en tales casos a toda velocidad con frecuencia y, tantas veces, sin la debida sedimentación, como sería el caso de la reciente regulación de los contratos del sector público. Pero ello, precisamente, predetermina que, como regla, falte la respuesta en temas decisivos para el normal funcionamiento del Estado y para el fluir de la sociedad, pero que no encajan en el sector de lo aparatoso, lo electoral, lo imprescindible o lo apremiante. El Estado y la sociedad son algo mucho más complejo. En este sentido entiendo que brilla por su ausencia entre nosotros la que sería la función de permanente puesta al día y depuración del ordenamiento jurídico del Estado, aún más, la de mejora y perfeccionamiento habitual, elemental en cualquier Estado de Derecho que se precie. Ello me hace pensar, con cierta nostalgia, en la importante labor de codificación que se lleva a cabo permanentemente en Francia, en los más variados sectores de la realidad normativa 2 . Aquí, hemos optado decididamente porque no exista política legislativa, funcional y permanente, al margen de ir tapando los huecos más aparatosos. Serían muchos los ejemplos a recordar, en esa línea de carencias. Diré ante todo que un buen Código Civil, modernizado, justo y funcional, sería el mejor antídoto frente a la tentación de que cada pueblo quiera tener su Código Civil (y, quien dice Código Civil, dice, por ejemplo, regulación de «parejas de hecho»). De otro lado, resulta vital para el normal funcionamiento del Estado, en todos sus niveles, una regulación funcional y justa de la expropiación forzosa, modalidad que hoy practican intensamente tanto la Administración General del Estado, como las Comunidades Autónomas, los Municipios y otras Administracio2. Ha}' que reconocer que la Comisión General de Codificación ha preparado aquí proyectos de enorme valía y calidad. Pero ello no impide reconocer el escaso uso que se hace de la Comisión. Por de pronto, en el ámbito del Derecho Público, es como si no existiera.
18
Prólogo nes. Se han cumplido con holgura cincuenta años de la Ley de 16 de diciembre de 1954, que fue muy avanzada, pero que ha quedado enmohecida por el paso del tiempo. Además de buscar la funcionalidad y la justicia, importaría una regulación que asegurara la similitud de criterios -como exige, en definitiva, el citado artículo 149.1 de la Constitución en su regla 18 a -, para evitar el trato discriminatorio, aparte de para desactivar las tentaciones centrífugas, tan presentes. Se avanzó en la preparación de un texto, elaborado por una cualificada comisión de expertos, de diversas sensibilidades políticas además, pero el trabajo no interesó a quienes vinieron después, no se buscó tampoco otra alternativa, y ahí se encuentra desatendido, con resultados que producen insatisfacciones sin cuento, como evidencian la Memoria del Defensor del Pueblo y las de los Comisionados Autonómicos, un sector decisivo, muy presente en la sociedad, pero que no entra en las categorías al uso que mueven a los responsables de la función de legislar. Otro ejemplo: desde hace unos meses se insiste en la idea del Gobierno de reformar la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, la 7/1980 de 5 de julio, para abordar algunos puntos de la propuesta política de su Partido -desde la perspectiva de la no confesionalidad del Estado-, lo cual, si se hace bien, es del todo legítimo, pero lo cierto es que desde hace años se viene señalando la conveniencia de muy concretas reformas de la Ley, en aspectos funcionales, relativos a la adecuada gestión de la libertad religiosa, que además no deberían suscitar tensiones especiales entre los grandes partidos, sin que a nadie le haya importado enfrentarse con esos fallos consistentes, pero que no entran en el catálogo de temas apremiantes o electorales 3 . Por todo ello, entiendo que el Estado se halla desarmado y no atiende esta importante función de perfeccionar la legislación, que a nadie parece preocupar. Y, en este sentido, ;Qué les importa a los altos responsables que la Dirección General de los Registros, la Sala Primera del Supremo y la Tercera, vayan por distinto lado, angustiados por la falta de una respuesta normativa adecuada, en relación con el régimen jurídico del subsuelo? No se hundirá el universo, sin duda, por carecer de la regulación que hoy se esperaría. Incluso, no pocos aprovechados sacarán rendimiento de la situación de desconcierto, como con demasiada frecuencia suele suceder en el mundo del derecho. Pero cualquiera puede conocer los quebraderos de cabeza que la situación origina, exigiendo tantos esfuerzos adicionales, conscientes además de la situación de desconcierto imperante, que a lo que conduce es a la injusticia y a la inseguridad jurídica. Quede anotada esta observación por si alguien considera que puede ser tomada en cuenta. Pero en situaciones de desconcierto como la señalada, se aprecia más el valor y la utilidad de una obra tan lograda como la presente, nuevo fruto, y bien granado, de un investigador de primera que cuenta en su haber con una prolongada dedicación al estudio, que ha plasmado ya en numerosas páginas de primera calidad. En suma, un hermoso libro de ciencia jurídica que sabrán apreciar quienes gustan 3. Yo mismo llevo tiempo insistiendo sobre dichas carencias. Puede verse un recordatorio reciente en mi trabajo, Libertad religiosa, construcción de templos y exigencias urbanísticas (Precisiones de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), que acaba de aparecer en «Revista Española de Derecho Administrativo», 138 (2008), 289 y ss.
19
./. M. ALEGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho de discurrir y seguir la concatenación de los conceptos, como se puede seguir placenteramente el curso de un río con sus accidentes. Y en el que tantos operadores jurídicos, tantos gestores municipales, tantos responsables de urbanismo y muchas otras especialidades, hallarán también fórmulas y sugerencias para abordar y resolver los no pocos problemas de la vida real, concernidos por el tema estudiado.
Introducción
En Redes, a veinticinco de agosto de 2008 LORENZO MARTÍN-RETORTILLO BAQUER
1. La línea 1 del metro de Madrid no es el suelo de la línea 6 del metro de Madrid. Ergo la superficie de un terreno no es el suelo de un espacio llamado subsuelo. El derecho de propiedad del dueño de un terreno no incorpora de modo genérico e indiferenciado el del espacio geográfico que se extiende bajo su superficie. Este derecho únicamente se predica de aquellos objetos o cosas, en sentido jurídico-civil, que estén debajo de la superficie del terreno, salvo que hayan sido excluidos ex lege de su dominio, cual acaece hoy con las minas y las aguas subterráneas, así como con los tesoros arqueológicos. El llamado subsuelo no constituye una extensión o proyección, en sentido estrictamente jurídico, del terreno, vale decir no es parte integrante de aquél. No constituye, en caso de disgregación, una finca registral procedente de una finca matriz o material, por la sencilla razón de que no forma parte del terreno o fundo. Sólo cuando en el subsuelo se han localizado determinados aprovechamientos (galerías comerciales, garajes) surge como entidad jurídica diferenciada la finca, material y registral, que, en su caso, de haber elementos comunes, permitirá constituir, en régimen de propiedad horizontal, un complejo inmobiliario con la finca suprastante. El subsuelo no es, pues, un bien, en sentido jurídico-civil, un objeto o cosa, sino un mero espacio, como el aire, sobre el que se ejercitan las competencias de las diferentes Administraciones públicas. El poder de disposición de éstas no deriva, por tanto, de ninguna titularidad dominical (el subsuelo, como tal, no es público, ni demanial ni patrimonial, por no ser bien), mas de su ejercicio resultan bienes o cosas, de carácter inmueble, ya de propiedad pública ya privada. El texto encara, a modo de esbozo, la formulación de unas propuestas a partir de las que elaborar un estatuto del subsuelo en clave distinta a la hasta ahora dominante, tanto en la legislación como en los autores y la jurisprudencia, y sin el menor atisbo de que la hondura del tema dé pábulo a la ironía de los epígonos de don ALFONSO COSSÍO, de suplir con oscuridad la (carencia de) profundidad intelectual, menos aún al atormentado sino de las Memorias del subsuelo de FIODORDOSTOIEVSKI. Un subsuelo que, no podía ser de otro modo, toma pie (invertido, valga el retruécano) en el texto del todavía vigente artículo 350 del Código Civil, a cuyo tenor «el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía».
20
21
J. M. ALEGRE ÁvnA: Subsuelo: Hecho y Derecho 2. El que se presenta es, con algunas actualización y ampliación, el segundo ejercicio de las habilitaciones a cátedra celebradas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona en septiembre-octubre 2005, y juzgadas por un tribunal presidido por el profesor doctor JOAQUÍN TORNOS MAS, Catedrático de Derecho Administrativo. Una síntesis de sus propuestas, de esa «reconstrucción técnica» que luce en el subtitulo, apareció, bajo el rótulo El subsuelo: una propuesta para la reformulacion de su estatuto jurídico, en «Revista Española de Derecho Administrativo» (130 2006, 255-74; y reproducido en «Justicia Administrativa», número extraordinario 2006: Propiedades públicas, dirigido por ANTONIO EMBID IRUJO, 315-336).
Capítulo I
Introducción general. Algunas pinceladas doctrinales
Santander, agosto 2008
I.
EL ESTADO DE LA CUESTIÓN: LA EXPOSICIÓN DE MONTES PENADÉS
1. Escribe VICENTE MONTES1: «[...] no se debería hablar de subsuelo sino respecto de la parte que se encuentra más allá de la susceptibilidad de utilización por parte del propietario». Supuesta la identidad de criterios en punto a la utilización del espacio aéreo y del subsuelo, «no cabe dudar [de] que el titular del suelo utiliza el subsuelo "ut dominus"». El artículo 350 del Código Civil contiene «la fusión de dos conceptos: la propiedad del subsuelo y la facultad de utilización»; una propiedad que «cesa donde no exista esta posibilidad de utilización y no pueda, por tanto, ser actuada la función social»2. La utilización del subsuelo ofrece las siguientes «variantes» respecto de la del espacio [aéreo]. Unas variantes que, en tanto que integran el régimen del subsuelo (propiedad y utilización, según se ha dejado dicho), definen «la naturaleza del subsuelo que se encuentra más allá del límite de utilizabilidad». Así, se dice que este subsuelo (delimitación negativa) no es una «res communis»*; tampoco «form[a] parte del demanio» 4 ni es «res nullius»\ Por el contrario, «el subsuelo que se encuentra más allá de la posibilidad de utilización por parte del dueño del suelo» se encuentra (delimitación positiva) «potencialmente sometido al señorío del propietario, pero este señorío se halla condicionado a la existencia de un interés actual, fuera del cual deberían [sic] considerarse formando parte del Patrimonio del Estado»6. 1. 2. 3. 4. 5.
6.
22
VICF.NTK Lris MONTKS PKNADKS, Articulo 350, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Eorales, dirigidos por MAM KI. AI.BAK\1)K|O, tomo V, volumen l ü , Edersa, Jaén, 198Ó, 177 ss. 182. Justificación: «[...] si fuese utilizable por todos, sería también utilizable por el propietario del suelo»: 182. Explicación: «[...] dado que la naturaleza demanial deriva de la susceptibilidad de servir a un uso de pública utilidad»: 182. En este punto, el argumento, sobre el que se volverá en el texto, precisa de un cierto desarrollo: «[...] sin perjuicio de señalar que pudiera admitirse que lo que para el propietario de un determinado terreno es subsuelo para otro sujeto constituya verdadero y propio suelo». Ejemplo (tomado de BARASSI): «Tal sería el caso de un túnel de ferrocarril excavado bajo una montaña, que sólo es subsuelo respecto de los propietarios de los terrenos superiores»: 182. El argumento se torna un tanto tautológico (siquiera sea por el empleo del mismo giro lingüístico) cuando se afirma que el subsuelo (el espacio «[...] que se encuentra más allá de la posibilidad de utilización por parte del d u e ñ o del suelo») ha de ser «susceptible de utilización por
23
J. M. ALEGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho En t a n t o q u e el subsuelo {recle: el q u e «se e n c u e n t r a más allá d e la posibilidad d e utilización p o r p a r t e del d u e ñ o del suelo») se halla « p o t e n c i a l m e n t e s o m e t i d o al s e ñ o r í o del propietario» y, p o r e n d e , « c o n d i c i o n a d o a la existencia d e un interés actual», es preciso p o n d e r a r «si es posible saber, en abstracto, hasta d ó n d e se ext i e n d e el interés del propietario». Un interés q u e se erige en «límite d e extensión del d e r e c h o d e d o m i n i o » , y a cuya c o n c r e c i ó n se a c u d e a la a u t o r i d a d d e IHERING. Ésta es, u n a vez h e c h a la advertencia d e q u e «no p u e d e ser axiomática», d a d a la confluencia d e «intereses objetivos y subjetivos», la f ó r m u l a p r o p u e s t a : «El interés relevante del propietario ha de ser, por una parte, un interés que tenga en cuenta un cambio de destino que dé mayor impulso a la productividad del fundo, pero en los límites de la técnica actual, y, por otra parte, un interés subordinado al interés público. Para conciliar el aprovechamiento actual y la extensión del derecho de propiedad a mayores profundidades, se piensa en la existencia de un derecho potencial sobre el subsuelo condicionado a la frresencia de un interés actual y a medida que ese interés se extendiese sería posible la exclusión de los terceros, o bien, desde otra perspectiva, se iría desplazando el límite conforme la técnica lo fuera permitiendo»1. 2. Extensión, en p u n t o a utilización, al subsuelo d e los «propios criterios» q u e rigen la del espacio ( a é r e o ) . ¿Cuáles son, pues, aquéllos, según MONTES P E NADÉS?
Prius d e esta interrogación es su (implícita) imbricación en el artículo 350 del C ó d i g o Civil. Al vuelo ( t é r m i n o e m p l e a d o p o r el artículo 396* del C ó d i g o Civil y p o r la Sentencia del T r i b u n a l S u p r e m o d e 11 d e n o v i e m b r e d e 1919), p o r tanto, se e x t e n d e r í a el « p o d e r del propietario» del suelo 9 .
/.
24
general. Algunas
pinceladas
doctrinales
tario puede prohibir a otros q u e se h a g a en el espacio aéreo», en la m e d i d a e n q u e «no d e b e p o n e r s e en d u d a u n d e r e c h o exclusivo del p r o p i e t a r i o a la libre disponibilidad del espacio aéreo». Mas, extensión del p o d e r del p r o p i e t a r i o del suelo al vuelo, n o implica q u e d i c h o p o d e r se traduzca en «una v e r d a d e r a p r o p i e d a d » , d a d o q u e «el espacio no es u n a cosa», d e suerte q u e la fórmula o expresión " p r o p i e d a d del espacio", tal sería, en definitiva, la «calidad» d e este d e r e c h o , sólo c o n n o t a r í a q u e «el p r o p i e t a r i o del suelo tiene d e r e c h o a h a c e r a l g u n a cosa d e n t r o d e ese espacio, excluyendo a todos los demás» 1 0 . Nos hallamos, pues, a n t e u n «tema d e límites», a saber, e n la tesitura d e «enc o n t r a r u n a fórmula q u e p e r m i t a u n a descripción elíptica d e las facultades del propietario d e n t r o d e esos límites». F ó r m u l a q u e , u n a vez más, llama a IHERINC; y a la necesidad d e identificar u n «interés real» del p r o p i e t a r i o del s u e l o " , apelación q u e excluye u n a «utilización meramente potencial, en virtud d e la técnica más avanzada» c o m o c o n t e n i d o d e aquel «interés», p u e s h a d e tratarse d e u n a «utilización ya actual», precisión q u e , en definitiva, remite a la «naturaleza d e la cosa», a las «exigencias del f u n d o c o m o e n t i d a d económica» 1 2 . En tanto q u e p r o b l e m a d e «límites», las facultades del p r o p i e t a r i o del suelo en relación con el subsuelo se suscitan a p r o p ó s i t o del «eventual conflicto del interés del p r o p i e t a r i o y del interés d e u n tercero» 1 3 . Eventualidad q u e , u n a vez más, h a d e pasar p o r el fulcro del «interés», d e suerte q u e «la situación actual y 10. 11.
12.
180. «[...] el propietario puede oponerse a que otros utilicen el espacio aéreo sobre el fundo de su propiedad solamente en la medida en que tenga un interés efectivo que pueda ser dañado o lesionado por esa utilización realizada por otro. En otras palabras, según esta fórmula, la propiedad se extendería hasta donde llegase el interés práctico del propietario» (180). Fórmula que, defendida por BARASSI y CONSTANTINO, implicaría, según MONTKS, que «la "propiedad" del espacio vendría a significar que el propietario del suelo tiene derecho a hacer alguna cosa dentro de ese espacio, excluyendo a los demás, lo que correspondería a la tutela de la relación de utilización entre el propietario y el bien jurídico». En consecuencia, apostilla, «donde no puede haber "utilización" no habrá "tutela"» (180, por nota). 180-181.
13.
Argumenta MONTKS:
La extensión del p o d e r del p r o p i e t a r i o del suelo al vuelo {recle: espacio aéreo) se r e d u c e , dice MONTES, a «una cuestión práctica», esto es, «saber lo q u e u n p r o p i e parte del propietario»: 183. El matiz, en todo caso, estriba en la diferenciación entre «posibilidad» y «susceptibilidad» de utilización (si bien, unas líneas más arriba, se había afirmado que «no se debería hablar de subsuelo sino respecto de la parte que se encuentra más allá de la susceptibilidad [¿posibilidad -actual, real, presente-?] de utilización por parte del propietario»: 182). 7. 183. 8. El artículo 396, inserto en el Título III («De la comunidad de bienes») del Libro Segundo («De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones») dice en su primer párrafo: «Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres». 9. MONTKS afirma que «el espacio aéreo no es una cosa ni forma una cosa juntamente con el suelo y el subsuelo», remitiéndose a los Códigos Civiles francés e italiano de 1865 para afirmar que «el propietario del suelo lo es del subsuelo y del vuelo». No obstante, reconoce que en el primero (artículo 552: «La proprieté du sol emporte la proprieté du dessus et du dessous») la expresión «dessus» concierne «más que al vuelo, a las plantaciones y construcciones realizadas sobre el fundo» (179-180). Esto es, en su pensamiento, las expresiones «vuelo» y «espacio (aéreo)» son sinónimas, de suerte que, al aludir a la interpretación que la doctrina ha hecho del precepto napoleónico (BRIOI, PIGIIATTI, AIBRY-RAI ), reseña el binomio «plantaciones y construcciones» como significante del contenido semántico de aquél, en lugar del término «vuelo», identificado, en todo caso, con el de «espacio aéreo».
Introducción
«En sustancia, el ejercicio de la facultad de exclusión respecto de actividades de terceros se limita cuando tales actividades se ejerzan a tal profundidad en el subsuelo o a tal altura en el espacio que el propietario no tenga interés ni en la misma exclusión. Así, no puede cristalizarse el interés abstracto y determinar una medida constante que delimite el contenido de la propiedad. Puede pensarse que la propiedad queda potencialmente ilimitada, en tanto que el propietario tenga un interés efectivo en oponerse a las actividades de los terceros. Y esta facultad de oposición será ineficaz cuando falte el interés. Y es evidente que este interés puede faltar en un momento determinado, como consecuencia de una determinada forma de disfrute del suelo o con referencia a una cierta actividad del tercero; y puede no faltar si cambia la forma de disfrute o la actividad del tercero». Así pues, «[...] en relación con el destino actual del fundo pueden ser consideradas legítimas actividades temporales que no den lugar a situaciones en favor del tercero tales que éste pueda en el futuro impedir un diverso disfrute del fundo» (181). En suma, parece apuntarse a una idea de «precariedad» o «tolerancia» respecto de la actividad «del tercero» en relación con el «destino actual» del fundo, supuesto en el que, por falta del debido «interés», la «inmisión» del tercero no podría ser excluida (sería «ineficaz») por el dueño del suelo. Inmisión que, por el contrario, entraría en colisión con el «interés» de este último en el supuesto de cambio en el disfrute del fundo o de la actividad del tercero.
25
/. M. AIJiGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho /. contingente es no solamente la medida de las facultades del propietario, sino también la medida de las facultades del tercero». Aquí, de nuevo, entra en liza el criterio de la «utilizabilidad de la cosa», vale decir de la «susceptibilidad de utilización», que es no sólo «actual» sino también «posible», esto es, se trataría de «la susceptibilidad de utilización en interés del propietario en relación con el uso que es posible hacer del fundo en las condiciones actuales del arte y de la industria». Una susceptibilidad de utilización enmarcada «claro está, dentro de los límites legalmente establecidos»14. 3. La opinión de MONTES PENADÉS (trasunto de la communis opinio en la doctrina italiana) puede sintetizarse en tres o cuatro sencillas proposiciones: - El subsuelo, en primer lugar, es aquella porción que «se encuentra más allá de la susceptibilidad de utilización por parte del propietario [del suelo]». - Éste no ostenta un derecho de propiedad en relación con aquél, sino, al igual que ocurre respecto del espacio [aéreo] (espacio que MONTES llama vuelo, expresión que, en su pensamiento, por tanto, va más allá de la tradicional caracterización de «plantaciones y construcciones» como integrantes de aquél), un derecho de utilización.
Introducción general. Algunas pinceladas doctrinales
que el dueño tenga por convenientes, salvas las «servidumbres» y con sujeción a la legislación de aguas y de minas y a los reglamentos de policía. 3.
La tesis que se desarrollará en las páginas que siguen puede desglosarse así:
- El subsuelo no tiene per se entidad jurídica: no es una cosa o bien (en sentido jurídico civil: artículos 334 y 335 del Código Civil), susceptible, por ende, de apropiación ex artículo 333 del Código Civil. - P o r tanto, el suelo, en tanto que bien inmueble1*1, no puede definirse, a fin de predicar un derecho de dominio o de propiedad del dueño de la superficie del terreno, como el compositum de dicha superficie y la porción que se encuentra debajo «susceptible» de ser utilizada de acuerdo con los medios de la técnica actual. - En consecuencia, ningún sentido tiene hablar del subsuelo como «la parte» que se halla «más allá de la susceptibilidad de utilización por parte del propietario» [del suelo o, más propiamente, del terreno]. Porción o parte que vendría caracterizada así por la idea de «potencialidad» en cuanto a su utilización o aprovechamiento (siempre, en los términos de la técnica actual, y en la medida en que exista un «interés» del dueño).
- Este derecho de utilización, inspirado en el criterio del interés, faculta al dueño del suelo para excluir la eventual intervención de terceros en atención a las expectativas de un cambio de destino del fundo que, en los límites de la técnica actual, permita dar un impulso a la productividad de aquél.
- Por hipótesis, de ser el «subsuelo» una cosa o bien, en sentido jurídico civil (caracterización que se niega), su propietario (recte: el dominus de la porción que se encuentra más allá de la susceptibilidad de utilización por el propietario del suelo o terreno) sería, en concepto de inmueble vacante, el Estado (artículos 21 y 22 de la Ley del Patrimonio del Estado de 196417 y 17
- En consecuencia, el propietario del suelo tiene un «derecho potencial sobre el subsuelo».
16.
II.
LA TESIS AQUÍ DEFENDIDA: DESGLOSE
1. El artículo 350 del Código Civil, inserto en el Título II («De la propiedad») del Libro Segundo («De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones), dice así: «El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía». 2. El artículo 350 no emplea la expresión «suelo»1-'1: habla de «terreno», para predicar el dominio de su «superficie» y de «lo que está debajo de ella». Este dominio faculta para hacer en el terreno las «obras, plantaciones y excavaciones» 14.
181.
15.
El término «suelo» es utilizado por el artículo 334, que al definir los «bienes inmuebles» dice en su n ú m e r o l s que tienen esta consideración «las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo».
26
17.
El artículo 334 sólo emplea la palabra suelo para referirse, en cuanto bienes inmuebles, a las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridos a aquél (número l 9 ). Los términos empleados en los otros nueve números para describir aquella noción son los siguientes: «tierra» (número 2 S ; «tierras»: n ú m e r o 7 9 ), «edificio», «heredad» o «fundo» (números 4 9 , 5Q y 7 9 ), «finca» (números 5 9 y 6 S ), «yacimiento» (número 8 9 ). Amén de la reiteración de la propia dicción, «bien inmueble», que se caracteriza en el indicado precepto (números 2 9 , 3 9 , 4 e y 10 e ). El artículo 21 del Decreto 1022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley del Patrimonio del Estado, decía así: «Pertenecen al Estado como bienes patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes y sin d u e ñ o conocido. Los bienes a que se refiere el párrafo anterior se entenderán adquiridos, desde luego, por el Estado, y tomará posesión de los mismos en vía administrativa, salvo que se oponga un tercero con posesión superior a un año, pues en tal caso el Estado tendrá que entablar la acción que corresponda ante la jurisdicción ordinaria». El artículo 22, por su parte, contenía este texto: «También corresponden al Estado los bienes inmuebles detentados o poseídos, sin título, por entidades o particulares, pudiendo reivindicarlos con arreglo a las Leyes. En esta reivindicación incumbe al Estado la prueba de su derecho, sin que los detentadores o poseedores puedan ser compelidos a la exhibición de sus títulos ni inquietados en la posesión hasta ser vencidos enjuicio». El más exhaustivo y sugerente análisis de estos preceptos, hasta la publicación del que se menciona a continuación, es el de ETF.LVINA VAI.IADARKS RASCÓN: La Ley del Patrimonio del Estado y la protección del poseedor, «Revista de Derecho Privado», 1976, 361 ss. El anunciado, que rebate, en mi criterio de manera convincente, las opiniones de la antecitada, se inserta en el comentario de FF.RNANIK) PANTAI.F.ÓN PRIFTO al artículo 610 del Código Civil: Artículo 610, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por MANUFI. AI.BAIADKJO, tomo VIII, volumen l 9 , Edersa, Madrid, 1987, 127. En síntesis, y frente a las tesis sostenidas por la autora mencionada,
\\
27
/. Ai. AI£GRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho de la vigente Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas 18 ). -Idéntica naturaleza (esto es, su no consideración de cosa o bien en sentido jurídico civil) ha de predicarse del espacio [aéreo]. Este no puede identificarse con el vuelo, en el que meramente se engloban las «plantaciones y construcciones» (números l 9 y 2Q del artículo 334 del Código Civil; en el mismo sentido, el artículo 552 del Código Civil francés). - La propiedad o dominio del dueño de un terreno (suelo, si quiere mantenerse esta expresión) se extiende, además de a la superficie, a «lo que esté debajo» de aquélla, esto es, cuevas, tesoros, aguas19, minas, restos arqueológicos..., siempre, naturalmente, que estos «bienes» no estén demanializados (como ocurre, justamente, con los tres últimos de la ejemplificación que antecede). - El derecho del dueño de un terreno o suelo se extenderá, por tanto, a evitar las «inmisiones» en su propiedad (profundidad de los túneles o ferrocarriles subterráneos, altura de los vuelos de los aviones...). - No siendo el «subsuelo» una entidad susceptible de apropiación, en tanto que no es, como se ha dicho, una cosa o bien en sentido jurídico civil, las «cosas» o «bienes» que surjan en la porción que se halla extramuros del terreno de un propietario (el subsuelo, en este sentido) y, en consecuencia, las oportunas titularidades sobre los mismos, son el resultado o producto jurídico del ejercicio de las competencias de la Administración, de las distintas Administraciones. PANTAI.F.ÓN afirma que los artículos 21 y 22 de la Ley del Patrimonio del Estado de 1964 contemplaban dos poseedores diferentes: uno, el del artículo 21, que había entrado en la posesión del inmueble una vez producido el hecho determinante de la atribución de su propiedad al Estado, la derelicción o abandono por su anterior titular; el segundo, el del 22, cuya posesión traía causa del dominio o propiedad del titular, y que continuaba en la posesión una vez acaecido el hecho al que se ligaba la propiedad del Estado, la expresada derelicción o aband o n o por el anterior titular. 18. «1. Pertenecen a la Administración General del Estado los inmuebles que carecieren de dueño. 2. La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la Ley, sin necesidad de que medie acto o declaración alguna por parte de la Administración General del Estado. No obstante, de esta atribución no se derivarán obligaciones tributarias o responsabilidades para la Administración General del Estado por razón de la propiedad de estos bienes, en tanto no se produzca la efectiva incorporación de los mismos al patrimonio de aquélla a través de los trámites prevenidos en el párrafo d) del artículo 47 de esta Ley. 3. La Administración General del Estado podrá tomar posesión de los bienes así adquiridos en vía administrativa, siempre que no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño, y sin perjuicio de los derechos de tercero. 4. Si existiese un poseedor en concepto de dueño, la Administración General del Estado habrá de entablar la acción que corresponda ante los órganos del orden jurisdiccional civil». Los trámites a que se contrae el apartado d) del artículo 47 de la Ley 33/2003 (precepto que regula el procedimiento de investigación de los bienes y derechos de la Administración pública) son los siguientes: resolución declaratoria de la titularidad del bien; tasación; inclusión en el Inventario General de Bienes y Derechos del Estado; inscripción en el Registro de la Propiedad; y adopción, en su caso, de cuantas medidas sean procedentes para entrar en la posesión. 19. Naturalmente, esta atribución al d u e ñ o del terreno de la aguas subterráneas lo es sin perjuicio de la opción, al margen la demanialización, por un régimen distinto, a saber, el de la conceptuación de aquéllas como res nullius susceptibles de ser adquiridas, en virtud del mecanismo de la ocupación, por el alumbrador, tal como lucía en la Ley de Aguas de 1879 y en los artículos 417 y 418 del Gódigo Civil.
28
/.
Introducción general. Algunas pinceladas doctrinales
- En esta tesitura, por tanto, la Administración del Estado y las de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, tienen «prioridad» o «preferencia» sobre los Ayuntamientos a la hora de provocar el surgimiento de estas nuevas entidades (cosas o bienes en sentido jurídico civil) en el llamado subsuelo. - En conclusión, y a modo de ejemplo, si bien el dueño de un terreno lo es también de una cueva que se halle en aquél, sus derechos urbanísticos (garajes, trasteros) son mera atribución del planeamiento, fuente idéntica a la de los derechos que integran los de vuelo stricto sensu. III.
1.
EL SUBSUELO COMO ENTIDAD JURÍDICA AUTÓNOMA EN LA DOCTRINA DOMINANTE LA POSTURA DE SAINZ MORENO
La primera de las proposiciones en que se desglosa la tesis que aquí se mantiene (la carencia de entidad jurídica del llamado «subsuelo», en tanto que no es una cosa o bien en sentido civil ex artículos 334 y 335 del Código Civil), no ha sido formulada con este radicalismo en la literatura que se ha ocupado de la cuestión (al menos, no me consta que así sea). Tomemos para ilustrar el aserto la opinión, expresada en 1990,
por FERNANDO SAÍN/. MORENO20.
Para este autor «la regulación legal del subsuelo en el derecho español adolece de una gran imprecisión». La norma del artículo 350 del Código Civil, si bien «ajustada a la época en que se dictó», pronto se reveló «insuficiente al iniciarse las grandes obras públicas bajo el subsuelo urbano, como la construcción de los túneles del Metro de Madrid», momento que «abrió la discusión sobre la propiedad del subsuelo de las calles» al poner de manifiesto que «la fórmula del artículo 350 no permitía resolver los conflictos de intereses públicos y privados planteados» 21 . Y continúa: «Es cierto que el artículo 350 del Código Civil, pese a su tenor literal, nunca se interpretó según el tradicional brocardo dominus soli dominus est usque ad coelum sive ad sidera, et usque ad inferos sive ad profundum, sino que desde un primer momento se impuso el límite del "interés" del propietario»22. La pregunta, que recorre el nervio del argumento, ;qué es el subsuelo?, suscita varias interrogaciones acerca de esta caracterización. 20.
21. 22.
El subsuelo urbano, «Revista de Administración Pública», 122, 1990, 153 ss. [reproducido en Municipios y redes de servicios públicos, El Pont de Pedra, Gerona, 1990, 13 ss., bajo el título El subsuelo del dominio público local -volumen que recoge las ponencias de las Segundas Jornadas de Derecho Local celebradas los días 19 v 20 de octubre de 1989 en G e r o n a - ] . 205-206. 206. No obstante, y de manera concesiva: «Sin embargo, ese límite tan variable según las circunstancias introduce una notable inseguridad en el tráfico jurídico. ¿Hasta dónde llega el interés privado sobre el subsuelo de una finca urbana? ¿Hasta d ó n d e llega el interés privado sobre el subsuelo de una finca urbana? ¿Hasta dónde llega el interés público sobre el subsuelo de una calle? ¿Qué es el subsuelo? ¿Es algo distinto del suelo? ¿Dónde comienza y dónde termina?». Corolario: «El legislador debe introducir, pues, mayor precisión en el régimen jurídico del subsuelo, teniendo en cuenta los conflictos de intereses que hoy suscita».
29
J. M. AI£GRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho Así, en primer lugar, se dirá que «el concepto mismo de subsuelo es muy impreciso». La duda se expone del modo siguiente: «Contraponer "subsuelo" a "suelo" como cosas distintas no parece posible porque no hay suelo sin subsuelo. Por lo general, la doctrina suele estudiar el problema del límite inferior del subsuelo (¿hasta dónde llega?), pero no suele analizar la cuestión previa del concepto mismo de subsuelo. ¿Es algo distinto del suelo? Si así fuera, habría que precisar dónde termina el suelo y dónde comienza el subsuelo. Cuestión ésta de la mayor importancia, siempre que existen propiedad superpuestas (en nuestro derecho, "propiedades horizontales")»25. En segundo lugar, «la utilización del criterio del "interés" para definir el límite inferior del subsuelo es claramente insuficiente»24. Se trata, pues, de precisar «si la posibilidad de uso del subsuelo hay que determinarla en función de la normativa urbanística vigente en cada momento, o puede tenerse en cuenta una razonable expectativa de utilización futura». Extremo cuya resolución demanda de las normas urbanísticas unos «criterios específicos en relación con el subsuelo, hoy inexistentes» 21 . En tercer lugar, se aduce la necesidad de «precisar las reglas determinantes de la extensión del dominio público sobre el subsuelo»2'1. Empeño para el que «no es suficiente la aplicación de la regla del artículo 350 del Código Civil porque tal regla determina la extensión de la "propiedad pública", pero no la del "dominio público", cuyo volumen está determinado por la afectación», estado de cosas presente «no sólo en los ordenamientos latinos, inspirados en la doctrina del "dominio público", sino también en los germánicos, inspirados en la figura de las "cosas públicas"» 2 '. Es, por tanto, «necesario precisar si más allá del espacio ocupado por el dominio público (subsuelo de una calle, por ejemplo) el terreno es propiedad patrimonial o es, incluso, propiedad privada (caso, por ejemplo, de terreno expropiado para ensanchar una plaza [...]) »2S. 23. 24.
25. 26. 27.
28.
30
206. 207. Insuficiencia que, n o obstante, no releva de la inexcusable precisión o definición de este «límite inferior del subsuelo». Dirá SAÍN/ MORENO: «Y, sin embargo, se trata de una cuestión muy importante para determinar tanto el ámbito de las facultades del propietario (de hacer, de impedir la inmisión d e terceros) como sus pretensiones patrimoniales de indemnización, caso de perturbación. También lo es para medir el alcance de posibles expropiaciones. Pero todo ello necesita ser concretado no sólo por la vía de la interpretación judicial, sino también mediante criterios legales. La jurisprudencia [...] ha realizado importantes precisiones en esta materia. En algunos casos ha declarado que las relaciones de vecindad permiten la inmisión en el subsuelo del vecino si no se causa daño a éste [...] Pero la oposición del propietario está justificada cuando se limita la posibilidad de uso de su subsuelo». 207. 207. 207-208. El propio SAINZ MORF.NO ha expuesto con detalle la doctrina alemana de las «cosas públicas» (offentlichen Sache), tal y como fue formulada p o r HANSJÍ ROF.N PAPIF.R, en su comentario al artículo 132 de la Constitución: Articulo 132, en Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, dirigidos por ÓSCAR AIZAGA VII.IAAMII., tomo X, Edersa, Madrid, 1985 (189 ss., por nota, en la edición de 1998). La versión de THFODOR MAIN/., p o r su parte, ha encontrado acogida en LUCIANO PAREJO ALFONSO: Dominio público: un ensayo de reconstrucción de su teoría general, «Revista de Administración Pública», 100-102, III, 1983, 2379 ss., en particular, 2406 ss. 208.
/.
Introducción general. Algunas pinceladas doctrinales
En último lugar, «queda planteada la cuestión, de interés más teórico que práctico, de la naturaleza del subsuelo que se encuentra más allá del límite del interés del propietario»29. A esta cuestión (res nullius, res communis omnium, res extra commercium) dio respuesta, según SAINZ MORENO, el artículo 6 del Decreto Ley de 29 de diciembre de 1868, en relación con el dominio minero 3 ", regla que «no es posible aplicarla hoy a todo el subsuelo, pero sí puede inspirar la regulación de aquella parte del subsuelo que no pueda atribuirse al propietario de la superficie»". 2.
LA GENERALIZADA PRESENCIA DE ESTA TESIS: LAS POSTURAS DE NIETO GARCÍA Y, DE NUEVO, SAINZ MORENO
Las tesis de SAINZ MORENO (cuyas dudas y objeciones parecen apuntar en la dirección de un cuestionamiento del propio planteamiento que asume), como la antes sintetizada exposición de MONTES PENADÉS, constituyen la communis opinio en esta cuestión. Una communis opinio que, de manera indefectible, asocia la propiedad del dueño de la superficie a la idea de «interés» en relación con «lo que está debajo de ella». Basta espigar la literatura al respecto para apercibirse de este aserto. A) En 1990 ALEJANDRO NIETO, en su propósito de determinar el «régimen urbanístico del subsuelo y en último extremo el indagar hasta qué punto están legalmente permitidas las instalaciones en el mismo», afirmaba: «[...] el propietario del suelo únicamente extiende su dominio a los volúmenes subterráneos que se encuentran debajo de aquél y a que tiene acceso operando desde el suelo, junto con un perímetro de protección de sus intereses»*'. Aserto que, «tal como ha demostrado A. NIETO cerrando con ello una discusión teórica multisecular», busca su soporte doctrinal en un estudio del propio NIETO33, elaborado con ocasión de su indagación sobre el régimen del subsuelo hídrico. En este trabajo, y tras la reseña del origen de la regla «usque ad sidera, usque ad inferos»34, se refiere NIETO a la cuestión de la «profundidad del suelo», que, en 29. 30.
208. «El subsuelo se halla originariamente bajo el dominio del Estado y éste podrá, según los casos, y sin más regla que la conveniencia, abandonarlo al aprovechamiento común, cederlo gratuitamente al d u e ñ o del suelo o enajenarlo mediante un canon a los particulares o asociaciones que lo soliciten». Acerca de esta norma, LORFN/.O MARTÍN-RF.TORTII.I O BAQI F.R, Aspectos del Derecho Administrativo en la Revolución de 1868 (las regulaciones iniciales), «Revista de Administración Pública», 58, 1969, 9 ss., en concreto, 31-38. Como puso de relieve el antecitado, y se expresa en el texto, el objeto, fin ó propósito del Decreto Ley de 1869 se circunscribía a la normación del dominio minero: no tenía, en consecuencia, la amplitud (omnicomprensiva) que pretende darle, a efecto de remarcar su argu-
31. 32.
208. El subsuelo urbanístico, «Revista Española de Derecho Administrativo», 66, 1990, 187 ss., en concreto, 189: la cursiva en el original [trabajo reproducido en Derecho Administrativo Local,
mentación, SAÍN/. MORF.NO.
coordinado por JOSF. MARÍA BOQUF.RA OI.IVF.R, Civitas, Madrid, 1992, 393 ss.].
33. 34.
Aguas subterráneas: subsuelo árido y subsuelo hídrico, «Revista de Administración Pública», 56, 1968, 9 ss. -reproducido en Estudios de Derecho y Ciencia de la Administración, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, 261 ss.-. Aforismo, «que nunca llegó a ser norma jurídica», y q u e «surge en el siglo XIV como argu-
31
/. Ai. AIIIGRE ÁVIIA: Subsuelo:
Hecho
._ / .
y Derecho
35. 36.
37.
38.
32
Algunas
Y p o r r e c o r d a r las d e IZQUIERDO LAGUNA q u e N I E T O
pinceladas
doctrinales
reproduce:
«Con la teoría d e la p r o p i e d a d potencial n o s o t r o s n o p r e t e n d e m o s c o r r o b o r a r o a m p l i a r la vieja afirmación según la cual el d u e ñ o d e l suelo lo es d e s d e el cielo a los infiernos. L o q u e n o s o t r o s h a c e m o s es n a d a más q u e r e c o n o c e r la posibilidad d e esa a p r o p i a c i ó n i n d e t e r m i n a d a del espacio (arriba y abajo), a d m i t i e n d o c o m o única limitación la existencia d e u n d e r e c h o ajeno. Nadie podrá impedir que por debajo de su casa pueda construirse un túnel. Pero, por el contrario, no podrá construirse dicho túnel si ha de atravesar o tocar una bodega, porque ya es prafñedad conquistada gracias a la frropiedad de avance»™.
Y, p o r e n l a z a r c o n u n a tesis « b a s t a n t e a n t i g u a y n o m u y r i g u r o s a m e n t e d e s a r r o llada», a u n q u e «llena d e s u g e r e n c i a s q u e p u e d e n s e r útiles p a r a el hallazgo d e u n a f ó r m u l a satisfactoria», t r a e a c o l a c i ó n N I E T O la p o s t u r a q u e e n 1935 e x p u s i e r a ALFONSO IZQUIERDO LAGUNA 3 8 . R e i t e r e m o s l a s p a l a b r a s c o n l a s q u e a q u é l s i n t e t i z a l a i d e a d e este último:
mentó jurídico de defensa de una situación muy concreta: se trataba de defender a los terratenientes de la pretensión de los señores feudales a disfrutar de las riquezas mineras, que se quería incluir dentro de las regalías»: Aguas subterráneas: subsuelo árido y subsuelo hídrico, 34. Aguas subterráneas: subsuelo árido y subsuelo hídrico, 41: la cursiva en el original. «[...] su medida n o se refiere a las condiciones de un suelo concreto, sino a cualquier aprovechamiento posible objetiva y abstractamente considerado», d e suerte q u e «la objetivización actúa en función de un interés económico-social y n o del capricho del propietario»: Aguas subterráneas: subsuelo árido y subsuelo hídrico, 42-43. Cuarenta años atrás JKROMMO GONZÁI.KZ había aceptado un interés «probable», «futuro» e, incluso, de mera «afección». Dirá así en 1925 {Extensión del derecho de propiedad en sentido vertical, «Revista Crítica de Derecho Inmobiliario», tomo I, 1925, 11 ss., en concreto, 33-34): «Fuera de este radio de ocupación, n o podrá oponerse al hecho ajeno sin alegar un interés especial que, según la opinión general, n o necesita ser estrictamente económico o implicar depreciación actual del inmueble, y podrá ser un interés estético (si se oculta la vista del cielo a mi jardín), científico (si un haz de hilos telefónicos me priva de estudiar con mi anteojo astronómico alguna región celeste), probable (la construcción d e un túnel a cierta profundidad, si las capas de subsuelo son movedizas), futuro (el destino de una finca que se ha adquirido cerca de un puerto para desmontar y ampliar un inmueble), o simplemente de afección». El ejemplo aducido para ilustrar el carácter incluso «probable» del «interés especial» que ha de alegar el d u e ñ o del terreno a fin d e objetar el eventual uso del «vuelo» y del «subsuelo», esto es, la construcción del túnel asentado sobre capas movedizas, es particularmente revelador de la posición jurídica del propietario: del contenido de su derecho de propiedad forma parte, como se argumentará en el texto, la facultad de impedir las inmisiones negativas en el disfrute de su derecho (del terreno), mediante el ejercicio de la oportuna acción negatoria. Consecuentemente, el «interés» del d u e ñ o en relación con, por seguir con el ejemplo de referencia, la construcción del túnel n o es meramente probable o hipotético, sino actual y presente, todo ello, naturalmente, acomodado a una cuestión estrictamente fáctica, la prueba de la real incidencia de la obra en la estabilidad del terreno y d e lo edificado o plantado sobre éste. Sin especial cualificación, la referencia al criterio del «interés» puede encontrarse también en el comentario de Manresa al artículo 350 del Código Civil: Josí: MARÍA MANRKSA Y NAVARRO, Comentarios al Código Civil Español, tomo III, 8 a edición, Madrid, 1976, 221. Aguas subterráneas: subsuelo árido y subsuelo hídrico, 44: la cursiva en el original. Y continúa Nitro: «Si la determinación de la extensión vertical de la propiedad se hiciera depender de un factor tan hipotético como los imprevisibles progresos de la técnica, la utilización del subsuelo quedaría al arbitrio de la caprichosa imaginación del propietario del suelo; y ello n o puede ser así por las razones sociales más elementales». La teoría de la propiedad potencial, «Revista General d e Legislación y Jurisprudencia», 167, 1935, 194 ss. Trabajo con cuya cita concluía el suvo MONTES PF.NADKS: 183, por nota.
general.
se d e t i e n e c u a n d o c h o c a c o n o t r o d e r e c h o d e p r o p i e d a d q u e paraliza su avance. De esta m a n e r a la p r o p i e d a d se autoorganiza. El p r o p i e t a r i o tiene a n t e sí u n a "zona d e p e n u m b r a j u r í d i c a " d e extensión indefinida. Lo q u e sucede es q u e esta zona i n t e r m e dia c o m ú n a m u c h o s d e r e c h o s d e p r o p i e d a d - u n a z o n a d e n a d i e , c o m o si d i j é r a m o s p u e d e ser o c u p a d a p o r varios, y el q u e p r i m e r o realiza esta o c u p a c i ó n d e forma efectiva establece u n límite al avance d e la p r o p i e d a d potencial d e los colindantes».
s u c r i t e r i o , h a d e c o n c r e t a r s e d e l a s i g u i e n t e m a n e r a : « [ . . . ] el suelo llega hasta donde llega el interés de su aprovechamiento, y en el punto en que termina ese interés empieza el subsuelo»^. A s u n c i ó n , p u e s , d e la t e o r í a d e l « i n t e r é s » d e IHERING, c o n la p r e c i s i ó n d e q u e a q u é l h a d e s e r « o b j e t i v o » , n o subjetivo 3 ' 1 , a m é n d e « a c t u a l » y n o m e r a m e n t e potencial, esto es, p o r acudir a u n a fórmula q u e h a h e c h o fortuna (Pampaloni, 1 8 9 2 ) : «[...] e l i n t e r é s d e l p r o p i e t a r i o d e l s u e l o s ó l o d e b e m e d i r s e p o r r e l a c i ó n a la u t i l i z a c i ó n q u e l e s e a p o s i b l e en las actuales condiciones d e l a r t e y d e l a i n d u s t r i a » 3 ' .
«[...] el d e r e c h o d e p r o p i e d a d se apoya s o b r e u n a p r o p i e d a d básica o m í n i m a , constituida p o r u n p u n t o , y d e s d e allí se irradia a los p u n t o s c o l i n d a n t e s , lo q u e constituye la " p r o p i e d a d potencial". Esta irradiación es e n p r i n c i p i o indefinida y sólo
Introducción
T a m p o c o s o n d e N I E T O estas p a l a b r a s c o n las q u e c o n c l u y e el p a n o r a m a q u e e n 1 9 6 8 o f r e c í a d e l e s t a d o d e l a c u e s t i ó n . S o n d e u n a u t o r s u i z o , PETER LIVER, q u e s e g ú n a q u é l r e s u m e n lo q u e p o r e n t o n c e s se d e s p r e n d í a d e los D e r e c h o s suizo, a l e m á n , italiano y francés: «Si se perfora u n túnel a varios cientos d e m e t r o s d e p r o f u n d i d a d p o r debajo d e un p r e d i o , sin perjudicar lo más m í n i m o el a p r o v e c h a m i e n t o del m i s m o , es claro q u e , a t e n o r d e l artículo 667 d e l C ó d i g o Civil, el d o m i n i o d e éste n o alcanza a dicha profundidad..! El material e x t r a í d o d e la perforación p u e d e ser valioso, así c o m o el agua s u b t e r r á n e a e n c o n t r a d a . El p r o p i e t a r i o d e l p r e d i o se e n c u e n t r a desde luego i n t e r e s a d o e n a m b o s p r o d u c t o s , e incluso p o d r í a a r g u m e n t a r q u e si su d o m i n i o n o llega a la p r o f u n d i d a d del túnel, p o r c u a n t o n o tiene interés e n i m p e d i r l o , sí llega, e n c a m b i o , e n lo q u e se refiere a los materiales y agua e n c o n t r a d o s , e n c u a n t o tiene u n indiscutible interés e n sti a p r o v e c h a m i e n t o . . . P e r o el p r i n c i p i o d e l artículo 667 s u p o n e u n interés q u e n o se apoya e n la p r e t e n s i ó n d e u n a ventaja o e n la evitación d e u n perjuicio, sino e n q u e el p r o p i e t a r i o ejercite las facultades dominicales q u e sirven d e m a n e r a positiva al a p r o v e c h a m i e n t o d e u n p r e d i o o e n q u e p r e t e n d a evitar las actividades perjudiciales a d i c h o a p r o v e c h a m i e n t o . . . e n definitiva, el dominio se extiende verticalmente hasta donde sea posible cd projñetario la dominación del espacio y sirva al aprovechamiento de su suelo, así como a impedir las actividades de terceros que hacia arriba o hacia abajo perjudiquen este aprovechamiento. C o n la advertencia d e q u e lo decisivo n o es el a p r o v e c h a m i e n t o del suelo e n el m o m e n t o d e ejercitar la acción, sino la posibilidad del a p r o v e c h a m i e n t o , cuya realización p u e d a r o m p e r s e e n u n t i e m p o previsible y d e a c u e r d o c o n la evolución n o r m a l d e las cosas y c o n la e x p e r i e n c i a d e la vida... P o r ello el p r o p i e t a r i o del suelo n o tiene d e r e c h o ni al agua ni a los materiales extraídos del túnel e n el caso d e q u e la explotación d e estos p r o d u c t o s n o forme p a r t e d e las posibilidades d e a p r o v e c h a m i e n t o d e la parcela realizables e n u n t i e m p o previsible» 1 ". B) E n 1 9 9 3 FERNANDO SAINZ M O R E N O v u e l v e a l t e m a q u e n o s o c u p a c o n o c a s i ó n d e u n a s j o r n a d a s d e D e r e c h o l o c a l 4 1 . E n e l p ó r t i c o d e s u s p a l a b r a s i n c l u y e la a d v e r t e n 39. 40. 41.
Aguas subterráneas: subsuelo árido y subsuelo hídrico, 44-45. Las expresiones ancilares de I/.oj. URDO LAOINA en 196-200 y 204-205 de La teoría de la propiedad potencial. Aguas subterráneas: subsuelo árido y subsuelo hídrico, 45-46: la cursiva en el original. El régimen jurídico del subsuelo, en Ponencias del Seminario de Derecho Local, 4 a edición, Ayuntamiento de Barcelona, 1993, 123 ss.
33
/. Ai. AlMGRE ÁVIlA: Subsuelo: Hecho y Derecho cia d e q u e se trata d e «un t e m a bastante c o m p l i c a d o , sobre t o d o p o r q u e , d e s d e hace ya a l g u n o s años, la utilización del subsuelo d e aquellas zonas e n q u e la superficie está p r á c t i c a m e n t e o c u p a d a , p l a n t e a p r o b l e m a s j u r í d i c o s q u e n o están resueltos p o r el D e r e c h o positivo» 42 . P u n t o d e partida: «Lo q u e está claro es q u e el C ó d i g o Civil consid e r a , e n el artículo 350, q u e la tierra es u n b l o q u e q u e j u n t o c o n la superficie forma el c u e r p o cierto d e la p r o p i e d a d inmobiliaria». Idea, la d e q u e «lo que está debajo d e la superficie p e r t e n e c e al d u e ñ o d e ella», q u e , c o m ú n a E s p a ñ a y al resto d e E u r o p a , se afirma c o n u n carácter limitado, esto es, q u e «siempre se h a e n t e n d i d o q u e había u n límite», d e suerte q u e «el p r o b l e m a es saber d ó n d e se fija este límite» 4 3 .
I.
«En definitiva, es la superficie del Municipio, y lo que hay debajo de ella es [sic] el soporte de la actividad municipal. No obstante, si sigue vigente la legislación actual, y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de lo que ha establecido sobre la Ley de Patrimonio de Catalunya, que declaró inconstitucional el artículo 13, yo creo que, en este momento, si se llegase a un planteamiento de quién es el propietario más allá de donde llega la propiedad de la superficie del suelo, habría que llegar a la conclusión de que es propiedad del Estado, porque todavía sigue vigente la Ley estatal de Patrimonio y habría que considerarlo "bien vacante", es decir, "bien sin dueño conocido" y, entonces, "ese bien vacante sin dueño conocido" es del Estado mientras no se decida otra cosa. La Ley del Patrimonio de Catalunya [...], en el artículo 13 decía que esos bienes inmuebles vacantes eran de Catalunya, y el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional este precepto no porque fuera inconstitucional la regla en sí sino porque era un problema de Derecho Civil general que tenía que estar regulado por el Estado y no podía estar regulado por una Ley de una Comunidad Autónoma» :>l .
rés" está p r á c t i c a m e n t e recogida p o r todos los a u t o r e s a u n q u e c o n distintos matices» 4 ^, si bien aquélla n o aclare - « n o p u e d e a c l a r a r » - «hasta d ó n d e llega la propied a d del subsuelo», q u e es, e n t o d o caso, «una p r o p i e d a d limitada f u n d a d a e n el interés real q u e t e n d r á q u e d e m o s t r a r s e e n la utilización d e l subsuelo» 4 * 1 .
42. El régimen jurídico del subsuelo, 123. 43. 126. 44. 126-28: en concreto, 128. 45. 128-30: en concreto, 130. 46. 131. 47. 132. 48. 132-146. 34
doctrinales
Reflexión conclusiva:
(MANRESA, JERÓNIMO GONZÁLEZ, CASTÁN TOBEÑAS, LUIS DÍEZ-PICAZO, VICENTE
U n estudio q u e finaliza c o n u n a «conclusión final» q u e se afirma sobre estas premisas: «el p l a n t e a m i e n t o actual del t e m a del subsuelo es a b s o l u t a m e n t e insuficiente», e n tanto q u e basado, c o n la apoyatura del artículo 350 del C ó d i g o Civil, en la n o c i ó n del «interés»; criterio q u e se j u z g a «muy i n d e t e r m i n a d o » y fuente d e «continuos conflictos q u e hay q u e ir s o l u c i o n a n d o caso p o r caso». Se i m p o n e , pues, a su j u i c i o «un r e p l a n t e a m i e n t o d e l tema», q u e d e b e pasar p o r el c e r n a d e r o del p l a n e a m i e n t o urbanístico, el cual «debería n o sólo establecer el v o l u m e n edificable bajo la misma superficie, c o n lo cual ya q u e d a r í a d e t e r m i n a d o cuál es el c o n t e n i d o
pinceladas
Solución, o b v i a m e n t e , sólo factible c u a n d o «exista p l a n e a m i e n t o urbanístico». Para «los d e m á s supuestos», dice SAINZ MORENO, « n o hay m á s r e m e d i o q u e m a n t e n e r la tesis del "interés", p e r o volviendo a la tesis d e la Ley d e 1868, y e n t e n d i e n d o q u e la p r o p i e d a d d e lo q u e hay debajo d e la superficie más allá del interés del propietario es d e d o m i n i o público y, p o r lo tanto, es el titular d e ese d o m i n i o el q u e tiene q u e o t o r g a r las licencias y las autorizaciones» 1 ( l .
MONTES), q u e p e r m i t e a SAÍN/ MORENO c o n c l u i r q u e «esta d o c t r i n a civilista del "inte-
Éste es, pues, el p u n t o d e partida a d o p t a d o : hay «un límite e n el abuso conectado c o n el interés sobre el uso del subsuelo», esto es, la extensión d e la p r o p i e d a d del d u e ñ o del t e r r e n o al subsuelo halla u n «límite general», q u e e n su haz viene d e t e r m i n a d o p o r «el interés y el uso», y e n su envés p o r el abuso del d e r e c h o ex artículo 7 del C ó d i g o Civil 47 . U n límite sobre el q u e , e n u n s e g u n d o m o m e n t o , dice SAINZ MORENO, o p e r a n otros vectores q u e inciden e n «la p r o p i e d a d » del d u e ñ o del t e r r e n o , a saber, la existencia d e «otras p r o p i e d a d e s , públicas o privadas, debajo d e u n a d e t e r m i n a d a superficie», la d e «servidumbres» y, finalmente, las «limitaciones d e uso del subsuelo». A la descripción d e estos tres supuestos, c o n sus distintas variantes, dedica el grueso d e su estudio 4 8 .
general. Algunas
d e la p r o p i e d a d e n el subsuelo, y lo q u e d e b e r í a tenerse en c u e n t a e n el m o m e n t o d e las compensaciones» 4 '*.
L u e g o d e u n excurso p o r los Códigos civiles francés, a l e m á n , suizo e italiano, se constata q u e «existe u n a relación d e la extensión vertical d e la p r o p i e d a d c o n el interés del propietario» 4 4 . Apreciación q u e se refuerza c o n la traída a colación d e algún p r o n u n c i a m i e n t o del Consejo Constitucional francés, así c o m o d e la d o c t r i n a española
Introducción
Mas «Entonces, a la vista de esa jurisprudencia, en el momento actual la solución sería "bien vacante perteneciente al Estado", aunque a mi entender la solución de [sic] "lege ferenda" debía ser "bien de titularidad municipal"»''-'. 3.
EL SUBSUELO COMO ENTIDAD JURÍDICA: EL CRITERIO DEL «INTERÉS >
En suma, pues, el «subsuelo» es, p a r a la c o m ú n o p i n i ó n d e la doctrina, u n a entid a d j u r í d i c a , u n bien (en el sentido del C ó d i g o Civil, m á s p r o p i a m e n t e , u n bien inm u e b l e ) , sobre el q u e , e n consecuencia, p u e d e n recaer las o p o r t u n a s titularidades ( d e r e c h o s d e p r o p i e d a d u otros d e r e c h o s reales limitados o limitativos del d o m i n i o ) . La cuestión se desplaza, p o r tanto, a la d e t e r m i n a c i ó n del «límite» del d e r e c h o ( d e p r o p i e d a d ) del d u e ñ o d e la superficie o suelo, d e t e r m i n a c i ó n q u e se dice tributaria d e la n o c i ó n d e «interés» (objetivo y actual o p r e s e n t e , e n los t é r m i n o s d e la técnica disponible e n cada m o m e n t o ) . Precisado este límite y, p o r e n d e , la extensión del der e c h o del p r o p i e t a r i o del suelo, se h a a v e n t u r a d o la hipótesis d e q u e el resto del subsuelo (recte-para, algunos a u t o r e s - : el subsuelo, sin más, supuesto q u e el referido límite m a r c a los confines del «suelo» stricto sensu, es decir, del t e r r e n o o fundo a q u e se 49. 50. 51. 52.
146. 146. 146-47. 147.
35
/.
/. M. Al F.CRt: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho
Introducción
general. Algunas
pinceladas
doctrinales
refiere el a r t í c u l o 350 del C ó d i g o Civil) es p r o p i e d a d d e l E s t a d o , e n su c o n d i c i ó n d e
lo q u e se halla e n c i m a o debajo? ¿Cómo se e x t i e n d e el d o m i n i o a las alturas y a las
b i e n p a t r i m o n i a l c o m o «bien vacante», n o sin dejarse d e a p u n t a r la c o n v e n i e n c i a , lege
profundidades?»
ferenda, d e la a t r i b u c i ó n d e su t i t u l a r i d a d al m u n i c i p i o .
la finca h i p o t e c a r i a a p a r e c e en los sistemas m o d e r n o s c o m o superficie, o espacio
La p r e g u n t a trae causa d e u n a p r á c t i c a registral: «Por regla g e n e r a l
d e dos dimensiones,
d e t e r m i n a d a m a t e m á t i c a o r e g l a m e n t a r i a m e n t e . Los p l a n o s ,
d o n d e se a d m i t e n , reflejan la sección horizontal; p e r o a u n e n el novísimo r é g i m e n 4.
LOS ANÁLISIS DE LA DOCTRINA: LOS APROVECHAMIENTOS URBANÍSTICOS Y LAS REDES MUNI-
suizo, se h a n r e c h a z a d o los c o r t e s verticales p a r a n o c o m p l i c a r las inscripciones» 3 8 .
CIPALES DE SERVICIOS B)
La p r e g u n t a y la c o n s t a t a c i ó n o b e d e c e n a q u e el a p r o v e c h a m i e n t o del
C o n este s o p o r t e t e ó r i c o (cuya idea fuerza, c o m o q u e d a d i c h o , es la d e q u e el
espacio a é r e o y del s u b t e r r á n e o e n t r a n e n colisión c o n el d e r e c h o del d u e ñ o d e la
d e r e c h o del d u e ñ o del suelo se e x t i e n d e h a c i a abajo h a s t a d o n d e a l c a n c e su inte-
superficie, s e g ú n e v i d e n c i a b a n casos r e c i e n t e s y c o e t á n e a s p r e o c u p a c i o n e s d e ca-
rés), los e s t u d i o s al uso c e n t r a n sus esfuerzos, s o b r e la base d e los d a t o s q u e con-
r á c t e r doctrinal 1 ''. La e r u d i c i ó n d e JERÓNIMO GONZÁLEZ ensayó u n e x c u r s o p o r los
f o r m a la j u r i s p r u d e n c i a , e n las vicisitudes d e los a p r o v e c h a m i e n t o s c o n f e r i d o s p o r
p r e c e d e n t e s r o m a n o s y m e d i e v a l e s (PAULO, VENULEYO, UI.PIANO; los g l o s a d o r e s : CIÑO
el p l a n e a m i e n t o urbanístico* 3 , s e g ú n la i d e a a n c i l a r d e NIETO m á s atrás transcrita' 4 ,
DA PISTOIA, CUIACIO, CoF.Poi.iA, PABLO DE CASTRO)™; la c u e s t i ó n en el siglo xix (la
c o n u n p a r t i c u l a r d e t e n i m i e n t o e n el r é g i m e n d e las r e d e s m u n i c i p a l e s q u e se
d o c t r i n a a l e m a n a : GESTERDINO, VOIGT, WERENBERG, IHERING, HESSE, WINDSCHEID; la ita-
e r i g e n e n s o p o r t e d e d e t e r m i n a d o s servicios", así c o m o e n la p a n o p l i a q u e la utili-
liana: GABBA, PAMPALONI)' 1 '; la legislación d e c i m o n ó n i c a s o b r e la m e n t a d a (el C ó d i g o
zación (del ¿suelo o subsuelo?) d e los espacios c o n c e r n i d o s p a r a a p a r c a m i e n t o s o
d e N a p o l e ó n y sus c o m e n t a r i s t a s : BAIDRY-LACANTINERIE, PIANIOL; la p r o p i e d a d «espe-
garajes está d e p a r a n d o c a d a vez c o n m a y o r intensidad 1 ' 1 .
leológica» d e MARTEL; la legislación austríaca; el D e r e c h o inglés; la j u r i s p r u d e n c i a francesa y su e n t e n d i m i e n t o d e la p r o p i e d a d d e los espacios s u p e r i o r e inferior al
IV.
EL S U B S U E L O EN LA D O C T R I N A CIVILISTA: U N REPASO A U N A EVOL U C I Ó N MARCADA P O R LA CRECIENTE A U T O N O M Í A DEL SUBSUELO
suelo c o m o p r e s u n c i ó n inris tantum;
el C ó d i g o Civil italiano y la j u r i s p r u d e n c i a
p r o d u c i d a s o b r e el m i s m o , q u e n e g ó al p r o p i e t a r i o d e l suelo el d e r e c h o a ser i n d e m n i z a d o p o r el s u b s u e l o e n caso d e e x p r o p i a c i ó n del suelo, así c o m o el d e o p o n e r s e a las i n m i s i o n e s e n a q u é l q u e n o p e r j u d i c a r a n el i n t e r é s a n u d a d o a su
1.
U N NOMBRE SEÑERO DE LA DOCTRINA HIPOTECARISTA: DON JERÓNIMO GONZÁLEZ A)
En u n p i o n e r o a r t í c u l o d e 1925, el a u t o r q u e p o n e el e p í g r a f e se p r e g u n -
taba 5 7 : «¿Cómo se pasa d e u n d e r e c h o s o b r e la superficie a la p r o t e c c i ó n j u r í d i c a d e 53.
p r o p i e d a d s o b r e el suelo) 6 2 ; a fin d e d e s e m b o c a r e n el D e r e c h o e s p a ñ o l . 58. 59.
Así, la revista «Ciudad y Territorio» dedicó su n ú m e r o XXVIII (190) de 1996 al análisis del régimen urbanístico deí subsuelo, en lo sustancial a la vista de los pronunciamientos judiciales al respecto: Li CIANO PARÍ-JO AI.KONSO, Algunas reflexiones sol/re las cuestiones básicas del régimen jurídico del subsuelo, 387 ss.; JAYU-.R (ÍARCÍA-BI-.I.I.IDO^ La ordenación urbanística del subsuelo, 403 ss.; MARISOL IBÁÑI-/ PICO, El subsuelo urbanístico. Estudio jurisprudencial, 437 ss.; y, con otro enfoque, Josi-.i' ROCA CLAIM RA, El valor económico del subsuelo, 359 ss. Asimismo, MARISA ZABAIA HKRRI-.RO,
54. 55.
Régimen jurídico del subsuelo urbanístico, Montecorvo, «Cuadernos de urbanismo», Madrid, 2002. El subsuelo urbanístico, 189 y 190 ss. Pueden citarse tres estudios incluidos en el antes citado Ponencias del Seminario de Derecho Local (4 a edición, Ayuntamiento de Barcelona, 1993): COSÍAN TINO TI-.SSAROLO, Utilización de patrimonio público local para los servicios públicos con especial referencia al subsuelo, 79 ss.; RAMÓN GARCÍA BRA(¿ADO, Cuestiones jurídicas relevantes en relación con el subsuelo urbano, 161 ss.; Ai ijANDRÓ NII-.IO GARCÍA, Un supuesto conneto de implantación de redes en el dominio local: el servicio telefónico, 267 ss. - c o n alusión a dos análisis específicos sobre el asunto: JIAN Lris DK LA VALLINA VKIARDK, Régimen
60.
jurídico-administrativo del servicio público telefónico, 1971; ALEJANDRO NII-TO GARCÍA y J I A N ANTONIO
56.
57.
36
CÁMI'ORA, La Compañía Telefónica Nacional de España y las Corporaciones Locales, Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Interprovincial, Sevilla, 1988L n s CHACÓN ORITOA, Utilización del subsuelo de los entes locales para dotaciones públicas o privadas de aparcamientos. Posibilidad de su desafectación, «La Administración práctica», abril 1994, 139 ss.; Fi-RNANDo MORA BONGI-.RA, La enajenación del subsuelo de terrenos demaniales: estacionamientos subterráneos, «Kl Consultor de los Ayuntamientos», 21, 15 noviembre 1998, 3.065 ss.; FRANCISCO JAYU-.R GÓMI-.Z GÁLLIOO, Los aparcamientos bajo suelo público: análisis de la Resolución de la Dirección Ceneral de los Registros y del Notariado de 5 de abril de 2002, en Estudios jurídicos en homenaje al Projesor Luis Diez-Picazo, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, III, 3841 ss. Extensión del derecho de propiedad en sentido vertical, «Revista Crítica de Derecho Inmobiliario», 1925, tomo I, 11 ss.
61. 62.
11. «Hace más de veinte años la [«cuestión interesante y práctica»] hemos visto planteada, con motivo de la construcción del ferrocarril Lieres-Musel, cuyo trazado entraba en el puerto exterior de Gijón a unos 15 metros bajo los prados, en túnel. El propietario de u n o de ellos para impedir la continuación de las obras, abrió una profunda zanja, y el pleito surgió». «Todavía se halla pendiente el promovido [pleito] contra una Sociedad hidroeléctrica de Bilbao, que atravesó con sus cables una finca situada en el partido judicial de Boltaña, sin haber obtenido la servidumbre de paso de corriente». «La materia es interesante desde el p u n t o de vista teórico, y como práctica ha sido incluida en la colección que publicó el profesor italiano GABBA y tradujo nuestro Posada»: 11. La obra de C. F. GABBA lleva por título Cuestiones prácticas de Derecho civil moderno. La traducción de Adolfo Posada apareció en La España Moderna, I -la referencia a la cuestión en pg. 171—. 12-16. Dice JKRÓNIMO GONZÁLI-.Z a propósito de la idea que el Derecho Romano tuvo del subsuelo: «Tampoco intentaron los romanos precisar los límites del subsuelo, y sin hacer traición a su espíritu práctico, decidieron los casos dudosos con ecuánime ponderación de los intereses opuestos. En cuanto al terreno que yace bajo la superficie es necesario para el desenvolvimiento de la agricultura, se considera de la misma condición jurídica que el suelo. El dominus soli se o p o n e a la introducción de raíces en su predio, con los medios que le sirven para negarse a la construcción de raíces en su predio, con los medios que le sirven para negarse a la construcción de balcones o voladizos por el vecino. Se llama porción del fundo (portio agri) el agua viva del pozo. Quien corta venas de agua en su predio, actúa en cosa propia (faceré in suó)»: 15. Asimismo, y por lo que a la extensión del dominio del suelo hace, cita dos clásicas fórmulas de los glosadores: Cuius est solum, eius est usque ad coelum usque ad superas - C I Ñ O DA PISTOIA- Y Quo iure est coelum, codem iure esse debet solum et contra - O I A C I O - : 15. 16-22. 22-25. 37
/. Al AlEGRUÁVIlA: Subsuelo: Hecho y Derecho C) Llegados a este p u n t o , JERÓNIMO GONZÁLEZ se d e t i e n e e n el e x a m e n del artículo 350 del C ó d i g o Civil d e 1889 (394 e n el Proyecto d e 1851 6 "). En relación con éste, advierte d e q u e su colocación sistemática «no t o m a su valor d i r e c t a m e n t e d e la teoría d e la accesión», p a r a expresar a c o n t i n u a c i ó n d o s observaciones d e p r i m e r o r d e n d e cara a u n a recta inteligencia del p r e c e p t o . Así, d e u n lado: «[...] omite la expresión correspondiente al espacio aéreo, y aunque por superficie no debe entenderse el lugar geométrico de dos dimensiones, sino más bien el suelo, con cuanto en él se apoya, la frase se desenvuelve en términos modestos y ni con el complemento de los artículo 358 y 359, que atribuyen al dueño del predio lo edificado, plantado o sembrado en el mismo, nos autoriza para llegar a la hiperbólica extensión del derecho de propiedad hasta los astros». Esto p o r lo q u e a t a ñ e a la extensión hacia arriba d e la p r o p i e d a d fundiaria. En relación c o n su proyección hacia abajo, hacia el subsuelo, se dirá: «Por otra parte, lo que está debajo de la superficieM es frase que alude a un contenido más que a un continente especial, más a los cuerpos que a los espacios, y se necesita una imaginación desbocada para prolongar indefinidamente los planos verticales que pasan por los linderos de una finca, con el texto examinado»'". En esta sencilla frase se c o m p e n d i a t o d o u n e n t e n d i m i e n t o del subsuelo ( p o r lo d e m á s , el q u e se a s u m e c o m o tesis p r o p i a ) : la p r o p o s i c i ó n «lo q u e está debajo» d e la superficie del t e r r e n o a l u d e «a u n contenido m á s q u e a u n c o n t i n e n t e » , «más a los cuerpos q u e a los espacios». Mas, su desarrollo (hasta d o n d e c o n s i d e r ó oport u n o llegar) se d e m o r a u n a s páginas. Antes, n u e s t r o a u t o r h a r á alusión a algún ilustre testimonio doctrinal, así c o m o a u n p a r d e p r o n u n c i a m i e n t o s del T r i b u n a l S u p r e m o d e la época. El p r i m e r o n o es o t r o sino el d e d o n MARCELO MARTÍNEZ ALCUBILLA {rede: u n a
o p i n i ó n recogida en su «Boletín jurídico-administrativo»), p a r a q u i e n u n a e m p r e s a d e ferrocarril n o p u e d e «abrir u n túnel p o r debajo d e finca particular sin e x p r o p i a r previamente», d e d o n d e la o p o r t u n i d a d del interdicto d e r e t e n e r la posesión' 1 ''. El criterio del S u p r e m o se ofrece p o r referencia a d o s Sentencias, las d e 8 d e j u l i o d e 1907 y 1 d e febrero d e 1909. En esta última, dice JERÓNIMO GONZÁLEZ, se «declara p a l a d i n a m e n t e q u e el paso d e los hilos telefónicos sobre u n a casa, sin apoyar ni 63.
«El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella; podrá usarlo y hacer en él todas las obras, plantaciones o excavaciones que quiera, salvas las restricciones establecidas en el Título V de este Libro, y con sujeción a lo dispuesto en la legislación especial de minas y en los reglamentos de policía». 64. La cursiva en el original. 65. 26. 66. Los fundamentos de esta opinión son así extractados por JKRÓNIMO GON/.ÁI.FZ: «[...] lu, el texto del artículo 350 del Código Civil; 2U, la inexistencia, en el caso concreto, de una servidumbre voluntaria o legal; 3U, las reservas del mencionado artículo para salvar el imperio de las leyes de aguas y de minas no son aplicables a la construcción de un túnel ferroviario; 4-, la posesión tiene igual alcance que la propiedad; 5U, los artículos \-, párrafo segundo, de la Constitución, 4- de la Ley de Expropiación Forzosa y 349 y 446 del Código Civil facultan a todo dueño o poseedor para ejercitar los interdictos de retener y recobrar; y 5L> [sir. debe ser 6 y ], entre los derechos privilegiados que se otorgan a las Empresas de ferrocarriles por el artículo 31 de la ley general de 23 de noviembre de 1877, no se encuentra el de atravesar con túneles los predios»: 26-27. 38
/.
Introducción
general. Algunas
pinceladas
doctrinales
tocar e n ella, y a altura s u p e r i o r e n m u c h o a la señalada p o r las leyes y los reglamentos, no limita los derechos del propietario de la finca para elevar la edificación de ésta, ni constituye causa de servidumbre»". P o r su p a r t e , en la d e 8 d e j u l i o d e 1907, específicam e n t e referida al subsuelo, se llega a lo s u m o a «dar el valor d e p r e s u n c i ó n iuris tantum al lazo q u e u n e la p r o p i e d a d del suelo c o n la d e las aguas q u e e m e r g e n bajo él»" 8 . En estos p r o n u n c i a m i e n t o s se aprecia la h e r e n c i a del D e r e c h o r o m a n o (en particular, p o r lo q u e h a c e a la aludida «presunción iuris tantum» e n relación con el subsuelo), d e a c u e r d o c o n u n a visión «pragmática» d e la cuestión, y respecto d e la q u e , en t é r m i n o s generales, p a r e c e postularse u n a solución idéntica a propósito d e la c o n e x i ó n d e u n t e r r e n o con el espacio a é r e o y con el s u b t e r r á n e o , tal y c o m o el p r o p i o JERÓNIMO GONZÁLEZ h a r á explícito más adelante 6 9 . Y, p o r lo q u e a t a ñ e a la d o c t r i n a española, se dirá q u e ésta «se o r i e n t a e n u n sentido modernista, es decir, r o m p e las c a d e n a s d e los a p o t e g m a s clásicos y se niega a e x t e n d e r el c o n c e p t o y las facultades del d o m i n i o ad sidera et inferos, c u a n d o discute si h a h a b i d o u n a inmisión perturbadora d e la posesión, si existe servidumbre p r o p i a m e n t e d i c h a y si p r o c e d e o n o la i n d e m n i z a c i ó n d e los p r e s u n t o s daños». De a h í el e m p e ñ o e n «estudiar los avances recientes d e las legislaciones y d e la ciencia j u r í d i c a si q u e r e m o s e n c o n t r a r la clave del e n i g m a , ya q u e l a j u r i s p r u d e n c i a se h a n e g a d o casi s i e m p r e a reflejar en los casos prácticos la redacción extremista d e los Códigos»'". D) E m p e ñ o q u e pasa p o r la descripción del estado d e la cuestión e n los Códigos civiles del XX, s i n g u l a r m e n t e , el a l e m á n y el suizo, así c o m o d e la d o c t r i n a p r o d u c i d a e n su i n t e r p r e t a c i ó n . U n estado a g l u t i n a d o , con mayor o m e n o r énfasis, en t o r n o a la n o c i ó n d e «interés» c o m o criterio q u e d e t e r m i n a la expansión, hacia arriba y hacia abajo, del d e r e c h o d e p r o p i e d a d s o b r e el suelo. 67.
Estos son los razonamientos del Tribunal Supremo: «\- Que dado el concepto de servidumbre, tal como lo establece el artículo 530 del Código Civil, no puede reconocerse su existencia en el mero hecho del paso encima de la casa... v a una altura que excede en mucho de la señalada por las leyes y reglamentos que rigen en la materia, de unos hilos telefónicos que por no apoyar ni tocar en la mencionada finca, ni suponen la ocupación material de la misma, ni merman o limitan en lo más mínimo los derechos del propietario para elevar la edificación, ni puede, por último, afirmarse racionalmente que por cruzar el espacio los referidos hilos se constituya signo aparente del cual pueda derivarse en ningún tiempo, causa o motivo de servidumbre. 29 Que al estimarlo así la Sala sentenciadora y absolver a la S. G. de T. no ha infringido las leyes y disposiciones de carácter administrativos que se invocan por el recurrente en los inexactos conceptos y supuestos de constituir una limitación de la propiedad los hechos que integran el litigio, toda vez que la ocupación del espacio aéreo, en tanto en cuanto no restringe de algún modo los derechos de propiedad del suelo, no aparece prohibida en nuestro derecho, si bien por lo mismo tal ocupación tampoco puede revelar, como queda expuesto, limitación alguna de aquel derecho en concepto de servidumbre": 27-28. 68. 27. 69. 33. 70. 28. 39
/.
/. Ai. AlMGRK ÁVUA: Subsuelo: Hecho y Derecho
A partir del texto del artículo 905 del Código alemán' 1 , autores como ENDEMANN72, GIKRKK/'Í o, en sentido contrario, MONIC.H'4 intentaron aquilatar el sentido 71. 72.
73.
74.
40
«El derecho del propietario de una finca se extiende al espacio sobre la superficie terrestre y al cuerpo de tierra bajo la misma. El propietario no puede, sin embargo, prohibir las inmisiones realizadas a una altura o profundidad tal que aquél no tenga ningún interés en su exclusión». Transcribimos las opiniones de este autor que extracta JKRÓNIMO GONZÁI.KZ (28-29): «La división de la superficie terrestre en fincas se practica por medio de linderos que fijan el contenido plano del señorío privado. Es indudable que bajo el término finca se comprende no sólo la capa horizontal con sus partes integrantes, sino, ante todo, el cuerpo de tierras. Determinar lo que corresponde al dominio, es cuestión de interpretación jurídica. El problema ha de resolverse teniendo en cuenta la posible utilización económica que un propietario pueda realizar con sus propios medios, y, sobre todo, con ayuda de los modernos procedimientos técnicos. En cuanto puede justificar un interés real en el uso del suelo, ya sea penetrando hacia el interior de la tierra, ya aprovechando las capas de aire, debe extenderse también la protección de la propiedad». Y añade: «En su consecuencia, el propietario puede prohibir todas las construcciones ajenas que perturben la esfera de intereses protegida. Se considerará inmisión ilícita todo cuanto pueda perjudicar el uso económico de la finca. Deber del adversario será el probar que la inmisión se realiza a tal altura o profundidad que ya no puede lesionar ningún interés del propietario». Dirá este autor en la traducción de JERÓNIMO GONY.ÁI.F./. (29): «La existencia externa de la finca se determina frente a otras por sus límites. Dentro de ellos se extiende el derecho de propiedad no sólo a la superficie, con inclusión de las aguas privadas, sino al espacio sobre y bajo la tierra. Sin embargo, el Derecho alemán excluye las materias sometidas a la Ley de Minas. Por lo demás, la intuición romana, que considera a la propiedad ilimitada hacia arriba y hacia abajo, se ha generalizado. Tampoco el Código Civil alemán fija límites en ambas direcciones, pero priva de contenido práctico a la propiedad fuera de los términos en que el propietario tenga un interés racional en la exclusiva dominación del espacio». Según JI-.RÚNÍMO GONY.AI.KZ, MUNICH tachaba al artículo 905 del Código Civil alemán de precepto «ajeno a la conciencia popular» y «de consecuencias tan insoportables». Su alegato contra el mismo diferenciará, en todo caso, la extensión hacia arriba de la que se prolonga en el espacio subterráneo. Dirá así (30-31): «Los predios, artificiosamente separados, no son cosas independientes, como los muebles, y el limitarlos hacia arriba, como lo hace la ley, es antijurídico y contra natura. El océano aéreo es res communis omnium; el espacio mismo sin cuerpos no puede ser objeto de un derecho real, y ningún campesino desapasionado sentiría su derecho escarnecido por el paso de un globo a varios kilómetros de altura. Por otra parte, el orgullo con que se henchiría al saber que hasta el apenas visible globo llegaba a su dominio, se le desvanecería cuando se le advirtiera que no podía oponerse a la perturbación por falta de interés». Y proseguía en su acerba crítica: «Pregúntese en qué caso tendrá interés un propietario en rechazar invasiones de su dominio y se contestará: siempre que inmediata o mediatamente afecten al valor o a la utilización del suelo y de los objetos natural o artificialmente colocados sobre el mismo o a él unidos. Ni aun puede admitirse que la ley trate de regular la prueba, atribuyendo al propietario la facultad de afirmar y la obligación de probar, en su caso, la introducción en el espacio aéreo, mientras grava al adversario con la demostración de que aquél no tiene ningún interés en lanzarlo o excluirlo. Porque el propietario demandante ha de concretar su interés, ya que este concepto es demasiado indeterminado para imponer una prueba de su no existencia al demandado, y el juez habrá de apreciar el conjunto de la prueba, como en los otros juicios». Resultado de esta colisión: «El precepto servirá para provocar pleitos frivolos. Acaso no falte propietario que se oponga al paso de un navio aéreo, alegando el peligro de su caída o del lanzamiento de lastre». Contraste: «[...] el problema del subsuelo» ha de juzgarse con «criterio diverso», «ya que los cuerpos que lo ocupan son adecuados para establecer sobre ellos el derecho de dominio». Veamos: «El propietario que echa los cimientos de su casa sobre una cueva, tiene la conciencia de que utiliza lo que le pertenece y no la de ocupar jurídicamente un nuevo espacio. En cambio, no tendrá ni ocasión de pensar en la propiedad de la masa fluida que forma el núcleo terrestre, porque su derecho está condicionado por un interés y se extiende hasta donde lo exija la finalidad del inmueble».
Introducción general. Algunas pinceladas doctrinales
de las expresiones (para el espacio aéreo) «espacio sobre la superficie terrestre» y (en relación con el espacio subterráneo) «cuerpo de tierra», en cuanto extensiones del derecho del propietario de «una finca». Extensiones moduladas, a su vez, por la prohibición al propietario de las «inmisiones», por su altura o profundidad, respecto de las que aquél no tenga «ningún interés en su exclusión». Un texto, el alemán, que hallaría su continuación en el artículo 667 del Código Civil suizo, siquiera JERÓNIMO GONZÁLEZ diga que la versión de este último intentó «una conciliación» entre los Códigos napoleónico y alemán 7 \ La prueba de aquella continuación la proporciona WIELAND, al ensayar un análisis conjunto de ambos preceptos7*1, que le lleva a sostener que el derecho de propiedad «se extiende en altura a la columna atmosférica que domina el inmueble y en profundidad al interior del suelo adyacente». Esta caracterización le permite, en sentido positivo, describir la amplitud del derecho sobre la «columna atmosférica», en relación con la «columna de aire» y, en particular, respecto del «interior del suelo», a cuyo respecto dirá que «el propietario puede prohibir las excavaciones sobre un predio, la construcción de cuevas en el subsuelo, las plantaciones y el establecimiento de conducciones». Y, vertiente negativa, el derecho del propietario está sujeto a una serie de «excepciones», individualizadas en dos grandes apartados, a saber, las inherentes a la noción de «interés» o «utilidad» de que habla el precepto suizo, en primer lugar, y las limitaciones impuestas por razón de las relaciones de vecindad o por prescripciones de derecho público, en segundo término. Así, y por lo que a las primeras atañe, se señalará que «el señorío del propietario no se extiende más allá del interés razonable que tenga en ejercer su derecho». De ahí que «no pued[a] oponerse a la utilización del espacio que se extiende encima y debajo de su predio (construcción de un túnel, establecimiento de conducciones eléctricas, paso de globos, etc.)» y, en definitiva, que «la extensión del derecho de propiedad en altura y profundidad puede ser diferente, según sea el destino del inmueble», de donde «el señorío ejercido por una sociedad minera es más extenso que el de un simple propietario territorial» y, por ende, que la extensión del derecho aumente o disminuya en atención al cambio de destino de aquél. En todo caso, «dentro de los límites trazados por su interés, el propietario tiene un derecho ilimitado», que le permite «construir a la altura que le plazca, colocar los fundamentos de su edificio tan profundamente como quiera», siendo libre de «realizar, como le parezca conveniente, excavaciones en el subsuelo para encontrar agua». Orientación del derecho de propiedad que, según JERÓNIMO el artículo 404 del Proyecto de Código Civil húngaro de 19247/.
75. 76. 77.
GONZÁLEZ,
recogió
En esta tesitura, proponía que «para evitar litigios» la extensión del derecho del propietario de la finca se fijara «en los casos corrientes» en un mínimo de cincuenta metros. «La propiedad del suelo lleva consigo la de lo que está encima y debajo en toda la altura y profundidad útiles a su ejercicio». 31-32. «El derecho del propietario de una finca se extiende al espacio aéreo que está encima y a la 41
/.
/. M. MUGRE ÁV1IA: Subsuelo: Hecho y Derecho E) En las últimas páginas d e su artículo, bajo el r u b r o «Dogmática», a b o r d a JERÓNIMO GONZÁLEZ u n ensayo d e reconstrucción d e esta p r o b l e m á t i c a . La noción d e «interés» articula u n a posición e n relación c o n la q u e es «difícil [...] precisar m a t e m á t i c a m e n t e el módulo d e este d e c r e c i m i e n t o » , p u e s d i c h o q u e d a q u e «a m e d i d a q u e n o s alejamos e n la línea vertical, hacia arriba o hacia abajo, se debilita el p o d e r d e h e c h o d e l p r o p i e t a r i o , y la reacción j u r í d i c a c o n t r a las p e r t u r b a c i o n e s d e su d e r e c h o » . M ó d u l o q u e , e m p e r o , cifra e n «la utilidad normal del suelo, a t e n d i d a s las exigencias y potencialidad d e la agricultura, d e la edificación y d e la industria en general», así c o m o e n «las probabilidades racionales del futuro aprovechamiento, c o n relación al sitio y al desenvolvimiento e c o n ó m i c o d e la región». «Utilidad normal» y «probabilidades racionales d e l futuro a p r o v e c h a m i e n t o » q u e se erigen, pues, e n la cifra (los «principales coeficientes») q u e d e b e r á t e n e r p r e s e n t e el j u e z e n caso d e conflicto 7 8 . En t o d o caso, advierte, c o m o expresión d e su e n t e n d i m i e n t o «unitario» d e l p r o b l e m a d e la extensión vertical (hacia arriba y hacia abajo) del d o m i n i o fundiario, d e q u e «son análogas las n o r m a s aplicables al espacio a é r e o y al s u b t e r r á n e o » , y a ñ a d e u n a observación f u n d a m e n t a l a n u e s t r o efecto:
79. 80.
42
pinceladas
doctrinales
Dicho esto, el análisis d e los p r o b l e m a s q u e p l a n t e a el espacio s u b t e r r á n e o , d e s c o n t a d a s «las cuestiones d e aguas y d e minas», objeto d e la legislación especial, dicen relación c o n «la propiedad del subsuelo m á s q u e [ c o n ] la d e los c u e r p o s e n él c o n t e n i d o s » , m á s e n c o n c r e t o , c o n «las posibles invasiones d e aquel espacio p o r terceras p e r s o n a s m e d i a n t e concesión d e los p o d e r e s públicos». H a c e a q u í alusión JERÓNIMO GONZÁLEZ a la c o n t r o v e r s i a suscitada con ocasión d e la c o n s t r u c c i ó n en
Madrid del M e t r o p o l i t a n o Alfonso XIII, q u e d i o lugar a u n a gran «desorientación administrativa q u e se refleja e n el fatigoso e x p e d i e n t e o y en las múltiples incidencias q u e t e r m i n a r o n c o n la sentencia d e lo c o n t e n c i o s o d e 11 d e m a r z o d e 1920». T r a n s c r i b a m o s sus palabras, n o o b s t a n t e la a m p l i t u d d e la cita: «Aparte de las dudas sobre el carácter de la concesión (solicitada con arreglo a la Ley General de Ferrocarriles de 1877, o, en su defecto, con sujeción a la de secundarios y estratégicos de 1912), que fueron resueltas por la Sala competente del Tribunal Supremo en el sentido de que la última legislación es la aplicable a los Metropolitanos, correspondiendo la concesión al Ministerio de Fomento en unos casos y en otros a las Cortes; son notables las impugnaciones formuladas por el Ayuntamiento de la villa y corte, en atención a que se vulneraba el derecho de propiedad que sobre los terrenos del subsuelo correspondientes a las vías públicas le pertenecía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 344 del Código Civil, y se le expropiaba sin indemnización. Unas y otras quedaron fuera del fallo, porque la Administración denegaba los fundamentos alegados y planteaba, por lo tanto, una cuestión de naturaleza civil que la jurisdicción contenciosa no podía resolver, máxime por invocarse de contrario los artículos 5 y 6 del decreto-ley de 29 de diciembre de 1868, sobre atribución al Estado del dominio del subsuelo».
La p r o p i e d a d , dice n u e s t r o autor, «sujeta, c o m o la atracción, a la ley del cuad r a d o d e la distancia, se desvanece c u a n d o ésta, a t e n d i d o el estado d e la civilización y el p r o g r e s o d e la técnica industrial, es extraordinaria» 8 0 . La p r o p i e d a d , p o r tanto,
78.
general. Algunas
viene definida, p o r u n «radio d e o c u p a c i ó n » , fuera del cual el p r o p i e t a r i o « n o p o d r á o p o n e r s e al hecho ajeno sin alegar u n interés especial». U n interés q u e «no necesita ser e s t r i c t a m e n t e e c o n ó m i c o o implicar d e p r e c i a c i ó n actual del i n m u e ble», antes bien, p o d r á ser u n interés «estético», «científico», y, a u n , «probable» 8 1 , «futuro» o, s i m p l e m e n t e , d e «afección» 82 .
«Es más, desde que las modernas legislaciones han substraído en principio las aguas y los cuerpos minerales al derecho de propiedad, para sujetarlos a un régimen peculiar, quedan ambos espacios sin substancia como objetos de la propiedad inmobiliaria»'9.
tierra que está debajo de ella, pero solamente en cuanto esto resulte en interés del ejercicio de la propiedad». 32-33. Y añade, a fin de ilustrar el juego del principio de «profundidad» en la tutela del derecho de propiedad del d u e ñ o de la finca: «En las zonas inmediatas al suelo, el propietario se halla amparado por un derecho subjetivo que no necesita justificación para ser ejercido, cualesquiera que sean los fundamentos de voluntad e interés social o particular en que la doctrina lo funde. Yo p u e d o o p o n e r m e a que mi vecino dirija su manga de riego sobre los macizos de mi jardín, aunque me demuestre que el riego es provechoso. Poco a poco, las mallas, cada vez más anchas del dominio, dejarán libre juego a la acción de los demás, y necesitaré alegar un interés específico para obtener el auxilio de la autoridad». 33. Ea expresión «sin substancia», en cursiva en el original. 33. Y antes: «Las frases "hacia arriba" y "hacia abajo" se refieren corrientemente a los planos verticales que pasan por los linderos, de modo que en el centro de la tierra existiría un punto común, a todas las pretensiones, y a partir de él áreas crecientes particulares. Si embargo, en muchos casos se atenderá más bien a las líneas perpendiculares a la superficie (por ejemplo, en las montañas de grandes declives), porque de otra manera los predios superiores impedirían la explotación agrícola de los inferiores». De ahí que: «Inútil es, por consiguiente, decidir si la propiedad existe, sin límite posible o definido, si se extiende el derecho, la esfera de acción o las facultades. Sujeta, como la atracción, a la ley del cuadrado de la distancia, se desvanece cuando ésta, atendido el estado de la civilización y el progreso de la técnica industrial, es extraordinaria». Y, como muestra de las posibilidades de acción del propietario: «El propietario podrá usar y aprovechar su finca en la forma menos corriente; construir un rascacielos si la policía urbana n o lo prohibe, elevar un globo cautivo en su dehesa, disparar
Introducción
Y refiere n u e s t r o a u t o r la pervivencia del « p r o b l e m a d e la naturaleza d e la concesión» c o n motivo d e la «inscripción d e la h i p o t e c a constituida e n g a r a n t í a d e las obligaciones emitidas». La cuestión d e la «propiedad» del subsuelo q u e d ó , pues, imprejuzgada en tanto q u e d e naturaleza civil, ajena al contencioso-administrativo. Interesa, en t o d o caso, r e p a r a r e n las consideraciones q u e JERÓNIMO GONZÁLEZ hace e n relación con la e n t r a d a e n j u e g o del D e c r e t o ley m i n e r o d e 1868, d a d a la tradicional polémica acerca d e su objeto y á m b i t o d e aplicación. Dice así:
81.
82.
cañones contra el granizo en su viñedo y cazar en su coto, así como dar sondeos que alcancen el kilómetro de profundidad, explotar las cavernas naturales, buscar las aguas por medio de pozos artesianos o de galerías, etc.». Es interesante el ejemplo aducido para ilustrar este interés «probable», a saber, «la construcción de un túnel a cierta profundidad, si las capas del subsuelo son movedizas». En otros términos, la construcción del túnel afectaría actualmente al interés que protege el derecho de propiedad del d u e ñ o d e la finca en atención a las características físicas del espacio subterráneo sobre el que se realizaría. Ea probabilidad del interés llevaría implícito el riesgo de su actualización. 33-34.
43
/. Af. AIIXiRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho «En realidad, los preceptos de la legislación minera van dirigidos más bien a facilitar la explotación de substancias minerales que no a ceder el espacio subterráneo (cavernas, grutas, pasadizos), a quienes tengan interés en ocuparlo, y son inadecuados para el objeto que se persigue con la construcción del Metropolitano; pero la letra del citado artículo 69 declara que el subsuelo, que se extiende indefinidamente desde donde terminan los trabajos realizados por el propietario con cualquier objeto distinto de la minería, se halla originariamente bajo el dominio del Estado, y éste puede, sin más regla que la conveniencia, abandonarlo al aprovechamiento común, cederlo gratuitamente al dueño del suelo o enajenarlo mediante un canon a los particulares o asociaciones que lo soliciten »8"\ La adversativa situada a mitad d e párrafo es equívoca, n o así, e n c o r r e s p o n d e n cia c o n el t e n o r del artículo 6 del Decreto-ley d e 1868, el s e n t i d o del texto: la finalidad d e su a u t o r e r a abrir u n a p a n o p l i a d e posibilidades e n relación con el a p r o v e c h a m i e n t o d e la riqueza m i n e r a existente e n el subsuelo, espacio q u e «se e x t i e n d e i n d e f i n i d a m e n t e d e s d e d o n d e t e r m i n a n los trabajos realizados p o r el propietario con cualquier objeto distinto de la m i n e r í a » , q u e , p o r eso m i s m o , se declara «originariamente bajo el d o m i n i o del Estado». La citada n o r m a , así pues, devenía ajena a los p r o b l e m a s p l a n t e a d o s p o r la c o n s t r u c c i ó n d e l m e t r o p o l i t a n o .
/.
2.
Introducáón
general. Algunas
pinceladas
doctrinales
L A DIVISIÓN DEL DOMINIO DE LA FINCA EN TRES GRUPOS O NIVELES. E L APROVECHA-
MIENTO DEL SUBSUELO A TRAVÉS DE LA TÉCNICA DE LA SERVIDUMBRE: LA TESIS DE GUIMERÁ PERAZA
En 1961 u n n o t a r i o , MARCOS GUIMERÁ PERAZA, b i e n q u e c o n la m i r a puesta en
el a p r o v e c h a m i e n t o d e las aguas subterráneas 8 ( S ( u n p r o p ó s i t o q u e a ñ o s más tarde, en 1968, llevaría a NIETO a formular su posición, d e la q u e m á s arriba d i m o s cuenta, al r e s p e c t o ) , esboza u n a teoría «unitaria» d e la finca, cuya peculiaridad estriba en la singularización o individualización d e «tres g r a n d e s y paralelos g r u p o s : el subsuelo, el suelo y el vuelo» 8 7 . U n a teoría q u e se p r e t e n d e u n a reacción frente a la «pura del interés», d o m i n a n t e en la doctrina, según GUIMERÁ, y cuyo contraste normativo venía d a d o p o r el texto d e los artículos 350 del C ó d i g o Civil y 5 y 6 del Decreto-Ley m i n e r o d e 1868, el último d e los cuales d e c l a r a b a s o l e m n e y enfáticam e n t e q u e «el subsuelo se halla o r i g i n a r i a m e n t e bajo el d o m i n i o del Estado» 8 8 .
En su t r a m o final, a b o r d a JERÓNIMO GONZÁLEZ, d e u n lado, las «excepciones» al d e r e c h o del p r o p i e t a r i o , esto es, las sedicentes utilidades excluidas del «interés» a q u e se c o n t r a e aquel d e r e c h o , así c o m o lo c o n c e r n i e n t e a la «prueba» d e d i c h o interés 8 4 , y, d e o t r o , y esto es i m p o r t a n t e , las acciones q u e el p r o p i e t a r i o p u e d e o p o n e r a «las inmisiones q u e lesionen su interés», esto es, su d e r e c h o d e p r o p i e d a d . Acciones q u e serán la negatoria, las posesorias o interdíctales y las d i m a n a n t e s d e la c u l p a aquilina, esto es, las resarcitorias o d e responsabilidad, c a d a u n a c o n el objeto q u e le es p r o p i o 8 ' .
Este subsuelo era, n a t u r a l m e n t e , el minero, tal y c o m o i n e q u í v o c a m e n t e se desp r e n d í a del objeto d e la n o r m a y del texto del p r e c e d e n t e artículo 5 8 9 , así c o m o d e la p r o p i a c o h e r e n c i a d e su cita e n el c o n t e x t o d e u n trabajo en el q u e se articulaba u n a fórmula d e a p r o v e c h a m i e n t o d e las aguas s u b t e r r á n e a s , e n t o n c e s res nullius, según el sistema d e la Ley d e Aguas d e 1879 y el C ó d i g o Civil. U n subsuelo del q u e , se observa, «no se fija límite exacto a partir del cual comienza», mas q u e viene definido p o r exclusión, p o r referencia a la n o c i ó n q u e del «suelo» p r o p o r ciona el citado artículo 5 («la superficie p r o p i a m e n t e d i c h a y, además, el espesor a. q u e haya llegado el trabajo del p r o p i e t a r i o , ya sea p a r a el cultivo, ya p a r a solar y cimentación»), d e d o n d e se infiere q u e «el suelo h a b r á d e ser d e bien p o c o grosor» 9 0 .
83. 35. 84. 35-36. 85. 37. Estas acciones se dirigirán: «l ü , a restablecer el estado inicial y a requerir al perturbador para que en lo sucesivo se abstenga de cometer tales gactos u otros que manifiesten el mismo propósito, bajo el apercibimiento correspondiente; Ü2 , a destruir el pretendido derecho del adversario, con la restitución natural que proceda; y 3 , a exigir daños y perjuicios por los deterioros o pérdidas sufridas». En todo caso, valga la observación de que «el fundamento culposo, tanto de las acciones posesorias como de la aquiliana, pierde su solidez a medida que se asciende o se desciende y, en su consecuencia, se debilitan igualmente aquéllas». Observación importante por lo que se añade, ejemplo mediante, a continuación: «Esto presenta mucho interés en las legislaciones que, como la española, modifican la extensión de los daños y perjuicios según el grado de culpabilidad. Un ejemplo aclarará estas ideas: el que con pleno conocimiento de lo que hace, penetra en el predio ajeno, responde de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de sus deberes, y en cambio el que atraviesa alguna de las regiones adonde no llega el interés práctico del propietario, no realiza un acto prohibido. Si el primero asusta un animal, la indemnización por los destrozos que éste haga, puede elevarse a cantidades enormes. En cambio, si un avión que sin permiso atraviesa a prudente altura provoca los mismos efectos, la sanción jurídica será de orden distinto, a pesar de que en la teoría clásica habría invadido conscientemente la propiedad ajena. Lo mismo podemos decir de una compañía de electricidad que coloca sus cables con arreglo a los dictados de su especial técnica, y, contra toda su previsión, provoca un incendio o la muerte de una persona». Temores que llevan a JKRÓNIMO GONZÁI.KZ, en la línea de GIF.RKK, a postular «una disposición que grave con responsabilidad adecuada a tales empresas y a otras análogas, sin exigir la
prueba del dolo, culpa o negligencia; de acuerdo con las teorías modernas que colocan en desventajosa situación al creador del riesgo». Una apelación, pues, a la «objetivación» de la responsabilidad, respecto de la que en este momento, y a los efectos aquí pretendidos, nada debe añadirse. El derecho del subsuelo {aguas subterráneas), «Anuario de Derecho Civil», 1961, 121 ss. 131. 130-31. Y, a propósito del artículo 350 del Código Civil, había recordado el 592 del mismo cuerpo legal, que, en su opinión, «reconoce que la propiedad del vuelo y del subsuelo es ilimitada». Juicio ciertamente hiperbólico a tenor del modesto alcance del precepto, que, por eso mismo, conviene recordar: «Si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios de vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad». El artículo 5 decía así: «El suelo, que comprende la superficie propiamente dicha y, además, el espesor a que haya llegado el trabajo del propietario, ya sea para el cultivo, ya para solar y cimentación, ya con otro objeto cualquiera distinto del de la minería. El subsuelo que se extiende indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina». Precepto que reproducía el Preámbulo: «Suelo es la superficie y el espesor adonde llega el trabajo del propietario, ya para cultivo, va para solar y cimentación, ya con otro objeto cualquiera distinto de la minería. Y esto aunque entre suelo y subsuelo no haya diferencia mineralógica». «El suelo no tiene espesor», en el apotegma de MISSINK.O, que recoge GUMKRÁ (131).
44
86. 87. 88.
89.
90.
45
/. M. AIAGRE ÁVÍIA:
/.
Subsuelo: Hecho y Derecho
Esta a p e l a c i ó n al Decreto-Ley d e 29 d e d i c i e m b r e d e 1868 es i n t e r e s a n t e a n u e s t r o p r o p ó s i t o , p u e s la n a c i o n a l i z a c i ó n q u e d e la r i q u e z a m i n e r a llevó a c a b o h a d a d o pie (de m a n e r a e q u í v o c a e n ocasiones) a u n a e n t e r a c o n c e p c i ó n del subsuelo, cuyas f o r m u l a c i o n e s m á s radicales h a n c r e í d o ver e n su t e x t o u n a entera
Introducción
general. Algunas
c h a m i e n t o d e las a g u a s s u b t e r r á n e a s (res nullius
pinceladas
doctrinales
e n la é p o c a , t é n g a s e p r e s e n t e )
c u a n d o el d u e ñ o del t e r r e n o p r e t e n d e «ceder», total o p a r c i a l m e n t e , a t e r c e r o s el r e f e r i d o a p r o v e c h a m i e n t o . L u e g o d e referirse a la S e n t e n c i a d e la Sala d e lo Civil del T r i b u n a l S u p r e m o d e 28 d e o c t u b r e d e 1958 92 , p r o c e d e a identificar los d o s
n a c i o n a l i z a c i ó n d e este ú l t i m o (la o p i n i ó n d e SAINZ MORENO, a r r i b a e x p u e s t a , es indicativa d e tal e n t e n d i m i e n t o ) . C o n t o d o , q u e d a fuera d e d u d a q u e su vigencia hizo posible la r e s o l u c i ó n d e a s u n t o s r e l a c i o n a d o s c o n el s u b s u e l o q u e p o c o o n a d a t e n í a n q u e ver c o n la c u e s t i ó n m i n e r a . Sirva el t e s t i m o n i o d e o t r o n o t a r i o , J o s é A l c á n t a r a S a m p e l a y o , e n ocasión d e su c o m e n t a r i o al P r o y e c t o d e Ley d e Minas d e 1944 91 : «Lo acertado del precepto lo demuestra el hecho de haberse acudido a él en casos en que estaba en litigio la determinación del subsuelo y quién era su titular, aun sin tratarse de casos de concesiones mineras. Vid., por ejemplo, la sentencia de 4 de diciembre de 1906, que declaró que la empresa de un ferrocarril puede, utilizando el subsuelo de finca particular, abrir un túnel por debajo de ésta sin indemnizar a su dueño. Esto demuestra la conveniencia de haber llevado al Código Civil un precepto definidor tan sustantivo, que podía generalizarse, como las necesidades de la práctica lo hicieron». A u n q u e c o n t e n c i o s o - a d m i n i s t r a t i v a , la S e n t e n c i a d e 11 d e m a y o [sic m a r z o e n la r e f e r e n c i a d e JERÓNIMO GONZÁLEZ a n t e s transcrita] d e 1920, e n relación c o n el m e t r o p o l i t a n o m a d r i l e ñ o , d e b e r í a h a b e r a c o g i d o , e n p u r i d a d , la d o c t r i n a d e esta S e n t e n c i a (civil) d e 4 d e d i c i e m b r e d e 1906: el tratarse d e u n a c u e s t i ó n civil llevó, c o m o s e ñ a l a r a JERÓNIMO GONZÁLEZ, a obviar t o d o p r o n u n c i a m i e n t o al r e s p e c t o , seg ú n vimos c o n a n t e r i o r i d a d , siquiera latiera e n su s o l u c i ó n el c o n v e n c i m i e n t o d e q u e el s u b s u e l o n o es p r o p i e d a d del d u e ñ o del t e r r e n o , a u n c u a n d o el d e éste lo sea el A y u n t a m i e n t o ( d e M a d r i d ) , razón p o r la q u e las o b r a s y c o n s t r u c c i o n e s en el m i s m o n o c o m p o r t a n d e b e r a l g u n o d e r e s a r c i m i e n t o o i n d e m n i z a c i ó n a título de justiprecio. Volvamos, d i c h o lo a n t e r i o r , a la idea d e GUIMERÁ. Si el d o m i n i o d e la
finca
p u e d e dividirse en tres g r a n d e s y p a r a l e l o s g r u p o s , el s u b s u e l o , el suelo y el vuelo, el p r o p ó s i t o es d a r f o r m a a u n a técnica q u e p e r m i t a (en el caso c o n c r e t o ) el aprove91.
El proyecto de nueva ley de Minas, «Revista de Derecho Privado», 1944, 527 ss., en concreto, 528. El reproche, implícito, al Código Civil, se había hecho expreso con anterioridad al afirmarse que los redactores de aquél «olvidaron por completo» la existencia del Decreto-Ley de 1868 y de la Ley de Minas (de 6 de julio de 1859, reformada por la de 4 de marzo de 1868, que el artículo 32 de aquél había dejado vigente, origen de los problemas interpretativos y de aplicación suscitados: 526-28). Dice este autor: «Cuando, en el artículo 350, se refiere a ella [a la Ley de Minas], no hace más que situarla como límite genérico del derecho de propiedad. Si embargo, los artículos 5 y y 6L> del Decreto-Ley, con gran sentido práctico y admirable intuición jurídica, definieron el suelo v el subsuelo, fijando a éste el límite del eo quod interest, que había de informar posteriormente al BGB y al ZGB» [los artículos 905 y 667 de los Códigos alemán y suizo, respectivamente]. Los elogios al Decreto-Ley minero n o se escatiman: «verdadero m o n u m e n t o legislativo, por su precisión y su rigor técnico»; «en su tiempo significó un considerable avance» y «dio una seguridad jurídica y económica a la propiedad minera» (528). Alcántara Sampelayo firma el artículo de referencia como «Magistrado excedente [y] Notario» (537). En el segundo tomo de las Memorias de CARLOS CASTILLA DKI. PINO [Casa del olivo. Autobiografía ( / 949-2003), Tusquets, Barcelona, 2004] aparece, a propósito de Córdoba como primer destino del memorialista, médico psiquiatra, José Alcántara Sampelayo en su condición de presidente de la Audiencia Provincial (118).
92.
Esta Sentencia aborda de manera frontal el entendimiento del subsuelo (hídrico) como un objeto o cosa diferente del suelo o terreno, razón por la que se deniega el retracto de comuneros pretendido por el d e m a n d a n t e (132-34). Los hechos, en la versión de GIIMKRÁ, n o exenta de los oportunos juicios de valor, son los que siguen: «La heredad de la Vega Mayor de Telde interpuso d e m a n d a de retracto de comuneros contra la Comunidad de Regantes de Malpedrosillo. Ésta se había opuesto en un expediente de dominio incoado por la heredad, ya que era d u e ñ a de los subsuelos de las fincas que se pretendían inscribir. En la demanda se afirmó que cuando el derecho de propiedad sobre un fundo se escinde, teniendo titulares distintos el dominio del suelo y el dominio del subsuelo, surge una situación de comunidad que permite el retracto del artículo 1522 del Código Civil. Solicitaban, con toda impropiedad, se otorgara escritura de retroventa, confundiendo esta típica resolución de contrato con la compraventa en virtud de acción de retracto». «En la contestación, se puso de relieve que el subsuelo había sido transmitido con anterioridad a la adquisición de la entidad demandante, para la apertura de una galería que habría de cruzar por el mismo a más de sesenta metros de profundidad de la superficie. En primer lugar, se dice, se obtuvo mera autorización para atravesarlo; y luego, se adquirió el subsuelo mediante compraventa. Y sobre todo, se da con el argumento pintoresco, pero de una fuerza enorme: el de que el retracto de los subsuelos por los dueños de la superficie tiene, en el mejor de los supuestos, una lejana analogía con el de colindantes o asúrcanos, pero n o con el de comuneros. Resalta que la parte de subsuelo vendida estaba ya gravada por el causante de los vendedores con una servidumbre en favor de la-demandada, consistente en la ocupación de parte de los mismos al efectuar, hace varios años, la perforación de la galería que atraviesa los repetidos subsuelos; los cuales no podrían ser retrovendidos, sino [sic] con dicha servidumbre». La Sentencia del Juez de Primera Instancia de Telde de 17 de abril de 1956 es resumida así: «[...] los subsuelos en Canarias, de valor y sentido hoy exclusivamente proyectados a la captación de aguas, que por sí misma constituye una explotación de verdadera importancia económica y cuyas aguas son destinadas o vendidas, en la mayoría de los casos, para fincas lejanas, nada tiene que ver con el suelo a los efectos discutidos, pues falta el íntimo enlace que entre ambas propiedades debe existir dentro del conjunto de la finca; no hay entre los suelos y los subsuelos discutidos esa íntima subordinación, n o se da el peligro de relaciones subordinadas recíprocamente, semillero de litigios, ni se impidió el cumplimiento social de ambas propiedades, razones que determinan la presionada limitación de la facultad de libre disposición y que ante su inexistencia tiene la propiedad sus soberanas facultades sin restricciones retractuales». Y, por su parte, la Sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Las Palmas de 20 de octubre de 1956 dirá: «Aparecerán siempre con u n a unidad de dominación total y completamente independiente, con potestad de disposición exclusiva, sin que pueda ponerse, en modo alguno, que exista una copropiedad o comunidad de uso, disfrute y disposición, pues pueden darse casos en que la extensión de los subsuelos exceda con m u c h o horizontalmente de los.límites de los suelos, cuando estas propiedades están en manos distintas, como ocurre en el presente caso de autos, y, asimismo, es factible en múltiples casos, que el valor o precio de los subsuelos sea mucho mayor que los suelos... Por ello, resulta inadmisible admitir la acción de retracto, tanto en el propietario de una mina con respecto a la superficie, como en el d u e ñ o de ésta con relación al subsuelo, desde el m o m e n t o que ambas propiedades se hallan absolutamente separadas, indej)endientes y alejadas por completo de todo condominio, o copropiedad entre ambas explotaciones, toda vez q u e no existe cotitularidad en la misma cosa que autorice el ejercicio de la acción de retracto». Finalmente, el Tribunal Supremo en la Sentencia d e 28 de octubre de 1958: «Puede afirmarse que aplicar por extensión o analogía el derecho de retraer a las propietarios del suelo con relación a los del subsuelo y viceversa, sería tanto como desconocer el fin a que obedeció su creación, lo cual pugna con el espíritu y letra del artículo 1522 del Código Civil». En suma, pues, suelo y subsuelo constituyen dos propiedades distintas y enteramente separadas, entre las que n o se da condominio o cotitularidad, de suerte q u e devine improcedente el derecho de retracto de comuneros por falta, precisamente, de comunidad. 47
46
/.
/. M. AIJCGKE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho mecanismos a través de los que puede encauzarse el propuesto objeto, a saber, «una desmembración del dominio de una finca entre suelo y subsuelo, atribuyendo la propiedad de uno a distinta persona del derecho del otro» 93 , de un lado, y «la constitución de una servidumbre de carácter voluntario, de naturaleza real, con acceso al Registro de la propiedad a través de la teoría del numerus apertus que rige en nuestro sistema inmobiliario, y que gravaría la finca en conjunto, en su totalidad, comprensiva de suelo y subsuelo», de otro 94 . Esta última, la de la servidumbre real con acceso, por tanto, al Registro de la Propiedad, es la solución asumida 91 . 93.
94. 95.
48
134. (ÍUMKRÁ da cuenta de la práctica seguida (no olvidemos el fin u objeto que condiciona la perspectiva: el aprovechamiento de las aguas subterráneas) en las islas de Tenerife, (irán Canaria y La Palma. En el segundo de los casos «se usa la modalidad de la denominada venta del subsuelo», frente a la técnica de la licencia, amparada en el antiguo artículo 417 del Código Civil, que era la empleada en Tenerife. Una licencia que en la isla últimamente citada podía dar lugar en determinados supuestos a la constitución de «un derecho real, oponible frente a terceros, que adoptaría la clásica forma de la servidumbre» (126-28). De esta práctica merece transcribir el comentario que hace GIIMIRÁ respecto de los términos de la «venta del subsuelo» en el caso de la isla de Gran Canaria (127-28): «Se configura como una verdadera segregación de finca, en la que el transmitente se reserva el dominio del suelo. Suele inscribirse en los Registros de la propiedad. Es una enajenación que escinde en dos -y a veces en tres, pues se habla del vuelo- el dominio del propietario sobre la finca. La enajenación del subsuelo se hace bien por una contraprestación en dinero, ya a cambio de equis horas de agua de las que en su día se alumbren con la explotación que se proyecta, las que estarán totalmente liberadas. Se suele pactar a favor del transmitente una indemnización pecuniaria para el caso de que las obras de explotación dañen los cultivos de la finca, cuyo subsuelo se ha enajenado. Asimismo, queda facultado el adquirente para abrir galerías en dicho subsuelo, unas veces con limitación de arranques y rumbos; y las más, con toda amplitud; así como se le faculta para alumbrar agua y apropiarse de la alumbrada. Los derechos transmitidos lo son unas veces a la Comunidad que se ha creado previamente; y otras, más correctamente, a los contratantes, que, en consecuencia, hacen nacer de hecho y de derecho una comunidad entre ellos, v que los adquieren por cuotas partes indivisas. Con ello, se logra la inscripción en el Registro de la propiedad, si no de la Comunidad, al menos, a favor de todos y cada uno de los adquirentes, en la proporción en que compran. Algunos veces se pacta que el o los cedentes conservan el derecho a construir o abrir en el suelo cuevas, estanques, etcétera, sin más limitación que la de que esas obras no pueden tener por finalidad el alumbramiento de las aguas subterráneas, pues las que así se obtuvieran serían automáticamente de propiedad de la Comunidad titular del subsuelo vendido. En este último punto, exigíamos siempre el señalamiento de un límite, a partir del cual empezaba el subsuelo transmitido, fijando la profundidad de treinta metros, hasta el cual puede el vendedor realizar toda clase de obras, y a partir de la que los adquirentes tienen el pleno uso y disfrute del mismo; si bien aquél habría de respetar siempre las obras de perforación que tengan ya iniciadas en el subsuelo los adquirentes, al tiempo de emprender el vendedor las obras superficiales que le quedan autorizadas. Puede afirmarse que esto se ha inscrito en casi todos los Registros de la propiedad, practicándose en algunos la previa segregación del subsuelo, con o sin determinación del resto, e inscribiendo el dominio a favor de los adquirentes; e incluso llegando a la agrupación de dichos subsuelos con otros elementos integrantes de la Comunidad». 134. 134-38. Luego de la referencia a la doctrina en que sustenta esta posición (WOI.FF, CASCA, CAY DI MoNTF.i.iÁ y MASÓ), la argumentación se orienta a desmontar la eventual objeción que pudiera alzarse frente a la tesis defendida, la que se resume en el aforismo nemini res sua servit iure servitute, esto es, la imposibilidad de que exista un derecho real en cosa propia. Objeción que se tilda de «más aparente que real», según se desprende de las palabras que siguen (13536): «En primer lugar, porque en el caso de configurarse el derecho de subsuelo como una enajenación, también el titular del resto de la finca tiene una cuota; parte indivisa sobre el mismo, si es partícipe de la Comunidad; con lo que, en parte al menos, tiene un dominio total sobre el suelo y una propiedad indivisa sobre el subsuelo; por lo que en lugar de dos transmisiones - u n a del titular a la Comunidad y otra de ésta al partícipe- sería más correcto la reserva o
3.
Introducción general. Algunas pinceladas doctrinales
LA DISOCIACIÓN DEL DOMINIO: PÉREZ CÁNOVAS
A) La doctrina civilista de las décadas de los ochenta y noventa del pasado siglo afirma con toda nitidez la disociación del dominio, esto es, la singularización del «vuelo» y del «subsuelo» respecto del suelo (NICOLÁS Pérez Cánovas 96 ), con vistas a una más precisa individualización de los aprovechamientos urbanísticos subterráneos (Luis MIGUEL LÓPEZ FERNÁNDEZ97). B) Luego de un, casi obligado, recorrido por la legislación y la doctrina que se han ocupado de la cuestión de la extensión vertical del dominio, desde la perspectiva de los límites a la utilización del espacio aéreo y del subsuelo por el dominus solí™, con una parada en el subsuelo para dar cuenta del régimen de las minas, de las aguas subterráneas y de los tesoros históricos99, así como de la repercusión del régimen de la navegación aérea 100 , se da cuenta de los autores que se han ocupado de la naturaleza del espacio superior al fundo y del subsuelo101, para afirmar la consecuencia que, en su opinión, se deriva de la referida naturaleza, a saber, la «disociación jurídica del dominio» 102 . Una consecuencia que se predica específicamente del subsuelo, que, a diferencia del espacio superior al fundo, en relación con el que se afirma «la imposibilidad de poderse disociar del suelo» 10 \ puede ser conceptuado como bien inmueble ex
96. 97. 98. 99. 100. 101. 102. 103.
deductio por el transmitente de su ava parte indivisa sobre el subsuelo. Pero, sobre todo, porque esta dificultad es teórica, ya que nada obsta a que una de las facultades del propietario, la de usar y disfrutar en la medida de lo posible el subsuelo de su finca, esté en comunidad con otras personas, las cuales ostentan, en unión del dueño, la facultad de alumbrar aguas y apropiarse de las alumbradas. Es decir, hay un condominio en la titularidad de un derecho real de servidumbre, que en la parte que corresponde al d u e ñ o del suelo se funde formando un pleno y absoluto dominio, mientras que en las restantes partes, pertenecientes a los demás, parece como un derecho real en cosa ajena. Lo que, como dice Vallet, sólo supone que esta coparticipación en el goce con los titulares del derecho real limitativo disminuye el valor económico que para éstos supone aquel derecho, cuyo derecho es sólo limitativo en cuanto pertenece a extraños». Y, por lo que se refiere a la inscripción registral de este derecho real de servidumbre, se dirá: «La inscripción en el Registro de la propiedad no plantea problema específico alguno en esta fórmula que proponemos. La servidumbre podrá inscribirse al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la vigente Ley hipotecaria, ya que el predio sirviente queda perfectamente identificado. Faltará en algún caso la completa y exacta descripción del predio dominante, pero ya sabemos que el citado precepto sólo exige la inscripción en la "finca o derecho sobre que recaiga", siendo potestativo, según su párrafo segundo, el hacerlo constar en la inscripción del predio dominante, como cualidad del mismo». En suma, entiende Gt IMKRÁ, esta configuración de una servidumbre real sobre la finca (el suelo) a fin de lograr el aprovechamiento de las aguas subterráneas «es una limitación del dominio, una servidumbre, consistente en ser un derecho real de utilizar el suelo ajeno para los fines de alumbrar agua; y calificarlo de derecho real de subsuelo sobre fincas rústicas ajenas, que se inscribirá en el folio de aquella sobre la que se constituya» (138; la cursiva en el original). Problemas actuales en torno a la delimitación vertical de la propiedad sobre inmuebles por naturaleza, «Revista Crítica de Derecho Inmobiliario», 1988, 735 ss. El subsuelo urbano en relación con el planeamiento urbanístico y con los artículos 348 y 350 del Código Civil, «Anuario de Derecho Civil», 1991, 1.633 ss. 739-46. 746-49. 749-50. 750-56. 757-59. 757.
49
/. M. AUZGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho artículo 334.1- del C ó d i g o Civil, al m o d o d e las m i n a s y aguas, según el n ú m e r o 8" del a n t e c i t a d o artículo 334. La apelación a estos concretos bienes se h a c e a fin d e refutar la eventual objeción a la consideración del subsuelo c o m o i n m u e b l e d o t a d o d e a u t o n o m í a . Se dice, e n efecto: «[...] se podría alegar el carácter excepcional del supuesto, taxativamente previsto en la ley para los bienes de la naturaleza reseñada en ella, fuera de los cuales es imposible o está prohibido disociar el suelo del subsuelo o, si se prefiere, estratificar el subsuelo. En otras palabras, la disociación aquí, por ser una creación de la ley, es una ficción legal demandada por el interés público y, por tanto, sólo puede residir en la técnica legal, debiendo ser negada la posibilidad de su creación por un acto voluntario de los particulares u otro medio de adquisición de la propiedad reconocido por el Derecho (por ejemplo, la usucapión), en cuanto atenta a la unidad del inmueble»104. Esto es, p o d r í a argüirse, suelo y subsuelo f o r m a n u n a u n i d a d inescindible, según revela, sensu contrario, el supuesto d e las m i n a s y d e las aguas subterráneas, d e d o n d e deviene i m p r o c e d e n t e la adquisición d e d e r e c h o s e n relación con el subsuelo, p u e s éste n o constituye u n a e n t i d a d con individualidad p r o p i a susceptible d e erigirse en objeto a u t ó n o m o d e d e r e c h o s . Objeción respecto d e la q u e se aducirá: «[...] la posibilidad de autonomía e independencia de una porción de subsuelo no queda reducida a los yacimientos mineros y aguas subterráneas, cuya fuente de creación ex profeso es la ley. GUIMKRÁ PKRAZA, que entiende más correcto construir estas situaciones de disociación jurídica a través del instituto de la servidumbre voluntaria, no tiene más remedio que reconocer, sin embargo, "que no hay obstáculo institucional alguno a que el derecho del subsuelo se configure como una desmembración de una finca entre el suelo y el subsuelo, atribuyendo la propiedad de uno a distinta persona del derecho del otro". Así también lo ha entendido el Tribunal Supremo en la Sentencia de 1 de abril de 1930, donde se aprecia la existencia de una propiedad distinta, consistente en un sótano, en parte del subsuelo de una finca construida, negando, por consiguiente, la existencia de comunidad y la aplicación del retracto de comuneros» 10 '. Y continúa: «Conviene, por dicha razón, conjugar el principio del artículo 350 del Código Civil, depurado de su concepción hiperbólica, con el respeto a la regulación legal de la propiedad minera y de las aguas subterráneas que el mismo precepto reconoce, así como a los derechos de propiedad adquiridos sobre el subsuelo o porciones del subsuelo por un sujeto distinto al dueño del suelo, al margen completamente de la explotación de minas y aguas. Efectivamente, nada prohibe constituir distintas propiedades superpuestas en el subsuelo de una finca, pues el artículo 350 del Código Civil sólo establece una presunción iuris tantum en favor del propietario del suelo, según se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1986»1,,b. 104. 105. 106. 50
757-58. 758-59. La alusión a GUMKRÁ PKRAZA lo es al trabajo del que con anterioridad nos ocupamos. 758-59.
/.
Introducción
general. Algunas
pinceladas
doctrinales
C) Disociación del d o m i n i o del suelo y subsuelo; posibilidad d e constituir «distintas p r o p i e d a d e s s u p e r p u e s t a s en el subsuelo d e u n a finca»; m e r a «presunción», la del artículo 350 del C ó d i g o Civil, en favor del p r o p i e t a r i o del suelo. Tales son las p r o p o s i c i o n e s e n q u e se asienta la tesis d e f e n d i d a , cuyo leit motiv es q u e el subsuelo es u n objeto j u r í d i c o a u t ó n o m o e i n d e p e n d i e n t e . A h o r a bien, si esto es así ¿cómo y p o r q u i é n se constituyen esos d e r e c h o s o p r o p i e d a d e s superpuestas en el subsuelo, si el d u e ñ o del suelo a p e n a s ostenta u n a «presunción» d e p r o p i e d a d (bien es cierto, n o o b s t a n t e , q u e esta aseveración se t o m a d e la Sentencia q u e se cita)? Parece q u e , en c o h e r e n c i a , d e b e r í a afirmarse q u e el artículo 350 del Código Civil consagra u n a d o b l e atribución d e p r o p i e d a d (salvas las allí específicamente m e n c i o n a d a s , aguas y minas, hoy bienes d e d o m i n i o p ú b l i c o ) , sobre el suelo y sobre el subsuelo. Sea c o m o fuere, el pie (forzado) d e la a r g u m e n t a c i ó n es la «sustantivación» del subsuelo c o m o objeto d e d e r e c h o s . 4.
L A SUSTANTIVACIÓN DE LOS APROVECHAMIENTOS URBANÍSTICOS DEL SUBSUELO: LÓPEZ FERNÁNDEZ
A) La perspectiva urbanística es la p r e o c u p a c i ó n q u e r e c o r r e el trabajo de LÓPEZ FERNÁNDEZ. La m a g n i t u d utilizada, la n o c i ó n d e v o l u m e n edificable o edificabilidad. El p r o p ó s i t o , la extensión d e esta n o c i ó n a las construcciones subterráneas. El motivo, la vinculación e n t r e valor del suelo y edificabilidad (sobre el suelo), q u e h a llevado a la legislación urbanística 1 " 7 a u n (casi total) d e s e n t e n d i m i e n t o d e los a p r o v e c h a m i e n t o s urbanísticos del subsuelo, a partir d e la lógica q u e a n i m a aquella legislación, los distribución equitativa d e beneficios y cargas y la atribución consec u e n t e d e valores edificables según la superficie d e la parcela a p o r t a d a al proceso d e urbanización y edificación 1 0 8 . El p u n t o d e partida, ya se h a a p u n t a d o , es éste: «[...] las instalaciones subterráneas, salvo expresa regulación del Plan, n o p a r e c e n c o m p u t a b l e s a efectos del límite de edificabilidad», a t e n d i d o s los t é r m i n o s del artículo 74 d e la Ley del Suelo d e 1976. N o o b s t a n t e , y ésta es la tesis p r o p u g n a d a , «ello n o implica ilimitación alguna en la virtualidad edificatoria del subsuelo», d e m o d o q u e «el á m b i t o d e p o d e r atrib u i d o al p r o p i e t a r i o en relación con el subsuelo» va a verse c o n d i c i o n a d o p o r la presencia d e tres factores, a saber: la clasificación del suelo, « p l e n a m e n t e aplicable al subsuelo», d e d o n d e «el s o m e t i m i e n t o del ius aedificandi e n relación con éste a idénticas limitaciones y cargas q u e las establecidas p a r a su ejercicio [...] en relación con la superficie»; n o sólo la clasificación, t a m b i é n las diferentes calificaciones establecidas p o r el p l a n e a m i e n t o «han d e ser respetadas p o r las instalaciones subter r á n e a s y, p o r lo tanto, serán posibles exclusivamente las destinadas a usos permitidos o c o m p a t i b l e s c o n los establecidos p o r el Plan p a r a la z o n a e n cuestión; y, en tercer lugar, las prescripciones higiénico-sanitarias d e edificios y construcciones son d e p e r t i n e n t e extensión a los a p r o v e c h a m i e n t o s subterráneos 1 0 9 . 107. 108. 109.
1644-49. 1643-44. 1655. 51
/.
/. Al ALEGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho B) La acción conjunta d e los antecitados se s u p e r p o n e al q u e LÓPEZ FERNÁNDEZ califica d e «factor d e t e r m i n a n t e » , vinculado, e n el m a r c o d e la c o n c e p c i ó n estatutaria d e la p r o p i e d a d privada y d e la función social d e ésta, aquí, d e la propied a d urbanística, a n o c i o n e s estrictamente urbanísticas, cuales las d e espacios libres y e q u i p a m i e n t o s c o m u n i t a r i o s , d e «estándares» urbanísticos, y q u e se sintetizan en el d e «densidad d e población» 1 1 0 . V e a m o s la explicación d e este autor: «[...] si bien el subsuelo [...] no parece computable a efectos del volumen de edificabilidad, ello no implicará la posibilidad de acudir a los artículos 348 y 350 del Código Civil sin antes agotar la interpretación del propio TRLS. Así, resulta evidente que los Planes urbanísticos (al menos, los Planes Generales, los Planes Parciales y los Programas de Actuación Urbanística) están llamados a efectuar una ordenación integral del territorio, para lo cual existe un dato de enorme interés: el de la densidad de población que está llamada a ocupar el área planificada. Así, el TRLS establece una innumerable serie de los llamados estándares urbanísticos, a cumplir por el planificad o s en relación con las superficies que han de ser destinadas a espacios libres y equipamiento comunitario (parques, centros de enseñanza, centros sanitarios, etc.) y los cuales son fijados en atención al dato poblacional» .
110. 111. 112.
113. 52
1655-56. 1656. La cursiva en el original. 1654-55. La alusión que en el trabajo reseñado se hace a NIFTO PKÑA es, evidentemente, un error: se trata de AI.KJANDRO NIKTO GARCÍA, y la referencia lo es a su trabajo El subsuelo urbanístico, «Revista Española de Derecho Administrativo», 66, 1990 -como Loi'K/. FIRNÁNDK/, recoge: 1635, nota-. 1656. La cursiva en el original.
pinceladas
doctrinales
C) Corolario: es preciso establecer u n a «diferencia f u n d a m e n t a l » e n t r e «las instalaciones s u b t e r r á n e a s q u e p u e d a n implicar a u m e n t o d e la d e n s i d a d d e población y aquellas otras q u e n o p r e s e n t e n incidencia negativa a l g u n a sobre ese parám e t r o , p u d i e n d o incluso p r e s e n t a r u n a colaboración positiva en la descongestión d e áreas u r b a n a s , c o m o sería el caso d e los garajes» 1 "'. Justificación: «Podrá alegarse que esta diferenciación, basada en una interpretación finalista e incluso analógica del TRLS y del Planeamiento de desarrollo, supone en cierta medida un paso atrás en la búsqueda de seguridad jurídica, introduciendo consideraciones relativas al impacto sobre el plan de las distintas tipologías que las edificaciones subterráneas pueden presentar; creemos, sin embargo, que ello no es así y que, además, nuestras conclusiones ni tan siquiera resultan ajenas al entendimiento clásico de nuestro artículo 350 del Código Civil en relación con el subsuelo. Así ya mencionamos como SCAKVOIA venía a configurar una utilización del subsuelo accesoria respecto de la edificación superficiaria. Hoy esta accesoriedad, en determinadas instalaciones, puede ser matizada (por ejemplo, el garaje privado puede arrendarse o enajenarse, pero ello no supondrá sino que se convierta en accesorio de otra edificación próxima: así ocurrirá cuando el propietario arriende su plaza de garaje a empleados de un cercano edificio de oficinas), pero no deja de constituir un elemento inseparable, si no jurídica sí funcionalmente, de estas instalaciones. No atenta así contra tal interpretación, bajo nuestro modesto punto de vista, ni tan siquiera el floreciente tráfico jurídico de que son hoy objeto los garajes, instrumentado a través de las figuras jurídicas privadas anteriormente glosadas"'; la razón es evidente: siempre se tratará de un tráfico restringido a usuarios de las que, en contraposición al concepto de edificación accesoria, cabría llamar edificaciones principales próximas».
La traída a colación d e la n o c i ó n d e «densidad d e población» p e r m i t e extraer la o p o r t u n a consecuencia:
La idea se ofrece nítida: si la n o c i ó n d e «densidad d e población» d e t e r m i n a la d e los e q u i p a m i e n t o s o estándares urbanísticos d e b i d o s , las construcciones subte-
general. Algunas
r r á n e a s ( d e las q u e , e n t o d o caso, se a s u m e q u e n o implican « a u m e n t o d e volum e n » edificable) n o p u e d e n s u p o n e r « a u m e n t o d e población», pues, con i n d e p e n d e n c i a d e las razones higiénico-sanitarios a q u e antes se hizo alusión 1 1 4 , d i c h o a u m e n t o se traduciría e n u n q u e b r a n t a m i e n t o d e aquellos e s t á n d a r e s " 5 .
La referencia a los artículos 348 y 350 del C ó d i g o Civil se explica p o r lo q u e a n t e c e d e : la c o n c e p c i ó n estatutaria d e la p r o p i e d a d privada veda hablar d e «la legislación urbanística c o m o d e u n a normativa excepcional» y, p o r e n d e , i m p o n e r «una i n t e r p r e t a c i ó n restrictiva d e sus preceptos». El silencio d e los planes urbanísticos en p u n t o al c ó m p u t o d e las instalaciones s u b t e r r á n e a s «a efectos del límite d e edificabilidad», d e s e n c a d e n a n t e d e la tesis esbozada, según q u e d a d i c h o , n o d e b e c o n d u c i r , en c o n t r a del criterio a p u n t a d o p o r ALEJANDRO NIETO, a postular u n a p l e n a r e c u p e r a c i ó n d e la eficacia del artículo 348 del C ó d i g o Civil, a u n c u a n d o su «vigencia» n o se descarte e n t e r a m e n t e " 2 .
«Esta idea de la relación equipamiento/población constituye el espíritu inspirador del artículo 49.2 del TRLS, el cual viene a exigir, para la modificación de un Plan que tienda a incrementar el volumen edificable de una zona, la previsión de los mayores espacios libres que requiera el aumento de la densidad de población. Pues bien, una interpretación finalista e incluso analógica de esta norma (;por qué no, si, como dijimos, no estamos ante un derecho excepcional?), permitirá extender el criterio hacia la imposibilidad de autorizar aquellas instalaciones subterráneas que impliquen aumento de población, aun cuando no puedan significar aumento de volumen por haber partido de la premisa de que el subsuelo no es computable a tales efectos» .
Introducción
Y r e m a c h e d e la a r g u m e n t a c i ó n : «Lógicamente entendemos que la intensidad de esa utilización posible del subsuelo, habrá de ser conforme con su carácter accesorio y el punto de referencia vendrá constituido, en principio al menos, por la edificación a la que sirve, debiendo entenderse a estos efectos como tal la edificada o edificable en la parcela o solar de los cuales el subsuelo es parte integrante» 118 . F i n a l m e n t e , en relación con las instalaciones s u b t e r r á n e a s destinadas a usos comerciales, industriales y análogos, se a d m i t e su edificación, sometida, en todo 114. 115.
116. 117.
1655. La proposición es revertible: en principio, dicho «aumento de población» será factible si y sólo si se incrementan los equipamientos o estándares. Con todo, el extremo en el que debe incidirse es el (incuestionado) no aumento de volumen que suponen las construcciones o instalaciones subterráneas, trasunto de un cierto entendimiento del subsuelo. Pero esto, naturalmente, significa poner en cuestión este entendimiento, objeto, justamente, de este trabajo. 1656. Remisión a lo antes apuntado en relación con «el tráfico jurídico-privado del subsuelo»: 1638-
118.
1657. 53
r /. Ai. ALEGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho caso, a «las limitaciones establecidas por el límite de la edificabilidad máxima, por vía analógica y al implicar una indudable incidencia sobre la densidad poblacional de la zona planificada»" 9 . D) Los largos párrafos transcritos revelan una concepción del subsuelo en la que es preciso detenerse. La idea-fuerza (implícita, a pesar de los esfuerzos por individualizar los aprovechamientos urbanísticos localizados en el subsuelo, en el artículo que se comenta y expresamente formulada como colofón del razonamiento de que acabamos de dar cuenta) es la siguiente: el subsuelo es «parte integrante» de la «parcela» sobre la que se levanta la edificación pertinente, a la que con carácter accesorio sirven los aprovechamientos que no implican aumento de la densidad de población, así, singularmente, los garajes privados. Una idea, montada sobre los dos antecitados vectores, el carácter accesorio del aprovechamiento subterráneo, y el no aumento de densidad de población que aquél supone, que se pretende extraída de una interpretación finalista y, aun, analógica de la legislación y el planeamiento urbanísticos; que, se aduce, no supone «un paso atrás en la búsqueda de seguridad jurídica»; y, sobre todo, en tercer lugar, que no resulta ajena al «entendimiento clásico de nuestro artículo 350 del Código Civil en relación con el subsuelo», entendimiento en el que se imbrica, SCAEVOLA mediante, «una utilización del subsuelo accesoria respecto de la edificación superficiaria».
/.
Introducción general. Algunas pinceladas doctrinales
ran un aumento de «densidad de población»), aquel tráfico ha de traducirse en disposiciones (ventas, arrendamientos) de carácter restringido en favor de usuarios de una edificación principal «próxima», por contraposición a la edificación «accesoria» a la que naturalmente está vinculado el subsuelo. Esta accesoriedad o inseparabilidad del subsuelo respecto del suelo se define en términos «funcionales», más que «jurídicos». Mas esta caracterización no deja de constituir un pie forzado para hacer posible el tráfico privado de los aprovechamientos radicados en el subsuelo, singularmente el de los garajes privados, tráfico, tildado de «floreciente», que no puede sino matizar la preconizada accesoriedad o inseparabilidad, y que, por eso mismo, descubre la endeblez de la construcción intentada con estos mimbres. Una construcción que inserta la apelación a la figura del derecho real de superficie y al régimen de la propiedad horizontal como técnicas de articulación de los aprovechamientos localizados en el suelo y en el subsuelo y que, con el recordatorio de las «ventas de subsuelo» a que se refiriera GUIMERÁ PERAZA para dar cuenta de los modos ideados en las islas Canarias para acceder a la explotación de las aguas subterráneas (modos que pretendían salir al paso de las dificultades para configurar con carácter permanente o indefinido el derecho real de superficie, amén de las casi insalvables de acudir al mecanismo de la propiedad horizontal cuando no hay, ni siquiera proyectada, construcción) 120 , aparece transida de la idea, se ha dejado dicho, de que el subsuelo pertenece al suelo, es parte integrante de la finca.
En otros términos, la individualización o autonomía del subsuelo respecto del suelo se difumina en la concepción de LÓPEZ FERNÁNDEZ hasta el punto de, prácticamente, desaparecer. La pretensión de dotar a aquél de una cierta singularidad (ya muy diluida en la asunción del no cómputo de los aprovechamientos urbanísticos del subsuelo en el volumen edificado o de edificabilidad, siempre que aquéllos no comporten incremento de la densidad de población, no así en otro caso, como expresamente exige este autor), pasa por el tamiz de la «accesoriedad»: los aprovechamientos del subsuelo son, en todo caso, accesorios respecto de los que pueden localizarse en la superficie del terreno o finca (términos sinónimos, pues, para LÓPEZ FERNÁNDEZ). Esta afirmación revela, en definitiva, que para el autor que nos ocupa el subsuelo, en cuanto parte integrante de la finca, se incorpora como objeto del derecho de propiedad o dominio del dueño del suelo, de suerte que, es preciso convenir en ello, la incorporación del subsuelo a la finca o parcela, vale decir al suelo, es algo que viene dado no a título de mera presunción (como en la tesis de PÉREZ CÁNOVAS, sino de modo inconcuso y definitivo: suelo y subsuelo forman un todo inescindible, si bien luego (y aun antes en el discurso trazado, pues unas páginas más atrás se hizo alusión al tráfico jurídico-privado del subsuelo, del que ahora nos ocuparemos), y para modular, flexibilizándolo, la rigidez del aserto se admita que el subsuelo (mejor, los aprovechamientos sobre éste) puede entrar en el tráfico jurídico, mas, en coherencia con el planteamiento defendido (no olvidemos, una vez más, que los aprovechamientos de que hablamos son aquellos que no incorpo-
Pues bien (aunque el argumento no es definitivo, pues la norma que ahora se dirá parece asumir la concepción clásica de que el subsuelo integra la finca como un todo o conjunto), el Reglamento Hipotecario descarta en su artículo 16.2 la posibilidad de que las construcciones bajo superficie se acojan al régimen del derecho real de superficie, al permitir la reserva en favor del dueño con ocasión de la venta del fundo. Esta exclusión deja, pues, como única opción de articulación entre el suelo y el subsuelo (disociados de producirse la meritada reserva) la constitución de un régimen de propiedad horizontal, en su modalidad de complejo inmobiliario (de que tan frecuente uso se hace con ocasión de la construcción de los aparcamientos privados subterráneos, y de cuya problemática nos ocuparemos más abajo al analizar la doctrina al respecto de la Dirección General de los Registros y del Notariado), que, en definitiva, no es sino una técnica de financiación conjunta, presupuesta, como requisito sine qua non, la existencia de elementos comunes, de dos fincas regístrales, independientes, por tanto, aunque dimanantes de una única finca matriz o material. Opción que, en definitiva, parece apuntar en la dirección correcta, la disociación a radice de suelo y subsuelo, en el bien entendido de que éste sólo aparecerá como objeto de derecho una vez producida la oportuna transformación o conversión en un bien o cosa-inmueble-, en sentido jurídico civil. Transformación o conversión que, en tanto que ajena al señorío del dueño del terreno,
119.
120.
54
1657-58.
1638-40.
55
/.
J. Al AIEGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho
Introducción general. Algunas pinceladas doctrinales
sólo puede venir propiciada por el ejercicio de las oportunas competencias públicas.
nes han incurrido, a mi juicio, en notorios errores de perspectiva a la hora de valorar la legislación del suelo»1'24.
E) A modo de epílogo 121 se insiste en el encuadramiento del asunto: el reconocimiento del derecho del propietario sobre el subsuelo lo es sin perjuicio de su sujeción a unas determinadas pautas de control cuando las exigencias del planeamiento urbanístico sean inexistentes u oscuras. De existir aquéllas, y éstos son algunos de los flecos apuntados, se esboza críticamente la frecuente exclusión de los aprovechamientos subterráneos (así, garajes privados) del volumen edificado o edificabilidad, así como la vinculación, en punto a su transmisión, entre la vivienda o local y la plaza de garaje, y que, desde la perspectiva de un civilista, induce las debidas interrogaciones acerca de las consecuencias, nulidad absoluta o parcial, de una venta en contravención de la impuesta ligazón.
Una doctrina a la que acompaña una «praxis cotidiana, que, falta de una referencia teórica segura, busca a los problemas que ha de enfrentar una salida cualquiera que, al menos de momento, apacigüe los conflictos, sin preocuparse de los conflictos futuros que esa precaria solución del momento pueda llegar a generar» 121 .
Por lo demás, se apunta una cuestión (de derecho público, por contraste con las antes aludidas) de interés. Digámoslo con las palabras del autor: «La concepción absoluta, ahora no ya de la propiedad privada sino del dominio público, que parece extenderse, éste sí, desde el cielo y hasta los infiernos, lo cual junto con la progresiva patrimonialización de ese dominio público en favor de la administración titular, no ha sido debidamente justificado (así, los aparcamientos públicos gestionados a través de la concesión administrativa)»1'22. Perplejidades e interrogaciones que un más ajustado entendimiento del subsuelo, ya apuntado, conducirían por derroteros diferentes a estos por los que discurre la concepción más o menos clásica de la que se hace eco LÓPEZ FERNÁNDEZ.
V.
LA DIFERENCIACIÓN DE SUELO Y SUBSUELO EN LA DOCTRINA ADMINISTRATIVISTA: TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ
1. La más acerba crítica vertida hasta la fecha al estado de cosas imperante se debe, sin duda, a la pluma de TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ. En un artículo de 1995 12 \ y a las retóricas preguntas: «¿Qué es el suelo? ¿Qué el subsuelo? ¿A quién pertenecen uno y otro? ¿Hasta dónde se extienden verticalmente las facultades del propietario del suelo?», confiesa, a la vista de «la literatura jurídica más reciente», «sentirse envuelto de inmediato en una confusión difícilmente superable», de la que hace deudores a los autores que se han ocupado del asunto ya por el uso fragmentario de los datos normativos disponibles, ya por un manejo, fuera del campo de su especialidad, que tilda de «literalismo estéril». Reproche del que devienen acreedores no sólo los civilistas sino incluso «los propios administrativistas, que en ocasio121. 122. 123.
56
1658-59. 1658. La propiedad urbanística del suelo, el vuelo y el subsuelo, «Revista Vasca de Administración Pública», 41, 1995, 587 ss.
El resultado: una «confusión» que «debe mucho a los propios desfallecimientos del legislador», así como a «la renuncia de los intérpretes», ante lo cual se impone «ir pasando revista» a «las distintas piezas que componen el plural sistema normativo», a fin de, «con paciencia y paso a paso», intentar «si no resolver el problema, sí, al menos, [...] hacer salta la chispa que permita a otros iluminar el oscuro panorama actual» ,2h . Empeño al que se encaminan los argumentos que siguen. 2. La tesis de TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ puede sintetizarse con los rubros de un epígrafe, «la nueva perspectiva del ordenamiento urbanístico», y un subepígrafe, «la capacidad creadora de los Planes urbanísticos» 127 , de su artículo. Marco de encuadramiento y corolario debido que se ofrecen como contraste y propuesta respecto de la situación inicial, definida por la tradicional interpretación civilista del artículo 350 del Código Civil128, de menor calado que las posibilidades abiertas, al socaire de los artículos 5 y 6 del Decreto-Ley de Minas de 1868, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1906, que había negado acción al propietario de un terreno para oponerse a la construcción de un túnel que discurría a la suficiente profundidad por debajo de aquél 129 . Una interpretación que ha conducido a una situación de «incertidumbre de la que no nos permite salir el criterio del interés del propietario al que nos remitió IHERING»130, y respecto de la que, a despecho de la vía que preconiza la atribución de la propiedad del subsuelo al Estado ex artículo 21 de la Ley del Patrimonio del Estado como solución plausible, «socialmente "pesa" más que la norma legal [el antecitado artículo 21] la opinión general de la doctrina civilista que conviene en reconocer al propietario del suelo un señorío potencial sobre el subsuelo, aunque condicionado a la existencia de ese impreciso y hoy realmente imprecisable interés o en admitir que del artículo 350 del Código Civil resulta una presunción iuris tantum en favor del propietario del suelo, que viene a ser lo mismo»131. Un señorío, ya meramente potencial, ya presunción, cuya traducción, asentada en «el viejo mito 124. 125. 126. 127. 128. 129. 130. 131.
587-88. Entre los segundos, el destinatario de este juicio es AI.FJANDRO NIF.TO por su artículo El subsuelo urbanístico («Revista Española de Derecho Administrativo», 66, 1990). 588. 588. 593 y 600, respectivamente. 588 ss. 589-90. 590. 590.
57
/.
/. M. AIJCGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho medieval», son t a n t o esos «negocios j u r í d i c o s a b e r r a n t e s , c o m o las "ventas d e subsuelo" q u e tan vigorosamente h a criticado NIETO» 1 3 2 c o m o la «constitución d e derechos reales i n n o m i n a d o s sobre el subsuelo q u e p a r e c e h a b e r avalado la Dirección G e n e r a l d e los Registros y del Notariado» 1 3 3 . 3. I n c e r t i d u m b r e , mito medieval, negocios a b e r r a n t e s , constitución d e derechos reales i n n o m i n a d o s , pinturas todas ellas d e trazo g r u e s o q u e , sin e m b a r g o , n o obstan, e n p u n t o a la titularidad del subsuelo, a u n a afirmación radical, sin fisuras, traída d e ALEJANDRO NIETO:
«Huelga, pues, seguir hablando de la eventual extensión de las facultades del propietario del suelo más allá del cuerpo de tierra situado inmediatamente por debajo de la superficie. El subsuelo, todo el subsuelo, es inequívocamente propiedad del Estado» . A) ¿Cuál es el f u n d a m e n t o n o r m a t i v o d e esta p o s t u r a d e principio? Si u n o d e los vectores sobre los q u e se proyectaba la crítica al e n t e n d i m i e n t o tradicional del subsuelo e r a la omisión del necesario ensamblaje d e las diferentes piezas normativas, e n c o n c r e t o , el h a b e r p a s a d o p o r alto la alusión del artículo 350 del Código Civil a lo dispuesto e n las legislaciones d e Aguas y d e Minas, r e c o r d a t o r i o q u e a h o r a se h a c e nominal 1 3 5 , la traída a colación d e los artículos 12 d e la Ley d e Aguas d e 1985 y 2 d e la d e Minas d e 1973, q u e , respectivamente, d e c l a r a n d e d o m i n i o público «los acuíferos o formaciones geológicas p o r las q u e circulan aguas subterráneas» y «todos los yacimientos d e origen n a t u r a l y d e m á s recursos geológicos existentes e n el territorio nacional, m a r territorial y plataforma c o n t i n e n t a l » , n o deja lugar a d u d a s , e n la inteligencia d e este a u t o r , r e s p e c t o d e la atribución d e la p r o p i e d a d del subsuelo e n favor del Estado, siquiera se exprese la o p o r t u n a d u d a 132. 590. 133. 590-91. Cita a este propósito TOMÁS RAMÓN FF.RNÁNOF.Z la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 1988 [RJ 1988, 8002]; citada asimismo por Lói'F.z FFRNÁNDFZ: 1639-40] que avala esta práctica. En el fundamento de derecho primero de aquélla (que no transcribe TOMÁS R\MÓN FF.RNÁNOF.Z) se dice, en efecto:
«Estima el Registrador que, inscrito en favor de los transmitentes un derecho de construir en el subsuelo, no puede practicar la inscripción de la transmisión de una cuota sin que previamente se declare la construcción realizada y se constituya dicha edificación en régimen de propiedad horizontal. Mas no hay razón legal que apoye esta exigencia y que limite, de tal modo, la facultad de disposición, connatural, en principio, a todo derecho real». Aunque en ninguno de los autores mencionados hay comentario al respecto (LOPF.Z FFRNÁNDFZ se excusa en lo escueto de la reseña: 1640) de esta decisión, la misma trae causa del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, que permite la calificación como derecho real, distinto del de superficie, de la reserva del de construcción bajo suelo. La controversia a que aquella Resolución se refiere estribaba en si la inscripción pretendida podía o no ser anterior a la construcción de la oportuna edificación y, por tanto, a la constitución del régimen de propiedad horizontal, dado que la transmisión efectuada, y cuya inscripción registral se pretendía, lo era de una cuota. 134. 593. La afirmación es casi reproducción textual de la consignada por NIFTO en El subsuelo urbanístico (189). Este último, luego de recordar, según el recordatorio que más arriba se hizo, lo por él dicho en 1968, al inquirir «quién es el propietario del subsuelo» dirá en 1990: «[...] el propietario del suelo únicamente extiende su dominio a los volúmenes subterráneos que se encuentran debajo de aquél y a que tiene acceso operando desde el suelo, junto con un perímetro de protección de sus intereses. Por debajo de esta línea, el subsuelo se convierte en dominio público y a él no llegan las facultades dominicales del dueño del suelo» [la cursiva en el original]. 135. 591. 58
Introducción
general. Algunas
pinceladas
doctrinales
en relación con la c o n c r e t a calificación d e aquella p r o p i e d a d , « d o m i n i o público» p a r a NIETO 13 * 1 . A r g u m e n t a r á , e n efecto, TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ:
«La calificación demanial no se limita, pues, a los contenidos, sino que se extiende inequívocamente a los contenedores, es decir, a los yacimientos y a las formaciones geológicas en las que se encuentra el mineral o por las que circulan las aguas subterráneas, ahora demaniales, e, incluso, a los contenedores artificialmente creados en el subsuelo "como consecuencia de actividades reguladas por la Ley de Minas, cuyas características permiten retener naturalmente y en profundidad cualquier producto o residuo que en ellos se vierta o inyecte", a los que la propia Ley llama estructuras subterráneas» 15 '. Más, la eventual objeción d e q u e «la calificación d e m a n i a l n o se e x t i e n d e a t o d o el subsuelo, sino sólo a la p a r t e d e éste rica e n a g u a o e n minerales, lo q u e plantearía el p r o b l e m a d e la titularidad d e la p a r t e restante», se refuta del m o d o siguiente: «[...] no puede olvidarse que lo que se concede por el Estado al peticionario de una concesión de explotación es un conjunto de "cuadrículas mineras", unidad indivisible, dice el artículo 75 de la Ley de Minas, consistente en un "volumen de profundidad indefinida cuya base superficial queda comprendida entre dos paralelos y dos meridianos", es decir, un espacio comprensivo de los yacimientos en los que se encuentra el mineral y del subsuelo restante. Y lo mismo ocurre con los permisos de explotación [sic: debe ser «exploración»] y de investigación, que también se otorgan para un espacio medido en cuadrículas mineras (artículo 76 de la Ley)»':w Corolario: «Los preceptos citados demuestran en cualquier caso que el Estado dispone del subsuelo, existan o no yacimientos minerales (cosa que los permisos de explotación [sic] e investigación pretenden, precisamente, comprobar), a título de dueño, lo que presupone su condición de tal. De esto no puede haber la más mínima duda, aunque quepa matizar que esa titularidad dominical del subsuelo por parte del Estado lo sea inicialmente en concepto de bien patrimonial al amparo de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Patrimonio del Estado en tanto no exista y se descubra la riqueza hídrica o mineral susceptible de hacer surgir la afectación determinante de su conversión en demanial»1''9. B) Los d e r e c h o s d e p r o p i e d a d sobre el subsuelo, mejor, la titularidad del subsuelo se h a n p l a n t e a d o h i s t ó r i c a m e n t e , c o m o u n a v e r d a d e r a constante, con ocasión del d o m i n i o d e las minas. Tal fue el origen, según NIETO, del aforismo medieval usque ad coelos, usque ad inferos (ese «viejo mito medieval» d e q u e habla TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ); tal la discusión l u e g o d e la p r o m u l g a c i ó n del Decreto-
Ley d e Minas d e 29 d e d i c i e m b r e d e 1868, d e cuya tajante p r o c l a m a c i ó n (artículo 6: el subsuelo «se halla o r i g i n a r i a m e n t e bajo el d o m i n i o del Estado») n o se extrajeron las p e r t i n e n t e s consecuencias, olvidadas, así, las e n s e ñ a n z a s d e alguna vieja S e n t e n c i a del S u p r e m o ( u n a vez m á s TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ); tal, d e n u e v o , al
136. 591-92. NIFTO, El subsuelo urbanístico, 189. 137. 592. 138. 592. 139. 592-93. 59
/. Ai. AL£GRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho hilo de las Leyes de Minas de 1973 y de Aguas de 1985, que declara de dominio público las aguas subterráneas renovables y, por ende, los acuíferos o formaciones geológicas por las que aquéllas discurren. De esta constante se ha extraído (opiniones de NIETO y TOMÁS RAMÓN FERNANDEZ), por elevación, una regla general, a saber, la nacionalización de todo el subsuelo, que, de esta manera, deviene de propiedad de/Estado ya a título de dominio público (NIETO GARCÍA), ya como bien patrimonial (TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ).
Este modo de argumentar, típico tropo literario conocido como sinécdoque, que consiste en tomar la parte por el todo, se apoya, de un lado, en la literalidad de los preceptos traídos a colación (los artículos 12 de la Ley de Aguas, 2, 75 y 76 de la de Minas) y, de otro, en una construcción lógica que consiste en inferir una titularidad, una propiedad, de un poder de disposición: si Estado, dice TOMÁS R\MÓN FERNÁNDEZ, puede permitir la investigación de los minerales y de las aguas ello es debido a su condición de propietario... del entero subsuelo, pues con anterioridad a su descubrimiento no es posible discernir acerca de su misma existencia. Y, para afianzar la coherencia del razonamiento, se califica incluso aquella titularidad: la propiedad lo es en concepto de bien patrimonial «en tanto no exista y se descubra la riqueza hídrica o mineral», que, una vez descubiertas, harán surgir «la afectación» y, por tanto, determinarán la «conversión en demanial» de una titularidad meramente patrimonial. Mas a este razonamiento (que NIETO da por supuesto: no hay esfuerzo argumental en extender la calificación demanial, atribuido por las leyes a las minas y a las aguas subterráneas, al entero subsuelo) cabe oponer que la demanialización lo es con independencia de que los minerales y las aguas subterráneas hayan sido descubiertos y, aun, extraídos. El legislador ha acudido a la técnica del dominio público para excluir de la apropiación por los particulares determinados bienes considerados de primerísima importancia social y económica (lo mismo acaece, por cierto, con la riqueza arqueológica, que el artículo 40.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español declara de dominio público), con la ventaja añadida de evitar, en virtud de la imprescriptibilidad de aquél, que lleguen a ser de propiedad particular de acuerdo con el mecanismo de la usucapión o prescripción adquisitiva. No hay, por consiguiente, en estos supuestos de demanialización de enteras categorías de bienes (las minas, las aguas subterráneas, los tesoros arqueológicos), fenómeno alguno de «afectación» o de «conversión» en demaniales de bienes originariamente patrimoniales o de propiedad privada, pues aquella nacionalización en concepto de dominio público opera ex legey no mediantes afectaciones singulares. Por lo demás, parece claro que no es preciso el título «propiedad» a fin de «disponer» del poder de actuación sobre un determinado ámbito, que esto es, justamente, el ejercicio, en virtud de las oportunas potestades, de las competencias públicas. La regulación o disposición del espacio aéreo no necesita acogerse a una formal declaración de propiedad (de carácter demanial o meramente patrimonial) de aquel espacio, por lo mismo que la sujeción a licencia o autorización administra60
/.
Introducción general. Algunas pinceladas doctrinales
tiva para investigar la existencia de minas, de aguas o de tesoros arqueológicos no precisa de una previa atribución dominical en favor de la Administración. Que esto sea así (en el momento presente; no siempre lo fue, como es notorio) en los casos últimamente citados es debido a un mero juicio de oportunidad o conveniencia: la permanencia en manos públicas de aquellas riquezas, mas sin que dicha atribución sea presupuesto para entregar a la Administración el poder de ordenar el descubrimiento y extracción de dichos bienes. En consecuencia, no comparto la tesis expuesta que afirma la propiedad pública del subsuelo con fundamento en singulares (y parciales) declaraciones de demanialidad sobre bienes localizados en aquél, no ya porque el subsuelo no sea, propiamente, una cosa u objeto, que también y en primer lugar, sino porque la preconizada atribución de propiedad es innecesaria a los efectos de lograr una adecuada disciplina de su uso, como, por lo demás, TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ viene a sostener al ocuparse, tal es el propósito de su trabajo, de la perspectiva que la ordenación urbanística proporciona. Una perspectiva que se extracta a continuación. 4. Y que se articula sobre cuatro ejes: la denuncia de «algunos equívocos frecuentes» (imputados tanto a administrativistas -NIETO- como a civilistas -LÓPEZ 14 FERNÁNDEZ-) °; la categórica afirmación de la aplicación de la Ley del Suelo a «todos los terrenos integrantes del territorio nacional» 141 ; la diversificación de contenidos dominicales, de acuerdo al tipo o clase de suelo, que integran el estatuto de la propiedad en la Ley del Suelo142; y, finalmente, la «capacidad creadora de los Planes urbanísticos» 143 . A) A propósito del primer extremo, de nuevo el recordatorio del ensamblaje de las diferentes piezas normativas del artículo 350 del Código Civil: los «reglamentos de policía» remiten a la «policía urbana», con el tiempo el «Derecho Urbanístico», expresión por vez primera empleada por PÉREZ BOTIJA en 1950. De donde, dice TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, «el ordenamiento urbanístico en vigor no es algo exterior y extraño a dicho precepto, sino una parte esencial del mismo, "con sujeción" a la cual, por emplear su propia expresión, hay que interpretar su afirmación inicial»144. Constatación a la que sigue el aserto crítico siguiente: «[...] se descubre de inmediato el error de perspectiva en que incurren algunos autores, entre los que no faltan tampoco administrativistas de bien ganado prestigio, a la hora de valorar el impacto del ordenamiento urbanístico en el concepto y régimen de la propiedad fundiaria y las relaciones entre la Ley del Suelo y el Código Civil. No es infrecuente, por ejemplo, oír o leer que la Ley del Suelo no se ocupa o se ocupa sólo marginalmente del subsuelo y que, cuando lo hace, opera sólo desde 140. 141. 142. 143. 144.
593-94. 594-96. 596-99. 600-602. 593.
61
/.
/. Ai. AIIIGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho la perspectiva de las conexiones de éste con la ordenación del suelo. De esta afirmación primera se pasa luego a sostener la existencia de límites a la potestad de planeamiento urbanístico, que, según se dice, impedirían a la Administración titular de la misma establecer limitaciones al uso del subsuelo no justificadas por su conexión urbanística con el suelo, de lo cual se concluye que, a falta de determinación prohibitiva expresa en los planes de ordenación, el subsuelo podrá utilizarse libremente por el propietario del suelo correspondiente en los términos que resultan de los artículos 348 y 350 del Código Civil»1".
B)
Y, p u e s t o q u e el d e s t i n a t a r i o p r i n c i p a l d e la crítica es ALEJANDRO NIETO,
c o n v e n d r á sintetizar del mejor m o d o su p e n s a m i e n t o . Dicho q u e d a q u e , al a m p a r o d e las Leyes d e Minas y d e Aguas, el subsuelo es, p a r a NIETO, d o m i n i o público estatal. Mas, a r g u m e n t a , c o m o «no existe u n c o n c e p t o unívoco» d e subsuelo, interesa precisar el q u e tiene la legislación urbanística, a cuyo efecto, y a la vista d e l texto del artículo 188.1 d e la Ley del Suelo d e 1976, afirma q u e «para este p r e c e p t o lo ú n i c o q u e tiene relevancia urbanística es lo q u e se e n c u e n t r a p o r encima d e los t e r r e n o s (sean actos d e edificación o d e uso) m i e n t r a s q u e lo q u e se e n c u e n t r a p o r debajo (el subsuelo) n o es c o n t e m p l a d o inicialmente p o r la ley a efectos urbanísticos», d e d o n d e la p r e s c i n d e n c i a d e l subsuelo se explica « p o r q u e las obras e instalaciones q u e e n él se realicen n o afectan p a r a n a d a al a p r o v e c h a m i e n t o d e l suelo». De a h í q u e «aunque la legislación urbanística no defina deforma expresa lo que es el subsuelo, al menos nos dice que a efectos urbanísticos lo único que tiene trascendencia directa es lo que se realice en el suelo y en [el] vuelo de los terrenos». Posición «singularm e n t e c o h e r e n t e c o n la funcionalidad d e las zonas verdes y espacios libres», q u e « p r e t e n d e n d e s c o n g e s t i o n a r el suelo p r o p o r c i o n a n d o a los c i u d a d a n o s áreas libres», e n t a n t o q u e «el objetivo d e l u r b a n i s m o consiste e n o r d e n a r espacios y volúm e n e s p a r a facilitar la convivencia h u m a n a » . D e a h í la calificación d e los volúmenes d e l subsuelo c o m o «inicialmente irrelevantes» a los efectos q u e p r e t e n d e la o r d e n a c i ó n urbanística 1 4 '. U n a o r d e n a c i ó n q u e , sobre la base d e las d e t e r m i n a c i o n e s d e l planeamiento 1 4 8 , s o m e t e a control administrativo, e n virtud d e la técnica d e la autorización, los movimientos d e tierra y cualesquiera actos d e uso y edificación, ya afecten 145. 146. 147. 148. 62
593-94. 594. El destinatario de la última parte de la crítica es Lói'KX FI RNÁNDI/., cuya postura respecto de la no inclusión de las construcciones subterráneas en el volumen edificado o edificabilidad, reseñamos más arriba: 1643-44 y 1654-59. 189-90. La cursiva en el original. 191-92.
general. Algunas
pinceladas
doctrinales
al suelo, ya al subsuelo 1 4 9 , d e suerte q u e «las instalaciones subterráneas, en cuanto transformadoras del uso del subsuelo, implican un uso en sentido legal y, por ende, están sometidas a licencia previa». Conclusión q u e r e m a r c a r á d e l m o d o q u e sigue: «La normativa urbanística permite, sin lugar a duda, que el subsuelo sea susceptible de una pluralidad indeterminada de usos (y no solamente aparcamientos, comercios e industrias), respetándose, como es lógico, las reglas de seguridad establecidas. Tales usos pueden venir establecidos por el Plan y en todo caso se exije [sic] una licencia previa para su realización. Pero todo ello -y esto es esencial- con independencia del uso asignado al suelo»'™.
Y prosigue: «Esta tesis, defendida por NIETO y avalada por alguna jurisprudencia contenciosoadministrativa, ha sido justamente criticada desde el propio campo del Derecho Civil, pero la crítica, que denuncia con acierto el literalismo de aquélla, termina perdiéndose ella misma en otros literalismos del mismo corte en base a los cuales llega a concluir que las instalaciones subterráneas no parecen computables a efectos del límite de edificabilidad, salvo expresa regulación al efecto en el plan de ordenación» 1 "'.
Introducción
Nótese, c o m o a d e l a n t o d e lo q u e v e n d r á a c o n t i n u a c i ó n , q u e los usos d e q u e es susceptible el subsuelo « p u e d e n venir establecidos p o r el Plan», r e q u i r i é n d o s e , en t o d o caso, la sujeción a previa licencia. Estos usos lo serán «con i n d e p e n d e n c i a [de los asignados] al suelo», d e suerte q u e «el p l a n e a d o r , a la h o r a d e asignar usos al subsuelo, n o está vinculado a las d e t e r m i n a c i o n e s previstas para el suelo», p o r c u a n t o «cabe p e r f e c t a m e n t e establecer u n d o b l e r é g i m e n urbanístico» p a r a el suelo y el subsuelo 1 1 '. Con estas piezas, NIETO sintetiza las «notas características d e l r é g i m e n urbanístico d e l suelo», a saber: «[...] en primer término, sus usos pueden quedar determinados en el Plan; en segundo término, los usos que se realicen no pueden estar en pugna con lo dispuesto en el Plan; y, en fin, para garantizar esta coherencia entre los usos solicitados y las previsiones del. Plan, se impone la obligatoriedad de una licencia previa»1'". S e n t a d o lo anterior, se h a r á explícita la «diferencia f u n d a m e n t a l q u e separa los r e g í m e n e s urbanísticos d e l suelo y d e l subsuelo: «El suelo está regulado en todos sus detalles. El subsuelo, en cambio, carece de una regulación urbanística propia y la Ley sólo interviene en su régimen cuando -y en la medida en que- pueda afectar al suelo»1*. De lo a p u n t a d o se infiere u n a c o n s e c u e n c i a d e p r i m e r o r d e n : si «para el Derec h o urbanístico es el subsuelo u n e l e m e n t o accesorio d e l suelo», «la intervención urbanística sobre el subsuelo sólo está legitimada en la medida en que sirve para garantizar el régimen establecido para el suelo: nada más» 1 ' 4 . Esta aseveración e n t r o n c a , pues, con la extensión y a m p l i t u d d e las d e t e r m i n a ciones q u e el p l a n e a m i e n t o p u e d e albergar e n relación c o n el uso y aprovecham i e n t o del subsuelo. Cuestión q u e se a b o r d a , e n p r i m e r t é r m i n o , d e s d e el recordatorio d e los d o s ejes sobre los q u e se estructura el u r b a n i s m o d e l subsuelo, el s o m e t i m i e n t o a previa licencia d e los usos proyectados, q u e o p e r a , así, c o m o garantía d e su c o n f o r m i d a d al Plan, esto es, d e q u e «los usos d e l subsuelo n o afectan 149. 150. 151. 152. 153. 154.
192-93. 193. Conclusión que, en su criterio, avalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1979 [RJ 1979, 2879] y 15 de julio de 1983 [RJ 1983, 40601. 194. 194. 195. La cursiva en el original. 195. La cursiva en el original. 63
/. Ai. ALEGRE ÁVI1A: Subsuelo: Hecho y Derecho n e g a t i v a m e n t e [...] sobre los sistemas r e g u l a d o r e s del s u e l o » 1 " . Y, en s e g u n d o lugar, del e n t e n d i m i e n t o del Plan c o m o m e c a n i s m o d e a d a p t a c i ó n a las c a m b i a n t e s necesidades sociales, a d a p t a c i ó n q u e p o d r á efectuarse m e d i a n t e el recurso a los Planes Especiales, salvo q u e la i n c o r p o r a c i ó n d e nuevos usos n o previstos en el p l a n e a m i e n t o g e n e r a l implique u n a alteración sustancial del p l a n e a m i e n t o general, en cuyo caso se i m p o n e la necesidad d e acudir a los p e r t i n e n t e s p r o c e d i m i e n t o s d e modificación y revisión 151 '. Pues bien, dice NIETO, «para c o n s t r u c c i o n e s s u b t e r r á n e a s n o es preciso acudir a la revisión», p u e s «tales construcciones n o son usos n o previstos, ya q u e en el Plan se c o n t i e n e n d e t e r m i n a c i o n e s al respecto; lo q u e s u c e d e es q u e el uso p u e d e t e n e r u n a intensidad más fuerte q u e la regulada», d e u n lado, y, d e o t r o , p o r q u e la «alteración n o es "sustancial", ya q u e e v e n t u a l m e n t e se trataría d e u n a u m e n t o d e g r a d o cuantitativo y n o cualitativo en el uso». Tesis q u e sustenta en la d o c t r i n a d e la Sentencia del T r i b u n a l S u p r e m o d e 22 d e mayo d e 1979, q u e c o n s i d e r ó «no sustancial» el c a m b i o d e u n a p a r c a m i e n t o en la superficie, previsto p o r el p l a n e a m i e n t o en u n a zona verde, p o r u n o s u b t e r r á n e o , n o c o n t e m p l a d o en aquél. En t o d o caso, y ésta es la reflexión conclusiva, «ahora, en c a m b i o , es p e r f e c t a m e n t e posible realizar, con ayuda d e técnicas q u e ya e m p i e z a n a generalizarse en t o d o el m u n d o , instalaciones s u b t e r r á n e a s q u e , a diferencia d e lo q u e sucedía antes, no son meros accesorios de la obra de superficie, sino q u e t i e n e n sustantividad propia», y q u e , en la m e d i d a en q u e se sitúan p o r debajo d e espacios libres, «prácticamente para nada afectan al suelo e incluso ayudan a su conservación» 1 ' 1 '. Pues bien, el p l a n e a m i e n t o , y éste es el cierre d e las reflexiones d e NIETO, está sujeto a límites. U n o s límites q u e , si n o t o r i o s en relación con los usos y aprovecham i e n t o s del suelo' 1 8 , t a m b i é n o p e r a n respecto del subsuelo, e n t a n t o q u e son el reverso d e «la justificación legal d e la intervención pública», la incidencia en el suelo, cual acaece, d e m o d o p a r a d i g m á t i c o , con los a p a r c a m i e n t o s y las plantassótanos. Límites cuya p e r t i n e n c i a se explica del m o d o siguiente: «Pero en el momento en que la técnica moderna permite aprovechamientos más intensos -y más independizados del uso del suelo- se abre un campo inédito, que el planifícador ya no ha previsto. Un campo legalmente vacío que, con el transcurso de los años, se irá cubriendo por los futuros planes, y cuya regulación actual ha de realizarse a través de los principios generales del Ordenamiento jurídico, es decir y más concretamente, por el principio general de que la ordenación del subsuelo está en función de sus contactos o incidencia con el suelo o cuando éste actúa como soporte físico de aquél o, en otras palabras, cuando las obras del subsuelo son accesírrias de las del suelo»1*. U n principio general del o r d e n a m i e n t o urbanístico q u e se califica d e «límite sustancial del P l a n e a m i e n t o » , y q u e s u p o n e , r e p r o d u z c á m o s l o , q u e la o r d e n a c i ó n del subsuelo se justifica p o r «sus contactos o incidencia» en el suelo, d e u n lado, 155. 156. 157. 158. 159. 64
195-96. 196-97. 197-98. La cursiva en el original. 198. 198-99. La cursiva en el original.
/.
Introducción
general. Algunas
pinceladas
doctrinales
o p o r actuar este último c o m o «soporte físico» del subsuelo, d e o t r o . En otras palabras, aquella o r d e n a c i ó n del subsuelo halla su explicación y justificación en el h e c h o d e q u e las obras en el m i s m o proyectadas «son accesorias d e las del suelo». De ahí q u e , conclusión debida, la p r e t e n s i ó n d e un a p r o v e c h a m i e n t o n o cont e m p l a d o en el plan n o d e b a c o n d u c i r a la d e n e g a c i ó n d e la o p o r t u n a licencia, p u e s el o r d e n a m i e n t o urbanístico sólo p r o h i b e «los usos "en pugna"con su calificación urbanística, su legislación especial o de modo distinto al r e g u l a d o en el Plan». En otros t é r m i n o s , el silencio del Plan d e b e resolverse c o n f o r m e a la siguiente regla: «[...] donde las leyes nada dicen, donde no imponen limitaciones específicas, recobra su eficacia el artículo 348 del Código Civil». Tesis q u e NIETO p r e t e n d e ver confirmadas e n las Sentencias del T r i b u n a l S u p r e m o d e 28 d e d i c i e m b r e d e 1983l(1<), q u e avaló la p r e t e n s i ó n d e transformación d e u n local d e s t i n a d o a a p a r c a m i e n t o en galería, y d e 26 d e d i c i e m b r e d e 1984 1 ' 1 ', en la q u e , a n t e el silencio del Plan General y d e las O r d e n a n z a s , se dio p o r b u e n a la construcción d e u n a planta bajo cubierta, d e s t i n a d a a trastero, sin q u e ello supusiera alteración del n ú m e r o d e plantas para viviendas ni implicara altura mayor d e la permitida" 1 ''. En suma, dirá NIETO: «[...] es injustificada la resistencia actual al o t o r g a m i e n t o d e licencias p a r a el a p r o v e c h a m i e n t o urbanístico del subsuelo, q u e es en n u e s t r o D e r e c h o p e r f e c t a m e n t e factible sin necesidad d e alterar u n a c o m a los textos del D e r e c h o positivo». Y apostillará: «[...] el silencio de la Ley y de los Planes no puede significar en modo alguno un obstáculo para su realización. Porque si las leyes van detrás de los acontecimientos y de las necesidades sociales, los operadores jurídicos están obligados a dar respuestas inmediatas a tales exigencias -y respuestas progresivas- sin escudarse en el silencio de las leyes y sin acudir tampoco a instrumentos extraordinarios y singulares, que pueden degenerar en privilegios y corruptelas intolerables»" ,( . C) Este carácter residual de. los artículos 348 y 350 del C ó d i g o Civil en p u n t o a la o r d e n a c i ó n urbanística del subsuelo es la o p i n i ó n d e NIETO ( r e c o r d e m o s : para este a u t o r aquella o r d e n a c i ó n sólo es legítima, ú n i c a m e n t e se justifica, en la medida en q u e las obras en el subsuelo, en virtud d e su accesoriedad, c o n d i c i o n a n las del suelo) q u e TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ hace el p u n t o neurálgico d e su crítica. A tal efecto, c o m i e n z a p o r r e c o r d a r q u e el objeto d e la Ley del Suelo, cuya d e n o m i n a ción oficial i n c o r p o r a el sintagma «y O r d e n a c i ó n U r b a n a » , «no es solamente el r é g i m e n del suelo, sino t a m b i é n y, sobre t o d o , la o r d e n a c i ó n u r b a n a » , puntualización q u e p e r m i t e dejar claro q u e «el subsuelo n o q u e d a , ni m u c h o m e n o s , fuera d e su alcance»" 1 4 . S e g u n d a puntualización: la Ley del Suelo y O r d e n a c i ó n U r b a n a «no se limita a establecer las bases d e la o r d e n a c i ó n u r b a n a , esto es, d e la ciudad, sino q u e 160. 161. 162. 163. 164.
(RJ 1983, 6857). (RJ 1984,5585) 199-200. La cursiva en el original. 200. 594-95. 65
/.
/. XI. AUiGRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho persigue la ordenación d e todo el territorio nacional», tal y c o m o u n repaso p o r su Título III ( « P l a n e a m i e n t o Urbanístico del territorio») p o n e d e relieve" 11 . Y, tercera puntualización, el t é r m i n o «suelo» e m p l e a d o p o r la Ley del Suelo se utiliza c o m o s i n ó n i m o d e «terrenos», d e suerte q u e su á m b i t o d e aplicación viene referido n o sólo al suelo c o m o superficie sino «a los t e r r e n o s c o m o tales y a éstos e n su globalidad». «El o r d e n a m i e n t o urbanístico se refiere, pues, a los predios, a los terrenos, n o sólo a su superficie y tiene c o m o objeto último la "reglamentación detallada del uso p o r m e n o r i z a d o , volumen y c o n d i c i o n e s higiénico-sanitarias d e los terrenos y construcciones" u n a vez q u e dichos t e r r e n o s sean u r b a n i z a d o s [artículo 72.3 A f)]»- Así pues, e n suma, «la o r d e n a c i ó n urbanística d e los t e r r e n o s es, pues, o r d e n a c i ó n integral d e t o d o el territorio nacional, sin limitaciones ni excepciones d e n i n g ú n tipo. N i n g ú n t e r r e n o p u e d e escapar a ella, n i n g u n a p o r c i ó n del t e r r e n o , ni horizontal ni verticalmente p u e d e eludirla». U n a o r d e n a c i ó n q u e se c u m p l e e n virtud d e l b i n o m i o Ley ( q u e «aporta las bases d e esa o r d e n a c i ó n » ) - p l a n e s ( q u e «completan la regulación legal y la llevan hasta el detalle c o n la p r o f u n d i d a d q u e en cada caso estime c o n v e n i e n t e la Administración»)" 1 ' 1 . D) La aplicabilidad e n t o d o el territorio y a todos los t e r r e n o s o fundos d e la normativa urbanística lleva d e la m a n o a la especificación d e l carácter d e la p r o p i e d a d definida p o r aquélla. U n carácter q u e se sintetiza e n la llamada c o n c e p ción estatutaria, según la cual es el b i n o m i o Ley d e l Suelo-Plan d e U r b a n i s m o el q u e delimita el c o n j u n t o d e facultades, y d e d e b e r e s y cargas, q u e integran el c o n t e n i d o dominical d e la p r o p i e d a d urbanística, tal y c o m o resulta d e los básicos artículos 61 y 70 [76 y 87 del texto d e 1976; artículos 6 y 8 d e l T e x t o Refundido d e 25 d e j u n i o d e 1992] d e la Ley d e 1956. U n c o n t e n i d o q u e a t i e n d e al tipo o clase d e suelo d e q u e se trate ( p r i m e r a y f u n d a m e n t a l d e t e r m i n a c i ó n d e los Planes G e n e r a l e s ) , d e suerte q u e el suelo n o urbanizable n o p u e d e ser d e s t i n a d o a fines distintos del agrícola, forestal, g a n a d e r o , cinegético y, e n g e n e r a l , d e los vinculados al uso racional d e los recursos naturales (artículo 15 del T e x t o R e f u n d i d o d e 1992). En esta clase d e suelo, dice TOMÁS R\MÓN FKRNÁNDKZ, «no es l e g a l m e n t e posible, e n principio, o t r o a p r o v e c h a m i e n t o d e los t e r r e n o s q u e el q u e la p r o p i a naturaleza hace posible», u n a p r o v e c h a m i e n t o c o n f i g u r a d o c o m o « c o n t e n i d o normal d e la 165.
166. 66
595. Y añade: «[...] el legislador, deseoso de asegurar a ultranza ese objetivo omnicomprensivo y consciente de la dependencia en que en otro caso quedaría con respecto a los planes a los que se remite, se ha cuidado de establecer directamente una ordenación mínima, operativo, incluso, en ausencia de plan. Esta es la función que cumple el actual artículo 13 del Texto Refundido, que procede del texto inicial de 1956, según el cual "en los municipios que carecieren de planeamiento general el territorio se clasificará en suelo urbano y suelo no urbanizable"». Apostilla: «Aunque no existiera plan de ordenación alguno, todos los rincones del territorio nacional tendrían por esta vía una regulación básica, pues todos ellos quedarían automáticamente clasificados ex lege como suelo urbano, si reunieran las condiciones del artículo 13.2, v en suelo no urbanizable en los demás casos y sujetos en consecuencia al régimen jurídico que para ambas clases de terrenos establecen, respectivamente, los artículos 19 y siguientes y 15 y 16 de la propia Ley». 595-96. La cursiva en el original.
Introducción
general. Algunas
pinceladas
doctrinales
p r o p i e d a d fundiaria e n n u e s t r o D e r e c h o vigente». El «interés» del p r o p i e t a r i o a q u e se refería IHERING, prosigue aquél, «tiene así u n a m e d i d a y u n alcance concretos», q u e «termina bajo la reja d e l arado» (Sachsenspiegel). Límite q u e marca «el subsuelo e n sentido propio y del q u e el Estado d i s p o n e a título d e dueño»"". En c a m b i o , el suelo urbanizable o a p t o p a r a la urbanización «es u n suelo en estado natural d e s t i n a d o por el Plan a ser transformado en u r b a n o » . Es, p r e c i s a m e n t e , el Plan el q u e «anadea la p r o p i e d a d d e este suelo u n c o n t e n i d o artificial, el aprovec h a m i e n t o urbanístico c o r r e s p o n d i e n t e , q u e n o está e n la naturaleza, u n plus, p o r lo t a n t o , p o r e n c i m a del c o n t e n i d o n o r m a l , natural, q u e la Ley r e c o n o c e a la prop i e d a d fundiaria, cuya efectiva adquisición p o r los propietarios se c o n d i c i o n a p o r la Ley al c u m p l i m i e n t o sucesivo» d e u n a serie d e d e b e r e s (cesiones; costeamiento y ejecución d e la o b r a u r b a n i z a d o r a ; edificación), previa distribución equitativa d e los beneficios y cargas del área considerada" 1 8 . Pues bien, este carácter «artificial» d e los a p r o v e c h a m i e n t o s urbanísticos, u n «añadido» o «adición» d e l Plan respecto d e l c o n t e n i d o «natural» d e la p r o p i e d a d fundiaria (el agrícola, forestal, g a n a d e r o y cinegético), según la clásica caracterización d e GARCÍA DE ENTERRÍA, se t r a d u c e e n u n a t o m a d e posttira d i a m e t r a l m e n t e o p u e s t a a la d e NIETO. Dirá, así, TOMÁS R \ M Ó N FERNÁNDEZ:
«Estas reglas básicas que imponen un doble reparto del aprovechamiento urbanístico que el Plan crea, primero entre la Administración y los propietarios (régimen de cesiones gratuitas de terrenos) y después entre estos últimos de la parte correspondiente al conjunto de ellos condenan a radice por contraria a la Ley la tesis, defendida por NIETO y por alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual, plañe silente, el propietario del suelo podría, al amparo del artículo 348 del Código Civil, construir en el subsuelo lo que tuviera por conveniente». Y a ñ a d e d e m a n e r a categórica: «No es así en absoluto. Todo aprovechamiento urbanístico, todo aprovechamiento que vaya más allá del que la naturaleza pone, es creación del Plan y ningún propietario puede apropiárselo para sí sin repartirlo previamente con la Administración primero y con los demás propietarios después. Cuando el Plan guarda silencio, no existe simplemente aprovechamiento urbanístico alguno. Sólo el Plan puede añadir aprovechamientos no naturales y para eso es imprescindible que hable»"'". Palabras concluyentes: el carácter artificial de la p r o p i e d a d u r b a n a , la consideración d e todo a p r o v e c h a m i e n t o urbanístico c o m o u n a adición o a ñ a d i d o del Plan, o b e d e c e a u n a razón material, a saber, el a s e g u r a m i e n t o d e q u e la apropiación singular d e aquél d e b e ir p r e c e d i d a d e u n d o b l e y previo r e p a r t o , p r i m e r o con la Administración, y luego c o n los d e m á s interesados e n el proceso d e urbanización 167. 168.
597-98. 599. Y añade: «[...] el aprovechamiento urbanístico es un añadido, una adición del Plan, una creación de éste en una palabra, [...] ese aprovechamiento y el plusvalor correspondiente se reparte por la propia Ley entre la Administración y los propietarios, tal y como exige el artículo 47 de la Constitución y [...] la parte correspondiente al conjunto de éstos debe distribuirse equitativamente entre ellos». 169. 599. 67
/. Al AUiGlUi ÁVllA: Subsuelo: Hecho y Derecho y edificación [la c o n c e p c i ó n del suelo urbanizable es «trasladable sin más al suelo u r b a n o » 1 0 ] , d e d o n d e el silencio del Plan n o p u e d e , en b u e n a lógica, conllevar sino la ausencia d e t o d o a p r o v e c h a m i e n t o urbanístico. E) Esta (absoluta) necesidad del plan a fin d e conferir a p r o v e c h a m i e n t o s urbanísticos es la raíz d e la i m p u g n a c i ó n d e la tesis d e NIETO. U n a i m p u g n a c i ó n , ya se ha d i c h o , a s e n t a d a en el objetivo d e c l a r a d o d e la Ley del Suelo, «la o r d e n a c i ó n urbanística d e todo el territorio nacional» [subsuelo i n c l u i d o ] , según el artículo 1 d e la Ley d e 1956, y q u e remitía a la potestad d e p l a n e a m i e n t o , en los más amplios términos, y con el solo límite d e los p a r á m e t r o s o e s t á n d a r e s i n t r o d u c i d o s p o r la reforma d e 1975, del carácter reglado del suelo u r b a n o y d e las propias n o r m a s d e directa aplicación establecidas en la ley, la configuración urbanística d e todos los p r e d i o s o fundos. Aplicado al subsuelo, este e n t e n d i m i e n t o d e la legislación urbanística implica estas consecuencias: «El plan puede, por lo tanto, establecer libremente la ordenación que estime más conveniente u oportuna para los intereses públicos de la totalidad del territorio al que se refiere. Puede, pues, si así lo exige el modelo territorial elegido por la autoridad competente para su formación, definir o delimitar niveles horizontales de suelo, distintos e independientes entre sí, por debajo, en o, incluso, por encima de rasante, asignando a cada uno de ellos usos o funciones y, por lo tanto, aprovechamientos distintos, que luego habrán de repartirse equitativamente en el proceso de ejecución». Más: «No hay nada, absolutamente nada, desde el punto de vista jurídico, que pueda impedir que el plan prevea la construcción bajo rasante de un nuevo "trozo" de ciudad, con sus viales, sus construcciones y aún sus zonas verdes, y nada hay tampoco que pueda impedir que prevea otro tanto sobre las construcciones e instalaciones superficiales ya existentes, situando sobre ellas, por decirlo gráficamente, un "techo", susceptible de constituir un suelo de nuexia creación capaz de soportar sobre sí nuevos viales, instalaciones y zonas verdes en los que hasta ahora convenimos en llamar "vuelo" de las fincas superficiales»1'1. Pues bien, afirmada esta capacidad c r e a d o r a o c o n f o r m a d o r a del plan, a p t o para «definir o delimitar niveles horizontales d e suelo, distintos e i n d e p e n d i e n t e s e n t r e sí», así c o m o , en consecuencia, para prever «la construcción bajo rasante d e un n u e v o "trozo" d e ciudad», «ningún p r o p i e t a r i o del suelo originario t e n d r í a títulos p a r a o p o n e r s e con éxito a d e t e r m i n a c i o n e s semejantes d e los planes», d a d o el carácter e s e n c i a l m e n t e discrecional d e aquéllos, en n o m b r e del c o n t e n i d o inher e n t e a su d e r e c h o d e p r o p i e d a d , p u e s «la extensión hacia arriba o hacia abajo del d e r e c h o del p r o p i e t a r i o del suelo llega hasta d o n d e el plan p e r m i t e y la eventual modificación d e éste n o confiere per se d e r e c h o s indemnizatorios» 1 ' 2 . 5. El papel ancilar del plan d e u r b a n i s m o en la configuración d e la propied a d u r b a n a lleva a TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ a u n a reflexión última acerca del d e b i d o 170. 171. 172. 68
599. 601. La cursiva en el original. 602.
/.
Introducción
general. Algunas
pinceladas
doctrinales
e n t e n d i m i e n t o del subsuelo, en la q u e postula «la necesidad d e u n a interpretación i n t e g r a d o r a del o r d e n a m i e n t o y d e tin c a m b i o d e m e n t a l i d a d c o n s e c u e n t e con ésta» 173 . Un c a m b i o d e m e n t a l i d a d q u e s u p e r e definitivamente, dice, «la vieja fórmula d e CIÑO DA PISTOIA» y p e r m i t a , d e j a n d o atrás «los equívocos q u e la p r o p i a m e n t a l i d a d d e los o p e r a d o r e s urbanísticos, públicos y privados, contribuye a diario a acrecentar», h a c e r realidad los claros principios d e la Ley del Suelo. U n o s equívocos, dice este autor, flagrantes en lo q u e a t a ñ e a las cesiones gratuitas d e suelo para viales, zonas verdes y d o t a c i o n e s públicas, respecto d e cuya exigencia los Ayuntam i e n t o s vienen a c t u a n d o «como si la p r o p i e d a d se e x t e n d i e r a hasta el c e n t r o d e la tierra», y ctiya a d e c u a d a solución pasa p o r la «aceptación consiguiente del desdob l a m i e n t o o disociación del suelo y el subsuelo c o m o algo natural» 1 ' 4 . En suma: «El ordenamiento urbanístico, articulado desde 1956 sobre el binomio Ley-plan, es en la actualidad el que marca los confines, jurídicos y aun físicos, del derecho de propiedad, el que dice hasta dónde pueden llegar en cada caso las facultades del 173. 174.
603. 603. El problema suscitado por la práctica de estas cesiones se explica así: «[...] es obvio que las necesidades públicas que tales viales, zonas verdes y dotaciones están llamados a satisfacer podrían quedar cubiertas con la mera cesión de la superficie o con la simple imposición de una servidumbre de uso público sobre ésta, soluciones ambas que permitirían resolver con toda facilidad no pocas contradicciones en las que los planes de ordenación, dada su inevitable complejidad, incurren muchas veces». Contradicciones que, en nota, se ejemplifican del siguiente modo: «Es habitual, en efecto, que los Planes impongan estándares de aparcamiento que no pueden cumplirse dentro de la superficie edificable de cada parcela, lo que plantea en la práctica el problema de la eventual invasión a estos efectos del subsuelo correspondiente al resto de esa parcela, que el propio Plan califica como zona verde o viario y obliga a ceder al Ayuntamiento, lo que determina su condición de bien demanial. El supuesto remite así a dos posibles soluciones: o bien se otorga una concesión de dominio público para legitimar la invasión de ese subsuelo, lo que resulta a todas luces disfuncional y crea dificultades muy serias, no sólo regístrales, sino de comercialización de las viviendas y sus plazas de aparcamientos anejas, o bien "se hace la vista gorda", con el consiguiente riesgo de una impugnación de la licencia por cualquier persona al amparo de la acción pública». El problema apuntado, y cuya solución demandaría, como se dice a continuación y se reseña en el texto, «un cambio de mentalidad y la aceptación consiguiente del desdoblamiento o disociación del suelo y el subsuelo», tiene una solución fácil, de aceptarse con todas sus consecuencias el preconizado «desdoblamiento o disociación» de suelo y subsuelo. En tanto que éste no es un objeto, cosa o bien en sentido jurídico, el aprovechamiento en el mismo localizado, y sólo factible en la medida en que así lo disponga el plan, esto es, por virtud del ejercicio de las oportunas competencias (urbanísticas) públicas, el aparcamiento es un bien distinto de los inmuebles localizados sobre el suelo. En este sentido, por tanto, es indiferente que su localización no respete estrictamente los (teóricos) límites de la parcela suprastante, que no es el suelo de los aprovechamientos situados debajo del mismo, por lo mismo que de prolongarse más allá de aquéllos, tampoco invadirían un bien de dominio público, el «subsuelo» de las zonas públicas dotacionales de cesión obligatoria, pues en buena lógica a este subsuelo no puede extenderse la calificación jurídica del suelo que se sitúa por encima, siquiera sea porque, continuando con la coherencia del argumento, este subsuelo no es un bien o cosa dotado de sustantividad. No habría, por tanto, que acudir a ninguna de las soluciones de ingeniería jurídica que TOMÁS RAMÓN FKRNÁNDKZ apunta, a fin de dar respuesta a un problema en verdad inexistente, de asumirse, como se viene preconizando, la absoluta separación entre suelo y subsuelo, esto es, que el terreno o fundo a efectos urbanísticos viene constituido por la superficie y los aprovechamientos, construcciones y plantaciones, sobre aquélla localizados. 69
/.
/. Ai. AMGRE ÁVllA: Subsuelo: Hecho y Derecho propietario y cuáles son las cargas que éste ha de asumir y los deberes que está obligado a cumplir para hacer efectivamente suyas (para "patrimonializar", según dice expresivamente el texto vigente de la Ley del Suelo) aquellas facultades. Más allá de esos límites, de esos confines, no hay ya, ni por arriba, ni por abajo, ni facultad, ni expectativa alguna» 1 ".
VI.
175. 176.
604-605. Kl epígrafe entrecomillado se inserta en su trabajo Algunas reflexiones sobre las cuestiones básicas del régimen jurídico del subsuelo, «Ciudad y Territorio. Kstudios Territoriales», XXVIII (109), 1996, 387 s's., en concreto, 394 ss. 177. 387-91. 178. 391-94. 179. 394-95. 180. 395-97. La decisión del Consejo Constitucional francés de la que se da cuenta es la 85/4198, de 13 de diciembre de 1985 - Amendemenl Tour Eifjel, relativa a la Ley de 14 de diciembre de 1985 sobre comunicación audiovisual-, de la que ya se hicieran eco FRANCOIS COI I Y {Le Conseil Constitutionel el le droit de propriété, «Revue de Droit Public», 1, 1988, 135 ss.) y FKRNANDO SAÍN/ MORKNO (Kl subsuelo urbano, «Revista de Administración Pública», 122, 153 ss.). El análisis de la jurisprudencia constitucional española se centra en la Sentencia 227/1988 (asunto: Lev de Aguas de 1985). 181. 398. 182. 398.
70
general. Algunas
pinceladas
doctrinales
tico n o es, en principio, susceptible d e a p r o p i a c i ó n privada [...] y, además, t o d o el a p r o v e c h a m i e n t o urbanístico es, en su origen y hasta su a p r o p i a c i ó n (en la parte susceptible d e ella), público» 1 8 5 . 2.
El r a z o n a m i e n t o seguido se materializa del m o d o q u e sigue: «La conclusión que obligadamente se impone entonces, desde la perspectiva constitucional y del artículo 333 CC, no es otra que la de que la definición por la ordenación urbanística del aprovechamiento del mismo carácter, que constituye una decisión pública compleja, forma parte de y se inscribe en la (rf)eración de la delimitación infraamslihicional legítima del campo respectivo de las cosas o los bienes intra \ extra commercium. La referida ordenación, en efecto, primero crea una cosa (aún virtual) con el carácter, por su origen, de pública, pero inmediatamente traza en ella una línea divisoria, en virtud del cual parte de aquella cosa pasa a ser susceptible de apropiación y a poder organizarse, bajo determinadas condiciones, conforme a la institución de ía propiedad» ,M . '
LA CLASIFICACIÓN CIVIL DE LAS COSAS C O M O PRESUPUESTO DE LA ATRIBUCIÓN DE APROVECHAMIENTOS URBANÍSTICOS: SUELO Y SUBSUELO EN PAREJO ALFONSO
1. En 1996 LUCIANO PAREJO ALFONSO ensaya un «replanteamiento de la cuestión en la búsqueda de soluciones adecuadas a la realidad del tiempo actual» 1 '". Luego de unas consideraciones preliminares acerca del «sistema jurídico-civil y las transformaciones del derecho privado, desde el punto de vista del derecho de propiedad» 177 y una sucinta exposición del panorama doctrinal 178 , el antecitado «ensayo de replanteamiento» se hace preceder de unos «avances de la doctrina» (SAINZ MORENO, LÓPEZ FERNÁNDEZ, ALEJANDRO NIETO) 1 7 9 y de la jurisprudencia del Consejo Constitucional francés y del propio Tribunal Constitucional español 180 . En este sentido, afirma que la evolución (del derecho de propiedad) «ha culminado en el Derecho urbanístico», de suerte que tanto la clasificación de las «cosas» o «bienes» establecida en el Código Civil como el régimen de uso, disfrute y disposición a que se refiere la legislación urbanística confluyen, «sin necesidad de mayor argumentación», en que el «aprovechamiento urbanístico» fijado por esta última sea ajeno «tanto [a] los bienes o cosas a que se refiere al tratar, con carácter general, de la propiedad» como al «contenido propio o intrínseco de ésta en cuanto derecho» 181 . De este aserto se desprenden dos consecuencias, a saber, que «la Ley configura el referido aprovechamiento como creación de la ordenación urbanística y, principalmente, del planeamiento, es decir, como creación del poder público»18", una; y, dos, que «esa atribución-adquisición del aprovechamiento urbanístico no aparece referida a todo el aprovechamiento creado por la ordenación urbanística, sino exclusivamente a un parte, precisamente a la "susceptible de apropiación privada"», de donde «se infiere necesariamente que: la otra parte del aprovechamiento urbanís-
Introducción
En consecuencia: «Desde la óptica del artículo 333 CC (definición d e las cosas o los bienes p o r razón d e q u e sean o p u e d a n ser objeto d e a p r o p i a c i ó n ) , el aprovec h a m i e n t o urbanístico n o es, p o r tanto, sino una cosa o un bien y, c o n c r e t a m e n t e , un bien inmueble»**". O , en otros términos, «[...] el a p r o v e c h a m i e n t o urbanístico, en c u a n t o cosa o bien, es distinto d e la cosa o bien suelo o tierra o t e r r e n o . Se trata, pues, d e un bien con individualidad jurídica indudable»**6. 3. El r é g i m e n d e este «nuevo bien», esto es, el « a p r o v e c h a m i e n t o urbanístico», en t a n t o q u e bien «específico y d e t e r m i n a d o c o n carácter general p o r la legislación territorial y urbanística» 1 8 ', se desglosa del m o d o q u e sigue. A) «En su origen» 8S se trata d e u n bien público, «pero cuyo acto d e creación c o n t i e n e ya la d e t e r m i n a c i ó n d e su condición - e n parte diversa- d e "apropiable" (se e n t i e n d e p o r los sujetos o r d i n a r i o s del Derecho)» 1 8 9 . 183. 184. 185.
399; el subrayado, en el original. 399; los subrayados, en el original. 399; el subrayado, en el original. Y añade: «Así puede deducirse, teniendo en cuenta la vocación de materialización del aprovechamiento, de los criterios aclasificatorios consistentes en las "construcciones de todo género adheridas al suelo" (regla I ), "la unión fija a bien inmueble" (regla 3a) o "construcción destinada por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo" (regla 9a) o, en todo caso, "las concesiones administrativas de obra pública" (regla a 10 ), del artículo 334 CC. Lo corrobora desde luego el artículo 307.5 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana vigente [de 1992], cuando determina que los actos de transferencia y gravamen del aprovechamiento urbanístico son inscribibles en el Registro de la Propiedad». 186 399; el subrayado en el original. Afirmación a la que sigue la oportuna matización: «Ocurre que mientras el régimen del suelo es, desde el punto de vista de la propiedad, claro, no sucede lo mismo [...] con el del aprovechamiento urbanístico. Kn todo caso, interesa precisar que el "aprovechamiento urbanístico" engloba -por su misma generalidad, es decir, por su comprensión también de cualesquiera usos o utilizaciones distintos de aquellos de los quesea susceptible naturalmente el suelo (los tipificados, por ello, para el suelo "no urbanizable")- cuantos "aprovechamientos" de este carácter "distintos" estén previstos por la legislación sectorial». 87. 399. 88. Fsto es, «en el momento de creación misma del bien, en tanto que no es una cosa natural, existente en la realidad física, sino una cosa resultado de la acción del hombre, concretamente de la colectividad»: 399. 89. 399. Y apostilla: 71
/.
/. Ai. AUiGRt: ÁV11A: Subsuelo: Hecho y Derecho B) De esta caracterización del « a p r o v e c h a m i e n t o urbanístico» c o m o «bien» o «cosa» se d e s p r e n d e q u e «la o r d e n a c i ó n del territorio y el u r b a n i s m o constituyan el locus d e la delimitación última, a d e m á s d e horizontal, vertical ( m e d i a n t e integración, en su caso, d e las decisiones a d o p t a d a s en el c o n t e x t o d e la legislación sectorial) del bien suelo, tierra o t e r r e n o ; delimitación q u e , p o r ser urbanística, goza d e la flexibilidad p r o p i a del sistema d e o r d e n a c i ó n urbanística» 1 ' 10 . C) La estructura del o r d e n a m i e n t o urbanístico ( « m a r c o legal escueto y remisión amplia al p l a n e a m i e n t o » ) «permite u n gran e s c a l o n a m i e n t o y, p o r tanto, u n a apreciable flexibilidad en la t o m a d e decisiones», vale decir «un muy amplio margen d e libertad d e configuración» del bien c o n s i d e r a d o , esto es, el aprovecham i e n t o urbanístico. Apreciación q u e , d e s d e la perspectiva del objeto p r o p u e s t o , el r e p l a n t e a m i e n t o d e la cuestión del subsuelo, lleva a diferenciar dos supuestos . a) El p r i m e r o a t a ñ e a la «delimitación d e la p o r c i ó n del subsuelo que forma parte del suelo-superficie». El e n g a r c e con el «suelo-superficie» del bien «aprovecham i e n t o urbanístico» se explica así: «Aquí el aprovechamiento-construcción en el subsuelo forma parte de la "edificación" propia de suelo-superficie, reoperando sobre la legislación jurídico-civil: el aprovechamiento urbanístico total, es decir, en vuelo y subsuelo, integra, una vez materializado, una unidad jurídica, disponible en el tráfico jurídico ordinario, en su caso, divisible u organizable de formas diversas en el seno de dicho tráfico jurídico-privado, siempre con respeto de la legislación urbanística. Su régimen jurídico es, por tanto, el determinado conjuntamente por la legislación jurídico-civil y la ordenación territorial y urbanística (puesto que en el tráfico jurídico-privado ha de respetarse, en todo caso, esta última)» m. b) El s e g u n d o se refiere a la «correlativa delimitación del resto del subsuelo, es decir, del i n d e p e n d i e n t e del suelo-superficie». El a p r o v e c h a m i e n t o - c o n s t r u c c i ó n a t r i b u i d o a este «resto del subsuelo» es « i n d e p e n d i e n t e del asignado a la superficie (con su p a r t e d e vuelo y subsuelo)», y q u e , u n a vez materializado, «integra u n bien,
72
pinceladas
doctrinales
- titularidad pública, «por ser resultado d e u n a delimitación o p e r a d a p o r el p o d e r público»; - d e l i m i t a c i ó n : sus límites son «los generales d e la o r d e n a c i ó n territorial y urbanística y, a d e m á s , los q u e resultan d e la legislación sectorial» 194 ; - calificación c o m o bien d e dominio público urbanístico, d e carácter autonómico19'";
municipal-
- r é g i m e n d e utilización: salvedad h e c h a d e la legislación sectorial, «el p r o p i o del d o m i n i o público o, en su caso, d e p a t r i m o n i o s públicos d e suelo municipales o, en su caso, autonómicos» 19 * 1 .
VIL
SUBSUELO PÚBLICO Y SUBSUELO PRIVADO: LA IMPRESCINDIBLE INTERVENCIÓN DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO EN LA CONST R U C C I Ó N DE CUESTA REVILLA
1. El más c o m p l e t o estudio e n t r e los administrativas sobre el subsuelo es el libro d e JOSÉ CUESTA REVILIA, El subsuelo urbano: una aproximación a su naturaleza jurídica y a su régimen urbanístico^1. A lo largo d e algo más d e doscientas páginas, distribuidas en c u a t r o capítulos 1 9 8 , se d e s g r a n a «la naturaleza j u r í d i c a del subsuelo "urbano"», con particular atención al «situado bajo las superficies del d e n o m i n a d o d o m i n i o público local» 199 . Sus conclusiones a p a r e c e n recogidas en u n epígrafe intitulado «Recapitulación y conclusiones», cuyo extracto nos permitirá apercibirnos del e n t e n d i m i e n t o d e este a u t o r acerca del subsuelo. 193. 194.
195.
190. 191. 192.
general. Algunas
u n a cosa material-bien i n m u e b l e i n d e p e n d i e n t e » 19:\ U n bien c o n f o r m a d o p o r las notas siguientes:
«Esta singular configuración jurídica del bien considerado deriva directamente de su especial naturaleza: se trata de algo, no tanto de existencia no actual, sino potencial o virtual, que es
público. Adquiere pleno sentido, así, que el "derecho" sobre dicho bien (su apropiación en términos de derecho de propiedad privada) dependa de la actividad de ejecución de la obraservicio públicos (y, por tanto, de los deberes a ella vinculados). De donde resulta la decisiva importancia en el urbanismo de la distinción entre "derechos en el contexto del proceso de materialización del bien" y "derechos una vez ultimada esa materialización"; distinción, de otro lado, que no es peculiar del urbanismo y que se da en toda concesión de obra o de servicio públicos. No empece a ello la existencia de un tráfico jurídico del bien antes, durante v después de su materialización, pues de tal tráfico son susceptibles todas las cosas, tanto las materiales, como las inmateriales» (399-401). 401. 401. 401.
Introducción
196. 197. 198.
199.
401-402. Aclaración: «Esta concurrencia normativa no es excepcional, es perfectamente paralela a la que se da (y se admite con toda normalidad) en la superficie y en el vuelo entre la ordenación territorial-urbanística y las ordenaciones sectoriales: carreteras, demanio marítimo, demando portuario, demanio hidrológico, servicio público de suministro de energía eléctrica, obras públicas, transporte ferroviario, etc., jugando en ella la primera una clara función de integración o armonización espacial. Lo mismo debe predicarse para la dimensión vertical subterránea» (402). Esta calificación del «resto del subsuelo» como «dominio público urbanístico (municipalautonómico)» opera «como regla general-residual, salvo justamente cuando se trate de un bien del dominio público estatal o autonómico en virtud de la legislación sectorial correspondiente (que la ordenación territorial debe respetar v encuadrar "espacialmente")»: 402. 402. Prólogo de ANTONIO JIMKNI-Z-BIANCO, CEMCI, Jaén, 2000. Obra que, por sus características, incluye (239 ss.) una muy completa bibliografía sobre la cuestión. Los epígrafes de éstos son los siguientes: -«El artículo 350 del Código Civil y el Decreto de Minas de 29 de diciembre de 1868»: 25 ss. -«Una opción: la demanialidad del subsuelo»: 55 ss. -«El subsuelo como bien patrimonial»: 87 ss. -«El Derecho urbanístico v el subsuelo»: 112 ss. 229. 73
/. M. AIEGRK ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho 2. El punto de partida, implícito, es el que toma pie en el artículo 350 del Código Civil, a saber, la atribución de la propiedad del subsuelo al titular del suelo o terreno. Una atribución que, en todo caso, deja irresuelta la cuestión de los «límites a la extensión vertical de la propiedad», respecto de la que se afirma que «la teoría del interés, la interdicción del abuso del derecho, o el ejercicio del ius usus inocui no ofrecen la necesaria concreción que nos permita conocer con precisión hasta dónde llega el poder del propietario -privado, en su caso- del suelo». En esta tesitura, y dada la «existencia en el subsuelo de "cuñas de dominio público"», se plantea la hipótesis de una «demanialización in totum [sic]» del subsuelo, esto es, de «un "dominio público envolvente" en el que se reconocería la existencia de "islas de propiedad" -privada-» 20 ". Hipótesis que, asimismo, se extiende al espacio aéreo, del que, no obstante su «indefinición jurídica», cabe constatar en la doctrina «el unánime, o casi, reconocimiento de un status público a dicho bien aún [sic] cuando ni ley ni afectación singular le asignen una calificación en tal sentido» 201 . A) En esta labor de calificación jurídica, se esboza, en primer lugar, la plausibilidad de la demanialización del subsuelo. Una demanialización que, con claro apoyo en el artículo 132.2 de la Constitución, ley mediante, encontraría su razón de ser en la persecución, junto a los tradicionales de uso y servicio público o fomento de la riqueza nacional, de «otros fines constitucionalmente /égTftmo.s vinculados, en última instancia, a la satisfacción de necesidades colectivas primarias tales como "garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso natural"»; así como en la «concepción del dominio público como técnica de exclusión de determinados bienes del tráfico jurídico privado», en la línea de la teoría del «metro cuadrado» de Hauriou 202 . Una hipótesis, la demanialización del subsuelo, frente a la que puede esgrimirse una serie de «inconvenientes», que nuestro autor, como síntesis de lo argumentado en lugar oportuno 20 *, expone así: «-La excesiva preponderancia de lo público en la regulación del suelo que, en la actualidad, está recibiendo una fuerte contestación. - La necesidad de una clara estratificación suelo-subsuelo. - La necesidad de conjugar la libertad del legislador para demanializar junto con el respeto al derecho de propiedad privada (art. 33.2 CE), en relación a las actuaciones de particulares ya existentes en ese espacio. - La posible titularidad estatal del demanio en cuanto que habría de ser estatal la legislación que lo declarara como tal, dados los títulos competenciales concurrentes de legislación civil y garantía de la igualdad en el ejercicio de los derechos. Titularidad que, además, en el caso concreto del subsuelo de la ciudad necesitaría 200. 201. 202. 203. 74
229. 229-30. 230. 76 ss.
/.
Introducción general. Algunas pinceladas doctrinales
de la siempre compleja articulación de las competencias estatales, autonómicas y locales»204. B) Como contrapunto de la anterior, y «reconociendo la posible desmembración entre el suelo y el subsuelo», nuestro autor parece encontrar «una importante apoyatura legal que permite proclamar su naturaleza patrimonial», calificación que, «sin embargo, en la práctica, encuentra numerosas trabas que hacen difícil la atribución sin más de esta calificación»2"5. 3. Desechada la postulación de una calificación unitaria del subsuelo, se aborda el tratamiento de éste desde la perspectiva urbanística, cuyos ejes son los conceptos de «aprovechamiento y uso urbanísticos», en cuanto nociones que permiten, a partir de las operaciones de clasificación y calificación urbanísticas, encuadrar el objeto de estudio20*1. Un tratamiento, en todo caso, referido al «subsuelo próximo», de titularidad ya pública ya privada, pues del «subsuelo remoto» o «independiente» se postula una naturaleza pública en tanto que «resultado de una delimitación por el poder público» 20 '. A) El punto de partida es la «innegable aplicación de la legislación urbanística al subsuelo», de suerte que ha de rechazarse «con contundencia la argucia que supone recurrir a una supuesta falta de referencia expresa al subsuelo para entender que éste únicamente adquiere carta de naturaleza como accesorio de lo realizado en el suelo, y permitiendo en otro caso, esto es en ausencia de regulación en la ley o en el plan, la reconducción de su régimen jurídico a los términos del Código Civil». Más: «[...] en las distintas clases de suelo previstas por la Ley, que habrán de ser recogidas por el Plan, habrá de entender incluido el subsuelo en cuanto que cada una de ellas lleva aparejado suelo, vuelo y subsuelo, no estando, en absoluto, referidas a una mera "lámina superficial"»2"8. En este sentido, por tanto, y habida cuenta de que «el concepto clave del Derecho urbanístico» es el de «aprovechamiento urbanístico», que «pivota sobre el principio de equidistribución de beneficios y cargas», hoy con el refrendo constitucional de la participación de la comunidad en las plusvalías que genere la acción urbanística «cartículo 47 de la Constitución, «no cabe [...] hablar de una utilización del subsuelo al amparo de la legislación civil cuando el Plan no haya previsto ningún aprovechamiento en el mismo. Sólo cabría admitir un uso en el subsuelo en base a una determinación formal del Plan. Plañe silente no cabe aprovechamiento urbanístico alguno en el subsuelo»209. B) Tras la afirmación de principio, la constatación: «[...] es un hecho innegable el desconocimiento del subsuelo por el planificador, cuya preocupación se ha 204. 231. 205. 231. Unos inconvenientes que con algún pormenor se exponen en 108-110. 206. 231. 207. 236-37. Recordatorio que, a modo de presupuesto, cierra las conclusiones del autor. 208. 231-32. 209. 232.
75
/. M. AlEGRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho
/.
Introducción
general. Algunas
pinceladas
doctrinales
c e n t r a d o e n el diseño y la o r d e n a c i ó n d e la c i u d a d ú n i c a y exclusivamente sobre rasante»" 1 0 . Razones:
q u e n i n g ú n obstáculo se alza a la consideración c o m o «dotaciones d e carácter privado» d e aquellos aprovechamientos 2 1 ^.
«- Así el hecho de que en sede de Planeamiento estemos habituados a un horizonte temporal limitado cuando la planificación del subsuelo requeriría una planificación a medio y largo plazo, difícilmente compatible con la presión que padece el planeamiento de superficie. - La poca o nula consideración de su valor económico fundamentalmente cuando se trata de la utilización del subsuelo del dominio público local para la implantación de servicios públicos. - La dificultad de proceder a una verdadera actividad de Disciplina urbanística. - El empleo por la propia legislación del criterio de la altura como único límite de la actividad edificatoria. - La distinción, habitual en los Planes, entre superficie edificable y superficie edificada. Previéndose, según esta división, una serie de instalaciones, muchas de ellas ubicadas precisamente en el subsuelo, que no computan a efectos del límite de edificabilidad. - El amparo judicial que ha permitido el otorgamiento de licencias para usos no previstos en el planeamiento»"".
6. Precisamente, en c o n e x i ó n con la eventualidad a p u n t a d a , se a d m i t e la «alteración del carácter d e m a n i a l d e la dotación i m p l a n t a d a en el subsuelo, sea d e a p a r c a m i e n t o o cualquier otra, q u e h u b i e r a recibido dicha calificación p o r el P l a n e a m i e n t o c o r r e s p o n d i e n t e » , sin o t r a exigencia q u e el m a n t e n i m i e n t o d e las «dotaciones públicas e n los límites d e los estándares l e g a l m e n t e exigidos» 2 1 4 . Y, c o m o m u e s t r a d e la c o n c e p c i ó n q u e se m a n t i e n e acerca del subsuelo, valga la transcripción d e este párrafo:
4. La i n c u e s t i o n a d a consideración del subsuelo c o m o «mercancía inmobiliaria», q u e h a c o n d u c i d o a q u e la edificación bajo rasante sea ya «un e l e m e n t o d e significación estructural e n relación c o n el c o n j u n t o del m e r c a d o inmobiliario», lleva a postular la extensión a los a p r o v e c h a m i e n t o s e n el subsuelo d e c o n c e p t o s tales c o m o «edificabilidad», «limitación expresa del n ú m e r o d e plantas» o «profund i d a d m á x i m a edificable», d e m o d o q u e «las c o n s t r u c c i o n e s í n t e g r a m e n t e bajo tierra se s o m e t a n a idénticas regulaciones d e a p r o v e c h a m i e n t o , p r o p i e d a d horizontal, v o l u m e n y servidumbres q u e las q u e se autorizan sobre el suelo». De a h í la llamada al legislador p a r a q u e e n t r e las d e t e r m i n a c i o n e s del Plan G e n e r a l se incluyan «la asignación d e usos detallados del suelo, vuelo y subsuelo», la «reglamentación detallada del uso del vuelo y del subsuelo», la « o r d e n a c i ó n y racionalización del uso del subsuelo público», así c o m o la apelación a la técnica d e los «estándares urbanísticos» con el fin d e prever las o p o r t u n a s reservas e n el subsuelo p a r a equipam i e n t o s e infraestructuras. T o d o ello sin perjuicio del eventual desarrollo m e d i a n t e Planes Especiales en aquellos casos d e a p r o v e c h a m i e n t o o utilización especialm e n t e intensos d e d e t e r m i n a d a s p o r c i o n e s del subsuelo 2 1 2 . 5. Supuesta la necesaria intervención del p l a n e a m i e n t o , «el m a r g e n d e discrecionalidad del planificador es lo bastante a m p l i o c o m o p a r a p o d e r configurar u n a c i u d a d sobre y bajo rasante», a partir del r e c o n o c i m i e n t o d e la «propia sustantividad del subsuelo». U n a discrecionalidad q u e lleva a postular «la asignación d e toda clase d e usos al subsuelo», e n el bien e n t e n d i d o , p o r lo q u e se refiere a los a p r o v e c h a m i e n t o s localizados en el subsuelo d e t e r r e n o s q u e t e n g a n la consideración d e d o m i n i o público local (así, s i n g u l a r m e n t e , a p a r c a m i e n t o s s u b t e r r á n e o s ) , 210. 232. 211. 232-33. 212. 233-34. 76
«Tal actuación, sin embargo, como hemos recordado, no ha de pivotar exclusivamente en comprobar la legalidad y oportunidad de la desafectación-venta, sino que habría que justificar que la finalidad que se pretende con la enajenación no se puede conseguir manteniendo el dominio o condominio del subsuelo, ni constituyendo sobre éste ningún derecho real ya sea la concesión en el subsuelo de naturaleza pública o el derecho de superficie en el de naturaleza patrimonial. A ello habría de añadir la frecuente invocación del derecho de reversión en el supuesto de que los terrenos, bajo cuyo subsuelo se opera dicha transformación, se hayan obtenido por expropiación» 21 '. Y u n a c o n c e p c i ó n q u e , d e s d e la perspectiva a d o p t a d a , esto es, la aplicación a los a p r o v e c h a m i e n t o s localizados e n el subsuelo d e las técnicas q u e rigen la «equidistribución d e beneficios y cargas» en el suelo o superficie, se hace a c o m p a ñ a r d e la previsión d e «cesiones obligatorias y gratuitas» con la finalidad, e n t r e otras, de salir al paso d e algún i n c o n v e n i e n t e q u e ya a p u n t a r a TOMÁS RAMÓN FKRNÁNDF.Z RODRÍGUEZ. V e a m o s :
«En coherencia con todo lo anterior, en materia de cesiones obligatorias y gratuitas, aún [sic] cuando seamos conscientes de los graves problemas que puede acarrear, entendemos necesario arbitrar mecanismos que permitan la cesión de superficies con un cierto espesor, con la posibilidad de "reserva" privativa de un subsuelo que, no obstante, en todo caso habría de verse obligado a soportar la implantación de determinados servicios, servidumbres de uso público... Todo ello, como es lógico, partiendo de la incuestionable premisa de que a los propietarios de las correspondientes superficies de suelo el planeamiento municipal les haya atribuido un aprovechamiento urbanístico en el subsuelo. Ésta podría ser una salida al frecuente caso en el que los estándares de aparcamiento no pueden satisfacerse dentro de los límites verticales de cada parcela invadiéndose el subsuelo correspondiente al resto de la misma y sobre el que se encuentra 213. 234-35. 214. 235. 215. 235-36. Modo de proceder que hallaría su justificación última en la necesidad de «poner coto a tal hábito por parte de los Ayuntamientos pues, por esta vía, podría agravarse el proceso de despatrimonializaáón en el que están inmersos, única y exclusivamente por puros y coyunturales intereses económicos que, no lo olvidemos, implicarían una actuación que dejaría hipotecada la ordenación urbanística de un subsuelo que, por su propia naturaleza, está llamado a la implantación de infraestructuras indispensables para una ordenación racional de la ciudad (galerías de servicios, red del ferrocarril metropolitano...)». 77
/. Al AlJXiRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho suelo calificado de demanial por tratarse de zona verde o viario. Esta situación, como sabemos, obliga hoy a un desconocimiento voluntario por parte de la Administración o al otorgamiento de una concesión par la ocupación de dicha fracción de subsuelo, con los inevitables problemas que un complejo de tales caracteres acarrea en el plano registral y civil »'•"'.
Capitulo II
La fórmula «lo que está debajo de la superficie de un terreno». La distinción entre el llamado «subsuelo» y las cosas o bienes existentes debajo de la superficie
I.
LA FÓRMULA «LO Q U E ESTÁ DEBAJO» DEL ARTÍCULO 350 DEL C Ó D I G O CIVIL N O APELA AL «SUBSUELO» SINO A LAS COSAS O BIENES EXISTENTES DEBAJO DE LA SUPERFICIE DEL TERRENO
1.
DESCRIPCIÓN DE LA TESIS ANUNCIADA
La tesis q u e a q u í se sostiene p u e d e , con un cierto p o r m e n o r , describirse d e la m a n e r a q u e sigue. La p r o p i e d a d del d u e ñ o d e u n t e r r e n o (bien i n m u e b l e ex artículo 334 del C ó d i g o Civil) compréndela, d e su superficie, así c o m o las construcciones y plantaciones a la misma i n c o r p o r a d a s , tanto se asienten éstas sobre aquélla c o m o lo hagan p o r debajo del nivel q u e la misma define. En consecuencia, las «excavaciones» a q u e se refiere el artículo 350 del C ó d i g o Civil tienen u n carácter i n s t r u m e n t a l , en c u a n t o resulten necesarias p a r a materializar los usos y a p r o v e c h a m i e n t o s (en sí mismos, bienes d o t a d o s d e e n t i d a d c o m o tales) q u e el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o permita. A este c o n t e n i d o , p r i m a r i o p o r así llamarlo, del d e r e c h o d e p r o p i e d a d (del t e r r e n o ) se i n c o r p o r a «lo q u e esté debajo» del t e r r e n o , q u e en esta lógica, p o r tanto, no forma parte del t e r r e n o (se trata, pues, d e bienes d o t a d o s d e propia individ u a l i d a d ) , mas su p e r t e n e n c i a al d e r e c h o del p r o p i e t a r i o del t e r r e n o d i m a n a d e u n a específica atribución d e la ley.
2.
216.
78
2.%.
U N CASO PARADIGMÁTICO: EL RÉGIMEN DEL TESORO
Esta tesis e n c u e n t r a en el r é g i m e n d e los hallazgos q u e son tesoro ex artículo 351 del C ó d i g o Civil (excluidos, pues, los hallazgos arqueológicos, hoy bienes d e d o m i n i o público ^ a r t í c u l o 44.1 d e la Ley 1 6 / 1 9 8 5 , d e 25 d e j u n i o , del P a t r i m o n i o Histórico Español) u n a a d e c u a d a p i e d r a d e t o q u e . Dice así aquel p r e c e p t o : 79
/. M. Al¿:GRl>: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho «El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado» 21 '. La p r i m e r a proposición del artículo 351 del C ó d i g o Civil es, pues, nítida, el tesoro (el calificativo «oculto» es, a la vista d e la definición del artículo 352, r e d u n d a n t e ) pertenece al d u e ñ o del t e r r e n o en q u e el m i s m o se hallare (o fuere descub i e r t o ) . Atribución q u e , n o obstante, matiza a c o n t i n u a c i ó n la s e g u n d a proposición del p r e c e p t o , al consagrar c o m o regla del r e p a r t o e n t r e el p r o p i e t a r i o del t e r r e n o y el d e s c u b r i d o r ( n o propietario) casual del tesoro la distribución p o r mitades. Precisamente, esta regla, puesta e n relación c o n los artículos 610 y 614 del C ó d i g o Civil, d i o lugar a u n intenso d e b a t e doctrinal acerca del m o d o d e adquisición del tesoro e n la hipótesis reseñada, esto es, en los supuestos d e c o n c u r r e n c i a d e propietario ( n o d e s c u b r i d o r ) y d e s c u b r i d o r ( n o p r o p i e t a r i o ) casual. U n d e b a t e , polariz a d o en d o s civilistas, JOSÉ Luis MOREU y FERNANDO PANTALEÓN, q u e traía causa d e lo
prescrito en el a n t e c i t a d o artículo 610, q u e dice así: «Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas»21*. Y, p o r su p a r t e , el artículo 614: «El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendrá el derecho que le concede el artículo 351 de este Código». Debate p r o p i c i a d o , j u s t a m e n t e , p o r la ( a p a r e n t e m e n t e ) a n t i n o m i a q u e resulta d e la c o n c u r r e n c i a d e d o s principios o reglas antitéticas: la atribución del tesoro al p r o p i e t a r i o ( p r i m e r párrafo del artículo 3 5 1 ) , d e u n lado, y la afirmación d e q u e el tesoro se a d q u i e r e ( p o r el d e s c u b r i d o r casual n o p r o p i e t a r i o ) p o r o c u p a c i ó n (artículos 610 y 614, e n relación c o n el s e g u n d o párrafo del artículo 3 5 1 ) . En síntesis, p a r a MOREU, a m b o s principios o reglas p o n e n d e manifiesto q u e en n u e s t r o D e r e c h o es posible adquirir p o r o c u p a c i ó n cuotas d e p r o p i e d a d , d e suerte q u e , en esta tesitura, el d e s c u b r i d o r casual n o p r o p i e t a r i o a d q u i e r e p o r o c u p a c i ó n (la mitad del p r o d u c t o d e lo hallado ex párrafo s e g u n d o del artículo 351 y artículo 6 1 4 ) , en t a n t o q u e el p r o p i e t a r i o n o d e s c u b r i d o r lo haría p o r accesión (única m a n e r a , dice MOREU, d e c o m p a g i n a r la adquisición del d e s c u b r i d o r p o r o c u p a c i ó n ex artículo 610 con la p r i m e r a proposición del artículo 3 5 1 , q u e atribuye el tesoro al p r o p i e t a r i o del t e r r e n o ) . En cambio, para PANTALEÓN h a d e darse p r i o r i d a d al prin217. 218.
80
El artículo 352 define en estos términos el tesoro: «Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste». La ocupación es un modo originario de adquisición de la propiedad (primera proposición del artículo 609 del Código Civil), frente a los llamados modos derivados o derivativos, esto es, la ley, la donación, la sucesión, testada e intestada, y ciertos contratos mediante la tradición (segundo párrafo del artículo 609), amén de la prescripción (párrafo tercero del artículo 609).
//.
La fórmula
«lo que está debajo de la superficie de un terreno». La distinción
...
cipio g e n e r a l s e n t a d o p o r el p r i m e r párrafo del artículo 351 (colocado, y n o d e m a n e r a gratuita, i n m e d i a t a m e n t e a c o n t i n u a c i ó n del artículo 3 5 0 ) : el p r o p i e t a r i o del t e r r e n o , según esta o p i n i ó n , a d q u i e r e íntegramente e\ tesoro, m a s la intervención del d e s c u b r i d o r casual n o p r o p i e t a r i o (el desvelamiento o hallazgo del tesoro) es r e c o m p e n s a d a p o r el legislador c o n la e n t r e g a d e la mitad d e lo hallado. Así, pues, n o h a b r í a e n n u e s t r o D e r e c h o lugar a hablar, c o m o p r e t e n d e MOREU, d e la adquisición p o r cuotas o p o r c i o n e s d e la p r o p i e d a d , e n virtud del m o d o d e la ocupación: el artículo 610 decaería, p o r tanto, frente a la regla más fuerte del p r i m e r párrafo del artículo 351 2 1 9 , inserto e n el Capítulo P r i m e r o («De la p r o p i e d a d e n general») del Título II («De la p r o p i e d a d » ) del Libro S e g u n d o («De los bienes, d e la propied a d y d e sus modificaciones») del C ó d i g o Civil. 3.
E L PRINCIPIO DE ACCESIÓN ES AJENO A LA FÓRMULA LO QUE ESTÁ DEBAJO»
El título d e atribución del d e r e c h o del d e s c u b r i d o r ( n o propietario) casual del tesoro es p a r a MOREU, lo h e m o s dejado d i c h o , la o c u p a c i ó n . Tesis q u e frontalm e n t e objeta PANTALEÓN a partir d e la posición p r e f e r e n t e del tesoro e n el r é g i m e n de «la p r o p i e d a d en general», c o m o asimismo q u e d a d i c h o , y, e n consecuencia, la negación d e q u e e n n u e s t r o D e r e c h o p u e d a n adquirirse p o r o c u p a c i ó n m e r a m e n t e cuotas d e [1 d e r e c h o d e ] p r o p i e d a d . En t o d o caso, y esto es lo q u e i m p o r t a afirmar a los efectos a q u í p r e t e n d i d o s , el d e r e c h o sobre el tesoro del p r o p i e t a r i o ( n o descubridor) del t e r r e n o n o halla su título d e atribución e n el principio d e accesión, c o m o p r e t e n d e MOREU. Aquél a d q u i e r e el ( d e r e c h o d e p r o p i e d a d del) tesoro porq u e le «pertenece» ex párrafo p r i m e r o del artículo 351 del Código Civil, proposición q u e , e n la e c o n o m í a d e este c u e r p o legal, n o es sino u n a especificación del principio g e n e r a l s e n t a d o e n el artículo i n m e d i a t a m e n t e p r e c e d e n t e , el 350: el p r o p i e t a r i o del t e r r e n o , e n este sentido, es «dueño» del tesoro porque «está debajo» d e la superficie d e aquél, n o , p o r tanto, e n los t é r m i n o s del artículo 353 del Código Civil (precepto 2 2 0 q u e sirve d e pórtico al Capítulo II, «Del d e r e c h o d e accesión. 219.
La tesis de Josí; Li'is MORKL BAI.I.ONOA puede hallarse en su libro Ocupación, hallazgo y tesoro, prólogo de Josí: LUIS LACRIV. BERDEJO, Bosch, Barcelona, 1980. Una aplicación de esta tesis en relación con los hallazgos de interés artístico, histórico o arqueológico en Régimen jurídico de los hallazgos de interés artístico, histórico o arqueológico, «Revista de Administración Pública», 90, 1979, 79 ss. (654 ss. de la edición de Ocupación, hallazgo y tesoro). La réplica de FERNANDO PANTALEÓN PRIETO en sus comentarios a los artículos 610 y 614 del
Código Civil: 31 ss. y 359 ss., respectivamente. Con posterioridad al citado, MORÍ r ha insistido, a propósito de los hallazgos arqueológicos, en los postulados defendidos en Ocupación, hallazgo y tesoro. Y ello aun después de que la Ley del Patrimonio Histórico Español de 1985 los declarara de dominio público (artículo 44.1) y atribuyera al propietario del terreno y al descubridor casual meramente «un premio» (artículo 44.3): Sobre la anunciada reforma de la regulación de los hallazgos de interés histórico-artístico, «Revista Española de Derecho Administrativo», 37, 1983, 261 ss.; Los hallazgos interesantes para el Patrimonio Histórico Español en la Ley de 25 de junio de 1985, «Revista General de Legislación y Jurisprudencia», 6, 1985, 923 ss.; Hallazgos de interés histórico, artístico y/o arqueológico, «Revista de Administración Pública», 132, 1993, 171 ss.; Patrimonio Arqueológico y Etnográfico en la legislación estatal, en Historia de la Propiedad. Patrimonio Cultural, edición de SAI.USTIANO DE DIOS, JAVIER INFANTE, RICARDO ROBLEDO Y ElCENIA TORIJANO, Servicio de Estudios del Colegio de Registrado-
220.
res, Madrid, 2003, 321 ss. El artículo 353 dice así: 81
//•
/. Al ALEGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho Disposición general», del Título II del Libro Segundo del Código Civil), porque el tesoro sea algo que «los bienes» (rede: el terreno en tanto que bien inmueble) «producen» (primer supuesto) o porque «se les une o incorpora, natural o artificialmente» (segundo supuesto). El tesoro no adviene «propiedad» del dueño del terreno en virtud de accesión, pues, obviamente, ni es producido por aquél, ni, por supuesto, puede considerarse, sin tergiversar el sentido propio de las palabras (artículo 3 del Código Civil), que se «una» o «incorpore», natural o artificialmente 221 , al terreno. En suma, pues, tanto por razones institucionales como meramente sistemáticas, el régimen de la accesión, que, en el particular de los bienes muebles, regulan los artículos 358 a 374 (Sección Segunda del antecitado Capítulo Segundo), el régimen de la accesión es de todo punto ajeno al derecho (de propiedad) que el dueño del terreno ostenta sobre el tesoro. II.
LA SUSTRACCIÓN DE LOS HALLAZGOS ARQUEOLÓGICOS DEL RÉGIMEN DEL TESORO (CIVIL)
El régimen (civil) del tesoro fue pronto modulado por la legislación específica reguladora de los objetos de interés histórico o artístico. La primera versión de aquélla se encuentra en la Ley de excavaciones de 7 de julio de 1911, reglamentada por Decreto de 1 de marzo de 1912, que en sus artículos 4, 5, 6 y 8 erigió una disciplina que desplazaba o (tácitamente) derogaba la del artículo 351 del Código Civil, que, sin embargo, ya incorporaba una disposición que realzaba la dimensión histórica, artística o arqueológica de los depósitos que constituían tesoro, al consignar en su párrafo tercero, como se ha señalado, que «si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá de conformidad a lo declarado»222. Esta Ley del 11 fue, a su vez, sustituida por el régimen del artículo 40 de la Ley de 13 de mayo de 1933, que en lo sustancial atribuyó el producto de lo hallado, en todo tipo de descubrimientos, casuales o consecuencia de excavaciones debidamente autorizadas, al descubridor, con desplazamiento, así, tanto de la atribución al Estado de los descubrimientos casuales como, en relación con éstos, del derecho al premio en favor del propietario (no descubridor) del terreno o edificio en que se hubiere producido el descubrimiento (casual).
221.
222.
82
«La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente». No encaja en el campo semántico de lo «artificial» el hecho de que el tesoro (depósito oculto e ignorado ex artículo 352) hubiera sido en su m o m e n t o «depositado» por alguien ajeno a la propiedad del terreno, ni, por supuesto, por el en, en su momento, propietario del terreno, persona de la que trae causa el derecho del actual dueño: como es obvio, estos «depósitos» dicen relación primariamente con el surgimiento de la entidad «tesoro», prius de la entrada en juego de los títulos atributivos de su propiedad (o de los derechos, tal es el caso del descubridor no propietario casual, sobre el mismo). Esto es, la distribución por mitades entre el d u e ñ o (no descubridor) del terreno y el descubridor (no propietario) casual, a tenor de la regla sentada en el precedente párrafo segundo. Una regla que no dejaría de arrastrar su influencia al texto del artículo 6 de la Ley de 1911, que atribuía al Estado la propiedad de los restos (muebles) arqueológicos descubiertos de manera fortuita, casual o por azar.
La fórmula «lo que está debajo de la superficie de un terreno». La distinción ...
Finalmente, y como culminación de esta evolución, la Ley del Patrimonio Histórico Español de 1985 alteró drásticamente tanto el sistema de la Ley del año 11 como el de su predecesora de 1933, al demanializar toda la riqueza arqueológica, sin otro residuo de aquélla (que no de esta última, obviamente) que la atribución en favor del propietario (no descubridor) del terreno y del descubridor (no propietario) casual de un premio, cifrado por referencia a la tasación del valor de lo hallado 223 . En consecuencia, por tanto, y desde 1911 (las leyes de 1933 y 1985 no modificaron la solución de principio consagrada en la Ley de excavaciones del año 11) el tesoro arqueológico quedó sustraído a «lo que está debajo» de la superficie del terreno como derecho del dueño del terreno. Sustracción que, en todo caso, y esto es lo que importa retener, no afecta a la regla general que como tesis aquí se defiende, a saber, «lo que está debajo», en el sentido del artículo 350 del Código Civil, es un bien ex artículos 334 y 335 del Código Civil, esto es, una «cosa» (mueble o inmueble), no un mero «espacio» (sólido) o continuum amorfo, que esto es, justamente, aquello que la doctrina suele englobar bajo el rótulo de «subsuelo», cualquiera que sea la profundidad a la que se halle de la superficie del terreno, bien inmueble ^ a r t í c u l o 334.1Q del Código Civil. Excurso: el asunto de la Dama de Baza. Bajo la vigencia de la Ley de 1933 se produjo el descubrimiento de la llamada «Dama de Baza», en relación con la que la Sala Primera del Tribunal Supremo 224 entendió que el propietario del terreno en que se había efectuado el descubrimiento, y que ninguna intervención había tenido en el hecho del hallazgo, tenía derecho a la mitad del valor de lo descubierto, por considerar de aplicación los artículos 351 del Código Civil y 4 y 5 de la Ley de 1911, con olvido, así, del artículo 40 de la Ley de 1933, única norma aplicable al supuesto litigioso, dado el desplazamiento (derogación tácita o implícita) por la misma de los antecitados preceptos del Código Civil y de la Ley de 1911. El hecho de que el descubrimiento se hubiera producido con extralimitación de los términos de la pertinente autorización de que disponía el buscador-hallador debería haber conducido, de calificarse la excavación como ilegal o clandestina, a atribuir el producto de lo hallado al Estado, en cuyo favor, en todo caso, había hecho renuncia de los derechos de que pudiera ser titular el descubridor autorizado... mas hallador, como se ha dicho, incumplidor de los exactos términos de la autorización expedida para proceder a la oportuna 223.
224.
Esta demanialización de la riqueza histórica (especificación del concreto modo de atribución de la propiedad - e n concepto de dominio público- sobre los bienes arqueológicos que, como se ha dicho, en nada modifica la solución legal que desde 1911, y por lo que se refiere a los descubrimientos casuales, rige, con el intervalo de la Ley de 1933, que hizo desaparecer al propietario - n o descubridor- del terreno del régimen de atribución de los hallazgos arqueológicos, en nuestro Derecho) no ha impedido que Josí: L n s MORKU siga manteniendo - t a n t o respecto de la Ley de 1911 como ahora en relación con la de 1985- que el descubridor (no propietario) casual adquiere por ocupación el derecho que la norma le atribuye, en cuanto adquisición de una cuota de propiedad, a despecho de la formal calificación de aquel derecho como un mero «premio». Sentencia de 22 de marzo de 1976 (ponente: Beltrán de Iieredia y Castaño; RJ 1976, 1425).
83
/. Ai. ALEGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho excavación arqueológica, única solución coherente con la solución patrocinada por el artículo 40 de la ley republicana, tanto en atención a la dicción del mismo («El Estado concede [...]) como, sobre todo, al principio institucional que subyacía a su regulación (la atribución al descubridor -autorizado, en esta hipótesis- del producto de lo descubierto). La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1987 22 \ finalmente, fijó en quince millones de pesetas la cantidad que debía percibir el dueño (no descubridor) del terreno, en la medida en que, en ejecución de la Sentencia de la Sala de lo Civil, el Estado había hecho uso de la facultad conferida por el párrafo tercero del artículo 351 del Código Civil, esto es, había procedido a expropiar el derecho del propietario del terreno, de conformidad con el procedimiento establecido al efecto en la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 (ninguna indemnización expropiatoria o justiprecio correspondía al excavador-descubridor de la estatua, pues, sobre calificarse su descubrimiento como clandestino, por infracción de la autorización conferida, había de manera anticipada renunciado en favor del Estado a todo derecho que pudiera corresponderle, según queda dicho) 226 .
Capítulo III El subsuelo en la normativa, estatal y autonómica, urbanística
I.
El subsuelo, esto es, las porciones o volúmenes que se hallan debajo de la superficie del terreno o suelo en sentido estricto, no ha sido tradicionalmente objeto de particular atención por la legislación urbanística. Más allá de la genérica mención del artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 («Es objeto de la presente Ley la ordenación urbanística en todo el territorio nacional»), y hasta la irrupción de la normativa autonómica, casi el único texto que hacía referencia a su utilización, a fin de disponer la sujeción a previa licencia, era el número 15 del artículo 1 del Reglamento de Gestión de 1978, que, en concreto, aludía a «las instalaciones subterráneas dedicadas a aparcamientos, actividades industriales, mercantiles o profesionales, servicios públicos o cualquier otro uso a que se destine el subsuelo». En otros términos, había un reconocimiento expreso del subsuelo como espacio susceptible de aprovechamiento para diferentes utilizaciones, ya vinculadas a los usos o construcciones ubicados en la superficie (garajes, trasteros), ya ligados a la ejecución de distintas obras públicas, de competencia municipal (aparcamientos, cualquiera que fuera, a su vez, el modo de explotación de éstos, canalizaciones), o de otras Administraciones Públicas.
II. 225. 226.
84
(Ponente: Sánchez-Andrade v Sal; [RJ 1987, 584]). Esta Sentencia de 10 de febrero de 1987 fue la segunda que recayó en el proceso de tasación de la figura ibera. Con anterioridad, la de 4 de marzo de 1983 (ponente: García Manzano; [RJ 1983, 1238]) había anulado la fijación en la vía administrativa de la correspondiente tasación, al considerar improcedente el criterio utilizado al efecto, la determinación del oportuno valor por referencia a la cantidad (ciento cincuenta y cinco mil pesetas) que el Estado español había pagado en el siglo xix por la recuperación de otra Dama, la de Elche. Sobre los avatares del descubrimiento de la Dama de Baza, JLAN MANUKI. AI.KGRK AVUA, Evolución y régimen jurídico del Patrimonio Histórico Español. La configuración dogmática de la propiedad histórica en la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, prólogo de Lris MARTÍN RIBOI.I.O, Ministerio de Cultura, Madrid, 1984, II, 383 ss.
LA PARCA REFERENCIA AL SUBSUELO EN LA NORMATIVA URBANÍSTICA ESTATAL ANTERIOR A 2007
EL SUBSUELO EN LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA AUTONÓMICA: UNA BREVE RESEÑA
Las Comunidades Autónomas han ido incorporando a su legislación urbanística referencias específicas al subsuelo, en particular, desde la perspectiva de los aprovechamientos que pueden localizarse en el mismo y, más en concreto, cuando se trata de aparcamientos. Referencias específicas que no empecen al reconocimiento de que los instrumentos de gestión urbanística, esto es, los mecanismos de ejecución del planeamiento, en cuanto quicio del urbanismo, hayan venido referidos, y lo sigan haciendo de manera expresa o implícita, a los diferentes usos o aprovechamientos del suelo, vale decir de la superficie y, consiguientemente, del 85
777. El subsuelo en la normativa, estatal y autonómica, urbanística
/. M. AI£GRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho vuelo. Valga, en este sentido, la referencia a la Ley del Suelo de Cantabria de 2001 227 , que al regular en su Título III22K, más en concreto, en su Capítulo III229, la plasmación física de los diferentes usos y aprovechamientos previstos en el planeamiento urbanístico, contemple aquéllos bajo la veste de los que de modo primario se ubican o localizan en la superficie o suelo de los terrenos (normalización de fincas; ocupación directa; reparcelación; obtención de terrenos dotacionales; actuaciones aisladas, y, específicamente, los diferentes sistemas a que se contraen las llamadas actuaciones integradas, esto es, el de compensación, el de cooperación, el de expropiación y la llamada concesión de obra urbanizadora). Con todo, como se ha dicho, es cada vez menos infrecuente la aparición del subsuelo en la legislación urbanística autonómica. Valga la siguiente muestra. A) Madrid.-El párrafo segundo del artículo 2.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, precisa que, «a los efectos de la ordenación urbanística del suelo», que es, justamente, el objeto de la Ley ex artículo 1, «se entiende comprendida la superficie del terreno, así como el vuelo y el subsuelo, tanto en su estado natural como transformado» 230 . Y, de manera más específica, el subsuelo aparece a los efectos de exigencia de la oportuna licencia (artículo 151231), así como de los eventuales planes especiales en relación con las infraestructuras o estructuras subterráneas que puedan ubicarse en el mismo (artículos 42 y 50 232 ). B) País Vasco-Una previsión similar a la del artículo 2.1 de la ley madrileña se contiene en el artículo 2.2 de la Ley del Parlamento Vasco 2/2006, de 30 de junio, según el cual «a los efectos de lo dispuesto en este artículo, se entiende por 227. 228. 229. 230.
231. 232.
86
Ley 2 / 2 0 0 1 , de 25 de junio, de Ordenación del Territorio y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria. «Ejecución de los planes de ordenación»: artículos 117 y siguientes. «Instrumentos de gestión urbanística»: artículos 129 y ss. El texto de este artículo 2 («Objeto, contenido y naturaleza de la ordenación urbanística») es el que sigue: «1. La ordenación urbanística regula la utilización del suelo; los procesos de transformación de éste mediante la urbanización, la edificación y la construcción en general o cualquiera de las otras formas previstas en la presente Ley; y el uso, la explotación, la conservación y la rehabilitación de las obras, los edificios, las construcciones y las instalaciones. A los efectos de la ordenación urbanística del suelo se entiende comprendida la superficie del terreno, así como el vuelo y el subsuelo, tanto en su estado natural como transformado. 2. La ordenación urbanística comprende las siguientes actividades: a) Garantía de la efectividad del régimen urbanístico del suelo. b) Planeamiento urbanístico. c) Ejecución del planeamiento urbanístico. d) Intervención en el uso del suelo, en la edificación y en el mercado inmobiliario. 3. La actividad urbanística constituye una función pública cuya titularidad corresponde a las Administraciones públicas competentes, que la gestionarán y desarrollarán conforme a una equilibrada y equitativa ponderación de los bienes jurídicos relevantes protegidos por la Constitución y para la máxima realización posible en cada caso del orden por ésta definido». El apartado p) del n ú m e r o 1 del artículo 151 sujeta a licencia «las instalaciones que afecten al subsuelo». El artículo 50.1 atribuye a los Planes Especiales, entre otras funciones, «la definición, ampliación o protección de cualesquiera elementos integrantes de las redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios, así como la complementación de sus condiciones de ordenación con carácter previo para legitimar su ejecución» [apartado a ) ] .
suelo [y, de acuerdo al artículo 2.1 a), objeto del urbanismo en tanto que función pública es «la utilización o el uso del suelo»] el natural y el transformado, y por edificaciones las superficies construidas, comprendiendo en ambos casos el subsuelo y, el vuelo» 2x \ C) Galicia.-La Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia contiene una serie de previsiones en relación con los aparcamientos, tanto públicos [artículo 54 g)], como privados. Respecto de estos últimos, la norma excluye los aparcamientos en el subsuelo a efectos de edificabilidad. Dice así el artículo 46 («Límites de sostenibilidad») 2W en su número 6, apartado a): «Para la d e t e r m i n a c i ó n d e la superficie edificable total d e b e r á n t e n e r s e en c u e n t a las siguientes reglas: a) Se c o m p u t a r á n todas las superficies edificables d e carácter lucrativo, cualq u i e r a q u e sea el uso al q u e se d e s t i n e n , incluidas las construidas e n el subsuelo y los a p r o v e c h a m i e n t o s bajo cubierta, con la única excepción de las construidas en el subsuelo con destino a aparcamientos e instalaciones de calefacción, electricidad o análogas». Y el n ú m e r o 8 d e l a r t í c u l o 4 7 ( « C a l i d a d d e v i d a y c o h e s i ó n s o c i a l » ) , a fin d e h a c e r p o s i b l e el « c u m p l i m i e n t o d e la r e s e r v a m í n i m a p a r a p l a z a s d e a p a r c a m i e n t o privadas», c u a n d o éstos n o p u d i e r a n ubicarse en «terrenos d e titularidad privada», p e r m i t í a , e n s u v e r s i ó n i n i c i a l , el r e c u r s o a la c o n c e s i ó n d e m a n i a l a fin d e l o c a l i z a r 233.
234.
El artículo 2 («Urbanismo») dice así: «1. El urbanismo es una función pública que tiene por objeto la ordenación, programación, dirección, supervisión, control y, en su caso, ejecución de: a) La utilización o el uso del suelo. b) La transformación urbanística del suelo mediante la ejecución de la ordenación urbanística que se materializa en su urbanización y edificación. c) La construcción y la edificación. d) El uso, la conservación y la rehabilitación de construcciones, instalaciones v edificaciones. 2. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se entiende por suelo el natural y el transformado, y por edificaciones las superficies construidas, comprendiendo en ambos casos el subsuelo y el vuelo. 3. Sirven al desarrollo de la función pública urbanística las siguientes potestades administrativas: a) Concreción del régimen urbanístico del suelo. b) Regulación del mercado del suelo y de la vivienda. c) Ordenación urbanística. d) Ejecución de la ordenación urbanística. e) Garantía, facilitación y fomento de la participación ciudadana. 0 Fomento e intervención del ejercicio de las facultades dominicales relativas al uso del suelo y de la edificación. g) Protección de la legalidad urbanística, restauración del orden infringido v sanción de las infracciones. h) Intervención en el mercado de suelo y vivienda. 4. La función pública urbanística se cumple y las potestades administrativas que le son inherentes se ejercen, en todo caso, de conformidad con los principios generales establecidos en este título». Precepto incardinado en el Título II («Planeamiento Urbanístico»), Capítulo I («Clases de instrumentos de ordenación»), Sección P («Disposiciones Generales»).
87
III.
/. M. ALEGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho los a p a r c a m i e n t o s d e b i d o s e n el subsuelo ( d e d o m i n i o p ú b l i c o ) . Este e r a el texto del párrafo s e g u n d o del citado p r e c e p t o : «Excepcionalmente será posible, con la única finalidad de posibilitar el cumplimiento de la reserva mínima para plazas de aparcamiento privadas establecidas en la presente Ley, y siempre que se acredite la imposibilidad de su cumplimiento en los terrenos de titularidad privada, la utilización del subsuelo por los propietarios del polígono mediante la técnica de la concesión del dominio público sin necesidad de concurso».
p u e s t o , se refirieran e n su m o m e n t o TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ y, p o s t e r i o r m e n t e , CUESTA REVILLA.
D) Murcia.-El artículo 106 del D e c r e t o Legislativo 1/2005, d e 10 d e j u n i o , p o r el q u e se a p r u e b a el T e x t o Refundido d e la Ley del Suelo d e la Región d e Murcia, c o n t i e n e las d e t e r m i n a c i o n e s q u e h a n d e incluir los Planes Parciales 2 ^. Su a p a r t a d o h) se refiere a los estándares d e a p a r c a m i e n t o s públicos, c o n i n d e p e n d e n cia d e los privados vinculados a la edificación. El ú l t i m o inciso d e su párrafo seg u n d o dice así:
urbanística
2. El artículo 17, i n t e g r a d o e n el Título II («Bases del r é g i m e n del suelo»), define en su n ú m e r o 1 los c o n c e p t o s d e finca y d e parcela. El a p a r t a d o a) define así la p r i m e r a d e estas n o c i o n e s : «Finca: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral».
«El plan que contenga la ordenación detallada podrá regular el uso del subsuelo de los espacios de dominio público con la finalidad de contemplar la implantación de infraestructuras, equipamientos y aparcamientos de titularidad pública.
Remisión, pues, al desarrollo r e g l a m e n t a r i o d e «los supuestos y condiciones» d e utilización del subsuelo d e los t e r r e n o s públicos a fin d e h a c e r posible la ubicación e n aquél d e a p a r c a m i e n t o s privados, c o n sustitución, así, d e la expresa solución legal anterior, q u e d a b a respuesta al p r o b l e m a al q u e , según lo arriba ex-
estatal y autonómica,
Suelo" í h . Al hilo d e la regulación d e concretas instituciones, el subsuelo se incorp o r a al corpus urbanístico d e la p r o p i e d a d i n m u e b l e e n t a n t o q u e n o c i ó n integrante del d e r e c h o d e d o m i n i o del p r o p i e t a r i o del suelo o t e r r e n o . Así se d e s p r e n d e d e m a n e r a inequívoca d e la regulación i n c o r p o r a d a a los artículos 17 («Formación d e fincas y parcelas y relación e n t r e ellas») y 35 y 36, relativos al d e r e c h o d e superficie.
En la redacción d a d a p o r el artículo 2.2 d e la Ley 1 5 / 2 0 0 4 , d e 29 d e d i c i e m b r e , el artículo 47.8 dice a h o r a así:
El Reglamento de desarrollo de la presente Ley podrá establecer los supuestos y condiciones en que se permita la utilización del subsuelo de los espacios públicos para aparcamientos privados».
El subsuelo en la normativa,
A la s e g u n d a se refiere así el a p a r t a d o b) del artículo 17.1: «Parcela: la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o sólo uso urbanístico independiente». 3. Sobre la base d e este e n t e n d i m i e n t o (el subsuelo c o m o i n t e g r a n t e del d e r e c h o d e p r o p i e d a d del d u e ñ o del t e r r e n o o suelo), los n ú m e r o 3 y 4 c o n t e m plan la g e n é r i c a posibilidad d e constituir u n a finca «en r é g i m e n d e p r o p i e d a d horizontal o d e complejo inmobiliario» ( n ú m e r o 3 ) , y la específica d e q u e el pertin e n t e complejo inmobiliario traiga causa d e la previsión e n los o p o r t u n o s instrum e n t o s d e o r d e n a c i ó n urbanística d e «superficies superpuestas, e n la rasante, y el subsuelo o el vuelo, [destinadas] a la edificación o uso privado y al d o m i n i o público» ( n ú m e r o 4) 2 3 / . Es la hipótesis, c o m ú n c o m o se verá e n las páginas q u e siguen, d e 236.
Con mayor o menor énfasis, la circunstancia no ha dejado de ser notada por los comentaristas de la Ley 8/2007. Así, a título de ejemplo, Li CIANO Josí. PARFJO ALFONSO y GF.RARDO ROGF.R FF.RNÁNDF/. -estudio preliminar de MARCOS VAOJ. F.R CABAI.I.FRÍA-, Comentarios a la Ley de Suelo
(Ley 8/2007, de 28 de mayo), Iustel, Madrid, 2007, 226 ss. y 384 ss.; JF.SCS GONZAÍ.FZ PF.RF.Z (director), Comentarios a la Ley del Suelo. Ley 8/2007, de 28 de mayo, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007, 793 ss. -volumen I-y 1349 ss. -volumen II-; FRANCISCO JAVIF.R FAF.RIZ OIAFCHFA yJI'AN Li'is BKI.TRÁN AGI IRRF (directores), Comentarios a la Ley de Suelo. Ley 8/2007,
de 28 de mayo, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, 312 ss. -a cargo de BIA.S «Los aparcamientos podrán localizarse incluso en el subsuelo de los sistemas víanos, áreas peatonales y espacios libres, siempre que no se menoscabe el uso de los mismos y sin perjuicio del régimen jurídico aplicable».
IGNACIO OTAZI AMAIRIAIN- y 530 ss. -a cargo de MARTÍN MARÍA R\ZO_UN LIZÁRRAGA-; JOSF. MANTF.I
237. III.
LA CARTA DE NATURALEZA DEL SUBSUELO EN LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA ESTATAL: LA LEY 8 / 2 0 0 7 , D E 28 D E MAYO, D E SUELO. EL SUBSUELO C O M O INTEGRANTE DEL DERECHO D E D O M I N I O DEL PROPIETARIO DEL SUELO O TERRENO
1. En efecto, el subsuelo h a a d q u i r i d o carta d e n a t u r a l e z a e n la legislación estatal c o n ocasión d e la p r o m u l g a c i ó n d e la Ley 8 / 2 0 0 7 , d e 28 d e mayo, d e 235.
Precepto incardinado en el Título V («Planeamiento urbanístico municipal»), Capítulo I («Clases»), Sección 4a («Planes Parciales»).
DÍAZ LF.MA, Nuevo Derecho del suelo. Comentarios a la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, Marcial Pons, Madrid, 2008, 177 ss. y 317 ss. Con particular atención a la cuestión del subsuelo, SANTIAGO GONZÁI.FZ-VARAS IBÁÑKZ, Urbanismo y Ordenación del Territorio, 4a edición, ThomsonAranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, 301 ss. Kl texto de los números 3 y 4 del artículo 17 es el que sigue: «3. La constitución de finca o fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario autoriza para considerar su superficie total como una sola parcela, siempre que dentro del perímetro de ésta no quede superficie alguna que, conforme a la ordenación territorial y urbanística aplicable, deba tener la condición de dominio público, ser de uso público o servir de soporte a las obras de urbanización o pueda computarse a los efectos del cumplimiento del deber legal a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior. 4. Cuando, de conformidad con lo previsto en su legislación reguladora, los instrumentos de ordenación urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público, podrá constituirse complejo inmobiliario en el que aquéllas y ésta tengan el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del dominio público». La letra a) del artículo 16.1, a que se refiere el transcrito número 3, tipifica uno de los 89
/. M. AU:GRÍ: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho q u e e n el subsuelo del d o m i n i o público se u b i q u e u n a p r o v e c h a m i e n t o , d e ordinario a p a r c a m i e n t o s , d e carácter privado, s u p u e s t o respecto del q u e la Ley 8 / 2 0 0 7 se sitúa, c o m o veremos, en la línea d e la j u r i s p r u d e n c i a y d e la d o c t r i n a d e la Dirección G e n e r a l d e los Registros y del N o t a r i a d o , e x i g e n t e d e la previa desafectación del d o m i n i o público {recle: del subsuelo). Dice así este n ú m e r o 4:
///.
El subsuelo en la normativa,
estatal y autonómica,
urbanística
éste», precisa qtie «el subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto d e transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo q u e haya sido incluido en el d e r e c h o d e superficie».
«Cuando, de conformidad con lo previsto en su legislación reguladora, los instrumentos de ordenación urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público, podrá constituirse complejo inmobiliario en el que aquéllas y ésta tengan el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y sewiduml/res que procedan por la protección del dominio público». U n a idea, la del subsuelo situado debajo d e los t e r r e n o s d e d o m i n i o público c o m o d o m i n i o público, r e q u i r e n t e , en caso d e constitución d e u n complejo i n m o biliario con fincas d e d o m i n i o privado, d e la previa y necesaria desafectación, q u e es el corolario d e la consideración d e aquél, el subsuelo, c o m o i n t e g r a n t e o c o m p o n e n t e del d e r e c h o d e p r o p i e d a d del d o m i n i o del suelo o t e r r e n o . 4. Más, la idea referida (el subsuelo c o m o p o r c i ó n q u e integra el d o m i n i o del suelo o t e r r e n o ) se refuerza con la previsión del párrafo s e g u n d o del n ú m e r o 5 del artículo 17, q u e e x p r e s a m e n t e consigna q u e , en los casos d e distribución d e beneficios y cargas, con los efectos a ello i n h e r e n t e s , esto es, «la subrogación d e las fincas d e origen p o r las d e resultado» y el c o n s i g u i e n t e «reparto d e su titularidad» e n t r e los propietarios, el p r o m o t o r d e la actuación, si su r e t r i b u c i ó n consiste en la adjudicación d e parcelas a q u e la actuación se refiera, y la Administración (párrafo p r i m e r o del n ú m e r o 5), el titular del suelo «aporta tanto la superficie de su rasante corno la del subsuelo o vuelo que de él se segrega» (párrafo s e g u n d o del n ú m e r o 5). A partir d e este postulado, h a b r á d e ser la normativa a u t o n ó m i c a la q u e prevea los supuestos y t é r m i n o s en q u e p r o c e d e la o p o r t u n a «distribución d e beneficios y cargas» en los casos en q u e aquélla afecte a la superficie d e la rasante del suelo o t e r r e n o y, a m é n del vuelo, al subsuelo. 5. La regulación del derecho de superficie i n c o r p o r a d a a los artículos 35 y 36 a b u n d a en la misma idea. El n ú m e r o 1 del artículo 35, al definir el c o n t e n i d o d e aquél, señala q u e su objeto estriba e n «la facultad d e realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo d e u n a finca ajena». Y el 36.3, luego d e afirmar q u e «el p r o p i e t a r i o del suelo p o d r á transmitir y gravar su d e r e c h o con separación del d e r e c h o del superficiario y sin necesidad d e c o n s e n t i m i e n t o d e deberes legales a que vienen sujetas las actuaciones de transformación urbanística, en concreto: «Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención. En las actuaciones de dotación, la entrega de suelo podrá ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística». 90
91
Capítulo TV
El subsuelo en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Una muestra al hilo de la reversión expropiatoria
I.
UNA PINCELADA ACERCA DE LA IDEA DEL SUBSUELO EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: REVERSIÓN EXPROPIATORIA Y DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL DEL SUBSUELO
1.
EL SUBSUELO Y LA REVERSIÓN EXPROPIATORIA: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 1 3 DE DICIEMBRE DE 1 9 8 8
La jurisprudencia, aun sin una clara conciencia al respecto, parece apuntar, por el contrario, en la dirección de que el llamado subsuelo no forma parte de la propiedad del dueño del terreno. Tomemos, así, una interesante Sentencia del Tribunal Supremo, la de 13 de diciembre de 1988238, dictada con ocasión del ejercicio del derecho de reversión por los causahabientes de los propietarios de un local o tienda situada en los bajos de un edificio que fue en su momento expropiado por el Ayuntamiento de Santander para acometer las obras de remodelación de una plaza, previstas en el correspondiente proyecto de reforma y ensanche, en ejecución de un plan comarcal. A) Los reversionistas, herederos de los primitivos propietarios, fundaron su derecho de retrocesión, en la proporción que ostentaban sobre los elementos comunes del edificio expropiado, en el momento en que el Ayuntamiento procedió a la adjudicación del proyecto de ejecución y explotación en régimen de concesión de un aparcamiento subterráneo; derecho de retrocesión que, ha de entenderse, venía referido, en la cuantía en que cifraban el derecho de propiedad de los causantes sobre los elementos comunes del edificio expropiado, a la correspondiente porción del aparcamiento subterráneo, por entender que el «subsuelo» sobre el que se construía el meritado aparcamiento era, a los efectos del derecho de reversión, una «parte sobrante» de la expropiación, pues la citada obra no aparecía 238.
Ponente: Rodríguez (Jarcia; (RJ 1988, 9384). 93
J. Al AI£GRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho
¡V.
c o n t e m p l a d a en el plan d e u r b a n i s m o q u e sirvió d e c o b e r t u r a a la e x p r o p i a c i ó n
que correspondía, según manifiestan aquéllos, un 8,695 por 100 de los elementos comunes del edificio. Pues bien, con motivo de la adjudicación en el año 1981 de las obras de construcción en el subsuelo de la expresada plaza de un aparcamiento subterráneo en régimen de concesión, los actores se dieron por notificados el 2 de marzo de 1982, a los efectos del cómputo del plazo señalado en el artículo 55 de la Ley de Expropiación Forzosa, de la existencia de sobrantes en los bienes expropiados, que identificaron con el derecho de propiedad del subsuelo de la Plaza del Generalísimo correspondiente al solar ocupado en su día por el edificio núm. 33 de la calle de San Francisco, )' siete días después, el 9 de marzo de 1982, dirigieron nuevo escrito a la Corporación municipal ejercitando el derecho de reversión de la propiedad del subsuelo, en la proporción de ocho enteros seiscientas noventa y cinco milésimas por ciento, con la consiguiente cancelación, en cuanto se oponga a la efectividad de los derechos revertidos, de las inscripciones practicadas en el Registro de la Propiedad con motivo de la expropiación, a favor del Ayuntamiento de Santander, solicitando subsidiariamente, para el caso de que no fuere posible la reversión, una indemnización por el importe del valor de los bienes respecto de los que se ejercita el derecho de reversión, peticiones que fueron denegadas, por silencio, después de haberse denunciado la mora en 9 de septiembre de 1982».
llevada a cabo. B) El T r i b u n a l S u p r e m o c o m i e n z a p o r identificar, d e s l i n d á n d o l o s , los tres supuestos d e q u e nace el d e r e c h o d e reversión [apartados a ) , b) y c) del artículo 63 del R e g l a m e n t o d e la Ley d e Expropiación Forzosa d e 1957 2 W ]. En c o n c r e t o , el alcance d e los previstos en los a p a r t a d o s a) (inejecución d e la o b r a o n o establecim i e n t o del servicio) y b) (existencia d e partes sobrantes) del a n t e c i t a d o artículo 63. Dirá así en su p r i m e r f u n d a m e n t o d e d e r e c h o : «La inejecución de la obra o el no establecimiento del servicio puede tener lugar tanto por una inactividad absoluta como por la falta de identidad entre la obra ejecutada o el servicio establecido y el fin de utilidad pública o de interés social que legitimó, en principio, el ejercicio de la potestad expropiatoria. Por ello, el artículo 66, apartado 1, del Reglamento prohibe "la realización de obras o el establecimiento de servicios distintos en relación con los terrenos o bienes expropiados a aquellos que motivaron la expropiación", precepto que por tanto viene referido el [sic] primero de los casos que justifican el ejercicio del derecho de reversión, al igual que la responsabilidad patrimonial, prevista en el apartado 2 de este mismo artículo, para cuando no fuere legalmente posible el ejercicio "in natura" de aquel derecho. No existe, en consecuencia, conexión entre el artículo 66 del Reglamento y el supuesto previsto en el artículo 63 b) de dicho texto [...]». Los h e c h o s del caso enjuiciado en apelación p o r el S u p r e m o h a n sido extractados más arriba. Conviene, n o obstante, transcribir el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o seg u n d o , q u e c o n t i e n e la precisa relación d e aquéllos: «[...] hay que tener en cuenta, en primer lugar, que en el año 1962 el Ayuntamiento de Santander procedió a la expropiación, entre otros, del edificio entonces señalado con el núm. 33 de la calle de San Francisco para la ejecución del proyecto de Reforma y Ensanche de la Plaza del Generalísimo, obra prevista en el Plan Comarcal de Santander, aprobado por la Comisión Central de Sanidad en fecha 13 de septiembre de 1955. Cuando se produjo la expropiación los padres y causantes de los actores eran propietarios de un local o tienda sito en los bajos de dicho inmueble al 239.
94
El artículo 63 del Decreto de 26 de abril de 1957, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, dice así: «Procederá la reversión de los bienes o derechos expropiados en los siguientes casos: a) Cuando no se ejecute la obra o no se establezca el servicio que motivó la expropiación. b) Cuando realizada la obra o establecido el servicio quede alguna parte sobrante de los bienes expropiados. c) Cuando desaparezca la afectación de los bienes o derechos a las obras o servicios que motivaron la expropiación». , Y el artículo 66, al que de inmediato se referirá la Sentencia reseñada, tiene este texto: «1. Se prohibe la realización de obras o el establecimiento de servicios distintos, en relación con los terrenos o bienes expropiados, a aquellos que motivaron la expropiación. 2. En los casos en que, como consecuencia de una alteración indebida no fuere legalmente posible la reversión, se estará a lo previsto en el artículo 121 de la Ley, apartado 1, sin perjuicio de que se deduzcan las responsabilidades previstas en el mismo precepto». Los preceptos del Reglamento de Expropiación Forzosa en materia de reversión (artículos 63 a 70) no han sido modificados tras la nueva redacción de los artículos 54 y 55 de la Ley por la Disposición adicional quinta de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, que ha modificado sustancialmente la configuración que del instituto de la reversión albergaba la Ley de Expropiación Forzosa de 1954.
El subsuelo en la jurisprudencia
de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo ...
C) Despejada u n a cuestión atinete a la legitimación pasiva del A y u n t a m i e n t o d e m a n d a d o , la Sentencia r a z o n a r á en los t é r m i n o s del f u n d a m e n t o d e d e r e c h o tercero acerca d e la i m p r o c e d e n c i a d e la solicitud f o r m u l a d a p o r los h e r e d e r o s d e los antiguos propietarios del local sito en el edificio en su m o m e n t o e x p r o p i a d o : «[...] la única cuestión a resolver es la discutida procedencia del derecho de reversión y, en su caso, de la pretensión de indemnización formulada subsidiariamente en la demanda. A tal efecto es preciso decir que aunque el aprovechamiento del subsuelo de la Plaza del Generalísimo de Santander no fue la causa de la expropiación efectuada en el año 1962 no puede anudarse a este dato la existencia de una porción sobrante de los bienes expropiados y que se pretende identificar con el derecho de propiedad o de aprovechamiento del subsuelo. Cuando se ejecutaron las obras de remodelación de la plaza no quedó porción sobrante alguna y que así lo entendieron los actores, y las personas de quienes traen causa, lo patentiza el hecho de que durante casi veinte años no sintieron la necesidad de ejercitar derecho de reversión alguno sobre el subsuelo de aquélla; sólo cuando tuvieron conocimiento de que se iba a proceder o de que se había adjudicado la ejecución y explotación de un aparcamiento subterráneo, en régimen de concesión, anunciaron y ejercitaron seguidamente su pretendido derecho enderezado a obtener la retrocesión del subsuelo en contradicción con la tesis que sostienen, ya que de existir una porción sobrante, el subsuelo, y no es así, su existencia era independiente de su eventual aprovechamiento por la Administración expropiante». R a z o n a m i e n t o q u e r e m a t a la a r g u m e n t a c i ó n q u e sigue ( f u n d a m e n t o d e derecho c u a r t o ) : «El aprovechamiento del subsuelo de la tan repetida plaza por parte de la Corporación municipal es una facultad que les [sic] asiste como titular del dominio público sobre la misma en aplicación "mutatis mutandis" del art. 350 del Código Civil por lo que en tanto la superficie ocupada por los inmuebles expropiados en 1962 siga cumpliendo la misma finalidad que determinó su adquisición coactiva y subsista, por tanto, la afectación, no puede nacer derecho alguno de reversión. Carece igualmente de conexión con el derecho ejercitado la invocación que se hace del art. 66 del Reglamento de 95
/. M. AIJXiRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho Expropiación pues [...] este precepto es complementario del caso previsto en el art. 63 a) del propio Reglamento, no del contemplado en el art. 63 b) en el que se pretende apoyar infructuosamente la petición dirigida al Ayuntamiento de Santander».
IV.
en la que se sustenta el derecho del Ayuntamiento y los dimanantes de aquél (la explotación en régimen de concesión). 3.
2.
CRÍTICA QUE DE LA CONCEPCIÓN DEL SUBSUELO OFRECE LA SENTENCIA DE 13 DE DICIEMBRE DE
1988
Extractemos la afirmación fundamental de la Sentencia de 13 de diciembre de 1988: «El aprovechamiento del subsuelo de la [...] plaza por parte de la Corporación municipal es una facultad que le asiste como titular del dominio público sobre la misma en aplicación "mutatis muían (lis " del artículo 350 del Código Civil». Ésta es la afirmación ancilar de la Sentencia de 13 de diciembre de 1988, dialécticamente configurada como explicación de la decisión adoptada: la declaración de improcedencia de la reversión intentada... justamente porque no se había expropiado nada sobre lo que, eventualmente, poder ejercer el derecho de retrocesión. Es claro que el Ayuntamiento había expropiado... lo que había expropiado, es decir, el edificio, en el que se ubicaba el local de los causantes de los reversionistas. La ulterior construcción de un aparcamiento subterráneo en nada afecta a los derechos expropiados, precisamente porque el bien, la entidad jurídica «aparcamiento» surge sólo con su construcción. En este punto, por tanto, la Sentencia va más allá (de manera incorrecta) del punto en el que debería haberse detenido su argumentación: el Ayuntamiento no funda su derecho al «aprovechamiento del subsuelo» (por emplear el sintagma del fundamento de derecho cuarto, que, por lo que sigue a continuación -ya se ha avanzado: tal es la tesis aquí postulada-, plasma una concepción equivocada del aprovechamiento o utilización del «subsuelo» -recte: de lo que no es terreno-) en la «facultad que le asiste como titular del dominio público sobre la misma [la plaza que resultó de la ejecución del planeamiento] en aplicación "mutatis mutandis" del artículo 350 del Código Civil», porque tal derecho no derivada de la propiedad de la plaza, es decir, del terreno ex artículo 350, sino de su potestad de planeamiento, de cuya ejecución surge un bien diferente, el aparcamiento en cuestión, sobre el que se proyectan los ulteriores derechos (de propiedad del Ayuntamiento y de explotación del concesionario). Quizá inseguro de la bondad del argumento, el Supremo introduce la reseñada cautela, la que expresa el aforismo latino «mutatis mutandis», mas dicha cautela, sobre distorsionar el recto sentido del artículo 350 del Código Civil, introduce mayor confusión aún: si lo que pretende decirse es que, en virtud de su derecho de propiedad sobre el terreno que constituye la plaza, el Ayuntamiento es también propietario del aparcamiento, la afirmación es errónea por redundante y, sobre todo, por implicar un imposible: el aparcamiento no existe antes de su construcción (realidad que al Supremo, ciertamente, no puede pasar inadvertida), pero ésta, y sólo ésta, no el artículo 350 del Código Civil, es la base 96
El subsuelo en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ...
EL PRECEDENTE DE LA SENTENCIA DE 13 DE DICIEMBRE DE 1988: LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 1 DE DICIEMBRE DE 1987 Y 6 DE MAYO DE 1991
Esta Sentencia de 13 de diciembre de 1988 tiene su antecedente, en un supuesto sustancialmente idéntico, en la de 1 de diciembre de 198724", que, con revocación de la apelada, había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los reversiónistas por considerar que el fundamento de su pretensión, a saber, la consideración, a efectos del derecho de reversión, como parte sobrante de «la propiedad del subsuelo de la plaza correspondiente a los solares ocupados casi veinte años antes, cuando se procedió a la expropiación de los inmuebles señalados con los números 31 y 35 de la calle San Francisco y 4 de la calle Juan de Herrera» [de la ciudad de Santander], devenía improcedente. No obstante, esta Sentencia de 1 de diciembre de 1987 fue anulada, tras el oportuno incidente de nulidad de actuaciones «¿artículo 238.3 y de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, en su redacción inicial, por la del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1991241, pues había sido dictada sin que los recurrentes en la instancia, y apelados ante el Tribunal Supremo, hubieran tenido oportunidad de verter las oportunas alegaciones en el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Santander, a pesar de que constaba en autos su, aunque tardía, personación, dada la demora que se había producido entre la presentación del escrito de personación en el Registro General del Tribunal Supremo y la remisión a la Sala (fundamentos de derecho segundo y tercero). Anulación que, al socaire del derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, la Sentencia de 6 de mayo de 1991 apoya en algún pronunciamiento anterior de la propia Sala del Supremo 242 . 4.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE DICIEMBRE DE 1991: EL SUBSUELO COMO BIEN DE DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL
Consecuencia de esta anulación es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991 24 \ que da respuesta al recurso de apelación del Ayuntamiento de Santander frente a la Sentencia de instancia que había reconocido la procedencia del ejercicio del derecho de reversión y, supuesta la alteración en el fin expropiatorio producida, otorgado la indemnización que previene el artículo 66 del Reglamento de Expropiación Forzosa. Sentencia que, sin perjuicio de llegar a la misma solución que la de 13 de diciembre de 1988, se aparta de ésta en sti construcción, de la que seguidamente damos cuenta. 240. 241. 242. 243.
Ponente: Rodrigue/ García; (RJ 1987, 9268). Ponente: G a r d a Manzano; (RJ* 1991, 3817). Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 1989 (ponente Ksteban Álamo; RJ 1989, 6567). Ponente: García Man/ano; (RJ 1991, 9223).
97
/. A/. AlEClUi ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho A)
E n c u a d r a m i e n t o ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o p r i m e r o ) d e la cuestión litigio-
sa: «El punto central de la discrepancia radica en determinar si, como ha entendido la sentencia apelada, la adscripción de la porción de subsuelo correspondiente a los antiguos inmuebles expropiados al uso de estacionamiento subterráneo, adjudicado por concesión [...], constituye o no, a los efectos habilitantes de la reversión, el supuesto de "parte sobrante" que prevé el artículo 63 b) del Reglamento de Expropiación Forzosa». B) Noción, la d e p a r t e s o b r a n t e , q u e se analiza en el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o segundo: «El supuesto de parte sobrante que habilita a los expropiados o a sus causahabientes para instar la retrocesión, tal como se configura en el mencionado precepto reglamentario, requiere junto al presupuesto básico de que la obra o servicio público legitimador se haya ejecutado, aquí concurrente sin lugar a dudas, que se den las circunstancias de identidad y causalidad, es decir, que sea identificable la porción que se dice sobrante, como no ocupada por la obra o servicio público motivador de la expropiación, y que la existencia de dicha parte sobrante sea consecuencia natural derivada de la ejecución de la obra pública o del servicio público que constituyó la "causa expropiandi". El primero de ellos, el de la identidad, pudiera admitirse, aunque no en términos de absoluta certidumbre, que se halla presente en este caso, pues la Sala de instancia determina, con arreglo a la pericia producida en el proceso, las concretas superficies correspondientes a los solares de las casas números 31 y 35 de la calle de San Francisco y número 4 de la calle Juan de Herrera que han de ser objeto de la retrocesión; pero no así sucede con el segundo requisito, el de la causalidad, antes aludido. En efecto, para que pueda hablarse de parte sobrante en el sentido técnico-jurídico que ahora nos ocupa, es decir, a efectos reversionales [el otro significado, como bienes patrimoniales, es el que le asigna el artículo 7.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio], es preciso que la porción de terreno sobre la que se pretende el reintegro a manos privadas haya devenido como no ocupada por la obra o servicio público que motivó la expropiación, por innecesaria a estas finalidades públicas. No es éste el caso que ahora enjuiciamos, pues la ejecución de las obras para mejora y ensanche de la Plaza del Generalísimo en la capital cántabra afectó los inmuebles expropiados en su integridad, extendiéndose a la superficie comprendida en la expropiación y no a una parte o porción más reducida, y la mejor prueba de que ello es así es la desconexión temporal entre la ejecución de las obras y la calificación como supuesta pane sobrante de una zona del subsuelo de dicha plaza pública, que no se produce sino hasta el 3-9-1981 en que se realiza la concesión demanial de dicha porción de los bienes de uso público local. La conceptuación, pues, de dicha porción del subsuelo de la plaza como parte sobrante no trae causa de la ejecución de las obras de mejora de su superficie, fin exclusivo a que se afectaron los inmuebles en su día expropiados». «Identidad» y «causalidad», p o r tanto, c o m o las dos n o c i o n e s q u e identifican la d e «partes sobrantes» a efectos reversionales. Su aplicación al caso enjuiciado concluye en la solución ya c o n s i g n a d a en las Sentencias d e 1 d e d i c i e m b r e d e 1987 v 13 d e d i c i e m b r e d e 1988: «[...] la ejecución d e las obras p a r a mejora y e n s a n c h e d e la Plaza del Generalísimo en la capital c á n t a b r a afectó los i n m u e b l e s expropiados en su integridad, e x t e n d i é n d o s e a la superficie c o m p r e n d i d a e n la expropiación v n o a u n a p a r t e o p o r c i ó n más r e d u c i d a » , d e suerte q u e «la c o n c e p t u a c i ó n , 98
TV.
El subsuelo en la jurisprudencia
de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo ...
pues, d e d i c h a p o r c i ó n del subsuelo d e la plaza c o m o parte s o b r a n t e n o trae causa d e la ejecución d e las obras d e mejora d e su superficie, fin exclusivo a q u e se afectaron los i n m u e b l e s en su día expropiados». C) La a r g u m e n t a c i ó n prosigue con el enlace d e la premisa s e n t a d a y la construcción del a p a r c a m i e n t o s u b t e r r á n e o a fin d e negar, con el objeto d e refutar la tesis d e f e n d i d a p o r los reversionistas, a aquél la consideración d e «parte sobrante» sobre el q u e proyectar el d e r e c h o d e reversión. Dirá así el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o tercero: «La afectación de los inmuebles expropiados a las obras de ensanche y mejora de la referida plaza, para constituir zonas ajardinadas y viales en la misma, en ejecución de las previsiones urbanísticas del Plan comarcal cíe Urbanización de Santander, aprobado por la Comisión Central de Sanidad Local en 13-9-1955, no imponía de modo necesario que para la subsistencia de dicha "causa expropiandi" se produjera la intangibilidad del subsuelo de la zona así afectada permaneciendo éste sin adscripción o destino alguno. Las crecientes necesidades sociales que llevan aparejada la instalación de servicios públicos en beneficio de los vecinos, desde la perspectiva municipal, justifica que la Corporación municipal procediese, desconectado por completo de aquella finalidad expropia tona (y por ello, insistimos, no cabe hablar de "parte sobrante") a la utilización del subsuelo de la plaza y sus aledaños, y que dicho bien demanial, pues que también lo es el subsuelo de un terreno de dominio público local, fuese objeto de un uso privativo y, por ende, atribuido a particulares en virtud de concesión administrativa, según permite en el Ordenamiento vigente el artículo 78.1 a) del mencionado Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. Tal adscripción a un destino normal, como el aprovechamiento para estacionamiento subterráneo, no implica una desafectación del fin legitimador de la expropiación que afectó inmuebles para obras en la superficie ni tampoco constituye parte sobrante puesto que ni en el tiempo ni en la finalidad hay relación de causalidad entre la originaria expropiación y la utilización de bienes demoniales en la porción del subsuelo. Tal acto de adscripción de bienes de uso público local a un aprovechamiento privativo no legitima para ejercitar el derecho de reversión». I m p o r t a destacar el hilo del r a z o n a m i e n t o : la ejecución del plan q u e sirvió d e c o b e r t u r a a la e x p r o p i a c i ó n d e referencia, el e n s a n c h e y mejora d e la plaza mediante la constitución d e j a r d i n e s y viales, n o implicaba q u e la p e r m a n e n c i a del fin e x p r o p i a t o r i o (o causa expropiandi en la caracterización tradicional), requisito inexcusable para enervar el s u r g i m i e n t o del d e r e c h o d e reversión, se supeditara a la «intangibilidad del subsuelo d e la zona así afectada p e r m a n e c i e n d o ésta sin adscripción o destino alguno». La construcción del a p a r c a m i e n t o s u b t e r r á n e o , «desconectado p o r c o m p l e t o d e aquella finalidad expropiatoria», halla su justificación (aun c u a n d o n o se diga con estas palabras) en el ejercicio d e las c o m p e t e n c i a s municipales, q u e se proyectan sobre «dicho bien d e m a n i a l , p u e s q u e también lo es el subsuelo d e u n t e r r e n o d e d o m i n i o público local», siquiera sea objeto d e un «uso privativo» en virtud d e «concesión administrativa». En consecuencia, la adscripción del subsuelo a «un destino n o r m a l , c o m o es el a p r o v e c h a m i e n t o p a r a e s t a c i o n a m i e n t o s u b t e r r á n e o » , n o s u p o n e «una desafectación» del bien expropiado del fin q u e legitimó su privación coactiva, ni, en consecuencia, provoca el surgimiento d e u n a «parte sobrante», p u e s «ni e n el t i e m p o ni en la finalidad hay relación d e causalidad e n t r e la originaria e x p r o p i a c i ó n y la utilización d e bienes 99
/. M. AIJX'.Rl-: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho
IV.
d e m a n i a l e s en la p o r c i ó n del subsuelo». Corolario: «Tal acto d e adscripción d e bienes d e uso público local a u n a p r o v e c h a m i e n t o privativo n o legitima para ejercitar el d e r e c h o d e reversión».
Régimen LJrbanístico y Valoraciones del Suelo, porque esta norma entró en vigor con posterioridad a la solicitud de reversión del terreno que nos ocupa, sin embargo el contenido de dicho precepto [incorporado después al artículo 225.2 a) del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio], según el cual no procede en las expropiaciones urbanísticas la reversión cuando el nuevo uso asignado fuera igualmente dotacional público, no es sino la consagración normativa de la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 67 del entonces vigente Texto Refundido de la Lev sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Decreto 1346/1976 11 ', al estimarse cumplida la finalidad esencial de la expropiación si se mantiene el uso dotacional público del bien expropiado por razones de urbanismo [Sentencias de esta misma Sala y Sección de 1 de junio de 1991, 3 de febrero de 1992 v 14 de febrero de 1992], y, en consecuencia, el destino, según el nuevo planeamiento, al "uso deportivo y libre público" del suelo expropiado no constituye la innovada desafectación del mismo, que conforme al anterior planeamiento se expropió para plaza pública, ya que se mantiene el uso público, sin que tal variación haga quebrar la "causa exprofñandi", con independencia de que en el subsuelo se construya y explote por concesión un estacionamiento para automóviles, pues tal adscripción, como declaramos en nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 1991 (Recurso de apelación 724/1987, fundamento jurídico tercero), no implica una desafectación del fin legitimador de la expropiación llevada a cabo (en el caso enjuiciado con esta última sentencia) para el ensanche y mejora de una plaza pública, razones por las que no cabe estimar infringidos por la Sala de instancia los preceptos reguladores de la reversión, invocados como motivo de este recurso de casación, ni tampoco el comentado artículo 67 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, que, aunque no citado por la representación procesal de los recurrentes, constituía junto con los demás referidos en el escrito de interposición del recurso de casación el sistema legal vigente para la reversión en las expropiaciones urbanísticas al tiempo de ejercitarse tal derecho por los recurrentes».
E) El f u n d a m e n t o d e d e r e c h o c u a r t o cierra la a r g u m e n t a c i ó n con la e n t r a d a e n j u e g o del artículo 66 del R e g l a m e n t o d e E x p r o p i a c i ó n Forzosa, a fin d e enervar la d e n u n c i a d a desviación del fin e x p r o p i a t o r i o en la actuación del A y u n t a m i e n t o e x p r o p i a n t e y, en consecuencia, la i m p r o c e d e n c i a d e a n u d a r a tal sedicente desviación la i n d e m n i z a c i ó n (que había o t o r g a d o la sentencia d e instancia) a q u e d i c h o p r e c e p t o se c o n t r a e . Estas son sus palabras: «Lo que prohibe el artículo 66.1 del Reglamento de Expropiación Forzosa, consagrando la especificidad de la causa legitimadora en el instituto expropiatorio, es que se altere el fin determinado de utilidad pública o interés social que proporcionó cobertura a la expropiación, ejecutando obras o estableciendo servicios públicos diversos a los que legitimaron aquélla. Mas no puede argúirse eficazmente aquí con tal prescripción reglamentaria, porque el fin específico de afectar los inmuebles expropiados a las obras de ensanche y mejora de la plaza fue plenamente cumplido en su integridad e identidad, y no hubo sustitución o alteración de fines en los términos de dicha prohibición. Ejecutada la obra sin que de ella se derivase parte sobrante alguna, y pasados cerca de veinte años se ejercitaron potestades municipales para el aprovechamiento del subsuelo, adjudicando el uso privativo del mismo mediante la oportuna concesión demanial. No procedió, pues, la Corporación municipal a tina nueva o diversa afectación de los (nenes expropiados, que seguían y siguen afectados a su función de uso público local en lo que constituye la plaza, sino a un aprovechamiento por adjudicación, que es figura distinta, y que no traslada la titularidad dominical al concesionario, como es obvio. Ha de reiterarse, por consiguiente, que no se da ningún supuesto para que sobre la porción de subsuelo litigiosa pueda conferirse a los ahora apelados el derecho de reversión, que fue acertadamente, siquiera de forma presunta, denegado por el Ayuntamiento beneficiario de la actuación expropiatoria».
5.
L A REAFIRMACIÓN DEL CRITERIO DE LA SENTENCIA DE 23 SENTENCIAS DE 5 DE ABRIL DE 1994 Y 9 DE J U N I O DE
DE DICIEMBRE DE 199L
LAS
1997
A) La Sentencia d e 23 d e d i c i e m b r e d e 1991 es citada p o r la d e 5 d e abril d e 1994 244 . En esta última se trataba d e «decidir si el c a m b i o d e destino del suelo e x p r o p i a d o , d e plaza pública a p a r q u e deportivo y libre público con la construcción y concesión d e la explotación d e un a p a r c a m i e n t o s u b t e r r á n e o p a r a automóviles, c a n c h a s deportivas e instalaciones c o m p l e m e n t a r i a s , constituye el supuesto d e desafectación c o n t e m p l a d o p o r los artículos 54 y 55 d e la Ley d e Expropiación Forzosa y 63 c), 65 y 66.1 d e su R e g l a m e n t o , q u e legitimaría a los propietarios e x p r o p i a d o s p a r a interesar la reversión d e sus terrenos» ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o s e g u n d o ) . La respuesta a esta interrogación se hace explícita en el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o seg u n d o en los t é r m i n o s q u e siguen: «Si bien es cierto [...] que no es aplicable al supuesto enjuiciado el precepto contenido en el artículo 75.1 a) de la Lev 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma de 244. Sala Tercera, Sección Sexta; Ponente: Peces Morate; (RJ 1994, 2763). 100
El subsuelo en la jurisprudencia
de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo ...
B) La Sentencia d e 9 d e j u n i o d e 1997 246 analiza u n supuesto (de «gran semejanza» con el q u e fue objeto d e la d e 5 d e abril d e 1994: f u n d a m e n t o d e d e r e c h o tercero) en el q u e la p r e t e n s i ó n d e reversión [pretensión desestimada p o r i n c u m p l i m i e n t o del plazo d e un m e s previsto en el artículo 67 a) y b) del Reglam e n t o d e Expropiación Forzosa: f u n d a m e n t o d e d e r e c h o s e g u n d o ] traía causa d e q u e los t e r r e n o s en su m o m e n t o e x p r o p i a d o s p a r a ejecución d e dos proyectos de s a n e a m i e n t o y d e pavimentación y j a r d i n e r í a , proyectos n o ejecutados, fueron destinados a la construcción d e a p a r c a m i e n t o s y paseo m a r í t i m o en la playa n o r t e de Peñíscola (Castellón d e la P l a n a ) . C) El m a n t e n i m i e n t o del destino público del bien e x p r o p i a d o es, pues, suficiente p a r a c o n s i d e r a r c u m p l i d o el fin e x p r o p i a t o r i o y, p o r e n d e , p a r a enervar la invocación d e u n a p r e t e n d i d a desafectación, a u n c u a n d o , c o m o consecuencia d e 245.
El artículo 67 [inserto en la Sección 2'- («Legitimación de expropiaciones») del Capítulo 111 («Efectos de la aprobación de los Planes») del Título I («Planeamiento urbanístico del territorio») de la Ley del Suelo de 1976 decía así: «Los terrenos de cualquier clase que se expropien por razones urbanísticas deberán ser destinados al fin específico que se estableciese en el Plan correspondiente. Si se pretendiese modificar su afectación o agotase su vigencia el Plan sin haberse cumplido el destino a que se afectaron, procederá la reversión de los terrenos con arreglo a lo dispuesto en la Lev de Expropiación». 246. Sala Tercera, Sección Sexta; Ponente: Xiol Ríos; (RJ 1997, 4634). 101
IV.
/. Ai. AIJXlRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho una modificación del planeamiento que legitimó la expropiación, se haya producido una desviación del concreto destino público inicialmente previsto. En el caso enjuiciado por las Sentencias de 5 de abril de 1994 y 9 de junio de 1997 interesa resaltar, tal es la causa de la traída a colación de estos pronunciamientos, que el nuevo destino público incluía la construcción y explotación en régimen de concesión de un aparcamiento subterráneo, adscripción que el Tribunal Supremo entiende que «no implica una desafectación», según ya se declaró en la de 23 de diciembre de 1991, en la que la pretensión de reversión se sustentaba en la existencia de «partes sobrantes», que los interesados localizaban en el aparcamiento subterráneo que se había construido años más tarde de la obra de ampliación de la plaza pública que había motivado la expropiación de los edificios en cuestión. Por lo demás, el entendimiento que subyace al no reconocimiento de la reversión pretendida por modificación del concreto destino o fin público que legitimó la expropiación, no obstante el mantenimiento de la doctrina acerca de la inserción de la causa expropiandi con carácter de permanencia en la expropiación llevada a cabo 24 ', no puede dejar de interpretarse, amén de como una anticipación de las modificaciones que en el régimen de la reversión expropiatoria el legislador introdujo en el ámbito urbanístico (1990) y más tarde generalizó a toda expropiación (1999), sino como una invitación a configurar la reversión desde unas premisas diferentes a las basadas en la identificación entre causa y fin en la expropiación forzosa y, en consecuencia, a dar cuenta de aquélla, a partir de esta diferenciación, como frustración del fin expropiatorio 248 .
II.
EL SUBSUELO NO ES UN BIEN (DE DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL): CRÍTICA DE LA SENTENCIA DE 23 DE DICIEMBRE DE 1991
La conclusión alcanzada en esta Sentencia de 23 de diciembre de 1991, como en las precedentes de 1 de diciembre de 1987249 (anulada por la de 6 de mayo de 1991) y 13 de diciembre de 1988, es irreprochable: la improcedencia de la rever247. 248.
249.
102
Así, a título de ejemplo, el fundamento de derecho segundo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1985 (Sala Tercera; ponente: Rodrigue/ García; RJ 1985, 4518). Tal es la tesis que sostuve en El derecho de rei'ersión en las expropiaciones legislativas. El caso Kumasa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, «Revista de Administración Pública», 132, 2003, 229 ss., en concreto, 255 ss. Más recientemente, y con crítica de la doctrina de la «desaparición sobrevenida» de la causa expropiandi como fundamento de la reversión expropiatoria, Prólogo a ISAÍÍKI. G,\[.i.i.(¡() GoRcoi.i.s, El derecho de reversión en la expropiación forzosa, La Lev, Las Ro/.as (Madrid), 2006, 23-31. Cita esta Sentencia de 1 de diciembre de 1987 TOMAS RAMÓN FI-RNÁNDI•./. Roimioi i:z, La propiedad urbanística del suelo, el vuelo y el subsuelo, 587 ss., en concreto, 604 y nota concordante. No obstante, no se hace mención de la de 6 de mayo de 1991, que anuló la anterior al estimar, como se dice en el texto, el incidente de nulidad de actuaciones, ni tampoco de la ulterior de 23 de diciembre de 1991, que sustituye a la de 1987, aun cuando, como se ha dejado dicho en el texto, con una argumentación diferente a la de 13 de diciembre de 1988. En todo caso, y con estas salvedades, insiste, a propósito del caso enjuiciado por los releridos pronunciamientos, en el uso tópico del artículo 350 del Gódigo Civil, que, a la postre, en su opinión, «resulta ser la ratio decidendi utilizada por el Tribunal Supremo al resolver el conflicto». Criterio que, con algún pormenor, se expone y critica en el texto.
El subsuelo en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ...
sión sobre la porción de subsuelo reclamada por los reversionistas, ya porque la obra que legitimó la expropiación (la remodelación de la plaza en cuestión) había sido ejecutada en su integridad, sin qtie, por tanto, quedara porción o parte sobrante alguna, ya porque la ulterior construcción del aparcamiento subterráneo no implica desviación de aquel fin, en tanto que «desconectada por completo de aquella finalidad expropiatoria» (fundamento de derecho tercero). Hasta aquí ningún reparo, pues""'. Este, una vez más, y al igual que en las ocasiones mencionadas, se anuda a la conceptuación que del subsuelo tiene el Supremo. No se hace, en efecto, alusión, como en los pronunciamientos anteriores, al artículo 350 del Código Civil, para referir a éste, «mutatis mutandis», «el aprovechamiento del subsuelo de la [...] plaza por parte de la Corporación municipal» (fundamentos de derecho etiarto de las Sentencias de 1 de diciembre de 1987 y 13 de diciembre de 1988), mas ahora, sin rubor alguno, se alude a «dicho bien demanial, pues que también lo es el subsuelo de un terreno de dominio público local» o a la utilización de «bienes demaniales en la porción del subsuelo» (fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 23 de diciembre de 1991). En otros términos, en la Sentencia se hacen dos afirmaciones sucesivas, a saber, una, la proyección de un derecho de propiedad del dueño del terreno, la plaza, sobre el subsuelo (de ésta); dos, la calificación de dicho derecho de propiedad como demanial o de dominio público. Nótese que esta caracterización se predica (ninguna objeción al respecto) no del resultado de la utilización del subsuelo, el aparcamiento una vez construido, sino (concepción que no puedo compartir) del subsuelo en cuanto tal, esto es, del espacio (sólido, no gaseoso como el aire, pero esto es indiferente) que, una vez transformado, hará surgir una entidad jurídica, un objeto de derecho o cosa, en sentido jurídico-civil, el aparcamiento, sobre el que, indudablemente, recaerán las titularidades oportunas (un derecho de propiedad y, sobre la base de éste, en su caso, un derecho - r e a l - concesional a la explotación del bien -inmueble, en este caso, PXartículo 334 del Código Civil-). Unas titularidades que, y es lo que importa notar, no pueden existir (rede: el derecho de propiedad stricto sensú) con anterioridad al surgimiento del bien o cosa que constituye su (necesario e indispensable) objeto. Un objeto sobre el que, ahora sí, podrá recaer «[un derecho de] uso privativo y, por ende, atribuido a particulares en virtud de concesión administrativa», al amparo del artículo 78.1 a) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1986 (fundamento de derecho tercero), pero cuyo indispensable presupuesto es, no la titularidad (demanial) del subsuelo, como pa250.
Al carácter no homogéneo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de si la expropiación de terrenos cuya causa exprojñandi o fin expropiatorio estriba en la obtención de dotaciones locales implica tamlnén la del subsuelo y, en consecuencia, a la pertinencia de la eventual reversión se ha referido Isabel González Ríos, El subsuelo, el vuelo y los espacios libres y zonas verdes, Gomares, Granada, 2002, 57-63.
103
/. M. AIJEGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho rece sostenerse, sino el d e r e c h o d e p r o p i e d a d ( d e m a n i a l ) sobre el a p a r c a m i e n t o en cuestión, según a q u í se defiende.
Capitulo V
El subsuelo en la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: propiedad horizontal y accesión
I.
1.
SUBSUELO, PROPIEDAD HORIZONTAL Y ACCESIÓN: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE JUNIO DE 1998 LOS HECHOS DE LA SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE JUNIO DE 1 9 9 8 : UN SUPUESTO PROTOTÍPICO
A) La c o n s i g n a d a e n los rótulos d e este a p a r t a d o y epígrafe 2 5 1 es, c o m o se dice e n el d e este último, u n caso p r o t o t í p i c o en la d o c t r i n a d e la Sala d e lo Civil del T r i b u n a l S u p r e m o . Sobre la apodíctica afirmación d e q u e el subsuelo es p r o p i e d a d del d u e ñ o del suelo, se hace aplicación del principio d e accesión a la h o r a d e d e t e r m i n a r el d e s t i n o d e u n a s construcciones, g a l e n a s comerciales y garaj e s en planta-sótano, q u e h a b í a n sido realizadas p o r q u i e n n o era el titular dominical d e aquél, u n titular, a d e m á s , plural, d a d a la constitución d e u n r é g i m e n de p r o p i e d a d horizontal sobre las viviendas d e los b l o q u e s suprastantes. B) Los h e c h o s vienen recogidos en el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o p r i m e r o , q u e , p o r su claridad, conviene r e p r o d u c i r : «La base fáctica del presente proceso, en síntesis y en lo que interesa al recurso de casación, es la siguiente: la entidad "Sanear, Promociones y Construcciones, SL" (parte codemandada y recurrida en casación) adquirió un solar y acometió la construcción de ocho bloques de viviendas, entre las calles de Iglesia y Boltaña, en Madrid, hoy sitos en la calle Diana número 13; por medio de documentos privados, fue vendiendo las distintas viviendas que fueron ocupadas, al ser terminada la construcción, en 1969. En fecha 26 de febrero de 1969 se otorgan las escrituras públicas de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal de los ocho bloques, de A a H. Posteriormente, la misma entidad abre en el subsuelo unos sótanos con una serie 251.
Ponente: O'Callaghan Muñoz; RJ 1998, 5056. Una referencia a esta Sentencia en EI.KNA VI(i-.NTi-. DOMINGO, Aprovechamiento del subsuelo urbano, en Homenaje a Luis Rojo Ajuria. Escritos
jurídicos, Universidad de Cantabria, Santander, 2003, 708-709. En este trabajo se aborda, como reza su título, una semblanza del aprovechamiento urbanístico del suelo, a la luz de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en particular, en el contexto del régimen de la propiedad horizontal (702 ss.), en el que se inscribe el referido pronunciamiento. 104
105
/. M. AI MIRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho de locales comerciales y un garaje-aparcamiento que dan a la calle Boltaña (parte trasera de las viviendas) y a la calle Diana. En fecha 30 de abril de 1974 se otorga escritura pública por la misma entidad constructora en la que declara que había sufrido un error en aquella escritura mencionada de 1969 y hace una rectificación de la superficie y de las distintas parcelas que formaban los bloques A a H y se rectifica asimismo la división de la propiedad horizontal, añadiendo como fincas nuevas las ubicadas en los sótanos a que se ha hecho referencia y modifica los coeficientes relativos a las cuotas de participación correspondientes a cada piso y local. No consta que esta escritura tuviera acceso al Registro de la Propiedad. Se vendieron a terceros (codemandados) los nuevos locales ubicados en los sótanos y las plazas de aparcamiento, sin que conste que se haya inscrito su adquisición en el Registro de la Propiedad. A los propietarios de las viviendas de los boques A a H originarios se les ofreció por la misma entidad constructora el otorgamiento de escritura pública: una parte se negó a hacerlo en escrituras en las que constaran las modificaciones posteriores; otra parte aceptó (también codemandados) recogiendo sus escrituras la descripción de la propiedad horizontal que había hecho la referida de 30 de abril de 1974». Construcción, pues, en la planta-sótano d e galerías comerciales y plazas d e a p a r c a m i e n t o p o r q u i e n en su m o m e n t o h a b í a llevado a c a b o la d e los b l o q u e s d e viviendas constituidas en p r o p i e d a d horizontal. U n o s a p r o v e c h a m i e n t o s subterrán e o s q u e sólo en parte habían sido a d q u i r i d o s p o r los p r o p i e t a r i o s d e las viviendas, d e suerte q u e el resto p r o m u e v e la o p o r t u n a acción reivindicatoría, cuyos p o r m e n o r e s son así descritos en el citado f u n d a m e n t o p r i m e r o : «En fecha 2 de diciembre de 1982 se constituyó la Mancomunidad de propietarios de los bloques A a H de la calle Diana número 13 y se decidió interponer la demanda [...] que se resume en acción reivindicatoría del subsuelo, acción de nulidad de la escritura de 30 de abril de 1974, acción de nulidad de los títulos de adquisición de los que compraron los locales del subsuelo, acción de nulidad o subsanación de las escrituras de compraventa a los primitivos compradores de las viviendas (integrantes también de la Mancomunidad) y, en su caso, rectificaciones regístrales, indemnización de daños y perjuicios y costas. Discutida la legitimación activa de la Mancomunidad, en la comparecencia previa del proceso de menor cuantía comparecieron también como codemandantes (recurrentes en casación) los Presidentes de cada una de las Comunidades de Propietarios en propiedad horizontal de los bloques A a H. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y la de segunda instancia dio lugar parcialmente al recurso de apelación y estimó, también parcialmente, la demanda». El recurso d e casación se i n t e r p o n e p o r los d e m a n d a n t e s « C o m u n i d a d e s d e Propietarios d e los bloques A a H» d e la calle Diana, d e Madrid.
2.
LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO: EL SUBSUELO COMO ELEMENTO COMÚN EN EL RÉGIMEN DE
_
106
El subsuelo en la jurisprudencia
de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo: ...
ción del principio d e accesión a la h o r a d e d e t e r m i n a r el criterio d e aquellas construcciones, d a d o q u e h a b í a n sido realizadas p o r q u i e n n o era el p r o p i e t a r i o d e las edificaciones en superficie. A este propósito se r e c u e r d a q u e «el título constitutivo d e la p r o p i e d a d horizontal [...], se halla en la escritura d e 26 d e febrero d e 1969, en la q u e se hizo asimismo la declaración d e o b r a nueva y viene referido a los b l o q u e s A a H d e la calle Diana n ú m e r o 13 c o m p u e s t o s p o r las viviendas d e las C o m u n i d a d e s d e m a n d a n t e s y r e c u r r e n t e s en casación, a las q u e se fijó la cuota d e participación c o r r e s p o n d i e n t e a cada una». B) La extensión del d e r e c h o d e p r o p i e d a d del suelo al subsuelo, si bien en tanto q u e e l e m e n t o c o m ú n d a d a la existencia d e u n a p r o p i e d a d horizontal, se afirma d e u n a m a n e r a frontal al m e n o s en tres m o m e n t o s d e este f u n d a m e n t o d e d e r e c h o s e g u n d o , a saber: - «[...] el d e r e c h o d e p r o p i e d a d se e x t i e n d e , en sentido vertical, al vuelo y al suelo y en éste se incluye el subsuelo (se p u e d e r e c o r d a r el aforismo "usque ad sidera et usque ad inferos", a u n q u e a c t u a l m e n t e n o tan absoluto». - « [ . . . ] todo el subsuelo, con los locales y garajes en él contenidos, es p r o p i e d a d , como elemento común, d e los propietarios en p r o p i e d a d horizontal». - « [ . . . ] la p r o p i e d a d del subsuelo es de los propietarios del inmueble dividido en propiedad horizontal, pero distinta es la cuestión de lo que efectivamente se ha constituido allí>P~. En consecuencia: «[...] la e n t i d a d c o n s t r u c t o r a d e m a n d a d a "Sanear" n o tenía el d e r e c h o d e prop i e d a d sobre el subsuelo d e aquellos b l o q u e s divididos en p r o p i e d a d horizontal ni, e v i d e n t e m e n t e , facultad d e actuar m a t e r i a l m e n t e ( a b r i e n d o sótanos) ni jurídicam e n t e ( v e n d i e n d o a terceros los locales abiertos en sótanos)». La falta d e legitimación d e la constructora, d e m a n d a d a en el proceso de reivindicación, derivada d e su n o condición d e propietaria, se traducirá en la ineficacia de las transmisiones efectuadas, si bien a este p r o p ó s i t o con la m o d u l a c i ó n pertin e n t e respecto d e las realizadas en favor d e (algunos d e ) los propietarios q u e integ r a b a n la p r o p i e d a d horizontal constituida. El a r g u m e n t o t o m a pie en la conclusión q u e , a m o d o d e p r e s u p u e s t o , se alcanza en relación con la validez d e la escritura en cuya virtud se rectificó la superficie y las distintas parcelas q u e formaban los b l o q u e s d e viviendas, a m é n d e la p r o p i a división de la p r o p i e d a d horizontal con el a ñ a d i d o d e las nuevas fincas ubicadas en los sótanos y la p e r t i n e n t e modificación d e los coeficientes relativos a las cuotas d e participación d e cada piso y local:
PROPIEDAD HORIZONTAL
A) El f u n d a m e n t o d e d e r e c h o s e g u n d o d e la S e n t e n c i a d e 16 d e j u n i o d e 1998 sienta las bases d e la resolución del a s u n t o , cuyos dos pilares son, d e un lado, la afirmación d e la p r o p i e d a d del subsuelo, incluidas las galerías comerciales y garajes en el m i s m o construidas, p o r los propietarios d e las viviendas constituidas en r é g i m e n d e p r o p i e d a d horizontal en el suelo suprastante; y, d e o t r o , la aplica-
V.
-«[...] la escritura de 30 de abril de 1974 otorgada unilateralmente por la empresa constructora demandada "Sanear" es nula de pleno derecho par contravenir la nonna imperativa del artículo 16, norma primera, primer párrafo, primer inciso [de la Lev de Propiedad Horizontal]: la modificación del título constitutivo sólo puede acordarse 252.
La segunda frase, naturalmente, adquiere su sentido como presupuesto de lo que se dirá a continuación, esto es, del juego del principio de accesión. 107
/. Ai. AIEGRK ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho por unanimidad por la Junta de Propietarios; en ningún caso puede hacerse por decisión unilateral de la sociedad promotora y constructora del edificio, hallándose ya constituida la propiedad horizontal». El corolario es, pues, el siguiente: - «[...] n o siendo "Sanear, P r o m o c i o n e s y C o n s t r u c c i o n e s , SL" p r o p i e t a r i o del subsuelo, carecía d e p o d e r d e disposición p a r a v e n d e r locales o plazas d e garaje ubicados en el mismo; las ventas a terceros n o se apoyaban en el título constitutivo d e la p r o p i e d a d horizontal ni la sociedad v e n d e d o r a era titular dominical, p o r lo cual la c o m p r a v e n t a fue ineficaz e ineficaz el título adquisito d e los c o m p r a d o r e s » . - Si bien: «[...] las escrituras públicas q u e se o t o r g a r o n a a l g u n o s d e los propietarios, t a m b i é n d e m a n d a d o s , d e las viviendas, q u e hacían referencia a la modificación del título constitutivo d e 30 d e abril d e 1974, n o son nulas, sino q u e d e b e n ser subsanadas con las rectificaciones consiguientes en el Registro d e la P r o p i e d a d si fueron inscritas». 3.
E L PRINCIPIO DE ACCESIÓN Y EL DESTINO DE LAS CONSTRUCCIONES SUBTERRÁNEAS
La s e g u n d a parte del r a z o n a m i e n t o del f u n d a m e n t o d e d e r e c h o s e g u n d o se e n d e r e z a a precisar las consecuencias d e la construcción en el subsuelo p o r q u i e n n o es d u e ñ o d e las galerías comerciales y garajes en el m i s m o ubicadas. U n a s consecuencias q u e se d e s p r e n d e n , d e s d e la óptica del principio d e accesión, d e la afirmación, antes transcrita, d e q u e «la p r o p i e d a d del subsuelo es d e los propietarios del i n m u e b l e dividido en p r o p i e d a d horizontal, pero distinta es la cuestión d e lo q u e efectivamente se ha constituido allí». Se razonará, en efecto, así: «El principio que rige en materia de accesión es el de "superficies solo caedit": el suelo {que incluye el subsuelo) es la cosa principal y el derecho de propiedad sobre el mismo se extiende a lo construido (como puede ser locales y garaje en sótanos) en él; así lo recoge el artículo 358",:í del Código Civil: lo edificado (estos locales y garaje en sótano)... en predios ajenos... pertenecen al dueño de los mismos... y los artículos siguientes desarrollan este principio, previendo una indemnización, según buena o mala fe, a favor de quien pierde lo construido y a cargo de quien lo adquiere por accesión, a fin de evitar un enriquecimiento injusto. Los artículos 361 a 364~'4 contemplan el 253.
Dice este precepto, que encabeza la Sección Segunda («Del derecho de accesión respecto a los bienes inmuebles») del Capítulo II («Del derecho de accesión. Disposición general») del Título II («De la propiedad») del Libro Segundo («De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones»): «Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes». 254. Artículo 361: «El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente». Artículo 362: «El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización». Artículo 363: 108
_ V. El subsuelo en la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Superno: ... supuesto que atañe al presente caso: la construcción de locales y garaje por "Sanear, Promociones y Construcciones, SL" con capital y materiales propios en suelo (mejor dicho, en subsuelo) ajeno. "Sincar" construyó con mala fe, conociendo que el subsuelo no era ya de su propiedad, pues ya había vendido las viviendas de los bloques y había constituido éstos en propiedad horizontal, siendo evidente que el suelo y subsuelo es elemento común y pertenece a los ftrojñetarios, como propiedad inherente a la propiedad individual (artículo 396 del Código Civil). A su vez, los propietarios de las viviendas en propiedad horizontal las habían adquirido antes de la construcción de los locales y garaje en los sótanos de sus propias viviendas, por lo que es indiscutible que tal construcción se hizo a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse, ya que no consta oposición alguna en el tiempo en que se hacía, y el artículo 364 del Código Civil califica esta situación como de mala fe. Por tanto, débese entender que unos y otra -propietarios del subsuelo y constructora- actuaron, jurídicamente, con mala fe. El citado artículo 364 dispone que si en ambos ha habido mala fe, los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubiesen procedido ambos de buena fe. Y este supuesto lo contempla el artículo 361, que da al dueño del terreno, es decir, a los propietarios de las viviendas en propiedad horizontal de los bloques A a H, la opción de hacer suya la obra (locales y garaje) previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454"" o a obligar al que construyó ("Sanear") a pagarle el precio del terreno. Éste no es aquel precio que tuviera en 1969 (como dice la sentencia de instancia) sino que se trata de una deuda de valor, es decir, obligación de pagar en dinero determinado valor, el del terreno; se debe pagar el valor, lo que significa el valor que tiene el terreno en dinero, prestación pecuniaria, en el momento en que se cumpla, cuando se pague en dinero tal valor. Por tanto, en ejecución de sentencia, deberá la parte demandante optar por hacer suya la obra indemnizando a la constructora "Sanear" o percibir en dinero el valor actual del terreno (subsuelo) en el que se construyó». La p r o p i e d a d del suelo, q u e lleva aparejada la del subsuelo, provoca, pues, la e n t r a d a e n j u e g o del principio d e accesión, respecto del q u e la regla general es la q u e expresa el aforismo «superficies solo caedit», esto es, lo c o n s t r u i d o c e d e frente al t e r r e n o o suelo. Un principio, y u n a regla subsiguiente, q u e s u p o n e , d a d a la mala «El dueño del terreno en que se haya edificado, plantado o sembrado con mala le puede exigir la demolición de la obra o que se arranque la plantación v siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró». Artículo 364: «Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño de éste, los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse». 255. Estos preceptos, insertos en el Capítulo relativo a los efectos de la posesióii, contienen los textos que se transcriben a continuación. Artículo 453: «Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena le podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan. Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa». Artículo 454: «Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena le; pero podrá llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa principal si no sufriere deterioro, y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe de lo gastado». 109
/. M. AIECRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho fe de las dos posiciones en liza, la del constructor de las galerías comerciales y aparcamientos en el subsuelo, y la de los propietarios en régimen de propiedad horizontal de los bloques de viviendas suprastantes, la aplicación de los artículos 453 y 454 del Código Civil, a saber, la opción en manos de estos últimos de «hacer suya la obra indemnizando a la constructora» o «percibir en dinero el valor actual del terreno (subsuelo) en que se construyó». Un principio de accesión del que en su modalidad primaria, la que refleja el aforismo antecitado, ha hecho aplicación la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 4 de octubre de 1996256 (fundamento de derecho segundo) y 15 de febrero de 1999237 (fundamento de derecho cuarto), así como, a título de ejemplo, las de la Audiencia Provincial de Huesca de 14 de marzo de 200 l2n8 (fundamento de derecho segundo, con cita de las del Supremo de 4 de octubre de 1996, 16 de junio de 1998 y 15 de febrero de 1999) y de la de Córdoba de 18 de mayo de 2001 259 (fundamento de derecho cuarto, que cita las del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1998 y 13 de julio de 20002rt), así como la de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de marzo de 19932
SUBSUELO Y ACCESIÓN: CRÍTICA DE LA SENTENCIA DE 16 DE JUNIO DE 1998
De los párrafos transcritos del fundamento de derecho segundo de la antecitada cabe colegir que la Sala Primera no ha empleado un particular esfuerzo a la hora de argumentar que el subsuelo forma parte del terreno suprastante. Más aún, equipara semánticamente suelo y subsuelo («en éste [el suelo] se incluye el subsuelo»), o hace sinónimas las expresiones «terreno» y «subsuelo», a la hora de concluir en la pertinencia de la aplicación de las normas reguladoras de la accesión entre inmuebles, sin otra particularidad, dada la existencia de una propiedad inmobiliaria, que la calificación del subsuelo como elemento común de aquélla. Esta secuencia, suelo/subsuelo-propiedad horizontal-accesión, se traduce en la atribución a los propietarios de las viviendas construidas en la superficie de la opción conferida por el artículo 361, al que remite el 364, del Código Civil, esto es, la que les permite bien quedarse con lo construido en el subsuelo, las galerías comerciales y las plazas de garaje, previo abono de la indemnización a que se refieren los artículos 453 y 454 del Código Civil, bien obligar al constructor de aquéllas a pagar «en dinero el valor actual del terreno (subsuelo)» en que se construyó.
V. El subsuelo en la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: ... fe, vale decir en cuanto a sus efectos, como si ambas lo hubieran hecho de buena fe rc artículo 361) supone, en términos prácticos, que el «subsuelo» ha sido vendido al constructor no propietario del suelo, dada la obligación de éste, si ésta, finalmente, es el resultado del ejercicio de la opción conferida al propietario, de abonar el precio del suelo o terreno. Un precio concebido en términos de valor, que, en tanto que equivalente económico del derecho dominical o propietario de los dueños de las viviendas sobre el espacio, el subsuelo, que se extiende debajo de aquéllas, tiene la misma traducción económica que la jurisprudencia contencioso-administrativa ha atribuido a los aparcamientos subterráneos desde la óptica de su aprovechamiento urbanístico, al hacer abstracción, como veremos más abajo, del valor en venta de aquéllos y ceñir este último al de la superficie (vale decir el suelo o terreno) sobre la que se asientan los aparcamientos o plazas de garaje (Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 30 de noviembre de 2001). Conclusión que pone de relieve lo forzado de aplicar el régimen de la accesión a las construcciones subterráneas y, por ende, la inconveniencia, siquiera por esta vía indirecta u oblicua, de extender el derecho de propiedad, de manera indiferenciada, a los espacios que se extienden bajo la superficie de los terrenos, esto es, el subsuelo. Una inconveniencia que, desde esta concreta perspectiva, refuerza la tesis sostenida de desvincular el suelo del subsuelo, y, por tanto, de no atribuir derecho alguno a los propietarios de aquél en relación con este último, fuera de los supuestos, como se ha apuntado y se insistirá en diferentes momentos de este trabajo, de localización en el subsuelo de verdaderos y propios bienes, esto es, de cosas en sentido jurídico civil.
En otros términos, el juego del principio de accesión (en la específica modalidad del artículo 364, que supone que las dos partes en liza han actuado de mala 256. 257. 258. 259. 260. 261.
110
Ponente: Ponente: Ponente: Ponente: Ponente: Ponente:
Marina Martínez-Pardo; RJ 1996, 7037. O'Callaghan Muñoz; RJ 1999, 1240. Serena Puig; JUR 2001", 152332. Magaña Calle; JUR 2001, 213945. Martínez-Calcerraria v Gómez; R) 2000, 6019; fundamento de derecho tercero. Puig v Ferriol; RJ 1994, 6990.
111
Capítulo VI El subsuelo en la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado
I.
LOS APARCAMIENTOS SUBTERRÁNEOS: EL SUBSUELO COMO BIEN DE DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL SUSCEPTIBLE DE DESAFECTACIÓN: LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 5 DE ABRIL DE 2002
1.
LOS HECHOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 5 DE ABRIL DE 2002
A) Los hechos son los siguientes. El Ayuntamiento de Oviedo, previo el trámite de información pública, aprobó en sesión plenaria la desafectación del subsuelo de una parte del Parque de Invierno, llamada Palacio de los Niños, con el propósito de destinar aquel espacio a la construcción de un aparcamiento subterráneo, de dos plantas y con un acceso independiente para cada una que discurre por espacio libre de uso público. La desafectación se acompaña de la inclusión en el Inventario Municipal de bienes, como finca independiente, y con la calificación de bien patrimonial, del indicado Palacio de los Niños, diferenciado en todo de la finca superior que le sirve de soporte, el Parque de Invierno, que continúa siendo bien de dominio público. El acuerdo se completa, finalmente, con la solicitud de inscripción en el Registro de la Propiedad del subsuelo desafectado, finca independiente, como se deja dicho (hechos primero, segundo y tercero). El Registrador de la Propiedad número 6 de Oviedo, tras la oportuna calificación de la certificación municipal del acuerdo antecitado, deniega la inscripción por este defecto de carácter insubsanable: «Porque esta desafectación no es inscribible por el obstáculo que surge del Registro de no recaer sobre una finca registral, sino sobre un volumen que al estar absolutamente diferenciado de la finca superior que le sirve de soporte o en expresión similar de la Dirección de los Registros y del Notariado, absolutamente desconectado de la superficie terrestre, no puede constituirse como finca independiente, para ser objeto jurídico susceptible de dominio. Todo ello contraviniendo normas imperativas reguladoras del derecho de propiedad, en cuanto a su extensión y accesión (artículos 360 y 363 y siguientes 113
/. Ai. AIIT.RK ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho _ del Código Civil) cuyo contenido esencial es objeto de reserva de ley (artículos 33.2 y 63.1 [sic: debe ser 53.1] de la Constitución Española» (hecho cuarto). Asimismo, a la solicitud de inscripción en el Registro de la Propiedad, se adjuntan, en virtud de la oportuna certificación, «unos estatutos del complejo inmobiliario Parque de Invierno, integrado por la zona de equipamiento del Palacio de los Niños, sito en el citado Parque de Invierno, y el aparcamiento subterráneo de dos plantas situado debajo del mismo, previamente desafectado como finca patrimonial» (hecho quinto). La inscripción del documento que integran los citados estatutos fue, tras la oportuna calificación, denegada por el Registrador, sobre la base de estos defectos insubsanables: - Es inviable la inscripción, tras la segregación mencionada, del complejo inmobiliario como agrupación o comunidad de propietarios, al amparo del artículo 24.2 b) de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, en la redacción introducida por la Ley 8/1999, de 6 de abril, porque dicho precepto sólo es de aplicación a los complejos inmobiliarios privados, según resulta de su tenor y antecedentes, así como de la dificultad de que coexistan dominio público (tras la desafectación permanece como bien de dominio público la finca suprastante) y dominio privado sobre elementos comunes [artículos 2 c) y 24.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, versión de 1999]. - En todo caso, y aun cuando fuere de aplicación el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal a los complejos inmobiliarios públicos o mixtos (ya por analogía, ya por el principio de autonomía de la voluntad, de corto alcance en materia de derechos reales y en relación con entes públicos), no puede hablarse en puridad de complejo inmobiliario, «por no reunir los requisitos establecidos para ser considerado como tal, pues no hay pluralidad de fincas materiales, edificaciones o parcelas [artículo 24.1 a)] ni un verdadero punto de conexión entre las fincas y titulares, constituidos por elementos comunes "propter rem" [artículo 24.1 b)]», pues «sólo es elemento común los forjados del aparcamiento y no hay obligaciones comunes, ya que [...] todas las obligaciones sobre los elementos y servicios comunes recaen sobre la finca... (aparcamiento)» (hecho sexto). Justificación del carácter insubsanable del defecto: «[...] aunque se considerase como complejo inmobiliario, propiedad horizontal u otra figura análoga, todas estas figuras están integradas por fincas, en las que no se da una disociación total entre el suelo y el vuelo o el subsuelo, ya sean parcelas o edificios, porque en éstos el suelo es elemento común por naturaleza que pertenece en proindiviso a los propietarios (artículo 396 Código Civil)». Y de modo idéntico a como se razonó acerca de la improcedencia de la inscripción registral de la finca constituida por el aparcamiento subterráneo, se hace ahora en relación con el complejo inmobiliario pretendido: 114
VI.
El subsuelo en la doctrina de la Dirección General de los Registros ...
«En el presente caso respecto de la finca... o aparcamiento subterráneo surge el obstáculo derivado del Registro de pretender constituirla en finca independiente disociada del suelo de la finca registral, para ser un objeto jurídico susceptible de dominio consistente en un volumen absolutamente diferenciado de la finca superior que le sirve de soporte [...] o en similar expresión absolutamente desconectado de la superficie terrestre (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1987). Todo ello contraviene las normas imperativas reguladoras del derecho de propiedad en cuanto a su extensión y accesión (artículos 360 y 363 y siguientes del Código Civil) cuyo contenido esencial es objeto de reserva de Ley (artículos 33.2 y 53.1 de la Constitución Española)». A mayor abundamiento: «[...] de llevarse a cabo la inscripción del complejo inmobiliario se estaría estableciendo entre el dominio privado y el público unas relaciones de comunidad que entrañan limitaciones al dominio público a favor del privado, lo que supone una alienabilidad aunque sea parcial de alguna de las facultades de la finca... equipamiento Palacio de los Niños. Todo ello contraviniendo el artículo 80 de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 132.1 de la Constitución Española reguladoras del dominio público cuyo régimen no puede alterarse por Lev». B) Con ocasión del recurso gubernativo interpuesto frente a las calificaciones del Registrador de la Propiedad se vierten las consideraciones que consignan los hechos séptimo, octavo y noveno, esto es, las formuladas por la sociedad adjudicataria del contrato de consultoría y asistencia técnica suscrito con el Ayuntamiento de Oviedo para la interposición de este tipo de recursos; las del Secretario del consistorio oventese, en su calidad de funcionario que expidió los títulos calificados por el Registrador (artículo 327 de la Ley Hipotecaria); y, finalmente, por el propio Registrador de la Propiedad. a) El alegato de la contratista del Ayuntamiento queda enmarcado por esta afirmación principial: «[...] en la práctica totalidad de los Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes de nuestro país existen construcciones realizadas bajo dominio público y [...] la realidad jurídica demanda el reconocimiento de una forma de propiedad privada en el subsuelo de las fincas de carácter público». El subsiguiente razonamiento se desglosa así: - El principio rector en materia de propiedad, el de libertad, ampara la solución pretendida, los aparcamientos privados bajo dominio público. - Las excepciones del principio de accesión inmobiliaria (artículo 363 del Código Civil), esto es, el derecho real de superficie y el régimen de la propiedad horizontal (de aplicación esta última, se dice, a las construcciones o instalaciones subterráneas), permiten (artículo 16 del Reglamento Hipotecario) que, con ocasión de la transmisión de un inmueble, el transmitente pueda reservarse el derecho de edificación bajo el suelo, de cuya puesta en práctica surgirán dos titularidades diferenciadas. - La disociación suelo/subsuelo puede traducirse tanto en una diversificación de destinos como de titulares: así acaece con la eveiitual reserva para construir 115
VI.
/. M. ALEGRIi AVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho
El subsuelo en la doctrina de la Dirección General de los Registros ...
aparcamientos subterráneos por parte del promotor que llevó a cabo las oportunas cesiones para espacios públicos en la superficie.
- La desafectación del dominio público es contemplada por la propia Constitución.
- La fiesto en construir tible con
diversificación de titularidades sobre el suelo y el subsuelo queda de manilas expropiaciones del suelo y la eventual reserva del expropiado para en el subsuelo (siempre que esta construcción, se matiza, no sea incompael fin expropiatorio).
- La concurrencia de los requisitos de legalidad y oportunidad en la operación cumplida por el Ayuntamiento queda plenamente acreditada, sin que como consecuencia de aquélla se ponga en cuestión el uso público del dominio bajo el que se va a construir el aparcamiento.
- Más: la diversificación o desdoblamientos (de titularidades y de destinos) entre el suelo y el subsuelo se pone de relieve con la no exigencia de consentimiento del Ayuntamiento, propietario del suelo, en la venta de una participación del derecho de uso que en su momento se reservaron los propietarios (ha de colegirse, expropiados por la ejecución del planeamiento) para construir en el subsuelo un aparcamiento (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 1988).
- «La constitución del complejo inmobiliario, aunque implicara limitaciones al dominio público a favor del privado, estaría amparada por la Ley, que admite utilizaciones de dominio público para usos particulares, incluso derechos reales administrativos sobre bienes de dominio público».
- La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de diciembre de 1994 aceptó que en la constitución de un régimen de propiedad horizontal o complejo inmobiliario pudieran entrar bienes demaniales y bienes de propiedad privada (de particulares).
- La doctrina acepta la constitución de un complejo inmobiliario con bienes públicos y bienes privados, debiendo interpretarse, de conformidad al artículo 3 del Código Civil, el artículo 24.2 b) de la Ley Hipotecaria (versión de 1999) según la realidad social del tiempo presente atendiendo a su espíritu y finalidad.
- El aparcamiento proyectado en el subsuelo en nada afecta al uso público del suelo municipal, cuyo carácter de bien de dominio público no queda en entredicho por la constitución del complejo inmobiliario pretendido. - La doctrina admite la inscripción en el Registro de la Propiedad de los aparcamientos subterráneos construidos en el subsuelo del dominio público, con el designio de ser vendidas a particulares las plazas individuales de garaje, con sujeción en todo caso al régimen demanial del suelo, siempre que así venga reconocido en el planeamiento urbanístico. Se dice así, como colofón, que «cabe la desafectación de un espacio cúbico, siempre que esté perfectamente delimitado y permita su uso independiente con un valor económico propio y no perjudique el uso público de la superficie». b) La tesis del Secretario del Ayuntamiento se expresa así: «[...] posibilidad de la venta del subsuelo del dominio público municipal con el fin de destinarlo a la construcción de aparcamientos para residentes, si ello lo permite el Plan, así como la venta de los aparcamientos ya construidos, previa delimitación de tal subsuelo, desafectación del uso público del mismo y configuración e inscripción como finca o fincas independientes». Tesis a la que acompañan los siguientes argumentos: - La concepción que expresa el aforismo «usque ad sidera usque ad inferos» ha sido «total y absolutamente modulado por la legislación especial y por la función social de la propiedad». - Los supuestos de propiedad horizontal, derecho de superficie y derecho de subedificación no implican una transgresión del principio de accesión. 116
- Los estatutos del complejo inmobiliario proyectado ponen de manifiesto la existencia de elementos comunes entre el suelo y el subsuelo.
c)
Las alegaciones del Registrador de la Propiedad pueden sintetizarse así:
- Es inviable la constitución como finca independiente de un volumen subterráneo disociado de manera absoluta del suelo, por contravención de las normas que definen el derecho de propiedad, cuyo contenido está sujeto a la reserva de ley, y sin que, a estos efectos, el artículo 16 del Reglamento Hipotecario pueda traerse a colación en materia de división el dominio. - E l artículo 24.2 b) de la Ley de Propiedad Horizontal (versión de 1999), aplicable sólo a los complejos inmobiliarios privados, no puede extenderse al supuesto considerado, pues no hay varios edificios o parcelas separados, ni vinculaciones «ob rem» distintas de las meras relaciones de vecindad entre los predios, implicando la operación pretendida un «artificio jurídico para dar existencia a una finca ficticia sobre la que hacer recaer el acuerdo de desafectación». - Frente a la pretensión de configurar como finca independiente un volumen subterráneo pueden alzarse estas objeciones: la contravención del régimen vertical del dominio (artículos 360, 353 y 358 del Código Civil), cuyas excepciones han de venir plasmadas en una Ley; la no consideración del suelo como elemento común; más que de unidades jurídicas independientes, en el presente caso nos encontramos, según la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 26 de junio de 1987 y 12 de noviembre de 1991), ante «partes inseparables de un todo»; la constitución de una (preceptiva) comunidad sobre el suelo es indispensable a fin de que pueda construirse «sobre o bajo finca ajena, sin que el propietario haga suyas las edificaciones»: en este caso no hay más elemento común que el forjado. 117
VI.
J. M. ALEGRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho - La aplicación a los elementos comunes de dos regímenes, el demanial y el patrimonial (particular), «supone una enajenación de las facultades integrantes del dominio, contrarias al principio de inalienabilidad» de los artículos 132 de la Constitución y 80 de la Ley de Bases de Régimen Local: el Tribunal Supremo (Sentencia de 28 de abril de 1992) ha declarado que «los derechos reales de carácter civil sólo pueden recaer sobre bienes patrimoniales, de forma que el aprovechamiento de los bienes de dominio público sólo puede tener lugar a través de autorizaciones y concesiones demaniales». 2.
del suelo y valoraciones; Ley 3/1987, de 8 de abril, de disciplina urbanística del Principado de Asturias; 7 y 16 del Reglamento Hipotecario 264 .
LOS ARGUMENTOS DE LA RESOLUCIÓN DE 5 DE ABRIL DE 2 0 0 2 EN PRO DE LA CONSTITUCIÓN DE UN COMPLEJO INMOBILIARIO CONSTITUIDO POR UN TERRENO DE DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL Y UN APARCAMIENTO SUBTERRÁNEO PRIVADO
A) La sistemática de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado principia, a modo de pórtico, con el elenco de los preceptos, legales y reglamentarios, y con la mención de los pronunciamientos del Supremo y de la propia Dirección General que enmarcan la resolución del recurso gubernativo. Estas referencias son las siguientes: - Los artículos 33 de la Constitución; 322 a 329 de la Ley Hipotecaria (redacción de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre); 360, 363 y 368 del Código Civil262; 24.2 b) de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 (versión de la Ley 8/1999, de 6 de abril 263 ), 2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen 262.
263.
118
Estos tres artículos contemplan la disciplina del derecho de accesión respecto de los bienes inmuebles. Dicen así: -Artículo 360: «El propietario del suelo que hiciere en él, por sí o por otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor; y, si hubiere obrado de mala fe, estará además obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. El d u e ñ o de los materiales tendrá derecho a retirarlos sólo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas». -Artículo 363: «El d u e ñ o del terreno en que se haya edificado, plantado o sembrado con mala fe puede exigir la demolición de la obra o que se arranque la plantación y siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró». -Artículo 368: «Cuando la corriente de un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porción conocida de terreno y lo transporta a otra heredad, el d u e ñ o de la finca a que pertenecía la parte segregada conserva la propiedad de ésta». Este artículo 24 forma el Capítulo III de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, introducido por el artículo 20 de la 8/1999, de 6 de abril. Su texto íntegro es este: «1. El régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil será aplicable a aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos: a) Estar integrado por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales. b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios. 2. Los complejos inmobiliarios privados a que se refiere el apartado anterior podrán: a) Constituirse en una sola comunidad de propietarios a través de cualquiera de los procedimientos establecidos en el párrafo segundo del artículo 5. En este caso quedarán sometidos a las disposiciones de esta Ley, que les resultarán íntegramente de aplicación.
El subsuelo en la doctrina de la Dirección General de los Registros ...
264.
b) Constituirse en una agrupación de comunidades de propietarios. A tal efecto, se requerirá que el título constitutivo de la nueva comunidad agrupada sea otorgado por el propietario único del complejo o por los presidentes de todas las comunidades llamadas a integrar aquélla, previamente autorizadas por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas de propietarios. El título constitutivo contendrá la descripción del complejo inmobiliario en su conj u n t o y de los elementos, viales, instalaciones y servicios comunes. Asimismo fijará la cuota de participación de cada una de las comunidades integradas, las cuales responderán conjuntamente de su obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales de la comunidad agrupada. El título y los estatutos de la comunidad agrupada serán inscribibles en el Registro de la Propiedad. 3. La agrupación de comunidades a que se refiere el apartado anterior gozará, a todos los efectos, de la misma situación jurídica que las comunidades de propietarios y se regirá pollas disposiciones de esta Ley, con las siguientes especialidades: a) La Junta de propietarios estará compuesta, salvo acuerdo en contrario, por los presidentes de las comunidades integradas en la agrupación, los cuales ostentarán la representación del conjunto de los propietarios de cada comunidad. b) La adopción de acuerdos para los que la ley requiera mayorías cualificadas exigirá, en todo caso, la previa obtención de la mayoría de que se trate en cada una de las Juntas de propietarios de las comunidades que integran la agrupación. c) Salvo acuerdo en contrario de la Junta no será aplicable a la comunidad agrupada lo dispuesto en el artículo 9 de esa Ley sobre el fondo de reserva. La competencia de los órganos de gobierno de la comunidad agrupada únicamente se extiende a los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes. Sus acuerdos no podrán menoscabar en ningún caso las facultades que corresponden a los órganos de gobierno de las comunidades de propietarios integradas en la agrupación de comunidades. 4. A los complejos inmobiliarios privados que no adopten ninguna de las formas jurídicas señaladas en el apartado 2 les serán aplicables, supletoriamente respecto de los pactos que establezcan entre sí los copropietarios, las disposiciones de esta Ley, con las mismas especialidades señaladas en el apartado anterior». Artículo 7: «Conforme a lo dispuesto en el artículo segundo de la Ley no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declara, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales». Artículo 16: «1. Para su eficaz constitución deberá inscribirse a favor del superficiario el derecho de construir edificios en suelo ajeno y el de levantar nuevas construcciones sobre el vuelo o efectuarlas bajo el suelo de fundos ajenos. Los títulos públicos en que se establezca dicho derecho de superficie deberán reunir, además de las circunstancias necesarias para la inscripción, las siguientes: a) Plazo de duración del derecho de superficie, que no excederá de setena y cinco años en el concedido por los Ayuntamientos y demás personas públicas, ni de noventa y nueve en el convenido entre particulares. Transcurrido el plazo, lo edificado pasará a ser propiedad del d u e ñ o del suelo, salvo que se hubiese pactado que el superficiario habría de conservar parte de la edificación, fijándose la cuota que le corresponde y las normas de comunidad por las que se rige el inmueble una vez extinguido el derecho de superficie. No obstante, antes de su vencimiento, podrá prorrogarse la situación superficiaria por otro período no superior al máximo legal. b) Determinación del canon o precio que haya de satisfacer el superficiario, si el derecho se constituyere a título oneroso. c) Plazo señalado para realizar la edificación, que no podrá exceder de cinco años; sus características generales y destino de la construcción. El transcurso del plazo no impedirá, sin embargo, la inscripción de la declaración de la obra nueva, siempre que el régimen del derecho de superficie esté aún vigente e inscrito. d) Pactos relativos a la realización de actos de disposición por el superficiario.
119
/. M. ALEGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho Excurso- El artículo 16 del R e g l a m e n t o H i p o t e c a r i o fue modificado p o r Real D e c r e t o 1 8 6 7 / 1 9 9 8 , d e 4 d e s e p t i e m b r e . El a p a r t a d o c) del n ú m e r o 2 fue d e c l a r a d o ilegal p o r la Sentencia d e la Sala T e r c e r a del T r i b u n a l S u p r e m o d e 24 d e febrero d e 2000, 2 t ó p o r e n t e n d e r q u e la limitación t e m p o r a l e n el m i s m o fijada d e b í a venir establecida e n n o r m a con r a n g o d e ley y n o m e r a m e n t e e n u n a d e carácter reglam e n t a r i o . Dice así el f u n d a m e n t o j u r í d i c o 4: «[...] nos ocuparemos en primer lugar del artículo 16.2 del que los recurrentes afirman está en abierta contradicción con el 1255 del Código Civil en cuanto, sostienen, introduce una limitación temporal para el ejercicio del derecho de vuelo al disponer que su duración no podrá exceder de diez años para tener acceso al Registro de la Propiedad. Aun cuando pueda estimarse como cierto que el precepto impugnado no regula de manera directa el derecho de vuelo, sino que se limita a señalar los requisitos para que dicho derecho pueda acceder y beneficiarse de la publicidad registral, así como que tampoco afecta al principio de libertad de pactos contenida en el artículo 1255 del Código Civil, ya que lo dispuesto en el precepto impugnado no impide en absoluto que pueda pactarse el derecho de vuelo con una duración superior a diez años, de alguna manera se está alterando su alcance y eficacia frente a terceros, puesto que los derechos reales tienen acceso al Registro de la Propiedad sin limitación de tiempo por imperativo del artículo 1 de la Ley Hipotecaria, siendo necesario, cuando se trata de derechos reales o de cargas o limitaciones del dominio, el derecho de vuelo es un derecho real que supone una limitación del dominio para los propietarios o copropietarios de inmuebles que no son partícipes del mismo, que conste su inscripción para que surtan efecto frente a terceros. Por esa razón, aun reconociendo que el principio de determinación no tolera gravámenes indefinidos o indeterminados, una limitación del tipo de la que se pretende en el artículo 16 del Reglamento impugnado en relación con el derecho de vuelo debe necesariamente venir establecida por Ley al afectar a lo dispuesto en el precepto mencionado de la Ley Hipotecaria, así lo demuestra el hecho de que otras limitaciones como las relativas al alcance de la garantía hipotecaria, se establecen en la propia Ley, en este caso en el artículo 114 de la misma. Podrá sostenerse, como decimos, que no se afecta con el precepto impugnado el contenido del derecho de vuelo ni de libertad de pacto, pero no es menos cierto que al limitar la posibilidad de su acceso al Registro, en contra de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Hipotecaria que no establece limitación alguna, condicionando así su eficacia frente a terceros, supone en definitiva el establecimiento de un régimen jurídico diferente al que con arreglo
265. 120
e) Garantías de trascendencia real con que se asegure el cumplimiento de los pactos del contrato. No serán inscribibles las estipulaciones que sujeten el derecho de superficie a comiso. 2. El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o partea de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3 del artículo 8 de la Ley v sus concordantes. En la inscripción se hará constar: a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento. b) Determinación concreta del número máximo de plantas a construir. c) El plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podrá exceder de diez años. d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción». Sala Tercera, Sección Sexta; ponente: Sieira Míguez; RJ 2000, 2888.
VI.
El subsuelo en la doctrina de la Dirección General de los Registros ...
a los principios generales de la Ley Hipotecaria le correspondería como derecho real que es, lo que justifica que esa modificación sólo pueda hacerse por Ley»M\ - Sentencias del T r i b u n a l S u p r e m o d e 1 d e d i c i e m b r e d e 1987, 23 d e diciembre d e 1991 y 23 d e j u n i o d e 1998 2H7 . - Resoluciones d e la Dirección G e n e r a l d e los Registros y del N o t a r i a d o d e 13 d e mayo d e 19872™, 26 d e j u n i o d e 1987**, 28 d e o c t u b r e d e 1988 270 , 16 d e diciembre d e 1994 271 y 23 d e o c t u b r e d e 1998 272 . B) La cuestión litigiosa viene con precisión definida e n el p r i m e r fundam e n t o d e d e r e c h o , a saber: «[...] si es inscribible o n o e n el Registro d e la Propiedad, c o m o finca i n d e p e n d i e n t e , u n a u n i d a d s u b t e r r á n e a constituida p o r u n volum e n edificable bajo suelo d e carácter público, previa la c o r r e s p o n d i e n t e desafectación c o m o bien d e m a n i a l d e aquella u n i d a d , c o n f i g u r á n d o l a c o m o patrimonial». Cinco a r g u m e n t o s ( f u n d a m e n t o s d e d e r e c h o s e g u n d o a sexto), algunos d e los cuales se desglosan, a su vez, e n u n variopinto e l e n c o d e razones, sustentan la f u n d a m e n t a c i ó n d e la Resolución, q u e , con estimación del recurso interpuesto, revoca la n o t a d e calificación del Registrador d e la P r o p i e d a d n ú m e r o 6 d e Oviedo p o r el q u e , e n los t é r m i n o s antecitados, se d e n e g a b a la inscripción registral pretendida p o r el A y u n t a m i e n t o d e Oviedo. V e a m o s el alcance d e estos a r g u m e n t o s . C) El p r i m e r o d e estos a r g u m e n t o s ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o s e g u n d o ) , d e cariz d o g m á t i c o , se e n d e r e z a a enervar la objeción d e la n o t a d e calificación q u e había a p o y a d o la d e n e g a c i ó n d e la inscripción e n el h e c h o d e «que se trata d e u n v o l u m e n q u e al estar a b s o l u t a m e n t e diferenciado d e la finca superior q u e le sirve de s o p o r t e o a b s o l u t a m e n t e d e s c o n e c t a d o d e la superficie terrestre, n o p u e d e constituirse c o m o finca i n d e p e n d i e n t e , p a r a ser objeto j u r í d i c o susceptible d e d o m i 266.
267.
268.
Una referencia a esta Sentencia de 24 de febrero de 2000, junto a la de 31 de enero de 2001 (Sala Tercera, Sección Sexta; ponente: Peces Morate; RJ 2001, 1083), asimismo referida, entre otras, al artículo 16 del Reglamento Hipotecario, en la redacción introducida por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, en GÓMKZ GÁUJCO, 3849. Las dos primeras Sentencias, las de 1 de diciembre de 1987 y 23 de diciembre de 1991, ya han sido reseñadas en el capítulo anterior. Con fecha de 23 de junio de 1998 hay dos Sentencias del Tribunal Supremo, ambas en materia de reversión, a las que eventualmente pudiera convenir la cita del texto: una, sobre la improcedencia de aquélla cuando, con ocasión de una modificación o revisión de planeamiento, el nuevo uso asignado al terreno expropiado es igualmente dotacional público (Sección Sexta; ponente: Mateos García; RJ 1998, 5361); la segunda se refiere a un caso de privatización de las acciones y participaciones del grupo Rumasa, ocasión en la que por sus antiguos titulares se ejercita la oportuna pretensión de reversión (Sección Sexta; ponente: Xiol Ríos; RJ 1998, 5277). RJ 1987, 3855. Referencias en GÓMKZ GÁI.I.K.O, 3844, 3851 y, al hilo de su comentario a la de 5 de abril de 2002, 3854, en que resalta uno de los argumentos clave en la argumentación, como veremos, de aquélla, la ausencia de «desconexión total» entre la finca matriz, el suelo, y la finca registral constituida por el subsuelo, el aparcamiento subterráneo, una vez producida la oportuna desafectación.
269. 270.
RJ 1987, 4841. Citada por GÓMKZ GÁI.I.IOO, 3850. RJ 1988, 8002. Citada por GÓMKZ GAI.I.K;O, 3851.
271. 272.
RJ 1994, 10392 RJ 1998, 8155. 121
/. M. ALEGRt: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho nio», por contravención de «normas imperativas reguladoras del derecho de propiedad, en cuanto a su extensión y accesión, cuyo contenido esencial es objeto de reserva de ley». A este alegato se responde con la constatación de que «el principio de accesión del dominio (artículo 363 del Código Civil) tiene excepciones que pueden tener su origen en la voluntad del propietario (caso de un derecho real de superficie, de un derecho real de vuelo o de subedificación)» o, en segundo lugar, «en la propia Ley» (minas, navegación aérea, aguas, patrimonio histórico). Constatación que se sitúa en la línea de la actual configuración del derecho de propiedad, alejada de la «concepción liberal del dominio» que expresaría el aforismo «usque ad sidera usque ad inferos», la cual «se ha visto extensamente modulada por la legislación especial y no se corresponde a la actual configuración del derecho de propiedad en nuestra Constitución». Aserto al que acompaña un razonamiento un tanto abstruso y circular: «El dominio no se configura como un derecho ilimitado y unitario, en el que sólo por vía de ley cabe restricciones a su contenido sino que por el contrario la función social de la propiedad delimita intrínsecamente su extensión (cfr. artículo 33 de la Constitución). El aforismo "usque ad sidera usque ad inferos" referido a los derechos del propietario, cede frente al superior principio de la función social de la propiedad, de manera que además de las leyes especiales limitativas deben tenerse en cuenta aquellas otras cuyo objeto es la delimitación de las facultades del propietario, como ocurre en
materia urbanística (cfr. artículo 2 de la Ley del Suelo)». Esta entrada en juego de las leyes (generales, por contraste con las «leyes especiales limitativas») que tienen por objeto «la delimitación de las facultades del propietario», función que de manera destacada la Resolución atribuye a las reguladoras de la «materia urbanística», se traduce en la siguiente afirmación de principio: «Las normas urbanísticas pueden permitir así un uso diverso para el subsuelo distinto del correspondiente al suelo». Diversificación de usos que conlleva unas exigencias de índole urbanística y unas consecuencias de carácter inmobiliario registral. Así, entre las primeras, «será premisa indispensable, que tal posibilidad no sea contradictoria con el planeamiento, y que si los terrenos inicialmente eran dotacionales públicos se cumplan los requisitos legales en orden a la desafectación como bien demanial del subsuelo para su configuración como bien patrimonial»; y «por supuesto, será precisa además la correspondiente licencia urbanística» 2 ' \ Las segundas conllevan que «deberá abrirse folio autónomo a. la unidad subterránea constituida por el volumen de subsuelo desafectado como bien demanial». 273. Una licencia, se dice, «que no es sino el acto administrativo mediante el cual adquier[e] efectividad la posibilidad de ocupación, aprovechamiento o uso de un suelo determinado, previa concreción de lo establecido al respecto por las leyes, planes de ordenación y demás normativa urbanística (cfr. artículo 1 de la Ley 3/1987, de 8 de abril, que regula la disciplina urbanística en el Principado de Asturias)». 122
VI.
El subsuelo en la doctrina de la Dirección General de los Registros ...
La susceptibilidad de inscripción autónoma de la «unidad subterránea constituida por el volumen de subsuelo» (que, previamente, ha de ser desafectado, como queda dicho) se apoya en la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así: - La denegación de la inscripción no puede apoyarse en la Resolución de 26 de junio de 1987, que conoció de «un supuesto bien distinto». En aquella ocasión, se argumenta, «se pretendía segregar de un edificio de dos plantas, no constituido en Propiedad Horizontal, un local de planta baja con la correspondiente porción de solar, para su agrupación a otro local perteneciente a un edificio colindante; es decir, el local que se pretendía segregar no constituía por sí solo una construcción autónoma, ni era parte del edificio colindante al que se quería agrupar, sino que estaba integrado en el edifico matriz formando con él un todo inescindible físicamente». Realidad física que, de tener traducción registral en una inscripción autónoma, supondría «violenta[r] las exigencias estructurales del sistema registral y los límites derivados de la trascendencia "erga omnes" del status jurídico de los bienes». Por el contrario, en el caso que nos ocupa «no sucede así», pues «un determinado volumen edificable del subsuelo puede ser objeto autónomo de relaciones jurídicas, sin que exista edificación alguna a la cual esté inescindiblemente unido». - A modo de contraste con la de 26 de junio de 1987, se aduce la de 13 de mayo de 1987, que, sobre la base de que «los marcos regístrales no deben coartar las soluciones exigidas por las necesidades de las relaciones económicas, siempre que se respeten las normas fundamentales que estructuran el régimen inmobiliario», dio por buena «la apertura de folio autónomo a una unidad subterránea destinada a local de aparcamiento, formado por la agrupación de diversas porciones de subsuelo segregadas de otras fincas, por ser objeto unitario de derecho». Supuesto el último que guarda un inequívoco parentesco con el que es objeto de la Resolución de 5 de abril de 2002, siquiera en aquél se había procedido a la previa «segregación» de «porciones de subsuelo» de distintas fincas a fin de constituir, mediante la oportuna agrupación, una (nueva) «unidad subterránea». Nótese (volveremos sobre ello) el leit motiv de la argumentación de la Dirección General de los Registrados y del Notariado: tanto en el supuesto de la Resolución de 13 de mayo de 1987 como en el de 5 de abril de 2002 se parte de la idea de que el «suelo» se proyecta de manera indefectible en el «subsuelo», de suerte que para que éste (sólo o en agrupación con otras «porciones de subsuelo») pueda constituir una finca registral autónoma es presupuesto indispensable la previa «segregación» (de tratarse de bienes privados de propiedad particular) o «desafectación» (para el caso de que el suelo tenga la calificación de bien demanial, a cuyo efecto, en virtud de aquella técnica, es precisa la conversión del subsuelo en bien patrimonial, esto es, bien privado si bien de titularidad pública). En todo caso, la configuración como finca autónoma del subsuelo no implica su absoluta desconexión de la finca constituida por el suelo: «[...] esta apertura de 123
/. Ai. AIXGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho folio a u t ó n o m o n o implica d e s c o n e x i ó n total con la finca de procedencia, ya q u e en el folio abierta a ésta se h a r á constar la configuración independiente del subsuelo desafectado, en forma hasta cierto p u n t o análoga a la inscripción del d o m i n i o útil». C o n s e c u e n c i a registral q u e n o es sino el corolario d e la i m b r i c a c i ó n / p r o y e c c i ó n suelo-subsuelo antes aludida. - La j u r i s p r u d e n c i a del T r i b u n a l S u p r e m o avala la tesis a q u í d e f e n d i d a . Las Sentencias d e 1 d e d i c i e m b r e d e 1987 y 23 d e d i c i e m b r e d e 1991 2 ' 4 a d m i t e n , p u e d e leerse, «la posibilidad d e un uso privativo del subsuelo, sin q u e p o r ello se perjudiq u e el carácter d e m a n i a l del suelo». La Resolución d e 5 d e abril d e 2002 trae a colación la d o c t r i n a en aquéllas vertida a fin, p r e c i s a m e n t e , d e sostener la inscripción a u t ó n o m a del subsuelo: «En efecto, ya sea por vía de concesión administrativa, ya sea por vía de desafectación de la unidad subterránea destinada a aparcamiento, no se aprecia ninguna limitación al destino demanial público del suelo, ningún perjuicio o merma al servicio o uso público al que éste estuviera destinado. En definitiva, concurre para la admisión de la figura la existencia de una causa justificativa suficiente (la explotación adecuada de los subterráneos existentes en zonas públicas) v no se distorsionan los principios regístrales. No se trata en el presente caso de segregar un volumen edificable en el subsuelo, desconectándolo totalmente de la superficie terrestre. Por el contrario, precisamente porque sigue existiendo vinculación con la superficie, deben quedar claramente reguladas las relaciones derivadas de la coexistencia entre un suelo y vuelo público, con un volumen edificable en el subsuelo de carácter patrimonial. En nuestro caso, esta regulación se realiza a través de la constitución de un complejo inmobiliario; registralmente, en el folio abierto al suelo público constará la configuración como bien patrimonial de parte del subsuelo, en el folio abierto a éste constará cuál es la finca matriz de procedencia y en ambos las reglas del complejo inmobiliario articulado».
VI.
El subsuelo en la doctrina de la Dirección General de los Registros ...
relaciones derivadas d e la coexistencia e n t r e u n suelo y vuelo público, con un volumen edificable en el subsuelo d e carácter patrimonial». U n a coexistencia, cuyas relaciones se trata d e regular, q u e se funda en la (controvertida) presencia d e e l e m e n t o s c o m u n e s , siquiera en n ú m e r o m í n i m o , los forjados q u e vinculan el suelo (público) del p a r q u e al (bien patrimonial resultado d e la desafectación) a p a r c a m i e n t o subter r á n e o , y cuya t r a d u c c i ó n registral es la siguiente: «[...] en el folio abierto al suelo público constará la configuración c o m o bien p a t r i m o n i a l d e p a r t e del subsuelo, en el folio abierto a éste constará cuál es la finca matriz d e p r o c e d e n c i a y en a m b o s las reglas del complejo inmobiliario articulado». D) El s e g u n d o d e los a r g u m e n t o s se e x p o n e en el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o tercero. Su eje es el artículo 24.2 b) d e la Ley d e P r o p i e d a d Horizontal (versión d e 1999), q u e , en el criterio del Registrador, i m p i d e la inscripción del complejo inmobiliario d e q u e se trata, pues, dice aquél, el p r e c e p t o en cuestión «sólo es aplicable a los complejos inmobiliarios privados, s i e n d o así q u e a q u í hay u n elem e n t o d e carácter público q u e lo impide». A d m i t i d o el p u n t o d e partida (el á m b i t o «propio y natural» del r é g i m e n d e la p r o p i e d a d horizontal es el a t i n e n t e a e l e m e n t o s susceptibles d e a p r o v e c h a m i e n t o privativo ex artículo 396 del Código Civil), se hace, n o obstante, la observación d e q u e «no existe n i n g ú n p r e c e p t o q u e excluya su aplicación, siquiera sea por vía analógica, a aquellos supuestos e n los q u e a l g u n o d e sus e l e m e n t o s privativos, esto es, susceptibles d e a p r o v e c h a m i e n t o i n d e p e n d i e n t e , esté s o m e t i d o a u n r é g i m e n demanial público». Con otras palabras: «[...] n o se resienten en absoluto las exigencias estructurales del sistema registral p o r a d m i t i r q u e p u e d a n e x t e n d e r s e las soluciones normativas d e la legislación d e p r o p i e d a d horizontal a los complejos inmobiliarios no estrictamente privados, esto es, en los q u e existe algún e l e m e n t o i n d e p e n d i e n t e s o m e t i d o a u n r é g i m e n d e m a n i a l público».
U n a advertencia previa a c u e n t a d e la precisa (o n o ) «segregación» del subsuelo respecto del suelo a fin d e q u e sea admisible la configuración c o m o finca a u t ó n o m a d e aquél y, p o r e n d e , d e su inscripción ( a u t ó n o m a ) registral. En la Resolución d e 13 d e mayo d e 1987, r e c o r d a d a p o r la d e 5 d e abril d e 2002, se decía q u e se h a b í a p r o d u c i d o u n a segregación d e p o r c i o n e s d e subsuelo para, m e d i a n t e la o p o r t u n a agregación, d a r lugar al s u r g i m i e n t o d e un «objeto unitario d e d e r e c h o s » , sobre el q u e recaía la subsiguiente inscripción registral. A h o r a se dice q u e «no se trata d e segregar u n v o l u m e n edificable en el subsuelo, desconectánd o l o t o t a l m e n t e d e la superficie terrestre», p o r q u e «precisamente [...] sigue exist i e n d o vinculación con la superficie». N o hay c o n t r a d i c c i ó n : p r e c i s a m e n t e , la (exp o n g a m o s , p o r a h o r a , la lógica d e la a r g u m e n t a c i ó n d e la Dirección General) existencia d e esa «vinculación con la superficie» del «volumen edificable en el subsuelo», q u e , p o r tanto, n o q u e d a «totalmente d e s c o n e c t a d o d e la superficie terrestre» es lo q u e justifica la solución p r e t e n d i d a y a c e p t a d a , a saber la constitución d e u n «complejo inmobiliario», q u e d e m a n d a la precisa regulación d e «las
- Este «respeto al principio d e a u t o n o m í a d e la voluntad y a la libertad en la creación d e nuevas figuras jurídico-reales» halló su plasmación en la Resolución d e la Dirección G e n e r a l d e los Registros y del N o t a r i a d o d e 20 d e s e p t i e m b r e d e 1966~", en el q u e se analizaba la p r o c e d e n c i a d e la inscripción registral d e un d e r e c h o d e t a n t e o convencional.
274.
- A s i m i s m o , en la d e 13 d e mayo d e 1987, q u e «interpreta la configuración a u t ó n o m a del s u b t e r r á n e o c o m o u n d e r e c h o a n á l o g o al d o m i n i o útil».
124
Más arriba analizadas: enjuician la pretensión de los causahabientes de unos expropiados de retrocesión del subsuelo en que se proyectaba construir un aparcamiento subterráneo por mor de su consideración como partes sobrantes de los bienes en su momento expropiados para proceder a la rcmodelación de una plaza pública.
Desglose d e estas afirmaciones: - «En n u e s t r o D e r e c h o inmobiliario registral rige un principio d e "numerus apertus"en la configuración d e los d e r e c h o s reales (cfr. artículos 2 Ley Hipotecaria y 7 d e su R e g l a m e n t o ) , d e m a n e a q u e s i e m p r e q u e se respeten las exigencias impuestas a favor d e terceros p o r el sistema registral existe p l e n o respeto al principio d e a u t o n o m í a d e la voluntad y a la libertad en la creación d e nuevas figuras jurídicas».
275.
RJ 1966, 4020. 125
/. Ai. Al£GRt: AMIA: Subsuelo: Hecho y Derecho - En general, «debe reconocerse a los particulares la facultad de elegir el instrumento jurídico que mejor se adecúe a sus intereses, siempre que esté conforme con el Ordenamiento»: Resolución de 23 de octubre de 1998. -Y, en fin, un precedente adecuado al supuesto que nos ocupa: la Resolución de 16 de diciembre de 1994 admitió, a efectos de la oportuna inscripción registral, la coexistencia en un mismo edificio de titularidad estatal de partes demaniales y de partes patrimoniales, sin imponer la oportuna división horizontal. - Mas el caso antecitado, si abre «la posibilidad de división horizontal de un edificio con elementos diversos (unos demaniales y otros patrimoniales)», aquella división horizontal es obligatoria «cuando alguno de los elementos patrimoniales pase a ser propiedad de un tercero». Conclusión: la presencia de bienes de dominio público y de bienes de propiedad privada (de titularidad particular) no es óbice a la constitución, a efectos regístrales, de un «complejo inmobiliario», en el que, por hipótesis, «alguno[s] de sus elementos privativos, esto es, susceptibles de aprovechamiento privativo» estén sujetos a un régimen dominical diferente del patrimonial, esto es, el demanial. E) El tercer argumento se endereza a combatir la refutación en la calificación del Registrador acerca de la existencia de «un verdadero complejo inmobiliario, por no reunir los requisitos establecidos para ser considerado como tal, pues no hay pluralidad de fincas materiales, edificaciones o parcelas ni un verdadero punto de conexión entre las fincas y titulares, constituidos por elementos comunes». El argumento es de particular interés a nuestro propósito, porque, una vez más, se incide en la calificación del subsuelo como entidad jurídica. Una calificación pro domo suo, a fin de afirmar la existencia de una verdadera finca a efectos regístrales y, por ende, para sostener la procedencia de la inscripción registral solicitada. Conviene, así pues, extractar la afirmación principal, que, más tarde, irá acompañada de sendas objeciones a las suscitadas por el Registrador: «Ya se ha hecho referencia a la posibilidad de abrir folio independiente a la unidad subterránea segregada, una vez desafectada como bien demanial y configurada como bien patrimonial. Y que tal segregación no significa una total desvinculación de la finca matriz, ya que en el folio abierto a ésta debe hacerse constar la desafectación del subsuelo, como modificación de la extensión normal del dominio de la finca matriz. Por lo que aunque no haya pluralidad de fincas materiales o físicas, en cuanto suelo y subsuelo forman parte de la misma finca física, sí existe pluralidad de fincas inmateriales o regístrales, desde el
momento mismo que se abre folio propio al subsuelo patrimonial». a) Párrafo denso, concentrado, que sintetiza la opinión de la Dirección General de los Registros y del Notariado acerca de la entidad del subsuelo y, por consiguiente, de su dimensión registral. Párrafo que ofrece esta anatomía: - La inscripción como finca registral de la «unidad subterránea» está condicionada a su «segregación» de la «finca matriz», esto es, del suelo, del que el subsuelo aparece como «extensión normal» del dominio o derecho de propiedad sobre aquél. 126
VI.
El subsuelo en la doctrina de la Dirección General de los Registros ...
- Esta segregación queda sujeta, a su vez, a un segundo requisito o condicio iuris, a saber, la desafectación de la unidad subterránea o subsuelo, y su consiguiente conversión en bien patrimonial, que implica una «modificación de la extensión normal del dominio de la finca matriz», bien demanial por cuanto se trataba de una plaza pública, bien de dominio público destinado a un uso público. - Registralmente, la segregación/desafectación de la unidad subterránea o subsuelo «no significa una total desvinculación de la finca matriz». La permanencia de esta vinculación queda confiada a la constancia en el folio registral de la finca matriz o suelo de la pertinente desafectación, que, vuelve a repetirse, supone una «modificación de la extensión normal del dominio de la finca matriz». - E s t a «extensión normal del dominio de la finca matriz» se traduce en un desdoblamiento, a saber, la distinción entre «finca material o física» y «finca inmaterial o registral». A nuestro efecto, aquélla integrada por el compositum suelo/ subsuelo (rede: extensión normal del dominio de la finca matriz o suelo); ésta, por el suelo y el subsuelo (este último, previamente segregado y, en el caso considerado, desafectado) singular o individualmente considerados. b) En segundo lugar, se enfatiza la existencia del (negado por el Registrador) «punto de conexión entre fincas y titulares». Un punto de conexión que «sí que se da y precisamente su regulación es lo que determina el otorgamiento del complejo inmobiliario cuya inscripción se pretende». Aquél viene identificado, como elemento común, en «los forjados del aparcamiento», de modo que «aunque sólo fuera eso, su mantenimiento y utilización conjunta justificaría la articulación del complejo que se pretende». c) Y no sólo esto: «[...] además el punto de conexión se da en el hecho de que la segregación de la unidad subterránea no es una segregación total, no hay desconexión total con la finca matriz». De nuevo se apela a la Resolución de 13 de mayo de 1981 [sic: debe ser 1987]: «[...] el nuevo folio, a la vez que recoge el historial de los derechos que recaen sobre la total unidad subterránea, sirve para completar el historial de la finca de procedencia, en cuanto desafectación de parte de la misma». F) En el cuarto argumento (fundamento de derecho quinto) se desarrolla la réplica al razonamiento del Registrador contrario a la inscripción registral pretendida por transgresión de las normas (imperativas) en materia de accesión. El razonamiento que se combate se expresa así: «[...] el Registrador considera que en los complejos inmobiliarios, propiedad horizontal u otra figura análoga, todas estas figuras están integradas por fincas, en las que no se da una disociación total entre el suelo y el vuelo o el subsuelo, y sean parcelas o edificios, porque en éstos el suelo es elemento común por naturaleza que pertenece en proindiviso a los propietarios, en tanto que en el presente caso respecto del aparcamiento subterráneo surge el obstáculo derivado del Registro de pretender constituirla en finca independiente disociada del suelo de la finca registral para ser un objeto jurídico susceptible de dominio consistente en un volumen absolutamente diferenciado de la finca superior que le sirve de soporte, lo que contraviene las nor127
VI.
/. M. AIIlGRt: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho mas imperativas reguladoras del derecho de propiedad en cuanto a su extensión y accesión, cuyo contenido esencial es objeto de reserva de ley». De o t r o m o d o , p a r a el Registrador la desvinculación («disociación total») entre el suelo y el subsuelo contraviene las n o r m a s y principios regístrales, p u e s se p r e t e n d e q u e el a p a r c a m i e n t o s u b t e r r á n e o , «volumen a b s o l u t a m e n t e diferenciado d e la finca s u p e r i o r [el suelo] q u e le sirve d e soporte», se configure c o m o «objeto j u r í d i c o susceptible d e d o m i n i o » m e d i a n t e su constitución en «finca i n d e p e n d i e n t e disociada del suelo d e la finca registral». En otras palabras, la idea q u e r e c o r r e el a r g u m e n t o es q u e la constitución c o m o finca registral del subsuelo r e q u i e r e , i n e x c u s a b l e m e n t e , su c o n e x i ó n o vinculación al suelo, p u n t o d e c o n e x i ó n a fin d e q u e p u e d a acudirse al e x p e d i e n t e del complejo inmobiliario, en t a n t o q u e variante o especie d e la p r o p i e d a d horizontal, p o r q u e d e lo c o n t r a r i o el j u e g o del principio d e accesión enervaría, p o r incompatibilidad, el r e c u r s o a la a n t e c i t a d a figura. La respuesta a la objeción así expuesta se inscribe e n la línea seguida hasta el m o m e n t o , cuyo p r e s u p u e s t o es n e g a r la desvinculación o d e s c o n e x i ó n afirmada d e c o n t r a r i o : «Ya se h a r a z o n a d o q u e el subsuelo, al q u e se p r e t e n d e d o t a r d e folio p r o p i o , p o r ser objeto a u t ó n o m o d e relaciones j u r í d i c a s y d e r é g i m e n j u r í d i c o diverso del suelo, no va a quedar totalmente desconectado de la superficie terrestre, sino q u e , p o r el c o n t r a r i o , su relación va a articularse a través de la técnica del doble folio propio de los complejos inmobiliarios, existiendo algún elemento común, siquiera sea mín i m o - c o m o es el forjado-, q u e a m p a r a su utilización. Además a m b o s folios restantes van a seguir relacionados e n t r e sí». Articulación o relación, p r o p i a d e los complejos inmobiliarios, q u e d i m a n a d e la existencia del necesario p u n t o d e c o n e x i ó n , los e l e m e n t o s c o m u n e s («algún e l e m e n t o c o m ú n , siquiera sea m í n i m o » , se apostilla) q u e ligan la superficie terrestre al subsuelo o a p a r c a m i e n t o s u b t e r r á n e o . P e r o , « a u n q u e n o existieran e l e m e n t o s c o m u n e s » , se arguye a fortiori, la solución d e b e ser la misma, la q u e postula la inscripción p r e t e n d i d a . Se dirá así: «Pero es que, aunque no existieran elementos comunes, la nueva regulación de los complejos inmobiliarios, llevada a cabo por la Ley 8/1999, de 6 de abril, considera aplicable el régimen de la propiedad horizontal propio de los complejos inmobiliarios, cuando los titulares de los elementos independientes participen, con carácter inherente a este derecho, en una comunidad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios (cfr. artículo 24). Esto es, no es imprescindible para que haya complejo inmobiliario la existencia de elementos comunes en el conjunto, sino que basta la existencia de senncios generales, como son los regulados en los estatutos del complejo inmobiliario objeto del presente expediente, donde se regula una cuota de participación de cada elemento para el adecuado sostenimiento de los servicios, cargas y tributos no imputables individualmente a cada una de las fincas». R e t e n g a m o s la afirmación básica d e este e n u n c i a d o ( e n m a r c a d a , p o r supuesto, en la lógica q u e a n i m a la a r g u m e n t a c i ó n d e la Dirección G e n e r a l ) : «[...] n o es imprescindible p a r a q u e haya complejo inmobiliario la existencia d e e l e m e n t o s c o m u n e s en el c o n j u n t o , sino q u e basta la existencia d e servicios generales». C o m o es natural, y se viene d i c i e n d o con reiteración, el r a z o n a m i e n t o d e la Resolución 128
El subsuelo en la doctrina de la Dirección General de los Registros ...
d e 5 d e abril d e 2002 se inscribe en u n a determinada concepción del subsuelo, concepción q u e , sin perjuicio d e la coincidencia ( c o m o m e r o resultado, n o , p o r tanto, c o m o correlato o derivación d e u n c o m ú n discurso o a r g u m e n t a c i ó n ) con la solución p a t r o c i n a d a p o r la Dirección G e n e r a l d e los Registros y del N o t a r i a d o , n o es la a q u í d e f e n d i d a . Volveremos sobre el a s u n t o . G)
Q u i n t o y último a r g u m e n t o ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o sexto):
«[...] la nota de calificación señala que de llevarse a cabo la inscripción del complejo inmobiliario se estaría estableciendo entre el dominio privado y el público unas relaciones de comunidad que entrañan limitaciones al dominio público a favor del privado, lo que supone una alienabilidad aunque sea parcial de alguna de las facultades de la finca equipamiento Palacio de los Niños, lo que significaría una contravención del artículo 80 de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 132.1 de la Constitución Española reguladoras del dominio público cuyo régimen no puede regularse por Ley». Esta «alienabilidad parcial» del d o m i n i o público, trasunto d e las «limitaciones» q u e p a r a éste e n t r a ñ a la constitución del complejo inmobiliario p r e t e n d i d o (suelo público - e n c o n c e p t o d e d o m i n i o p ú b l i c o - / s u b s u e l o privado - d e titularidad partic u l a r - ) , es refutada en la resolución del recurso gubernativo. Dos a r g u m e n t o s , q u e , en realidad, n o son sino m e r a reiteración d e lo ya señalado: - «En n a d a q u e d a m e r m a d o el destino público del suelo p o r el h e c h o d e qtie el subsuelo sea objeto d e a p r o v e c h a m i e n t o privativo». Y a q u í la Resolución d e 5 d e abril d e 2002 r e m i t e d e n u e v o a la j u r i s p r u d e n c i a antes r e s e ñ a d a a propósito del d e r e c h o d e reversión: «[...] así lo r e c o n o c e la j u r i s p r u d e n c i a , n e g a n d o incluso el d e r e c h o d e reversión d e los t e r r e n o s caso d e q u e h u b i e r a n sido e x p r o p i a d o s {al menos con relación a los supuestos en los q u e el subsuelo es objeto d e utilización privativa p o r vía d e concesión administrativa)». - Apostilla: «Y en cualquier caso si cabe u n a desafectación total d e los bienes d e m a n i a l e s , siguiendo los trámites legales, t a m b i é n cabrá u n a desafectación parcial q u e es la q u e va implícita en los a c u e r d o s m u n i c i p a l e s dirigidos a configurar c o m o bien p a t r i m o n i a l el subsuelo ( h a b r á q u e e n t e n d e r q u e abarcaría la alienabilidad parcial del suelo a q u e se refiere el registrador en su nota, derivada d e los accesos a la z o n a pública d e s d e el subsuelo y d e la configuración del complejo inmobiliario, y cuantas otras limitaciones p u d i e r a n derivarse d e la configuración c o m o finca autón o m a del subsuelo)». A u n c u a n d o se niega d e m o d o tajante q u e la p r e t e n d i d a limitación del d o m i nio público derivada d e la constitución del complejo inmobiliario, a la q u e se a n u d a la tacha d e «alienabilidad», siquiera parcial, d e aquél, sea tal, p u e s «en n a d a q u e d a m e r m a d o el destino público del suelo», el a r g u m e n t o ú l t i m a m e n t e transcrito diluye la nitidez d e la p o s t u r a a d o p t a d a , al aceptarse (si bien n o cuestione d e m o d o radical «el destino público del suelo») q u e la postulada «alineabilidad parcial» afectaría al p r o p i o suelo, bien d e d o m i n i o público, c o m o c o n s e c u e n c i a d e la construcción d e los necesarios «accesos a la z o n a pública d e s d e el subsuelo», así c o m o «cuantas otras limitaciones» p u d i e r a n derivarse del a p a r c a m i e n t o s u b t e r r á n e o en 129
/. M.
AU-ÁM:
ÁYIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho
cuanto «finca autónoma del subsuelo». La dimisión (parcial) del firme principio afirmado en la tesis sobre la que se levanta la Resolución de 5 de abril de 2002 es, siquiera en el texto de aquélla luzca a efectos meramente dialécticos, expresión de que aquel principio no se asienta sobre bases sólidas. Ésta es, precisamente, la objeción de principio a la construcción de aquélla que aquí intenta ponerse de relieve.
II.
CRITICA DE LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 5 DE ABRIL DE 2002
1. La que nos ocupa2'11 afirma, frente al criterio del Registrador que había denegado la oportuna inscripción, que ningún obstáculo se alza a la constitución, en régimen de propiedad horizontal, de acuerdo con la variante o especie de los complejos inmobiliarios, de una que aglutine (en términos regístrales) la plaza pública, o suelo, y el aparcamiento subterráneo, o subsuelo, ambas configuradas 270.
130
Resolución a la que ha dedicado, como en otro lugar se indica, un comentario GOMI.Z GÁI.I K.O, 3841 ss. Su análisis, tras una sucinta referencia a los hechos a que aquélla se contrae, y la doctrina al efecto de la Dirección General de los Registros y del Notariado (3841-45), pasa revista a la viabilidad de asignar diferentes regímenes al suelo v subsuelo (3845-47), a la concesión administrativa como fórmula ordinaria de actuación «bajo suelo demanial público» (3847-48), a la constitución de un derecho de subedificación como fórmula normal de actuación si se trata de «suelo patrimonial» municipal (3849), a la desafectación como alternativa a las anteriores, posibilidad que acoge la Resolución de 5 de abril de 2002, llamada a tener «una gran trascendencia a nivel general» (3849-50) y, finalmente, a la configuración registral del subsuelo como linca independiente (3850-52) y a la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal a complejos inmobiliarios públicos (3852-55), como fórmulas que ía citada Resolución astime abiertamente, para finalizar con una advertencia acerca de la necesidad de constitución de los órganos de gobierno propios de los complejos inmobiliarios (3855-56). Una sucinta bibliografía (3857) pone fin a su trabajo. Crítica con esta Resolución de 5 de abril de 2002 es la postura de Lris MK.IKI. LOI-I•:/. Fi RNÁNDi z, Régimen jurídico de la utilización urbanística del subsuelo, «Revista de Derecho Urbanístico v Medio Ambiente», 219, 2005, 11 ss., en concreto, 43-52, páginas que recogen las consideraciones ya expuestas, a propósito de la misma, en «Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente», 204, 2003, 102-115. Gomo síntesis de su pensamiento puede transcribirse el siguiente texto del primero de los trabajos mencionados: «Quizá la Dirección General podía haber llegado a la misma conclusión, consistente en admitir la segregación y desalectación del subsuelo integrado en el suelo de Dominio Público, sin asimilar el caso a la segregación del subsuelo integrante de la propiedad privada; bastaría con que se hubiera limitado a destacar la inaplicabilidad del artículo 350 Cci a los bienes de Dominio Público, que se rigen por una legislación administrativa especialísima y exorbitante para el Derecho Privado, la inexistencia de afección para el uso público del suelo derivada de la actuación en el subsuelo, y la presunción de validez del acto administrativo de desafectación, que sólo puede ser impugnada mediante el oportuno recurso contencioso-administrativo; especialmente si consideramos que, en el caso planteado, no aparece implicada ninguna propiedad privada existente con anterioridad a dicho acto, como sucede con la aprobación de expedientes de equidistribución y otros actos de ejecución urbanística. Adicionalmente podía haber invocado la afirmación hecha en la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 14-5-2002, citada en nota a pie de página n ú m e r o 31, y que parece admitir la eventual desafectación del subsuelo situado bajo el Dominio Público, aunque sea como mero olnter dicta, pero nunca las de 1-12-87 y 23-12-91» [51-52]. La Sentencia de 14 de mayo de 2002, así como la de 30 de noviembre de 2002, que igualmente aparece en la nota a pie de página que menciona Lói'i-z FKRNÁNDF.Z [39-40, por nota], son objeto de análisis en el Capítulo Séptimo, «Subsuelo urbanístico y jurisprudencia».
VI. El subsuelo en la doctrina de la Dirección General de los Registros ... como fincas regístrales, con la particularidad de que aquélla es definida como finca matriz, en tanto que esta última es el resultado de una operación cumplida por el propietario de la plaza o suelo (y, por consiguiente, también del subsuelo, que aparece, así, como «modificación de la extensión normal del dominio de la finca matriz» o suelo), a saber su desafectación (explicación: si la plaza pública o predio suprastante es un bien de dominio público y si el subsuelo se concibe como «extensión normal del dominio» de aquélla, la entrega de aquél, del subsuelo, en régimen de propiedad privada a los particulares, demanda su previa desvinculación del régimen demanial, esto es, su conversión, desafectación mediante, en un bien patrimonial - d e titularidad pública-, condición previa a su transmisión dominical a la propiedad particular). Esta desafectación da lugar al surgimiento de una «unidad subterránea segregada», que, aun cuando no suponga una «finca material o física», en la medida en que «suelo y subsuelo forman parte de la misma finca física», sí cabe atribuirle la consideración de «finca inmaterial o registral», que guarda con la finca matriz la necesaria vinculación o conexión. Una vinculación que evidencia el «punto de conexión» entre ambas existente, y que desde el punto de vista registral se traduce en que «en el folio abierto al suelo público constará la configuración como bien patrimonial de parte del subsuelo», así como en el pertinente a este último «la finca matriz de procedencia», el suelo, y en ambos folios las reglas o estatutos del complejo inmobiliario, cuya regulación lo es, precisamente, del punto de conexión que vincula el subsuelo al suelo. Un punto de conexión que no es otro sino el «elemento común» de que ambas fincas regístrales participan, esto es, el forjado que vincula la plaza pública al aparcamiento subterráneo construido bajo aquélla. Más aún, la inexistencia de elementos comunes no es óbice a la pretensión de constituir el complejo inmobiliario pretendido, pues, a tal efecto, basta con que «los titulares de los elementos independientes participen, con carácter inherente a este derecho, en una comunidad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios», esto es, es suficiente la «existencia de servicios generales» que no sean «imputables individualmente a cada una de las fincas» para que pueda surgir el complejo inmobiliario en cuestión. 2. A este pronunciamiento de la Dirección de los Registros y del Notariado puede hacerse extensiva la hecha con ocasión del análisis de las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987, 13 de diciembre de 1988 y 23 de diciembre de 1991. Una crítica que, sin perjuicio de la bondad de la solución afirmada (la procedencia de la constitución registral del complejo inmobiliario pretendido), que, no obstante, se verá matizada, como podrá comprobarse, por la lógica del discurso aquí ensayado, puede exponerse del modo que sigue: - El subsuelo no es una entidad jurídica, no es un objeto o cosa (en el sentido de los artículos 334 y 335 del Código Civil, como con reiteración se viene diciendo), 131
/. Ai. AlEGRí: ÁYIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho sobre el que, en cuanto tal, pueda proyectarse la oportuna titularidad (real) primaria, esto es, un derecho de propiedad. - En consecuencia, el dueño del terreno (vale decir, de la superficie, pues, en este momento, ambos términos expresan la misma realidad) no es propietario «del subsuelo», por la potísima razón de que ningún derecho (de propiedad) puede recaer sobre un objeto o cosa inexistente. - La condición, pública o particular, del dueño (del terreno o superficie) es irrelevante: ni la Administración (en concepto demanial o patrimonial) ni los particulares son propietarios del subsuelo (más propiamente: del volumen que se halla debajo de su propiedad).
VI.
El subsuelo en la doctrina de la Dirección General de los Registros ...
(sea para concluir en su afirmación, sea para sostener su negación) no deriva de la caracterización del subsuelo {recle: el aparcamiento subterráneo) como «extensión normal del dominio de la finca matriz». - En suma, aquella vinculación o conexión (en un segundo plano, en este momento, aunque ello no comporte que se trate de una cuestión marginal) dimana, a los efectos del complejo inmobiliario, de la presencia de «elementos comunes» o «servicios generales» (en el sentido apuntado en el fundamento de derecho quinto), mas sin que de aquéllos pueda concluirse en la procedencia del efecto pretendido, la constitución del complejo inmobiliario, pues aquellos elementos o servicios (ni comunes ni generales, pues) son mera consecuencia de la construcción del aparcamiento, esto es, de la ejecución del planeamiento.
- Por tanto, es errónea la caracterización que, a los oportunos efectos regístrales, hace la Dirección General de los Registros y del Notariado ctiando afirma que el subsuelo es una «modificación de la extensión normal del dominio de la finca matriz» [o suelo, en su concepción] (fundamento de derecho cuarto de la Resolución de 5 de abril de 2002). - De ahí que la constitución como finca registral del aparcamiento subterráneo no quede supeditada a la previa «desafectación del subsuelo», sobre el que ningún derecho de propiedad (ya demanial, en tanto que el «suelo» sea un bien de dominio público - u n a plaza pública en el caso enjuiciado- ya patrimonial) ostenta el propietario del bien de dominio público suprastante, aquí, el Ayuntamiento. La referida operación es, en este sentido, un acto nulo de pleno derecho ex artículo 62.1 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dado su «contenido imposible». - La construcción del aparcamiento subterráneo hace surgir la entidad, objeto o cosa «bien inmueble» así nombrada. Su calificación (bien demanial, bien patrimonial 2 ") vendrá dada por su destino: demanial si abierta al uso público (afectación que, en nuestro Derecho, presupone la titularidad pública del bien), y ello con independencia del concreto régimen de aprovechamiento al mismo anudado; patrimonial, en otro caso, pero, entonces, sin solución de continuidad, el aparcamiento será un bien de propiedad particular (no patrimonial de titularidad pública con aprovechamiento privativo de los particulares, pues entonces estaríamos en el supuesto anterior), ya desde el mismo momento de la adjudicación del contrato de construcción y explotación del aparcamiento. - Por tanto, desde la perspectiva registral, el aparcamiento subterráneo (el «subsuelo», por definición, ha dejado de existir, para dar paso a la entidad o cosa «aparcamiento subterráneo») no es una «unidad subterránea segregada» de la finca matriz/suelo (fundamento de derecho cuarto de la Resolución que se analiza). Se trata de dos fincas independientes, entre las que la vinculación o conexión 277.
132
Calificación esta última que, por lo que a continuación se dice en el texto, no puede tomarse en su acepción estricta de bien público de propiedad privada (artículo 345 del Código Civil), pues se trata, en coherencia con el planteamiento defendido, de un bien (de propiedad privada) de titularidad particular.
133
Capítulo VII
El subsuelo en la jurisprudencia menor: algunos pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia
I.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DE 30 DE OCTUBRE DE 2002
1. La que rotula este epígrafe 2 ' 8 reviste un particular interés por cuanto anuda al subsuelo la calificación jurídica del suelo constituido por una plaza de dominio público municipal, a saber, la misma de dominio público. Los hechos son los siguientes. El Ayuntamiento de Gerona había procedido a la alteración de la calificación de una finca integrada por «el espacio cúbico inferior correspondiente al subsuelo, computado a partir de la rasante», que pasaba a tener la de bien patrimonial (antecedente de hecho primero). Producida esta alteración, la finca (el subsuelo) fue permutada por una de propiedad privada en virtud de acuerdo plenario objeto de impugnación contencioso-administrativa, resuelta por la Sentencia de 6 de noviembre de 2002"'9, que, en definitiva, trae causa de la antecitada. La decisión administrativa a que se contrae la Sentencia de 30 de octubre de 2002 había sido impugnada por un concejal de la Corporación «por entender que se vulnera lo dispuesto en el Plan General de Ordenación, que atribuye a la finca [...] la clave [...] correspondiente a los jardines públicos y plazas en cuyo subsuelo se permite la construcción de aparcamientos subterráneos, por medio de concesiones administrativas o por empresa pública» (fundamento de derecho primero). El recurso, por tanto, localizaba su fundamento en que la desafectación del subsuelo no podía efectuarse a través de un simple acto administrativo (de desafectación), antes bien, debía mediar la oportuna modificación del planeamiento municipal. Argumento ante el que el Ayuntamiento demandado esgrime que «la modificación del Plan General no es la única forma de alterar la calificación jurídica del 278. 279.
Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta; ponente: Andrés Pe re ira; RJCA 2003. 430. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta; ponente: Andrés Pereira; JUR 2003, 164972. 135
/. M. AIMGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho subsuelo d e u n espacio d e uso público, ya q u e p u e d e acudirse [...] a un e x p e d i e n t e d e desafectación t r a m i t a d o d e a c u e r d o con las n o r m a s del R e g l a m e n t o d e Patrimonio d e las E n t i d a d e s Locales d e Cataluña, al ser compatible el uso público del suelo y el privativo del subsuelo». De ahí q u e , c o n t i n ú a el r a z o n a m i e n t o , las previsiones del p l a n e a m i e n t o «se refier[a]n exclusivamente al supuesto en q u e el subsuelo tenga la consideración d e bien d e m a n i a l del A y u n t a m i e n t o , en cuyo supuesto proc e d e r á el r é g i m e n d e concesión administrativa, p e r o n o c u a n d o aquél h a sido desafectado, p a s a n d o a la condición d e bien patrimonial» ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o primero). 2. La respuesta del j u z g a d o r se c o n t i e n e en el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o seg u n d o , q u e i n c o r p o r a la d o c t r i n a d e la Sentencia d e la misma Sección Q u i n t a d e la Sala d e lo Contencioso-Administrativo del T r i b u n a l Superior d e Justicia d e Cataluña d e 11 d e m a r z o d e 1998, «recaída en un s u p u e s t o q u e g u a r d a u n a notable analogía con el q u e constituye el objeto d e este recurso», razón p o r la q u e aquella respuesta r e p r o d u c e las consideraciones vertidas en esta última"' 80 . C o n s i d e r a c i o n e s q u e son las q u e siguen: «Sin necesidad de remontarse a la doctrina tradicional que considera que el dominio de un terreno alcanza usque ad inferas, lo cierto es que el subsuelo constituye el sustrato natural del suelo, por lo que en cualquier caso debe seguir su misma condición. Así lo han entendido las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1988 y 23 de diciembre de 1991, en las que se dice que "el aprovechamiento del subsuelo [...] por parte de la Corporación municipal es una facultad que le asiste como titular del dominio público sobre la misma" y que es admisible que "un bien demanial, pues que también lo es el subsuelo de un terreno de dominio público, fuese objeto de un uso privativo v, por ende, atribuido a particulares en virtud de concesión administrativa". En tal sentido, ha venido admitiéndose que el subsuelo de un Inen inmueble de dominio público se destine a otras finalidades públicas, siempre que resulten compatibles con su destino principal, y así lo establece el artículo 27.2 c) del Reglamento de Patrimonio de las Entidades Locales de Cataluña, aprobado por Decreto 336/1988, de 17 de octubre, que contempla la posibilidad de una mutación demanial por la imposición de afectaciones secundarias, al ser compatible el bien con dos o más fines. El acuerdo impugnado tiene un alcance bien distinto a cuanto hasta ahora se ha expuesto, puesto que no se limita a establecer una afectación secundaria y compatible con el destino que el Plan [...] atribuye a los inmuebles de autos, sino que se procede a la alteración de la calificación jurídica de dichos terrenos, mediante su desafectación e inscripción en el inventario municipal como bienes patrimoniales. Dicha alteración no resulta jurídicamente admisible, puesto que la afectación de los terrenos resulta del projño Plan urbanístico a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.1 a) del Reglamento de Patrimonio de las Entidades Locales de Cataluña, en relación con el artículo 188.2 a) de la Ley Municipal y de Régimen Local, y el subsuelo ostenta la misma naturaleza que el suelo, en los términos antes señalados. En caso contrario, se verían comprometidas las notas de inalienabilidad, inembargabilidad e impí escriptibilidad que caracterizan al demanio, pues de admitirse que el sufrsuelo de los bienes inmuebles de dominio público puede ser considerado como bien patrimonial, 280. Semencia 144/1998, de 11 de marzo, que no he podido localizar. 136
VIL
FA subsuelo en la jurisprudencia
menor: algunos pronunciamientos
...
nada impediría su enajenación a terceros, de lo que resultaría una inadmisible estratificación de la profnedad del suelo, en la que la titularidad del subsuelo, substrato natural de los espacios públicos, correspondería a particulares. Como consecuencia de todo ello debe concluirse que, en tanto no se modifique la afectación urbanística de los inmuebles de autos, no resulta ajustada a Derecho la alteración de la calificación jurídica del subsuelo». 3. Hasta a q u í la d o c t r i n a q u e sirve d e b a s a m e n t o a la solución del caso. Un caso, c o m o se dice en el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o tercero, q u e ofrece alguna peculiaridad respecto del enjuiciado p o r la Sentencia d e referencia, cuyos razonamientos, en consecuencia, sirven ab abundantiam a la q u e el T r i b u n a l acogerá en la ocasión q u e nos o c u p a . En efecto, la m o d u l a c i ó n del supuesto enjuiciado respecto del q u e conoció la Sentencia cuya d o c t r i n a ha q u e d a d o extractada, se e x p o n e en los siguientes términos: «Si en aquella sentencia se llegó a la conclusión indicada, a pesar de que el planeamiento urbanístico no contenía previsión expresa solrre el uso del subsuelo del espacio público, con mayor razón debe ocurrir en el supuesto que ahora se examina, ya que el Plan General de Ordenación Urbana de Girona establece con toda precisión, en el artículo 47.4, que en los espacios libres clasificados con la clave [...] se permite el aparcamiento subterráneo mediante concesión administrativa o por empresa pública y, en el artículo 135, que el aparcamiento subterráneo de la unidad de actuación de autos (Hipercor) se realizará mediante concesión administrativa. Ello resulta obligado por el carácter vinculante de los Planes urbanísticos, que obligan tanto a la Administración como a los particulares, como lo establece expresamente el artículo 90.1 del Texto refundido de las disposiciones leales vigentes en Cataluña en materia urbanística, aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, entonces vigente». Y, más p r e c i s a m e n t e , en a t e n c i ó n al supuesto c o n s i d e r a d o : «Además del hecho de que resulta improcedente en todo caso la desafectación del subsuelo de un espacio libre de uso público, conforme a lo antes expuesto, tampoco puede compartirse la argumentación de los demandados, en el sentido de que puede prescindirse de la modificación del Plan General para proceder a la desafectación, de modo que la "norma especial (que es el expediente individual) modifica la norma general, el Planeamiento, en su ámbito" (sic). Con ello se desconoce que el expediente de alteración de la calificación jurídica de los bienes municipales finaliza con un acto administrativo concreto, del que no cabe predicar la fuerza normativa del planeamiento urbanístico, cuya naturaleza reglamentaria no es necesario recordar». En consecuencia: «[...] mal puede aceptarse que queden obviadas las previsiones del Plan General mediante un expediente de desafectación, lo cual constituiría una reserva de dispensación contraria al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos». 4. U n a s frases extractadas d e la larga exposición q u e a n t e c e d e p e r m i t e n seguir el hilo del discurso en q u e se asienta la Sentencia d e 30 d e o c t u b r e d e 2002. - «El subsuelo constituye el sustrato natural del suelo, p o r lo q u e en cualquier caso d e b e seguir su misma condición». 137
/. Al AUXiRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho - «El subsuelo de un bien inmueble de dominio público» puede destinarse «a otras finalidades públicas, siempre que resulten compatibles con su destino principal», en una suerte, pues, de «mutación demanial». - Esta «afectación secundaria y compatible» con el fin o destino asignado en el planeamiento no puede, en consecuencia, «procede[r] a la alteración de la calificación jurídica» del inmueble en cuestión, el subsuelo, «mediante su desafectación e inscripción en el inventario municipal como bien patrimonial». -Alteración, en consecuencia, que no resulta admisible, al derivar la afectación del propio plan urbanístico, y ostentar el subsuelo «la misma naturaleza que el suelo». - Y alteración que, a mayor abundamiento, comprometería «las notas de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad que caracterizan al demanio», pues la calificación (efecto inherente a su desafectación) del «subsuelo de los bienes inmuebles de dominio público» como bien patrimonial, abriría las puertas a «su enajenación a terceros». - Enajenación que comportaría «una inadmisible estratificación de la propiedad del suelo, en la que la titularidad del subsuelo, sustrato natural de los espacios públicos, correspondería a particulares». - La alteración de la calificación jurídica del subsuelo, por tanto, no puede ser el objeto de un mero acto administrativo (de desafectación), sino que exige de la previa modificación del planeamiento, aun en el supuesto de que éste no contenga «previsión expresa sobre el uso del subsuelo del espacio público». - La admisión, por ende, de la desafectación por acto administrativo comportaría «una reseña de dispensación contraria al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos». 5. La anulación del cambio de calificación jurídica en cuya virtud el subsuelo de una porción de suelo de dominio público municipal pasa a tener la consideración de bien patrimonial, comporta «la declaración de invalidez del acuerdo [...] por el que se acordó la permuta de dicho inmueble con otros de propiedad [particular], ya que es obvio que dicho negocio jurídico sólo puede tener por objeto un bien de carácter patrimonial, en virtud del carácter inalienable de los bienes de dominio público» (fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 6 de noviembre de 2002).
II.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO DE 4 DE OCTUBRE DE 2002
1. La doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1994 y 9 de junio de 1997, de las que arriba se dio cuenta a propósito de la pertinencia de la reversión instada con ocasión de sendos cambios en el concreto fin público que había legitimado la expropiación, halla su reflejo en la del Tribunal Superior 138
VIL
til subsuelo en la jurisprudencia menor: algunos pronunciamientos ...
de Justicia del País Vasco de 4 de octubre de 2002, en un asunto en que se dilucidaba la procedencia de la retrocesión por cambio en el destino del bien expropiado, en la medida en que el fin que diera cobertura a la expropiación, la construcción de una autovía, había dado paso a la ubicación en aquél del museo Guggenheim de Bilbao281. Demos cuenta del mismo. En 1969 la Administración del Estado, en el marco de la construcción de la autovía, incluyó entre los bienes expropiados una parcela para la ejecución del proyecto «Solución Centro, puente de la Salve de Bilbao». Ejecutada la obra, que, por lo que aquí interesa, se constreñía a la ubicación en la parcela en cuestión de cuatro pilastras del tablero de la autovía, el Ayuntamiento de Bilbao, beneficiario de la expropiación, procede, tres décadas más tarde, a la aportación de los terrenos a la sociedad (pública; sus socios son el Gobierno Vasco, la Diputación Foral de Vizcaya y el propio Ayuntamiento de Bilbao) propietario del museo Guggenheim, a su vez gestionado, en virtud de un derecho de usufructo, temporal y oneroso, por la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao, fundación cultural privada constituida al amparo de la Ley vasca de Fundaciones de 1994 (fundamentos de derecho quinto y sexto). La pretensión de reversión se sustenta, en lo sustancial, en la existencia de partes sobrantes, así como en la desafectación (tácita) del bien expropiado respecto del fin que motivó la expropiación, como revela el proceder del Ayuntamiento de Bilbao al aportar la parcela en cuestión a la sociedad (ente de derecho privado, aunque en manos públicas) titular del Museo (fundamento de derecho segundo). 2. La argumentación que se desarrolla en el extenso fundamento de derecho séptimo viene presidida por la formulación en los términos que siguen de la cuestión litigiosa: «[...] hemos de ver si como se defiende por la parte recurrente estamos ante un supuesto en el que aunque no se haya alterado el uso público de un bien de dominio público se habría producido la desafectación del bien de dominio público para pasar a ser propiedad privada y entregarlo a una sociedad mercantil para un fin que nada tenía que ver con el que motivó la expropiación; todo ello teniendo en cuenta que lo que se está pretendiendo definitivamente es el reconocimiento del derecho de reversión de la superficie de la parcela aportada por el ayuntamiento para la construcción del museo». Cuestión a la que se dará esta respuesta: - Es «algo evidente que no se ha incumplido el fin público de la expropiación, dado que se expropió la parcela por el Ayuntamiento en 1969 para la ejecución de la denominada Solución Centro y se ejecutó; dicha obra pública sigue en situación idéntica». - La aportación de la parcela en su momento expropiada (en lo no afectada, es obvio, por la ejecución de la obra pública, la construcción de la autovía) se hizo en favor de una sociedad, la sociedad inmobiliaria propietaria del museo, de la 281. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda; ponente: Ruiz Ruiz, RJ 2003, 9602. 139
/. Af. AIXGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho que es socio el propio Ayuntamiento, que si «de carácter privado» es «instrumental de las administraciones»; una sociedad que a su vez constituyó «un derecho real de usufructo con carácter temporal y oneroso sobre el edificio del museo y el terreno sobre el que está construido a favor de la fundación del museo Guggenheim de Bilbao». - El supuesto a que ha de atenderse se califica de «singular», en la medida en que instándose «la reversión de los derechos vinculados a la superficie del terreno de que dispuso el Ayuntamiento de Bilbao para la construcción del museo», aquella pretensión se liga a «la parte materialmente no utilizada por las pilastras de apoyo de la infraestructura viaria, que se encuentra bajo la plataforma de la misma». - Esta peculiaridad, dimanante de que «la obra pública se ejecutó», descubre la analogía con «aquellos casos en los que se lleva a cabo la expropiación de la parte de suelo no directamente necesaria para la obra a ejecutar interesándose por ello la expropiación del total de la finca afectada», de modo que, como acaece en el presente, «la incidencia concreta sobre la parcela fue ya desde el inicio en relación con el proyecto de ejecución que soportó la expropiación la misma en todo momento». - Ha de concluirse, por tanto, en la «improcedencia de la reversión», dado que «por la singular estructura y asentamiento de elementos del museo, [no] pued[e] considerarse como utilizable por los particulares el suelo sobre el que se asienta la estructura de un vial»; un suelo (la parcela en su momento expropiada) que es al que se refiere, justamente, la petición de reversión. - Conclusión que, una vez más, se refuerza con el recordatorio de que «la obra pública que justificó la expropiación subsiste con la misma incidencia sobre el suelo afectado», esto es, sobre la parte de la parcela «en relación con la que se interesa la reversión, que esto es lo aportado por el Ayuntamiento de Bilbao para la ejecución del museo Guggenheim». Por tanto, no puede concluirse que dicha parcela «haya sido desafectada, esto es, desvinculada de la ejecución del vial, dado que en nada ha incidido la ejecución de actuaciones vinculadas al museo sobre dicha parcela sobre el preexistente puente, esto es, la denominada Solución Centro, Puente de la Salve».
VIL
nos expropiados Con destino al servicio del puerto de Bilbao. Desafectación expresa que, como se ha dicho, no concurre en el caso debatido. - Finalmente, y a efectos de desvirtuar la alegación de alteración indebida del destino del bien expropiado, que, en tanto que desafectación tácita, se anudaba en el sentir de los demandantes a la aportación efectuada por el Ayuntamiento de aquél, se trae a colación, con reproducción de sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991282, más atrás analizada, en la que se niega la procedencia de la reversión con ocasión de la decisión del Ayuntamiento de Santander de construir y explotar en régimen de concesión un aprovechamiento bajo el suelo de una plaza pública cuya ampliación fue acometida en su momento a través de la oportuna expropiación. - En suma, pues, y de modo conclusivo, el Tribunal rechaza la reversión interesada con la insistencia en dos proposiciones que constituyen el leit motiv de su argumentación, a saber: a) «[...] efectuada la expropiación, ejecutada la obra pública y pasados prácticamente treinta años, se solicita la reversión en relación con el aprovechamiento del vuelo sobre la parte en la que no incidía directamente la estructura del puente asentado sobre la parcela, el espacio no ocupado por las pilastras de la estructura viaria»; b) «Sin perjuicio de la finalidad de interés general de la dotación vinculada al asentamiento del museo Guggenheim, puede concluirse que el suelo aportado no supone que salga del ámbito público, al que se le est[á] dando un uso compatible con la obra que justificó la expropiación; obra pública, el vial, que sigue en su situación idéntica tras su ejecución sin que se haya alterado ni la obra ni el uso». III.
140
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE 7 DE FEBRERO DE 2003
1. La del epígrafe 283 guarda una notoria similitud con la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de octubre de 2002, si bien, como acaecía con 282.
- A mayor abundamiento, se insiste en que «no puede considerarse que el suelo haya salido del ámbito público por más que sobre el mismo se haya constituido un derecho real de usufructo a favor de la fundación del museo Guggenheim de Bilbao», puesto que aquél «permanece en manos de la administración, aunque sea a través de una sociedad limitada, que no puede considerarse sino instrumental» de las Administraciones que participan en su capital, máxime si se repara en que «en caso de disolución el patrimonio social se distribuiría entre los socios en proporción a sus respectivas participaciones». - La singularidad del supuesto analizado impide su asimilación a otros dos aducidos por los recurrentes, pues en éstos la Administración del Estado había accedido, tras la oportuna decisión de desafectación, a la reversión de unos terre-
El subsuelo en la jurisprudencia menor: algunos pronunciamientos ...
283.
Kn concreto, el Ayuntamiento de Bilbao (fundamento de derecho tercero) entendía que en el referido pronunciamiento «se analiza un supuesto muy similar al que nos ocupa», de donde el «especial énfasis» puesto en su cita. Un énfasis, justificado en la similitud aducida, que parece ha de buscarse, según el extracto que ofrece la Sentencia, en que en la ocasión presente «se aprovecha el espacio existente bajo la autovía, donde se ubica la parcela, para instalar parte de otra dotación pública, el museo Guggenheim, de enorme trascendencia para la comunidad como es público y notorio». Una nueva dotación pública que pretende asimilarse a la que contemplaba la Sentencia de 23 de diciembre de 1991, pues entonces el Ayuntamiento de Santander, más de veinte años después de la expropiación de unos terrenos para la realización de obras de mejora y ampliación de una plaza pública, «resolvió adscribir la porción de .suelo correspondiente al uso de estacionamiento subterráneo adjudicándolo mediante la oportuna concesión». En este caso, como nos consta, y recuerda ahora el Ayuntamiento de Bilbao, el Tribunal Supremo había rechazado la procedencia de la reversión por entender que no se había producido desafectación alguna ni habían quedado partes sobrantes tras la ejecución del fin que motivó la expropiación. Solución que, en consecuencia, el Ayuntamiento de Bilbao entiende de pertinente extensión al supuesto ahora enjuiciado. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección (luana; ponente: Tomé Paulé; JUR 2004, 45837.
141
/. M. AU<;c,Rl<: ÁVííA: Subsuelo: Hecho y Derecho
esta última, su conexión con la problemática del subsuelo no pase de ser marginal, si no meramente incidental. El supuesto de hecho es, tal como se describe en el fundamento de derecho segundo, el que sigue. Entre los años 1929 y 1932 fueron expropiados unos terrenos de unos sesenta mil metros cuadrados en los aledaños de la hoy llamada Plaza de Castilla a favor del Canal de Isabel II con la finalidad de instalar determinadas infraestructuras básicas de abastecimiento de aguas. En los terrenos en cuestión se asentaba la finca sobre la que, precisamente, se insta la oportuna petición de reversión. Una petición instada por Ferrovial Inmobiliaria, SA, que, en los años noventa del siglo pasado, había adquirido, en lo que aquí interesa, «las expectativas de los derechos de reversión sobre las expropiaciones efectuadas» en la finca de referencia, y que es formulada en el momento en que «se pretende crear en los espacios superiores no ocupados por la infraestructura un espacio ajardinado libre, visible, con plena integración al contexto urbano y que comprende un espacio bajo el cual están las instalaciones destinadas al abastecimiento de saneamiento y depuración de aguas». En construcción el parque público, el reversionista funda su pretensión de reversión en la existencia de partes sobrantes, así como en la sedicente desafectación producida. Alegatos que, en los términos que se expresan a continuación, serán rechazados por el juzgador (fundamento de derecho tercero). 2. En relación con el primero de los extremos apuntados, la eventual existencia de partes sobrantes, se dice que «la expropiación de la que resultó beneficiario el Canal de Isabel II no sólo afectaba al subsuelo donde se instalaron las infraestructuras del agua que consumen gran parte de los madrileños, sino del suelo de la finca» de referencia. Sobre esta base se concluirá: «Luego ni desde el punto de vista vulgar ni desde el punto de vista jurídico puede decirse que por el hecho de que una superficie de 15.000 metros cuadrados, de los casi 60.000 metros cuadrados expropiados se construya un jardín o parque de uso público se está utilizando una parte sobrante de las infraestructuras del agua ya que no sobra el suelo ni el vuelo, porque se utilice principalmente el subsuelo pues, obviamente, el suelo es necesario para la obra de reparación, o conservación o protección que el Canal de Isabel II realice solrre sus instalaciones'-.
El argumento, pues, es diáfano. La expropiación de unos terrenos con vistas a la instalación de las infraestructuras de abastecimiento de aguas, se traduce en que el objeto de aquélla, el fin expropiatorio, recaiga «principalmente» sobre el subsuelo (las oportunas canalizaciones), mas sin que ello implique, a efectos reversionales, que quepa atribuir la condición de partes sobrantes al «suelo» y al «vuelo», pues a aquél, el suelo, y, en consecuencia, a las construcciones asentadas sobre el mismo, el vuelo, son inherentes las obras de «reparación, conservación o protección» que tiene encomendadas el Canal de Isabel II. No concurre, por tanto, el presupuesto de la reversión solicitada. A propósito del segundo, esto es, la desafectación en que el reversionista pretende fundar su derecho, dirá el fundamento de derecho tercero: 142
VIL
til subsuelo en la jurisprudencia menor: algunos pronunciamientos ...
«Desafectación es pues dedicar los bienes expropiados a un fin distinto del o de los que justificaron la expropiación forzosa, desafectación que no sólo se produce de manera expresa sino también cuando se haga de manera tácita, pero en este último caso se deduzca de hechos que por su evidencia lo revelen, lo que exige que (como en los restantes supuestos de reversión) el solicitante de la misma pruebe los hechos en que la basa. Pues bien, en este caso Ferrovial Inmobiliaria únicamente acredita que sobre partes del terreno se ha construido una zona ajardinada de uso público, pero de los autos aparece como indiscutible que las instalaciones necesarias del Canal de Isabel II para el ejercicio de su actividad siguen funcionando por lo que no ha desaparecido, ni siquiera resulta afectada, la causa expropiandi que la Administración tuvo en cuenta para
la expropiación de los terrenos que se pretenden reivindicar». Nuevamente, al igual que en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de octubre de 2002, ante el alegato de desafectación como consecuencia del destino de los terrenos expropiados a un fin distinto del que motivó la expropiación, se insiste, como ratio decidendi, en el mantenimiento del fin expropiatorio, la continuación de la obra pública que legitimó la privación expropiatoria. La (nueva) afectación a un fin (igualmente) público, sobre resultar compatible con aquél (afectaciones secundarias o concurrentes), en nada compromete la pervivencia del destino originario y principal, en nuestro caso, la prestación del servicio de abastecimiento de aguas. 3. Anotemos, en todo caso, tal es la conexión (accidental, si se quiere) con el tratamiento del subsuelo, la nota común que, en relación con este último, ofrecen los dos pronunciamientos judiciales, del País Vasco y Madrid, a que se contraen estos dos últimos epígrafes. En el de aquél, y siquiera por vía analógica, el tablero de la autovía que se asentaba sobre las pilastras colocadas en la parcela expropiada, se concibe a modo de «vuelo» (una especie de subsuelo invertido) de la parcela en cuestión (de ahí la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991), cuya reversión se rechaza, no ya sólo por la pervivencia del fin expropiatorio, sino, y esto es lo que importa notar, por la inviabilidad de que los particulares (expropiados o causahabientes de éstos) utilicen «la singular estructura y asentamientos de elementos del museo», esto es, el «suelo sobre el que se asienta la estructura de un vial», caracterizado, por ende, como dotación de interés general vinculada a aquella estructura y asentamientos. En el supuesto analizado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el aprovechamiento del subsuelo es la finalidad primaria de la expropiación de los terrenos bajo los que discurren las oportunas canalizaciones. La utilización del suelo, por tanto, tiene un carácter instrumental (obras de reparación, conservación o protección) respecto de aquélla, de suerte que su ulterior destino a otro fin (asimismo) público, cual acaece con la construcción de un jardín público, sobre no comprometer la afectación principal, se conciba como mera afectación secundaria, inherente al derecho de propiedad que ostenta su titular como consecuencia de la adquisición, por vía de expropiación, efectuada. La reversión es, pues, de todo punto improcedente, pues no hay parte sobrante ni desafectación alguna ha tenido lugar.
143
1
Capítulo VIII Subsuelo urbanístico y jurisprudencia
I.
APROVECHAMIENTOS URBANÍSTICOS EN EL SUBSUELO Y SILENCIO DEL PLAN U ORDENANZAS
1.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE JULIO DE
1983
La del epígrafe, r e v o c a n d o en apelación la d e p r i m e r a instancia q u e había d e s e s t i m a d o el recurso contencioso-administrativo i n t e r p u e s t o c o n t r a la denegación d e a p r o b a c i ó n d e proyecto d e complejo deportivo, declara la n o contradicción d e aquél con la calificación d e z o n a verde del espacio en q u e p r e t e n d í a ubicarse 2 8 4 . El C o n s i d e r a n d o t e r c e r o p o n d e r a la compatibilidad del uso p r e t e n d i d o con la antecitada calificación: «[...] la calificación de "zona verde", que efectivamente corresponde a los terrenos sobre los que se proyecta el Complejo Deportivo cuestionado, no constituye un concepto jurídico cerrado y completo en sí mismo, de cuya sola enunciación pueda deducirse inequívocamente los usos permitidos y prohibidos, puesto que tanto la propia normativa, como la jurisprudencia y la práctica administrativa constantes, demuestra que existe una gran variedad de usos urbanísticos, perfectamente lícitos, que son compatibles con la calificación de zona verde de los terrenos, lo que obliga, en cada caso, al examen de las normas específicas que determinan el alcance y contenido de dicha calificación». N o r m a s q u e , efectivamente, autorizaban « e x p r e s a m e n t e , en la z o n a verde d e q u e se trata, las construcciones q u e se destinen a usos culturales o recreativos, e n t r e las cuales resulta obvio que están comprendidas las destinadas a actividades deportivas» ( C o n s i d e r a n d o c u a r t o ) . De ahí q u e se concluyera en q u e el proyecto discutido n o infringía «las previsiones del Plan General, p o r c u a n t o destina los t e r r e n o s a u n uso c o m p a t i b l e con la calificación asignada, m á x i m e si se tiene p r e s e n t e q u e se trata d e u n a concesión temporal q u e en su día h a b r á d e revertir a la p r o p i e d a d pública» ( C o n s i d e r a n d o q u i n t o ) . 284.
Ponente: Delgado-Iribarren Negrao; RJ 1983, 4060. 145
VIII.
/. Ai. Al'IT.RE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho
2.
L A SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE DICIEMBRE DE
1983
La d e 28 d e d i c i e m b r e d e 1983" s> , c o n f i r m a n d o la d e instancia, desestima el recurso d e apelación i n t e r p u e s t o p o r el A y u n t a m i e n t o d e Jávea, q u e había d e n e g a d o el o t o r g a m i e n t o d e licencia para la transformación d e u n a p a r c a m i e n t o subter r á n e o en galería comercial. L u e g o d e r e c o r d a r el carácter r e g l a d o d e las licencias urbanísticas 28 ' 1 , r e c o n o c e el d e r e c h o del i n t e r e s a d o a o b t e n e r licencia p a r a acometer la o b r a p r e t e n d i d a p o r n o existir « p r e c e p t o d e O r d e n a n z a q u e p r o h i b a o impida u n a sustitución en el uso d e u n a planta del edificio en construcción». En los t é r m i n o s del C o n s i d e r a n d o tercero: «[...] los acuerdos denegatorios impugnados no pueden ser mantenidos, en cuanto que la decisión combatida aparece infundada en cuanto se aparta de los dictámenes técnicos de los servicios municipales que ilustran sobre la posibilidad legal del cambio de uso solicitado, sin que exista precepto de Ordenanza que prohiba o impida una sustitución en el uso de una planta del edificio en construcción realizada por el promotoractor provisto de la correspondiente licencia y mediante la adecuación del proyecto y demás trámites establecidos, tal como aclaran los informes técnicos municipales (y reitera la comisión Municipal de Fomento) al ser partidarios de la concesión por ser el proyecto correcto, al adecuarse a las prescripciones del plan general y del plan parcial de Aduanas del Mar y Ensanche y no existir, en fin, obstáculo legal que impida acceder a cambio de uso solicitado». P r o c e d e n c i a d e c a m b i o d e uso q u e n o e m p e c e a la exigencia d e la o p o r t u n a autorización d e a p e r t u r a , tal y c o m o se subraya en el C o n s i d e r a n d o cuarto: «[...] no puede impedir que, en su día, se cumplan cuantas medidas o requisitos sean precisos, legalmente, par autorizar la apertura del establecimiento comercial que se pretende, dado que lo que se concede, objetivamente, se ciñe a la autorización de cambio de uso de una planta en edificio en construcción con los efectos directos, subsiguientes, en la licencia de obra o edificación conforme a las prescripciones del proyecto informado favorablemente por los servicios municipales, sin que nos encontremos en el supuesto de "edificio ad hoc" previsto en el artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales».
3.
L A SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE SEPTIEMBRE DE
1984
Si en la d e 28 d e d i c i e m b r e d e 1983 se p r e t e n d í a la transformación d e un a p a r c a m i e n t o situado en la p l a n t a sótano en galería comercial, la d e 26 d e septiem285. 286.
146
Ponente: Martín Martín; RJ 1983, 6857. Dirá el Considerando segundo: «[...] el acto licencia postula inmanentemente una obligada adecuación a la norma urbanística, plan, etc., no sólo como presupuesto existencial, sino, incluso, de lícita vigencia; ello explica el carácter reglado de esta actividad administrativa que impone, en consecuencia, a la autoridad municipal la obligación de resolver el problema planteado dentro de los límites previstos en la normativa urbanística aplicable al sector de ubicación de la finca en el momento de decidir, en tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en la normativa procedimental y tal como ha sostenido la doctrina de la Sala de 18 de marzo de 1970, 17 octubre 1973, 29 septiembre 1975, etc., y que culmina con las sentencias de Revisión de 15 abril y 29 septiembre 1981, etc.».
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
bre d e 1984 2 8 ', a c o g i e n d o las c o n s i d e r a c i o n e s d e la Audiencia Territorial, n o enc u e n t r a óbice p a r a q u e el i n t e r e s a d o p u e d a construir u n a planta bajo cubierta d e s t i n a d a a trastero p o r n o h a b e r « n o r m a a l g u n a en el Plan Parcial ni en las O r d e nanzas» q u e c o n t e n g a tal p r o h i b i c i ó n . Dirá el C o n s i d e r a n d o tercero d e la Sentencia apelada, q u e el S u p r e m o hace suyo: «[...] no hay norma alguna en el Plan Parcial ni en las Ordenanzas [...] que prohiba la construcción de una planta bajo cubierta, que puede, por lo tanto, ser destinada a trastero, sin que ello suponga alteración del número de plantas para viviendas, y sin que implique altura mayor que la permitida».
4.
L A SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE MAYO DE
1979
A) A u n q u e d e fecha a n t e r i o r a las reseñadas, la d e 22 d e mayo d e 1979 2S8 es un e x c e l e n t e c o m p e n d i o d e la p r o b l e m á t i c a a q u e se c o n t r a e el r ó t u l o g e n é r i c o del a p a r t a d o . Si en la d e 15 d e j u l i o d e 1983 se j u z g ó c o m p a t i b l e con la calificación d e z o n a verde la ubicación d e un complejo deportivo, d e c o n f o r m i d a d a la previsión d e q u e en aquélla d e b í a n localizarse construcciones destinadas a usos culturales; en la d e 28 d e d i c i e m b r e d e 1983 se dio p o r b u e n a , a n t e la ausencia d e O r d e nanza prohibitiva o impeditiva, la transformación del uso d e a p a r c a m i e n t o s u b t e r r á n e o en galería comercial; y en la d e 26 d e s e p t i e m b r e d e 1984, asimismo en ausencia d e n o r m a en el Plan Parcial o en las O r d e n a n z a s , se dio el aval a la construcción d e u n a p l a n t a bajo cubierta, d e s t i n a d a a trastero, p o r n o s u p o n e r «alteración del n ú m e r o d e plantas p a r a viviendas» ni «altura mayor q u e la permitida»; en aquella ocasión el enjuiciamiento e n c a r a b a la p r e t e n s i ó n d e construir u n a p a r c a m i e n t o s u b t e r r á n e o en sustitución del a p a r c a m i e n t o en superficie q u e el Plan G e n e r a l preveía en espacio calificado c o m o z o n a verde. U n a p r e t e n s i ó n q u e debía, a fin d e verificar su a d e c u a c i ó n a la legalidad urbanística, pasar p o r el tamiz del tipo o g r a d o d e alteración q u e respecto d e la z o n a verde o espacio libre comportaba, p u e s d e aquél se hacía d e p e n d e r el p r o c e d i m i e n t o (el agravado del artículo 50 o el o r d i n a r i o del 40 d e la Ley del Suelo d e 1976) q u e h a b r í a d e seguir p a r a h a c e r realidad la modificación p r e t e n d i d a . El análisis, v e r d a d e r o m o n u m e n t o de sociología j u r í d i c a , d e la esbozada es cuestión q u e o c u p a d e m o d o i m p o r t a n t e la a t e n c i ó n del T r i b u n a l S u p r e m o . B) Los cinco p r i m e r o s C o n s i d e r a n d o s d e la Sentencia d e 22 d e mayo d e 1979 c o n t i e n e n el texto q u e sigue: «[...] en procesos como el que nos ocupa se pone en tensión el principio de seguridad jurídica, en cuanto, por un lado, la programación urbanística necesita de cierta perdurabilidad, pero sin excluir del todo las contingencias de circunstancias sobrevenidas, que hagan necesaria, o aconsejen, la revisión o modificación de los Planes en vigor; siendo esto lo que determinó, aparte de la adopción del sistema de revisiones periódicas, el que la Ley del Suelo, en su artículo 39, se refiera a "la modificaciones de cualquiera de los elementos de los planes, proyectos, programas, 287. 288.
Ponente: Gutiérrez De Juana; RJ 1984, 5585. Ponente: Martín Del Burgo v Marchan; RJ 1979, 2879. 147
VIII.
/. M. AIJiGEE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho
«[...] este régimen excepcional, con transferencia de competencias a los órganos superiores del Estado por vía normativa, no por acto singular de avocación, requiere una aplicación prudente y cautelosa, sin despilfarro, puesto que, de lo contrario, de acumularse en esos Altos Organismos multitud de asuntos no demasiado importantes, la consecuencia inevitable sería la de un despacho superficial y rutinario de los mismos, y, por lo tanto, menos eficiente que si la decisión se sitúa a un nivel inferior, pero con posibilidades de actuar con mayor conocimiento de causa, y en forma más responsable. [...] el precedente razonamiento no está hecho con un propósito oculto de inaplicación de la Ley, postura inadmisible, dentro del reparto de poderes del Estado, y del papel asignado a los Tribunales Ordinarios, como lo demuestra que esta Sala, en sentencia reciente, ha aplicado los mandatos de la Ley 158/1963 en un supuesto en que, por sus características y circunstancias concurrentes, era merecedor de que en él se observaran todas las garantías exigidas para los casos en que verdaderamente fuera necesario observar tales previsiones legales. [...] el criterio recto para el deslinde de asuntos que deban, en esta materia, pasar al Consejo de Ministros, de los que deban quedar a nivel inferior, ha de depender, más que de un criterio cuantitativo de más o menos importancia, de uno cualitativo, o de naturaleza, según que en el supuesto de hecho concreto se produzca el fenómeno de una real alteración de la zona verde o espacio libre, o no se produzca, si bien a esto último pueda equipararse una modificación tan insignificante que, por eso mismo, no merezca ser tomada en consideración». S e n t a d a la teoría, se d e s c i e n d e , en los tres siguientes C o n s i d e r a n d o s , a las circunstancias del caso: «[...] el cambio introducido en los terrenos de que se trata, no implica una alteración sustancial en la zonificación o uso urbanístico de la zona verde y espacio libre previstos en la planificación, pues dado que la extensión superficial total de los mismos no es grande, y que en ellos estaba prevista una zona reservada a aparcamiento de coches, en superficie, la consecuencia no puede ser otra que la exigüidad de la parte reservada a zona verde, mientras que, por el contrario, con la fórmula del aparcamiento subterráneo, casi toda la parte superior puede quedar convertida en césped 148
jurisprudencia
y en soporte de aquellas especies arbóreas consentidas por su espesor; pero es que, además, si, en teoría, en el Proyecto ahora alterado había una zona verde, y otra destinada a aparcamiento de coches en superficie, sin embargo, nada de inverosímil e improbable tendría que, de seguir aquel Proyecto, los coches terminaran adueñándose de la mayor parte del espacio libre, como la realidad nos viene demostrando en múltiples casos.
normas y ordenanzas", pero imponiendo la condición de que ello tenga que hacerse sujetándose "a las mismas disposiciones enunciadas para su formación", esto es, el imperio del "contrarius actus", por lo que la alteración del Primer Plan, Programa, Proyecto, Normas u Ordenanzas, queda sometida, en principio, al cumplimiento de los mismos trámites que hubo necesidad de seguir para la producción de los mismos. «[...] esta garantía, considerada suficiente por el legislador de 1956, resultó en la práctica ineficaz en muchos casos, ante el acoso de ciertos sectores, interesados en introducir alteraciones en la planificación urbanística, mediante cambios en la zonificación y aumento de los terrenos edificables; acoso que lo que más puso en peligro, por ser lo más apetitoso, fueron las zonas verdes y espacios libres, previstos en el respectivo Plan; siendo esto la causa de que se promulgara la Ley 158/1963, de 2 de diciembre, introduciendo, como es sabido, un régimen especial, con modificación de las reglas de competencia para la aprobación definitiva de la alteración de estos Planes, transfiriéndola al Consejo de Ministros, previo informe favorable del Consejo de Estado y otros Organismos; régimen especial que la nueva Ley del Suelo asume, recogiéndola en su texto (artículo 50 del Texto Refundido de 9 de abril de 1976)». Y a c o n t i n u a c i ó n se explica la aplicación del a n t e c i t a d o r é g i m e n :
Subsuelo urbanístico y
[...] no debe influir en la anterior conclusión el hecho de que con este proyecto de aparcamiento subterráneo, se produzca una alteración de la topografía del terreno, al sobresalir un metro de la rasante de la calle [...], y no sólo porque por esta parte están los accesos a dicho aparcamiento, sino porque ello es consecuencia del desnivel existente entre esta rasante y la de la calle [...], ya que con este cambio se consigue una nivelación de la zona verde, aunque ello tenga que conseguirse a costa de la inevitable elevación de los terrenos, por uno de sus lados, pues, si con esta elevación, en la parte en que se encuentra, se produce una cierta incomodidad, paliada con una pequeña escalinata, el resto de la zona sale ganando, al transformarse el desnivel en una superficie totalmente horizontal». Descartada la exigencia del p r o c e d i m i e n t o agravado, d a d o el carácter n o sustancial, d e s d e u n p u n t o d e vista cualitativo, d e la alteración p r e t e n d i d a d e la zona verde o espacio libre, ello n o es óbice para observar el o r d i n a r i o p r o c e d i m i e n t o d e modificación l e g a l m e n t e previsto: «[...] la circunstancia de que la alteración de esta zona, por los motivos indicados, no requiera seguir los trámites marcados en la repetida Ley 158/1963, no quiere decir que ya por ello deba darse por válida la forma seguida en la elaboración del Proyecto origen de la actual controversia, pues, si se ha superado el obstáculo ofrecido por la posibilidad de aplicación de ese texto legal, queda aún otro por superar: el referido en el primero de los precedentes considerandos, al exigirse en el citado artículo 40 de la Ley del Suelo vigente en esta ocasión, seguir en "las modificaciones de cualquiera de los elementos de los Planes, Proyectos, Programas, Normas y Ordenanzas", "las mismas disposiciones enunciadas para su formación"». C) La respuesta a las i n t e r r o g a c i o n e s p l a n t e a d a s p o r la litis 289 se a b o r d a en los t é r m i n o s q u e siguen: «[...] la transformación tan referida, de zona libre en aparcamiento subterráneo, si no hace desaparecer la misma [...] y, por lo tanto, no precisa seguir los trámites de la tan repetida Ley de 1963, sin embargo, requiere la formación del "contrarius actus"al que sirvió de elemento legitimador del "statu quo"urbanístico vigente, esto es, al Proyecto aprobado en 22 de julio de 1966; lo cual quiere decir que hace falta la formación y aprobación de otro Proyecto urbanístico de la manzana, o de la parte de ella que lo requiera, 289.
Dirá el decimosegundo Considerando: «[...] la solución de la litis depende ahora de la respuesta que haya de darse a estos interrogantes: Ia) si el proyecto de 29 de enero de 1971, que se ha venido confrontando con el anterior, por su naturaleza, rango, y grado de2 perfeccionamiento, tiene la suficiente virtualidad para corregir y modificar el primero; 2 ) si la modificación de las zonas ajardinadas y aparcamientos en superficie, por un aparcamiento subterráneo, por su entidad, requiere que se produzca en virtud de una reforma del planeamiento al mismo nivel y rango que el que tenía el Proyecto Urbanístico que ahora se trata de cambiar; descartando, como ya ha quedado razonado al comienzo, la necesidad de que la modificación se tenga que hacer bajo los dictados de la repetida Ley de 2 de diciembre de 1963; 3e) si, de todas formas, es necesaria la previa licencia de apertura, a la de obras, y tener en cuenta las normas reglamentarias sobre Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas v Peligrosas». 149
VIII.
J. M. ALEGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho seguido por los trámites fijados en la Ley del Suelo; porque una cosa es que no se intente hacer desaparecer la zona verde y el espacio libre, y otra distinta que el Proyecto de 1971, en litigio, venga a representar un cambio en la zonificación, por lo que se refiere a su destino, ya que con este nuevo Proyecto se ven directamente afectados los ocupantes de las viviendas de los bloques de la manzana, puesto que para ellos no será lo mismo disponer de unos aparcamientos gratuitos en superficie, a pie de los edificios, que contar con otros bajo tierra, mejores, en seguridad y conservación de los vehículos, pero a costa de un desembolso económico, y teniendo que competir con cuantos pretendan tener acceso a plazas en tal aparcamiento subterráneo». En consecuencia: «[...] lo que se ha pretendido es un cambio de la ordenación urbanística, de un sector determinado de la manzana -el espacio libre-, y que, ante la existencia y vigencia del Proyecto de 1966, lo procedente es aprobar otro de la misma naturaleza, con observancia de todos los trámites pertinentes, ordenados en la Ley del Suelo, por lo que, al no seguirse este criterio en la aprobación del "Proyecto de Edificación" de 29 de enero de 1971, se impone declarar su nulidad»" '.
5.
OBSERVACIÓN CRÍTICA
A) Los c u a t r o p r o n u n c i a m i e n t o s r e s e ñ a d o s son esgrimidos p o r ALEJANDRO NIETO 2 9 1 c o m o p r u e b a del e n t e n d i m i e n t o , p o r él c o m p a r t i d o , q u e el T r i b u n a l Sup r e m o tiene acerca d e las posibilidades d e utilización del subsuelo c u a n d o el Plan g u a r d a silencio al respecto 2 9 2 . U n a s posibilidades q u e se afirman sin g é n e r o d e d u d a , o r a p a r a transformar el a p r o v e c h a m i e n t o inicialmente previsto ( d e aparcam i e n t o s u b t e r r á n e o a galería c o m e r c i a l ) , o r a p a r a localizar e n el subsuelo u n aprov e c h a m i e n t o respecto del q u e n a d a decía el Plan (la c o n s t r u c c i ó n d e u n a planta bajo cubierta c o n destino a trastero; a r g u m e n t o : aquella c o n s t r u c c i ó n n o «sup o n t e ] alteración del n ú m e r o d e plantas p a r a viviendas [ni] impli[ca] altura mayor q u e la p e r m i t i d a » ) , ora, finalmente, p a r a ubicar e n el subsuelo u n aprovecham i e n t o cuya localización c o n t e m p l a b a el Plan en la superficie (transformación d e u n a p a r c a m i e n t o situado e n z o n a verde o espacio libre e n a p a r c a m i e n t o subterrán e o ) . En p u r i d a d , sólo el s e g u n d o supuesto citado (Sentencia d e 26 d e s e p t i e m b r e d e 1984), p u e s e n los d e m á s la transformación vino p r e c e d i d a ya d e la o p o r t u n a , a u n q u e ilegal, modificación del p l a n e a m i e n t o (Sentencia d e 22 d e mayo d e 1979), ya d e u n m e r o c a m b i o d e uso (Sentencia d e 28 d e d i c i e m b r e d e 1983), suscita d e u n a m a n e r a d e s c a r n a d a la cuestión d e la vigencia del artículo 350, e n relación con el 348, del C ó d i g o Civil, p u e s la transformación urbanística p r e t e n d i d a (y avalada p o r el S u p r e m o ) se hace n o ya a n t e el silencio del Plan sino, p r e s u p u e s t o el carác290.
291. 292.
150
En el antepenúltimo Considerando se constata asimismo la ilegalidad del acto impugnado «al otorgar una licencia de obras sin la de apertura, con infracción de un precepto aplicable en el supuesto de autos (el del número 3 del artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955), de conformidad, además, con lo proclamado por la jurisprudencia -Sentencias de 15 de diciembre de 1966, 16 de noviembre de 1971—». El subsuelo urbanístico, 193-94, 197 y 199-200. A esta cuestión, con cita de la posición de NIF.TO y, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1979, se refiere AI.BF.RTOJ. ARNAI ESTF.II.FR, LOS aparcamientos en el subsuelo municipal urbano, Iustel, Madrid, 2007, 109-111.
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
ter e x h a u s t i v a m e n t e a g o t a d o r d e aquél, p r o p i a m e n t e e n c o n t r a d e sus prescripciones, q u e n a d a preveían al respecto 2 9 3 . B) U n e n t e n d i m i e n t o doctrinal, y el respaldo d e su consagración jurisprudencial, q u e TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, d e s d e el p o s t u l a d o del carácter artificial d e los a p r o v e c h a m i e n t o s urbanísticos, u n a ñ a d i d o o adición q u e sólo el Plan p u e d e crear, critica acerbamente 2 9 4 . Más a ú n , esta c o n c e p c i ó n del Plan c o m o m e r a limitación ( q u e NIETO e n t i e n d e legítima sólo e n tanto q u e salvaguarda d e los aprovecham i e n t o s radicados e n el suelo) del d e r e c h o d e uso sobre el subsuelo, h a suscitado u n a n o t o r i a perplejidad e n la d o c t r i n a civilista 293 , r e n u e n t e a la admisión d e la falta d e c ó m p u t o en el v o l u m e n d e edificación d e los a p r o v e c h a m i e n t o s localizados en el subsuelo 29 * 1 , q u e tal es el supuesto a q u e se c o n t r a e , j u s t a m e n t e , la Sentencia d e 26 d e s e p t i e m b r e d e 1984. La crítica d e LÓPEZ FERNÁNDEZ a la referida exclusión del v o l u m e n d e edificación o edificabilidad d e los a p r o v e c h a m i e n t o s ubicados en el subsuelo h a m e r e c i d o un displicente c o m e n t a r i o a TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, q u i e n , luego d e p o n d e r a r el juicio q u e al a u t o r a n t e c i t a d o m e r e c e la p o s t u r a d e NIETO, considera q u e el m i s m o «termina p e r d i é n d o s e [...] e n otros literalismos [...] e n base a los cuales llega a concluir q u e las instalaciones s u b t e r r á n e a s n o p a r e c e n c o m p u t a b l e s a efectos del límite d e edificabilidad, salvo expresa regulación al efecto e n el plan d e o r d e n a ción». R e p r o c h e q u e explica del m o d o siguiente: «Lo que sea computable o no a efectos del límite de edificabilidad fijado en un plan lo decide el propio plan. En realidad, tanto da decir 1,25 metros cuadrados/metro cuadrado, cifra en la que se entienden comprendidos todos los aprovechamientos posibles, como decir 1,30 metros cuadrados/metro cuadrado, excluidos los aprovechamientos bajo superficie. De este dato convencional (cada plan puede establecer las reglas de cómputo que tenga por conveniente, pues cada término municipal es, a estos efectos, un mundo cerrado) no se puede extraer consecuencias de ningún tipo en el plano sustantivo»""1'. La explicación d e TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ es i n o b j e t a b l e , mas t a m b i é n la prác-
tica q u e d e n u n c i a LÓPEZ FERNÁNDEZ y q u e la Sentencia d e 26 d e s e p t i e m b r e d e 1984 n o hace sino c o r r o b o r a r . R e c o r d e m o s d e n u e v o las palabras del tercer Consider a n d o d e aquélla: 293.
294. 295.
Juicio que puede hacerse extensivo al caso de que conoce la Sentencia de 28 de diciembre de 1983, pues el cambio de uso (de aparcamiento subterráneo a galería comercial) es claro que se hace en contravención del Plan y sobre la base (tal es el argumento controvertido) de que no existía «precepto de Ordenanza que prohiba o impida una sustitución en el uso de una planta del edificio en construcción» (tercer Considerando). El subsuelo urbano en relación con el planeamiento urbanístico y con los artículos 348 y 350 del Código Civil, 594, 599, 600. El subsuelo urbano en relación con el planeamiento urbanístico y con los artículos 348 y 350 del Código Civil, LÓPF.Z FF.RNÁNDF/., 1649-52.
296.
297.
El subsuelo urbano en relación con el planeamiento urbanístico y con los artículos 348 y 350 del Código Civil, Lói'Fz FF.RNÁNDF./., 1643-44 y 1655-56, con expresa alusión a la que califica de indefinición legal, suplida por el planeamiento en el sentido precisamente criticado: 1.644-49, en particular, 1645-46, por nota. 594. El texto transcrito, en nota. 151
/. Ai. ALtlGRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho
VIII.
«[...] no hay norma alguna en el Plan Parcial ni en las Ordenanzas [...] que prohiba la construcción de una planta bajo cubierta, que puede, por lo tanto, ser destinada a trastero, sin que ello suponga alteración del número de plantas para viviendas, y sin que implique altura mayor que la permitida». Parece claro q u e p a r a este p r o n u n c i a m i e n t o el v o l u m e n d e edificación se contrae al « n ú m e r o d e plantas p a r a viviendas», d e suerte q u e la p l a n t a bajo cubierta, al n o implicar «altura mayor q u e la permitida» n o tiene t r a s c e n d e n c i a alguna a efectos del c ó m p u t o d e aquél. P o r tanto, si h e m o s d e seguir la c o h e r e n c i a del a r g u m e n t o del T r i b u n a l S u p r e m o , el límite d e edificabilidad q u e en el caso fijara el Plan d e q u e trae causa la Sentencia antecitada hace abstracción d e los aprovecham i e n t o s del subsuelo, sin q u e , en consecuencia, estos últimos a b s o r b a n p a r t e del establecido, esto es, q u e d e n c o m p r e n d i d o s e n el m á x i m o p e r m i t i d o , c o m o se desp r e n d e del e j e m p l o p r o p u e s t o p o r TOMÁS RAMÓN FF.RNÁNDKZ.
C) Ya c o m o m e r o c a m b i o d e uso, ya, e n especial, c o m o a p r o v e c h a m i e n t o n o c o n t e m p l a d o e n el Plan, es claro q u e las posibilidades urbanísticas conferidas p o r los antecitados p r o n u n c i a m i e n t o s c h o c a n c o n el carácter d e aquél c o m o m a r c o y límite d e la p r o p i e d a d u r b a n a . En esta tesitura, la crítica d e TOMÁS RAMÓN FKRNÁNDFZ, a salvo el matiz d e su e n t e n d i m i e n t o del v o l u m e n d e edificación, del q u e s e g u i d a m e n t e n o s o c u p a r e m o s c o n algún detalle al hilo d e o t r o p a r d e resolucionesjudiciales, está e n t e r a m e n t e justificada: el subsuelo es c o n c e b i d o c o m o u n a proyección del d e r e c h o del p r o p i e t a r i o del suelo (idea-fuerza, a q u í c o m b a t i d a c o m o tesis p r i n c i p a l ) , c o m o o b j e t o sobre el q u e recae el d o m i n i o d e aquél, c o n el a ñ a d i d o d e q u e respecto del m i s m o el p l a n e a m i e n t o o p e r a c o m o limitación, d e suerte q u e lo n o p r o h i b i d o se ent i e n d e c o m o p e r m i t i d o , e n c o n t r a del criterio q u e rige d e m a n e r a inconcusa en relación con los a p r o v e c h a m i e n t o s del suelo, lo n o e x p r e s a m e n t e a u t o r i z a d o está prohib i d o . R e c t a m e n t e : lo n o c o n t e m p l a d o e n el Plan es insusceptible d e ser patrimonializado p o r c u a n t o los a p r o v e c h a m i e n t o s urbanísticos son u n a m e r a adición del Plan, u n c o n t e n i d o artificial o t o r g a d o p o r aquél, d e n t r o d e la lógica q u e a n i m a el p l a n e a m i e n t o y la gestión urbanística - c e s i o n e s , e q u i d i s t r i b u c i ó n - , fuera del cual es literalmente i n c o n c e b i b l e hablar d e d e r e c h o a l g u n o .
II.
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
cada bloque para obtener la de las viviendas, sin ponderar que la superficie de la planta sótano, en la que tienen su parte proporcional las viviendas, incrementa tanto el aprovechamiento urbanístico, como la superficie que de las viviendas debe computarse, procediendo en definitiva la revocación de la sentencia impugnada y la confirmación del acuerdo del Jurado de Expropiación recurrido en el proceso». Régimen d e las viviendas d e protección oficial: los a p r o v e c h a m i e n t o s localizados debajo d e la superficie ( a p a r c a m i e n t o s y trasteros), al integrar el precio d e aquéllas, d e b e n e n t r a r e n el c ó m p u t o d e las superficies útiles d e dichas viviendas. La superficie d e la p l a n t a sótano, p o r tanto, « i n c r e m e n t a el a p r o v e c h a m i e n t o urbanístico» d e la vivienda, d e suerte q u e pasa a formar parte d e la superficie d e aquélla.
2.
L A SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2001
El a s u n t o del c ó m p u t o c o m o superficie útil d e los a p r o v e c h a m i e n t o s subterráneos se e n c a r a e n la Sentencia d e referencia 2 9 9 d e s d e la perspectiva del justiprecio q u e c o r r e s p o n d e a b o n a r e n caso d e e x p r o p i a c i ó n . En el caso se enjuiciaba la determinación q u e d e aquél había h e c h o el J u r a d o Provincial d e Expropiación c o n ocasión d e la e x p r o p i a c i ó n d e u n o s t e r r e n o s con edificación declarados p o r el p l a n e a m i e n t o z o n a verde. En el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o séptimo se a b o r d a el alcance d e la i n d e m n i z a c i ó n p o r los a p a r c a m i e n t o s s u b t e r r á n e o s existentes e n los t e r r e n o s e n cuestión, a partir d e la constatación d e q u e «la normativa urbanística obligaba a los p r o m o t o r e s a la construcción d e d e t e r m i n a d a s u n i d a d e s d e aparcam i e n t o » , q u e «tienen la consideración d e bienes i n m u e b l e s individualizados y pued e n enajenarse p o r s e p a r a d o d e las d e m á s partes d e t e r m i n a d a s del edificio». A este p r o p ó s i t o se d i r á e n el a n t e c i t a d o f u n d a m e n t o d e d e r e c h o : «El hecho de que la normativa municipal obligue a la construcción de aparcamientos, no determina sin más que el aprovechamiento urbanístico se incremente con el valor de tales aparcamientos ya que la eventual construcción de dichos aparcamientos no se haría sobre el suelo ya valorado con su aprovechamiento urbanístico, por lo que no procede agregar como separada una partida que materializa este aprovechamiento. Por la misma razón podría volverse a computar y agregar el valor en venta de los pisos construibles sobre el solar ya valorado con su aprovechamiento».
VOLUMEN DE EDIFICACIÓN Y APROVECHAMIENTOS SUBTERRÁNEOS
Aserto tajante del q u e a mayor a b u n d a m i e n t o se ofrece la siguiente explicación: 1.
«Lo que se valora es el aprovechamiento urbanístico del solar y, una vez valorado, no procede luego salirse de este criterio para agregar el valor de los aparcamientos, locales o viviendas».
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE ABRIL DE 1990
En el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o t e r c e r o d e la antecitada 2 9 8 p u e d e leerse: «[...] la trascendencia que comporta el hecho de que los aparcamientos y trasteros forman parte de las viviendas de protección oficial y de su régimen protector, y que deben ser computadas las superficies útiles de aquéllos para la determinación de los precios de las viviendas, según determina la normativa específica en la materia, deviene obligada la estimación de la apelación promovida, puesto que en la sentencia apelada exclusivamente se tiene en cuenta la superficie construida en la planta de 298. 152
Sala Tercera, Sección Octava; ponente: Mateos García; RJ 1990, 2865.
Y c o m o refutación d e la tesis d e los r e c u r r e n t e s , q u e argüían e n p r o d e su p r e t e n s i ó n la r e s e ñ a d a Sentencia del T r i b u n a l S u p r e m o d e 10 d e abril d e 1990, el p r o n u n c i a m i e n t o a q u í c o m e n t a d o afirma q u e aquélla «trata la cuestión, p e r o p a r a supuesto distinto». L u e g o d e extractar el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o s e g u n d o d e aquélla, se m a r c a la o p o r t u n a diferencia e n los siguientes términos: 299.
Ponente: Sodas Fuster; JUR 2002, 24467. 153
/. M. ALEGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho «[...] no se opta por incrementar el valor urbanístico del subsuelo con el valor de los aparcamientos (como pretende el recurrente en este pleito), sino que únicamente indica que debe computar "la superficie" de los citados aparcamientos par llegar al valor urbanístico del suelo». Es, p o r t a n t o , la superficie d e la construcción s u b t e r r á n e a el valor urbanístico q u e h a d e ser c o m p u t a d o a efectos d e o b t e n e r la o p o r t u n a superficie útil objeto d e valoración a efectos d e justiprecio. P r e s u p u e s t o del q u e en el caso se extraerá la o p o r t u n a consecuencia: «[...] en nuestro caso no nos encontramos con supuesto de viviendas de protección oficial, pero es que además debe redundarse en lo ya indicado y por tanto no existe normativa específica sobre la materia que obligue al cómputo de la superficie de aparcamientos para la determinación del precio de las viviendas. En ninguna de las indicadas sentencias se indica que sea correcto lo que pretende el recurrente (agregar el valor de venta de unos hipotéticos aparcamientos al valor urbanístico de un suelo), para el cual ya se ha computado el aprovechamiento urbanístico». N o deja d e advertirse en el desarrollo del r a z o n a m i e n t o , puesto en c o n e x i ó n con lo s e n t a d o p o r el S u p r e m o , u n a cierta q u i e b r a en la lógica del a r g u m e n t o , mas el j u z g a d o r apostillará aquél con u n a s consideraciones, q u e h a c e propias, d e los peritos judiciales: «Pero es que, además, los peritos designados en autos afirman que "La consideración del aprovechamiento lucrativo de un terreno derivada de la construcción de una o varias plantas sótano con destino a aparcamiento no es habitual en los artículos de valoración de los terrenos, por cuanto, tal y como se ha visto en los resultados obtenidos en la respuesta a la pregunta anterior, el incremento de valor de un terreno por la construcción de una o varias plantas sótano, es mínima en comparación con el valor derivado de la construcción de las plantas sobre rasante». Lo subrayado p a r e c e pesar d e m o d o definitivo en la o p i n i ó n del T r i b u n a l , q u e añade: «Debe tenerse en cuenta que la construcción de plantas bajo rasante resulta prácticamente una carga, a efectos económicos constructivos, para la promoción inmobiliaria».
VIH. 3.
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
U N A REFLEXIÓN ACERCA DEL CÓMPUTO DE LOS APROVECHAMIENTOS SUBTERRÁNEOS
La e n u n c i a d a es cuestión q u e , en la doctrina, provocó q u e en su m o m e n t o TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, c o m o se h a r e c o r d a d o páginas atrás trayendo a colación el sentir d e u n a o p i n i ó n sintetizada e n su m o m e n t o , r e p r o c h a r a a u n civilista, LÓPEZ FERNÁNDEZ, u n e n t e n d i m i e n t o equivocado acerca del m o d o c o m o los planes d e urb a n i s m o d e t e r m i n a n los límites d e edificabilidad a efectos del c ó m p u t o d e los o p o r t u n o s a p r o v e c h a m i e n t o s s u b t e r r á n e o s , u n m o d o , decía, e n t e r a m e n t e , convencional del q u e n o p o d í a extraerse c o n s e c u e n c i a a l g u n a d e carácter sustantivo 300 . Pues bien, si ya con a n t e r i o r i d a d p u d o advertirse el m o d o c o m o el S u p r e m o encaraba este a s u n t o c u a n d o se trataba d e u n a planta s ó t a n o n o c o n t e m p l a d a en el Plan (Sentencia d e 26 d e s e p t i e m b r e d e 1984), la inclusión d e los a p r o v e c h a m i e n t o s s u b t e r r á n e o s se p l a n t e a d e nuevo al socaire del c ó m p u t o d e las superficies destinadas a garajes. A) En la Sentencia del T r i b u n a l S u p r e m o d e 10 d e abril d e 1990, se dice d e m a n e r a inequívoca q u e «los a p a r c a m i e n t o s y trasteros f o r m a n p a r t e d e las viviendas d e p r o t e c c i ó n oficial y d e su r é g i m e n protector», d e ahí q u e d e b a n «ser c o m p u t a das las superficies útiles d e aquéllos p a r a la d e t e r m i n a c i ó n d e los precios d e las viviendas», e n la m e d i d a en q u e «la superficie d e la planta sótano, en la q u e tienen su parte p r o p o r c i o n a l las viviendas [de protección oficial] incrementa tanto el aprovechamiento urbanístico, como la superficie que de las viviendas debe computarse». De ahí q u e corrija el p a r e c e r d e la Sentencia d e instancia, q u e , e n proceso en q u e se discutía la valoración d e u n a parcela d e t e r r e n o e x p r o p i a d a para p r o c e d e r a la ejecución d e u n a u n i d a d d e actuación en suelo u r b a n o residencial, en el q u e figuraban viviendas d e protección oficial, «exclusivamente [había t e n i d o ] en c u e n t a la superficie c o n s t r u i d a en la p l a n t a d e cada b l o q u e p a r a o b t e n e r la d e las viviendas». En consecuencia, p o r tanto, y al m e n o s p o r lo q u e c o n c i e r n e a las viviendas d e p r o t e c c i ó n oficial, es diáfano el criterio del S u p r e m o : la superficie d e la planta sótano i n c r e m e n t a tanto el a p r o v e c h a m i e n t o urbanístico c o m o la superficie d e las viviendas.
Más: «Si se ha computado un valor en venta de las viviendas, en relación al de zonas colindantes, no cabe duda de que el valor de las viviendas es superior si se cuenta con la oportunidad de adquirir un aparcamiento en la misma finca. Este elemento facilita la comercialización de las viviendas. Sin negar que el adquirente abone un precio separado por el aparcamiento, lo relevante para el caso es que el coste de construcción de tales aparcamientos sea "prácticamente idéntico" al de su venta, por lo que la posibilidad de construir aparcamientos bajo rasantes no aumentan el valor del suelo ya que la única ventaja es la de facilitar la comercialización de las viviendas y ello ya se ha computado al fijar el "valor en venta"». Conclusión q u e p r e t e n d e sustentarse en la normativa d e aplicación, según la cual n o se « c o m p u t a [ n ] los garajes bajo rasante», « s e g u r a m e n t e p o r las razones a p u n t a d a s p o r los peritos y referida a q u e su coste de ejecución es prácticamente equivalente al de su valor en venta». 154
B) En la Sentencia del T r i b u n a l S u p e r i o r d e Justicia d e Baleares d e 30 d e n o v i e m b r e d e 2001 se suscita u n a cuestión análoga, si bien con la diferencia, importante e n la a r g u m e n t a c i ó n d e aquélla, d e n o tratarse d e viviendas d e protección oficial. En c o n c r e t o , se dilucidaba si, c o m o p r e t e n d í a n los r e c u r r e n t e s , el valor en venta d e u n o s a p a r c a m i e n t o s s u b t e r r á n e o s d e b í a n c o m p u t a r s e a efectos d e determ i n a r el q u e c o r r e s p o n d í a al del a p r o v e c h a m i e n t o del suelo, a cuyo propósito se esgrimía en p r o d e la referida tesis el p r o n u n c i a m i e n t o del S u p r e m o d e 10 d e abril d e 1990. En esta tesitura, el T r i b u n a l d e instancia constata q u e en el a n t e c i t a d o p r o n u n c i a m i e n t o se concluía q u e d e b í a c o m p u t a r s e la «superficie» d e los a p a r c a m i e n t o s 300.
TOMÁS RAMÓN FKRNÁNDKZ, 594, por nota; El subsuelo urbano en relación con el planeamiento urbanístico y con los artículos 348 y 350 del Código Civil, LÓPKZ FKRNÁNDKZ, 1643 ss. y 1655-56. 155
/. Ai. AIJZGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho
VIII.
C) En conclusión: la superficie d e las c o n s t r u c c i o n e s s u b t e r r á n e a s (aparcam i e n t o s o garajes, en las dos sentencias d e referencia) h a d e tenerse e n c u e n t a a efectos d e d e t e r m i n a r el valor urbanístico del suelo, con i n d e p e n d e n c i a d e q u e , en el caso c o n s i d e r a d o , n o haya lugar, a efectos e x p r o p i a t o r i o s , a agregar el valor en venta d e los a p a r c a m i e n t o s p o r el h e c h o d e q u e aquél sea equivalente al d e su coste d e ejecución.
jurisprudencia
textos del artículo 178 del TRLS/1976 ,0Í y 1.15 del Reglamento de Disciplina Urbanísticai01. Aquel precepto sujeta a licencia los actos de "uso del suelo" y éste "... cualquier otro uso a que se destine el subsuelo". Desde la perspectiva estrictamente literal es evidente que la licencia para cualquier uso del subsuelo está avalada por el Reglamento de Disciplina Urbanística. Por su parte, como todo uso del subsuelo exige el uso del suelo es clara la necesidad de la licencia desde la perspectiva del artículo 178 del TRLS. Pero si desde un análisis puramente literal de los preceptos se deduce la necesidad de la licencia para la realización en el subsuelo de los sondeos constituye una manifestación de la intervención administrativa en la actividad de los particulares, es obvio que actividades de investigación del subsuelo, con franca potencialidad de incidencia en los ámbitos económicos, ecológicos y ambientales del municipio, no pueden quedar al margen de esa intervención administrativa, salvo que las autoridades competentes, y mediante la disposición pertinente, acuerden lo contrario».
s u b t e r r á n e o s p a r a d e t e r m i n a r el valor urbanístico del suelo. A h o r a bien, matizaba, en el caso c o n s i d e r a d o , en el q u e las viviendas implicadas n o e r a n d e protección oficial, «no existe normativa específica [...] q u e obligue al c ó m p u t o d e la superficie d e a p a r c a m i e n t o s p a r a la d e t e r m i n a c i ó n del precio d e las viviendas», y, sobre t o d o , e n t i e n d e , d e la Sentencia del S u p r e m o n o se d e s p r e n d e «que sea c o r r e c t o [...] agregar el valor d e venta d e u n o s hipotéticos a p a r c a m i e n t o s al valor urbanístico d e u n suelo, p a r a el cual ya se ha c o m p u t a d o el a p r o v e c h a m i e n t o urbanístico». A estas consideraciones se s u m a n , a efectos d e desestimar la p r e t e n s i ó n discutida, otras d e carácter valorativo: «[...] la c o n s t r u c c i ó n d e plantas bajo rasante resulta p r á c t i c a m e n t e u n a carga, a efectos e c o n ó m i c o s constructivos, p a r a la p r o m o ción inmobiliaria»; «[...] el coste d e construcción d e tales a p a r c a m i e n t o s [es] "prácticamente i d é n t i c o " al d e su venta»; y la explicación d e este último aserto, «[...] la posibilidad d e construir a p a r c a m i e n t o s bajo rasantes n o a u m e n t a el valor del suelo, ya q u e la única ventaja es la d e facilitar la comercialización d e las viviendas y ello ya se h a c o m p u t a d o al fijar el "valor en venta"»; y, finalmente, «[...] su coste d e ejecución [de los a p a r c a m i e n t o s s u b t e r r á n e o s ] es p r á c t i c a m e n t e equivalente al d e su valor en venta».
Subsuelo urbanístico y
Y c o m o refutación d e su n o exigencia en casos d e escasa e n t i d a d d e la intervención p r e t e n d i d a : «El hecho de que físicamente el sondeo sea de mínima entidad no altera el principio enunciado acerca de la necesidad de licencia municipal para la realización de sondeos mineros, cualquiera que sea la dimensión física de éstos».
IV.
1.
EL APROVECHAMIENTO DEL SUBSUELO MUNICIPAL: LA NECESIDAD DE TÍTULO ADMINISTRATIVO: LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE JULIO DE 1985 Y 20 DE DICIEMBRE DE 1986 L A EXIGENCIA DE CONCESIÓN DEMANIAL PARA UBICAR APARCAMIENTOS EN EL SUBSUELO
DE UN BIEN DE DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL: LA SENTENCIA DE 15 DE JULIO DE 1985 III.
EL C O N T R O L ADMINISTRATIVO DE LOS U S O S DEL SUBSUELO: LA EXIGENCIA DE LICENCIA URBANÍSTICA
De m o d o m e r i d i a n o la antecitada es afirmada e n la Sentencia del T r i b u n a l S u p r e m o d e 18 d e e n e r o d e 2 0 0 1 W I , con i n d e p e n d e n c i a d e la «entidad» d e la m a n i p u l a c i ó n a q u e se s o m e t a el subsuelo. Dice el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o segundo: «Con independencia de que el artículo 242.2 del TRLS302 [...] haya sido declarado inconstitucional, es lo cierto que la exigencia de licencia viene avalada por los 301. Sección Quinta; ponente: Garzón Herrero; RJ 2001, 4134. 302. El artículo 242 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, luego de consignar en su número 1 que «todo acto de edificación requerirá la preceptiva licencia municipal», decía así en su número 2: «Estarán sujetos igualmente a previa licencia los actos de uso del suelo y el subsuelo, tales como las parcelaciones urbanas, los movimientos de tierra, las obras de nueva planta, modificación de estructura o aspecto exterior de las edificaciones existentes, la primera utilización de los edificios y la modificación del uso de los mismos, la demolición de construcciones, la colocación de carteles de propaganda visibles desde la vía pública y los demás actos que señalaren los Planes. Cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaren por particulares en terrenos de dominio público, se exigirá también licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público».
156
En el C o n s i d e r a n d o p r i m e r o d e la q u e p o n e el epígrafe 3 0 5 p u e d e leerse: «[...] en contra de cuanto arguye la parte apelante para fundamentar su pretensión de que se declare concedida la licencia solicitada para la instalación de un aparcamiento de vehículos en los bajos de las casas [...] no es suficiente para el otorgamiento de la misma con que haya quedado acreditado que la petición formulada ha sido informada favorablemente [...], ni siquiera por el hecho de que hayan sido adoptadas las medidas correctoras señaladas al efecto, cuya comprobación es posterior a la obtención de la licencia -artículo 34 del Reglamento de 30 de noviembre de 1961-, va que a dicha declaración se opone la existencia de serios indicios de que el expresado garaje ocupa, al menos en parte, el subsuelo de un espacio lilrre de titularidad pública [...]; por tanto, si efectivamente el aparcamiento ocupa el subsuelo de un espacio público, de Como dice la Sentencia, este precepto fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997. 303. El artículo 178.1 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Lev sobre Régimen del Suelo v Ordenación Urbana, sintetizaba los números 1 y 2 del artículo 242 del Texto Refundido de 1992. 304. Kl artículo 1 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística, contiene el elenco de los actos y usos sujetos a previa licencia. En su número 15, en concreto, consigna: «Las instalaciones subterráneas dedicadas a aparcamientos, actividades industriales, mercantiles o profesionales, servicios públicos o cualquier otro uso a que se destine el subsuelo». 305. Ponente: Rodríguez García; RJ 1985, 3904.
157
J. M. AIJiGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho titularidad municipal, la obtención de la licencia solicitada se encontraría subordinada al previo otorgamiento de la correspondiente concesión demanial, ya que su falta impide al particular obtener la licencia y al órgano competente otorgarla -artículo 2 del Reglamento de Disciplina Urbanística-; todo ello sin perjuicio de las competencias del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo [...] para resolver acerca de si las 305 plazas de aparcamiento proyectadas deben reunir o no en cuanto a diseño, dimensiones y superficie con los requisitos establecidos al respecto en la Ordenanza 34 de Garajes, incluida entre las Provisionales de viviendas de Protección Oficial por la Orden de 16 de mayo de 1974 [...] pues si así fuera [...] no bastaría para legitimar el ejercicio de la actividad de garaje con el otorgamiento de la licencia urbanística sino que sería necesario también obtener la correspondiente autorización estatal sobre el correcto dimensionado de las plazas de aparcamiento».
2.
SIGUE: LA UBICACIÓN EN EL SUBSUELO MUNICIPAL DE DEPÓSITOS PARTICULARES: EXIGENCIA DE AUTORIZACIÓN O CONCESIÓN DEMANIAL: LA SENTENCIA DE 2 0 DE DICIEMBRE DE
1986 A) La d o c t r i n a transcrita se hace extensiva a otros supuestos d e utilización del subsuelo u b i c a d o debajo d e u n vial público, u n a acera en el caso resuelto p o r la Sentencia d e 20 d e d i c i e m b r e d e 19863
Ponente: Jiménez Hernández; RJ 1987, 1173.
VIH.
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
el caso requiere; y no se alegue, cual reiteradamente se ha indicado, que la licencia definitivamente concedida el 16 de octubre de 1978 cubre la ocupación del suelo público, porque es claro que el trámite seguido lo fue para la autorización de la actividad de almacenamiento de gasóleo, no para una ocupación de terrenos de dominio público, por lo que, caso de haberse efectuado alguna referencia a tal aspecto en el acto licenciatorio, lo que no consta, ella sería nula total y absolutamente, al haberse prescindido también total y absolutamente del procedimiento para ello establecido». B) Afirmación, pues, r o t u n d a acerca d e la necesidad d e d i s p o n e r , a d e m á s d e la c o r r e s p o n d i e n t e licencia d e obras y d e actividad, d e la o p o r t u n a autorización o concesión d e m a n i a l a fin d e p o d e r ubicar en el subsuelo d e u n a vía pública un d e t e r m i n a d o a p r o v e c h a m i e n t o . Afirmación q u e la Sentencia d e 20 d e d i c i e m b r e d e 1986 c o m p a r t e con la d e 15 d e j u l i o d e 1985, mas a h o r a , y el a r g u m e n t o sirve de enlace con los p r o n u n c i a m i e n t o s d e q u e se d a c u e n t a en el siguiente epígrafe, se vincula aquella exigencia al p r o p i o artículo 350 del C ó d i g o Civil, al resaltarse (luego d e una, a m o d o casi d e cláusula d e estilo, concesión retórica, consignada en el sintagma « a u n q u e es cierto q u e el c o n c e p t o d e p r o p i e d a d en n u e s t r o o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o n o r e s p o n d e ya al viejo criterio quiritario r o m a n o » ) q u e «sí q u e todavía el c o n c e p t o d e p r o p i e d a d del artículo 348 del C ó d i g o Civil c o m p r e n d e el subsuelo más inmediato». Si la p r o p i e d a d fundiaria c o m p r e n d e la superficie y «el subsuelo más inmediato», d e t e n e r aquélla carácter d e m a n i a l , c o m o acaecía en el caso, es clara la justificación d e la exigencia reseñada: la o c u p a c i ó n llevada a cabo p o r un particular «no sólo i m p i d e otra a realizar p o r u n tercero, sino el mismo uso municipal, tan c o r r i e n t e en la actualidad, d e instalación d e redes d e servicios». En suma, pues, el subsuelo d e u n bien d e d o m i n i o público municipal tiene (no se dice, a diferencia, c o m o veremos, d e lo e x p r e s a d o en las Sentencias más abajo citadas, en estos términos, mas cabe inferir tal calificación) la consideración d e p r o p i e d a d pública, y, a u n , cabría apostillar, d e d o m i n i o público, d e d o n d e la inexcusable exigencia d e c o n t a r con el o p o r t u n o título administrativo (de «autorización d e o c u p a c i ó n d e t e r r e n o s d e d o m i n i o público» habla el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o tercero d e la Sentencia d e 20 d e d i c i e m b r e d e 1986) a fin d e aprovechar privativamente aquel subsuelo.
V.
APARCAMIENTOS SUBTERRÁNEOS Y D O M I N I O PÚBLICO MUNICIPAL: EL CARÁCTER DEMANIAL DEL SUBSUELO: LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE MAYO Y 30 DE NOVIEMBRE DE 2002
1.
E L CARÁCTER DEMANIAL DEL SUBSUELO MUNICIPAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
A) Las Sentencias d e 14 d e mayo ;í0/ y 30 d e n o v i e m b r e d e 2002 WH son paradigmáticas, p o r el t o n o explícito d e su a r g u m e n t a c i ó n , d e la postura del T r i b u n a l 307. 308.
Sección Séptima; ponente: Trillo Torres; RJ 2002, 7895 Sección Quinta; ponente: Rodríguez-Zapata Pérez; RJ 2002, 10819. 159
/. M. AIIIGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho S u p r e m o en p u n t o a la calificación del subsuelo q u e se halla debajo d e las vías municipales, calles, paseos y plazas, c o m o bien d e d o m i n i o p ú b l i c o municipal. En este sentido, p o r tanto, los antecitados p r o n u n c i a m i e n t o s precisan la declaración d e p r o p i e d a d q u e con carácter g e n e r a l , y e n el c o n t e x t o d e la elucidación d e sendas p r e t e n s i o n e s d e reversión, h a b í a n llevado a c a b o las Sentencias, arriba analizadas, d e 13 d e d i c i e m b r e d e 1988 y 23 d e d i c i e m b r e d e 1991, y se colocan, con los matices p r o p i o s d e los casos enjuiciados, en la línea d e la i g u a l m e n t e r e s e ñ a d a Sentencia del T r i b u n a l Superior d e Justicia d e C a t a l u ñ a d e 30 d e o c t u b r e d e 2002. Al igual q u e en este último supuesto, la controversia surge con ocasión d e la localización (ahora, c o n s u m a d a ) en el subsuelo d e a p a r c a m i e n t o s construidos p o r particulares, cuya legalidad se e x a m i n a a partir d e la imbricación d e aquél en el artículo 350 del C ó d i g o Civil. B) A m b o s p r o n u n c i a m i e n t o s , sin perjuicio d e la acogida e n t r e sus fundam e n t o s d e d e r e c h o d e otros con los q u e g u a r d a n u n a evidente similitud, así, las Sentencias d e 27 d e febrero d e 1987' 0 9 y 27 d e j u l i o d e 1994 ,1 °, se inscriben en u n a p r o b l e m á t i c a d e la q u e participan los casos resueltos p o r las Sentencias d e 28 d e n o v i e m b r e d e 1 9 8 9 s " y 24 d e j u l i o d e 1990 :M2 , q u e c o n o c e n d e s e n d a s inmisiones en el subsuelo (municipal) d e obras realizadas p o r particulares, a h o r a inequívocam e n t e sin licencia municipal. C) En la d e 28 d e n o v i e m b r e d e 1989 se c o n o c e d e u n a infracción urbanística, tipificada al a m p a r o d e los artículos 226.2 d e la Ley del Suelo d e 1976 y 54.3 del R e g l a m e n t o d e Disciplina Urbanística d e 1978, consistente en «haber const r u i d o u n m u r o d e c o n t e n c i ó n d e tierras fuera d e la alineación oficial, i n v a d i e n d o t e r r e n o s destinados a vía pública (subsuelo) p o r el Plan Parcial». La p e r t i n e n t e sanción es avalada p o r c u a n t o la construcción v u l n e r a b a «la licencia c o n c e d i d a p o r la obligación d e realizar obras d e urbanización, d e s t i n á n d o s e d i c h a z o n a a vía pública», a m é n d e p o r el i n c u m p l i m i e n t o d e las o p o r t u n a s ó r d e n e s d e paralización (Considerando séptimo). D) La d e 24 d e j u l i o d e 1990 c o n t e m p l a b a u n caso curioso acaecido e n el m u n i c i p i o d e Borriol, en Castellón d e la Plana. Los h e c h o s «arrancan d e los trabaj o s efectuados frente a la casa d e los actores, p a r a la instalación d e alcantarillado, p o r e n c a r g o del A y u n t a m i e n t o , y a la p r o d u c c i ó n d e u n socavón, p o r la pala excavad o r a , q u e puso al descubierto la existencia en d i c h a casa d e u n habitáculo incorpor a d o a la misma; socavón q u e originó h u m e d a d e s y malos olores en la dependencia contigua, situadas ambas en el subsuelo, y la primera, debajo de la a l u d i d a vía pública» (fundamento de derecho segundo). 309. 310. 311. 312. 160
Ponente: García Estartús; RJ 1987, 3381. Sección Quinta; ponente: García-Ramos Iturralde; RJ 1994, 6522. Sección Sexta; ponente: Barrio Iglesias; RJ 1989, 8360. Sección Sexta; ponente: Martín Del Burgo y Marchan; RJ 1990, 6673.
VIII.
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
Ante esta realidad, la respuesta es c o n t u n d e n t e : «[...] la habitación descubierta por el socavón referido al ocupar el subsuelo de una vía pública municipal, goza de la misma naturaleza que ésta, es decir, la de un bien de dominio público del Municipio y, por lo tanto, imprescriptible». Calificación, pues, c o m o d e d o m i n i o público municipal d e la habitación (particular) descubierta c o m o c o n s e c u e n c i a del socavón p r o d u c i d o , p o r el h e c h o d e o c u p a r «el subsuelo d e u n a vía pública municipal», q u e , p o r e n d e , deviene imprescriptible. Más, d e s d e la perspectiva d e las eventuales consecuencias indemnizatorias: d a d o q u e «mal p o d í a n imaginar los o p e r a r i o s d e la o b r a d e alcantarillado q u e , a pesar d e trabajar en p l e n a calle, se e n c o n t r a b a n a p o c a distancia, y p o r encima, d e u n a habitación construida en ese subsuelo, a m p l i a n d o a ese nivel, clandestinamente, el espacio habitable d e la casa en cuestión» ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o t e r c e r o ) , la eventual responsabilidad ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o cuarto) se d e s p a c h a en los siguientes términos: «Se trata, pues, de un hecho, inesperado, extraordinario e imprevisible, alejado por completo de las situaciones extensibles y manifiestas, ante las que la Administración puede reaccionar adoptando las medidas de autotutela en las formas previstas en el ordenamiento. Por ello, los dueños y ejecutores de esta construcción sean los actuales, o los anteriores, lo que aquí es indiferente, por no enjuiciarse conductas personales, sino situaciones materiales y objetivas, de las que se derivan obligaciones "ob rem", son la causa del mal causado, o la causa de la causa de ese mal. Lo que los ilegitima para trasladar la responsabilidad de caso a la parte -la Administración Municipal- que ocupa el papel de elemento pasivo, sufridor de una situación creada con la edificación construida de forma insólita en el subsuelo de una calle». Apostilla ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o q u i n t o ) : «[...] nada pueden conseguir aquí los concurrentes, datando en el año 1923 la construcción de este habitáculo, puesto que lo trascendente es su ubicación y no la historia de su existencia. Resultando vano su intento de justificar ésta con la presentación de un recibo de pago de la Contribución Territorial Urbana, que, naturalmente, en absoluto es indicativo de las dependencias de que se compone la finca. No sirviendo tampoco de nada la aportación de una fotocopia de una página de un Registro Fiscal, ni las certificaciones del Catastro. Sobre todo teniendo en cuenta que no entra dentro de los poderes de la Hacienda Pública el poder establecer mutaciones demaniales, en perjuicio del demanio público, por su simple inclusión en un Catastro, Registro o lista de contribuyentes». La ubicación, pues, d e t e r m i n a q u e a la habitación situada debajo d e u n a vía pública se le haga extensiva la calificación d e m a n i a l p r o p i a d e esta última, q u e , a d e m á s , p o r el carácter imprescriptible del d o m i n i o público, n o ha p e r d i d o a pesar d e , según se dice, datar la construcción d e 1923, y enfatizarse, a mayor a b u n d a m i e n t o , q u e las potestades tributarias n o tienen fuerza bastante para provocar u n a m u t a c i ó n d e m a n i a l , d e u n lado, y, d e o t r o , q u e , a n t e lo «inesperado, e x t r a o r d i n a r i o e imprevisible» del h e c h o , la p r o d u c c i ó n del socavón q u e dejó al descubierto la 161
r /. M. AiJ-T.Rt: ÁYIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho construcción, n o cabe i m p u t a r responsabilidad a l g u n a al A y u n t a m i e n t o . A u n q u e n o se a r g u m e n t a así, d e aceptarse el p l a n t e a m i e n t o d e la Sentencia, esto es, el carácter d e d o m i n i o público del subsuelo d e la calle, nos hallaríamos a n t e un supuesto d e accesión, q u e , en su caso, t e n d r á las c o n s e c u e n c i a s civiles q u e sean p e r t i n e n t e s . Sin d u d a , u n a c o n s e c u e n c i a i n e s p e r a d a d e la (aquí c o m b a t i d a ) calificación del subsuelo c o m o bien, en sentido jurídico-civil, y, a d e m á s , d e d o m i n i o público c u a n d o lo q u e se halla e n c i m a es u n bien m u n i c i p a l d e ese carácter.
2.
162
Kl fundamento de derecho primero describe así los hechos: «Kl Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, en sesión celebrada el día 18 de mar/o de 1987, aprobó definitivamente el "proyecto de reparcelación de las antiguas man/anas 24, 25 v 26 del Plan Especial de la Zaporra, hov unidad de gestión G del Plan General de Ordenación de San Sebastián de los Reyes, aprobado el 4 de julio de 1985", formalizándose la reparcelación mediante documento administrativo protocolizado notarialmente conforme al artículo 113 del Reglamento de Gestión Urbanística, donde se consignaron las fincas resultantes v la superficie de cesión obligatoria y adjudicándose al Ayuntamiento, en cuanto titular de bienes patrimoniales aportados y en concepto de propietario, las fincas resultantes números 16 v 17. Posteriormente, ante la necesidad de construir viviendas municipales donde alojar a familias necesitadas o privadas de su hogar por las actuaciones derivadas del Plan General, se acordó la convocatoria de un concurso público para la enajenación mediante permuta de aquellas fincas municipales números 16 v 17, transmitiendo la propiedad del suelo a cambio de viviendas a construir en las mismas. Tramitado el concurso, por acuerdo plenario de 6 de julio de 1989 se decidió la adjudicación del contrato en favor de "Bau, SA", en las condiciones determinadas en su oferta, veinte viviendas de VPO y cuarenta plazas de garaje a construir en veinte meses. Kl proceso en que fue dictada la sentencia de instancia versó sobre el recurso contenciosoadministrativo que "Bau, SA" había interpuesto contra el acuerdo del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, sobre determinación de las cuarenta plazas de garaje a ceder a la Gorporación, pues mientras ésta sostenía que debían ser de las construidas bajo el subsuelo de las parcelas privadas 16 y 17 de la Unidad de Gestión "G", sin embargo la sociedad actora afirmó que lo pactado con el Ayuntamiento le permitía ofrecerle esas cuarenta plazas entre las construidas en el subsuelo de la vía peatonal existente entre ambas parcelas».
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
ceñirse a aquellos a p a r c a m i e n t o s d e p r o p i e d a d privada, esto es, los situados debajo d e las parcelas en cuestión 3 1 4 . B) La p r e t e n s i ó n del adjudicatario y r e c u r e n t e en la instancia y en casación se sintetiza en este párrafo del f u n d a m e n t o d e d e r e c h o tercero d e la Sentencia d e 14 d e mayo d e 2002: «Ajuicio de la empresa recurrente, las calles y paseos de utilización general cuya conservación y policía son de competencia de la entidad local son bienes de dominio público y, tratándose de vías públicas, en el inventario deberán constar los datos necesarios para su individualización. En cambio, los que siendo de propiedad de la entidad local no están destinados al uso público ni afectos a algún servicio público y puedan constituir fuente de ingresos para el erario de esa entidad, son bienes de propios o patrimoniales, que se rigen por su normativa específica y en su defecto por el Derecho privado, no habiendo [en] esta legislación impedimento alguno para que se produzca la atribución de plazas de garaje conforme a su propuesta».
L A SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE MAYO DE 2002
A) De resultas d e la ejecución d e u n proyecto d e reparcelación, el Ayuntam i e n t o d e San Sebastián d e los Reyes, d e Madrid, h a b í a resultado adjudicatario d e dos parcelas en la c o r r e s p o n d i e n t e u n i d a d d e actuación. A fin d e a t e n d e r a d e t e r m i n a d a s necesidades d e carácter social, el A y u n t a m i e n t o a c u e r d a la p e r m u t a d e aquéllas p o r u n a serie d e viviendas d e p r o t e c c i ó n oficial y u n n ú m e r o d e aparcam i e n t o s s u b t e r r á n e o s q u e el adjudicatario, llegado el m o m e n t o , e n t r e g a d e e n t r e aquellos q u e h a b í a c o n s t r u i d o en el subsuelo d e u n a vía p e a t o n a l , j u s t a m e n t e , la existente e n t r e las dos parcelas d e las q u e en su m o m e n t o , y antes d e la p e r m u t a , el A y u n t a m i e n t o había d e v e n i d o propietario 3 1 \ E n t r e g a q u e la C o r p o r a c i ó n m u n i cipal, cuya decisión ratifica la Sentencia d e instancia, c o n s i d e r a i n d e b i d a pues, arguye, los a p a r c a m i e n t o s a q u e se c o n t r a í a la obligación del c o n s t r u c t o r d e b í a n ser los q u e se hallaban en el subsuelo d e las dos parcelas e n t r e g a d a s en p e r m u t a , d a d o q u e el subsuelo d e la vía pública participa d e la naturaleza d e ésta, un bien d e d o m i n i o público, calificación q u e es c o m p a t i b l e con la ubicación en el m i s m o d e plazas d e garaje, p o r lo q u e la obligación del adjudicatario ú n i c a m e n t e p o d í a 313.
VIII.
Esto es, la calificación q u e d e b e reservarse al subsuelo y, p o r e n d e , a los aparcam i e n t o s en el m i s m o construidos es la d e bien p a t r i m o n i a l municipal, n o , p o r tanto, d e m a n i a l , p u e s la legislación local n o atribuye esta condición a los garajes d e titularidad pública. C) F r e n t e a este a r g u m e n t o , la Sentencia d e instancia, en r a z o n a m i e n t o q u e recoge la del S u p r e m o , razonará así: «[...] la sociedad recurrente adquirió mediante contrato de permuta unas parcelas perfectamente delimitadas y concretadas en su cabida, a cambio de ceder la propiedad de veinte viviendas y cuarenta plazas de aparcamiento, a construir en esas parcelas y no en otra ubicación. Sobre esta base, si la constructora no adquirió la profñedad por permuta de la calle peatonal -ni consiguientemente de su subsuelo- no podía hacer entega de unas plazas de garaje solm las que no ostentaba ninguna titularidad dominical-. 314.
El fundamento de derecho segundo dirá así: «La sentencia de instancia, desestimatoria del recurso, considera acreditado que la sociedad recurrente adquirió unas parcelas delimitadas y concretadas en su cabida, a cambio de ceder la propiedad de veinte viviendas y cuarenta plazas de aparcamiento a construir en esas parcelas, en las cuales no se incluye la superficie del viario peatonal. Sobre esta base, v partiendo del principio general según el cual el titular de un terreno es también propietario de lo que hay debajo de él, ha de entenderse -sigue diciendo la sentencia- que la vía peatonal es un bien demanial, condición que no se adquiere por su incorporación al pertinente inventario, sino que ese viario queda afecto sin más trámite al uso público (artículos 2 v 3 del Reglamento de bienes de las Corporaciones Locales, en relación con el artículo 79 de la Lev de Bases de Régimen Local y 339 del Código Civil [...], entre otros) por el Plan General de Ordenación Urbana, determinando la obligatoria cesión al Ayuntamiento, como Administración actuante, desde el momento en que adquirió firmeza en vía administrativa el provecto de reparcelación de la Unidad de Gestión en que se encuentra (artículo 124 del Reglamento de Gestión Urbanística y 100.1 de la Ley del Suelo de 1976). Continúa la sentencia su argumentación señalando que esa calificación jurídica del viario público y su subsuelo no se altera o afecta (artículo 8 del Reglamento de bienes) porque se autorice en el mismo la implantación de plazas de aparcamiento o cualesquiera otros usos compatibles con esa naturaleza y con su destino urbanístico, por lo que la cesión a que se comprometió la mercantil recurrente tiene que ser la de las plazas que están en la esfera de su profriedad, a su elección, como el propio Ayuntamiento reconoce en el acto impugnado, en cumplimiento del contrato de permuta». 163
VIII.
/. M. AiMCRE ÁV/íA: Subsuelo: Hecho y Derecho Ésta es, p r e c i s a m e n t e , la clave d e bóveda d e la tesis q u e , a partir d e este mom e n t o , desarrollará el S u p r e m o : la obligación d e e n t r e g a del adjudicatario n o podía referirse a los a p a r c a m i e n t o s construidos bajo la vía pública p o r la sencilla razón d e q u e , en virtud del c o n t r a t o d e p e r m u t a , a q u é l n o p o d í a h a b e r a d q u i r i d o este bien d e d o m i n i o público y, p o r t a n t o , t a m p o c o su subsuelo. L u e g o d e refutar la eventual imbricación d e la p r e t e n s i ó n d e la e m p r e s a c o n s t r u c t o r a en los p r o p i o s t é r m i n o s del a c u e r d o d e p e r m u t a , q u e , viene a decirse, d e avalar aquélla, resultaría en t o d o caso ilegal, d e d o n d e la teoría d e la vinculación a los actos propios n o p u e d e desplegar u n a eficacia contraria al o r d e n a m i e n t o jurídico^ 1 \ la tesis d e la Sentencia se desenvolverá con arreglo a la siguiente secuencia. a)
La condición j u r í d i c a del subsuelo:
«[...] es ciara la condición de bien de dominio público del vial bajo el que se construyeron esas plazas de garaje [...] esta Sala ha declarado en Sentencia de 27 de febrero de 1986, en relación con un sótano construido sin licencia y en el subsuelo de un terreno previsto como vía pública, que "por su condición de dominio público no admite un uso privativo sin tener otorgada la pertinente concesión, artículo 62.1 a) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 27-5-1955; uso público de los bienes de esa naturaleza que impide el particular v privativo aunque esté afecto al subsuelo ya que la propiedad pública o privada comprende a la superficie y a lo que está debajo de ella, artículo 350 del Código Civil». b) Los t é r m i n o s del c o n t r a t o d e p e r m u t a y, en particular, la naturaleza y á m b i t o d e las licencias municipales: «Aun cuanto en este caso sí que existía esa licencia, debe recordarse, primero, que el documento contractual y anexos al mismo no realiza esa enajenación del subsuelo de la vía pública (que habría requerido antes la tramitación del expediente previsto en el artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, lo que no consta que se haya hecho) ni individualiza plazas de garaje concretas a entregar por el contratista en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, por lo que con base en dicho contrato no puede realizarse ninguna atribución dominical sobre aquéllas en su favor; y, segundo, que según consolidada jurisprudencia, las autorizaciones y licencias se conceden salvo el derecho de propiedad (artículo 12.1 del Reglamento de Senicios de las Corporaciones Locales) y no pueden equivaler a un título traslativo
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
del dominio, que además se habría adoptado en este caso por órgano incompetente (la Comisión de Gobierno, que expidió la licencia, cuando la traslación patrimonial debría haberse verificado por el Pleno)». - c)
Consecuencia: el c o r r e c t o p r o c e d e r del A y u n t a m i e n t o :
«Consiguientemente, fue rechazar la entrega de plazas de entre las ubicadas bajo esa renta plazas entre las situadas d)
correcta la decisión de la Corporación demandada de de garaje, en cumplimiento del contrato de permuta, vía pública y reclamar la individualización de esas cuaen el subsuelo de las parcelas».
La eventual i n d e m n i z a c i ó n c o m p e n s a t o r i a es ajena al pleito:
«Puede ser que la actuación de la Corporación demandada haya originado unas expectativas que, en la medida que le ocasionaron daños económicos reales y no hipotéticos y no imputables a su propia y errónea actuación, puedan merecer una indemnización compensatoria, pero tal cuestión no permite atribuirle los derechos pretendidos de disposición sobre esas plazas y en todo caso es ajena a lo debatido en este proceso». D) La Sentencia del T r i b u n a l S u p r e m o d e 27 d e febrero d e 1987, q u e la d e 14 d e mayo d e 2002 cita en su f u n d a m e n t o d e d e r e c h o t e r c e r o , c o n o c e d e un caso similar al d e la antes m e n c i o n a d a Sentencia d e 28 d e n o v i e m b r e d e 1989, la imposición d e tina sanción p o r u n a construcción en el subsuelo d e u n a vía pública sin d i s p o n e r d e la preceptiva autorización o licencia. En el caso se trataba d e un sótano, respecto del q u e se dice en el p r i m e r f u n d a m e n t o d e d e r e c h o d e la Sentencia del S u p r e m o : «[...] el sótano ordenado demoler se construyó sin licencia y en el subsuelo de un terreno previsto como vía pública que por su condición de dominio público no admite un uso privativo sin tener otorgada la pertinente concesión, artículo 62. 1 a) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 27-5-1955; uso público de los bienes de esa naturaleza (¡ue impide el particular y privativo aunque esté afecto al subsuelo ya que la profñ edad pública o privada comprende a la superficie y a lo que está debajo de ella, artículo 350 del Código Civil».
E) Reiteración, pues, d e u n a u n i f o r m e doctrina: el subsuelo d e un bien d e d o m i n i o público es n o sólo d e p r o p i e d a d particular, p o r aplicación del principio general s e n t a d o en el artículo 350 del C ó d i g o Civil, sino q u e , a d e m á s , participa d e 315. Ksta es la argumentación esgrimida al efecto: aquella misma c o n d i c i ó n , d e suerte q u e deviene i m p r o c e d e n t e la ubicación p o r «Ciertamente, el acuerdo municipal de concesión de la licencia individualizaba algunas de esas cuarenta plazas de garaje entre las ubicadas justamente en la zona controvertida, pero particulares d e construcciones q u e n o d i s p o n g a n d e la o p o r t u n a concesión d e m a dicha circunstancia no permite atribuir a la recurrente el derecho de disposición sobre las nial, p o r implicar u n a p r o v e c h a m i e n t o «particular y privativo», a u n q u e «esté afecto mismas pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que recuerda que no se pueden crear, al subsuelo». Reserva esta última q u e n o deja d e ser tina m e r a cláusula d e estilo, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés pues, d e m a n t e n e r s e (por hipótesis) la p r o p i e d a d pública del subsuelo, ; c ó m o tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una p u e d e m a n t e n e r s e la afectación al subsuelo c u a n d o , p o r definición, estamos a n t e conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos dereun uso «particular y privativo»? Interrogación q u e , u n a vez más, d e s c u b r e el maxichos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho, en otros términos, la doctrina de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir malismo d e la c o n c e p c i ó n del T r i b u n a l S u p r e m o , defensor a ultranza d e un carácen el ámbito de las relaciones de Derecho Público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el ter d e m a n i a l abstracto (por hipótesis: en el caso c o n c r e t o se trataba d e la construcinterés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si ción d e u n sótano respecto del q u e n a d a diría el p l a n e a m i e n t o ; mas, en el resuelto se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por p o r la Sentencia d e 14 d e mayo d e 2002, q u e hace suyo el p r o n u n c i a m i e n t o d e esta el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un d e 27 d e febrero d e 1987, el a p r o v e c h a m i e n t o c u e s t i o n a d o , el a p r o v e c h a m i e n t o precedente de ésta (STS de 1 de febrero de 1999)». 164
165
/. Ai. AUiGRl'. ÁV11A: Subsuelo: Hecho y Derecho s u b t e r r á n e o , resultaba ajeno, c o m o se d e s p r e n d e d e la c o h e r e n c i a del razonam i e n t o , i g u a l m e n t e a las d e t e r m i n a c i o n e s del Plan) del subsuelo, esto es, a u n c u a n d o el p l a n e a m i e n t o n o diga n a d a al efecto, c o m o tributo a la c o n c e p c i ó n q u e , a m p a r a d a en el artículo 350 del Código Civil, c o n c i b e al subsuelo c o m o prolongación o proyección natural del suelo y, p o r tanto, c o m o p r o l o n g a c i ó n o proyección, p r e c i s a m e n t e , con la p r o p i a y específica calificación q u e tenga este último, la demanial.
3.
L A SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2002
A) El f u n d a m e n t o d e d e r e c h o p r i m e r o d e la a n t e c i t a d a dice así, en síntesis q u e p o r su claridad conviene transcribir:
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
motivo del recurso d e casación, la cuestión controvertida d e s d e la c o n c r e t a perspectiva d e la c o n c e p c i ó n del subsuelo. Dice así aquél: «El cuarto motivo aduce el artículo 344 del Código Civil para tratar de demostrar que el subsuelo de las calles es un bien patrimonial y no de dominio público, en cuanto el Código no lo cita expresamente y no está destinado al uso público. Esta tesis no puede ser compartida. La regulación administrativa del subsuelo muestra que el mismo es, por regla general, demanio público natural, salvo en los casos de accesoriedad normal de su uso respecto de suelo que sea de titularidad privada, circunstancia que no concurre obviamente en el presente caso. El artículo 1, apartado 15 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 somete a la necesidad de previa licencia las instalaciones subterráneas dedicadas a aparcamientos, actividades industriales, mercantiles o profesionales así como cualquier otro uso a que se destine el subsuelo.
«La sentencia recurrida en esta casación desestima la demanda formulada por la mercantil de forma limitada "Promociones Allal, SA". Promociones Allal, SL, está legitimada para este recurso ya que es la entidad en la que se transformó "Promociones Allal, SA", a la que sucede, según consta acreditado en autos. Se dirigía la demanda contra el acuerdo del Ayuntamiento de Villarcayo de que se ha hecho mérito en el extracto de antecedentes.
En el presente caso la ejecutoria ha venido a exigir no sólo que el Ayuntamiento resuelva sobre la procedencia o improcedencia de la concesión administrativa correspondiente para el uso privativo del dominio público, sino sobre la licencia o autorización que es también necesaria conforme al último precepto citado, toda vez que la licencia de obras que en su día se obtuvo no podía alcanzar a autorizar un aparcamiento sobre una parte del subsuelo accesoria al dominio público local.
Pone de manifiesto que dicho acuerdo es coherente con el fallo de una sentencia dictada por la misma Sala de Burgos en su recurso 841/1989 ya que en el mismo se declaró, entre otros extremos, que se había cometido una infracción al construir garajes en el subsuelo de un terreno a ceder para la prolongación de la calle Obras Públicas; la sentencia declaraba que para legalizar, en su caso, dicha construcción el Ayuntamiento de Villarcayo debía requerir a la entidad demandante para que obtuviese la concesión o autorización necesaria para tal uso, así como la licencia de obras correspondiente para la construcción de garajes.
La invocación del (Código Civil no coadyuva la tesis de la entidad recurrente en la medida en que la propiedad quiritaria romana, que sigue inspirando nuestro primer Cuerpo legal, se fundamentaba fne lisamente en la conexión de las dos capas susceptibles de apropiación, que integran el solrresuelo o sobrevuelo v el subsuelo, en una relnción de instrumentalidad con el suelo, de forma tal que la susceptilñlidad de afrropiación de aquéllas depende de la titularidad de éste en la medida en que sea accesoria de él, ejerciéndose así las facultades dominicales "usque ad sitiera et usque ad inferas".
El acuerdo municipal que desestima las pretensiones de la entidad hoy recurrente es lo que se ha impugnado en los autos de instancia, que se han seguido en forma independiente del procedimiento de ejecución de la sentencia que hemos citado. El rechazo municipal se debe -según razona la sentencia recurrida- a que la entidad "Promociones Allal, SL" ha interpretado el fallo de dicha sentencia en el sentido de que el Ayuntamiento de Villarcayo estaba obligado a legalizar las plazas de garaje que ocupan el subsuelo de una calle de dominio público. Precisa la sentencia que la tesis de la entidad mercantil es equivocada y que, conforme a la ejecutoria, lo único que debe hacerse es iniciar un expediente de legalización, para legalizar la obra sólo en la hipótesis de que lo permita la normativa urbanística. Por ello desestima el recurso y considera ajustado a Derecho el acuerdo municipal, tras recordar que no cabe duda de que el subsuelo de un vial de dominio público es también de dominio público por lo que sería necesaria, en su caso, la correspondiente concesión o autorización». B) De los cinco motivos q u e articulaban el recurso d e casación, los fundam e n t o s d e d e r e c h o s e g u n d o , tercero y c u a r t o d a n respuesta, d e m o d o sucesivo, a los motivos q u i n t o , p r i m e r o y s e g u n d o y, p o r último, t e r c e r o , q u e , respectivamente, d e n u n c i a b a n la i n c o n g r u e n c i a d e la sentencia d e instancia, la infracción p o r ésta del artículo 184 d e la Ley del Suelo d e 1976, en la m e d i d a en q u e el r e c u r r e n t e e n t e n d í a h a b e r o b t e n i d o la p e r t i n e n t e licencia q u e aquélla discutía, así c o m o la d e la j u r i s p r u d e n c i a invocada. Es en el q u i n t o en el q u e se a b o r d a , c o m o ctiarto 166
VIH.
Las modulaciones que impone la regulación jurídico-administrativa sobre esta concepción no excluye que debamos llegar a conclusiones parecidas cuando de la titularidad de bienes de dominio público se trata, al tomar en consideración el artículo 74 del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local de 18 de abril de 1986 y el artículo 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio del mismo año cuando consideran bienes de uso público local -que integran el dominio público- los caminos, plazas, calles y paseos». El último párrafo del f u n d a m e n t o d e d e r e c h o q u i n t o e n c a r a el a s u n t o d e s d e la óptica urbanística a fin d e reforzar la conclusión extraída: «Conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1 del Reglamento de Gestión Urbanística, de 25 de agosto de 1978, la Administración actuante está obligada a afectar, a los fines previstos en el Plan, el suelo que adquiera como consecuencia del cumplimiento de los deberes de cesión obligatoria que recaen sobre los propietarios. Así la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 1994 llegó a la conclusión -con doctrina que confirmamos en el presente caso- de que el subsuelo de un terreno cedido con destino a calle de uso público forma parte del dominio público local, con la obvia consecuencia de que cualquier intervención privada que implique su uso privativo está sujeta necesariamente a concesión administrativa, conforme al artículo 78 del RBEL». Exigencia d e concesión q u e , según antes se señaló, había afirmado d e m a n e r a i n d u b i t a d a la Sentencia del T r i b u n a l S u p r e m o d e 15 d e j u l i o d e 1985 ( p r i m e r Considerando). 167
/. M. AlUGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho
VIII.
C) La Sentencia del T r i b u n a l S u p r e m o d e 27 d e j u l i o d e 1994 31 (i, a q u e se refiere el transcrito f u n d a m e n t o d e d e r e c h o q u i n t o d e la d e 30 d e n o v i e m b r e d e 2002, a b o r d a , c o m o la d e 28 d e n o v i e m b r e d e 1989, u n s u p u e s t o d e inmisión en el subsuelo d e la vía pública p o r el c e r r a m i e n t o d e u n a construcción particular, si bien en este caso aquélla n o provenía d e la edificación sobre rasante sino d e la edificación bajo rasante ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o t e r c e r o ) . En el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o c u a r t o , y frente a la alegación del r e c u r r e n t e en casación d e q u e «lo const r u i d o bajo rasante invade el vial e n u n m e t r o d e p r o f u n d i d a d a lo largo d e d o c e m e t r o s y no hasta doce metros el vial, q u e "no es lo m i s m o invadir el subsuelo del d o m i n i o público q u e ocupar, en tan sólo u n m e t r o , el subsuelo del d o m i n i o privado a u n q u e éste h u b i e r e q u e cederle"», a m é n d e q u e «las alineaciones n o h a c e n referencia al subsuelo», se argüirá para d e s m o n t a r este alegato: «[...] El motivo de casación [...] no puede ser acogido si se tiene en cuenta lo siguiente: I a ) conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1 del Reglamento de Gestión Urbanística, la Administración actuante está obligada a afectar, a los fines previstos en el Plan, el suelo que adquiera como consecuencia del cumplimiento de los deberes de cesión obligatoria que recaen sobre los propietarios, y conforme al artículo 74.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local de 1986, son, entre otros, bienes de uso público local las calles y carreteras por lo que, a efectos de delimitar el alcance del artículo 83.3.1'1 de la Ley del Suelo de 1976, en cuanto se refiere a viales, no puede hacer la distinción [...] que sostiene el recurrente al fundamentar su recurso; y 2
1.
APROVECHAMIENTOS CIÓN
SUBTERRÁNEOS
Y COSTES DE
B) La Sentencia d e 4 d e o c t u b r e d e 1988 S1K , q u e cita la m e n c i o n a d a , c o n t e m pla, p r e c i s a m e n t e , el supuesto del servicio telefónico, d e s d e la perspectiva d e la reintegración d e los costes a q u e se refiere el artículo 59.2 del R e g l a m e n t o de Gestión Urbanística d e 1978. En el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o s e g u n d o d e la apelada, a c e p t a d o p o r el S u p r e m o , se dice: «[...] con entera precisión se deduce la norma general de atribuir la carga de sufragar los costes de la urbanización a los propietarios del suelo, costes entre los que se encuentran, conforme a los artículos 122.1 a) y 59.1 a) de la citada Ley y el aludido Reglamento [del Suelo y de Gestión Urbanística, respectivamente], las canalizaciones que deben construirse en el subsuelo para servicios que estén previstos en los planes y proyectos y sean de interés para el sector o área de actuación. De estos costes, únicamente no gravitan sobre los propietarios los correspondientes a los suministros de agua y energía eléctrica, respecto de los cuales el expresado artículo 122.1 a) y el 59.2 del mismo Reglamento establecen una distribución de ellos entre los dueños del suelo y las empresas concesionarias de los servicios, asignando a éstas la diferencia que exista entre los gastos de instalación de las redes y la parte que deben satisfacer los usuarios según la correspondiente reglamentación; mas sin que por este reparto ceda la obligación de los profñetarios de atender a su pago, por cuanto él, no obstante, la obligación es a ellos exigible conforme a los artículos 130, 131 y 132 de la antes aludida Ley, según se actúe por compensación o por cooperación, y los precitados artículos 122.1 a) y 59.2 únicamente los autorizan a reintegrarse de las empresas concesionarias que prestaren los servicios de la parte a éstas correspondientes, una vez efectuado el pago, para el ejercicio de lo cual la Administración actuante les expedirá certificación acreditativa de los costes».
URBANIZA-
LA INCLUSIÓN DE LAS CANALIZACIONES SUBTERRÁNEAS EN LOS COSTES DE URBANIZACIÓN
A) La regla general p u e d e extraerse del f u n d a m e n t o d e d e r e c h o sexto d e la Sentencia del T r i b u n a l S u p r e m o d e 19 d e abril d e 1995 , I T , en el q u e p u e d e leerse: 316. Sección Quinta; ponente: (iarcía-Ramos Iturralde; RJ 1994, 6522. 317. Sección Quinta; ponente: San/ Bayón; RJ 1995, 4471. 168
jurisprudencia
«Es característica esencial del sistema de cooperación la de atribuir a la entera disposición de la Administración -artículo 131.1 de la Ley del Suelo- la ejecución de las obras de urbanización con cargo a los propietarios del suelo, cuyo coste -artículo 132.1- se distribuirá entre los propietarios en proporción al valor de las fincas adjudicadas, costes, entre los (fue se encuentran, tal como ya se estableció por esta Sala en Sentencia de 4 de octubre de 1988, los correspondientes a las canalizaciones que deben construirse en el subsuelo para servicios que estén previstos en los planes y proyectos y sean de interés para el área o sector, tales como las condiciones propias del servicio telefónico y del gas, conceptos no incluidos expresamente, en el artículo 122 de la Ley del Suelo, pero incluidles en cualquier proyecto urbanizatorio que así lo contemple, al tratarse de servicios que con arreglo a la realidad social de nuestro tiempo -artículo 3 del Código Civil- son prácticamente tan comunes, necesarios e imprescindibles como los propios de electricidad, alumbrado y jardinería».
Y, en el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o q u i n t o , al r e s p o n d e r a la d e n u n c i a d e incong r u e n c i a , se insiste en la realidad d e la invasión d e q u e trae causa el pleito, al recogerse u n informe en el q u e se indicaba q u e «parece observarse q u e el cierre d e la finca coincide con las obras d e los sótanos, y p o r lo t a n t o t a m b i é n se estaría i n v a d i e n d o el subsuelo del vial público», así c o m o o t r o en el q u e se1 d a b a c u e n t a d e q u e «la planta d e semisótano del edificio litigioso "se e n c o n t r a r í a o c u p a n d o , en algunas zonas, la vía pública"».
VI.
Subsuelo urbanístico y
Distribución d e los costes e n t r e los propietarios y las e m p r e s a s prestadoras d e los servicios q u e los f u n d a m e n t o s d e d e r e c h o p r i m e r o y s e g u n d o d e la Sentencia del S u p r e m o , con remisión a lo establecido en la d e 16 d e d i c i e m b r e d e 1987, a b o r d a r á n , j u s t a m e n t e , en t é r m i n o s d e «reintegro» y n o d e a b o n o en p r i m e r a instancia p o r las citadas empresas, q u e es la n o c i ó n d e la q u e p a r t e n los artículos 122.1 d e la Ley del Suelo d e 1976 y 59.2 del R e g l a m e n t o d e Gestión Urbanística de 1978. 318.
Ponente: (iarcía-Ramos Iturralde; RJ 1988, 7433. 169
/. Ai. AUiC.RE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho C) Financiación d e los costes del suministro d e e n e r g í a eléctrica d e la q u e se o c u p a n , e n t r e otras, las Sentencias del T r i b u n a l S u p r e m o d e 16 d e d i c i e m b r e d e 1987 11 " y 22 d e d i c i e m b r e d e 2000™', y las d e los T r i b u n a l e s Superiores d e Justicia d e Galicia d e 15 d e abril d e 2002 í 2 1 y d e Castilla y León d e 16 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 1 * " y 24 d e j u n i o d e 2 0 0 3 : m .
2.
SUPERFICIE PÚBLICA Y APARCAMIENTOS SUBTERRÁNEOS PRIVADOS: LA SENTENCIA DEL T R I BUNAL SUPREMO DE 6 DE ABRIL DE
1998
A) En la ocasión a q u e se c o n t r a e la antecitada*" 4 se dilucida la p e r t i n e n c i a d e la asunción p o r la Administración del Estado d e los costes d e urbanización d e u n a parcela en la m e d i d a en q u e , según alegaba el A b o g a d o del Estado, «la parcela p r o p i e d a d del Estado había sido u r b a n i z a d a a su costa [...], y c o m o el t e r r e n o aprovechable p a r a el Estado había q u e d a d o r e d u c i d o a un c u a r e n t a p o r ciento, h a b i é n d o s e d e s t i n a d o el resto al uso público, c o n s i d e r a b a q u e d e la cantidad exigida d e b e r í a d e t r a e r s e el i m p o r t e d e los costes d e urbanización d e la parcela en la proporción que había sido destinada al uso público» ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o p r i m e r o ) . De los tres a r g u m e n t o s esgrimidos para rechazar la a n t e c i t a d a p r e t e n s i ó n , interesa a nuestros efectos el tercero y último, p o r c u a n t o h a c e h i n c a p i é en el a d u c i d o destino público d e la parcela en cuestión, a r g u m e n t o frente al q u e se o p o n e la falta d e ese destino del subsuelo, «objeto d e a p r o v e c h a m i e n t o privativo p a r a aparcam i e n t o » . Dirá así el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o s e g u n d o : «[...] el destino al uso público de los terrenos de superficie no acredita que éstos tengan la naturaleza de bienes de dominio público, pues el subsuelo no tiene esa condición v es objeto de aprovechamiento privativo para aparcamiento». A lo q u e se a ñ a d e : «Si a todo esto se añade que registralmente la parcela cuyos costes de urbanización se controvierten continúan siendo de propiedad del Estado, sin que se haya producido la necesaria cesión en favor de la Administración actuante, se comprende que la alegación del Abogado del Estado, sobre la naturaleza pública del bien, a efectos de imputar los costes de urbanización de la parcela en la órbita de los artículos 59, 60 y 61 del Reglamento de Gestión, en la que se sustenta el recurso de apelación, sea radicalmente insuficiente par que éste tenga éxito». B) Conviene anotar, a m é n d e la perplejidad q u e suscita la apodíctica afirmación d e q u e «el destino al uso público n o acredita q u e éstos t e n g a n la naturaleza d e bienes d e d o m i n i o público», la c o n c e p c i ó n q u e p a r e c e latir en la solución d a d a al caso: superficie y subsuelo forman un t o d o inescindible, d e suerte q u e , a u n c u a n d o se admitiera el carácter d e m a n i a l d e aquélla (carácter, insistimos, q u e p a r a el Tri319. 320. 321. 322. 323. 324. 170
Ponente: De Oro-Pulido y López; RJ 1987, 9658. Sección Quinta; ponente: Rodríguez-Zapata Pérez; RJ 2001, 326. Sección Tercera; ponente: IVAmorin Vieitez; RJCA 2002, 890. Sede de Burgos; ponente: Moreno-Etique Casariego; JUR 2002, 10439. Sede de Valladolid; ponente: Reino Martínez; JUR 2004, 9054. Sección Quinta; ponente: Garzón Herrero; RJ 1998, 2794.
VIII.
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
b u n a l S u p r e m o n o se d e s p r e n d e n e c e s a r i a m e n t e del b i n o m i o titularidad públicauso p ú b l i c o ) , el « a p r o v e c h a m i e n t o privativo p a r a a p a r c a m i e n t o » del subsuelo enervaría d i c h a c o n d i c i ó n , requisito necesario, si seguimos la lógica del r a z o n a m i e n t o , para acceder, en su caso, a la p r e t e n s i ó n d e r e d u c c i ó n d e la cuota p o r costes d e urbanización. C o m o q u i e r a , viene a decirse, q u e el i n m u e b l e en su integridad (suelo y subsuelo) no es d e d o m i n i o público, d e c a e la base d e aquella pretensión. Mas, si el subsuelo, en a t e n c i ó n a su destino, el referido « a p r o v e c h a m i e n t o privativo para a p a r c a m i e n t o » , ha d e j a d o d e ser bien público, ; e n q u é se ve alterado el razon a m i e n t o del A b o g a d o del Estado c u a n d o postula el carácter público (démoslo p o r supuesto) d e la parcela respecto d e la q u e se insta la o p o r t u n a reducción de la c u o t a d e urbanización?, ¿acaso, a fin d e acceder a d i c h a p r e t e n s i ó n , era obligado el m a n t e n i m i e n t o en m a n o s públicas, y con el d e b i d o destino público, del aparcam i e n t o s u b t e r r á n e o ? Sea c o m o fuere, h e a q u í u n p r o n u n c i a m i e n t o d e la Sala Tercera del T r i b u n a l S u p r e m o en el q u e , siquiera d e m a n e r a oblicua, se sostiene q u e el subsuelo forma parte del t e r r e n o o f u n d o suprastante, aquí, en t o d o caso, d e p r o p i e d a d pública.
VIL
1.
DE N U E V O SOBRE LOS APARCAMIENTOS SUBTERRÁNEOS: EXPROPIACIÓN Y REVERSIÓN EXPROPIATORIA
LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE MAYO DE 1993
Y 20 DE ENERO DE
1998 A) Con ocasión d e la a p r o b a c i ó n definitiva d e las N o r m a Subsidiarias del m u n i c i p i o d e C a r r e ñ o , e n Asturias, se suscita, e n t r e otras cuestiones, la impugnación, p o r sus propietarios, d e la calificación d e z o n a verde d e u n a m a n z a n a en cuyo subsuelo se preveía la construcción d e un a p a r c a m i e n t o s u b t e r r á n e o , destino q u e los r e c u r r e n t e s tachan d e «expropiación d e h e c h o y [...] desviación d e poder» ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o p r i m e r o d e la S e n t e n c i a d e 20 d e e n e r o d e 1998 323 ). T a n t o en ésta ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o cuarto) c u a n t o , más en extenso, en la a n t e r i o r d e 29 d e mayo d e 1993 , 2 h , se da respuesta al a n t e c i t a d o alegato. En concreto, en el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o q u i n t o d e esta última se dirá: «Esgrimen una y otra Entidad apelante que, según el artículo 67 del Texto Refundido de la Ley del Suelo í2/ , los terrenos que se expropien por razones urbanísticas deberán ser destinados al fin específico que se estableciese en el Plan correspondiente, por lo que, al no existir la concreta previsión de construir bajo la zona verde pública un estacionamiento subterráneo para vehículos de motor, no cabe proceder a la expropiación del terreno con este fin. 325. Sección Quinta; ponente: Esteban Álamo; RJ 1998, 244. 326. Sección Sexta; ponente: Peces Morate; RJ 1993, 4897. 327. «Los terrenos de cualquier clase que se expropien por razones urbanísticas deberán ser destinados al fin específico que se estableciese en el Plan correspondiente. Si se pretendiese modificar su afectación o agotase su vigencia el Plan sin haberse cumplido el destino a que se afectaron, procederá la reversión de los terrenos con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Expropiación Forzosa». 171
/. Ai. AUTiRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho ..__
VIH.
A este motivo de impugnación también dio cumplida respuesta la sentencia apelada, al expresar que las previsiones de ordenación en las Normas Subsidiarias estudiadas no sólo existen respecto a la zona verde para su destino a parque público, "sino también respecto a lo relativo a los aparcamientos, en general, y en concreto a los subterráneos, estos últimos en el epígrafe 2.6.8 de las Normas relativo a Edificación bajo los espacios públicos, que, por otra parte, no se ven disminuidos, ni alterados en su uso, por la construcción en el subsuelo de aparcamientos, al ser un uso urbanístico perfectamente lícito y compatible con la calificación de zona verde de los terrenos. Existe, pues, en contra de lo afirmado por las entidades apelantes, la previsión normativa de construir estacionamientos en el subsuelo del espacio público destinado a zona verde y, en consecuencia, si el Plano de Calificación de las Normas Subsidiarias fija y delimita la manzana como zona verde de uso público, la norma urbanística citada contiene la determinación que permite destinar el subsuelo de la misma a estacionamiento de vehículos, lo que justifica que la expropiación se acuerde para destinar los terrenos a parque público y aparcamiento subterráneo». Y en el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o c u a r t o d e la S e n t e n c i a d e 20 d e e n e r o d e 1998, d e m a n e r a casi apodíctica, se a b u n d a r á en la misma idea: «En cuanto al aparcamiento subterráneo que pueda llevarse a cabo bajo esa zona verde, es jurídicamente factible en la normativa urbanística que regula el planeamiento, tanto en el suelo como en el subsuelo».
L A SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE NOVIEMBRE DE
1998
-128
A) En el caso a q u e se c o n t r a e la q u e p o n e el epígrafe , la reversión se insta c o m o c o n s e c u e n c i a d e u n a modificación ( p u n t u a l ) del Plan G e n e r a l d e O r d e n a ción U r b a n a d e Madrid en relación con u n o s t e r r e n o s e x p r o p i a d o s en su m o m e n t o p a r a llevar a cabo los accesos, con z o n a d e a r b o l a d o , al c a m p o d e fútbol «Santiago B e r n a b é u » ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o s e g u n d o ) . La p r e t e n s i ó n se f u n d a b a en la construcción d e u n o s a p a r c a m i e n t o s s u b t e r r á n e o s en los t e r r e n o s en cuestión, q u e la interesada e n t e n d í a q u e c o n t r a r i a b a n el fin q u e legitimó la e x p r o p i a c i ó n p o r resultar i n c o m p a t i b l e con aquél. El f u n d a m e n t o d e d e r e c h o t e r c e r o , luego d e inc o r p o r a r a su r a z o n a m i e n t o los d e la sentencia d e instancia, desestimará aquélla al decir: «[...] no basta con decir que hay incompatibilidad entre el uso de la superficie de la parcela para accesos y arbolado y el eventual destino para un uso del subsuelo a la construcción de un subterráneo. Esa incompatibilidad, en principio y como regla general, debe ser rechazada, porque ni conforme a la ley ni según la naturaleza de las cosas hay obstáculo para ello. Ni la ley ni el plan lo prohiben, y la experiencia prueba que en no pocas plazas de Madrid y de otras muchas ciudades esos usos se están compatibilizando. Sólo excepcionalmente podría producirse esa incompatibilidad pero ello tendría que razonarse y probarse».
jurisprudencia
«ni la ley ni el plan» p r o h i b e n la asignación d e estos a p r o v e c h a m i e n t o s subterráneos, p o r lo d e m á s generalizados. La expresión e n t r e c o m i l l a d a g u a r d a reminiscencia d e la o p i n i ó n de N i t r o , q u e , según se r e c o r d a r á , con apoyo en alguna j u r i s p r u d e n c i a del Tribtinal Sup r e m o , había sostenido en 1990 q u e el Plan o p e r a b a , en relación con el subsuelo, c o m o límite, d e suerte q u e a n t e el silencio d e aquél (que, p o r tanto, o p e r a b a con un carácter positivo, d e n o p r o h i b i c i ó n ) , el p r o p i e t a r i o del t e r r e n o p o d í a destinar el subsuelo a los usos q u e tuviera p o r c o n v e n i e n t e . Aquí, el p r o p i e t a r i o es la Administración municipal, y la apelación a la idea d e «incompatibilidad» e n t r e los usos asignados p o r el Plan al suelo y los establecidos (al m a r g e n d e aquél) en el subsuelo evoca, asimismo, el p l a n t e a m i e n t o del a u t o r citado en el sentido d e q u e el Plan actúa n o sólo c o m o límite en relación con el subsuelo, sino q u e sus d e t e r m i n a c i o nes hallan su justificación en el a s e g u r a m i e n t o d e los a p r o v e c h a m i e n t o s atribuidos a la superficie, al suelo. De n o p o n e r s e en riesgo estos últimos, tal es, en definitiva, la razón subyacente a la n o c i ó n d e compatibilidad, n o cabe derivar obstáculo alg u n o al establecimiento en el subsuelo del a p r o v e c h a m i e n t o p r e t e n d i d o . 3.
APARCAMIENTOS SUBTERRÁNEOS Y DONACIONES MODALES: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 12 DE MAYO DE
2.
Subsuelo urbanístico y
1999
A) El n e g o c i o subyacente del pleito a q u e p o n e fin la Sentencia de 12 d e mayo d e 1999 329 n o es u n a e x p r o p i a c i ó n , y, en consecuencia, la p r e t e n s i ó n q u e en aquél se dilucidaba n o era u n a reversión. Mas es i n n e g a b l e el p a r e c i d o institucional con el efecto a n u d a d o a esta última figura, p u e s los r e c u r r e n t e s , h e r e d e r o s del d o n a n t e , interesaban la retrocesión d e la d o n a c i ó n en su m o m e n t o efectuada por i n c u m p l i m i e n t o d e la carga m o d a l a la misma i n c o r p o r a d a . U n a d o n a c i ó n , q u e d a t a b a d e 1903, y q u e se refería a u n t e r r e n o q u e , según se dice en el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o tercero, «habría d e servir únicamente p a r a pasear, observándose a d e m á s d e t e r m i n a d a s prescripciones en o r d e n a la colocación d e bancos, árboles y farolas eléctricas en el m i s m o , y h a b i e n d o d e dejarse "siempre libre en el m e d i o t o d o él sin q u e j a m á s p u e d a colocarse n a d a en el c e n t r o , ni j a r d i n e s , fuentes o estatuas, ya q u e h a d e servir ú n i c a m e n t e p a r a pasear"».
B) Párrafo conciso y c o n t u n d e n t e . N o sólo n o se h a p r o b a d o la alegada incompatibilidad e n t r e el uso d e la z o n a verde pública y el d e s t i n o asignado al subsuelo, la construcción d e u n a p a r c a m i e n t o s u b t e r r á n e o (incompatibilidad q u e , a priori, pues, n o se descarta, a u n q u e la reserva s u e n e a cláusula d e estilo), sino q u e
En c o n s o n a n c i a con la naturaleza d e la institución j u r í d i c a implicada, u n a d o n a c i ó n , los a r g u m e n t o s esgrimidos p o r los interesados, y sobre los q u e versan los p r o n u n c i a m i e n t o s d e la instancia y del S u p r e m o , lo son d e D e r e c h o Civil y de D e r e c h o Administrativo. El análisis d e éstos, c e n t r a d o s , respectivamente, e n los artículos 785 del Código Civil y 13 del R e g l a m e n t o d e Bienes d e las Entidades Locales d e 1986, concluye en la desestimación d e los recursos contencioso-administrativo y d e casación, q u e , c o m o se h a a d e l a n t a d o , p r e t e n d í a n la resolución d e la d o n a c i ó n o t o r g a d a a la vista d e la construcción d e un a p a r c a m i e n t o s u b t e r r á n e o , q u e , e n la inteligencia d e los r e c u r r e n t e s , s u p o n í a conculcar los t é r m i n o s con los q u e aquélla h a b í a sido efectuada.
328. Sección Sexta; ponente: González Navarro; RJ 1998, 9958.
329. Sección Cuarta; ponente: Soto Vázquez; RJ 1999, 3986.
172
173
/. M. AlECRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho B) El s e g u n d o motivo d e casación se articula en t o r n o a la sedicente infracción del artículo 785 del C ó d i g o Civil, en la m e d i d a en q u e según los r e c u r r e n t e s «sí existen en n u e s t r o d e r e c h o cargas p e r p e t u a s y negativas, y q u e siendo la d o n a ción u n c o n t r a t o cabe el q u e las partes p u e d a n pactar todas aquellas c o n d i c i o n e s y cláusulas limitativas d e la facultad d e d i s p o n e r q u e t e n g a n p o r c o n v e n i e n t e » . U n a r g u m e n t o ya refutado p o r la Sentencia d e instancia y q u e , a h o r a , el S u p r e m o c o m b a t e con la traída a colación d e la Sentencia d e la Sala P r i m e r a del T r i b u n a l S u p r e m o d e 3 d e m a r z o d e 1995™'. Dirá, en efecto, el f u n d a m e n t o d e d e r e c h o tercero: «Confunden los recurrentes en su alegato la posibilidad de la existencia en nuestro derecho de cargas perpetuas, al estilo de limitaciones reales de dominio, como ocurre con las específicas citas relativas al derecho de censo (artículos 1.604 y concordantes del Código Civil), con la imposición de la prohibición perpetua de enajenar, de carácter meramente personal y obligacional, expresamente vetada en el artículo 785.2- con respecto a las disposiciones a título hereditario, y plenamente aplicable al resto de los actos de liberalidad aunque fueren entre vivos, según se desprende con suficiente claridad del artículo 26.3 de la Ley Hipotecaria 152 y del común sentir de la doctrina. «Efectivamente, el último de los preceptos citados equipara con toda claridad -siquiera a los meros efectos de inscripción registral- las prohibiciones de enajenar impuestas por el testador a las del donante; y, por otra parte, resulta sumamente expresiva de ese mismo criterio la Sentencia de la Sala Primera de este mismo Tribunal de 3 de marzo de 1995 m cuando, después de afirmar que no puede revestirse de los honores y 330. 331.
Ponente: Malpica Conzález-Elipe; RJ 1995, 1776. Kntre las que, según el artículo 785, «no surtirán electo», se hallan las consignadas en el número 2a de aquél: «Las disposiciones [testamentarias] que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite señalado en el artículo 781». Kl artículo 781 (salvedad, de acuerdo con el citado artículo 785, a las prohibiciones perpetuas v temporales de enajenar) se refiere, precisamente, a las sustituciones fideicomisarias, en los términos siguientes: «Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador». 332. Este precepto señala: «Las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar en el Registro de la Propiedad v producirán efecto con arreglo a las siguientes normas:
333.
174
3d Las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles, siempre que la legislación vigente reconozca su validez». El fundamento de derecho quinto de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995, del que la reseñada en el texto extracta lo principal de su contenido, contiene este texto: «El motivo tercero, con sede en el número 5,J del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala la violación de los artículos 781 y 785.2a del Código Civil y artículo 26.3a de la Ley Hipotecaria. No hay vulneración posible cuando dichas normas no se han mencionado explícita ni implícitamente por lo que tampoco puede haberla respecto de la jurisprudencia encarnada en las sentencias que se invocan. En efecto, en la sentencia recurrida, no se pone en tela de juicio la licitud de la convención o pacto a través de la donación de conservar en el seno familiar o vincular los inmuebles objeto de la donación, lo que no está conforme la sentencia es en reconocer la categoría del derecho real del tanteo y retracto en la forma que se ha convenido, como instrumento jurídico para hace efectiva tal vinculación, sin olvidar que -y esto es trascen-
VIII.
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
preeminencias de un derecho real a una simple convención de carácter obligacional, niega asimismo la equiparación de esa convención (concertada a través de una donación para conservar en el seno familiar o vincular determinados inmuebles, pacto que llevaba aparejado el reconocimiento de los derechos de tanteo y retracto recíproco a favor de los donatarios), a la prohibición de la facultad de disponer, precisa y únicamente, por la "trascendente" razón de que dicho pacto no constituía técnicamente una prohibición de enajenar en la forma y modo que contemplan el artículo 26.3 de la Ley Hipotecaria y el artículo 785.2a del Código Civil, sino la constitución de un dispositivo voluntario de los codonatarios para evitar que los inmuebles saliesen del patrimonio familiar». Sobre la base d e este r a z o n a m i e n t o , se afirma la corrección d e la consecuencia extraída en la instancia acerca d e «la e q u i p a r a c i ó n [...] en c u a n t o a la aplicación del artículo 785.2 y n o s o l a m e n t e a las p r o h i b i c i o n e s d e e n a j e n a r en sentido estricto, sino también a la imposición de una obligación de no hacer, con carácter temporalmente ilimitado, respecto a los bienes que son objeto de donación». En suma, d e a c u e r d o con el p a r e c e r d e la legislación hipotecaria y d e la doctrina d e los autores, se afirma q u e la ineficacia d e las p r o h i b i c i o n e s d e enajenar ( p e r p e t u a s o temporales) d e las disposiciones testamentarias se e x t i e n d e a las contenidas en las d o n a c i o n e s y d e m á s actos d e liberalidad, d e un lado; y, d e otro, y pollo q u e se refiere al caso c o n c r e t o , qtie las «obligaciones d e n o h a c e r con carácter t e m p o r a l m e n t e ilimitado, respecto a los bienes q u e son objeto d e d o n a c i ó n » se e q u i p a r a n a las antecitadas p r o h i b i c i o n e s d e enajenar, d e suerte q u e devienen, p o r tanto, i g u a l m e n t e ineficaces. C) Los dos últimos párrafos d e este f u n d a m e n t o d e d e r e c h o t e r c e r o a b u n d a n en el a r g u m e n t o q u e t o m a c o m o eje el artículo 785.2" del C ó d i g o Civil y su aplicación al caso d e b a t i d o . De interés, a u n q u e p o r razones procesales se deje imprejuzgada, es la alusión a u n a eventual r e d u c c i ó n d e la «donación efectuada al d e r e c h o d e superficie», m e n c i ó n q u e , n a t u r a l m e n t e , e n t r o n c a con la construcción del aparc a m i e n t o s u b t e r r á n e o , d e t o n a n t e d e la controversia suscitada. Éstos son los términos en q u e q u e d a p l a n t e a d a la cuestión: «Incluye, además, la parte actora en este motivo un alegato un tanto extraño sobre la naturaleza condicional y suspensiva, y no meramente modal, de lo que el donante reputó "condiciones" en el escrito de donación, cuyo sentido vulgar y coloquial no tiene que coincidir con el que se desprende del artículo 1.113 del Código Civil, queriendo introducir por esta vía en el motivo ahora examinado la cuestión de la posible nulidad de la transmisión de las plazas de aparcamiento a construir, en atención al carácter supuestamente suspensivo de las prohibiciones impuestas en la donación efectuada en 1903. Y a ello agrega la cuestión de la naturaleza, convencionalmente admisible, de que dicha donación no supuso sino la transmisión del derecho de superdente- de que técnicamente tampoco constituye una prohibición de disponer o enajenar en la forma y modo a que se refiere el precepto hipotecario y el artículo 785.2a del Código Civil, sino la constitución de un dispositivo voluntario de los donatarios para, mediante el tanteo o retracto, evitar salgan los inmuebles del patrimonio familiar, pero, insistimos, en que esa voluntariedad de ejercicio de los codonatarios excluye por sí misma la prohibición de disponer absoluta que es a la que se refieren los preceptos señalados». 175
/. Al AlIXifít: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho ficie sobre el terreno objeto de litigio, con lo que no se habría transferido la propiedad del subsuelo y la construcción del aparcamiento resultaría inviable». Y éstos los t é r m i n o s q u e plasman la solución acogida: «Así construida, esta última parte del segundo motivo de casación no merece otra resolución que el más absoluto rechazo, ya que el mismo supone una flagrante violación del principio que veda introducir cuestiones nuevas, no debatidas en la instancia, en el ámbito del recurso de casación, y también porque se halla en abierta contradicción con la postura mantenida por los demandantes en el curso del procedimiento. Ni en la demanda inicial se postuló pretensión alguna de que se entendiese reducida la donación efectuada al derecho de superficie, ni es posible apreciar la más mínima congruencia en la nueva postura de convertir en condiciones suspensivas de la eficacia de la donación antedicha las prohibiciones y limitaciones de utilización en el uso posterior de lo donado, si tenemos en cuenta que a lo largo de todo el escrito de demanda jamás se ha puesto en duda la perfección del acto de liberalidad efectuado; y considerando además que en el segundo de los expresos pedimentos de la demanda se solicita del Tribunal de instancia el "anular y declarar válida y en vigor la donación, su contenido y vigencia de sus condiciones", lo cual, aparte de resultar en sí mismo contradictorio, ratifica la imposibilidad de considerar en suspenso sus efectos». D) Los motivos tercero, c u a r t o y q u i n t o del recurso d e casación se aglutinan en t o r n o al eje del artículo 13 del R e g l a m e n t o d e Bienes d e las E n t i d a d e s Locales, precepto que dispone: «Si los bienes se hubieren adquirido bajo condición o modalidad de su afectación permanente a determinados destinos, se entenderá cumplida y consumada cuando durante treinta años hubieren servido al mismo y aunque luego dejaren de estarlo por circunstancias sobrevenidas de interés público». a) El f u n d a m e n t o d e d e r e c h o c u a r t o a b o r d a el p r i m e r o d e aquellos motivos, en cuya virtud «los r e c u r r e n t e s niegan la aplicabilidad del p r e c e p t o , insistiendo n u e v a m e n t e en el carácter perpetuo d e las "cargas" q u e afectan a la d o n a c i ó n verificada, y p a r a ello se refieren al c o n t e n i d o d e los artículos 287 y 298 del Real D e c r e t o Legislativo 1/1992, sobre Régimen del Suelo y O r d e n a c i ó n U r b a n a , q u e establecen distintos y más dilatados plazos p a r a la constitución del d e r e c h o d e superficie, ya fuese constituido p o r entes públicos o p o r particulares». La respuesta al alegato es escueta, c o m o c o r r e s p o n d e a u n a r g u m e n t o q u e n í t i d a m e n t e se imbrica en los antes e x a m i n a d o s : «[...] ya ha quedado descartado el carácter de derecho real de la prohibición impuesta, sea de superficie o de cualquier otra índole, y que asimismo ha quedado descartado el sostener que lo transmitido por donación fuese únicamente el expresado derecho sobre el terreno donado, el motivo ha de ser igualmente desestimado». b) La d e n u n c i a d a conculcación del principio d e j e r a r q u í a normativa p o r el referido artículo 13 es, asimismo, descartada, pues, d e u n lado, y p o r razones estrict a m e n t e procesales, se a d u c e ( f u n d a m e n t o d e d e r e c h o q u i n t o ) la infracción del artículo 100.2 b) d e la Ley jurisdiccional d e 1956 (versión Ley 1 0 / 1 9 9 2 ) , p o r c u a n t o n o se citan « e x p r e s a m e n t e los p r e c e p t o s cuya j e r a r q u í a h a sido d e s c o n o c i d a o c o n t r a d i c h a p o r la aplicación del artículo 13, sin q u e baste p a r a subsanar el defecto - a h o r a a p r e c i a d o c o m o motivo d e d e s e s t i m a c i ó n - la remisión g e n é r i c a al 176
VIII.
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
C ó d i g o Civil en materia d e d o n a c i o n e s , c o m o u n c o n j u n t o n o r m a t i v o en b l o q u e y si especificar cuál o cuáles d e los p r e c e p t o s r e g u l a d o r e s del c o n t r a t o d e d o n a c i ó n es el q u e resulta c o n t r a d i c h o » ; y, d e otro, p o r q u e , a u n salvada la m e r i t a d a objeción d e carácter formal, « t a m p o c o p o d r í a p r o s p e r a r la alegación efectuada con el amp a r o a n t e c i t a d o , p o r q u e la supuesta violación d e la j e r a r q u í a normativa estaría f u n d a d a u n a vez más en la posibilidad d e q u e el límite d e los treinta años establecido en el artículo 13 del R e g l a m e n t o d e Bienes d e las C o r p o r a c i o n e s Locales supusiese u n a abierta c o n t r a d i c c i ó n con algún p r e c e p t o c o n c r e t o r e c o g i d o e n otra n o r m a d e r a n g o superior; es decir: con algún p r e c e p t o relativo a la regulación d e las d o n a c i o n e s efectuada en el C ó d i g o Civil (expreso m ó d u l o d e c o m p a r a c i ó n j e r á r q u i c a ) , cuestión esta última q u e ya h a q u e d a d o d e s e c h a d a al estudiar el motivo s e g u n d o d e casación». c) F i n a l m e n t e , la e n t r a d a e n j u e g o del artículo 13 del R e g l a m e n t o d e Bienes articula un q u i n t o motivo d e casación, la a t i n e n t e al carácter retroactivo d e su aplicación al caso j u z g a d o , q u e p o r los r e c u r r e n t e s se considera c o n t r a r i o al artículo 9.3 d e la Constitución. L u e g o d e u n a s observaciones acerca del alcance d e la p r o h i b i c i ó n constitucional d e retroactividad, el f u n d a m e n t o j u r í d i c o sexto argum e n t a r á acerca d e la correcta aplicación al s u p u e s t o d e b a t i d o del indicado prec e p t o , ya r e c o g i d o en el R e g l a m e n t o d e Bienes d e 1955: «La jurisprudencia de este Tribunal tiene reiteradamente reconocida la aplicabilidad del límite prescrito en el artículo 13 del Real Decreto 1372/1986 a los bienes adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor del mismo, con lo que el motivo quinto ha de decaer igualmente. Las Sentencias de la Sala Primera de 20 de junio de 1990 y de la Sala Tercera de 14 de diciembre de 1994, niegan la inaceptable diferenciación que supondría la pervivencia para la regulación de los bienes de dominio público local el distinto régimen jurídico que pudiese ser aplicable, si únicamente se concediese eficacia al límite de los treinta años con respecto a los bienes adquiridos con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto, y para ello parten de que el Texto Articulado de 16 de diciembre de 1950 supuso, junto con la derogación de la normativa municipal anterior cuya vigencia no estuviese expresamente reconocida, la instauración de un sistema único para los bienes demaniales de carácter local que entró en vigor el 1 de marzo de 1951, efectuándose la expresa prevención en su Disposición final cuarta de que se autorizaba al Gobierno para dictar los Reglamentos precisos en ejecución de dicha norma legal, autorización que fue cumplimentada con respecto a dichos bienes por el Decreto de 27 de mayo de 1955, cuyo artículo 12 es reproducido en el artículo 13 del Real Decreto de 13 de junio de 1986. A ello ha de añadirse que en la Disposición adicional cuarta del primero de ambos Reglamentos, en desarrollo de la autorización conferida, se efectuaba la importante precisión de que, a la entrada en vigor del mismo, serían de inmediata aplicación cuantos beneficios se reconociesen por el mismo a favor de los bienes municipales. Por todo ello, se concluía en las resoluciones mencionadas, habría que entender que el límite prescrito de los treinta años para reputar afectos a determinado destino los bienes adquiridos bajo condición habría de computarse desde el momento de la entrada en vigor del Decreto de 27 de mayo de 1955, del cual no es el Real Decreto 1372, en este punto, sino una mera reproducción. Y también se concluía que, con mayor razón, habría de aplicarse el precepto en todos aquellos casos en los que hubiese transcurrido el lapso de los treinta años a partir de dicha entrada en vigor». 177
/. M. MUGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho Si, en el caso enjuiciado, «hasta la iniciación del e x p e d i e n t e d e construcción d e u n a p a r c a m i e n t o en el t e r r e n o d o n a d o h a b í a n t r a n s c u r r i d o más d e treinta a ñ o s a partir d e 1956», es clara la p l e n a p e r t i n e n c i a d e aplicar el c u e s t i o n a d o artículo 13 del R e g l a m e n t o d e Bienes d e 1986.
VIII.
VIH.
Subsuelo urbanístico y
jurisprudencia
encauzadas, desagües y otras instalaciones que no supongan un obstáculo al destino del suelo para parque o zona verde, no implica un cambio de zonijicación o del uso urbanístico».
O T R O S U S O S Y APROVECHAMIENTOS DEL SUBSUELO
1. El subsuelo d e un bien municipal, a h o r a , u n c a m i n o vecinal, p u e d e servir d e ubicación a u n a c o n d u c c i ó n d e agua d e titularidad y a p r o v e c h a m i e n t o particulares. Pero, a h o r a , y con i n d e p e n d e n c i a d e la sujeción d e aquélla al control local, p o r imperativo d e la legislación sectorial, la d e Aguas, se i n c o r p o r a la necesidad d e constituir la o p o r t u n a servidumbre d e a c u e d u c t o , a la q u e se supedita el otorgam i e n t o d e la o p o r t u n a autorización o concesión m u n i c i p a l . En los t é r m i n o s del f u n d a m e n t o d e d e r e c h o s e g u n d o d e la Sentencia del T r i b u n a l S u p r e m o d e 20 d e n o v i e m b r e d e 1987™4: «[...] la instalación de la tubería (servidumbre de acueducto) por terreno de dominio público municipal se hace para captar unas aguas pluviales en un punto determinado (el denominado Barranquillo) y transportarlas a un estanque propiedad del solicitante [...], que si bien cuenta con licencia municipal de obra [...] no puede, por el contrario, aducir dato alguno que justifique la constitución en forma legal de la servidumbre de acueducto, ya que si bien su posibilidad e imposición pudiera ampararse en el supuesto 5 S del artículo 77 de la Ley de Aguas su declaración o nacimiento exige la instrucción del correspondiente expediente (artículos 79 y siguientes de la Ley entonces vigente) y cuya decisión se atribuye al Gobernador Civil correspondientes, por lo que en casos como el presente -argumento: Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1981, entre otras- la licencia municipal de obra resulta insuficiente para la válida realización o construcción del acueducto, dado que la instalación de la tubería (ejecución material) exigía como presupuesto jurídico esencial la constitución de la servidumbre en los términos, exigencia y alcance que la Ley señala». Exigencia d e licencia municipal d e o b r a q u e , en la lógica d e la c o n c e p c i ó n q u e del subsuelo del d o m i n i o público municipal m a n t i e n e el S u p r e m o , d e b e , a su vez, ir p r e c e d i d a d e la o p o r t u n a concesión d e m a n i a l . E x t r e m o éste sobre el q u e , expressis verbis, n a d a dice el p r o n u n c i a m i e n t o r e s e ñ a d o . 2. O, en los t é r m i n o s d e la Sentencia del T r i b u n a l S u p r e m o d e 7 d e j u n i o d e 1994 335 , e n relación con u n proyecto d e c o n d u c c i ó n d e a g u a potable, cuyo f u n d a m e n t o d e d e r e c h o q u i n t o dice: «[...] las obras litigiosas ocuparían varios suelos con calificación de parques y jardines. Se dice [...] que "las zonas verdes y de parques públicos no admiten otros usos que no sea el que por su propia naturaleza indica, y desde luego no admite los usos de galerías y redes de abastecimiento de agua, alcantarillado, etc., que es un uso o determinado diferente de acuerdo con dicha Ley" [se refiere a la Ley del Suelo]. Con relación a la alegación que se acaba de indicar hay que señalar que el hecho de que por el subsuelo de terrenos destinados a parques públicos y zonas verdes discurran aguas 334. Ponente. Martín Martín; RJ 1987, 9249. 335. Sección Quinta; ponente: García-Ramos Iturralde; RJ 1994, 4623. 178
179
Capítulo IX
Excurso: a propósito del derecho de propiedad y los derechos fundamentales. Un intento de reconstrucción del sentido unitario del derecho de propiedad inmobiliaria
I.
LA DIMENSIÓN AMBIENTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EN PARTICULAR, DOMICILIO Y VIDA PRIVADA. LA INTEGRACIÓN DEL «AMBIENTE» EN EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS A LA PROTECCIÓN DEL DOMICILIO Y LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR
1. A raíz de la condena a España por el conocido como asunto López Ostra (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de 9 de diciembre de 1994), y que, diez años más tarde, ha tenido su secuela en la Sentencia de 16 de noviembre de 2004 (asunto Moreno Gómez), la veta ambiental se ha incorporado de manera al parecer definitiva al contenido de determinados derechos fundamentales. Declarada la vulneración del artículo 8 del Convenio de Roma de 1950 (derecho a la vida privada, la privacidad en la expresión de corte anglosajón), su ubicación sistemática se identifica en el caso español en el artículo 18.1 de la Constitución, el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Si en López Ostra el detonante había sido una fábrica de cueros que expelía unos olores que trastornaban la vida en el domicilio de la demandante, en el supuesto Moreno Gómez son los ruidos provocados por los locales de diversión, situados, además, en una zona que el Ayuntamiento había considerado como «acústicamente saturada», los que provocan que Estrasburgo recrimine (en cuanto última instancia nacional) al Tribunal Constitucional el desamparo infligido a la recurrente. Si en este segundo caso, la jurisdicción constitucional española, que recoge con pormenor la jurisprudencia de Estrasburgo, en particular, la Sentencia de 9 de diciembre de 1994, había vertido su pronunciamiento denegatorio del amparo pedido en forma de Sentencia, en asunto que, además, había sido avocado por el Pleno Wb , en el asunto López Ostra la culminación de la vía interna había revestido la modesta forma de providencia (el parágrafo 15 de la Sentencia de 9 de diciembre de 1994 no deja clara constancia 336.
STC 119/2001, de 29 de mayo; ponente: Jiménez De Parga y Cabrera; dos votos particulares concurrentes, firmados, respectivamente, por el propio JIMÍ.NF/. DK PARGA y por GARRIDO FAI.IA.
181
J. M. AI£GRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho d e este e x t r e m o , al limitarse al recoger q u e el a m p a r o n o h a b í a sido a d m i t i d o a t r á m i t e ) , al h a b e r s e d e c l a r a d o ex artículo 50.1 a) d e la Ley O r g á n i c a del T r i b u n a l Constitucional la inadmisión del recurso d e a m p a r o e n t a b l a d o , esto es, p o r manifiesta carencia d e c o n t e n i d o constitucional d e la d e m a n d a d e a m p a r o . 2. E n t r e a m b a s decisiones del T r i b u n a l Constitucional español, Estrasburgo, c o m o fácilmente p u e d e advertirse con la datación d e su Sentencia, h a b í a afirmado d e m a n e r a inequívoca q u e el c o m p o r t a m i e n t o d e las a u t o r i d a d e s españolas, q u e h a b í a n a u t o r i z a d o la instalación d e u n a industria d e la q u e e m a n a b a n los fuertes olores frente a los q u e h a b í a r e a c c i o n a d o la s e ñ o r a López Ostra, y, p o r e n d e , en última instancia, el T r i b u n a l Constitucional al n o o t o r g a r su a m p a r o a aquélla, h a b í a d e s c o n o c i d o esta d i m e n s i ó n o vertiente «ambiental» q u e forma p a r t e del d e r e c h o a la vida privada, o, en n u e s t r a t e r m i n o l o g í a d e los d e r e c h o s f u n d a m e n t a les, d e la d e b i d a p r o t e c c i ó n al domicilio en c u a n t o r e c i n t o en q u e aquélla se desenvuelve. Esta c r o n o l o g í a p e r m i t e d a r c u e n t a del tipo d e resolución q u e en aquella p r i m e r a ocasión dio c u m p l i m i e n t o , si bien m e d i a n t e u n a decisión d e inadmisión, al recurso d e a m p a r o f o r m u l a d o p o r q u i e n luego, en Estrasburgo, obtuvo satisfacción a su p r e t e n s i ó n , u n a providencia q u e , e n la síntesis d e la Sentencia d e 9 d e d i c i e m b r e d e 1994 (parágrafo 15), h a b í a d e c l a r a d o : «[...] el motivo basado en una violación del derecho al respeto de la vida privada, no había sido debidamente planteado ante los tribunales ordinarios. En cuanto al resto, estimaba que la existencia de humos, olores y ruidos no constituía, en sí, una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que la negativa a ordenar el cierre de la planta no podía pasar por un trato degradante, pues la vida y la integridad física de la demandante no se encontraban en peligro, y que no había habido atentado contra su derecho a elegir un domicilio pues ninguna autoridad la había expulsado de su vivienda». 3. Si la «existencia d e h u m o s , olores y ruidos» n o constituye «una violación del d e r e c h o a la inviolabilidad del domicilio», decisión q u e el T r i b u n a l d e Estrasb u r g o descalifica p o r e n t e n d e r q u e , «a pesar del m a r g e n d e apreciación r e c o n o cido al Estado d e m a n d a d o » , éste «no h a sabido m a n t e n e r u n j u s t o equilibrio e n t r e el interés del bienestar e c o n ó m i c o d e la c i u d a d d e Lorca - e l d e d i s p o n e r d e u n a p l a n t a d e p u r a d o r a - y el disfrute efectivo p o r la d e m a n d a n t e del d e r e c h o al respeto d e su domicilio y d e su vida privada» (parágrafo 5 8 ) , la consecuencia, afirmado lo anterior, n o p u e d e ser sino la declaración d e violación del artículo 8 del C o n v e n i o d e Roma 3 3 7 . U n a declaración d e violación q u e , u n a d é c a d a más t a r d e , se reitera en la Sentencia d e 16 d e n o v i e m b r e d e 2004, ocasión e n la q u e Estrasburgo c o n s i d e r a q u e 337.
182
Este precepto dice así: «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».
IX.
Excurso: a propósito del derecho de propiedad y los derechos fundamentales
...
aquélla se p r o d u c e c o m o c o n s e c u e n c i a d e «la pasividad d e la Administración frente al r u i d o n o c t u r n o » (parágrafo 61). La decisión i n t e r n a frente a la q u e la d e m a n d a n t e , la s e ñ o r a M o r e n o G ó m e z , reacciona es, según se ha dejado d i c h o , la STC 1 1 9 / 2 0 0 1 , un p r o n u n c i a m i e n t o en el q u e se analiza m i n u c i o s a m e n t e la jurisprud e n c i a López Ostra p a r a concluir, c o m o f u n d a m e n t o d e la d e n e g a c i ó n del a m p a r o i m p e t r a d o , con la declaración d e n o h a b e r s e p r o b a d o «la existencia d e u n a relación directa e n t r e el r u i d o y el d a ñ o sufrido»; con la n o d e m o s t r a c i ó n « t a m p o c o [de] la existencia d e u n perjuicio real en su domicilio»; con el rechazo, en definitiva, del a m p a r o p e d i d o «por falta d e p r u e b a s d e la interesada sobre la existencia d e u n a vulneración real y efectiva d e los d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s q u e sería imputable al A y u n t a m i e n t o d e Valencia» (parágrafos 36 a 38). El T r i b u n a l E u r o p e o d e D e r e c h o s H u m a n o s , p o r el c o n t r a r i o , luego d e dejar constancia ( h e c h o diferenciador d e Moreno Gómez respecto d e López Ostra) d e q u e «el p r e s e n t e a s u n t o n o trata sobre u n a injerencia d e las a u t o r i d a d e s públicas en el ejercicio del d e r e c h o al respeto del domicilio, sino sobre la inactividad d e éstas para h a c e r cesar la violación, causada p o r terceras personas, del d e r e c h o invocado p o r la d e m a n d a n t e » (parágrafo 57), se p r o p o n e d e t e r m i n a r «si los agentes contam i n a n t e s s o n o r o s r e b a s a r o n el u m b r a l m í n i m o d e gravedad p a r a constituir u n a violación del artículo 8» (parágrafo 58). D e t e r m i n a c i ó n q u e concluirá con u n a aserción positiva, d i m a n a n t e d e la refutación, p r e c i s a m e n t e , del h e c h o sobre el q u e el T r i b u n a l Constitucional había f u n d a d o la d e n e g a c i ó n del a m p a r o , la falta d e p r u e b a acreditativa d e la d e b i d a relación d e causalidad e n t r e los ruidos existentes y los d a ñ o s y perjuicios alegados, b a s a m e n t o d e la violación del d e r e c h o d e n u n c i a d a . Dirá así el parágrafo 59 d e la Sentencia d e 16 d e n o v i e m b r e d e 2004: «El Gobierno señala que los tribunales internos constataron que la demandante no había probado la intensidad de los ruidos en el interior de su vivienda. En opinión del Tribunal, en este caso, la exigencia de dicha prueba es demasiado formalista puesto que las autoridades municipales habían calificado la zona en la que vivía la demandante como acústicamente saturada, a saber, según los términos de la ordenanza municipal de 28 de junio de 1986, una zona que sufre un impacto sonoro elevado que constituye una fuente de agresión importante para sus habitantes [...]. En consecuencia, exigir a alguien que habita en una zona acústicamente saturada, como en la que habita la demandante, la prueba de algo que ya es conocido y oficial para la autoridad municipal no parece necesario. Así, en el marco del proceso interno, el Ministerio Fiscal no creyó necesario exigir a la demandante dicha prueba [...] y consideró que, en este caso, había habido inversión de la carga de la prueba». El corolario se ofrece n í t i d o (parágrafo 6 0 ) : «Teniendo en cuenta la intensidad de la contaminación acústica, fuera de los niveles autorizados y durante la noche, y el hecho de que estos niveles de ruido se mantuvieran durante varios años, el Tribunal concluye con la vulneración de los derechos protegidos por el artículo 8». Conclusión q u e se refuerza p o r la vía concesiva d e p o n e r d e relieve la imputación q u e p r o p i a m e n t e d e b e hacerse a la Administración m u n i c i p a l (parágrafo 61): 183
IX.
J. M. AIllGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho «Ciertamente, la Administración municipal de Valencia aprobó en el ejercicio de sus competencias en la medida, medidas, en principio adecuadas, con el fin de respetar los derechos garantizados, tales como la ordenanza relativa a los ruidos y vibraciones. Pero durante el período en cuestión, la Administración toleró el incumplimiento reiterado de la regulación que ella misma había establecido. Una regulación para proteger los derechos garantizados sería una medida ilusoria si no se cumple de forma constante y el Tribunal debe recordar que el Convenio trata de proteger los derechos efectivos y no ilusorios o teóricos. Los hechos demuestran que la demandante sufrió una vulneración grave de su derecho al respeto del domicilio debida a la pasividad de la Administración frente al ruido nocturno». A d o p c i ó n p o r el A y u n t a m i e n t o d e m e d i d a s «en p r i n c i p i o adecuadas» p a r a p r o t e g e r los d e r e c h o s garantizados; mas, «tolerancia» con el i n c u m p l i m i e n t o d e la p r o p i a protección establecida, q u e t o r n a en «media ilusoria» su misma existencia, d e n o garantizarse su c u m p l i m i e n t o d e «forma constante». Si el objetivo último del C o n v e n i o d e R o m a d e 1950 es garantizar la «efectividad» d e los d e r e c h o s reconocidos, d e m o d o q u e n o sean m e r a m e n t e «ilusorios o teóricos», la conclusión cae p o r la p r o p i a fuerza d e los h e c h o s : «[...] la d e m a n d a n t e sufrió u n a vulneración grave d e su d e r e c h o al respeto del domicilio d e b i d a a la pasividad d e la Administración frente al r u i d o nocturno».
A) Ruidos p r o d u c i d o s p o r el a e r o p u e r t o d e H e a t h r o w : Sentencias d e 21 d e febrero d e 1990 {caso Powelly Rayner) y 2 d e o c t u b r e d e 2001 {caso Hatton y otros). En este s e g u n d o caso, a diferencia del p r i m e r o , el T r i b u n a l E u r o p e o d e D e r e c h o s H u m a n o s declara q u e , n o obstante las m e d i d a s a d o p t a d a s p a r a r e d u c i r los ruidos provocados p o r los vuelos n o c t u r n o s , las a u t o r i d a d e s británicas n o h a n e n c o n t r a d o el «equilibrio justo» e n t r e los intereses implicados, d e suerte q u e acaba p o r concluirse en la violación del artículo 8 del C o n v e n i o (parágrafos 102 a 107). B) Fábrica q u í m i c a g e n e r a d o r a d e p r o d u c t o s a l t a m e n t e tóxicos con liberación, en ocasión, d e gases inflamables y el c o n s i g u i e n t e riesgo d e reacciones químicas explosivas: Sentencia d e 19 d e febrero d e 1998 {caso Guerra y otras). Ante la queja d e «inactividad del Estado» (parágrafo 58), el T r i b u n a l r e c u e r d a su j u r i s p r u d e n c i a acerca d e q u e «atentados graves al m e d i o a m b i e n t e p u e d e n afectar el bienestar d e las p e r s o n a s y privales del disfrute d e su domicilio d e m a n e r a q u e perjudi184
...
q u e a su vida privada y familiar» {López Ostra), d e suerte q u e «en el p r e s e n t e caso, las d e m a n d a n t e s q u e d a r o n , hasta la p a r a d a d e la p r o d u c c i ó n d e fertilizantes en 1994, a la espera d e informaciones esenciales q u e les h u b i e r a n p e r m i t i d o evaluar los riesgos q u e se p o d í a n derivar p a r a ellas y p a r a sus allegados p o r el h e c h o de c o n t i n u a r r e s i d i e n d o en el territorio d e Manfredonia, u n p u e b l o i g u a l m e n t e expuesto al peligro en caso d e accidente en el recinto d e la fábrica» (parágrafo 60). De ahí la constatación conclusiva: «El T r i b u n a l constata, p o r lo tanto, q u e el Estado d e m a n d a d o h a fracasado en su obligación d e garantizar el d e r e c h o d e los d e m a n d a n t e s a su vida privada y familiar, i g n o r a n d o el artículo 8 del Convenio». C) Mas, algún supuesto en q u e la queja n o es a t e n d i d a , ya p o r falta d e acreditación d e los d a ñ o s y perjuicios ocasionados al a m b i e n t e , ya p o r insuficiencia d e la sedicente gravedad d e las molestias inferidas: Sentencia d e 22 d e mayo d e 2003 {caso Kyrtatos)™. El parágrafo 51 e x p o n e así la cuestión: «[...] la queja de los demandantes en virtud del artículo 8 del Convenio debe considerarse que tiene dos partes diferentes. En primer lugar, se quejan de que el desarrollo urbano ha destruido la zona pantanosa adyacente a su propiedad y que la zona en la que está su hogar ha perdido toda su belleza paisajística. En segundo lugar, se quejan de la contaminación ambiental causada por los ruidos y las luces nocturnas que emanan de las actividades de las empresas que trabajan en la zona».
Conclusión q u e reitera el parágrafo 62: «[...] el Estado d e m a n d a d o n o c u m p l i ó su obligación positiva d e garantizar el d e r e c h o d e la d e m a n d a n t e al respeto d e su domicilio y d e su vida privada, i g n o r a n d o el artículo 8 del Convenio». 4. H u m o s , olores y ruidos {López Ostra), r u i d o s n o c t u r n o s (Moreno Gómez), ya d i m a n a n t e s d e u n a autorización d e f u n c i o n a m i e n t o e x p e d i d a p o r la Administración, ya resultado d e la inactividad d e ésta al tolerar el i n c u m p l i m i e n t o d e m e d i d a s a d o p t a d a s p o r la misma p a r a prevenir su p r o d u c c i ó n , la d i m e n s i ó n a m b i e n t a l es j u z g a d a i n h e r e n t e al c o n t e n i d o del d e r e c h o al r e s p e t o al domicilio y a la vida privada garantizados p o r el artículo 8 del C o n v e n i o d e 1950. En supuestos similares a los referidos, Estrasburgo h a t e n i d o o p o r t u n i d a d d e insistir en esta d i m e n s i ó n o vector d e la vida privada. Así:
Excurso: a propósito del derecho de propiedad y los derechos fundamentales
a) La respuesta a la p r i m e r a queja se d e s d o b l a en el r e c o r d a t o r i o del c u e r p o j u r i s p r u d e n c i a l q u e e n m a r c a su resolución (parágrafo 52), d e u n lado, y la exposición d e las concretas circunstancias del caso (parágrafo 53). De este m o d o : «[...] la contaminación medioambiental grave puede afectar al bienestar de las personas e impedirles disfrutar de sus casas de manera que afecte de forma adversa a su vida privada y familiar sin poner en grave peligro, sin embargo, su salud (véase Sentencia López Ostra contra España de 9 de diciembre de 1994). El elemento crucial que debe estar presente para determinar si, en las circunstancias de un caso, la contaminación medioambiental ha afectado de manea adversa a uno de los derechos que protege el apartado 1 del artículo 8, es la existencia de un efecto dañino en la esfera privada o familiar de la persona y no simplemente el deterioro general del medio ambiente. Ni el artículo 8 ni ningún otro de los artículos del Convenio están específicamente redactados para proporcionar una protección general al medio ambiental como tal; a tal efecto, para tratar este aspecto concreto, son más pertinentes otros instrumentos internacionales y otras Leyes internas». F u n d a m e n t a l {crucial, e n la traducción castellana) la afirmación d e principio q u e c o n t i e n e este parágrafo 52: «Ni el artículo 8 ni n i n g ú n o t r o d e los artículos del C o n v e n i o están específicamente r e d a c t a d o s p a r a p r o p o r c i o n a r u n a protección general al m e d i o a m b i e n t e c o m o tal». La protección del Convenio, así pues, sólo se e x t i e n d e a la r e p a r a c i ó n d e los «efectos d a ñ i n o s en la esfera privada o familiar d e 338.
Lo medioambiental y la calidad de vida junto a la necesidad de dar cumplimiento a las sentencias (Sentencia del Trilmnal Europeo de Derechos Humanos -Kyrtatos c. Grecia», de 22 de mayo de 2003, «Revista Española de Derecho Administrativo», 125, 2005, 119 ss. 185
/. Ai. AIMGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho
IX.
Excurso: a propósito del derecho de propiedad y los derechos fundamentales ...
la persona y no simplemente el deterioro general del medio ambiente». Conclusión (parágrafo 53): «En este caso, incluso asumiendo que el medio ambiente haya sido gravemente dañado por el desarrollo urbano de la zona, los demandantes no han presentado ningún argumento convincente que demuestre que el supuesto daño a las aves y a otras especies protegidas que viven en la zona pantanosa es tal como para afectar directamente a sus propios derechos en virtud del artículo 8.1 del Convenio. Hubiera podido ser distinto si, por ejemplo, el deterioro medioambiental del que se quejan hubiera consistido en la destrucción de una zona boscosa lindante con la casa de los demandantes, situación que podía haber afectado más directamente al propio bienestar de los demandantes. Para concluir, el Tribunal no puede aceptar que la injerencia en las condiciones de la vida animal de la zona pantanosa constituya un ataque a la vida privada o familiar de los demandantes».
prudencia constitucional, era harto dificultoso que en 1990 (la fecha de la providencia de inadmisión del recurso de amparo es 26 de febrero de 1990: parágrafo 15 de la Sentencia de 9 de diciembre de 1994) la emisión de ruidos y olores por una industria que contaba con la preceptiva autorización pudiera ser descalificada por atentatoria a la inviolabilidad del domicilio. La razón era clara: la definición del contenido constitucionalmente protegido del derecho era tributaria del concepto acuñado a partir de la (delimitación negativa, el envés o reverso del derecho, que, por eso mismo, se integra de manera inescindible en la definición positiva de aquél) construcción penal, que era donde tenía su tradicional encaje. De ahí, con toda probabilidad, que un simple pronunciamiento en forma de providencia (de inadmisión) despachara un asunto que, como ha revelado el decurso de los hechos, ha abierto un insospechado venero en el artículo 18.2 de la Constitución.
Doble concesiva («incluso asumiendo»; «hubiera podido ser distinto») que, en la construcción del argumento, no tiene fuerza bastante para concluir en la solidez de la queja: no se ha acreditado que «el supuesto daño a las aves y a otras especies protegidas que viven en la zona pantanosa es tal como para afectar directamente» a los «propios derechos» garantizados por el artículo 8 del Convenio; tampoco que la eventual «destrucción de una zona boscosa lindante con la casa de los demandantes» haya afectado «directamente al propio bienestar» de aquéllos; o que, finalmente, «la injerencia en las condiciones de la vida animal de la zona pantanosa» suponga un «ataque a la vida privada o familiar» de quienes han llevado su queja a Estrasburgob) La segunda queja se despacha de manera expeditiva (parágrafo 54): «[...] las molestias que produce el vecindario de los demandantes como resultado del desarrollo urbano de la zona (ruido, luces nocturnas, etc.) no ha alcanzado el grado suficiente de gravedad como para ser tenido en cuenta a efectos del artículo 8».
2. Y... Moreno Gómez: la impecable construcción de la STC 119/2001 (traída a colación de López Ostra y examen de su extensión al caso considerado) concluye con la denegación del amparo pedido por falta de acreditación de la debida relación de causalidad entre los daños y perjuicios alegados y los ruidos de la zona. Abstracción hecha de una cuestión de Derecho Procesal Constitucional, a saber, la ajenidad ex artículo 50.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional a la jurisdicción del amparo constitucional de los «hechos» suscitados en el proceso judicial a quo, no es difícil dejar de participar de la argumentación de Estrasburgo: si el propio Ayuntamiento había constatado la saturación acústica de la zona en la que se ubicaba el domicilio de la interesada, no es irrazonable sostener un desplazamiento de la carga de la prueba, de modo que es el Ayuntamiento el que, en su caso, ha de desvirtuar la (presunta) relación de causalidad.
Conclusión: «[...] no ha habido violación del artículo 8» (parágrafo 55). II.
DE LA DIMENSIÓN AMBIENTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (DOMICILIO Y VIDA PRIVADA) A LA INTEGRACIÓN DEL «IUS FRUENDI» COMO COMPONENTE DEL DERECHO DE PROPIEDAD INMOBILIARIA
1. López Ostra y, en cierto modo, Moreno Gómez son paradigmáticos del peculiar modo a través del que, entre nosotros, se ha producido la inserción, como componente hoy irreversible, de lo ambiental en el contenido de los derechos fundamentales, en concreto, del derecho a la protección del domicilio y de la vida privada y familiar, en el contexto del artículo 8 del Convenio de Roma de 1950, y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en el doméstico del artículo 18.2 de la Constitución de 1978. Una inserción que ha propiciado Estrasburgo, pues, tanto por razones sistemáticas (lo ambiental figura en el artículo 45 de la Constitución, en el Capítulo Tercero del Título Primero, consagrado a los «principios rectores de la política social y económica), como por el propio estadio evolutivo de lajuris186
La ratio en la que el Tribunal Superior de Justicia de Valencia asentó su decisión (parágrafo 24), esto es, los niveles de ruido detectados «no en el domicilio [de la interesada] sino en el "hall" de entrada al inmueble», y el oportuno informe médico, que «mencionaba sólo que la interesada había seguido un tratamiento contra el insomnio durante varios años, sin precisar la duración ni la razón de este tratamiento», no merecen al Tribunal de Estrasburgo valor bastante para destruir aquella (prestinta) relación de causalidad, que, antes bien, se afirma apodícticamente, en virtud del hecho «conocido y oficial para la autoridad municipal» (parágrafo 59) ya constatado, la declaración de la zona como «acústicamente saturada». De acuerdo con este modo de razonar, por tanto, la vulneración de los derechos reconocidos en el artículo 8 del Convenio es ineluctable consecuencia de la no adopción de las medidas pertinentes para eliminar o, al menos, minorar la gravedad del estado de cosas reconocido, es decir, de la inactividad de la Administración (municipal, en este caso). 3. Sea como fuere (queda extramuros del propósito de estas páginas la discusión acerca de la bondad de la soluciones dadas en los dos casos mencionados), conviene enfocar esta cuestión de la dimensión «ambiental» de los derechos fundamentales desde otra perspectiva, a saber, no la del artículo 18.2 de la Constitución, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, sino la del artículo 33, el derecho de 187
/. M. AIIIGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho propiedad. Un derecho que no goza, dada su ubicación sistemática en la Sección Segunda del Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución, de la protección del recurso de amparo constitucional (artículo 53.2 del texto constitucional), pero que, en realidad, es el de verdad concernido por estas inmisiones (malos olores, ruidos) que, primero Estrasburgo y luego el propio Tribunal Constitucional español (a despecho en el caso Moreno Gómez de la aludida falta de prueba), han situado bajo la veste de los artículos 8 del Convenio y 18.2 de la Constitución. Porque, en efecto, es el iusfruendi, inherente a la estructura del derecho de propiedad (artículo 348 del Código Civil), la «víctima» de estas emisiones, que, de alcanzar un determinado nivel de intensidad y, por tanto, desde la óptica del propietario, de gravedad, terminan por diluir, cuando no por anular, el aprovechamiento, el interés que es consustancial a todo derecho, aquí, el de propiedad inmobiliaria. No es ya, por tanto, el derecho que, en forma de «principio rector», consagra el artículo 45 de la Constitución a disfrutar de un «medio ambiente adecuado», en términos de «calidad de vida», el parámetro de enjuiciamiento de ciertas agresiones al ambiente (el caso Kyrtatos es paradigmático en tal sentido), sino el de propiedad (despojando, así, al de inviolabilidad del domicilio de este contenido, sin duda perturbador y, por supuesto, ajeno a nuestra tradición jurídica, aunque a este argumento no quepa, forzosa es reconocerlo, un valor especialmente cualificado), como proyección real del dominio sobre las cosas, y no meramente espiritual o inmaterial (la vida privada o familiar, la privacidad, por utilizar el término anglosajón), el que queda en entredicho por la presencia de factores que inciden negativamente en la utilidad o valor del derecho, esto es, en la amplitud del poder de disfrute (y, sin duda, de disposición: ¿es, acaso, el mismo el valor de mercado de las propiedades de las señoras López Ostra y Moreno Gómez con o sin la fábrica y los locales generadores de los olores y los ruidos denunciados?) que necesariamente ha de formar parte del contenido constitucionalmente garantizado del derecho de propiedad.
IX.
Excurso: a propósito del derecho de propiedad y los derechos fundamentales ...
para corregir y, en su caso, eliminar la fuente generadora de las perturbaciones denunciadas, y, en el extremo, la conversión de su derecho de propiedad en su equivalente monetario mediante la aplicación del instituto de la expropiación forzosa. En otras palabras, el recurso a la institución de la responsabilidad no satisface la pretensión del propietario inmobiliario, dada la dimensión estrictamente resarcitoria, vale decir, personal, a la misma anudada, que en modo alguno alcanza a velar por la protección de los intereses implicados, que son de carácter real y no meramente obligacional. Con independencia de los problemas de prueba que, a la postre, fueron decisivos en la resolución de su pleito, la pretensión que la señora Moreno Gómez debiera haber ejercitado fue la que es consustancial a su derecho de propiedad inmobiliaria y no meramente una acción personal, la de indemnización de los daños y perjuicios como resarcimiento de los ocasionados por los ruidos habidos en la zona en que se situaba su vivienda. En todo caso, y dada la configuración que tienen en nuestro Derecho, al objeto pretendido no parecen idóneas las acciones posesorias de corte interdictal, pues dada la naturaleza de las inmisiones de que hablamos no se halla en cuestión la integridad del derecho de posesión, hoy, y como modalidad del juicio verbal, en el apartado 4- del número 1 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, salvo que una lectura en clave progresiva y desvinculada del entendimiento clásico de su tenor literal llevara a una interpretación diferente del sintagma «tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute».
4. La cuestión, por tanto, remite a la determinación de los remedios al alcance del propietario en defensa de su derecho de propiedad. Remedios que suponen la entrada en escena de la llamada acción negatoria, que, sola o junto a la que tiene por objeto la reparación de los daños y la indemnización de los perjuicios, es decir, la responsabilidad civil extracontractual, faculta al propietario para prevenir o eliminar aquellas intromisiones o injerencias que, sin suponer un atentado al ius possessionis, a su derecho de posesión, menoscaben la integridad de su propiedad desde la perspectiva del fruendi que forma parte sustancial de su contenido, esto es, la utilidad, ganancia o aprovechamiento, el disfrute en suma, en el que todo titular dominical cifra, en definitiva, el interés anudado a su derecho. La vertiente administrativa de los atentados al derecho de propiedad que, en casos como los analizados, suponen las inmisiones producidas (y tipificadas como vulneradores de derechos fundamentales, del domicilio y de la vida privada y familiar, en concreto), delimita el alcance de la acción negatoria del propietario: su facultad de impetrar de la Administración la adopción de las medidas necesarias 188
189
Capítulo X
Una propuesta de reformulación del estatuto del subsuelo
I.
LA EXTENSIÓN VERTICAL DE LA PROPIEDAD DEL FUNDO O TERRENO
- El subsuelo no es una entidad jurídica, no es un objeto o cosa, en el sentido de los artículos 334 y 335 del Código Civil, sobre el que, en cuanto tal, pueda proyectarse la oportuna titularidad real (primaria), esto es, un derecho de propiedad. - P o r tanto, el suelo {recle: el terreno o fundo), en tanto que bien inmueble, no puede definirse, a fin de predicar un derecho de dominio o de propiedad del dueño de la superficie del terreno, como el compositum de dicha superficie y la porción que se encuentra debajo «susceptible» de ser utilizada de acuerdo a los medios de la técnica actual. - De ahí que ningún sentido tenga hablar del subsuelo como «la parte» que se halla «más allá de la susceptibilidad de utilización por parte del propietario» [del suelo o, más propiamente, del terreno]. Porción o parte que vendría caracterizada así por la idea de «potencialidad» en cuanto a su utilización o aprovechamiento (siempre, en los términos de la técnica actual, y en la medida en que exista un «interés» del dueño). - En consecuencia, el dueño del terreno (vale decir, de la superficie, pues, en este momento, ambos términos expresan la misma realidad) no ex propietario «del subsuelo», por la potísima razón de que ningún derecho (de propiedad) puede recaer sobre un objeto o cosa inexistente. - La condición, pública o particular, del dueño (del terreno o superficie) es irrelevante a este propósito: ni la Administración (en concepto demanial o patrimonial) ni los particulares son propietarios del subsuelo (más propiamente: del volumen o cuerpo de tierra, en la expresión del artículo 905 del Código Civil alemán, que se halla debajo de su propiedad). - P o r hipótesis, de ser el «subsuelo» una cosa o bien, en sentido jurídico-civil (caracterización que se niega), su propiedad (recte: el dominus de la porción que se encuentra más allá de la susceptibilidad de utilización por el propietario del suelo o terreno) sería, en concepto de inmueble vacante, el Estado (artículos 21 y 22 de 191
/. Al AIEGRli ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho la Ley del Patrimonio del Estado de 1964 y 17 de la vigente Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas; Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1982, de 27 de julio" 9 ). - Idéntica naturaleza (esto es, su no consideración de cosa o bien en sentido jurídico-civil) ha de predicarse del espacio [aéreo]. Éste no puede identificarse con el vuelo, en el que meramente se engloban las «plantaciones y construcciones» (números l e y 2Q del artículo 334 del Código Civil; y problemática la interpretación a este respecto del «au dessus» -simétrico del «au dessous»- del artículo 552 del Code). - La propiedad o dominio del dueño de un terreno (suelo, si quiere mantenerse esta expresión) se extiende, además de a la superficie, a «lo que esté debajo» de aquélla, esto es, cuevas, tesoros, aguas, minas, restos arqueológicos... siempre que, naturalmente, estos bienes, en sentido propio, no estén demanializados (como ocurre, justamente, con los tres últimos de la ejemplificación que antecede). II.
EL «IUS FRUENDI» DEL DERECHO DE PROPIEDAD FUNDIARIA
- La noción «cuerpo de tierra» [simétrica del sintagma «espacio de la superficie terrestre» acuñado para ceñir el dominio del propietario sobre lo que está por 339.
192
Dice el fundamento jurídico 3 de la STC 58/1982: «La impugnación del artículo 11 de la Ley [Ley 11/1981, de 7 de diciembre, del Patrimonio de la Generalidad de Cataluña] se basa en la consideración de que este precepto, en su aparente inocuidad, implica la atribución a la Generalidad de los mostrencos en su territorio. Esta interpretación [...] es aceptada por la representación del Consejo Ejecutivo de la Generalidad, para la cual, sin embargo, no se deriva de ella inconstitucionalidad alguna, pues la atribución de mostrencos que hacen los artículos 21 y 22 de la Ley de Patrimonio del Estado no es una norma constitucional ni parte de la legislación civil o procesal que la Generalidad estuviese forzada a respetar por ser competencia exclusiva del Estado, a tenor de lo dispuesto en los párrafos 6 a y 8 y del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución, esta misma valoración, en cuanto a la naturaleza no civil ni procesal del precepto, hace también el representante del Parlamento, para el cual, sin embargo, a diferencia de las otras partes, la norma en cuestión es puramente procedimental y no atribuye derecho alguno. La naturaleza atributiva del precepto, sostenida tanto por el Abogado del Estado como por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad es, sin embargo, incuestionable, pues la implicación necesaria de su tenor literal es la de que "corresponden a la Generalidad los bienes inmuebles retenidos o disfrutados sin título válido". Como esta expresión, que deliberadamente entrecomilla, es la que utiliza la Ley del Patrimonio del Estado (artículo 22) para establecer el derecho de éste sobre los bienes de ese género, lo que en este p u n t o hace la Ley del Patrimonio Catalán es subrogar al Patrimonio de la Generalidad en el lugar del Patrimonio del Estado, y para esto, como es evidente, carece la Generalidad de toda competencia. Una cosa es que la Generalidad disponga de la competencia suficiente para legislar [...] sobre su propio Patrimonio y otra bien distinta que, en ejercicio de esta competencia, modifique también la legislación vigente sobre el Patrimonio del Estado, determinando que para el futuro no se incorporarán a éste, sino al de la Generalidad, los bienes inmuebles retenidos o disfrutados sin título válido por Entidades o por particulares. El derecho sobre los bienes ocupados o retenidos sin título válido es una derivación de la vieja regalía, como muy claramente se manifiesta en el Decreto de Carlos III de 27 de noviembre de 1785 (Novísima Recopilación, 10, 22, 6), al referirse a "los bienes mostrencos, abintestatos y vacantes que pertenecen a mi Corona...". Con la objetivación del poder y la fusión délos derechos mayestáticos en la noción única de poder soberano, este derecho pasa al Estado, traslación que entre nosotros se opera de manera positiva mediante la Lev de 9 de mayo de
X.
Una propuesta de reformulación del estatuto del subsuelo
encima de la superficie de la finca o fundo: el «vuelo» de los Códigos de corte latino, identifiqúese o no exactamente esta última con la fórmula «plantaciones y construcciones»] de los Códigos germánicos, trasunto del criterio del interés, es un' concepto medial, instrumental: el aprovechamiento, esto es, la utilidad, ganancia o ventaja en que se cifra el interés que conforma el derecho, del fundo, finca o terreno (ya se encare desde una perspectiva estrictamente agrícola -ganadera, forestal o, simplemente, natural-, ya incorpore la dimensión urbanística) requiere de una inexcusable proyección, que no extensión, espacial, aquella sin la que la debida ganancia, utilidad o ventaja en que se traduce el derecho quedaría virtualmente despojada de contenido. -Así entendida, la propiedad fundiaria no se extiende (aun cuando se proyecte), propiamente hablando, hasta donde alcance el interés del propietario. El interés define el contenido del derecho, luego la extensión hacia abajo de aquélla alcanza estrictamente hasta donde sea imprescindible para garantizar el uso que las leyes reconocen al terreno. En esta lógica, por tanto, la expresión «perímetro de protección» de que habla NIETO no puede entenderse en un sentido espacialmente definido, sino, en todo caso, de un modo apriorísticamente indeterminado. - En consecuencia, si bien el dueño de un terreno lo es, por ejemplo, también de una cueva que se halle debajo de su superficie u ", sus derechos urbanísticos (garajes, trasteros) son niera atribución del planeamiento, fuente idéntica a la de los derechos que integran los de vuelo stricto sensu. - Unos aprovechamientos urbanísticos que surgen con carácter propio y autónomo, de modo diferenciado, en principio, de los ubicados en la superficie del solar o unidad de actuación de que se trate, y que, por tanto, pueden extenderse, como ocurre, ad exemplum, con los aparcamientos o plazas de garaje, sin la precisa y concreta referencia espacial o geográfica que significan las superficies suprastantes,
340.
1835 (Colección Legislativa, tomo XX, pg. 173). En cuanto que la titularidad de la soberanía corresponde al Estado en su conjunto y no a ninguna de sus instituciones en concreto, los bienes vacantes podrían, en principio, ser atribuidos a Entes distintos de la Administración Central, pero sólo el órgano que puede decidir en nombre de todo el Estado v no de una de sus partes puede modificar la actual atribución». Paradigmático de esta solución es el Real Decreto 2410/1977, de 27 de agosto, por el que se aprueban las bases para la transacción entre el Estado y el Ayuntamiento de Santillana del Mar (Santander), en relación con la propiedad de las Cuevas de Altamira («Boletín Oficial del Estado», n ú m e r o 225, de 20 de septiembre de 1977. El pleito judicial por la propiedad de las cuevas, que no concluyó en el Tribunal Supremo, había afirmado el derecho del Ayuntamiento, razón de la mencionada transacción, tal y como revela la base primera del artículo primero del antecitado, cuyo texto es el siguiente: «El Ayuntamiento de la villa de Santillana del Mar rede en pleno dominio al Estado español la finca rústica denominada "Juan Montero" o "Altamira", con los linderos definidos por la sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos de fecha once de julio de mil novecientos setenta y cinco en cuyo subsuelo se encuentran situadas las denominadas Cuevas de Altamira, así como dichas cuevas, las cuales, por consecuencia de esta cesión, serán integradas por el Estado en el dominio público». Las estipulaciones siguientes de este artículo primero cifraban los términos a que se contraía, «en compensación a esta transmisión dominical», el censo reservativo consumido en favor del Ayuntamiento de Santillana del Mar.
193
X.
/. AJ. AUA.Iil: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho dada la desvinculación jurídica entre aquéllas, los terrenos propiamente dichos, y el espacio existente debajo de las mismas. - Una desvinculación respecto de los aprovechamientos ubicados en la superficie que, sin embargo, no es óbice para que la legislación sectorial (así, la normativa sobre viviendas de protección oficial, en relación con garajes y trasteros) pueda imponer la oportuna conexión respecto de la vivienda o edificación en superficie. - Esta desvinculación entre la superficie y el subsuelo se traduce, como lógica consecuencia, en la no exigencia de concesión demanial para ubicar en los espacios situados debajo de los bienes de dominio público municipal los aprovechamientos urbanísticos de titularidad pública. - El derecho del dueño de un terreno o suelo se extenderá, por tanto, a evitar las inmisiones en su propiedad (profundidad de los túneles o ferrocarriles subterráneos y, en general, de cualesquiera obras públicas, altura de los vuelos de los aviones) que perturben el «tus fruendi» inherente a su derecho de propiedad' 41 . - Sensu contrario, este «ius fruendi» no alcanzará a prohibir los aprovechamientos que, como resultado del ejercicio de las correspondientes competencias públicas, se ubiquen en el espacio que discurre por debajo de su terreno y que no supongan una inmisión contra al debido disfrute de su propiedad. - Este derecho de oposición se ejercerá mediante las oportunas acciones negatorias^1 y, en su caso, a través de las de responsabilidad civil extracontractual a fin de prevenir/restaurar las perturbaciones producidas y, en un segundo momento, lograr el resarcimiento de los daños y perjuicios originados por aquéllas. No, por tanto, mediante las acciones posesorias de corte interdictal, hoy en el artículo 250.1.4-' de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, salvo que una lectura progresiva y desvinculada del tenor literal del precepto que consagra el sintagma «tutela sumaria de la tenencia y posesión de las cosas y derechos por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute», dé cabida a una interpretación que permita amparar la reacción frente a las inmisiones de que aquí se trata. 341.
342.
194
Un ius fruendi que, obviamente, no es impedimento para que del ejercicio de las correspondientes competencias públicas, cuando de éstas resulte la afección de una situación patrimonial consolidada, de un verdadero derecho subjetivo, se desprenda la oportuna consecuencia indemnizatoria o justiprecio. Una consecuencia que integraba en su texto la Lev de 31 de octubre de 1975, sobre la construcción v explotación del metropolitano de Sevilla, al consignar en el artículo 2.2 la siguiente redacción: «Kn los supuestos en que el trazado de la red discurra bajo cualquier solar urbano, ya esté o no edificado, queda expresamente autorizada la ocupación del subsuelo. Tal ocupación será indemnizable, según la legislación de Kxpropiación Forzosa, cuando el subsuelo fuere aprovechable, de acuerdo con las previsiones de los planes o normas urbanísticas que sean aplicables». Pueden citarse, entre los autores que recientemente se han ocupado de la cuestión, a este propósito: RACH í-.i. KVA\<;KI.K> LI.ORCA, La acción vejatoria en el ámbito de las relaciones de vecindad. (Aspectos civiles, administrativos y urbanísticos), (lomares, Granada, 2000; Mú Di-.i. ROSARIO DÍAZ ROYURO, La protección jurídico-civil de la propiedad frente a las inmisiones. Especial referencia a la acción negatoria, Civitas, Madrid, 2003; CARMÍN LÁZARO (ii II.IAMON. La acción negatoria. Cómo impedir que un inmueble aproveche indebidamente a otro, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
III.
Una propuesta de reformulación del estatuto del subsuelo
EL EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS PÚBLICAS
- N o siendo el «subsuelo» una entidad susceptible de apropiación, en tanto que, no es, como se ha dicho, una cosa o bien en sentido jurídico-civil, las «cosas» o «bienes» que surjan en la porción qtie se halla extramuros del terreno de un propietario (el subsuelo, en este sentido) y, en consecuencia, las oportunas titularidades sobre los mismos, son el resultado o producto jurídico del ejercicio de las competencias de la Administración de las distintas Administraciones. - En esta tesitura, por tanto, la Administración General del Estado y las de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, tienen «prioridad» o «preferencia» sobre los Ayuntamientos a la hora de provocar el surgimiento de estas nuevas entidades (cosas o bienes en sentido jurídico-civil, como se ha dicho) en el llamado subsuelo.
IV. 1.
EL SUBSUELO DEL DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL LA TESIS AQUÍ DEFENDIDA
Antes se dejó sentado que la condición del dueño del terreno o superficie, ya público, ya particular, es irrelevante en la conceptuación del subsuelo. Ergo ni la Administración ni los particulares son propietarios del subsuelo, se defina, en las coordenadas del criterio del «interés», como «volumen o cuerpo de tierra» o como «perímetro de protección» del suelo. La peculiaridad, no obstante, del dominio público municipal requiere detenerse en el tratamiento del espacio que se extiende debajo de su superficie, siquiera sea para concluir... que no debe haber peculiaridad digna de relieve. 2.
EL ENTENDIMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
A)
La caracterización de este entendimiento.
Conclusión que no ha de buscarse en la jurisprudencia contencioso-administrativa, que, justamente, se sitúa en las antípodas: el subsuelo del dominio público municipal (calles, plazas, zonas verdes) no sólo tiene un titular o dueño, la Administración municipal, sino que esta propiedad lo es con un muy concreto carácter o calificación, la demanial, precisamente. De donde se desprende a modo de corolario: a) El subsuelo es dominio público porque es parte integrante del terreno o superficie de que, primariamente, se predica dicha condición o cualidad. b) La condición de dominio público del subsuelo no deriva, por tanto, de la atribución de la afectación de la superficie, dominio público stricto sensu. 195
X.
/. M. AUXiRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho c) Esta circunstancia no es óbice para que al subsuelo puedan atribuirse afectaciones secundarias o compatibles con el destino o afectación primaria de la superficie. d) Esta compatibilidad es consecuencia de la accesoñedad del subsuelo respecto de la superficie. B)
La articulación de esta caracterización.
Una propuesta de reformulación del estatuto del subsuelo
cia, y cuyo arco de bóveda, sustentado, se dice, en el artículo 350 del Código Civil, es que el subsuelo es el sustrato o proyección natural del suelo, que, en consecuencia, debe seguir su misma condición, esto es, la de bien de dominio público cuando esta calificación derive del uso otorgado a la superficie, hasta el punto de que en alguna decisión del Supremo (Sentencia de 30 de noviembre de 2002) se habla de «demanio público natural» como caracterización del subsuelo. b')
Recordemos algunas de las consecuencias de esta caracterización:
El casuismo jurisprudencial converge en los vectores antecitados. La construcción de esta doctrina ha venido propiciada por la controversia suscitada por la ubicación en el subsuelo de determinados aprovechamientos, de ordinario aparcamientos o garajes, y cuyo desenvolvimiento puede reconstruirse del modo que sigue:
- U n sótano construido en 1923 debajo de una vía pública debe seguir la condición de ésta, dado el carácter imprescriptible del dominio público (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1990). Sin duda, cabe inferir, aunque el argumento es ajeno al pronunciamiento jurisprudencial, por aplicación del principio de accesión inmobiliaria (artículos 360 y 363 y siguientes del Código Civil).
a) La titularidad propietaria como mecanismo de defensa frente a las pretensiones reversionales de los expropiados.
- Necesidad, en consecuencia, de que los aprovechamientos particulares ubicados en el subsuelo municipal (garajes, depósitos de combustibles) dispongan de la oportuna concesión demanial (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985 y 20 de diciembre de 1986).
- Las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987 (que, anulada por la de 6 de mayo de 1991, fue sustituida, bien que con una argumentación sólo parcialmente coincidente con la que se menciona a continuación de ésta, por la de 23 de diciembre de 1991) y 13 de diciembre de 1988 no tuvieron reparo en sostener que el Ayuntamiento acometía la obra de construcción y explotación en régimen de concesión de un aparcamiento subterráneo en su condición de propietario de la plaza y, por tanto, del espacio subterráneo a que se extendía el aparcamiento proyectado. Argumento innecesario y contraproducente, pues la respuesta denegatoria a los herederos de los dueños de unos locales que habían sido en su momento expropiados para proceder a la ampliación de una plaza pública, debía haberse constreñido a la no concurrencia de ninguno de los supuestos a que se contraía la procedencia de retrocesión instada, pues ni había tenido lugar una sustitución indebida del fin que legitimó la expropiación (la plaza había sido, efectivamente, remodelada), ni, en puridad, de resultas de la realización de la obra pública, quedaban partes sobrantes. Por el contrario, la inclusión en la solución dada al caso del argumento que se critica abonaba la bondad de la reversión solicitada, pues si el Ayuntamiento acometía la construcción del aparcamiento en su condición de propietario del subsuelo, esto conllevaba la implícita afirmación de que éste había sido efectivamente expropiado como parte integrante de los terrenos, y sus locales, afectados al fin de la expropiación, de donde la realización del referido aparcamiento alguna consecuencia debía comportar de cara a la petición efectuada.
- Procedencia de la demolición del sótano construido sin licencia en el subsuelo de una vía pública, que, por ende, carecía de la oportuna concesión demanial (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1987). - Pertinencia que, asimismo, se predica de la consideración como infracción urbanística de la construcción, en contravención de la licencia otorgada, de un muro de contención de tierras fuera de la alineación oficial y con invasión de terrenos destinados a vía pública, en el subsuelo, por tanto (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1989); infracción, asimismo, anudada a la construcción de una edificación bajo rasante, en cuanto cierre de parcela, que invade la vía pública (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1994). - Improcedencia de que los garajes construidos (y abstracción hecha de la eventual indemnización que proceda) debajo de una vía pública sean susceptibles de configurar el pago, en cumplimiento de la obligación asumida de entrega al Ayuntamiento de un determinado número de aquéllos, pues el constructor sólo adquiere la propiedad de los ubicados debajo de las parcelas que le habían sido entregadas en permuta, no, por tanto, de los que se localizan en el subsuelo del dominio público municipal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2002).
b) La ubicación en el subsuelo municipal de construcciones de titularidad particular.
- Necesidad de que por el Ayuntamiento se decida lo pertinente acerca de los aparcamientos subterráneos construidos sin licencia debajo de una vía pública, sin que el constructor tenga, pues, con carácter predeterminado un derecho a la oportuna legalización (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2002).
a') El aprovechamiento del subsuelo (municipal) con construcciones particulares, ya realizadas, ya meramente proyectadas, es la piedra de toque de la concepción reseñada. Una concepción de la que hay notables muestras tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justi-
- Inviabilidad de la alteración por el Ayuntamiento mediante acto singular de la calificación del subsuelo de jardines y plazas públicos, en cuya virtud se había procedido a su desafectación como bien de dominio público y a su ulterior inscrip-
196
197
X.
/. Aí. AUÁ'JRI: ÁVI1A: Subsuelo: Hecho y Derecho ción en el inventario municipal como bien patrimonial a efectos de su ulterior transmisión, permuta mediante, a un particular para la construcción de aparcamientos subterráneos (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de marzo de 1998 y 30 de octubre de 2002; y de 6 de noviembre de 2002, que, como lógica consecuencia, anula la permuta acordada). Inviabilidad que se sustenta en las siguientes razones: Una, la alteración de la calificación pretendida compromete «las notas de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad que caracterizan al demanio», al abrir las puertas, previa conversión en bien patrimonial, a «su enajenación a terceros». Dos, enajenación que comportaría «una inadmisible estratificación de la propiedad del suelo, en la que la titularidad del subsuelo, sustrato natural de los espacios públicos, correspondería a particulares». Y, tres, la alteración de la calificación jurídica del subsuelo, por tanto, no puede ser objeto de un mero acto administrativo (de desafectación), sino que exige de la previa modificación del planeamiento, pues de lo contrario comportaría «una reseña de dispensación contraria al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos», aun en el supuesto de que aquél no contenga «previsión expresa sobre el uso del subsuelo del espacio público». 3.
INDIFERENCIACIÓN JURÍDICA DE LOS ESPACIOS QUE SE HALLAN DEBAJO DEL DEMANIO MUNICIPAL Y DE LA PROPIEDAD PRIVADA, PÚBLICA O PARTICULAR (REMISIÓN)
La tesis que aquí se postula es el anverso o negativo de la caracterización por la jurisprudencia contencioso-administrativa del subsuelo del dominio público municipal, tal y como aquélla ha sido descrita con anterioridad. Una tesis cuyo pormenor ha qtiedado expuesto en los apartados anteriores, amén de en el que sigue a continuación, y de la que, someramente, puede destacarse la desvinculación entre suelo y subsuelo, a efectos de la consideración propia y autónoma de los aprovechamientos ubicados en este último en relación con los que se localizan en la superficie del solar o unidad de actuación de que se trate. Una desvinculación, por tanto, que tendrá, de un lado, una dimensión estrictamente espacial o geográfica, al poderse extender (así, de manera destacada, los aparcamientos o plazas de garaje) sin la precisa y concreta referencia que significan las superficies suprastantes; y, de otro, sin sujeción a previa concesión demanial, dada la no consideración de dominio público del subsuelo de las superficies o terrenos que tengan esta calificación. V.
LA DINÁMICA REGISTRAL DE LOS APROVECHAMIENTOS SUBTERRÁNEOS
- En íntima conexión con el entendimiento que del subsuelo municipal tiene la jurisdicción contencioso-administrativa, la doctrina de la Dirección General de 198
Una propuesta de reformulación del estatuto del subsuelo
los Registros y del Notariado abunda en la sustantivación, e incorporación al derecho de propiedad del titular de la superficie, del subsuelo como bien público, de dominio público, si bien susceptible de desafectación y, por ende, de su conversión en bien patrimonial. - Una conversión o alteración de la calificación jurídica que se concibe como presupuesto necesario de una secuencia que, en el aprovechamiento prototípico de la construcción de aparcamientos o plazas de garaje545, da paso a su transmisión a particulares y en la ulterior constitución de un complejo inmobiliario con la zona de equipamiento (bien de dominio público municipal) radicada en la superficie. Supuesto a que se contrae la Resolución de 5 de abril de 2002, síntesis de la doctrina del centro directivo al respecto. - Es errónea la caracterización que, a los oportunos efectos regístrales, hace la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando afirma que la operación cumplida por el propietario del suelo constituido como plaza pública en relación con el subsuelo, esto es, la alteración de su calificación jurídica o desafectación, es una «modificación de la extensión normal del dominio cíe la finca matriz» (o suelo, en su concepción). - De ahí que la constitución como finca registral de un aparcamiento subterráneo no quede supeditada a la previa «desafectación del subsuelo», sobre el que ningún derecho de.propiedad (ya demanial, en tanto que el «suelo» sea un bien de dominio público, ya patrimonial) ostenta el propietario del bien de dominio público suprastante. Esta operación es, así, un acto nulo de pleno derecho ex artículo 62.1 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dado su «contenido imposible». - La construcción del aparcamiento subterráneo hace surgir la entidad, objeto o cosa «bien inmueble» así nombrada. Su calificación (bien demanial, bien patrimonial) vendrá dada por su destino: demanial si abierta al uso público (afectación que, además, en nuestro Derecho, presupone la titularidad pública del bien), y ello con independencia del concreto régimen de aprovechamiento al mismo anudado (explotación directa o por terceros; aprovechamiento por horas u otorgamiento de un aprovechamiento privativo mediante la oportuna concesión); patrimonial, en otro caso, pero, entonces, sin solución de continuidad, el aparcamiento será un bien de propiedad particular, no patrimonial de titularidad pública co aprovechamiento privativo de los particulares, pues entonces estaríamos en el supuesto ante343.
Kl estudio más completo de los aparcamientos (en el subsuelo municipal urbano, apostilla el título de la obra) es el de AÍ.BKRIO J. ARN.U KSII-I.I.KR, LOS aparcamientos en el subsuelo municipal urbano [Iustel, Madrid, 2007]. Kl análisis de su ordenación por el planeamiento - 9 5 ss.- v, específicamente, de su gestión - 1 1 3 ss.- se hace preceder de unas pinceladas acerca del subsuelo, en concreto, su concepto (56-57), clasificación doctrinal (57-65), titularidad (6567), apropiabilidad (67-69), extensión vertical (69-72), regulación, con particular mención de la normativa autonómica en la que ha hallado particular eco (72-78), v derechos del titular del suelo sobre el mismo (78-91). Una exposición que se mueve en las coordenadas clásicas, resaltando, en todo caso, como aspecto más relevante, el relativo a su enajenación (81-91).
199
/. M. AlEGRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho rior, ya desde el mismo momento de la adjudicación del contrato de construcción y explotación del aparcamiento. - E n suma, desde la perspectiva registral, el aparcamiento subterráneo (el «subsuelo», por definición, ha dejado de existir, para dar paso a la entidad o cosa, bien inmueble, «aparcamiento subterráneo») no es una «unidad subterránea segregada» de la finca matriz/suelo. Se trata de dos fincas independientes, entre las que la vinculación o conexión (sea para concluir en su afirmación, sea para sostener su negación) no deriva de la caracterización del subsuelo (rede: el aparcamiento subterráneo) como «extensión normal del dominio de la finca matriz». - Aquella vinculación o conexión dimana, a los efectos del complejo inmobiliario, de la presencia de «elementos comunes» o «servicios generales», en el sentido que apunta la Resolución de 5 de abril de 2002, mas sin que de aquéllos pueda concluirse en la procedencia del efecto pretendido, la constitución del complejo inmobiliario, pues aquellos elementos o servicios (ni comunes, ni generales, pues) son mera consecuencia de la construcción del aparcamiento, esto es, de la ejecución del planeamiento.
200
ANEXO JURISPRUDENCIAL
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 13 DICIEMBRE 1988 Sala de lo Contencioso-Administrativo RJ 1988, 9384 Ponente: Excmo. Si. D. Ángel Rodríguez García EXPROPIACIÓN FORZOSA: reversión de bienes y derechos: supuestos de: análisis; terrenos sobrantes: subsuelo de calle en que se ubicaba la finca objeto de la expropiación: improcedencia. Santander. La Sala de Burgos dictó Sentencia en 31 de diciembre de 1986 estimando el recurso interpuesto por don Ángel Julián B. R. y otros contra denegación presunta de la reclamación formulada ante el Excmo. Ayuntamiento de aquella Capital sobre reversión de bienes y. derechos expropiados
por una finca expropiada a su causante y situada en la Plaza del Generalísimo. Interpuesto recurso de apelación por el Ayuntamiento de Santander, el TS lo estima, revocando la sentencia apelada y declarando ajustados a derecho los actos administrativos impugnados.
FUNDAMENTOS DE P R I M E R O . Es cierto que la «causa expropiandi», esto es, la utilidad pública o el interés social del fin a que ha de afectarse el bien expropiado -art. 33, 3 de la Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 1975-85, 2875) y arts. 1 y 9 de la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 1954, 1848 y NDL 12531)- tiene que insertarse de modo permanente en el procedimiento expropiatorio, no siendo suficiente con que concurra en el momento inicial de su apertura -Sentencia de 9 de octubre de 1985 (RJ 1985, 4518)-, pues es preciso que la transformación ulterior del bien expropiado responda a la finalidad que «ab initio» justificó el ejercicio de la potestad expropiatoria. Por ello en nuestro ordenamiento jurídico cuando no se ejecuta la obra o no se establece el servicio que motivó la expropiación, cuando hubiere alguna parte sobrante de los bienes expropiados o cuando desapareciese la
DERECHO
afectación de éstos, el primitivo dueño o sus causahabientes pueden recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, abonando al beneficiario de la expropiación su justo precio -arts. 54 de la Ley de Expropiación Forzosa y 63 de su Reglamento (RCL 1957, 843 y NDL 12533)-. La inejecución de la obra o el no establecimiento del servicio puede tener lugar tanto por una inactividad absoluta como por la falta de identidad entre la obra ejecutada o el servicio establecido y el fin de utilidad pública o de interés social que legitimó, en principio, el ejercicio de la potestad expropiatoria. Por ello, el art. 66, apartado 1, del Reglamento prohibe «la realización de obras o el establecimiento de servicios distintos en relación con los terrenos o bienes expropiados a aquellos que motivaron la expropiación», precepto que por tanto viene referido el primero de 203
/. M. AUT.RE ÁVIlA: Subsuelo: Hecho y Derecho los casos que justifican el ejercicio del derecho de reversión, al igual que la responsabilidad patrimonial, prevista en el apartado 2 de este mismo artículo, para cuando no fuere legalmente posible el ejercicio «in natura» de aquel derecho. No existe, en consecuencia, conexión entre el artículo 66 del Reglamento y el supuesto previsto en el art. 63,b) de dicho texto, al que seguidamente nos referiremos. Distinto del caso anterior es aquel en que queda «alguna parte sobrante de los bienes expropiados», ya que este supuesto presupone que la obra realizada o el servicio establecido son los mismos que motivaron la expropiación, si bien su ejecución revela que no era necesaria la totalidad del bien o bienes expropiados. Además es preciso que no exista previsión sobre la porción sobrante, pues si se ocuparon más bienes en previsión de futuras ampliaciones, se entiende que los mismos quedan afectos al fin, obra o servicio determinantes de la expropiación, sin que puedan ser calificados de partes sobrantes a efectos de su posible reversión (arts. 15 de la Ley y 14,2 del Reglamento). Por último, la desaparición de la afectación de los bienes o derechos a las obras o servicios que motivaron la expropiación tiene carácter sobrevenido y presupone, como en el caso de parte sobrante, la realización de la obra o el establecimiento del servicio. Lo que ocurre es que por un acto tácito -desuso o a b a n d o n o - o por una decisión expresa desaparece la vinculación de los bienes expropiados al fin que legitimó la operación expropiatoria. S E G U N D O . Precisada la normativa reguladora del derecho de reversión y pasando al terreno de los hechos, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que en el año 1962 el Ayuntamiento de Santander procedió a la expropiación, entre otros del edificio entonces señalado con el n. g 33 de la calle de San Francisco para la ejecución del proyecto de Reforma y Ensanche de la 204
A nexo
Plaza del Generalísimo, obra prevista en el Plan Comarcal de Santander, aprobado por la Comisión Central de Sanidad en fecha 13 de septiembre de 1955. Cuando se produjo la expropiación los padres y causantes de los actores eran propietarios de un local o tienda sito en los bajos de dicho inmueble al que correspondía, según manifiestan aquéllos, un 8,695% de los elementos comunes del edificio. Pues bien, con motivo de la adjudicación en el año 1981 de las obras de construcción en el subsuelo de la expresada plaza de un aparcamiento subterráneo en régimen de concesión, los actores se dieron por notificados el 2 de marzo de 1982, a los efectos, del cómputo del plazo señalado en el artículo 55 de la Ley de Expropiación Forzosa, de la existencia de sobrantes en los bienes expropiados, que identificaron con el derecho de propiedad del subsuelo de la Plaza del Generalísimo correspondiente al solar ocupado en su día por el edificio n. ü 33 de la calle de San Francisco, y siete días después, el 9 de marzo de 1982, dirigieron nuevo escrito a la Corporación municipal ejercitando el derecho de reversión de la propiedad del subsuelo, en la proporción de ocho enteros seiscientas noventa y cinco milésimas por ciento, con la consiguiente cancelación, en cuanto se oponga a la efectividad de los derechos revertidos de las inscripciones practicadas en el Registro de la Propiedad con motivo de la expropiación, a favor del Ayuntamiento de Santander, solicitando subsidiariamente, para el caso de que no fuere posible la reversión, una indemnización por el importe del valor de los bienes respecto de los que se ejercita el derecho de reversión, peticiones que fueron denegadas, por silencio, después de haberse denunciado la mora en 9 de septiembre de 1982. T E R C E R O . No insistiendo la Corporación municipal apelante en el motivo de inadmisibilidad del recurso invocado ante la Audiencia Territorial por falta de legitimación pasiva - e n realidad por creer que
Jurisprudencial
carecía de competencia para pronunciarse que sostienen, ya que de existir una porsobre la petición de reversión, que no es ción sobrante, el subsuelo, y no es así, su lo mismo-, motivo que fue rechazado co- existencia era independiente de su evenrrectamente por el Tribunal «a quo» aun- tual aprovechamiento por la Administraque no haya tenido un reflejo expreso en ción expropiante. el fallo, la única cuestión a resolver es la discutida procedencia del derecho de reC U A R T O . El aprovechamiento del versión y, en su caso, de la pretensión de subsuelo de la tan repetida plaza por parte indemnización formulada subsidiaria- de la Corporación municipal es una faculmente en la demanda. A tal efecto es pre- tad que les asiste como titular del dominio ciso decir que aunque el aprovechamiento público sobre la misma en aplicación «mudel subsuelo de la Plaza del Generalísimo tatis mutandis» del art. 350 del Código Cide Santander no fue la causa de la expro- vil por lo que en tanto la superficie ocupiación efectuada en el año 1962 no puede pada por los inmuebles expropiados en 1962 siga cumpliendo la misma finalidad anudarse a este dato la existencia de una porción sobrante de los bienes expropia- que determinó su adquisición coactiva y dos y que se pretende identificar con el de- subsista, por tanto, la afectación, no puede recho de propiedad o de aprovechamiento nacer derecho alguno de reversión. Carece del subsuelo. Cuando se ejecutaron las igualmente de conexión con el derecho obras de remodelación de la plaza no ejercitado la invocación que se hace del quedó porción sobrante alguna y que así art. 66 del Reglamento Expropiación pues, lo entendieron los actores, y las personas como ya se vio antes, este precepto es comde quienes traen causa, lo patentiza el he- plementario del caso previsto en el art. cho de que durante casi veinte años no sin- 63,a), del propio Reglamento, no del contemplado en el art. 63,b) en el que se pretieron la necesidad de ejercitar derecho de tende apoyar infructuosamente la petición reversión alguno sobre el subsuelo de aquélla; sólo cuando tuvieron conoci- dirigida al Ayuntamiento de Santander. miento de que se iba a proceder o de que Q U I N T O . Como consecuencia de lo se había adjudicado la ejecución y explotaexpuesto procede revocar el fallo apelado, ción de un aparcamiento subterráneo, en régimen de concesión, anunciaron y ejer- sin que afectos de costas deba hacerse procitaron seguidamente su pretendido dere- nunciamiento condenatorio por aplicación «a contrario» del artículo 131,1 de la cho enderezado a obtener la retrocesión Lev Jurisdiccional (RCL 1956, 1890 y NDL del subsuelo en contradicción con la tesis 18435).
SKNTKNCIA TRIBUNAL SUPREMO 1 DICIEMBRE 1987 Sala de lo Contencioso-Administrativo RJ 1987, 9267 Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Rosas Hidalgo EXPROPIACIÓN FORZOSA: procedimiento seguido entre expropiado y Ayuntamiento que no tiene el carácter de expropiante ni beneficiario al margen de todo el proceso legal exigible: efectos: nulidad de actuaciones. Costas procesales: aplicación al Ayuntamiento expropiante: improcedencia.
205
A nexo
/. M. A1EGRE ÁVHA: Subsuelo: Hecho y Derecho La Sala de Murcia dictó Sentencia en 23 de diciembre de 1986, declarando la nulidad de las actuaciones en expediente seguido ante el ayuntamiento de aquella capital a partir de la notificación de la resolución de 10 de diciembre de 1985, dictada por la Comisión del Gobierno del citado Ayuntamiento en el sentido de que deben efectuarse nuevas actuaciones en procedimiento expropiatorio. El fallo de dicha Sala declara que deben efectuarse nuevas acttiaciones con las particularida-
des necesarias al objeto de remitir el expediente al J u r a d o Provincial de Expropiación como medio de apurar la vía gubernativa y ello con expresa condena en las costas del proceso al Ayuntamiento demandado. Interpuesto recurso de apelación por el Excmo. Ayuntamiento de Murcia, el T S lo estima en parte, en el sentido de no declarar procedente la imposición de costas, desestimándola en el resto.
FUNDAMENTOS DE P R I M E R O . La Resolución de la Corporación Municipal acuerda indemnizar por un exceso de cabida de terrenos ocupados en una expropiación para la construcción de una autopista; es la Corporación la financiadora que toma a su cargo> el costo de los terrenos a expropiar; pero» no es la Administración expropiante, ni laL beneficiaría que toma a su cargo la ejecución de la expropiación y realización de las> obras; y siendo así, lo primero que extrañai -y la sentencia apelada lo acusa- es que lai interesada se dirija directamente a la Corporación Municipal, obteniendo, desde luego, de ella el reconocimiento de hechos^ que son propios del expediente expropiatorio, en los que la Corporación carece dei competencias, de manera que todo discurre al margen del propio expediente expropiatorio; y todo hubiera discurrido pacíficamente si no se hubiera discrepado3 acerca de los criterios de valoración a aplicar, pues si por un lado la Corporacióni Municipal valora a 2.775 ptas. n r , precio3 fijado para una expropiación de 1973 porr Sentencia de esta Sala de 7 de junio dee 1979 (RJ 1979, 2293) con arreglo a lo cualil se abonó en su día el terreno legalmentee ocupado, la interesada, por el contrario,), partiendo de la idea de tratarse de unaa 5, ocupación de hecho de terreno de más, quiere una valoración acorde con la fechaa en que la Corporación Municipal le reco> noce haberle ocupado más metros de los »s 206
DERECHO
que en su día se dijo en el Acta de ocupación, con lo que no consiente el acuerdo que impugna en este recurso. S E G U N D O . Así es que estamos ante la impugnación de la valoración de unos terrenos ocupados que aún no se ha valorado ni abonado su precio; pero al margen de todo procedimiento expropiatorio, a manera de ejercicio bien de una retasación, en palabras del demandante, lo que no es de admitir porque se trata de la inclusión en una expropiación de nuevos terrenos y no de retasar los que ya han sido octipados y abonados después de una tasación correcta, o, como en otros textos de la demanda parece darse a entender, lo que se piden son daños y perjuicios; mas sea de ello lo que se quiera es lo cierto que fuera del procedimiento expropiatorio no cabe plantear cuestión acerca de terrenos que se aceptan fueron ocupados en la expropiación y olvidados de su valoración, valoración que se pide tardíamente, pero que no puede alcanzarse por la vía directa de reclamar a la entidad financiadora, pero no expropiante ni beneficiaria de la expropiación y sobre todo sin la presencia del Órgano que expropia y que además ejecuta la expropiación, el que está en mejor posición para hacer los reconocimientos precisos a fin de que si se suscita discrepancias en cuanto al precio de los terrenos eleve la cuestión al Jurado, con interven-
ción de la Administración expropiante, lo que aquí no ocurre, por lo que con acierto la Sala de instancia acusa el grave defecto de procedimiento sufrido y de oficio intenta reconducirlo por el adecuado cauce que permita una correcta valoración sin indefensión de ninguna de las partes. T E R C E R O . Descrita así la cuestión que ocupa estos autos, se comprende que la tesis de la inadmisibilidad del recurso contencioso que el Ayuntamiento sostiene no puede prosperar, porque el hecho de recurrirse el Acuerdo de la Corporación y no un Acuerdo del Jurado, como es lo correcto, no aboca en la inadmisibilidad del recurso contencioso del 82-c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 1956, 1890 y NDL 18435), porque es una cuestión de fondo lo que se plantea, que en todo caso conduciría a la desestimación del recurso, lo que en el caso no ha ocurrido porque la Sala de Instancia acertadamente encauza, en lo posible, y en beneficio de los interesados el procedimiento que debe seguirse, por lo que se impone la desestimación del recurso en
Jurisprudencial
este particular, recurrido sólo por el Ayuntamiento interesado. C U A R T O . Sin embargo, en cuanto al particular relativo a las costas que la Sala de Instancia impone al Ayuntamiento interesado se ha de aceptar la apelación en razón a que es sólo la conducta procesal asumida en estas actuaciones la base que apoyaría una condena en costas y nunca la conducta administrativa observada por la Corporación municipal a la que si bien se le pueden imputar ciertas imprecisiones burocráticas ha de reconocerse también que la propia recurrente le suscita una cuestión que la Corporación debe resolver pero hacia la Administración expropiante, y no como cosa directa entre el expropiado y la entidad financiadora de los terrenos ocupados; en su consecuencia, los datos tenidos por la Sala para apoyar una condena en costas no son hábiles para sostenerla y por ello la dejamos sin efecto, estimando en el particular el recurso, sin que en esta instancia sean de apreciar motivos para hacer un pronunciamiento especial en cuanto a costas causadas en esta instancia.
SKNTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 6 MAYO 1991 Sala de lo Contencioso-Adminislrativo, Sección 6a RJ 1991, 3817 Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo García Manzano JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: Vicios procedimentales: necesidad de hacerlos valer mediante los correspondientes recursos: examen; incidente de nulidad de actuaciones: inadmisibilidad: normativa aplicable. RECURSO DE APELACIÓN: Nulidad de actuaciones y sentencia: personación tardía de apelado efectuada antes del día señalado para votación y fallo sin darle traslado para alegaciones. Es demanda promovida en pieza incidental de nulidad de actuaciones deducida por la representación procesal de D- Veneciana C. E. y D.José María, D. 3 Matilde, D. Francisco Javier y D.José Carlos G. C. contra actuaciones practicadas en el recurso de ape-
lación núm. 724/87, incluida la sentencia dictada por la antigua Sala Quinta del Tribunal Supremo con fecha 1 de diciembre de 1987 sobre derecho de reversión. El TS estimando la demanda promovida en la presente pieza incidental de nulidad, 207
/. M. AIMMK ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho anula las actuaciones practicadas en el rollo de apelación de que dicha pieza dimana a partir de la providencia de 22 de septiembre de 1987 de señalamiento para votación y fallo, incluida la sentencia dictada por la antigua Sala Quinta del Tribunal Supremo con la consiguiente retroac-
ción procesal de dichas actuaciones al momento de conferir el trámite de alegaciones a los mencionados demandantes en su calidad de la parte apelada, poniéndoles de manifiesto, a tal efecto los Autos y el expediente administrativo por el plazo legal.
FUNDAMENTOS DE P R I M E R O . El denominado incidente de nulidad de actuaciones fue eliminado del proceso civil por la Ley 34/1984, de 6 de agosto (RCL 1984, 2040 y ApNDL 1975-85, 4257), que modificó el artículot 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introduciendo un segundo y nuevo párrafo> que vino a disponer: «Será inadmisible elI incidente de nulidad de resoluciones judiciales. Los vicios que puedan producir talI efecto serán hechos valer a través de los> correspondientes recursos». Tal eliminación se hizo extensiva a todo el Ordenamiento Procesal en virtud de la prescripción contenida en el artículo 240 de la Ley/ Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 1975-85, 8375). Lai utilización de tales recursos o de los demás» medios procesales de impugnación no) cabe cuando el proceso en el que se hai producido la nulidad de algún acto procesal ha culminado con sentencia definitivai y firme. Ahora bien, la vinculación de todos los Poderes Públicos a la observanciai de los derechos fundamentales -art. 53.1l de la Constitución (RCL 1978, 2836 yy ApNDL 1975-85, 2875)-, y por referenciai al Poder Judicial el específico mandato> que el art. 7." de la citada Ley Orgánica leí impone de tutela de los derechos fundamentales, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir o menoscabar el contenido de aquéllos, dispensando la tutelaa jurisdiccional sin indefensión, tales pres-icripciones conducen a abrir el cauce de laa nulidad de actuaciones para, aun exis-;tiendo sentencia como aquí ocurre, evitarr la situación de indefensión a que puedes conducir la inobservancia del principio des 208
A nexo
DERECHO
contradicción, haciendo incurrir así a dicha sentencia en la nulidad radical que para los actos judiciales señala el art. 2383. y de la tan mencionada Ley Orgánica 6 / 1985 de 1 de julio, del Poder Judicial. S E G U N D O . Así, en el presente caso acontece que la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción de la entonces Audiencia Territorial de Burgos con fecha 14 de julio de 1986, en los autos del recurso contencioso-administrativo n ú m e r o 316 de 1982, fue apelada por el Ayuntamiento de Santander, parte procesal demandada, al estimarse la impugnación de los particulares reversionistas señores C. y G. y anularse la denegación municipal de la reversión expropiatoria por aquéllos ejercitada. En su condición de parte apelada dichos señores fueron emplazados ante este Tribunal Supremo por diligencia de 23 de julio de 1986, y no obstante presentar el escrito de personación en el Registro General de este Tribunal con fecha 17 de julio de 1987, se tramitó el recurso de apelación ante la Sala Quinta del mismo sin que obrase en las actuaciones el mencionado escrito de comparecencia, por lo que, tras evacuar alegaciones la Corporación Municipal apelante y abstenerse el Abogado del Estado, por su no condición de parte procesal se dictó sentencia por dicha Sala con fecha 1 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9268) por la que, con revocación de la apelada, se desestimaba el recurso contencioso-administrativo deducido por los particulares reversionistas, y en consecuencia se confirmaba como ajustada a Derecho la denegación presunta, por silencio administra-
tivo, de la pretensión de reversión ejercitada por aquéllos mediante su escrito-reclamación de 28 de septiembre de 1981 ante el citado Ayuntamiento. Una vez pronunciada dicha sentencia, los apelados presentaron en la Secretaría de la Sala escrito de su Procurador, que lo era a la sazón el Sr. A. M., fechado el 9 de julio de 1987 y con diligencia de entrada en el Registro General el 17 de julio de 1987, según se ha dicho, presentación de dicho escrito que se constató por diligencia de 8 de enero de 1988, anterior a la notificación de la aludida sentencia. T E R C E R O . La comparecencia de los apelados fuera del plazo legal a tal efecto conferido no es obstáculo, como pretende el Ayuntamiento al oponerse a la nulidad de actuaciones, a que se declare la nulidad de actuaciones incluida la de la sentencia referida de la antigua Sala Quinta de 1 de diciembre de 1987 pues cuando se dictó providencia, en 22 de septiembre de 1987, efectuando el señalamiento para la votación y fallo de la apelación ya se había producido, siquiera fuese tardíamente, la personación de los apelados ante el Tribunal «ad quem», y ello obligaba a que, si no se hubiera producido
Jurisprudencial
la anomalía de la tardanza en remitir el escrito de personación desde el Registro General a la Sala, se hubiera dado traslado de las actuaciones a la parte apelada para evacuar alegaciones, estableciendo así el principio de contradicción procesal en la segunda instancia. Para salvaguardar dicho principio y evitar la efectiva indefensión que se produciría a la parte apelada, si se mantiene una resolución judicial dictada, en su perjuicio, sin oportunidad de audiencia, se hace preciso, como postulan los demandantes del presente incidente, proceder a la nulidad de lo actuado en el recurso de apelación a partir de la indicada providencia de 22 de septiembre de 1987, incluida la sentencia de 1 de diciembre del mismo año, para retrotraer las actuaciones procesales al momento en que, conforme al artículo 100, apartados 4 y 5, de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956, 1890 y NDL 18435), se dé traslado a los apelados para alegaciones, siguiendo los autos el curso marcado por dicha Ley; criterio éste ya establecido en alguna sentencia de este Tribunal, como la de 7 de septiembre de 1989 (RJ 1989, 6567), en un caso semejante al que nos ocupa. C U A R T O . No procede efectuar especial pronunciamiento respecto a las costas.
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 23 DICIEMBRE 1991 Sala de lo Contendoso-Administrativo, Sección 6a RJ 1991, 9223 Recurso núm. 724/1987 Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo García Manzano EXPROPIACIÓN FORZOSA: reversión de bienes y derechos expropiados: existencia de «parte sobrante» de bienes expropiados: requisitos: identidad y causalidad: examen de; adscripción de bienes de uso público local a un aprovechamiento privativo: no legitima la reversión; desafectación: improcedencia. SANTANDER: reversión de terrenos expropiados en el subsuelo de la Plaza del Generalísimo. La Audiencia Territorial de Burgos dictó sentencia en 14 de julio de 1986, esti-
mando el recurso interpuesto por la representación procesal de D- Venancia C. E. y 209
A nexo
/. Al AlEGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho D.José Ma G. C. y otros, contra denegación presunta por silencio administrativo en la reclamación formulada por los mismos ante el Excmo. Ayuntamiento de Santander en 28 de septiembre de 1981, sobre reversión. El fallo de dicha Sala condena al Ayuntamiento d e m a n d a d o a indemnizar a la parte demandante por el importe del valor de los bienes sobre los que procedería el derecho de reversión. Interpuesto recurso de apelación por el Ayuntamiento de Santander la Sala 5 a del TS dictó Sentencia, en 1-12-1987 (RJ 1987, 9268), por la que estima dicho recurso, revoca la sentencia impugnada y desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por doña Venancia C. E. y otros. La Sección 6 a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS dictó Senten-
cia, en 6-5-1991 (RJ 1991, 3817), estimando la demanda promovida, en incidente de nulidad de actuaciones, por doña Venancia C. E. y otros, y anula las actuaciones practicadas en la apelación de la que dicha pieza incidental de nulidad de actuaciones dimana a partir de la Providencia de 22-9-1987, de señalamiento para votación y fallo, incluida la Sentencia dictada por la Sala 5 a del TS en 1-12-1987, con la consiguiente retroacción procesal de las actuaciones al m o m e n t o de confenir el trámite de alegaciones a los demandantes en su calidad de parte apelada. Interpuesto recurso de apelación por el Excmo. Ayuntamiento de Santander, el TS lo estima, revocando la sentencia apelada y en su consecuencia desestimando el recurso deducido por los actores.
FUNDAMENTOS DE P R I M E R O . El Ayuntamiento de Santander impugna en apelación la sentencia dictada, en 14-7-1986, por la Sala de la Jurisdicción de la extinta Audiencia Territorial de Burgos, por la que se reconoció a los ahora apelados, el derecho de reversión sobre determinados inmuebles que corresponden al subsuelo de los antiguos terrenos-solares expropiados para obras de mejora y ampliación de la Plaza del Generalísimo en dicha capital, y al estimar legalmente imposible la reversión «in natura», condena a la Corporación Municipal a indemnizar en la cuantía procedente, a determinar en ejecución de sentencia. El punto central de la discrepancia radica en determinar si, como ha entendido la sentencia apelada, la adscripción de la porción de subsuelo correspondiente a los antiguos inmuebles expropiados al uso de estacionamiento subterráneo, adjudicado por concesión por dicho Ayuntamiento en 3-9-1981, constituye o no, a los efectos habilitantes de la reversión, el supuesto de «parte sobrante» que prevé el art. 63-b) del Reglamento de Expropiación Forzosa (RCL 1957, 843 y NDL 12533). 210
DERECHO
S E G U N D O . El supuesto de parte sobrante que habilita a los expropiados o a sus causahabientes para instar la retrocesión, tal como se configura en el mencionado precepto reglamentario, requiere j u n t o al presupuesto básico de que la obra o servicio público legitimador se haya ejecutado, aquí concurrente sin lugar a dudas, que se den las circunstancias de identidad y causalidad, es decir, que sea identificable la porción que se dice sobrante, como no ocupada por la obra o servicio público motivador de la expropiación, y que la existencia de dicha parte sobrante sea consecuencia natural derivada de la ejecución de la obra pública o del servicio público que constituyó la «causa expropiandi». El primero de ellos, el de la identidad, pudiera admitirse, aunque no en términos de absoluta certidumbre, que se halla presente en este caso, pues la Sala de instancia determina, con arreglo a la pericia producida en el proceso, las concretas superficies correspondientes a los solares de las casas números 31 y 35 de la calle de San Francisco y n ú m e r o 4 de la
calle Juan de Herrera que han de ser objeto de la retrocesión; pero no así sucede con el segundo requisito, el de la causalidad, antes aludido. En efecto, para que pueda hablarse de parte sobrante en el sentido técnico-jurídico que ahora nos ocupa, es decir, a efectos reversionales [el otro significado, como bienes patrimoniales, es el que le asigna el art. 7.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por el Real Decreto 1372/1986 de 13 j u n i o (RCL 1986, 2217)], es preciso que la porción de terreno sobre la que se pretende el reintegro a manos privadas haya devenido como no ocupada por la obra o servicio público que motivó la expropiación, por innecesaria a estas finalidades públicas. No es éste el caso que ahora enjuiciamos, pues la ejecución de las obras para mejora y ensanche de la Plaza del Generalísimo en la capital cántabra afectó los inmuebles expropiados en su integridad, extendiéndose a la superficie comprendida en la expropiación y no a una parte o porción más reducida, y la mejor prueba de que ello es así es la desconexión temporal entre la ejecución de las obras y la calificación como supuesta parte sobrante de una zona del subsuelo de dicha plaza pública, que no se produce sino hasta el 3-9-1981 en que se realiza la concesión demanial de dicha porción de los bienes de uso público local. La conceptuación, pues, de dicha porción del subsuelo de la plaza como parte sobrante no trae causa de la ejecución de las obras de mejora de su superficie, fin exclusivo a que se afectaron los inmuebles en su día expropiados. T E R C E R O . La afectación de los inmuebles expropiados a las obras de ensanche y mejora de la referida plaza, para constituir zonas ajardinadas y viales en la misma, en ejecución de la previsiones urbanísticas del Plan Comarcal de Urbanización de Santander, aprobado por la Comisión Central de Sanidad Local en 13-91955, no imponía de modo necesario que
Jurisprudencial
para la subsistencia de dicha «causa expropiandi» se produjera la intangibilidad del subsuelo de la zona así afectada permaneciendo éste sin adscripción o destino alguno. Las crecientes necesidades sociales que llevan aparejada la instalación de servicios públicos en beneficio de los vecinos, desde la perspectiva municipal, justifica que la Corporación municipal procediese, desconectado por completo de aquella finalidad expropiatoria (y por ello, insistimos, no cabe hablar de «parte sobrante»), a la utilización del subsuelo de la plaza y sus aledaños, y que dicho bien demanial, pues que también lo es el subsuelo de un terreno de dominio público local, fuese objeto de un uso privativo y, por ende, atribuido a particulares en virtud de concesión administrativa, según permite en el Ordenamiento vigente el artículo 78.1.a) del mencionado Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. Tal adscripción a un destino normal, como es el aprovechamiento para estacionamiento subterráneo, no implica una desafectación del fin legitimador de la expropiación que afectó inmuebles para obras en la superficie ni tampoco constituye parte sobrante puesto que ni en el tiempo ni en la finalidad hay relación de causalidad entre la originaria expropiación y la utilización de bienes demaniales en la porción del subsuelo. Tal acto de adscripción de bienes de uso público local a un aprovechamiento privativo no legitima para ejercitar el derecho de reversión. C U A R T O . Lo que prohibe el artículo 66.1 del Reglamento de Expropiación Forzosa, consagrando la especificidad de la causa legitimadora en el instituto expropiatorio, es que se altere el fin determinado de utilidad pública o interés social que proporcionó cobertura a la expropiación, ejecutando obras o estableciendo servicios públicos diversos a los que legitimaron aquélla. Mas no puede argüirse eficazmente aquí con tal prescripción reglamentaria, porque el fin específico de 211
A nexo
/. M. ALEGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho afectar los inmuebles expropiados a las obras de ensanche y mejora de la plaza fue plenamente cumplido en su integridad e identidad, y no hubo sustitución o alteración de fines en los términos de dicha prohibición. Ejecutada la obra sin que de ella se derivase parte sobrante alguna, y pasados cerca de veinte años se ejercitaron potestades municipales para el aprovechamiento del subsuelo, adjudicando el uso privativo del mismo mediante la oportuna concesión demanial. No procedió, pues, la Corporación municipal a una nueva o diversa afectación de los bienes expropiados, que seguían y siguen afectados a su función de uso público local en lo que constituye la plaza, sino a un aprovechamiento por adjudicación que es figura distinta, y que no traslada la titularidad dominical al concesionario, como es obvio. Ha de reiterarse, por consiguiente,
que no se da ningún supuesto para que sobre la porción de subsuelo litigiosa pueda conferirse a los ahora apelados el derecho de reversión, que fue acertadamente, siquiera de forma presunta, denegado por el Ayuntamiento beneficiario de la actuación expropiatoria. Se impone, en conclusión, la revocación de la sentencia de primera instancia que no lo apreció así la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido por los reversiónistas frente a dicha denegación, de conformidad al artículo 83 y demás preceptos concordantes de la Ley de esta Jurisdicción (RCL 1956, 1890 y NDL 18435). Q U I N T O . No se aprecian circunstancias, de las comprendidas en el art. 131 de la citada Ley Jurisdiccional, a efectos de una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 5 ABRIL 1994 Sala de lo Contendoso-Administrativo, Sección 6S RJ 1994, 2763 Recurso núm. 214/1992 Ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate EXPROPIACIÓN FORZOSA-URBANISMO: Causas de reversión: Pérdida de afectación: Nuevo uso de finca expropiada igualmente dotacional pública para construcción de canchas deportivas e instalaciones complementarias con aparcamientos en lugar del inicial destinado a parque público: improcedencia. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia en 3-4-1992, desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. a María del Carmen y don Vicente L. M. sobre justipre-
ció de una finca expropiada por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife. Interpuesto recurso de casación contra la indicada sentencia por los mencionados actores, el TS declara que no ha lugar al recurso.
FUNDAMENTOS DE P R I M E R O . En el único motivo de casación, aducido por la representación procesal de los recurrentes al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.1.4 2 de la Ley
DERECHO
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 1956, 1890 y NDL 18435), se denuncian, como infringidos por la Sala de instancia, los artículos 54 y 55 de la Ley de
Expropiación Forzosa (RCL 1954, 1848 y NDL 12531) y los artículos 63, 64, 65 y 66 de su Reglamento (RCL 1957, 843 y NDL 12533), al desestimarse la pretensión, formulada en la demanda, de reversión de unos terrenos, expropiados por la Administración recurrida para construir una plaza pública, a pesar de haberse producido la desafectación de los mismos en virtud del planeamiento ulteriormente aprobado, que destina dichos terrenos, como se declara en la sentencia recurrida, a un «uso deportivo y libre público» primero y después a Sistema General de Parque Deportivo para ejecutar sobre el terreno en cuestión «un aparcamiento subterráneo para automóviles, canchas deportivas e instalaciones complementarias», adjudicadas su construcción y explotación, mediante concurso, a la entidad también comparecida como recurrida en casación por acuerdo corporativo de 21 de diciembre de 1990. No obstante declarar la Sala de instancia como acreditados tales hechos (sigue diciendo la representación procesal de los recurrentes en casación) llega a la conclusión de que no se ha producido desafectación, vulnerando con ello los preceptos invocados como infringidos porque la Corporación recurrida pretende sobre los terrenos expropiados ejecutar obras y establecer servicios totalmente ajenos a los que justificaron la expropiación, lo que por sí solo da lugar a la reversión en iguales términos que en el supuesto de la desafectación, relevando al interesado de practicar el aviso previo antes de solicitar la reversión. S E G U N D O . Se circunscribe, pues, la cuestión sometida a la consideración de este Tribunal de casación a decidir si el cambio de destino del suelo expropiado, de plaza pública a parque deportivo y libre público con la construcción y concesión de la explotación de un aparcamiento subterráneo para automóviles, canchas deportivas e instalaciones complementarias, constituye el supuesto de desafectación con-
Jurisprudencial
templado por los artículos 54 y 55 de la Ley de Expropiación Forzosa y 63,c), 65 y 66.1 de su Reglamento, que legitimaría a los propietarios expropiados para interesar la reversión de los terrenos. El último de los preceptos citados del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa prohibe la realización de obras o el establecimiento de servicios distintos, en relación con los terrenos expropiados, a aquellos que motivaron la expropiación, mientras que el artículo 67 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 abril (RCL 1976, 1192 y ApNDL 13889), vigente tanto al tiempo de la expropiación que nos ocupa como después al solicitarse la reversión, dispone que los terrenos de cualquier clase que se expropien por razones urbanísticas deberán ser destinados al fin específico que se estableciese en el plan correspondiente y que, si se pretendiese modificar su afectación o agotase su vigencia el plan sin haberse cumplido el destino a que se afectaron, procederá la reversión de los terrenos con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Expropiación Forzosa. En aplicación de la expresada legalidad debemos decidir si el destino previsto por el nuevo planeamiento y la adjudicación, mediante concurso público, de la construcción y explotación de un estacionamiento subterráneo para automóviles y de canchas deportivas e instalaciones complementarias constituye la desafectación que habría hecho nacer el derecho de reversión en favor del primitivo dueño o de sus causahabientes. Si bien es cierto, como se expresa en la sentencia recurrida, que no es aplicable al supuesto enjuiciado el precepto contenido en el artículo 75.1,a) de la Ley 8/1990, de 25 julio (RCL 1990, 1550, 1666 y 2611), sobre Reforma de Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, porque esta norma entró en vigor con posterioridad a la solici213
212
A nexo
J. M. ALEGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho tud de reversión del terreno que nos ocupa, sin embargo el contenido de dicho precepto [incorporado después al artículo 225.2,a) del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio (RCL 1992, 1468)], según el cual no procede en las expropiaciones urbanísticas la reversión cuando el nuevo uso asignado fuera igualmente dotacional público, no es sino la consagración normativa de la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 67 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, al estimarse cumplida la finalidad esencial de la expropiación si se mantiene el uso dotacional público del bien expropiado por razones de urbanismo [Sentencias de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de 3 junio 1991 (RJ 1991, 4980), 3 febrero 1992 (RJ 1992, 800) y 14 febrero 1992 (RJ 1992, 812)], y, en consecuencia, el destino, según el nuevo planeamiento, al «uso deportivo y libre público» del suelo expropiado no constituye la invocada desafectación del mismo, que conforme al anterior planeamiento se expropió para plaza pública, ya que se mantiene el uso público de aquél, sin que tal variación haga quebrar la «causa expropiandi», con independencia de que en el subsuelo se construya y ex-
plote por concesión un estacionamiento para automóviles, pues tal adscripción, como declaramos en nuestra Sentencia de 23 diciembre 1991 (RJ 1991, 9223) (Recurso de apelación 724/1987, fundamento jurídico tercero), no implica una desafectación del fin legitimador de la expropiación llevada a cabo (en el caso enjuiciado con esta última sentencia) para el ensanche y mejora de una plaza pública, razones por las que no cabe estimar infringidos por la Sala de instancia los preceptos reguladores de la reversión, invocados como motivo de este recurso de casación, ni tampoco el comentado artículo 67 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, que, aunque no citado por la representación procesal de los recurrentes, constituía j u n t o con los demás referidos en el escrito de interposición del recurso de casación el sistema legal vigente para la reversión en las expropiaciones urbanísticas al tiempo de ejercitarse tal derecho por los recurrentes. T E R C E R O . Al declararse que no ha lugar al recurso de casación, las costas procesales causadas en el mismo deben imponerse a los recurrentes, como establece el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO NÚM. 538/1997, DE 9 JUNIO Sala de lo Civil RJ 1997, 4734 Recurso de Casación núm. 2074/1993 Ponente: Excmo. Sr. D. Alfonso Barcalá Trillo-Figueroa CULPA EXTRACONTRACTUAL: CULPA: corrección del criterio subjetivista del art. 1902 CC: a través de la presunción de culpa y la responsabilidad por riesgo, pero sin desaparecer totalmente el reproche culpabilístico. MÉDICOS Y PROFESIONAL SANITARIO: obligación de medios, no de resultado: no está obligado a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; Responsabilidad: de Centro hospitalario y de médicos a su servicio: inexistencia: hemiplejía izquierda secundaria a meningitis 214
Jurisprudencial
bacteriana: suficiencia de medios materiales y personales en el Centro hospitalario y actuación de sus facultativos conforme a la «lex artis ad hoc»: falta de negligencia en la actuación debida. Los hechos necesarios para el estudio de la sentencia se relacionan en su Fundamento de Derecho Primero.
El TS desestima el recurso.
F U N D A M E N T O S DE P R I M E R O . Don José Manuel G. M. y doña María Amparo M. M., actuando en su propio nombre y derecho y en representación de su hija, menor de edad, Mará G. M., promovieron juicio declarativo de menor cuantía contra la Excma. Diputación Provincial de Lugo, en concepto de titular del Hospital Provincial de San José, y los Médicos don Manuel M. G., don Alfonso Ch. A. y don Luis F. P., pretendiendo que en la sentencia a dictar se condenase a los demandados solidariamente o, en todo caso, en la proporción que se determine, a: 1. Hacerse cargo de la totalidad de los gastos médicos y hospitalarios derivados de la enfermedad de la menor hasta la presentación de la presente demanda. 2. Abonar a la Residencia de la Seguridad Social de Lugo, y al Hospital General de Galicia las cantidades que obran en las facturas aportadas, y al Hospital Provincial de San José de Lugo las que consten ante el mismo y 3. Indemnizar a los actores en la suma de veinticinco millones de pesetas; cuyas pretensiones se ejercitaban como consecuencia de una «hemiplejía izquierda secundaria a meningitis bacteriana» de la que quedó afectada la menor Mará por un diagnóstico y tratamiento de los profesionales que la atendieron y por una insuficiencia de medios hospitalarios, y siendo desestimadas dichas pretensiones por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Lugo en Sentencia de 3 marzo 1993, que fue confirmada por la dictada, en 21 de j u n i o siguiente, por la lima. Audiencia Provincial de la misma capital, que es la recurrida en casación por los señores G. M. a través de la
DERECHO
formulación de un solo motivo amparado en el ordinal 4.g del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción por la Lev 10/1992, de 30 abril (RCL 1992, 1027). S E G U N D O . En el motivo único del recurso se denuncia la infracción de los artículos 1544, 1101, 1103, 1104, 1902 y 1903 del Código y de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de 16 marzo 1971 (RJ 1971, 1379); 26 octubre v 30 diciembre 1981 (RJ 1981, 3956 y 5357); 31 mayo y 17 julio 1982 (RJ 1982, 2610 y 4253); 28 enero 1983 (RJ 1983, 393) y 22 j u n i o 1988 (RJ 1988, 5124), e interpretativa de la responsabilidad culposa o negligente atribuida a los demandados. En el desarrollo argumental del motivo se incurre en la irregularidad procesal, desde el punto de vista de la casación, de examinar parte de la prueba practicada, lo que es inadmisible, ya que en cuanto al resultado probatorio hay que estar a las declaraciones contenidas en las sentencias de instancia por haber confirmado la recurrida la recaída en primer grado, y en dicho aspecto, los hechos estimados acreditados, han quedado incólumes en casación, los cuales, pueden ser resumidos del siguiente modo: El doctor Ch. A. fue el primero que atendió a la niña, el día 14 de abril de 1986, descubriendo que padecía amigdalitis y otitis, sin hallar signo alguno de meningitis, y prescribiendo, como medicación, amoxicilina. Pasados dos días, como durante éstos tuvo la niña vómitos, los padres acudieron nuevamente a dicho facultativo, quien percibió amígdalas hipertrófi215
Anexo
J. M. AlEGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho cas con placas de pus y otitis supurada con tímpano rojo y abombado y recetó ampicilina intramuscular, corticoides y soluciones rehidratantes. El día 18 vuelven a llevarle la niña, remitidos los vómitos, por la mañana, y al observar el doctor, por vez primera, cierta obnubilación, y a prevención de un posible problema neurológico o metabólico, aconseja a los padres su ingreso en el hospital. La niña fue ingresada, sobre las 22.35 horas del 18 de abril, en el Hospital Provincial de San José, dando lugar al ingreso el Médico de guardia, doctor M. G., el que avisó al especialista en pediatría, doctor F. P. Este especialista se personó de forma inmediata y no descubrió signos meníngeos, apreciando un cuadro séptico, ord e n a n d o la práctica de diferentes análisis para establecer un diagnóstico definitivo, y prescribiendo como medicamento cefotixina, pero la analítica no p u d o realizarse porque los padres de la niña solicitaron el alta voluntaria a las 16 horas del día siguiente, 19 de abril, para trasladarla a la Residencia. El mencionado Hospital disponía de un Médico de guardia al momento del ingreso de la niña y de Médicos especialistas, así como de Laboratorios y otros medios, aun careciendo de «scaner», y mientras aquélla estuvo ingresada, recibió los cuidados necesarios y la niña estuvo ingresada en el Hospital General del INSALUD desde el 19 al 30 de abril y, posteriormente, debido a su estado, por diagnóstico de meningitis bacteriana, fue enviada al Hospital General de Galicia. T E R C E R O . Evidentemente, tanto la responsabilidad por culpa contractual, derivada de una relación de arrendamiento de servicio que es la atribuida por los recurrentes al doctor Ch. A. - c o m o la extracontractual- que es la imputable, también, a dicho profesional, y a los otros dos facultativos demandados y al Hospital de San José requieren la existencia de un factor culposo o negligente en orden a su posible estimación, concurrencia que se desprende de la propia formulación de los ar216
tículos 1101, 1103, 1104, 1902 y 1903 del Código Civil y así lo viene entendiendo la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala, al resultar claro que el principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogido en el artículo 1902 del Código Civil, cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa, encontrándose en la línea jurisprudencial indicada, las Sentencias, entre otras, de fechas 29 marzo y 25 abril 1983 (RJ 1983, 1652 y 2123); 9 marzo 1984 (RJ 1984, 1207); 21 junio y 1 octubre 1985 (RJ 1985, 3308 y 4566); 24 y 31 enero y 2 abril 1986 (RJ 1986, 329, 444 y 1788); 19 febrero y 24 octubre 1987 (RJ 1987, 719 y 7471); 5 y 25 abril y 5 y 30 mayo 1988 (RJ 1988, 2652, 3277, 3879 y 4352); 17 mayo, 9 junio, 21 julio, 16 octubre y 12 y 21 noviembre 1989 (RJ 1989, 3771, 4415, 5772, 6923 y 7897); 26 marzo, 8, 21 y 26 noviembre y 13 diciembre 1990 (RJ 1990, 1731, 8534, 9014, 9047 y 10002); 5 febrero 1991 (RJ 1991, 991); 24 enero 1992 (RJ 1992, 207); 5 octubre 1994 (RJ 1994, 7453); 9 marzo 1995 (RJ 1995, 1848) y 19 junio 1995 (RJ 1995, 4927); 4, 13 febrero y 28 abril 1997 (RJ 1997, 677 y 701), así pues, en definitiva, la doctrina de la Sala ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor
sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero. C U A R T O . Es bien sabido, como con acierto señala la sentencia recurrida, que no todas, ni siempre, las enfermedades pueden ser diagnosticadas desde un primer momento, y que cierto n ú m e r o de ellas ofrecen en su inicio una muy parecida sintomatología, así como que es bien difícil predecir, en innumerables casos, el desarrollo evolutivo de las mismas y las consecuencias a presentar, e, igualmente, que la obligación de los profesionales de la medicina no consiste en todo caso en la recuperación del enfermo, al no ser la suya una obligación de resultados sino de medios, y dentro del ámbito hospitalario, no cabe negar que, al margen de una posible culpa «in vigilando» o «in eligendo», la responsabilidad directa sería atribuible cuando se acreditase de forma clara y contundente una «escasez de medios», o sea, la falta de los elementos adecuados (instrumental, medicamentos...) para la clase de operación o tratamiento requerido, según se puntualizó en la Sentencia de 13 octubre 1995 (RJ 1995, 7407). Q U I N T O . En relación con el centro hospitalario de autos, los hechos acreditados no han evidenciado que careciese de los medios materiales normales para hacer frente a la enfermedad que pudiese aquejar a la niña ingresada, ni, tampoco, la carencia de medios personales o humanos pues un Médico de guardia se hizo cargo de la misma e intervino enseguida un especialista, sin que pueda serle imputado la falta de práctica de los análisis prescritos al ser debido a la decisión de los padres de trasladar a la niña a otro centro, ello sin contar que durante el corto tiempo de su
Jurisprudencial
permanencia, recibió los cuidados necesarios, por lo que la responsabilidad del Hospital dependería, en su caso, de la atribuida al personal médico a su servicio. S E X T O . Respecto al señor M., no es posible incriminarle en acción u omisión alguna reprobable en derecho puesto que su actuación se limitó a cursar el ingreso de la niña y pasar aviso al especialista en pediatría. Y en cuanto a éste, el doctor F., se personó rápidamente y apreció la presencia de un cuadro séptico, sin descubrir signos meníngeos, y dispuso la realización de análisis para un diagnóstico más definitivo y prescribió la aplicación de cefotoxina, tratamiento que resultó acertado como se demuestra porque en tiempo posterior, en el Hospital General de Galicia, fue diagnosticada la meningitis bacteriana y, entre los medicamentos, le fue aplicada cefotoxina, siendo, además, de tener en cuenta que en razón a la breve estancia en el de San José, el doctor F. no dispuso de tiempo en punto a disponer de la analítica que le permitiere hacer un diagnóstico menos provisional. S É P T I M O . Por lo que concierne, por último, al doctor Ch., basta indicar que a raíz de observar síntomas alarmantes en la paciente aconsejó a sus padres su ingreso hospitalario y que tanto el primer tratamiento aplicado, como el segundo, fueron los adecuados para la sintomatología presentada, según resultó del informe pericial. Así pues, las consideraciones que anteceden no permiten imputar a ning u n o de los tres facultativos que intervinieron responsabilidad alguna extracontractual, ni contractual, por vía de acción u omisión alguna de carácter culposo o negligente, y tal ausencia de reproche culpabilístico impide, a su vez, aparte de lo que fue razonado, la atribución de algún género de responsabilidad al Hospital, por consiguiente, la inexistencia de cualquier reproche culpabilístico sitúa las secuelas producidas por la enfermedad en 217
/. M. AlEGRt: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho un desgraciado y lamentable suceso, y determina la imposibilidad de apreciar en el Tribunal «a quo» las infracciones invocadas en el motivo único del recurso de casación interpuesto por don Manuel G. M. y d o ñ a María Amparo M. M., y la improce-
dencia del mismo lleva consigo, en virtud de lo dispuesto en el rituario artículo 1715.3, la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.
SENTKNCIA TRIBUNAL SUPRKMO NÚM. 577/1998, 1)K 16 JUNIO Sala de lo Civil RJ 1998, 5056 Recurso de Casación núm. 3028/1994 Ponente: Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz PROPIEDAD: ACCIÓN REIVINDICATORÍA: Procedencia: propiedad horizontal: acción ejercitada sobre el subsuelo por los propietarios de los bloques divididos en propiedad horizontal por la entidad promotora y constructora del edificio: falta de propiedad de la entidad constructora sobre el subsuelo: imposibilidad de actuar materialmente (abriendo sótanos) ni jurídicamente (vendiendo a terceros locales abiertos en sótanos): ventas a terceros no apoyadas en título constitutivo de propiedad horizontal: falta de la condición de terceros hipotecarios en los compradores: ineficacia de las compraventas. PROPIEDAD HORIZONTAL: DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS: SOBRE ELEMENTOS COMUNES: Derecho de propiedad: alcance: «usque ad sidera et usque ad inferos»: extensión al vuelo y al suelo -incluyendo el subsuelo-; TÍTULO CONSTITUTIVO: MODIFICACIÓN: Improcedencia: modificación por decisión unilateral de la sociedad promotora y constructora del edificio, hallándose constituida la propiedad horizontal: necesidad de acuerdo por unanimidad de la Junta de propietarios: nulidad de la modificación del título constitutivo. ACCESIÓN: ACCESIÓN ARTIFICIAL EN BIENES INMUEBLES: INCORPORACIÓN DE MALA FE: Existencia: construcción de garajes y locales en subsuelo ajeno por entidad constructora promotora y constructora del edificio: falta de propiedad de la entidad constructora sobre el subsuelo al haber vendido las viviendas de los bloques y había constituido éstos en propiedad horizontal: construcción a la vista, ciencia y paciencia, sin oponerse, de los propietarios de las viviendas en propiedad horizontal: mala fe de los propietarios del subsuelo y de la constructora: equiparación a la incorporación de buena fe: opción de los propietarios de las viviendas de hacer suya la obra (locales y garaje) previa la indemnización correspondiente o de obligar a la constructora a pagarle el precio del terreno; INCORPORACIÓN DE BUENA FE: Efectos: opción por el dueño del terreno por el pago del precio del terreno: alcance: deuda de valor, que se concreta en la obligación de pagar el valor del terreno en dinero en el momento en que se cumpla, cuando se pague en dinero tal valor. Los hechos necesarios para el estudio de la sentencia se relacionan en su Fundamento de Derecho Primero. 218
El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por las «Comunidades de Propietarios de los Bloques A, B, C,
A nexo D, E, F, G, y H» de la calle Diana, núm. 13 3 de Madrid, contra la Sentencia dictada por >r la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 31-1-1994, la cual casa v anula y, en su 11 lugar: - declara que «Sanear, Promociones y Construcciones, SL» carecía de derecho de^ propiedad y, por tanto, facultad de construir locales y garaje en el subsuelo de las Comunidades de propietarios demandan1_ tes y recurrentes en casación; - declara haber lugar a la acción reivinidicatoría sobre el subsuelo, ejercitada pol-r las Comunidades demandantes y recurren-!_ tes en casación, sin perjuicio de lo que see establecerá, en tema de accesión, sobre lo3 construido en tal subsuelo; - declara la nulidad de la escritura de30-4-1974, otorgada por «Sanear, Promociones y Construcciones, SL; - declara la ineficacia de los títulos de «Sanear, Promociones y Construcciones,' SL» transmisivos de locales y garaje de los5 sótanos de las Comunidades demandantes5 y recurrentes en casación; - ordena la subsanación de las escrituras' de compraventa de «Sanear, Promociones5 y Construcciones, SL celebradas con propietarios de las viviendas de los bloques AL a H de las Comunidades demandantes y recurrentes en casación, en el sentido de que se ajustarán al título constitutivo de propiedad horizontal de 26-2-1969; ordena, asimismo, la rectificación de las mis-
Jurisprudencial
mas en el Registro de la Propiedad, en caso de que hubieran accedido a éste; - en cuanto a lo construido en los sótanos de las Comunidades demandantes y recurrentes en casación, se concede a éstas la opción de hacer suya (de los propietaríos que las integran) la obra, previa a la indemnización prevista en los arts. 453 y 454 CC, o bien de que se les pague el precio del terreno (subsuelo) al valor actual que tenga al tiempo de hacerse dicho pago; - en cuanto a las costas, no procede hacer condena en costas en primera instancía, en segunda ni en este recurso de casación. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Madrid, sobre acción reivindicatoría y otros extremos; cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios de los Bloques A, B, C, D, E, F, G y H de la calle Diana, núm. 13 de Madrid; siendo parte recurrida doña Lorenza M. F., representada por la Procuradora doña María Lourdes Amasio Díaz y la empresa «Sanear Promociones y Construcciones», representada por el Procurador don José Ramón Gavoso Rey.
ANTECEDENTES DE H E C H O P R I M E R O . 1.-E1 Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de la «Mancomunidad de Copropietarios de la casa núm. 13 de la calle Diana de Madrid», interpuso demanda de juicio declarativo ordinario contra la entidad mercantil «Sanear, Promociones y Construcciones, SL», «Unión
Eléctrica Madrileña, SA», Local Comercial Sótano, don José P. L., doña Felisa B. M., don Luis V. M., don David M. C , doña M.á Teresa M. H., don Mariano M. M., doña Rosario P. A., doña Concepción M. P., don Pedro B. S., don Antonio T. G., d o n j u á n A. E. H., doña Juan M. R., doña Angela M. R., doña Antonia S. C , don José M.a G. A., 219
/. M. AlJiGRE AMIA: Subsuelo: Hecho y Derecho don Luis M. F. S., d o n j u á n M. G. R., don José S. L., doña Lorenza M. F., sobre acción reivindicatoria de elementos comunes y otros extremos y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se declare: l. Q .-Que la entidad mercantil «Sanear, Promociones y Construcciones, SL» carecía de cualquier tipo de derecho y capacidad legal para construir los locales comerciales especificados en cada uno de los Bloques de la Mancomunidad demandante, al realizarlos utilizando el derecho de suelo y elementos comunes de dicha demandante. 2.-.-Que dichos elementos comunes han de ser reintegrados a su legítima propietaria, la Mancomunidad demandante, siendo propiedad de la misma, debiendo hacer suyo lo edificado por dicha Constructora, sin derecho de indemnización alguna a dicha demandada. 3. Q .-Declarar la nulidad de pleno derecho de la escritura de modificación otorgada por la Constructora demandada en fecha 30 de abril de 1974, ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid don Antonio C. y de M. obrante al n ú m e r o 1341 de su Protocolo, así como todas aquellas otorgadas por la propia demandada que sean modificativas o complementarias de ésta. 4. Q .-Declarar la nulidad de los títulos por los que la Sociedad demandada transmitiera a terceros la propiedad y uso de los locales comerciales construidos en los elementos comunes de la Mancomunidad demandante. 5.
Construcciones, SL» al pago de una indemnización de daños y perjuicios causados a la Mancomunidad demandante, por consecuencia de la indebida utilización y construcción en los elementos comunes de la Mancomunidad demandante, y en la cuantía que deberá fijarse en período de ejecución de sentencia. 8.".-Condenar expresamente en todas las costas que se causen a «Sanear, Promociones y Construcciones, SL», así como a aquellos que se opongan a las presentes y legítimas pretensiones de la Mancomunidad, con todos los demás pronunciamientos pertinentes en Derecho. 2.-E1 Procurador don José Ramón Gayoso Rey, en n o m b r e y representación de la entidad mercantil «Sanear, Promociones y Construcciones, SL», contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado declare lo siguiente: a) Falta de personalidad jurídica de la parte demandante por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio, b) En su caso se aprecie la excepción de falta de legitimación activa de la parte demandante, c) Se declare que la relación jurídico procesal no está válidamente constituida por no haber sido llamada a juicio la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ronda, con estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, d) En caso de que se entrara a conocer del fondo del asunto, se desestimen íntegramente los pedimentos de la demanda, absolviendo de los mismos a mi representada, con expresa imposición de costas a la parte actora. 3.-Por Providencia de fecha 10 noviembre 1987 se declaró en rebeldía a los demandados don David M. C. y doña Mercedes C. C , así como a don Juan M. R. y doña Lorenza M. F. por haber transcurrido el término sin comparecer en autos. Tras la comparecencia previa se amplió la parte d e m a n d a n t e y comparecieron
A nexo como tales las Comunidades de Propietarios de los Bloques A a H de la calle Diana, núm. 13 de Madrid. >4.-Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a
Jurisprudencial
los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La lima, señora Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 19 Madrid, dictó Sentencia con fecha 21 abril 1989, cuya parte dispositiva es como sigue:
FAITX): «Que estimo en parte esta demanda y declaro que según las bases para la ejecución que he dicho más arriba, son comunes todos los sótanos de los edificios del A al H de la calle Diana núm. 13 que abran a la calle Boltaña una vez que estén definitivamente determinados y divididos en las proporciones que corresponden a cada una de las Comunidades de Propietarios establecidas en ese conjunto edificado. Asimismo condeno a todos los demandados a admitir y a aceptar esta declaración y en su consecuencia a reintegrar a las Comunidades de Propietarios antes señaladas los elementos comunes de su pertenencia. Asimismo declaro nulas todas las escrituras
públicas y privadas que contradigan la naturaleza de bienes comunes de las comunidades de Propietarios de los edificios del A al H de la calle Diana o de la calle de la Iglesia núm. 13 de Madrid en la forma y en las proposiciones que habrán de determinarse en la ejecución de esta sentencia. Cada parte pagará sus propias costas. S E G U N D O . Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de «Sanear, Promociones y Construcciones, SL», la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, dictó Sentencia con fecha 31 enero 1994, cuya parte dispositiva es como sigue:
FALIAMOS: «Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Sanear, Promociones y Construcciones, SL" contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de los de esta capital con fecha veintiuno de abril de mil novecientos ochenta y nueve, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia; en su virtud, estimando en parte la demanda promovida por las Comunidades de Propietarios de la C / Diana, 13 de esta Capital debemos declarar y declaramos que la entidad demandada "Sanear, Promociones y Construcciones, SL", carecía de cualquier tipo de derecho y capacidad legal para construir los locales comerciales edificados en cada uno de los bloques de las Comunidades demandantes al realizarlos utilizando el derecho de suelo v elementos
comunes, por lo que deberá indemnizar a cada Comunidad con el precio del suelo utilizado para esa construcción, el cual se determinará en ejecución de sentencia por un Agente de la Propiedad Inmobiliaria según el valor que tuviere en 1969; se desestiman los restantes pedimentos de la demanda, absolviendo de los mismos a los diferentes demandados, todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales de ninguna de las dos instancias». T E R C E R O . 1.-E1 Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de las «Comunidades de Propietarios de los Bloques A, B, C, D, E, F, G y H de la calle Diana, núm. 13 de Madrid, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes: 221
/. M. AlEGRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho
Anexo
M O T I V O S DEL. R E C U R S O e
«I.-Al amparo del ordinal 4. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones debatidas. Por incurrir la sentencia recurrida en la infracción por inaplicación de lo dispuesto por el artículo 349 del Código Civil, en relación con lo preceptuado por los artículos 348, 350 y 396, párrafos l. s y 4. s del propio Código, así como en relación con lo preceptuado por el artículo 3.Q, apartado b) de la Ley de Propiedad Horizontal 21 julio 1960. II.-Al amparo del ordinal 4.Q del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones debatidas. Por incurrir la sentencia recurrida en la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación a los detentadores o poseedores demandados por la recurrente en su acción inicial. III.-Por incurrir la sentencia recurrida en la infracción por aplicación indebida a los hechos objeto de litigio de la institu-
ción de la figura jurídica de la accesión de los artículos 361 y concordantes del vigente Código Civil. IV.-A1 amparo del ordinal 4" del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones debatidas. Por incurrir la sentencia recurrida en la infracción por inaplicación de lo dispuesto por el artículo 6, punto 3, del Código Civil, en relación con lo dispuesto por los artículos 3.Q, apartado B), párrafo 2. 9 , artículo 5.tJ, artículo 11 y artículo 16, norma primera, de la Ley de Propiedad Horizontal 21 julio 1960. 2.-Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador don José Ramón Gayoso Rey, en nombre y representación de «Sanear, Promociones y Construcciones, SL», presentó escrito de impugnación al mismo. 3.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 1 de junio 1998, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz.
FUNDAMENTOS DE P R I M E R O . La base fáctica del presente proceso, en síntesis y en lo que interesa al recurso de casación, es la siguiente: la entidad «Sanear, Promociones y Construcciones, SL» (parte codemandada y recurrida en casación) adquirió un solar y acometió la construcción de ocho bloques de viviendas, entre las calles de Iglesia y Boltaña, en Madrid, hoy sitos en la calle Diana núm. 13; por medio de documentos privados, fue vendiendo las distintas viviendas que fueron ocupadas, al ser terminada la construcción, en 1969. En fecha 26 de febrero de 1969 se otorgan las escrituras públicas de declaración de obra nueva y 222
DERECHO
división en propiedad horizontal de los ocho bloques, de A a H. Posteriormente, la misma entidad abre en el subsuelo, unos sótanos con una serie de locales comerciales y un garaje-aparcamiento que dan a la calle Boltaña (parte trasera de las viviendas) y a la calle Diana. En fecha 30 de abril de 1974 se otorga escritura pública por la misma entidad constructora en la que declara que había sufrido un error en aquella escritura mencionada de 1969 y hace una rectificación de la superficie y de las distintas parcelas que formaban los bloques A a H y se rectifica asimismo la división de la propiedad horizontal, añadiendo como
fincas nuevas las ubicadas en los sótanos a que se ha hecho referencia y modifica los coeficientes relativos a las cuotas de participación correspondientes a cada piso y local. No consta que esta escritura tuviera acceso al Registro de la Propiedad. Se vendieron a terceros (codemandados) los nuevos locales ubicados en los sótanos y las plazas de aparcamiento, sin que conste que se haya inscrito su adquisición en el Registro de la Propiedad. A los propietarios de las viviendas de los bloques A a H originarios se les ofreció por la misma entidad constructora el otorgamiento de escritura pública: una parte se negó a hacerlo en escrituras en las que constaran las modificaciones posteriores; otra parte aceptó (también codemandados) recogiendo sus escrituras la descripción de la propiedad horizontal que había hecho la referida de 30 de abril de 1974. En fecha 2 de diciembre de 1982 se constituyó la Mancomunidad de propietarios de los bloques A a H de la calle Diana núm. 13 y se decidió interponer la demanda cuyo extenso suplico se reproduce literalmente, dividido en ocho apartados, en los antecedentes de hecho de la presente resolución y que se resume en acción reivindicatoría del subsuelo, acción de nulidad de la escritura de 30 de abril de 1974, acción de nulidad de los títulos de adquisición de los que compraron los locales del subsuelo, acción de nulidad o subsanación de las escrituras de compraventa a los primitivos compradores de las viviendas (integrantes también de la Mancomunidad) y, en su caso, rectificaciones regístrales, indemnización de daños y perjuicios y costas. Discutida la legitimación activa de la Mancomunidad, en la comparecencia previa del proceso de menor cuantía comparecieron también como codemandantes (recurrentes en casación) los Presidentes de cada una de las Comunidades de Propietarios en propiedad horizontal de los bloques A a H. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y
Jurisprudencial
la de segunda instancia dio lugar parcialmente al recurso de apelación y estimó, también parcialmente, la demanda. Contra esta sentencia los demandantes «Comunidades de Propietarios de los bloques A a H de la calle Diana», de Madrid, han formulado el presente recurso de casación, articulado en cuatro motivos, todos ellos al amparo de lo dispuesto en el núm. 4." del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. S E G U N D O . La base jurídica del proceso, en aras a la resolución del presente recurso de casación, debe ser analizada siguiendo los distintos pasos que se corresponden a la cronología de los hechos y que es la siguiente: - primero: el título constitutivo de la propiedad horizontal, que contempla el artículo 5 de la Lev 49/1960, de 21 julio (RCL 1960, 1042 y NDL 24990), sobre propiedad horizontal, se halla en la escritura de 26 de febrero de 1969, en la que se hizo asimismo la declaración de obra nueva y viene referido a los bloques A a H de la calle Diana núm. 13 compuestos por las viviendas de las Comunidades demandantes y recurrentes en casación, a las que se fijó la cuota de participación correspondiente a cada una; - segundo: constituida la propiedad horizontal, el suelo, vuelo y cimentaciones - c o m o dice el artículo 396 del Código Civil- son elemento común que es copropiedad de los propietarios de cada piso o local, inherente tal copropiedad a la propiedad individual; el derecho de propiedad se extiende, en sentido vertical, al vuelo y al suelo y en éste se incluye el subsuelo (se puede recordar el aforismo «us que ad sidera et usque ad inferos», aunque actualmente no es tan absoluto): en consecuencia, la entidad constructora demandada «Sanear» no tenía el derecho de propiedad sobre el subsuelo de aquellos bloques divididos en propiedad horizontal 223
/. M. AlEGM: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho ni, evidentemente, facultad de actuar materialmente (abriendo sótanos) ni jurídicamente (vendiendo a terceros, locales abiertos en sótanos) y a ello se refieren los apartados l.Q y 4." del suplico de la demanda; - tercero: la escritura de 30 de abril de 1974 otorgada unilateralmente por la empresa constructora demandada «Sanear» es nula de pleno derecho por contravenir la norma imperativa del artículo 16, norma primera, primer párrafo, primer inciso: la modificación del título constitutivo sólo puede acordarse por unanimidad por la Junta de Propietarios; en ningún caso puede hacerse por decisión unilateral de la sociedad promotora y constructora del edificio, hallándose ya constituida la propiedad horizontal: a ello se refiere el apartado 3. a del suplico de la demanda; - cuarto: no siendo «Sanear, Promociones y Construcciones, SL» propietario del subsuelo, carecía de poder de disposición para vender locales o plazas de garaje ubicado en el mismo; las ventas a terceros no se apoyaban en el título constitutivo de la propiedad horizontal ni la sociedad vendedora era titular dominical, por lo cual la compraventa fue ineficaz e ineficaz el título adquisitivo de los compradores; los cuales no han acreditado en modo alguno ser terceros hipotecarios, reuniendo los presupuestos que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 342, 886 y NDL 18732) consagrando así una adquisición a «non domino»; a ello se refiere el apartado 4. 9 del suplico de la demanda; - quinto: por el contrario, todo el subsuelo, con los locales y garaje en él contenidos, es propiedad, como elemento común, de los propietarios en propiedad horizontal de las viviendas de los bloques A a H de la calle Diana núm. 13 y reúnen los presupuestos que exige la jurisprudencia, en aplicación del artículo 348 del Código Civil para que prospere la acción reivindicatoría: propiedad, no posesión e 224
identificación de la cosa; a ello se refiere el apartado 2." del suplico de la demanda. - sexto: a su vez, las escrituras públicas que se otorgaron a algunos de los propietarios, también demandados, de las viviendas, que hacían referencia a la modificación del título constitutivo de 30 de abril de 1974, no son nulas, sino que deben ser subsanadas con las rectificaciones consiguientes en el Registro de la Propiedad si fueron inscritas: a ello se refieren los apartados 5." y 6.
A nexo viviendas de los bloques y había constituido éstos en propiedad horizontal, siendo evidente que el suelo y subsuelo es qlemento común y pertenece a los propietarios, como propiedad inherente a su propiedad individual (artículo 396 del Código Civil). A su vez, los propietarios de las viviendas en propiedad horizontal las habían adquirido antes de la construcción de los locales y garaje en los sótanos de sus propias viviendas, por lo que es indiscutible que tal construcción se hizo a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse, va que no consta oposición alguna en el tiempo en que se hacía, y el artículo 364 del Código Civil califica esta situación como de mala fe. Por tanto, débese entender que unos y otra -propietarios del subsuelo y constructora- actuaron, jurídicamente, con mala fe. El citado artículo 364 dispone que si en ambos ha habido mala fe, los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubiesen procedido ambos de buena fe. Y este supuesto lo contempla el artículo 361 que da al dtieño del terreno, es decir, a los propietarios de las viviendas en propiedad horizontal de los bloques A a H, la opción de hacer suya la obra (locales y garaje) previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 o a obligar al que construyó («Sanear») a pagarle el precio del terreno. Este no es aquel precio que tuviera en 1969 (como dice la sentencia de instancia) sino que se trata de una deuda de valor, es decir, obligación de pagar en dinero determinado valor, el del terreno; se debe pagar el valor, lo que significa el valor que tiene el terreno en dinero, prestación pecunaria, en el momento en que se cumpla, cuando se pague en dinero tal valor. Por tanto, en ejecución de sentencia, deberá la parte demandante optar por hacer suya la obra indemnizando a la constructora «Sanear» o percibir en dinero el valor actual del terreno (subsuelo) en el que se construyó. T E R C E R O . Partiendo de las bases fáctica y jurídica que han sido expuestas,
Jurisprudencial
procede considerar los motivos de casación, todos formulados al amparo del núm. 4." del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el recurso interpuesto por las Comunidades de Propietarios de los bloques A a H de la calle Diana núm. 13 de Madrid. El motivo primero denuncia infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 349 del Código Civil relativo a la privación del derecho de propiedad, en relación con los artículos 348 que da el concepto del mismo, 350 relativo a la extensión de la propiedad al subsuelo y 396 que recoge la idea básica de la propiedad horizontal y artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal que dispone la copropiedad de los elementos comunes por parte de los propietarios de cada piso o local. Este motivo debe ser estimado puesto que, siendo los propietarios de las viviendas copropietarios de elementos comunes como el suelo o subsuelo, no se le ha reconocido tal derecho, en la extensión que le corresponde, en la sentencia de instancia. El motivo segundo debe ser estimado, pues alega la infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria qtie ha sido aplicado, indebidamente, por la sentencia de instancia, ya que no constan fehacientemente -según la propia sentencia de instanciaIos presupuestos para la aplicación del mismo, especialmente la inscripción por parte de los adquirentes de locales y plazas de garaje en el Registro de la Propiedad de su adquisición, a título oneroso, de persona -«Sanear»- que apareciera en el Registro con facultades - q u e no las teniapara transmitir tal derecho. El motivo tercero también se estima porque la aplicación indebida del artículo 361 del Código Civil por la sentencia de instancia, es evidente, según lo que se ha expuesto acerca de la accesión y de la aplicación del artículo 364 en relación con el 361 del Código Civil. Débese aplicar la opción que contempla este último artículo 225
/. M. ALECIU: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho - q u e no hace la sentencia de instancia- y la deuda de valor que se desprende de tal norma - q u e tampoco hace la sentencia de instancia- en el sentido de que no cabe una indemnización al valor de 1969 sino al valor actual. En el motivo cuarto, que en realidad es reiterativo de los anteriores, no procede entrar en sti consideración, pues ya se ha tratado suficientemente del fondo del asunto. ("l J A R T O . En virtud de lo previsto en el artículo 1715.1.3." de la Ley de Enjuicia-
miento Civil, al estimarse los motivos de casación comprendidos en el núm. 4." del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala debe resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, es decir, recupera la instancia y resuelve en el sentido que ha sido expuesto en los fundamentos anteriores. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FAI J A M O S Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de las «Comunidades de Propietarios de los Bloques A, B, C, D, E, F, O y H de la calle Diana, núm. 13 de Madrid», contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, de fecha 31 enero 1994 la cual casamos y anulamos y en su lugar: - declaramos que «Sanear, Promociones y Construcciones, SL» carecía de derecho de propiedad y, por tanto, facultad de construir locales y garaje en el subsuelo de las Comunidades de Propietarios demandantes y recurrentes en casación; - declaramos haber lugar a la acción reivindicatoría sobre el subsuelo, ejercitada por las Comunidades demandantes y recurrentes en casación, sin perjuicio de lo que se establecerá, en tema de accesión, sobre lo construido en tal subsuelo; - declaramos la nulidad de la escritura de 30 de abril de 1974, otorgada por «Sanear, Promociones y Construcciones, SL»; - declaramos la ineficacia de los títulos que «Sanear, Promociones y Construcciones, SL» transmisivos de locales y garaje de los sótanos de las Comunidades demandantes v recurrentes en casación; 226
- ordenamos la subsanación de las escrituras de compraventa que «Sanear, Promociones y Construcciones, SL» celebradas con propietarios de las viviendas de los bloques A a H de las Comunidades demandantes y recurrentes en casación, en el sentido de que se ajustarán al título constitutivo de propiedad horizontal de 26 de febrero de 1969; ordenamos asimismo la rectificación de las mismas en el Registro de la Propiedad, en caso de que hubieran accedido a éste; - en cuanto a lo construido en los sótanos de las Comunidades demandantes y recurrentes en casación, se concede a éstas la opción de hacer suya (de los propietarios que las integran) la obra, previa la indemnización prevista en los artículos 453 y 454 del Código Civil, o bien de que se les pague el precio del terreno (subsuelo) al valor actual que tenga al tiempo de hacerse dicho pago; - en cuanto a las costas, no procede hacer condena en costas en primera instancia, en segunda, ni en este recurso de casación. Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pro-
Anexo nunciamos, mandamos y firmamos.- José Almagro Nosete.-Antonio Gtillón Ballesteros.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricadps. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D.
Jurisprudencial
Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
RF.SOl.lCIÓN DK 5 ABRIL 2002 Dirección General de los Registros v del Notariado (Propiedad) RJ 2002, 8121 REGISTRO DE LA PROPIEDAD: INSCRIPCIÓN: ACTOS Y DERECHO INSCRIBIBLES: procedencia: unidad subterránea constituida por un volumen edificable bajo suelo público previa desafectación: uso privativo del subsuelo que no perjudica el carácter demanial del suelo; procedencia: complejo inmobiliario: elementos privativos sometidos a régimen demanial público: aplicación de la normativa de propiedad horizontal. En el recurso gubernativo interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo, frente a la negativa del registrador de la propiedad núm. 5 de Oviedo a inscribir tin Acuerdo municipal de desafectación de subsuelo y constitución de complejo inmobiliario, la Dirección General declara haber lugar al recurso y revoca la nota de calificación. Resolución de 5 de abril de 2002, de la Dirección General de los Registros v del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo, contra la negativa del Registrador de la
Propiedad de Oviedo número 5 don José María C. C. a inscribir un acuerdo municipal de desafectación del subsuelo del Parque de Invierno y constitución de un complejo inmobiliario. En el recurso interpuesto por don Rafael C. (i., en representación del Ayuntamiento de Oviedo, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Oviedo número 5 don José María C. C. a inscribir un acuerdo municipal de desafectación del subsuelo del Parque de Invierno y constitución de un complejo inmobiliario.
HECHOS P R I M E R O . El Pleno del Ayuntamiento de Oviedo, en sesión celebrada el 12 de febrero de 2001, acordó con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación, iniciar la desafectación del subsuelo de una parte del Parque de Invierno, en concreto una superficie de 7.774 metros cuadrados situado bajo una zona de equipamiento, denominada Palacio de los Niños.
La desafectación tiene por finalidad la construcción de un aparcamiento de dos plantas, con un espacio de 48.198,80 metros cúbicos, cuya descripción figura en el expediente. El aparcamiento contará con un acceso independiente para cada una de las dos plantas de sótano con que cuenta el garaje, discurriendo por espacio libre de uso público. S E G U N D O . El expediente de desafectación fue sometido a información pú227
/. M. ALEGIU: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho blica por el plazo de un mes, conforme al artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, sin que se presentara alegación alguna. La oportunidad y legalidad de la alteración de la calificación jurídica del bien se justifican con los acuerdos municipales tendentes a este fin y por un informe del Secretario General del Ayuntamiento. T E R C E R O . El Pleno del Ayuntamiento de Oviedo, en sesión celebrada el 9 de mayo de 2001, aprobó definitivamente la desafectación del subsuelo, su inclusión en el Inventario Municipal de Bienes como finca independiente como bien patrimonial, absolutamente diferenciado de la finca superior que le sirve de soporte, que constituye el Parque de Invierno y que continúa siendo bien de dominio público. Así mismo se acuerda la inscripción en el Registro de la Propiedad del subsuelo desafectado, como finca independiente. C U A R T O . Presentada certificación de dicho acuerdo, expedida el 13 de julio de 2001, por el Secretario general del Ayuntamiento de Oviedo fue calificada por el Registrador de Oviedo número 6, denegando la inscripción, entre otros defectos subsanables que no se recurren, por el siguiente de carácter insubsanable: «Porque esta desafectación no es inscribible por el obstáculo que surge del Registro de no recaer sobre una finca registral, sino sobre un volumen que al estar absolutamente diferenciado de la finca superior que le sirve de soporte o en expresión similar de la Dilección General de los Registros y del Notariado, absolutamente desconectado de la superficie terrestre, no puede constituirse como finca independiente, para ser objeto jurídico susceptible de dominio. Todo ello contraviniendo normas imperativas reguladoras del derecho de propiedad, en cuanto a su extensión y accesión (artículos 360 y 363 y siguientes del Código Civil) cuyo contenido esencial es objeto de r e s e ñ a de ley (artícu228
los 33.2 y 63.1 de la Constitución Española [RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875])». Firma ilegible. Está estampado el sello del Registrador de Oviedo n ú m e r o 6, don José María C. C. Q U I N T O . J u n t o con el acuerdo de desafectación, v como documento complementario del mismo, el Ayuntamiento de Oviedo, en virtud de certificación de fecha 20 de agosto de 2001 expedida por el secretario general, presentó unos estattitos del complejo inmobiliario Parque de Invierno, integrado por la zona de equipamiento del Palacio de los Niños, sito en el citado Parque de Invierno y el aparcamiento subterráneo de dos plantas situado debajo del mismo, previamente desafectado como finca patrimonial. S E X T O . El citado documento fue calificado por el Registrador de Oviedo número 6, denegando su inscripción, entre otros defectos subsanables que no se recurren, por los siguientes defectos insubsanables: 4" No es posible inscribir tal complejo inmobiliario, una vez efectuada la segregación antes referida, constituida por una agrupación de comunidad de propietarios, al amparo del artículo 24.2.b) de la Ley de Propiedad Horizontal 4 9 / 6 0 (RCL 1960, 1042 y NDL 24990) , modificada por la Lev 8/1999 (RCL 1999, 879), porque dicho artículo sólo es aplicable a los complejos inmobiliarios privados, como resulta tanto de su dicción literal, como de los antecedentes legislativos del mismo y de la dificultad de coexistencia del régimen de dominio público y del dominio privado sobre elementos comunes [artículos 2 c) y 24.1 de la Lev de Propiedad Horizontal tras la reforma por Ley 8/1999, de 6 de abril]. En el presente caso aun después de la desafectación acordada por el Ayuntamiento, una de las fincas es de dominio y uso público (finca...). El defecto se considera insubsanable. 6- Porque aunque se entendiese aplicable por analogía o por el principio de autonomía de la voluntad (muy limi-
A nexo tado en materia de derechos reales v para los entes públicos) dicho artículo 24 a los complejos inmobiliarios públicos o mixtos, en el presente caso ni siquiera existe lo qtie la Ley y la doctrina consideran un complejo inmobiliario, por no reunir los requisitos establecidos para ser considerado como tal, pues no hay pluralidad de fincas materiales, edificaciones o parcelas [artículo 24.1.a)] ni un verdadero punto de conexión entre las fincas y titulares, constituidos por elementos comunes «propter rem» [artículo 24.1.b)]. En efecto, según el artículo 4 de los Estatutos, sólo es elemento común los forjados del aparcamiento y no hay obligaciones comunes, ya que según el artículo 6 párrafos tercero y cuarto todas las obligaciones sobre los elementos y servicios comunes recaen sobre la finca... (aparcamiento). El defecto se considera insubsanable. Porque aunque se considerase como complejo inmobiliario, propiedad horizontal u otra figura análoga, todas estas figuras están integradas por fincas, en las que no se da una disociación total entre el suelo v el vuelo o el subsuelo, ya sean parcelas o edificios, porque en éstos el suelo es elemento común por naturaleza que pertenece en proindiviso a los propietarios (artículo 396 Código Civil). En el presente caso respecto de la finca... o aparcamiento subterráneo surge el obstáculo derivado del Registro de pretender constituirla en finca independiente disociada del suelo de la finca registral, para ser un objeto jurídico susceptible de dominio consistente en un volumen absolutamente diferenciado de la finca superior que le sirve de soporte, en palabras de los apartados segundo y tercero de la certificación de desafectación presentada o en similar expresión absolutamente desconectado de la superficie terrestre (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1987 [RJ 1987, 4841]). Todo ello contraviene las normas imperativas reguladoras
furisprudencial
del derecho de propiedad en cuanto a su extensión y accesión (artículos 360 y 363 v siguientes del Código Civil) cuvo contenido esencial es objeto de r e s e ñ a de Ley (artículos 33.2 y 53.1 de la Constitución Española). El defecto se considera insubsanable. Porque de llevarse a cabo la inscripción del complejo inmobiliario se estaría estableciendo entre el dominio privado v el público unas relaciones de comunidad que entrañan limitaciones al dominio público a favor del privado, lo que supone una alienabilidad aunque sea parcial de alguna de las facultades de la finca... equipamiento Palacio de los Niños. Todo ello contraviniendo el artículo 80 de la Lev de Bases de Régimen Local (RCL 1985, 799, 1372 y ApNDL 205) y el artículo 132.1 de la Constitución Española reguladoras del dominio público cuyo régimen no puede alterarse por Ley. El defecto se considera insubsanable. Firma ilegible. Está estampado el sello del Registrador de Oviedo n ú m e r o 6 don José María C. C. S É P T I M O . Mediante escrito de fecha 17 de enero de 2002, presentado en el Registro de Oviedo número 6 el mismo día, don Rafael C. G., en su calidad de apoderado de la mercantil Gesturona, Sociedad Limitada, adjudicataria del contrato de consultoría y asistencia técnica suscrito con el Ayuntamiento de Oviedo para la interposición de recursos gubernativos contra la calificación de registradores (certificación del cual se acompaña j u n t o con escritura de poder a favor del firmante), interpone recurso contra las anteriores notas de calificación, en cuanto a los defectos insubsanables anteriormente reproducidos. Como cuestión preliminar señala que en la práctica totalidad de los Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes de nuestro país existen construcciones realizadas bajo dominio público y que la realidad jurídica demanda el reconocimiento de una forma de propiedad privada en el subsuelo de las fincas de carácter público: y además argumenta lo sigtiiente: 1" El principio general 229
/. Al AíECRE AMIA: Subsuelo: Hecho y Derecho de libertad que rige en materia de propiedad, por lo que ante la falta de regulación legal debe admitirse una solución de los aparcamientos privados bajo dominio público; 2" El principio de accesión inmobiliaria del artículo 363 del Código Civil tiene excepciones, como es el derecho real de superficie y la propiedad horizontal, entendiendo esta última como instrumento aplicable para las construcciones o instalaciones subterráneas, permitiendo el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario (RCL 1947, 476, 642 y NDL 18733), en caso de transmisión de un inmueble, la reserva de un derecho de subdedificación de carácter privativo, surgiendo dos titularidades diferentes; 3
operaciones realizadas sobre el subsuelo de una finca pública en nada afecta a su uso público, sin que la constitución de un complejo inmobiliario debe interpretarse como alienabilidad prohibida del dominio público a favor del aparcamiento privado; 8" Que la doctrina admite la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad de aparcamientos subterráneos a construir en el subsuelo de terrenos de dominio y uso público, para su venta en pleno dominio a particulares de plazas de garaje individuales, siempre que se cumplan los requisitos administrativos exigidos por el doble destino especial que van a mantener los terrenos de dominio y uso público, tanto en superficie (manteniendo el uso público) como en el subsuelo (como aparcamiento privado), y así esté reconocido por el Plan General de Ordenación Urbana; en este sentido cabe la desafectación de un espacio cúbico, siempre que esté perfectamente delimitado y permita su uso independiente con un valor económico propio v no perjudique el uso público de la superficie. O C T A V O . Se acompañan alegaciones efectuadas por el secretario del Ayuntamiento de Oviedo, don José María B. C , con fecha 23 de enero de 2002, de conformidad con el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, en sti calidad de funcionario que expidió los títulos calificados, en la que se defiende la posibilidad de la venta del subsuelo del dominio público municipal con el fin de destinarlo a la construcción de aparcamientos para residentes, si ello lo permite el Plan, así como la venta de los aparcamientos ya construidos, previa delimitación de tal subsuelo, desafectación del uso público del mismo y configuración e inscripción como finca o fincas independientes, y alega lo siguiente: 1" Que el primitivo concepto «usque ad sidera usque ad infero» ha sido total y absolutamente modulado por la legislación especial y por la función social de la propiedad; 2Ü Que no hav infracción de las normas sobre acce-
A nexo
Jurisprudencial
sión cuando se acude a los supuestos de forme del secretario del Ayuntamiento anpropiedad horizontal, derecho de superfi- teriormente resumido; y el informe del cie o de subedificación; 3" Que la propia propio Registrador calificador. Constitución admite la posibilidad de desaEn este informe, de fecha 28 de enero fectar el dominio público, posibilidad dede 2002, el Registrador alega: 1" Que la sarrollada en la normativa reguladora del régimen estatal; 4" Que concurren los re- constitución como finca independiente de quisitos de legalidad y oportunidad, la pri- un volumen subterráneo absolutamente mera porque se han cumplido los trámites disociada del suelo no es posible por conlegales de desafectación sin que se haya travenir las normas imperativas reguladoproducido reclamación alguna durante el ras del derecho de propiedad; que el contrámite de información pública; la se- tenido del derecho de propiedad está gunda porque con la desafectación se pre- sometida al principio de reserva de lev; tende atender la creciente demanda ciuda- que el artículo 16.2 del Reglamento Hipodana de poder disponer de plazas de tecario nada tiene que ver con la división aparcamiento a precios políticos, sin que del dominio; 2" Que la interpretación liteello produzca menoscabo en el libre uso ral, lógica e histórica del artículo 24.2 b) público del dominio bajo el cual se cons- de la Ley de Propiedad Horizontal lleva a truye; 5 y Que la constitución del complejo entender que sólo es aplicable a los cominmobiliario, aunque implicara limitacio- plejos inmobiliarios privados; aquí no se nes al dominio público a favor del privado, cumplirían los requisitos exigidos en la estaría amparada por la Ley, que admite Ley pues no existen varios edificios o parutilizaciones de dominio público para usos celas separados, ni existen vinculaciones particulares, incluso derechos reales admi- «ob rem» diferentes de las simples relacionistrativos sobre bienes de dominio pú- nes de vecindad entre los predios; se trata blico; 6- Que es incierta la ausencia de ele- por tanto de un artificio jurídico para dar mentos comunes entre el suelo v el existencia a una finca ficticia sobre la que subsuelo, como deriva de lo dispuesto en hacer recaer el acuerdo de desafectación; el artículo 6.1 de los estatutos del complejo 3" Que la constitución del volumen subteinmobiliario; 7Q Que la doctrina admite la rráneo como finca independiente contraconstitución de un complejo inmobiliario viene preceptos imperativos, como la excon intenenciones de bienes públicos v tensión vertical del dominio (artículos 360, privados y que el artículo 24.2 b) de la Ley 353 y 358 del Código Civil) que sólo adde Propiedad Horizontal debe interpre- mite excepciones por Ley; que en el contarse en relación con la realidad social j u n t o inmobiliario el suelo siempre es eleatendiendo fundamentalmente a su espímento común por naturaleza, mientras ritu y finalidad (artículo 3 Código Civil). que en el presente caso no se considera al Asimismo se hace un resumen de aportasuelo como elemento común; que la docciones doctrinales y jurisprudenciales que trina de la Dirección General en Resoluavalarían la pretensión objeto de recurso. ciones de 26 de junio de 1987 v 12 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8631) no N O V E N O . Don José María C. C , Re- admite considerar como unidades jurídigistrador de la Propiedad de Oviedo nú- cas absolutamente independientes lo que mero 6, mantuvo la calificación, y remite no son sino partes inseparables de un el expediente a esta Dirección General, in- todo; que la posibilidad de construir sobre tegrado por el escrito de interposición del o bajo finca ajena, sin que el propietario recurso; los documentos calificados objeto haga suyas las edificaciones, exige siempre de recurso; los documentos acreditativos algún tipo de comunidad sobre el suelo, de la representación del recurrente; el in- siendo así que el complejo inmobiliario 231
/. M. AIJX.Ri: ÁY/IA: Subsuelo: Hecho y Derecho cuya inscripción se pretende no tiene más elemento común que el forjado. 4- Que no se concibe que sobre los elementos comunes recaiga un doble régimen jurídico, demanial y patrimonial y ello supone una enajenación de las facultades integrantes del dominio, contrarias al principio de inalienabilidad del mismo proclamado en el artículo 80 de la Ley de Bases de Régimen Local v en el 132 de la Constitución.
Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1992 (RJ 1992, 4467) entiende que los derechos reales de carácter civil sólo pueden recaer sobre bienes patrimoniales, de forma que el aprovechamiento de los bienes de dominio público sólo puede tener lugar a través de autorizaciones v concesiones demaniales.
F U N D A M E N T O S DE Vistos el artículo 33 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875); los artículos 322 a 329 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 342, 886 y NDL 18732), en la redacción dada por Ley 2 4 / 2001, de 27 de diciembre (RCL 2001, 3248); los artículos 360, 363 y 368 del Código Civil; el artículo 24.2.b) de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 (RCL 1960, 1042 y NDL 24990), en la nueva redacción dada por Lev 8/1999, de 6 de abril (RCL 1999, 879); el artículo 2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 959), sobre régimen del suelo v valoraciones; la Lev 3/1987, de 8 de abril (RCL 1987, 1251 y LPAS 1987, 1211), que regula la disciplina urbanística en el Principado de Asturias; los artículos 7 y 16 del Reglamento Hipotecario (RCL 1947, 476, 642 y NDL 18733); las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9268), 23 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9223) y 23 de junio de 1998 así como las Resoluciones de este Centro Directivo de 13 de mayo de 1987 (RJ 1987, 3855), 26 de junio de 1987 (RJ 1987, 3855), 28 de octubre de 1988 (RJ 1988, 8002), 16 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10392) y 23 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8155). P R I M E R O . Se plantea en el presente recurso si es inscribible o no en el Registro de la Propiedad, como finca independiente, una unidad subterránea constituida por un volumen edificable bajo suelo 232
A nexo
DERECHO
de carácter público, previa la correspondiente desafectación como bien demanial de aquella unidad, configurándola como patrimonial. Conviene afrontar por separado cada uno de los defectos insubsanables -únicos objeto de recurso- expresados en la nota de calificación.
accesión, según el viejo aforismo romano «usque ad sidera usque ad inferos». Esta concepción liberal del dominio se ha visto extensamente modulada por la legislación especial y no se corresponde a la actual configuración del derecho de propiedad en nuestra Constitución. El dominio no se configura como un derecho ilimitado y unitario, en el que sólo por vía de ley cabe restricciones a su contenido sino que por el contrario la función social de la propiedad delimita intrínsecamente su extensión (cfr. artículo 33 de la Constitución). El aforismo «usque ad sidera usque ad inferos» referido a los derechos del propietario, cede frente al superior principio de la función social de la propiedad, de manera que además de las leyes especiales limitativas deben tenerse en cuenta aquellas otras cuyo objeto es la delimitación de las facultades del propietario, como ocurre en materia urbanística (cfr. artículo 2 de la Ley del Suelo [RCL 1976, 1192 y ApNDL 13889]).
S E G U N D O . En primer lugar alega el Registrador que se trata de un volumen que al estar absolutamente diferenciado de la finca superior que le sirve de soporte o absolutamente desconectado de la superficie terrestre, no puede constituirse como finca independiente, para ser objeto jurídico susceptible de dominio. A su entender ello contravendría normas imperativas reguladoras del derecho de propiedad, en cuanto a su extensión y accesión, cuyo contenido esencial es objeto de r e s e ñ a de ley. Lo cierto es que el principio de accesión del dominio (artículo 363 del Código Civil) tiene excepciones, que pueden tener su origen en la voluntad del propietario (caso de la constitución de un derecho real de superficie, de un derecho real de vuelo o de subedificación) o en la propia Lev (limitaciones derivadas de las Leyes de Minas [RCL 1973, 1366 v NDL 20019], de Navegación Aérea [RCL 1960, 1041, 1259 y NDL 22247], de Aguas [RCL 1985, 1981, 2429 v ApNDL 412], del Patrimonio Histórico [RCL 1985, 1547, 2916 y ApNDL 10714]).
Las normas urbanísticas pueden permitir así un uso diverso para el subsuelo distinto del correspondiente al suelo. Para ello será premisa indispensable, que tal posibilidad no sea contradictoria con el planeamiento, y que si los terrenos inicialmente eran dotacionales públicos se cumplan los requisitos legales en orden a la desafectación como bien demanial del subsuelo para su configuración como bien patrimonial. Por supuesto será precisa además la correspondiente licencia urbanística, que no es sino el acto administrativo mediante el cual adquiera efectividad la posibilidad de ocupación, aprovechamiento o uso de un suelo determinado, previa concreción de lo establecido al respecto por las leyes, planes de ordenación y demás normativa urbanística (cfr. artículo 1 de la Ley 3/1987, de 8 de abril, que regula la disciplina urbanística en el Principado de Asturias).
No cabe interpretar los preceptos del Código Civil relativos a la propiedad y a la
Registralmente deberá abrirse folio autónomo a la unidad subterránea consti-
Jurisprudencial
tuida por el volumen de subsuelo desafectado como bien demanial. No puede alegarse en contra de la admisión de la figura que nos ocupa la Resolución de este Centro Directivo de 26 de junio de 1987 referido a tin supuesto bien distinto. En aquel caso se pretendía segregar de un edificio de dos plantas, no constituido en Propiedad Horizontal, un local de planta baja con la correspondiente porción de solar, para su agrupación a otro local perteneciente a un edificio colindante; es decir, el local que se pretendía segregar no constituía por sí solo una construcción autónoma, ni era parte del edificio colindante al que se quería agrupar, sino que se hallaba integrado en el edificio matriz formando con él un todo inescindible físicamente. En definitiva, se violentaban las exigencias estructurales del sistema registral y los límites derivados de la trascendencia «erga omnes» del stattis jurídico de los bienes. No sucede así en este caso, ya que un determinado volumen edificable del subsuelo puede ser objeto autónomo de relaciones jurídicas, sin que exista edificación alguna a la cual esté inescindiblemente unido. Por el contrario, la Resolución de 13 de mayo de 1987, tras señalar que los marcos regístrales no deben coartar las soluciones exigidas por las necesidades de las relaciones económicas, siempre que se respeten las normas fundamentales que estructuran el régimen inmobiliario, admitió la apertura de folio autónomo a una unidad subterránea destinada a local de aparcamiento, formado por la agrupación de diversas porciones de subsuelo segregadas de otras fincas, por ser objeto unitario de derechos. Pero esta apertura de folio autónomo no implica desconexión total con la finca de procedencia, ya que en el folio abierto a ésta se hará constar la configuración independiente del subsuelo desafectado, en 233
/. M. AIJ-T.RK AMIA: Subsuelo: Hecho y Derecho forma hasta cierto punto análoga a la inscripción del dominio útil. La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de un uso privativo del subsuelo, sin que por ello se perjudique el carácter demanial del suelo (cfr. Sentencias de 1 de diciembre de 1987 y 23 de diciembre de 1991, aunque referidas a un supuesto de concesión administrativa, negaron la condición de sobrante en una expropiación de terrenos al subsuelo existente bajo aquéllos y reconocen que el aprovechamiento del subsuelo de una plaza pública por parte de la Corporación Municipal es una facultad que asiste a ésta como titular del dominio público sobre la misma, por lo que en tanto la superficie ocupada por los inmuebles expropiados siga cumpliendo la misma finalidad que determinó su adquisición coactiva y subsista su afectación, no puede haber derecho alguno de reversión). En efecto, ya sea por vía de concesión administrativa, ya sea por vía de desafectación de la unidad subterránea destinada a aparcamiento, no se aprecia ninguna limitación al destino demanial público del suelo, ningún perjuicio o merma al servicio o uso público al que éste estuviera destinado. En definitiva, concurre para la admisión de la figura la existencia de una catisa justificativa suficiente (la explotación adecuada de los subterráneos existentes en zonas públicas) y no se distorsionan los principios regístrales. No se trata en el presente caso de segregar tin volumen edificable en el subsuelo, desconectándolo totalmente de la superficie terrestre. Por el contrario, precisamente porque sigue existiendo vinculación con la superficie, deben quedar claramente reguladas las relaciones derivadas de la coexistencia entre un suelo y vuelo público, con un volumen edificable en el subsuelo de carácter patrimonial. En nuestro caso, esta regulación se realiza a través de la constitución de un complejo inmobiliario; registralmente en el folio abierto al suelo público constará la 234
configuración como bien patrimonial de parte del subsuelo, en el folio abierto a éste constará cuál es la finca matriz de procedencia y en ambos las reglas del complejo inmobiliario articulado. T E R C E R O . En segundo lugar, el Registrador en su nota, entiende que no es posible inscribir el complejo inmobiliario pretendido, constituido por una agrupación de comunidad de propietarios, al amparo del artículo 24.2 b) de la Ley de Propiedad Horizontal porque dicho artículo sólo es aplicable a los complejos inmobiliarios privados, siendo así que aquí hay un elemento de carácter público que lo impide. Es cierto que la Ley de Propiedad Horizontal tiene como ámbito propio y natural elementos susceptibles de aprovechamiento privativo (cfr. artículo 396 del Código Civil) y que su regulación atiende a los complejos inmobiliarios privados. Pero no existe ningún precepto que excluya su aplicación, siquiera sea por vía analógica, a aquellos supuestos en los qtie alguno de sus elementos privativos, esto es, susceptibles de aprovechamiento independiente, esté sometido a un régimen demanial público. En nuestro Derecho inmobiliario registral rige un principio de «mumerus apertus» en la configuración de los derechos reales (cfr. artículos 2 Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento), de manera que siempre que se respeten las exigencias impuestas a favor de terceros por el sistema registral existe pleno respeto al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad en la creación de nuevas figuras jurídicoreales (cfr. Resolución de 20 de septiembre de 1966 [RJ 1966, 4020] relativa al derecho de tanteo convencional o la de 13 de mayo de 1987, que interpreta la configuración autónoma del subterráneo como un derecho análogo al dominio útil). Frente a las múltiples situaciones fácticas posibles no pueden imponerse soluciones
A nexo jurídicas específicas, sino que debe reconocerse a los particulares la facultad de elegir el instrumento jurídico que mejor se adecué a sus intereses, siempre que esté conforme con el Ordenamiento (Resolución de 23 de octubre de 1998). De ahí debemos concluir, que no se resienten en absoluto las exigencias estructurales del sistema registral por admitir que puedan extenderse las soluciones normativas de la legislación de propiedad horizontal a los complejos inmobiliarios no estrictamente privados, esto es, en los que existe algún elemento independiente sometido a un régimen demanial público. Este centro directivo tampoco ha sido ajeno a esta posibilidad en ocasiones anteriores, como la que le llevó a admitir que un edificio de titularidad estatal pueda resultar en parte demanial y en parte patrimonial, sin necesidad de división horizontal del mismo mientras el Estado siga siendo único titular (Resolución de 16 de diciembre de 1994 [RJ 1994, 10392]), lo que supone no sólo la posibilidad de división horizontal de un edificio con elementos diversos (unos demaniales y otros patrimoniales), sino incluso la obligatoriedad de tal división horizontal cuando alguno de los elementos patrimoniales pase a ser propiedad de un tercero. C U A R T O . En tercer lugar, se considera también defecto, que no existe un verdadero complejo inmobiliario, por no reunir los requisitos establecidos para ser considerado como tal, pues no hay pluralidad de fincas materiales, edificaciones o parcelas ni un verdadero punto de conexión entre las fincas y titulares, constituidos por elementos comunes. Ya se ha hecho referencia a la posibilidad de abrir folio independiente a la unidad subterránea segregada, una vez desafectada como bien demanial y configurada como bien patrimonial. Y que tal segregación no significa una total desvinculación de la finca matriz, ya que en el folio abierto a ésta
Jurisprudencial
debe hacerse constar la desafectación del subsuelo, como modificación de la extensión normal del dominio de la finca matriz. Por lo que aunque no haya pluralidad de fincas materiales o físicas, en cuanto suelo y subsuelo forman parte de la misma finca física, si existe pluralidad de fincas inmateriales o regístrales, desde el momento mismo que se abre folio propio al subsuelo patrimonial. El punto de conexión entre fincas y titulares sí que se da y precisamente su regulación es lo que determina el otorgamiento del complejo inmobiliario cuya inscripción se pretende. El propio Registrador en su nota reconoce que, según el artículo 4 de los Estatutos, son elemento común los forjados del aparcamiento; y aunque sólo fuera eso, su mantenimiento y utilización conjunta justificaría la articulación del complejo que se pretende. Pero es que además el punto de conexión se da en el hecho de que la segregación de la unidad subterránea no es una segregación total, no hay desconexión total con la finca matriz, como ya puso de manifiesto la citada Resolución de 13 de mayo de 1981: el nuevo folio, a la vez que recoge el historial de los derechos que recaen sobre la total unidad subterránea, sirve para completar el historial de la finca de procedencia, en cuanto desafectación de parte de la misma. Q U I N T O . En cuarto lugar, el Registrador considera que en los complejos inmobiliarios, propiedad horizontal u otra figura análoga, todas estas figuras están integradas por fincas, en las que no se da una disociación total entre el suelo y el vuelo o el subsuelo, ya sean parcelas o edificios, porque en éstos el suelo es elemento común por naturaleza que pertenece en proindiviso a los propietarios, en tanto que en el presente caso respecto del aparcamiento subterráneo surge el obstáculo derivado del Registro de pretender constituirla en finca independiente disociada del 235
A nexo
/. M. AlI'.CIit: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho suelo de la finca registral para ser un objeto jurídico susceptible de dominio consistente en un volumen absolutamente diferenciado de la finca superior que le sirve de soporte, lo que contraviene las normas imperativas reguladoras del derecho de propiedad en cuanto a su extensión y accesión, cuyo contenido esencial es objeto de reserva de Ley. Ya se ha razonado que el subsuelo, al que se pretende dotar de folio propio, por ser objeto autónomo de relaciones jurídicas y de régimen jurídico diverso del suelo, no va a quedar desconectado totalmente de la superficie terrestre, sino que por el contrario, su relación va a articularse a través de la técnica del doble folio propio de los complejos inmobiliarios, existiendo algún elemento común, siquiera sea mínimo - c o m o es el forjado-, que ampara su utilización. Además ambos folios restantes van a seguir relacionados entre sí. Pero es que aunque no existieran elementos comunes, la nueva regulación de los complejos inmobiliarios, llevada a cabo por la Ley 8/1999, de 6 de abril, considera aplicable el régimen de la propiedad horizontal propio de los complejos inmobiliarios, cuando los titulares de los elementos independientes participen, con carácter inherente a este derecho, en una comunidad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios (cfr. artículo 24). Esto es, no es imprescindible para que haya complejo inmobiliario la existencia de elementos comunes en el conjunto, sino que basta la existencia de servicios generales, como son los regulados en los estatutos del complejo inmobiliario objeto del presente expediente, donde se regula una cuota de participación de cada elemento para el adecuado sostenimiento de los servicios, cargas y tributos no imputables individualmente a cada una de las fincas. S E X T O . Finalmente la nota de calificación señala que de llevarse a cabo la ins236
cripción del complejo inmobiliario se estaría estableciendo entre el dominio privado y el público unas relaciones de comunidad que entrañan limitaciones al dominio público a favor del privado, lo que supone una alienabilidad aunque sea parcial de alguna de las facultades de la finca equipamiento Palacio de los Niños, lo que significaría una contravención del artículo 80 de la Ley de Bases de Régimen Local (RCL 1985, 799, 1372; ApNDL 205) y el artículo 132.1 de la Constitución Española reguladoras del dominio público cuyo régimen no puede alterarse por Ley. Tal defecto no puede ser tampoco mantenido. En nada queda mermado el destino público del suelo por el hecho de que el subsuelo sea objeto de aprovechamiento privativo. Ya hemos visto que así lo reconoce la jurisprudencia, negando incluso el derecho de reversión de los terrenos caso de que hubieran sido expropiados (al menos con relación a los supuestos en los que el subsuelo es objeto de utilización privativa por vía de concesión administrativa). Y en cualquier caso si cabe una desafectación total de los bienes demaniales, siguiendo los trámites legales, también cabrá una desafectación parcial que es la que va implícita en los acuerdos municipales dirigidos a configurar como bien patrimonial el subsuelo (habrá que entender que abarcaría la alienabilidad parcial del suelo a que se refiere el registrador en su nota, derivada de los accesos a la zona pública desde el subsuelo y de la configuración del complejo inmobiliario, y cuantas otras limitaciones pudieran derivarse de la configuración como finca autónoma del subsuelo). La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación. Contra esta resolución cabe recurrir mediante d e m a n d a ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar d o n d e radica el inmueble en el plazo de
dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 328 de la Ley Hipotecaria.
Jurisprudencial
Madrid, 6 de abril de 2002. La Directora general, Ana L. M. G. Señor Registrador de la Propiedad número 6 de Oviedo.
SENTENCIA TSJ CATALUÑA, NÚM. 817/2002, DK 30 OCTUBRE Sala de lo Contcncioso-Administrativo RJCA 2003, 430 Recurso contencioso-administrativo núm. 213/1998 Ponente: limo. Sr. D. Alberto Andrés Pereira ADMINISTRACIÓN LOCAL: Bienes: dominio público: desafectación: subsuelo de plaza: planeamiento urbanístico: afectación a dominio público de suelo y subsuelo; determinaciones específicas: contravención de, desafectación improcedente. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa El Pleno del Ayuntamiento de Girona dictó Acuerdo, previa tramitación de un expediente de desafectación, por el que alteró la calificación jurídica de finca constituida por el subsuelo de la plaza pública, declarándola bien patrimonial. El TSJ estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula el Acuerdo recurrido. En la Ciudad de Barcelona, a treinta de octubre de dos mil dos. LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la
siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo n° 213/1998, interpuesto por D. Juan Carlos, representado por la Procuradora Da- ELISABETH HERNÁNDEZ VILAGRASA y dirigido por el Letrado D. JORDI SALGAS i RICH, contra el AYUNTAMIENTO DE GIRONA, representado por el Procurador D. ANTONIO Ma DE ANZIZU FUREST y dirigido por el Letrado D. LLUÍS PAU GRATACÓS, siendo parte coadyuvante la entidad mercantil HIPERCOR SA, representada por el Procurador D. ENRIQUE GALISTEO CANO y dirigida por el Letrado D. ROBERTO GUIRADO MARTÍNEZ. Ha sido Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ALBERTO ANDRÉS PEREIRA, quien expresa el parecer de la Sala.
A N T E C E D E N T E S DE H E C H O P R I M E R O . Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra el acuerdo adoptado el 9 de diciembre de 1997 por el Pleno del Ayuntamiento de Girona, por el que se declaró alterada la calificación jurídica de una finca de 4.000 metros cuadrados de superficie, integrada por el espacio cúbico inferior correspondiente al sub-
suelo, computado a partir de la rasante, entre las calles Saragossa, Barcelona, Bru, Barnoya y Xiberta, pasando de bien demanial a patrimonial, de acuerdo con el expediente de desafectación tramitado de conformidad con lo que dispone el artículo 188 de la Ley 8/1987, de 15 de abril (RCL 1987, 1275 y LCAT 1987, 1220), Municipal y de Régimen Local de Cataluña, y el artículo 20 del Reglamento de Patrimonio 237
A nexo
/. Ai. AIIX;KJ<: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho _. de las Entidades Locales de Cataluña, aprobado por Decreto 336/1988, de 17 de octubre (LCAT 1988, 394 v LCAT 1989, 201).
chos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
S E G U N D O . Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción (RCL 1956, 1890), habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en CUYOS escritos respectivos, en virtud de los he-
T E R C E R O . Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada. C U A R T O . En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.
Fl J N D A M E N T O S D E P R I M E R O . En virtud del acuerdo impugnado, el Pleno del Ayuntamiento de Girona procedió, previa tramitación de un expediente de desafectación, a alterar la calificación jurídica de una finca constituida por el subsuelo de la plaza pública delimitada por las calles Saragossa, Barcelona, Brtí, Barnoya y Xiberta, que fue declarada bien patrimonial, y posteriormente permutada con otras que eran propiedad de la coadyuvante, mediante acuerdo plenario de 10 de marzo de 1998 que ha sido igualmente impugnado mediante el recurso contencioso-administrativo que se sigue en esta Sala v Sección bajo el n° 9 0 8 / *1998. El actor, único integrante del Grupo municipal de Esquerra Republicana de Catalunya en el Ayuntamiento de Girona, impugna el referido acuerdo de 9 de diciembre de 1997 por entender que se vulnera lo dispuesto en el Plan General de Ordenación, qtie atribuye a la finca de autos la clave 3ap, correspondiente a los jardines públicos y plazas en cuyo subsuelo se permite la construcción de aparcamientos subterráneos, por medio de concesiones administrativas o por empresa pública. El régimen aplicable a esta unidad de actuación viene definido en el artículo 135 de las Normas urbanísticas del Plan General, que establece la obligatoriedad de cons238
DERECHO
truir aparcamientos subterráneos bajo el espacio libre calificado como «3ap», mediante concesión administrativa. En consecuencia, el actor sostiene que la desafectación del subsuelo de la finca de autos es incompatible con la previsión expresa de que el aparcamiento se gestione mediante concesión administrativa, lo cual presupone el carácter demanial tanto del suelo como del subsuelo. El recurrente considera que dicha desafectación no podrá llevarse a efecto hasta que se modifiquen las previsiones del Plan General en este punto, las cuales fueron, de hecho, promovidas por el Ayuntamiento de Girona, si bien dicha alteración fue informada negativamente por la Comisión de Urbanismo y, a consecuencia de ello, no fue recogida en el texto refundido de las Normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana. Por su parte, la Corporación demandada y la coadyuvante sostienen que la modificación del Plan General no es la única forma de alterar la calificación jurídica del subsuelo de un espacio de uso público, ya que puede acudirse, como en este caso, a un expediente de desafectación tramitado de acuerdo con las normas del Reglamento de Patrimonio de las Entidades Locales de Cataluña (LCAT 1988, 394 y LCAT 1989, 201), al ser compatible el uso
Jurispmdennal
público del suelo y el privativo del subsuelo. En último término, consideran que las previsiones del artículo 135 de las Normas urbanísticas del Plan General se refieren exclusivamente al supuesto en que el subsuelo tenga la consideración de bien demanial del Ayuntamiento, en cuyo supuesto procederá el régimen de concesión administrativa, pero no cuando aquél ha sido desafectado, pasando a la condición de bien patrimonial.
que "el aprovechamiento del subsuelo (...) por parte de la Corporación municipal es una facultad que le asiste como titular del dominio público sobre la misma" y que es admisible que un "bien demanial, pues que también lo es el subsuelo de un terreno de dominio público local, fuese objeto de un uso privativo y, por ende, atribuido a particulares en virtud de concesión administrativa".
S E G U N D O . La cuestión debatida en este proceso fue ya examinada y resuelta en la Sentencia de esta Sala y Sección n° 244/1998, de 11 de marzo, recaída en un supuesto que guarda una notable analogía con el que constituye el objeto de este recurso, por lo que procede reproducir, en obsequio del principio de unidad de doctrina, las consideraciones recogidas en aquella resolución.
En tal sentido, ha venido admitiéndose que el subsuelo de un bien inmueble de dominio público se destine a otras finalidades públicas, siempre que resulten compatibles con su destino principal, y así lo establece el artículo 27.2.c) del Reglamento de Patrimonio de las Entidades Locales de Cataluña, aprobado por Decreto 336/1988, de 17 de octubre (LCAT 1988, 394 y LCAT 1989, 201), que contempla la posibilidad de una mutación demanial por la imposición de afectaciones secundarias, al ser compatible el bien con dos o más fines.
Como se dijo entonces, «aunque la regulación del régimen jurídico del subsuelo es ciertamente insuficiente, cualquier consideración que se efectúe debe partir de lo dispuesto en el artículo 350 del Código Civil (LEG 1889, 27), según el cual el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía, a lo que cabría añadir hoy las peculiaridades derivadas del régimen de la propiedad urbana que se contienen en la normativa urbanística. Sin necesidad de remontarse a la doctrina tradicional que considera que el dominio de un terreno alcanza usque ad inferas, lo cierto es que el subsuelo constituye el sustrato natural del suelo, por lo que en cualquier caso debe seguir su misma condición. Así lo han entendido las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1988 (RJ 1988, 9384) y 23 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9223), en las que se dice
«El acuerdo impugnado tiene un alcance bien distinto a cuanto hasta ahora se ha expuesto, puesto que no se limita a establecer una afectación secundaria y compatible con el destino que el Plan (...) atribuye a los inmuebles de autos, sino que se procede a la alteración de la calificación jurídica de dichos terrenos, mediante su desafectación e inscripción en el inventario municipal como bienes patrimoniales. «Dicha alteración no resulta jurídicamente admisible, puesto que la afectación de los terrenos resulta del propio Plan urbanístico, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.1.a) del Reglamento de Patrimonio de las Entidades Locales de Cataluña, en relación con el artículo 188.2.a) de la Ley Municipal y de Régimen Local (RCL 1987, 1275 y LCAT 1987, 1220), y el subsuelo ostenta la misma naturaleza que el suelo, en los términos antes señalados. En caso contrario, se verían comprometidas las notas de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad que carac239
A nexo Ju
/. Ai. AI¿:c,Ri: AVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho terizan al demanio, pues de admitirse que el subsuelo de los bienes inmuebles de dominio público puede ser considerado como bien patrimonial, nada impediría su enajenación a terceros, de lo que resultaría una inadmisible estratificación de la propiedad del suelo, en la que la titularidad del subsuelo, substrato natural de los espacios públicos, correspondería a particulares. Como consecuencia de todo ello debe concluirse que, en tanto no se modifique la afectación urbanística de los inmuebles de autos, no resulta ajustada a Derecho la alteración de la calificación jurídica del subsuelo». T E R C E R O . Si en aquella sentencia se llegó a la conclusión indicada, a pesar de que el planeamiento urbanístico no contenía previsión expresa sobre el uso del subsuelo del espacio público, con mayor razón debe ocurrir en el supuesto que ahora se examina, ya que el Plan General de Ordenación Urbana de Girona establece con toda precisión, en el artículo 47.4, que en los espacios libres clasificados con la clave 3ap se permite el aparcamiento subterráneo mediante concesión administrativa o por empresa pública y, en el artículo 135, que el aparcamiento subterráneo de la unidad de actuación de autos (Hipercor) se realizará mediante concesión administrativa. Ello resulta obligado por el carácter vinculante de los Planes urbanísticos, que obligan tanto a la Administración como a los particulares, como lo establece expresamente el artículo 90.1 del
Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio (RCL 1990, 2759 ccaa y LCAT 1990, 266), entonces vigente. Además del hecho de que resulta improcedente en todo caso la desafectación del subsuelo de un espacio libre de uso público, conforme a lo antes expuesto, tampoco puede compartirse la argumentación de los demandados, en el sentido de que puede prescindirse de la modificación del Plan General para proceder a la desafectación, de m o d o que «la norma especial (que es el expediente individual) modifica la norma general, el Planeamiento, en su ámbito» (sic). Con ello se desconoce que el expediente de alteración de la calificación jurídica de los bienes municipales finaliza con un acto administrativo concreto, del que no cabe predicar la fuerza normativa del planeamiento urbanístico, cuya naturaleza reglamentaria no es necesario recordar. En consecuencia, mal puede aceptarse que queden obviadas las previsiones del Plan General mediante un expediente de desafectación, lo cual constituiría una reserva de dispensación contraria al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. C U A R T O . Procede, pues, la estimación íntegra del presente recurso, sin que sea de apreciar especial temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme a lo prevenido en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (RCL 1956, 1890)'.
FALLO En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:
cho y anular el acuerdo impugnado que adoptó el Pleno del Ayuntamiento de Girona en su sesión de 9 de diciembre de 1997.
1. Estimar el presente recurso y, en consecuencia, declarar no ajustado a Dere-
2. No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.
240
Notifíquese la presente resolución a las parles en la forma prevenida por la Ley,
risprudencial
llevándose testimonio de la misma a los autos principales.
SENTENCIA TSJ PAÍS VASCO, NÚM. 866/2002, DE 4 OCTUBRE Sala de lo Contencioso-Administrativo JUR 2003, 9602 Recurso contencioso-administrativo núm. 1264/1999 Ponente: limo. Sr. D Ángel Ruiz Ruiz EXPROPIACIÓN FORZOSA-URBANISMO: Reversión: causas de: pérdida de afectación: inexistencia: nuevo uso igualmente dotacional público para construcción de autovía en lugar del inicial destinado a la ubicación del museo Guggenheim: reversión improcedente. El TSJ del País Vasco desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Teresa M. P. y otras contra Resolución del concejal-delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Bilbao del2-05-1999, sobre reconocimiento de derecho de reversión. En BILBAO, a cuatro de octubre de dos mil dos. La Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1264/99 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la Resolución del Concejal-Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Bilbao, de 12 de mayo de 1999, por la que se rechazó la solicitud presentada el 17 de marzo de 1999 de reconocimiento de derecho de reversión respecto de terreno en
Abandoibarra de 1.394,63 n r , expropiado en su día para construir la denominada Autovía Solución Centro. Son partes en dicho recurso: - DEMANDANTE: DOÑA MARÍA TERESA M. P., DOÑA CRISTINA Y DOÑA MARÍA TERESA M. LL., representadas por la Procuradora SRA. P. DE LA T. y dirigidas por el Letrado SR. G. DE E. - DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado por el Procurador SR. A. G. v dirigido por el Letrado SR. E. DE LA M. - OTROS DEMANDADOS: BILBAO RÍA 2000 SA, representada por la Procuradora SRA. B. y dirigida por el Letrado SR. L. M. ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO. Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. DON ÁNGEL RUIZ RUIZ.
ANTECEDENTES DE P R I M E R O . El día 8 de j u n i o de 1999 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Sra. P. DE LA T. actuando en n o m b r e y representación de las recu-
HECHO
rrentes, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Concejal-Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Bilbao, de 12 de mayo de 241
/. Al AIIXifíE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho 1999, por la que se rechazó la solicitud presentada el 17 de marzo de 1999 de reconocimiento de derecho de reversión respecto de terreno en Abandoibarra de 1.394,63 m 2 , expropiado en su día para construir la denominada Autovía Solución Centro; quedando registrado dicho recurso con el n ú m e r o 1264/99. S E G U N D O . En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare nula la resolución impugnada por ser contraria a derecho, dejándola sin valor ni efecto alguno y reconociendo la procedencia del derecho de reversión ejercitado por las recurrentes, con cuantas consecuencias en derecho procedan. T E R C E R O . En el escrito de contestación presentado por el Procurador Sr. A. G., en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se acude la íntegra desestimación del recurso interpuesto y declare la
A nexo
corrección y conformidad a derecho de la resolución municipal impugnada, con lo demás procedente. La Procuradora SRA. B., en su escrito de contestación a la demanda interesa de la Sala el dictado de una sentencia que desestime íntegramente la demanda con imposición de las costas a la parte demandante. El Abogado del Estado, interesa el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto. C U A R T O . Por auto de fecha 1 de marzo de 2001 se fijó como indeterminada la cuantía del presente recurso. Asimismo, el recurso se recibió a prueba, que se desarrolló con el resultado que obra en autos. Q U I N T O . En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas. S E X T O . Por resolución de fecha 2 7 / 0 9 / 0 2 se señaló el pasado día 0 1 / 1 0 / 0 2 para la votación y fallo del presente recurso. S É P T I M O . En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE P R I M E R O . Doña María Teresa M. P., Doña Cristina M. LL. y Doña María Teresa M. LL., recurren la Resolución del Concejal-Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Bilbao, de 12 de mayo de 1999, por la que se rechazó la solicitud presentada el 17 de marzo de 1999 de reconocimiento de derecho de reversión respecto de terreno en Abandoibarra de 1.394,63 n r , expropiado en su día para construir la denominada Autovía Solución Centro. S E G U N D O . En la demanda se ejercita pretensión anulatoria de la resolución recurrida, así como de reconocimiento de situación jurídica individualizada consis242
DERECHO
tente en el efectivo reconocimiento de la procedencia del derecho de reversión ejercitado. Se va a soportar la pretensión de reversión en relación con lo que se dice son circunstancias de hecho reconocidas en el expediente administrativo, esto es, que la parcela identificada como... en el plano que se aporta e informe del Jefe de la Subárea de Gestión, con superficie de 1.394,63 m 2 , nos encontraríamos con que en su día fue expropiada por el Ayuntamiento para la ejecución de la Solución Centro, pero que ha sido aportada por el propio Ayuntamiento para la construcción del museo Guggenheim. De ello se hace especial énfasis en la demanda, conside-
rando que son reconocimientos capitales porque eliminaría cualquier duda sobre la parcela y sobre su aportación para la construcción del museo, elementos de hecho básicos para la procedencia de la reversión; también se vienen a rechazar los argumentos del informe del Director del Área de Urbanismo, soporte de la decisión recurrida, informe que considera que no se ha producido la desafectación dado que el nuevo aprovechamiento para el museo Guggenheim no comportaría la desafectación de la finalidad expropiatoria inicial. Se va a soportar la petición de reversión por las demandantes en relación con la finalidad expropiatoria para la ejecución de viales y el puente de La Salve, expropiación que no otorgaba ni facultaba al ayuntamiento para llevar a cabo ningún aprovechamiento o uso de la parcela distinto al inicial, siendo esto lo que ha ocurrido en el presente caso al haberse destinado a una finalidad autónoma y diferente de la que motivó la expropiación, como es la ubicación de las instalaciones del museo Guggenheim, dado que el propio edificio del museo ocupa el terreno y el espacio de debajo del puente y se ubica a ambos lados del mismo, con referencia al plano adj u n t o al informe del Jefe de Subárea de Gestión del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de fecha 3 de mayo de 1999. Con ello para la demanda se ha dado nuevo aprovechamiento, una nueva utilidad a las superficies afectadas y vuelo y a ese nuevo aprovechamiento es al que se refiere el derecho de reversión ejercitado. En cuanto a lo recogido en el informe del Director de Urbanismo de que no toda la superficie de la parcela afectada había sido ocupada por las instalaciones del museo, se dice que ello carece de trascendencia porque la reversión se refiere al nuevo aprovechamiento, aprovechamiento que tiene un valor económico importante que el ayuntamiento no tenía derecho a obtener prescindiendo de los reversionistas.
Jurisprudencial
Para la demanda, la atribución a las superficies, vuelo y espacios libres, de un nuevo aprovechamiento, como es la ubicación de la instalación del museo Guggenheim, que nada tiene que ver con la causa expropiandi inicial, comportaría una verdadera desafectación; también se dice, sin entrar en el debate jurídico de si se va a producir una división del dominio o simplemente una superposición de aprovechamientos, que lo importante a los efectos que interesan, a los efectos de la reversión, es que ha habido una desafectación y una nueva afectación de las superficies, vuelo y espacios libres de la finca expropiada, lo que se enlaza con el reconocimiento de que ha sido aportada por el ayuntamiento para la construcción del museo, suelo ya no sería propiedad del ayuntamiento, sino de una sociedad anónima perteneciente no sólo al ayuntamiento, sino también al Gobierno Vasco y a la Diputación Foral, por lo que para las demandantes el ayuntamiento ha realizado una verdadera transmisión de la parcela, exactamente de las superficies, espacios libres y vuelo de la misma. Trayendo a colación antecedentes de la expropiación, en la demanda se hace alusión a las parcelas... y... inmediatas a la afectada en nuestro caso, precisando que fueron en su día expropiadas para el puerto de Bilbao a Doña Cristina O. B., abuela de las recurrentes, en relación con las cuales se ha ejercitado también el derecho de reversión y que se encontrarían en la misma situación que la parcela... de autos, siendo ocupadas asimismo por el museo Guggenheim. En relación con ello se dice que la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, por resolución de 13 de octubre de 1999 (en realidad la resolución según se ve en el documento N 9 1 de la demanda, lo fue del Delegado del Gobierno, aunque fue la Subdelegación la que trasladó la resolución referida), se ha declarado la procedencia del derecho de reversión en relación con las citadas parcelas... v... 243
/. Al Al£GRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho Según se dice en la demanda la parcela en que incide el recurso ha sido expropiada en 1969 para ejecutar un proyecto concreto de acuerdo con la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 1954, 1848), precisando que no se llevó a cabo para urbanizar los terrenos de un sector o polígono completo al amparo de la Ley del Suelo (RCL 1976, 1192); este alegato hemos de entender se hace para concluir que no sería de aplicación la doctrina jurisprudencial referida, entre otras, en la STS de 20 de diciembre de 2.001 (RJ 2001, 6103), en la que con remisión a previos pronunciamientos se reitera que en las expropiaciones urbanísticas en desarrollo del planeamiento el derecho de reversión de los propietarios afectados ha de ser considerado en relación con el programa establecido y los fines en él previstos, sin que pueda ser completado de manera aislada. La demanda también se ocupa de alegar la titularidad del derecho de reversión de las recurrentes; se insiste en que no se ha notificado el nuevo destino asignado a la finca en su día expropiada y en la posibilidad de sustituir la reversión de los bienes por indemnización dado que, como dicen las recurrentes, son conscientes de la trascendencia que tiene el museo Guggenheim para el interés público en diversos órdenes, no desconociendo la dificultad e incluso imposibilidad que puede existir para la restitución in natura del aprovechamiento de los elementos de la finca, indicando que en estos supuestos el Tribunal Supremo ha declarado que no es obstáculo para el ejercicio del derecho de reversión y para el reconocimiento de su procedencia, sin perjuicio de que la ejecución in natura pueda ser sustituida por indemnización, conducta que es declarada legitima, entre otras por la STS 12 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1070); en relación con ello se dice que tal posibilidad es la que se ha tenido en cuenta por la Resolución de la Delegación del Gobierno a la que hemos referido anteriormente. 244
T E R C E R O . El Ayuntamiento de Bilbao se va a oponer a la pretensión de reversión por cuanto que, independientemente de que no toda la superficie ha sido ocupada por el museo, lo que ya supondría una objeción a la solicitud formulada, no se darían los presupuestos del art. 54 LEF (RCL 1954, 1848), recalcando que en este caso la construcción de la Solución Centro subsiste en su estado inicial y en toda su plenitud, por lo que no ha existido desafectación ninguna. Para el ayuntamiento no es suficiente para concluir que ha habido desafectación cuando casi 30 años después de haber sido ejecutada la obra que motivó la expropiación, se aprovecha el espacio existente bajo al autovía, d o n d e se ubica la parcela, para instalar parte de otra dotación pública, el museo Guggenheim de enorme trascendencia para la comunidad como es público y notorio. La contestación a demanda, como ya se trasladó en vía administrativa, hace especial énfasis en la STS de 23 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9223), señalando que en la misma se analiza un supuesto muy similar al que nos ocupa en relación con terrenos expropiados por el Ayuntamiento de Santander para las obras de mejora y ampliación de una plaza en dicha capital; ayuntamiento que, casi 23 años después de la expropiación, resolvió adscribir la porción de suelo correspondiente al uso de estacionamiento subterráneo adjudicándolo mediante la oportuna concesión procedencia de la reversión que había sido rechazada por la STS con los argumentos que el ayuntamiento se ocupa de trasladar en su integridad. Tras ello el ayuntamiento, aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, extrae las siguientes conclusiones: La parcela..., j u n t o a las parcelas... y..., que no son objeto del presente procedimiento, fueron expropiadas en 1969 para la ejecución de la autovía solución centro y puente de La Salve, habiéndose cumplido el fin expropiatorio en su integridad, y desde entonces
A nexo Jurispruden la parcela... ubicada bajo el mismo, esto es, bajo la estructura del puente, sirve como soporte de él. Se dice que el hecho de que 30 años después en que las posibilidades físicas y técnicas de construir sobre parte del subsuelo de dicha parcela, sin que por ello se deje de cumplir durante todo ese tiempo la función para la que fue expropiada de una porción mínima de las instalaciones del museo, no le dota del carácter o calificativo de «terreno sobrante» y según se dice, no sólo por el tiempo transcurrido desde que se cumplió el fin de la expropiación, sino porque en la aportación de dicha parcela por el ayuntamiento al museo no existe relación de causalidad alguna entre la originaria expropiación y la utilización de un bien demanial en la porción del suelo. Se dice por el ayuntamiento que tampoco se ha producido infracción del art. 66.1 del Reglamento de Expropiación Forzosa porque el fin específico de afectar la parcela en cuestión expropiada a las obras de la Solución Centro y Puente de La Salve, resultó plenamente cumplido en su integridad e identidad, no existiendo sustitución o alteración de fines en los términos del citado artículo. Para el ayuntamiento, como la obra se ejecutó sin que de la misma quede libre parte sobrante alguna no puede hablarse de desafectación, cuando pasados cerca de 30 años se ejercitaron potestades municipales para el aprovechamiento de parte de su suelo. C U A R T O . La codemandada Bilbao Ría 2000 SA, también se va a oponer a la pretensión de las recurrentes, trasladando que el 10 de diciembre de 1969, con referencia al folio 33 del expediente, se procedió al pago y formal ocupación por mutuo acuerdo entre el Ayuntamiento de Bilbao en relación con la parcela objeto de autos en el expediente de la Autovía Solución Centro, conocida como Puente de La Salve de Bilbao. También se señala que por Orden Foral 905/1992, de 18 de diciembre,
cial
publicada en el BOB de 21 de enero de 1993, se aprobó la modificación del PGOU de Bilbao incluyendo la recalificación de los usos de los terrenos como dotacional para la ubicación del museo de arte contemporáneo, siendo posteriormente el emplazamiento de la pinacoteca confirmado en el documento de revisión del Plan General de 6 de febrero de 1995, así como en el Plan Especial de Reforma Interior de Abandoibarra, aprobado el 28 de abril de 1995. Bilbao Ría 2000 SA, señala que importante precisión en esta litis (con referencia a la resolución de 13 de octubre de 1999 de la Delegación del Gobierno acompañada con la demanda) es que está reconocida la reversión sobre fincas distintas al del presente proceso en expedientes de expropiación diferentes, en este caso de la Autoridad Portuaria, respecto a las que se ha producido un acto expreso de desafectación en virtud de la orden del Ministerio de Fomento de 3 de marzo de 1999, con anuncio de ofrecimiento reversional que ha sido publicado en el BOE NQ 84 de 8 de abril de 1999, de lo que se acompaña copia como anexo N" 1 de la contestación; por ello no procedería equiparar ambos expedientes, esto es, accesos a Bilbao y servicio portuario, con administraciones públicas diferentes, y sobre todo afecciones o vinculaciones diferenciadas, una de las cuales se desafectó expresamente, la del puerto, mientras que la otra, accesos a Bilbao por el puente de La Salve, permanece en su plenitud, lo que se dice es público y notorio. Se rechaza que exista desafectación trayendo a colación las conclusiones jurisprudenciales de que la reversión no nace con la expropiación sino con la concurrencia de las causas legales para que la reversión pueda ser ejercitada, debiéndose aplicar el régimen legal vigente en el momento en el que se formula la solicitud y trasladando en relación con ello cita de las STS de 14 de enero de 1999 (RJ 1999, 935), 20 de 245
A nexo
/. M. ALEGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho mayo de 1997 (RJ 1997, 3980) v 20 de enero de 1998 (RJ 1998, 1240).
tación precisa para hacer posible el ejercicio reversional.
Por ello señala que como hemos de estar a la fecha de solicitud de reversión, que se produjo el 17 de marzo de 1999, por lo que los supuestos que hubieran dado lugar a tal derecho reversional se concretaban en el art. 54 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 (RCL 1954, 1848), y 63 de su Reglamento (RCL 1957, 843), esto es, no ejecución de la obra o establecimiento del servicio que motivó la expropiación; realización de la obra o establecimiento del servicio quedando alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desaparición de la afectación de los bienes o derechos a las obras o servicios que motivaron la expropiación. De ello se concluye que en nuestro caso, y de la comprobación de tales supuestos legales y de la expropiación de la autovía solución centro de acceso a Bilbao, en cuanto a la finca objeto del presente proceso judicial que fue ocupada de mutuo acuerdo en 1969, se concluiría con nitidez que no concurre ninguno de los supuestos legales señalados, dado que la obra se ejecutó, el servicio se implantó y sigue en plena vigencia, no quedando partes sobrantes y la afectación se mantendría.
También se traslada, a mayor abundamiento, y barajando incluso la hipótesis que no se comparte por la codemandada de una eventual desafectación, que además sería parcial, que resultaría, con referencia a la doctrina jurisprudencial, de aplicación la legislación urbanística, haciéndose cita de la STS de 26 de julio de 1997 (RJ 1997, 6733) recaída en el ámbito de la solución Ugaldebieta, concluyendo por ello que estaríamos ante un derecho de reversión improcedente. También se trae a colación el art. 40.2 Lev 6/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 959)', sobre régimen del suelo y valoraciones, según el cual si en virtud de la modificación o revisión del planeamiento se altera el uso que motivó la expropiación procederá la reversión salvo que concurra alguna de las circunstancias establecidas, esto es, que un nuevo uso asignado estuviere adecuadamente justificado y fuera igualmente dotacional público, y que el uso dotacional que motivó la expropiación hubiese sido efectivamente implantado y mantenido durante 8 años. Tras ello se señala que en este caso la trascendencia del museo Guggenheim estaría incluso reconocida y vinculada al interés público y que sería un nuevo uso justificado, con referencia a las previsiones de la modificación del PG de Bilbao así como el PERI de Abandoibarra.
Bilbao Ría 2000 SA., también hace referencia a la transcendencia del museo de arte contemporáneo, a la sentencia antes referida y trasladada por el Ayuntamiento de Bilbao de 23 de diciembre de 1991 en cuanto a las crecientes necesidades sociales que llevan aparejadas la instalación de servicios públicos en beneficio de sus vecinos; también se hace referencia a las SSTS de 5 de abril de 1994 (RJ 1994, 2763) y 9 de julio de 1997 (RJ 1997, 4624) en las que en supuestos de aprobación de planes o proyectos posteriores a la expropiación que conllevan la implantación de nuevos servicios públicos a la realización de otros técnicamente distintos a los inicialmente previstos, se estimó inexistente la desafec246
La administración del Estado en su contestación asume las alegatos del Ayuntamiento de Bilbao. Q U I N T O . De los datos que se han trasladado, suficientemente expresivos y claros, expuestos por las partes, nos encontraríamos con una superficie de la parcela referida como A) en los documentos gráficos aportados al expediente y a los autos, de 1.394,63 n r , expropiada en su día para ejecución de la denominada Solución Centro Puente de La Salve, que ha sido aportada por el ayuntamiento para la construc-
Jurisprudencial
ción del museo -hay que entender que excepto la superficie afectada por el asentamiento de los pilares- habiéndose acreditado igualmente, por así venir incluso documentado por el Director General de la Fundación del Museo Guggenheim Bilbao, que el Museo sería una institución cultural dedicada a reunir, conservar y exhibir el arte m o d e r n o y contemporáneo gestionado por la fundación del Museo Guggenheim Bilbao, fundación cultural privada creada al amparo de la Ley 12/94, de 17 de j u n i o (RCL 1994, 3618 ccaa y LPV 1994, 305), de fundaciones del País Vasco, siendo entidades fundadoras el Gobierno Vasco, la Diputación Foral de Vizcaya y la Salomón R. Guggenheim Fundation, formando parte de su patronato 41 entidades públicas y privadas cuyo listado se ha aportado a los autos. También se ha señalado que la propiedad del edificio que alberga al museo y del solar sobre el que éste ha sido construido pertenece a la Sociedad Inmobiliaria Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao SL., de la qtie son socios el Gobierno Vasco, la Diputación Foral de Vizcaya y el Ayuntamiento de Bilbao, precisando los estatutos de la sociedad inmobiliaria prevén que en caso de disolución de ésta el patrimonio social se distribuiría entre los socios en proporción a sus respectivas participaciones. Se ha señalado igualmente que el 14 de diciembre de 1998 la Sociedad Inmobiliaria Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao SL. constituyó un derecho real de usufructo con carácter temporal y oneroso sobre el edificio del museo y del terreno sobre el que está construido a favor de la Fundación del Museo Guggenheim de Bilbao.
3.-Se va a referir expresamente al suelo ocupado por el museo propiedad de la Inmobiliaria Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao SL., como propietaria del edificio, siendo socios el Gobierno Vasco, la Diputación Foral de Vizcaya y el Ayuntamiento de Bilbao, habiéndose establecido un usufructo sobre el suelo y edificio a favor de la Fundación Museo de Arte Contemporáneo de Bilbao como fundación cultural privada; en relación con ello, se hace especial énfasis por las demandantes en que estaríamos ante terrenos de propiedad privada, terrenos de una sociedad mercantil, habiendo establecido un usufructo a favor de una fundación privada.
También se ha certificado en prueba documental por el Ayuntamiento de Bilbao que de los 1.394,63 n r de la parcela a la que nos referimos, 83,44 n r se encuentran bajo el tablero de la autovía y 44,96 n r fuera de la vertical del mismo.
4.-Se va a señalar que no es que se haya alterado el uso público de un bien de dominio público, sino que se ha desafectado el bien de dominio público para pasar a ser propiedad privada, terrenos entregados a una sociedad para un fin distinto al de la expropiación.
Se ha certificado que según el PGOU de Bilbao, según el Plano 2, Estructura Orgánica y sus Globales, tanto la autovía denominada Solución Centro como el Puente de La Salve son sistema general viario, continuando en la actualidad su uso sin que consten previsiones tendentes a la modificación; también se ha señalado que sobre la parcela... de 1.394,63 n r existen 4 pilastras para soportar el tablero del puente. S E X T O . Con esos antecedentes podemos resumir el discurso argumental de las demandantes, como se viene a precisar en su escrito de conclusiones, en los siguientes eslabones: l.-Nos encontraríamos ante una expropiación producida en 1969, de la finca de 1.394,63 n r , en relación con el proyecto de autovía Solución Centro. 2.-Se va a pedir la reversión de la superficie de esa parcela aportada por el ayuntamiento para la construcción del museo Guggenheim.
247
/. M. ALEGRE AMIA: Subsuelo: Hecho y Derecho 5.-Se van a hacer asimismo alegatos para defender que no sería aplicable en nuestro caso la STS de diciembre de 1991, en la que hace especial apoyo el ayuntamiento y la codemandada Bilbao Ría 2000 SA, dado que, según las demandantes, aquí ha habido desafectación del dominio público. S É P T I M O . Para dar respuesta al singular supuesto que se nos traslada hemos de decir que hemos de estar a la normativa legal previa a las modificaciones introducidas en el ámbito de la legislación expropiatoria, singularmente en cuanto a la reversión, por la Disposición Adicional 5 a de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2799), de ordenación de la Edificación, donde, en lo que interesa, con carácter general plasma que no hay derecho a la reversión, entre otros supuestos, cuando la afectación al fin que justificó la expropiación o a otro declarado de utilidad pública o interés social se prolongue durante 10 años desde la terminación de la obra o el establecimiento de servicio. En relación con la institución de la expropiación y con la previsión constitucional del art. 33.3, por lo que nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes, la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido a consolidar, así podemos ver la STC 166/ 86, de 29 de diciembre (RTC 1986, 166), que son garantías de la propiedad privada frente al poder expropiatorio de los poderes públicos, una primera, el fin de utilidad público o interés social como causa expropiatoria; la segunda, el derecho del expropiado a la correspondiente indemnización, y la tercera la realización de la expropiación de conformidad a lo dispuesto en las leyes; bien es cierto que a nivel doctrinal se defiende, así el letrado que firma la demanda de autos, una cuarta garantía, consistente en el reconocimiento al expro248
piado del derecho a recobrar el bien objeto de la expropiación una vez que ha comprobado que éste no ha sido efectivamente afectado por el beneficiario al fin impuesto por la causa expropiante. Lo que sí se ha determinado por el Tribunal Constitucional, y asumido por la doctrina jurisprudencial, es que la reversión es un derecho de configuración legal y que por ello ha de estarse a la regulación que establezca el legislador; en nuestro caso hemos de estar a la regulación de la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 1954, 1848), así, podemos referirnos a la STS de 14 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 9127) cuando concreta los supuestos de reversión, al señalar que de la combinación de los arts. 54 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 y 63 y ss. de su Reglamento (RCL 1957, 843) se deduce que la reversión de los bienes o derechos expropiados procede en los tres supuestos siguientes: l Q .-cuando no se ejecuta la obra o no se establezca el servicio que motivó la expropiación; 2
A nexo miento del derecho de reversión de la superficie de la parcela aportada por el ayuntamiento para la construcción del museo. De los antecedentes que hemos manejado si se puede concluir algo evidente, que no se ha incumplido el fin público de la expropiación, dado que se expropió la parcela por el Ayuntamiento en 1969 para la ejecución de la denominada Solución Centro y se ejecutó; dicha obra pública sigue en situación idéntica, habiéndose producido la aportación en los términos que hemos visto por el ayuntamiento, para favorecer el asentamiento del museo Guggenheim, en concreto se aportó a la sociedad inmobiliaria Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao SL., de la que son socios además del Ayuntamiento de Bilbao, el Gobierno Vasco y la Diputación, pudiéndose considerar a estos efectos que si es una sociedad de carácter privado, es instrumental de las. administraciones, en concreto del propio Ayuntamiento de Bilbao en su momento expropiante de la parcela... de 1.394,63 n r sobre la que existirían 4 pilastras para soportar el tablero del Puente, apreciándose su situación física real en el testimonio fotográfico aportado como prueba documental por la codemandada Bilbao Ría 2000, SA. también hemos visto como la Sociedad Inmobiliaria Museo de Arte Moderno y Contemporáneo de Bilbao SA. constituyó un derecho real de usufructo con carácter temporal y oneroso sobre el edificio del museo y el terreno sobre el que está construido a favor de la fundación del museo Guggenheim de Bilbao. En este singular supuesto en el que se pretende la reversión de los derechos vinculados a la superficie de terreno que dispuso el Ayuntamiento de Bilbao para la construcción del museo, tenemos como en el fondo se trata de la parte materialmente no utilizada por las pilastras de apoyo de la infraestructura viaria, que se encuentra bajo la plataforma de la misma, lo que determina que estando a que el fin perma-
Jurisprudencial
nece, la obra pública se ejecutó, que estemos ante un supuesto análogo al que se viene a considerar por la jurisprudencia como de improcedencia de la reversión vinculada a aquellos casos en los que se lleva a cabo la expropiación de la parte de suelo no directamente necesaria para la obra a ejecutar interesándose por ello la expropiación del total de la finca afectada, y ello si tenemos en cuenta que la incidencia concreta sobre la parcela fue ya desde el inicio en relación con el proyecto de ejecución que soportó la expropiación la misma en todo momento, y sin que por la singular estructura y asentamiento de elementos del museo, pueda considerarse como utilizable por los particulares el suelo sobre el que se asienta la estructura de un vial. Diremos por fin que relevante para la Sala, y viniendo a coincidir en lo fundamental con la administración, es que en un supuesto como el presente no puede justificarse que se dé el presupuesto de la reversión dado que la obra pública que justificó la expropiación subsiste con la misma incidencia sobre el suelo afectado, sobre la parcela en cuestión, sobre la parte de la misma en relación con la que se interesa la reversión, que esto es lo aportado por el Ayuntamiento de Bilbao para la ejecución del museo Guggenheim, no pudiéndose concluir que haya sido desafectada, esto es, desvinculada de la ejecución del vial, dado que en nada ha incidido la ejecución de actuaciones vinculadas al museo sobre dicha parcela sobre el preexistente puente, esto es, la denominada Solución Centro, Puente de La Salve. Más aún si tenemos en cuenta que el suelo permanece en manos de la administración, aunque sea a través de una sociedad limitada que no puede considerarse sino instrumental, tanto de la Diputación Foral de Vizcaya, como del Gobierno Vasco, así como la administración expropiante el Ayuntamiento de Bilbao, la referida Inmobiliaria Museo de Arte Moderno 249
/. M. AIJiGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho y Contemporáneo de Bilbao SL. siendo asimismo relevante a estos efectos que según sus estatutos en caso de disolución el patrimonio social se distribuiría entre los socios en proporción a sus respectivas participaciones; esto es, no puede considerarse que el suelo haya salido del ámbito público por más que sobre el mismo se haya constituido un derecho real de usufructo a favor de la fundación del museo Guggenheim de Bilbao. También hemos de decir que no son trasladables a este supuesto las conclusiones de la resolución del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco de 13 de octubre de 1999 en la que se vino a reconocer la reversión de las parcelas identificadas como B) y C), dado que como en la misma se lee, dichas parcelas habían sido expropiadas vinculadas al Puerto de Bilbao, en concreto a los proyectos de utilización comercial de terrenos al servicio del puerto de Bilbao y ampliación de las zonas de servicio en los muelles de la Vega de San Mames, en relación con lo cual por orden de 3 de marzo de 1999 del ministerio de Fomento, se acordó su desafectación; por lo que nos encontraríamos ante la parcela de autos vinculada a la expropiación en ejecución de proyecto en relación con los accesos a Bilbao, la denominada Solución Centro, y las otras dos en relación con la ampliación del servicio portuario, ello teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que las parcelas vinculadas al servicio portuario quedaron desafectadas mientras que el vial, la obra ejecutada en relación con los accesos de Bilbao, sigue en uso, lo que no es discutido. Para concluir diremos que cierto es que el Ayuntamiento de Bilbao ya en su resolución hizo especial apoyo en la STS de 23 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9223), y que la parte recurrente considera que no es de aplicación a este caso la doctrina allí establecida porque aquí sí habría habido desafectación del dominio público; en relación con lo que aquí interesa en dicha 250
sentencia, para revocar la que venía recurrida de la Audiencia Territorial de Burgos, y negar el derecho de reversión se señala en sus fundamentos tercero y cuarto lo que trasladamos a continuación, dada la especial incidencia que sobre ella se ha hecho por las partes: «Tercero.-La afectación de los inmuebles expropiados a las obras de ensanche y mejora de la referida plaza, para constituir zonas ajardinadas y viales en la misma, en ejecución de las previsiones urbanísticas del Plan comarcal de urbanización de Santander, aprobado por la Comisión central de sanidad local en 13 septiembre 1955, no imponía de modo necesario que para la subsistencia de dicha "causa expropiandi" se produjera la intangibilidad del subsuelo de la zona así afectada permaneciendo éste sin adscripción o destino alguno. Las crecientes necesidades sociales que llevan aparejada la instalación de servicios públicos en beneficio de los vecinos, desde la perspectiva municipal, justifica que la Corporación municipal procediese, desconectado por completo de aquella finalidad expropiatoria (y por ello, insistimos, no cabe hablar de "parte sobrante"), a la utilización del subsuelo de la plaza y sus aledaños, y que dicho bien demanial, pues que también lo es el subsuelo de un terreno de dominio público local, fuese objeto de uso privativo y, por ende, atribuido a particulares en virtud de concesión administrativa, según permite en el ordenamiento vigente el art. 78.1.a) del mencionado Reglamento de bienes de las entidades locales (RCL 1986, 2217). Tal adscripción a un destino normal, como es el aprovechamiento para estacionamiento subterráneo, no implica una desafectación del fin legitimador de la expropiación que afectó inmuebles para obras en la superficie ni tampoco constituye parte sobrante puesto que ni en el tiempo ni en la finalidad hay relación de causalidad entre la originaría expropiación y la utilización de bienes demaniales en la porción del sub-
A nexo
Jurisprudencial
suelo. Tal acto de adscripción de bienes de uso público local a un aprovechamiento privativo no legitima para ejercitar el derecho de reversión.
los reversionistas frente a dicha denegación, de conformidad al art. 83 y demás preceptos concordantes de la Ley de esta jurisdicción (RCL 1998, 1741)».
Cuarto.-Lo que prohibe el art. 66.1 Regí, de expropiación forzosa (RCL 1957, 843), consagrando la especificidad de la causa legitimadora en el instituto expropiatorio, es que se altere el fin determinado de utilidad pública o interés social que proporcionó cobertura a la expropiación, ejecutando obras o estableciendo servicios públicos diversos a los que legitimaron aquélla. Mas no puede argúirse eficazmente aquí con tal prescripción reglamentaria, porque el fin específico de afectar los inmuebles expropiados a las obras de ensanche y mejora de la plaza fue plenamente cumplido en su integridad e identidad, y no hubo sustitución o alteración de fines en los términos de dicha prohibición. Ejecutada la obra sin que de ella se derivase parte sobrante alguna, y pasados cerca de veinte años se ejercitaron potestades municipales para el aprovechamiento del subsuelo, adjudicando el uso privativo del mismo mediante la oportuna concesión demanial. No procedió, pues, la Corporación municipal a una nueva o diversa afectación de los bienes expropiados, que seguían y siguen afectados a su función de uso público local en lo que constituye la plaza, sino a un aprovechamiento por adjudicación que es figura distinta, y que no traslada la titularidad dominical al concesionario, como es obvio. Ha de reiterarse, por consiguiente, que no se da ningún supuesto para que sobre la porción de subsuelo litigiosa pueda conferirse a los ahora apelados el derecho de reversión, que fue acertadamente, siquiera de forma presunta, denegado por el Ayuntamiento beneficiario de la actuación expropiatoria. Se impone, en conclusión, la revocación de la sentencia de I a instancia que no lo apreció así y la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido por
En nuestro caso nos encontramos con que efectuada la expropiación, ejecutada la obra pública y pasados prácticamente treinta años, se solicita la reversión en relación con el aprovechamiento del vuelo sobre la parte en la que no incidía directamente la estructura del puente asentado sobre la parcela, el espacio no ocupado por las pilastras de la estructura viada. Sin perjuicio de la finalidad de interés general de la dotación vinculada al asentamiento del museo Guggenheim, puede concluirse que el suelo aportado no supone que salga del ámbito público, al que se le esté d a n d o un uso compatible con la obra que justificó la expropiación; obra pública, el vial, que sigue en su situación idéntica tras su ejecución sin que se haya alterado ni la obra ni el uso. Por todo ello la Sala ha de concluir que procede rechazar la reversión interesada, asumiendo en lo fundamental los argumentos del Ayuntamiento de Bilbao, ya trasladados en la resolución recurrida, así como complementados y reproducidos en esta sede jurisdiccional tanto por el propio ayuntamiento como por la codemandada Bilbao Ría 2000 SA., así como la Administración del Estado en cuanto asume las alegaciones del Ayuntamiento en su escrito de contestación. O C T A V O . Estando a los criterios en cuanto a costas establecidos en el art. 139.1 LJCA (RCL 1998, 1741) , no se hace especial pronunciamiento al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes. Es por los anteriores fundamentos por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente,
251
/. M. MUGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho
A nexo
FAEEO Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo núm. 1364/99 interpuesto por Doña María Teresa M. P., Doña Cristina M. LL. y Doña María Teresa M. LL., representadas por la procuradora Doña Begoña P. de la T., contra la Resolución del Concejal-Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Bilbao, de 12 de mayo de 1999, por la que se rechazó la solicitud presentada el 17 de marzo de 1999 de reconocimiento de derecho de reversión respecto de terreno en Abandoibarra
2
de 1.394,63 m , expropiado en su día para construir la denominada Autovía Solución Centro, debemos: P R I M E R O . Declarar como declaramos la conformidad a derecho de la resolución recurrida, por lo que la confirmamos, desestimando las pretensiones ejercitadas en la demanda. S E G U N D O . No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.
SENTENCIA TSJ MADRID, NÚM. 164/2003, DE 7 FEBRERO Sala de lo Contencioso-Administrativo JUR 2004, 45837 Recurso contencioso-administrativo núm. 1039/2000 Ponente: limo. Sr. D. José Tomé Paulé EXPROPIACIÓN FORZOSA: Procedimiento: reversión: improcedencia: las instalaciones resultantes del proceso expropiatorio originario siguen cumpliendo el fin social y público que permitió la expropiación de los terrenos: no existiendo ni superficies sobrantes ni desafectación alguna. Jurisdicción: D. promovió recurso contencioso-administrativo contra. El TSJ estima el recurso interpuesto anulando el acto impugnado. En Madrid a siete de febrero de dos mil tres. Visto por la Sala del margen el recurso n° 1039 de 2000 interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen en representación de Ferrovial Inmobiliaria, SA. contra la Orden n° 1302/00, de 21 de marzo, de la Consejería de Medio Am-
biente de la Comunidad de Madrid por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Consejero de Medio Ambiente de 24 de enero de 2000 que declaraba la improcedencia de la reversión de una parte de la finca expropiada por la instalación de abastecimientos de aguas para el Canal de Isabel II; habiendo sido parte la Administración de la Comunidad de Madrid, representada por su Abogacía y el Canal de Isabel II, representado por la Procuradora Sra. Pardillo Landeta. La cuantía del recurso es indeterminada.
ANTECEDENTES DE H E C H O P R I M E R O . Por el recurrente indicado se interpuso recurso Contencioso-Administrativo mediante escrito presentado en fecha 25 de mayo de 2000 contra el acto 252
antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazados para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto
mediante escrito en los que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos y declarando el derecho del actor a la reversión del 10,86% de los terrenos del Canal de Isabel II sitos en la Plaza de Castilla. S E G U N D O . Las representaciones procesales de las partes demandada y codemandada contestaron a la demanda mediante escritos en los que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron aplicables, terminaron pidiendo la desestimación del presente recurso. T E R C E R O . Recibido el pleito a prueba, se practicó la documental pro-
puesta por la parte actora, con el resultado que obra en autos. C U A R T O . Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos. Q U I N T O . Con fecha 6 de febrero de 2003 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia. Siendo Ponente el Magistrado limo. Sr. D. José Tomé Paule. Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.
F U N D A M E N T O S DE P R I M E R O . En el presente recurso Contencioso-Administrativo la entidad Ferrovial Inmobiliaria, SA., representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen y defendida por el Colegiado n° 40214 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, D. Armando Mucientes Rufo, impugna la aludida Orden de la Secretaría General Técnica de la Comunidad de Madrid que desestimó la reposición interpuesta contra la Orden de la Consejería de Medio Ambiente que desestimó la petición reversión de una parte de la finca expropiada para la instalación de infraestructuras del Canal de Isabel II en terrenos situados en la Plaza de Castilla de esta capital. El fundamento de la demanda del recurrente está en que la Comunidad de Madrid jamás ha observado el deber legal de notificar a los expropiados la existencia de sobrantes o la concurrencia de una desafectación, en que el recurrente está legitimado activamente por la reclamación, en la existencia de una desafectación tácita, en que la construcción de un parque supone un fin distinto al expropiatorio y en que las capas horizontales se han rellenado
Jurisprudencial
DERECHO
como absolutamente sobrantes ya que suelo y edificación resultan compatibles con la subsistencia de las instalaciones del subsuelo. La Comunidad de Madrid por medio del Letrado de sus Servicios Jurídicos D. Eduardo Pflueger Tejero se opone a la demanda negando que se haya producido desafectación tácita ya que los terrenos en que se encuentran emplazadas las infraestructuras del abastecimiento de aguas siguen prestando los servicios para los que fueron expropiados, afirmando la inexistencia de bienes sobrantes. En el mismo sentido el Canal de Isabel II que se personó en el proceso como codemandada representada por la Procuradora Sra. Pardillo Landeta y defendida por el Letrado D.José Luis Laso Martínez, se opone igualmente a la demanda, alegando la defectuosa justificación ya que el recurrente no acreditó la legitimación causal de su derecho no subsanado por el hecho de que en período probatorio se hayan aportado los títulos de las personas que trasmitieron al reversionista las expectativas del derecho de reversión. Por otra parte, afirma que la iniciativa del Canal de Isabel II es legítima y jurídicamente irreprochable ya
/. M. Al'EGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho que permite la obtención de utilidades públicas añadidas en beneficio de todos los ciudadanos quedando acreditado que la finalidad para la que se expropiaron los bienes se cumple íntegramente, por lo que debe declararse la improcedencia de la reversión ejercitada. S E G U N D O . Del expediente administrativo, de las aportaciones documentales hechas al proceso jurisdiccional y de las manifestaciones de las partes no discutidas por las contrarias, pueden considerarse como hechos probados los siguientes: I o ) entre los años 1929 y 1932 fue expropiada una finca de 60.686 metros cuadrados en los aledaños de la hoy llamada Plaza de Castilla a favor del Canal de Isabel II con la finalidad de instalar en tales terrenos infraestructuras básicas de abastecimiento de aguas, instaladas sobre la finca registral n° 3322 del Registro de la Propiedad n° 7 de Madrid. 2 o ) Que instaladas tales estructuras se ha venido prestando desde los años de la expropiación y se siguen prestando en nuestros días los servicios necesarios para el abastecimiento de aguas de Madrid. 3 o ) Que Ferrovial Inmobiliaria, SA. adquirió por escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid Sr. Francés, el día 20 de octubre de 1998 diversas participaciones indivisas de expresada finca (un 10'86% según el recurrente) «y de las expectativas de los derechos de reversión sobre las expropiaciones efectuadas en la finca registral 3.322». 4 o ) Que los terrenos en los que se instaló la conocida infraestructura del abastecimiento de aguas de Madrid permanecieron vallados sin acceso del público a los mismos. 5 o ) Que desechados algunos intentos de Proyectos que aludían a la construcción sobre aquellos terrenos de lo que se llamó Ciudad Judicial de Madrid, el 20 de abril de 1999 el Director Gerente del Canal de Isabel II elaboró un Proyecto en el que bajo la condición de mantenimiento de la infraestructura de agua existente se pretende crear en los espacios superiores no ocupados por la in254
fraestructura un espacio ajardinado libre, visible, con plena integración al contexto urbano y que comprende un espacio bajo el cual están las instalaciones destinadas al abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas. Tal proyecto fue informado favorablemente por la Comunidad de Madrid v autorizado por el Ayuntamiento en resolución de 22 de abril de 1999. 6 o ) En construcción el parque público, Ferrovial Inmobiliaria, SA. presentó a la Comunidad de Madrid en octubre de 1999 la solicitud de reversión del 10'86% del terreno por considerar que había una desafectación tácita y parte sobrante de los bienes expropiados, petición denegada contra la que se interpone el presente recurso. T E R C E R O . Como ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 67/1988 (RTC 1988, 67) la reversión se ha caracterizado dogmáticamente como una especie de invalidez sobrevenida de la expropiación por la desaparición del elemento esencial de la misma, la causa de utilidad pública o interés social de que habla el artículo 33 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) que origina la posibilidad de que la expropiación perdiera su razón. La retrocesión del bien a quien le fue expropiado, supone un derecho nuevo, autónomo (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 [RJ 1992, 1742]) qtie no es contintiación del primitivo expediente expropiatorio (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1972 [RJ 1972, 2368] y 20 de febrero de 1978 [RJ 1978, 407]) y que es un derecho no incluido dentro de las garantías constitucionales del artículo 33 de la Constitución. Este derecho reglamentado actualmente en el artículo 54 de la LEF (RCL 1954, 1848 y RCL 1957, 843) y en los 63 y siguientes de su Reglamento (RCL 1957, 843) , procede únicamente en los casos especificados por el legislador que según precisa el artículo 63 del Reglamento citado son: a) cuando no se ejecute la obra o no se establezca el servicio; b) cuando
A nexo Ju realizada la obra o establecido el servicio quede alguna parte sobrante de los bienes expropiados y c) cuando desaparezca la afectación de los bienes o derechos a las obras o servicios que motivaron la expropiación. En el presente proceso, aparte de la denuncia de carencia de legitimación activa en el recurrente hecha por el codemandado Canal de Isabel II se alegan como fundamentos de la solicitud de reversión la existencia de sobrante y la desaparición de la afectación llamada desafectación por la doctrina y por el propio Reglamento. A) J u n t o con la demanda el recurrente aporta no una fotocopia simple sino una fotocopia legalizada por el Notario, Sr. Francés el 4 de abril de 2001 en el que consta la adquisición del porcentaje señalado del posible derecho de reversión. El concepto de legitimación se entronca con la titularidad del derecho subjetivo propio que se hace valer en el proceso, debiendo el actor presentar de forma necesaria el documento que acredite el carácter con que el litigante se presente en juicio o, como dice el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial efectiva. Pues bien, con la aportación de la fotocopia legalizada notarialmente de la escritura pública de adquisición del derecho de reversión que se ejercita en el proceso, queda perfectamente acreditada la legitimación activa de Ferrovial Inmobiliaria para demandar en este proceso y sin que la aportación de otros documentos en período probatorio afecte en lo más mínimo a la legitimación del recurrente, ya que con ellos únicamente se pretende acreditar la legalidad de los derechos que transmitían los enajenantes. B) El artículo 65 del Reglamento de la LEF admite la posibilidad de que se ejercite el derecho de reversión «cuando quedaren de hecho bienes o terrenos sobrantes», siendo en este momento cuando surge el derecho de reversión (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de
risprudencial
1962 [RJ 1962, 2635], 27 de julio de 1964 [RJ 1964, 2652], 13 de noviembre de 1971 y 25 de febrero de 1992 [RJ 1992, 1742]) que puede o nacer de la notificación que hace al expropiante en cumplimiento del artículo 65 del Reglamento o bien porque de hecho se haya producido tal sobrante. Pues bien, la notificación indicada no tiene por qué hacerse en todos aquellos casos en que el particular expropiado piense que hay bienes sobrantes, como afirma el actor, sino sólo en aquellos casos en que la Administración comprende que quedan de hecho bienes sobrantes, extremos que no se dan en el presente supuesto pues la expropiación de la que resultó beneficiario el Canal de Isabel II no sólo afectaba al subsuelo d o n d e se instalaron las infraestructuras del agua que consumen gran parte de los madrileños, sino del suelo de la finca registral 3.320. Luego ni desde el punto de vista vulgar ni desde el punto de vista jurídico puede decirse que por el hecho de que una superficie de 15.000 n r , de los casi 60.000 n r expropiados se construya un jardín o parque de uso público se está utilizando una parte sobrante de las infraestructuras del agua ya que no sobra el suelo ni el vuelo, porque se utilice principalmente el subsuelo pues, obviamente, el suelo es necesario para la obra de reparación, o conservación o protección que el Canal de Isabel II realice sobre sus instalaciones. Aquí no hay constatación de que existan bienes y terrenos sobrantes, requisito que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 23 de octubre de 1991) considera como indispensable para que pueda surgir este tipo de reversión, ya que como mantiene la Sentencia del Alto Tribunal de 23 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9223), es preciso que se den y que se acrediten las circunstancias de identidad y causalidad, lo que supone que sea identificable la porción que se dice sobrante. C) La falta de afectación es otro de los motivos que para la reversión solicitada esgrime el recurrente. El artículo 54 alude a esta causa decir que cuando desapareciese la 255
A nexo Ju risprudencial
/. M. AIJCGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho afectación determinando la existencia de una desaparición total o parcial de la causa expropiandi, posibilidad a la que ya el Reglamento da el nombre de desafectación, extremo no acreditado por el recurrente que tiene la carga de probar la existencia del extremo cuya reversión postula (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1980 [RJ 1980, 371], 28 de abril de 1995 [RJ 1995, 3231]). Como también declara el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 20 de julio de 2002 [RJ 2002, 8632] que afirma que los supuestos de terrenos sobrantes están regulados en los artículos 54 y 55 de la LEF (RCL 1954, 1848) y 63 b) de su Reglamento (RCL 1957, 843) y no en las Leyes de Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo (Ley 8/90 [RCL 1990, 1550, 1666, 2611]) ni en el Texto Refundido de la Ley del Suelo que aprobó el Real Decreto Legislativo 1/ 1992 (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485). Como afirma reiteradamente el Tribunal Supremo (Sentencias del 6 de febrero de 1980 [RJ 1980, 351], 9 de octubre de 1981 [RJ 1981, 4124], 24 de enero de 1991..) toda expropiación forzosa de un bien privado tiene por causa la utilidad pública o el interés social de la finalidad concreta perseguida por la Administración por lo que la desaparición de la relación entre el fin público concreto y perseguido y la aplicación de los bienes expropiados determina la ilegalidad de la expropiación. Desafectación es pues dedicar los bienes expropiados a un fin distinto del o de los que justificaron la expropiación forzosa, desafectación que no sólo se produce de manera expresa sino también cuando se haga de manera tácita, pero en este último caso se deduzca de hechos que por su evidencia la revelen, lo que exige que (como en los restantes supuestos de reversión) el solicitante de la misma pruebe los hechos en que la basa. Pues bien, en este caso Ferrovial Inmobiliaria únicamente acredita que sobre partes del terreno se ha construido una zona ajardinada de uso público, 256
pero de los autos aparece como indiscutible que las instalaciones necesarias del Canal de Isabel II para el ejercicio de su actividad siguen funcionando por lo que no ha desaparecido, ni siquiera resulta afectada, la causa expropiandi que la Administración tuvo en cuenta para la expropiación de los terrenos que se pretenden reivindicar. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo la desafectación en aquellos supuestos en los que la finalidad esencial de la expropiación deja de cumplirse y así la ha admitido en el túnel que dejó de utilizarse (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1980), cuando los terrenos dedicados a un acuartelamiento ya inexistente se dedicaron a una escuela pública (23 de julio de 1984 [RJ 1984, 4030]), cuando desapareció el Aeródromo que justificó la actividad expropiatoria (Sentencia de 7 de febrero de 1989 [RJ 1989, 1085]) cuando desapareció el Acuartelamiento y el terreno se dedicó a construir viviendas (Sentencia de 16 de marzo de 1990 [RJ 1990, 1872]), o cuando expropiados unos terrenos para instalación de industrias, la Administración expropiante lo convirtió en zona residencial para la construcción de viviendas (sentencia de 12 de febrero de 1996 [RJ 1996, 1070]). Todos los supuestos recogidos en las Sentencias antes citadas tienen como común que la causa expropiandi dejó de cumplirse, circunstancia que no aparece en este caso donde hay conformidad en las partes en mantener que las instalaciones del Canal de Isabel II siguen cumpliendo el fin social y público que permitió la expropiación de los terrenos hace ya pronto un siglo. Por todo ello y no existiendo ni terrenos sobrantes ni la desafectación alegada procede desestimar la demanda y confirmar en todas sus partes los actos administrativos impugnados. C U A R T O . El Tribunal no estima que en la acttiación procesal del recurrente haya habido temeridad ni mala fe, razón por la cual n o procede hacer imposición de costas.
SKNTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 15 JULIO 1983 Sala de lo Contencioso-Administrativo RJ 1983, 4060 Ponente: Excnio. Sr. D. Manuel Delgado-Iribarren Negrao SUELO Y ORDENACIÓN URBANA (9-4-1976): Zona verde: usos urbanísticos compatibles con esa calificación urbanística: ordenación urbanística específica del lugar. Martorell (Barcelona). Con fecha 23 julio 1976, la Comisión Provincial de Urbanismo de Barcelona adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo: «No aprobar el proyecto de complejo deportivo en la Avenida Montserrat de Martorell, promovido por don Pedro de R. S. y remitido por el Ayuntamiento de la localidad, por cuanto la transformación que supone dicho proyecto desvirtúa la finalidad que asigna la Ley a las zonas verdes y representaría una modificación de las mismas que incidiría en el supuesto previsto en el art. 50 del Texto Refundido de la Ley del Suelo»; contra cuyo acuerdo interpusieron recurso de alzada don Pedro Manuel y don Ignacio de R. S. y el Club de Tenis Atletic-Martorell, que fue desestimado por el M." Obras Públicas y Urbanismo con fecha 13 octubre 1976. Interpuesto recurso contencioso-administrativo por don Pedro R. S. y otros, la Sala Primera de Barcelona dictó sentencia, con fecha 29 marzo 1979, desestimatoria del recurso. Promovida apelación por los recurrentes, el TS la estima, revocando la sentencia apelada en todas sus partes; y, en su lugar, declara nulos y sin ningún valor el acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo a que se refieren las actuaciones y la resolución del M.- Obras Públicas y Urbanismo que lo confirmó en alzada; y declara asimismo que el Proyecto de Ordenación del Complejo Deportivo de autos es ajustado a Derecho y quedó definitivamente apro-
bado por silencio administrativo positivo; sin costas. C O N S I D E R A N D O : Que el objeto de la presente litis se reduce a determinar si es ajustado a derecho el acuerdo de la Comisión Provincial y Urbanismo, confirmado en alzada por el M." Obras Públicas y LJrbanismo, que denegó, expresa y tardíamente, la aprobación del Proyecto de Ordenación del Complejo Deportivo de autos. C D O . : Que el fundamento básico de la resolución impugnada se apoya en la consideración de que los terrenos están calificados, en el Plan de Martorell, como zona verde, razón por la cual, ni puede aplicarse la doctrina del silencio administrativo positivo, en la que fundamenta su defensa la parte recurrente, ni el Proyecto puede ser aprobado por infringir las determinaciones de un planeamiento de rango superior. C D O . : Que la calificación de «zona verde», que efectivamente corresponde a los terrenos sobre los que se proyecta el Complejo Deportivo cuestionado, no constituye un concepto jurídico cerrado y completo en sí mismo, de cuya sola enunciación pueda deducirse inequívocamente los usos permitidos y prohibidos, puesto que tanto la propia normativa, como la jurisprudencia y la práctica administrativa constantes, demuestra que existe una gran variedad de usos urbanísticos, perfectamente 257
/. M. AU:C,M<: ÁYIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho lícitos, que son compatibles con la calificación de zona verde de los terrenos, lo que obliga, en cada caso, al examen de las normas específicas que determinan el alcance v contenido de la dicha calificación.
no infringe, en este punto, las previsiones del Plan General, por cuanto destina los terrenos a un uso compatible con la calificación asignada, máxime si se tiene presente que se trata de una concesión temporal que en su día habrá de revertir a la propiedad pública.
C D O . : Que, en el caso de autos, la Ordenanza núm. 149 del Plan General de Ordenación de Martorell autoriza expresamente, en la zona verde de que se trata, las construcciones que se destinen a usos culturales o recreativos, entre las cuales resulta obvio que están comprendidas las destinadas a actividades deportivas.
C D O . : Que, por la misma razón, ha de entenderse que la doctrina del silencio administrativo positivo es plenamente aplicable, lo que conduce a la conclusión de que las resoluciones administrativas impugnadas en instancia deben ser anuladas por contrarias a derecho, así como revocada la Sentencia apelada que las confirmó, sin que sean de apreciar circunstancias que justifiquen condena en costas en la presente instancia.
C D O . : Que, por lo expuesto, es forzoso reconocer que el Proyecto discutido
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 28 DICIEMBRE 1983 Sala de lo CoiUencioso-Administrativo RJ 1983, 6857 Ponente: Excmo. Sr. D. Paulino Martín Martín LICENCIAS MUNICIPALES: Carácter reglado: doctrina general; Denegación: Petición de licencia de obras para transformación de plazas de aparcamiento en galería comercial: cambio de uso prohibido en Ordenanzas: denegación improcedente. Jávea (Alicante). Por acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Jávea de 24 abril 1980, se acordó, entre otros extremos, denegar la licencia de obras solicitada por don José Miguel A. L., para la transformación de plazas de aparcamiento en galería comercial, con emplazamiento en la Avda. de Lepanto núm. 13 de dicha población. Interpuesto recurso de reposición contra el anterior acuerdo, fue desestimado por resolución de 4 julio 1980. Interpuesto recurso contencioso-administrativo por don José Miguel A. L., la Sala de la Audiencia Territorial de Valencia, en S. de 19 enero 1982, lo estima, anulando los acuerdos impugnados y condenando al 258
Ayuntamiento de Jávea a que otorgue la licencia solicitada. Promovido recurso de apelación por la Abogacía del Estado, el TS lo desestima, confirmando dicha sentencia. C O N S I D E R A N D O : Que los motivos en que se funda la pretensión de apelación no logran desvirtuar las razones jurídicas en que se apoya la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Valencia de 19 enero 1982 (Rec. 788/1980) en cuanto declara la nulidad de los acuerdos del Ayuntamiento de Jávea de 24 abril y 4 julio 1980, por los que se denegaron al actor señor Agúero
Anexo López licencia de obra (modificación respecto a una planta de la anterior concedida) tendente a la transformación del uso de «aparcamiento» a galería comercial en la planta sótano en edificio sito en la Avenida Lepanto de la localidad dicha, dado que la conclusión establecida por la sentencia impugnada se apoya, incluso, en los dictámenes de los servicios de arquitectura municipal (fechados el 23 octubre 1979 y 1 julio 1980) que informan favorablemente la petición por no existir precepto alguno de ordenanza o normativa urbanística que prohiba o impida el uso solicitado; a la vez que se constata que el expediente ha cumplido las prescripciones exigidas. C D O . : Que en materia de licencias municipales de obra o edificación, la Sala ha declarado con reiteración -SS. de 13 diciembre 1973 (RJ 1973, 5122), 24 octubre 1974 (RJ 1974. 3826), 24 febrero 1977 (RJ 1977, 1159). 31 enero 1980 (RJ 1980, 308), 3 febrero 1982 (RJ 1982. 833),' 2 abril 1982 (RJ 1982, 2380), 27 niavo v 13 julio 1983 (RJ 1983, 3444 v 4048), etc.- que el acto licencia postula inmanentemente una obligada adecuación a la norma urbanística, plan, etc., no sólo como presupuesto existencial, sino, incluso, de lícita vigencia: ello explica el carácter reglado de esta actividad administrativa que impone, en consecuencia, a la autoridad municipal la obligación de resolver el problema planteado dentro de los límites previstos en la normativa urbanística aplicable al sector de ubicación de la finca en el momento de decidir, en tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en la normativa procedimental v tal como ha sostenido la doctrina de la Sala de 18 marzo 1970 (RJ 1970, 1931), 17 octubre 1973 (RJ 1973, 3650), 29 septiembre 1975 (RJ 1975, 4541), etc., y que culmina con las sentencias de Revisión
Jurisprudencial
de 15 abril v 29 septiembre 1981 (RJ 1981, 1850 v 3939). etc. CDO.: Que en base de lo expuesto es indudable que los acuerdos denegatorios impugnados no pueden ser mantenidos, en cuanto que la decisión combatida aparece infundada en cuanto se aparta de los dictámenes técnicos de los servicios municipales que ilustran sobre la posibilidad legal del cambio de uso solicitado, sin que exista precepto de Ordenanza que prohiba o impida una sustitución en el uso de una planta del edificio en construcción realizada por el promotor-actor provisto de la correspondiente licencia y mediante la adecuación del proyecto y demás trámites establecidos, tal como aclaran los informes técnicos municipales (y reitera la Comisión Municipal de Fomento) al ser partidarios de la concesión por ser el provecto correcto, al adecuarse a las prescripciones del plan general y del plan parcial de Aduanas del Mar y Ensanche y no existir, en fin, obstáculo legal que impida acceder al cambio de uso solicitado. (IDO.: Que lo aquí declarado no puede impedir que, en su día, se cumplan cuantas medidas o requisitos sean precisos, legalmente, para autorizar la apertura del establecimiento comercial que se pretende, dado que lo que se concede, objetivamente, se ciñe a la autorización de cambio de uso de una planta en edificio en construcción con los efectos directos, subsiguientes, en la licencia de obra o edificación conforme a las prescripciones del proyecto informado favorablemente pollos senicios municipales, sin que nos encontremos en supuesto de «edificio ad hoc» previsto en el art. 22.3 del Regí, de Senicios de las Corporaciones Locales (RCL 1956, 85 y NDL 22516). C D O . : Que en cuanto a costas, es procedente la no declaración.
259
A nexo
/. Ai. AIKC.RE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho
SKNTKNCIA TRIBUNAL SUPREMO 26 SKPTIEMBRE 1984 Sala de lo (.ontcncioso-Administraüvo RJ 1984, 5585 Ponente: Excmo. Si. D. Saturnino Gutiérrez de Juana LICENCIAS MUNICIPALES: Denegación: Necesidad de motivación: Con base en infracción de ordenanzas: falta de concreción: Construcción de planta bajo cubierta que no supone aumento de altura: Falta de previsión de plazas de aparcamiento: no impuestas en el Plan: denegación improcedente. San Sebastián. Por Acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Excmo. Ayuntamiento de San Sebastián, de fecha 26 de julio de 1978, se denegó a la Entidad mercantil «I., S. A., Compañía Inmobiliaria», licencia de construcción de un edificio de viviendas en el Paseo de Zorroaga, Apéndice Territorial de Amara, de la Ciudad de San Sebastián, e interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por silencio administrativo. Interpuesto recurso contencioso-administrativo por «I., S. A.» la Sala de la Audiencia Territorial de Pamplona, en sentencia de 30 de junio de 1982, lo estima, anulando el acuerdo impugnado y declarando la procedencia del otorgamiento de la licencia. Promovido recurso de apelación por el Ayuntamiento de San Sebastián, el TS, aceptando los considerandos de la sentencia apelada, lo desestima, confirmando aquélla. Considerandos de la sentencia apelada: « P R I M E R O : Que el acuerdo recurrido denegó el otorgamiento de la licencia solicitada, basándose en los tres motivos siguientes: 1.'-'), que el 50% de las viviendas no reúnen las condiciones mínimas exigidas por las Ordenanzas vigentes; 2.''), que se proyecta una planta más para trastero; 3.
ción asigna a la zona de Ciudad Jardín en el Apéndice Territorial de Amara. S E G U N D O : Que en relación con el primero de los expresados motivos, hay que hacer notar, en primer término, que el acuerdo recurrido no concreta qué Ordenanzas son infringidas, ni la norma de las mismas que pueden haber sido infringidas, ni el concepto en que consista la infracción; falta de concreción que pone claramente de manifiesto la indefensión que para el solicitante supone la invocación de tan poco preciso motivo de denegación, y que, además, y teniendo en cuenta el indudable carácter reglado del otorgamiento de licencias, pone a cargo de la Administración no sólo la invocación, sino la prueba de la existencia del hecho que fundamenta la denegación; pues es patente que como el artículo 179-2 de la Lev del Suelo (RCL 1976, 1192 y NDL 30298) exige que toda denegación de licencia deberá ser motivada, esa motivación no puede ser meramente nominal o formal, sino que ha de tener expresión precisa y concreta en hechos determinados qtie puedan ser subsumidos en una norma impeditiva, excluyente o prohibitiva de la licencia; la futilidad e inoperancia de ese vago motivo denegatorio queda indirectamente mostrada en la posición dialéctica adoptada por el Ayuntamiento al contestar a la demanda; en efecto, en esa contestación se limita a discurrir sobre la improcedencia, según entiende, de superar o co-
rregir los defectos iniciales del proyecto a través de las modificaciones que pueden introducirse con motivo del recurso de reposición, pero silencia cualquier referencia a la correcta fundamentación del aludido motivo denegatorio. T E R C E R O : Qtie respecto del segundo motivo, relativo a la existencia de una planta más, destinada a trastero, es de advertir que no hay norma alguna en el Plan Parcial ni en las Ordenanzas, según certificación del Ayuntamiento, que prohiba la construcción de una planta bajo cubierta, que puede, por lo tanto, ser destinada a trastero, sin que ello suponga alteración del n ú m e r o de plantas para viviendas, y sin que implique altura mayor que la permitida, circunstancia esta que no concurre en el presente caso. C U A R T O : Que en cuanto a las 64 plazas de aparcamiento, es de advertir que no se ha presentado prueba alguna que permita entender que el Plan Parcial imponga precisamente que aquéllos deben emplazarse en el edificio objeto de la licencia, y antes al contrario, según el informe de los Servicios Técnicos Municipales, están asignadas a la Zona de Ciudad Jardín, en conjunto esas 64 plazas de garaje en sótanos, por lo que tampoco en este aspecto la motivación aducida puede estimarse justificativa de la denegación de la licencia. Q U I N T O : Que no se aprecian motivos para una imposición de costas».
Jurisprudencial
modificar en la decisión del recurso de reposición interpuesto por la misma, ya que las concretas pretensiones deducidas al formularse, evidentemente supusieron la expresa admisión por su parte, de dos de las tres infracciones -las relativas a la última planta y a la habilitación en sótano, de 64 plazas de garaje- y por ello, entendiendo que tales aspectos del acto impugnado «deben de acampar fuera del presente recurso», la sentencia no se acomodó al ordenamiento jurídico. Mas para rechazar ese motivo aducido por la Corporación apelante, basta la lectura del escrito de formulación de dicho recurso de reposición, en cuyo suplico, expresión definitiva y concreta de su propósito, se pide sea admitido y «concedida la oportuna licencia de construcción solicitada», términos qtie revelan la disconformidad del recurrente, con todos los extremos del acuerdo impugnado y el deseo de que sea sustituido por otro concediendo la licencia, sin limitaciones o condicionamiento alguno; sin que esa interpretación y designio que debe darse al relacionado escrito, resulte en contradicción con las manifestaciones expuestas en el cuerpo del mismo, pues en realidad unas lo son combatiendo los reparos contenidos en el informe del Arquitecto-Jefe, asumido como fundamento de la decisión denegatoria acordada, y otras como de mera consulta, pero ninguna con significado de tin acatamiento o conformidad explícito o implícito con parte de lo apreciado y declarado en el acuerdo.
Considerandos del Tribunal Supremo: C O N S I D E R A N D O : Que la representación del Ayuntamiento de San Sebastián, aquí apelante, en sus alegaciones, ante esta Sala, aduce, en primer lugar, impugnando el fallo apelado, el que en el mismo se someten a revisión, aquellos aspectos del primitivo acuerdo denegatorio de la licencia solicitada por la empresa demandante «I., S. A.», y sobre los que incluso el Ayuntamiento estaba impedido de
C O N S I D E R A N D O : Que rechazado el primero de los motivos en que se basa la presente apelación, el otro aducido, relativo a la imposibilidad de subsanación, en vía recurso de reposición, de los defectos de fondo de la petición de licencia de obras, en definitiva resulta ya intrascendente, pues en la sentencia apelada se establece la inexistencia de tales defectos, y en relación con lo cual nada se explicita, en las alegaciones ante esta 261
A nexo fu rispruden cied
/. M. AU'X.m: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho Sala del apelante, y por otro lado, el examen de las actuaciones pone de manifiesto el acierto de la apreciación, de la inexistencia dicha, precisamente en lo que se apova el pronunciamiento del fallo, estimando el recurso interpuesto por «EGUELTEGLI, S. A.».
C O N S I D E R A N D O : Que por cuanto se deja expuesto, procede la desestimación de la presente apelación; sin que se aprecie mala fe o temeridad a efectos de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción (RCL 1956, 1890 v NDL 18435).
SKNTKNCIA TRIBUNAL SLTRKMO 22 MAYO 1979 Sala de lo Conteiuioso-Ariminisüaüvo RJ 1979, 2879 Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Martín del Burgo y Marchan SUELO Y ORDENACIÓN URBANA: Modificación de Planes: Zonas verdes y espacios libres: régimen legal; competencia del Consejo de Ministros: criterio: modificación sustancial insignificante: aparcamiento subterráneo en espacio libre reservado a aparcamiento en superficie: régimen legal; licencia municipal de construcción. Madrid. La Gerencia Municipal de Urbanismo, concedió por D. de 14 octubre 1971 licencia Municipal de construcción del aparcamiento subterráneo II, sito en la franja destinada a viales de uso público entre los¡ núms. 49, 51, 53 de Comandante Zorita y níim. 4 de la Avda. de General Perón; e interpuesto recurso de reposición fue desestimado por silencio administrativo. El| acuerdo de 29 febrero 1971 de la Comisión de Planeamiento y Coordinación delI Área Metropolitana de Madrid aprobó definitivamente la modificación del Plan Parcial de la Manzana 3, Polígono B, del Sector de la Avenida del Generalísimo de Madrid; y el recurso de alzada interpuesto» fue denegado primero tácitamente y después por Resolución de la Vivienda de 17' julio 1972. Las Comunidades de propietarios de los edificios núms. 49, 51 y 53 de lai calle Comandante Zorita y núm. 4 de lai Avda. General Perón interpusieron contrai los citados actos recursos contencioso-administrativos que fueron acumulados. Coni fecha 13 mayo 1976, la Sala 3. a de Madridl dictó sentencia con la siguiente parte dis262
positiva: «Fallamos: Que estimando como estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco M. A., que actúa en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios de los edificios señalados con los núms. 49, 51 y 53 de la calle de Comandante Zorita y 4 de la Avda. del General Perón de esta capital, contra la resolución del M.° de la Vivienda de 17 julio 1972, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comisión de Planeamiento y Coordinación del Área Metropolitana de Madrid de 29 enero 1971 y contra el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de 14 octubre 1971, a todo lo cual se refieren estos autos, debemos declarar y declaramos que todos los citados actos son, como nulos de pleno derecho, contrarios a ordenamiento jurídico, por lo que, en consecuencia debemos declarar la nulidad de los mismos y de todo lo actuado en el expediente a partir del acuerdo de 29 enero 1971, sin que se haga especial pronunciamiento respecto de las demás cuestiones en estos
planteadas, ni respecto de las costas v tasas judiciales causadas en este recurso, para cuvo pago deberá estarse a lo dispuesto en la Lev». Promovidos recursos de apelación por el Ayuntamiento de Madrid v N., S. A.», el T. S. los desestima en lo esencial, confirmando la sentencia impugnada pero no por nulidad de pleno derecho de los actos administrativos recurridos, sino por motivos de anulabilidad, y por las razones expuestas en la precedente fundamentación. Sin imposición de costas. C O N S I D E R A N D O : Que en procesos como el que nos ocupa se pone en tensión el principio de seguridad jurídica, en cuanto, por un lado, la programación urbanística necesita cierta perdurabilidad, pero sin excluir del todo las contingencias de circunstancias sobrevenidas, que hagan necesaria, o aconsejen, la revisión o modificación de los Planes en vigor; siendo esto lo que determinó, aparte de la adopción del sistema de revisiones periódicas, el que la Ley del Suelo, en su art. 39 (Ley de 1956) (RCL 1956, 773, 867 y NDL 30144), se refiera a «las modificaciones de cualquiera de los elementos de los planes, proyectos, programas, normas y ordenanzas», pero imponiendo la condición de que ello tenga que hacerse sujetándose «a las mismas disposiciones enunciadas para su formación», esto es, el imperio del principio del «contrarius actus», por lo que la alteración del primer Plan, Programa, Proyecto, Normas u Ordenanzas, queda sometida, en principio, al cumplimiento de los mismos trámites que hubo necesidad de seguir para la producción de los mismos. C D O . : Que esta garantía, considerada suficiente por el legislador de 1956, resultó en la práctica ineficaz en muchos casos, ante el acoso de ciertos sectores, interesados en introducir alteraciones en la planificación urbanística, mediante cambios en la zonificación v aumento de los
terrenos edificables; acoso que lo que más puso en peligro, por ser lo más apetitoso, fueron las zonas verdes y espacios libres, previstos en el respectivo Plan; siendo esto la causa de que se promulgara la Lev 158/ 1963, de 2 diciembre (RCL 1963, 2265 y NDL 30159), introduciendo, como es sabido, un régimen especial, con modificación de las reglas de competencia para la aprobación definitiva de la alteración de estos Planes, transfiriéndola al Consejo de Ministros, previo informe favorable del Consejo de Estado y otros Organismos; régimen especial que la nueva Ley del Suelo asume, recogiéndola en su texto (art. 50 del texto refundido de 9 abril 1976) (RCL 1976, 1192 y NDL 30298, nota). C D O . : Que naturalmente, este régimen excepcional, con transferencia de competencias a los Órganos superiores del Estado por vía normativa, no por acto singular de avocación, requiere una aplicación prudente y cautelosa, sin despilfarro, puesto que, de lo contrario, de acumularse en esos Altos Organismos multitud de asuntos no demasiado importantes, la consecuencia inevitable sería la de un despacho superficial y rutinario de los mismos, y, por lo tanto, menos eficiente que si la decisión se sitúa a un nivel inferior, pero con posibilidades de actuar con mayor conocimiento de causa, y en forma más responsable. C D O . : Que ni qué decir tiene que el precedente razonamiento no está hecho con un propósito oculto de inaplicación de la Ley, propósito oculto de inaplicación de la Ley, postura inadmisible, dentro del reparto de poderes del Estado, y del papel asignado a los Tribunales Ordinarios, como lo demuestra que esta Sala, en sentencia reciente, ha aplicado los mandatos de la citada Ley 158/1963, en un supuesto en que, por sus características y circunstancias concurrentes, era merecedor de que en él se observaran todas las garantías exigidas para los casos en que verdadera263
/. Al AIJiCRE ÁV11A: Subsuelo: Hecho y Derecho _ mente fuera necesario observar tales previsiones legales. C D O . : Que llegando a una mayor precisión del problema, se aclara y matiza lo dicho en el tercer considerando, en el sentido de que el criterio recto para el deslinde de asuntos que deban, en esta materia, pasar al Consejo de Ministros, de los que deban quedar a nivel inferior, ha de depender, más que de un criterio cuantitativo de más o menos importancia, de uno cualitativo, o de naturaleza, según que en el supuesto de hecho concreto se produzca el fenómeno de una real alteración de la zona verde o espacio libre, o no se produzca si bien, a esto último pueda equipararse una modificación tan insignificante, que, por eso mismo, no merezca ser tomada en consideración. C D O . : Que descendiendo ya al caso concreto en litigio, esta Sala, al contrario de la apreciación del Tribunal «a quo», estima que en él no se dan las circunstancias requeridas para la puesta en juego de la tan citada Ley de 2 diciembre 1963, en cuanto, el cambio introducido en los terrenos de que se trata, no implica una alteración sustancial en la zonifícación o uso urbanístico de la zona verde y espacio libre previstos en la planificación, pues, dado que la extensión superficial total de los mismos no es grande, y que en ellos estaba previsto una zona reservada a aparcamiento de coches, en superficie, la consecuencia no puede ser otra que la exigüidad de la parte reservada a zona verde, mientras que, por el contrario, con la fórmula del aparcamiento subterráneo, casi toda la parte superior puede quedar convertida en césped y en soporte de aquellas especies arbóreas consentidas por su espesor; pero es que, además, si en teoría, en el Proyecto ahora alterado había una zona verde, y otra destinada a aparcamiento de coches en superficie, sin embargo, nada de inverosímil e improbable tendría que, de seguir aquel Proyecto, los coches termina264
ran adueñándose de la mayor parte del espacio libre, como la realidad nos viene demostrando en múltiples casos. C D O . : Que no debe influir en la anterior conclusión el hecho de que con este proyecto de aparcamiento subterráneo, se produzca una alteración de la topografía del terreno, al sobresalir un metro, de la rasante de la calle Comandante Zorita, y no sólo porque por esta parte están los accesos a dicho aparcamiento, sino porque ello es consecuencia del desnivel existente entre esta rasante y la de la calle Dulcinea, va que con este cambio se consigue una nivelación de la zona verde, aunque ello tenga que conseguirse a costa de la inevitable elevación de los terrenos, por uno de sus lados, pues, si con esta elevación, en la parte en que se encuentra, se produce una cierta incomodidad, paliada con una pequeña escalinata, el resto de la zona sale ganando, al transformarse el desnivel en una superficie totalmente horizontal. C D O . : Que la circunstancia de que la alteración de esta zona, por los motivos indicados, no requiera seguir los trámites marcados en la repetida Ley 158/1963, no quiere decir que ya por ello deba darse por válida la forma seguida en la elaboración del Proyecto origen de la actual controversia, pues, si se ha superado el obstáculo ofrecido por la posibilidad de aplicación de ese texto legal, queda aún otro por superar: el referido en el primero de los precedentes considerandos, al exigirse en el citado art. 40 de la Ley del Suelo vigente en esta ocasión, seguir en «las modificaciones de cualquiera de los elementos de los Planes, proyectos, programas, normas y ordenanzas», «las mismas disposiciones enunciadas para su formación». C D O . : Que situados en este plano, y antes de seguir adelante, se debe puntualizar que las partes interesadas, a lo largo de las actuaciones procesales, han tratado de dejar resuelta la contienda, principal-
A nexo mente a base del argumento de realzar la validez del Proyecto que les favorecería, infravalorando el otro; así ocurre que, en la primera instancia, las Comunidades de Propietarios de las Casas de la Calle Comandante Zorita 49, 51 y 53 y Avda. General Perón 4, presentan como único Proyecto válido de Ordenación de la Manzana, el aprobado por la C. O. P. L. A. C. O. el 22 julio 1966, mientras que al de 29 enero 1971 lo degradan a un simple Proyecto de Edificación de «viviendas, locales comerciales, y aparcamiento»; por el contrario, en esta apelación, la sociedad mercantil «N., S. A.», adopta la postura contraria, esto es, intenta descalificar al primero de estos proyectos, considerándolo como simple «anteproyecto», mientras que al segundo, llega a consagrarlo como perfecto y único a tener en cuenta. C D O . : Que en realidad, el único dato disponible para poder degradar al Proyecto de 1966, es el de que en la Memoria y en alguna actuación inicial de su formación, se emplea el vocablo «anteproyecto», sin duda influenciados por el escaloñamiento seguido en el proceso legislativo, en el que surgen proyectos o anteproyectos de leyes, para distinguir el texto, en la fase de iniciativa, del definitivo, que llegue a merecer la promulgación y sanción; mas, como es lógico, tal calificación, sólo válida para el respectivo momento (el de presentación de la Memoria), nada prejuzga, y se ve enteramente superada desde que el «anteproyecto», tras de los trámites necesarios, se convierte, mediante la aprobación pertinente del competente Órgano, en «Proyecto de Urbanización», según el calificativo que le viene dado en la Ley del Suelo de 1956 (art. 11). C D O . : Que una prueba de la validez del Proyecto de 22 julio 1966, de Urbanización de la Manzana en litigio, es que, la propia parte que intenta degradarlo, no tiene más remedio que admitir su existencia y operancia, al reconocer que, a su am-
Jurisprudencial
paro, se han realizado unas determinadas construcciones, y unas viviendas, ocupadas por gran número de familias, cuya condición de terceros de buena fe -se dicedebe servir para el mantenimiento de lo construido. C D O . : Que al dejar sentada la validez y eficacia del citado Proyecto de Urbanización de esta Manzana, de 22 julio 1966, y quedar con ello desmontado uno de los argumentos de la empresa «N., S. A.», la solución de la litis depende ahora de la respuesta que haya de darse a estos interrogantes: 1.-) si el proyecto de 29 enero 1971, que se ha venido confrontando con el anterior, por su naturaleza, rango, y grado de perfeccionamiento, tiene la suficiente virtualidad para corregir y modificar el primero; 2.") si la modificación de las zonas ajardinadas y aparcamientos en superficie, por un aparcamiento subterráneo, por su entidad, requiere que se produzca en virtud de una reforma del planeamiento al mismo nivel y rango que el que tenía el Proyecto Urbanístico que ahora se trata de cambiar; descartando, como ya ha quedado razonado al comienzo, la necesidad de que la modificación se tenga que hacer bajo los dictados de la repetida Ley de 2 diciembre 1963; 3.") si, de todas formas, es necesaria la previa licencia de apertura, a la de obras, y tener en cuenta las normas reglamentarias sobre Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. C D O . : Que por la íntima conexión existente entre los dos primeros interrogantes, se puede y debe dar una respuesta a los mismos, dentro de un mismo análisis; así pues, se ha de empezar por declarar que la transformación tan referida, de zona libre en aparcamiento subterráneo, si no hace desaparecer la misma, como ya se ha visto, y, por lo tanto, no precisa seguir los trámites de la tan repetida Ley de 1963, sin embargo, requiere la formación del «contrarius actus» al que sirvió de elemento legitimador 265
/. M. AU<:c.Ri:ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho del «statu quo» urbanístico vigente, esto es, al Proyecto aprobado en 22 julio 1966; lo cual quiere decir que hace falta la formación y aprobación de otro Proyecto urbanístico de la manzana, o de la parte de ella que lo requiera, seguido por los trámites fijados en la Ley del Suelo; porque una cosa es que no se intente hacer desaparecer la zona verde y el espacio libre, y otra distinta que el Proyecto de 1971, en litigio, venga a representar un cambio en la zonificación, por lo que se refiere a su destino, ya que con este nuevo Proyecto se ven directamente afectados los ocupantes de las viviendas de los bloques de la Manzana, puesto que para ellos no será lo mismo disponer de unos aparcamientos gratuitos en superficie, a pie de los edificios, que contar con otros bajo tierra, mejores, en seguridad y conservación de los vehículos, pero a costa de un desembolso económico, y teniendo que competir con cuantos pretendan tener acceso a plazas en tal aparcamiento subterráneo. C D O . : Que con lo expuesto se desvirtúa por completo el razonamiento hecho por el M." de la Vivienda, en su resolución de 17 julio 1972 desestimando el recurso de alzada, contra el acto de aprobación del Proyecto, de 29 enero 1971, ya que en su tercer considerando se parte de estimar la no existencia de cambio en la ordenación de la Manzana tan aludida, «sino simplemente unos proyectos de edificación destinados a ejecutar las previsiones de aquella ordenación», por lo que colige «no era preceptiva la tramitación del art. 39 de la Ley del Suelo, en relación con los arts. 32 y 42 del mismo texto legal, y por tanto, el trámite de información pública...». C D O . : Que hay que llegar a la conclusión, por todo lo dicho, que lo que se ha pretendido es un cambio en la ordenación urbanística, de un sector determinado de la Manzana -el espacio libre-, y que, ante la existencia y vigencia del Proyecto de 1966, lo procedente es aprobar 266
otro de la misma naturaleza, con observancia de todos los trámites pertinentes, ordenados en la Ley del Suelo; por lo que, al no seguirse este criterio en la aprobación del «Proyecto de Edificación» de 29 enero 1971, se impone declarar su nulidad, y la de la Orden del M." de la Vivienda, de 17 julio 1972, que lo confirma. C D O . : Que respecto al tercer interrogante, de los enunciados en el doceavo considerando, y que tiene relación con el recurso, en primera instancia, contra el decreto de la Gerencia Municipal de Urbanismo, de 14 octubre 1971, y contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de reposición interpuesto contra el mismo, se ha de estimar que también debe ser anulado ese acuerdo de la Gerencia, al otorgar una licencia de obras, sin la de aperttira, con infracción de un precepto aplicable en el supuesto de autos (el del níim. 3 del art. 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 j u n i o 1955) (RCL 1956, 85 y NDL 22516), de conformidad además, con lo proclamado por la jurisprudencia -SS. de 15 diciembre 1966 (RJ 1967, 1882), 16 noviembre 1971 (RJ 1971, 5140). C D O . : Que el conjunto de razonamientos hechos hasta aquí, confluye en la solución desestimatoria de los recursos de apelación, interpuestos contra la sentencia de la Sala 3. a de la Jurisdicción, de la Audiencia Territorial de Madrid, de 13 mayo 1976, interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de esta Capital, y por el Procurador don Julián Z. D., en nombre y representación de la sociedad «N., S. A.», aunque ello tenga que hacerse en base a la precedente motivación, y no a la contenida en dicha sentencia. C D O . : Que no es de apreciar temeridad, ni mala fe, en la conducta procesal de los contendientes, a los efectos prevenidos en los arts. 81 y 131 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956, 1890 y NDL 18435) sobre imposición de costas.
A nexo
Juñsprudeyícial
SKNTKNCIA TRIBUNAL SUPREMO 10 ABRIL 1990 Sala de lo Conlencioso-Adminisirativo, Sección 8RJ 1990, 2865 Ponente: Excmo Sr. D. Pedro Antonio Mateos García SUELO Y ORDENACIÓN URBANA: EXPROPIACIÓN FORZOSA: JUSTIPRECIO: VALOR URBANÍSTICO: determinación de la superficie que ha de ser computada por vivienda: ponderación de superficie por plantas y sótanos. VIZCAYA: ARRANKUDIAGA. La Sala de Bilbao dictó Sentencia en 26 de noviembre de 1988, estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Arrankudiaga, contra Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación de Vizcaya de 14 de j u n i o de 1985, parcialmente estimatorio de la reposición promovida contra Acuerdo de 20 de marzo de 1985, que resolvió la pieza separada de justiprecio tramitada por dicho Ayuntamiento para determinar el valor de una parcela de terreno propiedad de los herederos de
don José S. C , expropiada con motivo de la ejecución de la unidad de actuación en suelo urbano residencial prevista en las normas subsidiarias de planeamiento de dicho municipio. El fallo de dicha Sala declara que el justiprecio debe ascender a la cantidad de 1.515.150 ptas. con desestimación de las demás pretensiones ejercitadas. Interpuesto recurso de apelación por el Letrado del Estado, el TS lo estima, revocando la sentencia apelada y confirmando el acuerdo impugnado del Jurado Provincial de Expropiación.
FUNDAMENTOS DE P R I M E R O . La única cuestión que ha de ser dilucidada en esta apelación, vistas las alegaciones formuladas por el recurrente, es la relativa a la concreta determinación de la superficie que ha de ser computada por vivienda para la obtención del valor urbanístico, cuya aplicación se determinó por el Jurado y es aceptada en esta alzada jurisdiccional, superficie que cifrada por el Jurado en ciento veinte metros cuadrados, es reducida por la Sala de primera instancia con base en el informe emitido por el Arquitecto Municipal, incorporado a los autos en los folios 59 y 60, según el cual la superficie construida en cada planta de los bloques, comprensiva de dos viviendas, asciende a doscientos tres metros cuadrados con treinta centímetros, siendo ésta la razón determinante de que en la sentencia se computen exclusivamente ciento un metros
DERECHO
cuadrados con sesenta y cinco centímetros, y cuya reducción estima improcedente el Abogado del Estado haciendo notar al respecto que se ha omitido indebidamente la parte proporcional de aparcamiento y trastero que corresponde a cada vivienda en la planta sótano. S E C U N D O . La rectificación efectuada en la sentencia que dejamos constatada en el párrafo anterior, cabalmente trae causa, según apuntábamos, de la certificación emitida, con fecha 2 de julio de 1987, por el Secretario del Ayuntamiento de Arrankudiaga, en la que se incorpora informe emitido por el Arquitecto Municipal, a cuyo tenor la superficie construida en planta de cada bloque, según las Normas subsidiarias de planeamiento, es de 203,30 metros cuadrados, por lo que procedía 267
/. M. AIMCRK ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho computar la mitad, esto es 101,65 habida cuenta que en cada planta existen dos viviendas, más si advertimos que al margen de las dos plantas habitables puede ser construida y así se refleja en el Estudio de detalle y anteproyecto de viviendas una planta sótano para aparcamiento y trastero, cual se desprende del propio informe técnico aludido, en el que además de la superficie útil señalada para las viviendas, 90 metros cuadrados, se consigna «más la parte proporcional de sótano para aparcamiento y trastero», que en la descripción del estudio de detalle se fija en 34,91 metros cuadrados, es por lo que no podrá desde luego menospreciar u olvidarse tal superficie, en cuanto el valor urbanístico se determina en función del aprovechamiento que corresponda a los terrenos, y constituye una parte integrante del mismo el que se efectúa a medio de la construcción de la planta sótano, toda vez que constituye un indudable incremento del rendimiento que se obtiene de aquéllos y que, por ende debe ser computado. T E R C E R O . En consecuencia con cuanto dejamos expuesto y sin olvidar, cual señala el defensor de la Administración, la trascendencia que comporta el hecho de
que los aparcamientos y trasteros forman parte de las viviendas de protección oficial y de su régimen protector, y que deben ser computadas las superficies útiles de aquéllos para la determinación de los precios de las viviendas, según determina la normativa específica en la materia, deviene obligada la estimación de la apelación promovida, puesto que en la sentencia apelada exclusivamente se tiene en cuenta la superficie construida en la planta de cada bloque, para obtener la de las viviendas, sin ponderar que la superficie de la planta sótano, en la que tienen su parte proporcional las viviendas, incrementa tanto el aprovechamiento urbanístico, como la superficie que de las viviendas debe computarse, procediendo en definitiva la revocación de la sentencia impugnada y la confirmación del acuerdo del J u r a d o de Expropiación recurrida en el proceso, al m o d o que se pide por la parte apelante, por estar vinculados a tal petición, no obstante resultar un pequeño exceso de superficie, que en modo alguno y por obvios motivos procesales podría ser computado en esta decisión. C U A R T O . No son de apreciar los factores determinantes de una especial imposición de costas.
SENTENCIA TSJ ISIAS BALEARES, NUM. 1132/2001, 30 NOVIEMBRE Sala de lo ContenciosoAdministrativo JUR 2002, 24467 Ponente: limo. Sr. D. Fernando Socias Fuster EXPROPIACIÓN FORZOSA-URBANISMO: Supuestos concretos de expropiación: suelo: clasificación: no urbanizable: terrenos edificados calificados por el plan general de ordenación urbana como zona verde: determinación del justiprecio por el Jurado Provincial de Expropiación: presunción de veracidad desvirtuada por prueba pericial practicada en el proceso: valoración pericial procedente. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recursos contencioso-administrativos núms. 1440/1997 y 1457/1997
A nexo El TSJ de las Islas Baleares estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Palma y por don Miguel R. E. contra Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación de Baleares de 30-07-1997, en materia de fijación del justiprecio. En la Ciudad de Palma de Mallorca a treinta de noviembre de dos mil uno. Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares los autos N° 1440/ 97 y 1457197 (acumulados), dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias del AYUNTAMIENTO DE PALMA, representado por el Procurador D.José Luis N. R. y asistido de Letrado de los Servicios Jurídicos Municipales; y a instancias de D. MICUEL R. E. representado por el Procurador D.Juan C. F. y asistido del Letrado D. Gabriel LL. V.; y como
Administración demandada la General del ESTADO representada y asistida por el Abogado del Estado, siendo también codemandada la entidad ZUIC, S.L. representada por el Procurador D. Juan C. F. y asistido del Letrado D. Gabriel LL. V. Constituye el objeto del recurso el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación de Baleares, de fecha 30.07.1997, por el que se fija el justiprecio de unos terrenos con edificación, ubicados entre la C / Pintor Lorenzo C. y Plaza Carlos 1 propiedad de D. Miguel R. E.; así como de la actividad que se desarrolla por la entidad ZUIC, S.L. en el mencionado inmueble. La cuantía se fijó en 162.235.284 ptas. El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario. Ha sido Magistrado Ponente el limo. Sr. D. Fernando Socias Fuster, quien expresa el parecer de la Sala
ANTECEDENTES DE P R I M E R O . Interpuesto el recurso en el plazo prefijado en la Ley Jurisdiccional (RCL 1998, 1741), se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo y anunciar su incoación mediante edictos publicados en el Boletín Oficial de esta Comunidad Autó-
S E G U N D O . Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaria a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrarios al ordenamiento jurí-
268
DE
HECHO
dico, los actos administrativos impugnados. T E R C E R O . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos. C U A R T O . Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos. Q U I N T O . Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 29.11.2001.
FUNDAMENTOS DE P R I M E R O . PIANTEAMIENTO I A CUESTIÓN LITIGIOSA
Jurisprudencial
DERECHO
D. Gabriel R. E., en su condición de propietario de unos terrenos ubicados entre 9KQ
Anexo
/. Al. AIIK.IU: ÁYI1A: Subsuelo: Hecho y Derecho la C / Pintor Lorenzo C. y Plaza Carlos 1, edificados, y calificados por el PGOU como zona verde, solicitó ante el Ayuntamiento de Palma, en fecha 04.02.1994, el inicio de expediente de justiprecio de tales terrenos al amparo de lo previsto en el art. 202 del TRIS/92 (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485) v del rehabilitado art. 69 del TRIS/76 (RCL 1976, 1192 v ApNDL 13889). Transcurrido el plazo de dos años sin obtener respuesta, el 13.08.1996 el indicado propietario instó el expediente de justiprecio ante el indicado Ayuntamiento. Su hoja de aprecio, por importe de 240.8 18.884 ptas. se desglosaba en: Suelo Construcciones e instalar Pozo
194.420.271 ptas.
25.786.047 ptas. 9.145.000 ptas.
Pozo
2.829.167 ptas.
Premio de afección
5%
La hoja de aprecio del Ayuntamiento por la ACTIVIDAD INDUSTRIAL desarrollada por ZUIC,SL. era la siguiente: Instalaciones
6.489.916 ptas.
Premio de afección
5%
Indemnización por despido trabajadores 4.943.083 ptas. Por su parte, el J u r a d o Provincial de Expropiación y mediante la resolución aquí impugnada, cifró el valor de los bienes afectados por D. Miguel R. (TERRENOS Y CONSTRUCCIONES), en la cantidad de 140.336.684 ptas., conforme al siguiente desglose: Suelo Construcciones
(109.569.200 ptas.) 20.691.720 ptas.
Otros elementos indemniz Premio de afección
5% 698.620 ptas.
Por su parte, ZUIC, S.L. presentó en fecha 14.08.1996, hoja de aprecio por la que estimaba el valor de expropiación de la actividad comercial de fabricación de zumos afectada por el justiprecio, por importe de 24.78.1988 ptas. que desglosaba en: Instalaciones
9.236.000 ptas.
Pozo
12.829.167 ptas.
Premio afección 5% Para la INDUSTRIA desarrollada por ZUIC, S.L. el J u r a d o cifró la indemnización en 21.898.600 ptas., conforme al siguiente desglose: Instalaciones
Premio de afección
5%
Indemnización del personal 15.084.188 ptas. La hoja de aprecio del Ayuntamiento por los TERRENOS y CONSTRUCCIONES era la siguiente: Suelo
18.293.952 ptas.
Construcciones
20.691.720 ptas.
Otros elementos indemniz 270
698.620 ptas.
Premio de afección
6.489.9 16 ptas. 5%
indemnización por despido trabajadores 15.084.188 ptas. Sobre la base de lo anterior, recurren tanto el Ayuntamiento como el propietario de los terrenos discrepando de la valoración del Jurado. En concreto la discrepancia del AYUNTAMIENTO DE PALMA se centra en: Io) que:
la valoración del suelo, toda vez
Jurisprudencial
a) debe computarse una superficie de 906 m" y no de 1.040 n r computados por el Jurado.
d) De la omisión de la partida indemnizatoria correspondiente a los 43 aparcamientos (28.294.000 ptas.).
b) «"la valoración del suelo efectuada por este Ayuntamiento, es el resultado de la aplicación de la normativa técnica de valoración aplicable en ese momento al caso, siendo que el aprovechamiento a tener en cuenta a los efectos de la valoración, y aún en ausencia del art. 62 del TR 1/92, no varía, por aplicación del art. 105.2" de la Ley del Suelo de 1976».
2 o ) la exigencia de que se haga un pronunciamiento expreso de devengo de intereses desde el 13.08.1996 hasta el completo pago de la indemnización.
2 o ) la valoración de la indemnización por rescisión de contratos del personal de ZUIC, S.L. La discrepancia del propietario de los terrenos D. MIGUEL R., se centra en: o
I ) cálculo del valor de los terrenos. Tras afinarse que se coincide con el Jurado en cuanto al sistema o fórmula de valoración, se discrepa de algunos de los factores utilizados. En concreto se aceptan los metros cuadrados de superficie (1.040 n r ) a pesar de que en la hoja de aprecio se computaban 1.084 n r ; se acepta el aprovechamiento urbanístico de 4,2142 n r / n r , se acepta que la valoración deba venir referida a la fecha 13.08.1996 y se discrepa: a) Del valor en venta del n r construido, que el actor cifra en 150.000 ptas./ n r frente a los 145.000 p t a s . / n r que fija el Jurado. No obstante, en fase de conclusiones, el actor acepta la cifra de 145.000 p t a s . / n r , por lo que este punto queda fuera del debate. b) Del valor del n r de construcción, que el actor cifra en 64.170 ptas. y el Jurado en 78.572 ptas. c) Que no se tiene en cuenta la aplicación de la Norma 10 del RD 1020/93 (RCL 1993, 2238; ApNDL 2641) , (por tratarse de manzana con fachada a 3 o más calles) y que debe aplicarse al valor de repercusión.
La Administración General del Estado se opone a la demandas interesando la ratificación del acuerdo del Jurado. No obstante, con respecto a la demanda de D. Miguel R. invoca la inadmisibilidad de la misma al omitirse la petición expresa de que se declare la nulidad del acto administrativo. S E G U N D O . ACERCA DE I A INADMISIBILIDAD DE I A DEMANDA La parte demandada invoca la inadmisibilidad de la demanda formulada por el expropiado en base a que no se pide expresamente la anulación de la Resolución que motiva el pleito, lo que viene exigido por la naturaleza revisora de esta Jurisdicción. En este punto debe responderse que si bien es cierto qtie la jurisdicción contencioso-administrativa tiene una actuación revisora del acto administrativo impugnado, al objeto de declarar la conformidad o disconformidad del mismo con el Derecho y que dicha concreta pretensión debe formularla el demandante al amparo de lo previsto en el art. 41 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (RCL 1998, 1741) ; no es menos cierto que 21 más elemental principio de economía procesal ha de permitir la subsanación de defectos como el que nos ocupa, en el que se solicita directamente el reconocimiento del derecho olvidando solicitar la anulación de la resolución administrativa impugnada. Dicha pretensión debe entenderse implícita en el suplico y explícita en la argumentación de la demanda en la que se expresa claramente la intención de 271
/. M. AIJ'XiRJ: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho combatir, por contraria al Derecho, la resolución que puso fin a la vía administrativa. T E R C E R O . VALORACIÓN DE LA INDUSTRIA. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO TRABAJADORES El Ayuntamiento, tras poner en duda de que procediese indemnización por despido de trabajadores de la industria afectada por la expropiación, niega que deba pagar toda la cantidad que el empresario desee pagar por extinción de los contratos, sino que pudiendo acogerse dicho empresario a los beneficios de la extinción de contratos «por fuerza mayor» (art. 5 1.12 del E.T. (RCL 1995, 997)), la entidad expropiante no tiene porque abonar el sobrecoste de la opción utilizada por el empresario. Al respecto debe precisarse: I o ) que la Administración expropiante no pueda ahora poner en duda la procedencia de la indemnización por despido forzoso de empleados de la industria, cuando en la propia hoja de aprecio municipal se admitía la necesidad de que el justiprecio indemnizase este concepto. 2 o ) que la opción propuesta por el Ayuntamiento - q u e el empresario podía acogerse a la modalidad del art. 51.12 del ET (RCL 1995, 997) , extinción de contratos de trabajo «por fuerza mayor»-, no es posible ya que el cierre de la actividad empresarial por efecto de una expropiación, no puede configurarse como causa de «fuerza mayor». En este sentido, la sentencia las SSTS de fechas 05.10.1999 (RJ 1999, 7761) y 05.07.2000 (RJ 2000, 6897), entre otras, la configuran como acaecimiento de suceso imprevisible • inevitable, de carácter extraordinario originado por causas ajenas al propio circulo y control de la actividad empresarial, que originan la imposibilidad real de trabajar ya con carácter temporal • definitivo. Para el caso que nos ocupa, no puede entenderse que la expro272
piación futura se configure como suceso «imprevisible» y sorpresivo. 3 o ) tal vez sí podría haberse tramitado un expediente de regulación de empleo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 5 1.1° del ET). No obstante, no es argumento planteado por las partes y en particular por el Ayuntamiento demandante, por lo que no puede entrarse en dicha cuestión, En conclusión, debe ratificarse en este punto el criterio del J u r a d o Provincial de Expropiación. C U A R T O . MÉTODO DE VALORACIÓN DE LOS TERRENOS. DETERMINACIÓN DEL APROVECHAMIENTO APLICABLE A pesar de que el Ayuntamiento sostenga en su demanda que para la valoración del suelo debe acudirse a la «normativa técnica aplicable al tiempo a que debe venir referida la valoración «en referencia al art. 62 del TRLS/92 (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485) y que en todo caso sería de aplicación el art. 105.2» del TRLS/76 (RCL 1976, 1192; ApNDL 13889) , lo cierto es que la nulidad del art. 62 del TRLS/92 por efecto de la sentencia del Tribunal Constitucional 610997 (RTC 1997, 61) , impide la aplicación del criterio municipal de computar una edifícabilidad de l n r / m 2 ya que el efecto de la sentencia lo es de nulidad radical, es decir, con ineficacia absoluta incluso para valoraciones referidas a fechas anteriores a la sentencia. En el mismo error incurre la pericial practicada en autos. Tampoco es posible acudir al aprovechamiento de la parcela afectada -art. 105 del T R L S / 7 6 - porque este viene referido al aprovechamiento permitido por el Plan, y como el aprovechamiento previsto por el Plan para la zona es nulo, por cuanto configura que su destino es el de «espacio libre de sector, de uso y dominio público verde», ello impide acudir al sistema pre-
A nexo
Jurisprudencial
visto en el art. 105 TRLS/76 referido al aprovechamiento previsto en el Plan. Su aplicación supondría que se multiplique por un aprovechamiento «0», y por tanto el resultado siempre sería «0». Ello conduce, según reiterada Jurisprudencia, a que se aplique el aprovechamiento correspondiente a zonas limítrofes o colindantes.
En conclusión, debe discreparse del argumento de la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Palma en cuanto que pretende la aplicación de la edifícabilidad prevista en el art. 62 del TRLS/92 - q u e , incluso, fue rechazada por el Arquitecto Municipal Vocal del Jurado que la estimó en 1,25 m 2 / m 2 - .
Ante la inexistencia de valor básico fijado por la Administración Tributaria en el suelo expropiado (valor fiscal de repercusión), el valor urbanístico del suelo debe fijarse atendiendo al valor de repercusión del terreno, obtenido según el método residual, computándose para ello el valor de repercusión de terrenos próximos. En este punto la STS de fecha 07.10.1997 (RJ 1997, 8102), con cita de las del 7 de marzo de 1993 (RJ 1993, 1803), 5 de febrero (RJ 1994, 747), 18 de junio (RJ 1994, 5905) y 24 de octubre de 1994 (RJ 1994, 8801), 15 de julio (RJ 1995, 6273), 8 de noviembre (RJ 1995, 8757) y 18 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 9500), recuerda que «cuando los terrenos carecen de aprovechamiento en el planeamiento que se ejecuta, se ha de atender al de las árcelas próximas más representativas, de manera que se obtenga una adecuada y justa indemnización por la expropiación, en virtud del principio de distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento urbanístico».
No practicada prueba que desvirtúe la apreciación del Jurado en el sentido de que la edifícabilidad de las manzanas adyacentes sea distinta de las 4,2142 aplicadas, debe mantenerse dicho coeficiente de aprovechamiento.
Llegados a este punto, el Jurado fija un aprovechamiento de 4,2142 m 2 / m 2 que «es la media de un polígono delimitado al efecto, constituido por las 3 manzanas cuyas esquinas dan frente a la de la parcela expropiada y del que, de acuerdo con la Jurisprudencia dei Tribunal Supremo, particularmente la sentencia de 13 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7408), se excluyen los terrenos afectos a dotaciones públicas, viales y equipamientos ya existentes, en la medida de que aquéllos se hallan ubicados en una zona de la ciudad totalmente ejecutada tanto por su estructura viaria como en los citados sistemas de equipamiento».
Q U I N T O . SUPERFICIE DE LOS TERRENOS AFECTADOS Tras la renuncia del expropiado a discutir la superficie de los terrenos (que en su hoja de aprecio computaba en 1.084 n r ) , subsiste la discrepancia municipal que los cifra en 906 m 2 frente a los 1.040m2 computados por el Jurado. Pues bien, el Catastro certificó que la superficie era de 1040 1112, frente a ello el Ayuntamiento no ha propuesta prueba alguna tendente a demostrar la incorrección de este dato, por lo que no cabe modificar en este punto la apreciación del Jurado. S E X T O . VALOR DE METRO CUADRADO CONSTRUIDO El actor lo cifra en 64.170 ptas. y el Jurado en 78.572 ptas. Los acuerdos del Jurado disponen de la presunción iuris tantum de acierto en la fijación del precio justo del bien expropiado. Pero ello no es óbice para que sus decisiones puedan ser puestas en entredicho en la fase jurisdiccional mediante pruebas - e n especial periciales- que demuestren que el Jurado incurrió en error material o jurídico, o cuando la valoración no esté en consonancia con la resultancia fáctica del expediente o represente un desequilibrado justiprecio en atención a da273
J. M. AIJÍGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho tos, referencias o circunstancias que acrediten la falta o exceso de compensación material para el expropiado. En este sentido, recordando también la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo, la sentencia de 17 de febrero de 1997 (RJ 1997, 984) , señalaba que: «las resoluciones de los Jurados de Expropiación gozan de una presunción de acierto que está basada en la competencia, especialización y presumible objetividad de sus componentes, presunción que por sti naturaleza puede y debe ser revisada en vía jurisdiccional, correspondiendo a la jurisdicción contencioso-administrativa decidir sobre el acierto de la resolución impugnada, sin que pueda legalmente mantenerse la tesis de que sólo pueden reformarse las valoraciones de los Jurados en los dos únicos supuestos de-que incurran en un notorio error material o de preceptos legales, ya que las facultades revisoras se extienden, además, a los casos en los que se acredite una desajustada apreciación de los datos materiales o cuando la valoración no esté en consonancia con la resultancia fáctica del expediente o represente un desequilibrado justiprecio en atención a datos, referencias o circunstancias que acrediten la falta o exceso de Compensación material para el expropiado que el instituto jurídico de la expropiación debe necesariamente comportar para él, resultando un medio eficaz para desvirtuar tal presunción el dictamen pericial emitido en la vía jurisdiccional con las garantías procesales establecidas en los artículos 610 y siguientes de la LECiv (LEG 1881, 1), por tener las mismas características de imparcialidad y objetividad que el acuerdo del Jurado de Expropiación, por lo que, si existen discordancias entre las valoraciones a que llega el órgano tasador administrativo y el dictamen pericial, el Tribunal puede fijar el justiprecio siguiendo el dictamen emitido en autos, valorado conforme a las reglas de la sana crítica». 274
Para la revisión del criterio del Jurado, es relevante acudir a la motivación utilizada por éste, de tal m o d o que sólo una mejor motivación o Justificación pericial de los valores discrepantes, podrá inclinar la balanza. Para el caso que nos ocupa, ni el Jurado ni el vocal arquitecto del Colegio de Arquitectos, razonan el criterio seguido para calcular un valor de construcción de 78.572 ptas. n r . Se aplica sin más. Frente a ello, se estima más correcta la argumentación utilizada por los peritos judiciales y que les lleva a un calcular un coste de construcción de 63.848 ptas./ n r . En concreto se explica que se aplican los precios establecidos por el Colegio de Arquitectos a fecha agosto de 1996, computando un edificio residencial entre medianeras, con viviendas de hasta 125 n r , sobre un edificio de más de 1000 n r construidos, a lo que añaden el BI, honorarios profesionales y tasas. La falta de indicación del criterio utilizado por el Vocal del Jurado para aplicar un valor de 78.572 ptas., determina que deba preferirse la más argumentada valoración pericial. S É P T I M O . INDEMNIZACIÓN CORRESPONDIENTE A LOS 43 APARCAMIENTOS
A nexo construcción de determinadas unidades de aparcamiento. Dichos aparcamientos tienen la consideración de bienes inmuebles individualizados y pueden enajenarse por separado de las demás partes determinadas del edificio, «luego deben ser objeto de inclusión en la compensación y eljustiprecio. Lo contrario sería sustraer al expropiado de una parte de los rendimientos que pudieran derivarse de la construcción si el Plan no lo hubiera calificado como espacio libre público». El Acuerdo del J u r a d o no computó dicha partida, pero no motivó la razón de su exclusión. El hecho de que la normativa municipal obligue a la construcción de aparcamientos, no determina sin más que el aprovechamiento urbanístico se incremente con el valor de tales aparcamientos ya que la eventual construcción de dichos aparcamientos no se haría sino sobre el suelo ya valorado con su aprovechamiento urbanístico, por lo que no procede agregar como separado una partida que materializa este aprovechamiento. Por la misma razón podría volverse a computar y agregar el valor en venta de los pisos construibles sobre el solar ya valorado con su aprovechamiento. Lo que se valora es el aprovechamiento urbanístico del solar y una vez valorado, no procede luego salirse de este criterio para agregar el valor de los aparcamientos, locales o viviendas.
El propietario de los terrenos entiende que la valoración del suelo ha de incluir la cantidad de 28.294.000 ptas. correspondiente al valor conjunto de 43 aparcamientos por entender que una parte integrante del aprovechamiento urbanístico lo es el obtenido por la construcción de una planta sótano, y ello en base a las sentencias del T.S. de fechas 10.04.90 (RJ 1990, 2865), 09.10.87, y 10.12.87 (RJ 1987, 9443).
No puede aceptarse que se consienta el aprovechamiento urbanístico del Jurado (4,2142 n r / n r ) para luego pretender al margen un incremento de valor por aparcamientos, computado sobre «su valor en venta» de 2 millones de ptas./unidad (valor no acreditado en esta fase jurisdiccional).
En la fase administrativa (escrito de 28.02.1997) se justificó que la normativa urbanística obliga a los promotores a la
Las sentencias del TS invocadas por el recurrente no son aplicables al caso, en concreto:
Jurisprudencial
• la STS de fecha 09.10.1987; porque en ella no se pronuncia sobre el acierto o desacierto de agregar el valor de los aparcamientos al valor de la edifícabilidad del terreno. Simplemente se constata que lo valoró el Jurado porque las partes no se opusieron, Es decir, no hay toma de posición sobre la cuestión. • la STS de fecha 10.12.1989; por lo mismo que la anterior. La controversia resuelta en las sentencia no viene referida a la procedencia de justipreciar el eventual aprovechamiento bajo rasante. • la STS de fecha 10.04 1090 sí trata la cuestión, pero para supuesto distinto. En concreto se indica: «habida cuenta que en cada planta existen dos viviendas, mas si advertimos que al margen de las dos plantas habitables puede ser construida y así se refleja en el estudio de detalle y anteproyecto de viviendas una planta sótano para aparcamiento y trastero, cual se desprende del propio informe técnico aludido, y en el que además de la superficie útil señalada para las viviendas, 90 n r , se consigna «más la parte proporcional de Sótano para aparcamiento y trastero», que en la descripción del estudio de detalle se fija en 34,91 n r , es por lo que no podrá desde luego menospreciar u olvidarse tal superficie, en cuanto el valor urbanístico se determina en función del aprovechamiento que corresponda a los terrenos, y constituye una parte integrante del mismo el que se efectúa a medio de la construcción de la planta sótano, toda vez que constituye un indudable incremento del rendimiento que se obtiene de aquéllos y que, por ende debe ser computado». Es, decir que no se opta por incrementar el valor urbanístico del suelo con el valor de los aparcamientos (como pretende el recurrente en este pleito), sino que únicamente indica que debe computarse «la superficie» de los citados aparcamientos para llegar «i valor urbanístico del suelo. 275
A nexo
/. Ai. AIIXiRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho Pero además, la razón de computar la indicada superficie tiene su razón de ser en lo que se apunta seguidamente en la misma sentencia: «la trascendencia que comporta el hecho de que los aparcamientos y trasteros forman parte de las viviendas de protección oficial y de su régimen protector, y que deben ser computadas las superficies útiles de aquéllos para la determinación de los precios de las viviendas, según determina la normativa específica en la materia, deviene obligada la estimación de la apelación promovida, puesto que en la sentencia apelada exclusivamente se tiene en cuenta la superficie construida en la planta de cada bloque, para obtener la de las viviendas, sin ponderar que la superficie de la planta sótano, en la que tienen su parte proporcional las viviendas, incrementa tanto el aprovechamiento urbanístico, como la superficie que de las viviendas debe computarse». Obviamente, en nuestro caso no nos encontramos con supuesto de viviendas de protección oficial, pero es que además debe redundarse en lo ya indicado y por tanto no existe normativa específica sobre la materia que obligue al cómputo de la superficie de aparcamientos para la determinación del precio de las viviendas. En ninguna de las indicadas sentencias se indica que sea correcto lo que pretende el recurrente (agregar el valor de venta de unos hipotéticos aparcamientos al valor urbanístico de un suelo), para el cual ya se ha computado el aprovechamiento urbanístico. Pero es que además, los peritos designados en autos afirman que «"La consideración" del aprovechamiento lucrativo de un terreno derivada de la construcción de una o varias plantas sótano con destino a aparcamiento no es habitual en los artículos de valoración de los terrenos, por cuanto, tal y como se ha visto en los resultados obtenidos en la respuesta a la pre276
gunta anterior, el incremento de valor de un terreno por la construcción de una o varias plantas sótano, es mínima en comparación con el valor derivado de la construcción de las plantas sobre rásente. Debe tenerse en cuenta que la construcción de plantas bajo rasante resulta prácticamente una carga, a efectos económicos constructivos, para la promoción inmobiliaria». Si se ha computado un valor en venta de las viviendas, en relación al de zonas colindantes, no cabe duda de que el valor de las viviendas es superior si se cuenta con la oportunidad de adquirir un aparcamiento en la misma finca. Este elemento facilita la comercialización de las viviendas. Sin negar que el adquirente abone un precio separado por el aparcamiento, lo relevante para el caso es que el coste de construcción de tales aparcamientos sea «prácticamente idéntico» al de su venta, por lo que la posibilidad de construir aparcamientos bajo rasantes no aumentan el valor del suelo ya que la única ventaja es la de facilitar la comercialización de las viviendas y ello ya se ha computado al fijar el «valor en venta»
que en el caso del bien objeto de expropiación corresponde el 1,15 «al dar la parcela frente a tres calles». Pese a que la Administración General de Estado niega dicho extremo fáctico (que la parcela dé a tres calles), lo cierto es que ello queda constatado en el propio informe del Vocal arquitecto del Jurado. Por su parte, la Administración expropiante y en su hoja de aprecio de fecha 07.11.1996 sí aplicó el indicado coeficiente corrector. Los peritos judiciales no hacen aplicación de este coeficiente, pero sin aclarar el porqué. El art. 53.4 del TRLS/92 que es el aplicable al caso (no afectado por la STC) indica que:
Jurisprudencial
se podrán aplicar los coeficientes A y B de los definidos en el apartado siguiente. 2. Suelo valorado por unitario. Como consecuencia de las particularidades del mercado del suelo, que lo hacen específico dentro del mercado inmobiliario se aplicaran cuando proceda los siguientes correctores: Coeficiente A). Parcelas con varias fachadas a vía pública. Para la valoración de parcelas con más de una fachada y formando una o más esquinas se tendrán en cuenta los siguientes coeficientes: A-l: dos fachadas, 1,10. A-2: tres o más fachadas, 1,15».
«En los supuestos de inexistencia o pérdida de vigencia de los valores señalados en los números anteriores, o de inaplicabilidad de los mismos por modificación de las condiciones urbanísticas tenidas en cuenta al tiempo de su fijación, se aplicarán los valores de repercusión del suelo obtenidos por el método residual, conforme a la normativa técnica de la valoración catastral».
La valoración realizada por el Jurado omitió la aplicación del indicado coeficiente en la fijación del valor de repercusión, siendo indiscutible que si se reconoce que la parcela tiene fachada a tres calles, se compute el incremento de valor que ello supone.
A ello debe añadirse la precisión apuntada por el Abogado del Estado: que de seguirse la tesis del actor en el sentido de que es de aplicación el cuadro de coeficientes del anexo al RD 1020/1993 (RCL 1993, 2238 y ApNDL 2641), resulta que éste no computa los garajes bajo rasantes. Seguramente por las razones apuntadas por los peritos y referida a que su coste de ejecución es prácticamente equivalente al de su valor en venta.
En este punto debe darse la razón al recurrente ya que la Norma 8.3 del RD 1020/93, de 25 de junio, previene que se considera «el valor de repercusión en parcela, obtenido a partir de repercusión en calle, tramo de calle, zona o paraje (VRC), por aplicación de los coeficientes correctores definidos en la Norma 10 que sean de aplicación. Tendrá las siglas VRP.
Salvo error u omisión, la aplicación de las fórmulas a los criterios antes enunciados, ha de dar el siguiente resultado:
O C T A V O . APLICACIÓN DEL COEFICIENTE 1,15 DE I A NORMA 10 DEL ANEXO AL RD 1020/93
Norma 10. Coeficientes correctores d e / valor del suelo
El expropiado repite que al valor de repercusión deben aplicarse los factores correctores del suelo previsto en el Normas 8.3 y 10 del RD 1020/93 de 25 de junio y
Pues bien, citada Norma 10 previene:
1. Suelo valorado por repercusión. Dado que el valor de repercusión lleva incluidos la mayoría de los condicionantes, tanto intrínsecos como extrínsecos, del valor del producto inmobiliario, únicamente
N O V E N O . CONCLUSIÓN. RACIÓN DEL SUELO
VALO-
Valor de repercusión. Valor en venta (Vv) ... 145.000 ptas./m 2 Valor de construcción (Ve) 63.848 ptas./m 2 Factor de localización (Fl) Coeficiente corrector sobre Vr
1 1,15
Si Vr= Vv/l,4x Fl -Ve Resulta Valor repercusión^ 145.000/1,4 - 63.848 = 39.723 ptas./m 2 Aplicado el coeficiente corrector: 39.723 x 1,15= 45.681 ptas./m 2 277
A nexo
/. M. ALEGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho Valor del suelo. Valor de repercusión (Vr) 45.681 ptas/m 2 ,. Aprovechamiento urbanístico (A) 4,2142 m V m Superficie (S)
1040 m
2
SiVs=VrxAxS Resulta que el valor del suelo es de 45.681 x 4,2142 x 1040 = 200.209.225 ptas. No obstante, como en la hoja de aprecio únicamente se solicitó la cantidad de 166.126.272 ptas. por el valor de los terrenos, no procede fijar justiprecio por cantidad superior. No cabe entender que la rechazada partida correspondiente a los aparcamientos (28.294.000 ptas.) puede verse compensada por la mayor valoración resultante de los cálculos anteriores ya que son partidas independientes el precio de los terrenos y el pretendido cómputo de los aparcamientos (véase al fol. 79 del expediente, la separación de las partidas por ser conceptos distintos). El mismo desglose se efectúa en el suplico de la demanda. En este punto y siguiendo la STS de 23.05.1995 (RJ 1995, 5256) debe hacerse una distinción entre lo que son «conceptos» a indemnizar (ej: lo edificado, los terrenos, los aparcamientos) y las «partidas» que integran cada uno de los conceptos; entendidas dichas partidas como el desglose de los criterios, medidas y precios que sirven para dar un valor al concepto. Pues bien, el principio de la interdicción de la «reformado in peius» y de atención en contra contra de los propios actos impide el que la parte expropiada pida por el concepto cantidad superior a la fijada en su hoja de aprecio o que la entidad expropiante ofrezca por dicho concepto cantidad inferior a la ofrecida inicialmente. Ahora bien, dentro de los límites cuantitativos del «concepto», sí se puede alterar el importe de las «partidas» que lo integran 278
ya que por lo general dichas partidas no son sino desgloses unitarios que según los distintos métodos de valoración pueden obligar a que unas aumenten en detrimento de otras o que ante la alteración de uno de dichas partidas, las otras queden automáticamente rectificadas al tomar como base aquéllas. Con ello quiere afirmarse que si el recurrente para fijar en su hoja de aprecio un valor de los terrenos de 166.126.272 ptas. (como concepto separado de los aparcamientos), fija un determinado aprovechamiento (3.1 n r / m 2 ) que luego se ve incrementado por los peritos o por el Jurado (que lo cifra en 4,2 142 m 2 / m 2 ) , ello compensa el que se compute una superficie de 1.040 m 2 inferior a la computada por el expropiado (1.084 m 2 ). Es decir, se trata de alteración o compensación de factores de la fórmula matemática para llegar a un Valor del suelo y las variaciones en los factores no determinan incongruencia siempre que no se altere el límite del valor final del concepto. Para el caso, el mayor valor del suelo calculado conforme a lo indicado en esta sentencia y conforme a los factores admitidos en la misma, no puede verse compensado por el hecho de que el actor agregó el valor de unos aparcamientos que en esta sentencia se rechaza su cómputo. De no hacerse así se estaría admitiendo un trasvase entre conceptos distintos. En conclusión, debe estimarse parcialmente la d e m a n d a en cuanto al incremento del valor del suelo con respecto a lo fijado por el J u r a d o Provincial de Expropiación, pasando de los 109.569.200 ptas. valorado por éste, a 166.126.272 ptas. que es la cantidad máxima solicitada por el expropiado para este concepto Sobre esta cantidad debe aplicarse el 5% de premio de afección, -al igual que el Jurado lo aplica sobre las 109.569.200 ptas. del valor del suelo-, por lo que no existe incongruencia en este punto.
Jurisprudencial
De conformidad con el art. 56 y 57 de la LEF (RCL 1954, 1848 y NDL 12531), se devengarán intereses desde el inicio de expediente de justiprecio (13.08.1996).
No se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 131 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956, 1890 y NDL 18435), obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.
DÉCIMO PROCESALES
Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,
DÉCIMO.
INTERESES
PRIMERO.
COSTAS
FALIAMOS
1 ) Que DESESTIMAMOS la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración General del Estado. 2") Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE PALMA.
el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, lo anulamos - e n cuanto al justiprecio del valor de los terrenos, que se fija en la cantidad de 166.126.272 ptas., más su 5% como premio de afección-, confirmándolo en cuanto al resto.
3'-') Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. MIGUEL R. E.
5") Que reconocemos el derecho del expropiado a que se le abonen los intereses del justiprecio, desde el día 13 de agosto de 1996.
4
6y) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.
SENTKNCIA TRIBUNAL SUPREMO 15 JULIO 1985 Sala de lo Contencioso-Administrativo RJ 1985, 3904 Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Rodríguez García ACTIVIDADES MOLESTAS, INSALUBRES, NOCIVAS Y PELIGROSAS: licencia municipal: garaje que ocupa el subsuelo de un espacio público: necesidad de previa concesión demanial; Garaje-aparcamiento: en viviendas de protección oficial: licencia municipal: necesidad de previa autorización estatal sobre el correcto dimensionado de las plazas de aparcamiento; Licencia municipal de apertura: falta de: prohibición del ejercicio de la actividad. Portugalete (Vizcaya). La Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Portugalete acordó en 30 de mayo de 1979 no otorgar a «Inmobiliaria G., S. A.» la licencia que solicitaba para instalación de una guardería de automóviles en los bajos de las casas números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la Plaza GorbeaMendi de aquella localidad. Interpuesto
recurso de reposición, fue desestimado por silencio administrativo. Que la citada Comisión Municipal acordó en 9 de septiembre de 1980 desestimar los recursos de reposición interpuestos contra los acuerdos del mencionado Órgano de fechas 15 y 22 de julio de 1980 por los que se prohibía a la indicada Empresa el desarrollo de 279
/. Ai. AIIXifíE AMIA: Subsuelo: Hecho y Derecho la actividad de guardería de vehículos, ord e n a n d o el cierre del garaje y la apertura del expediente sancionador. Interpuesto recurso contencioso-administrativo por «Inmobiliaria G., S. A.», la Sala de la Audiencia Territorial de Bilbao, en sentencia de 19 de noviembre de 1982, dispuso: l. 9 Estimar parcialmente el Recurso n. 9 346 de 1979, interpuesto por la representación de la entidad «Inmobiliaria G., S. A.», contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Portugalete, de fecha 30 de mayo de 1979, cuya reposición no fue resuelta expresamente, por el que se denegó a la actora la licencia solicitada para la instalación de una guardería de automóviles en los bajos de las casas números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la Plaza Gorbea-Mendi de Portugalete. 2. 9 Declarar la nulidad del citado Acuerdo impugnado. 3. 9 Que no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno relativo a la procedencia o no de la licencia, al no constar en Autos datos suficientes para ello. 4. 9 Que no ha lugar a hacer pronunciamiento relativo a indemnización de daños y perjuicios, al haberse renunciado por la parte a tal pretensión 5. 9 Desestimar totalmente el Recurso n. 9 448 de 1980, acumulado al anterior, interpuesto por la misma actora, contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Portugalete, de fecha 9 de septiembre de 1980, que desestimó los recursos de reposición interpuestos contra los Acuerdos del mismo Órgano de 15 y 22 de julio de 1980, por los que se prohibía a los interesados el desarrollo de la actividad de guardería de vehículos, o r d e n a n d o el cierre del garaje y la apertura de expediente sancionador 6.9 Confirmar los Acuerdos a que se refiere el punto anterior. 7.9 No hacer una expresa imposición de las costas de este juicio. Promovido recurso de apelación por «Inmobiliaria G., S. A.», el T. S., lo estima en parte, revocando la sentencia apelada, en sus pronunciamientos 5. 9 y 6.9 que sólo se mantienen en cuanto en los mismos se 280
desestima el recurso 448/1980 contra el acuerdo de 9 de septiembre de 1980 en el particular en que a su vez desestima el recurso de reposición interpuesto contra el de 22 de julio del mismo año, y consiguientemente confirma dichos actos; y estimando igualmente en parte el recurso 448/1980 contra los acuerdos de 20 de mayo y 15 de julio de 1980 y contra el de 9 de septiembre, en el particular en que desestima el recurso de reposición deducido contra este último, los anula por no ser conformes a Derecho; todo ello con desestimación del recurso de apelación en el resto. I. 9 CONSIDERANDO que dentro de los límites que a esta apelación impone el principio de congruencia -ya que al margen de la misma tiene que quedar la anulación por motivos meramente formales del acuerdo municipal de 30 de mayo de 1979 al haber sido consentido por la Administración apelada- y en contra de cuanto arguye la parte apelante para fundamentar su pretensión de que se declare concedida la licencia solicitada para la instalación de un aparcamiento de vehículos en los bajos de las casas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la Plaza de Gorbea-Mendi no es suficiente para el otorgamiento de la misma con que haya quedado acreditado que la petición formulada ha sido informada favorablemente por los servicios técnicos municipales, polla Comisión Permanente del Ayuntamiento de Portugalete y por el Departamento de Medio Ambiente del Consejo General del País Vasco, ni siquiera por el hecho de que hayan sido adoptadas las medidas correctoras señaladas al efecto, cuya comprobación es posterior a la obtención de la licencia -art. 34 del Reglamento de 30 de noviembre de 1961 (RCL 1961, 1736 y NDL 16641)-, ya que a dicha declaración se opone, la existencia de serios indicios de que el expresado garaje ocupa, al menos en parte, el subsuelo de un espacio libre de titularidad pública; así se infiere del informe municipal obrante al folio 73 del
A nexo Ju expediente que aunque no aparece suscrito por funcionario alguno coincide con lo que al folio 85 de los autos sustanciados ante la Audiencia Territorial dice el perito Arquitecto D. Armando T. C. a propósito de la insonorización del local, concretamente, que «por encima del local destinado a guardería de vehículos existen: una plaza o zona recreativa en su zona central...», por tanto, si efectivamente el aparcamiento ocupa el subsuelo de un espacio público, de titularidad municipal, la obtención de la licencia solicitada se encontraría subordinada al previo otorgamiento de la correspondiente concesión demanial, ya que su falta impide al particular obtener la licencia y al órgano competente otorgarla -art. 2, del Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 1978, 1986)-; todo ello sin perjuicio de las competencias del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo -y no del Ayuntamiento de Portugalete que sólo puede denegar la licencia por razones de competencia municipal (art. 30 del Reglamento de 30 de noviembre de 1961) además de lo que antes hemos d i c h o - para resolver acerca de si las 305 plazas de aparcamiento proyectadas deben reunir o no en cuanto a diseño, dimensiones y superficie con los requisitos establecidos al respecto en la Ordenanza 34 de Garajes, incluida entre las Provisionales de Viviendas de Protección Oficial por la Orden de 16 de mayo de 1974 (RCL 1974, 1066, 1185 y NDL 30725 nota) -sólo está acreditado que reúnan estos requisitos cuarenta plazas- pues si así fuera (y debe tenerse en cuenta que se ha podido producir una modificación en el proyecto constructivo del garaje tal y como fue inicialmente autorizado) no bastaría para legitimar el ejercicio de la actividad de garaje con el otorgamiento de la licencia urbanística sino que sería necesario también obtener la correspondiente autorización estatal sobre el correcto dimensionado de las plazas de aparcamiento.
2. 9
risprudencial
CONSIDERANDO
que por lo que respecta a los acuerdos combatidos en el recurso acumulado 4 4 8 / 1980 forzoso es acoger el mismo, en armonía con lo que antes se ha dicho, por lo que se refiere al acuerdo de 20 de mayo de 1980 -recurrido a través del de 15 de julio de 1980- en cuanto en él se requiere indebidamente a la hoy apelante para que aporte un plano del local de autos en el que se reflejen las plazas de garaje distribuidas de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza 34, por haberse excedido la Corporación municipal en sus competencias, estimación que debe extenderse, por razones de congruencia, al de 15 de julio siguiente que lo confirma y al de 9 de septiembre del mismo año, exclusivamente en el particular en que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el mismo; debiendo en cambio confirmarse el fallo recurrido, en sus pronunciamientos 5. 9 y 6." en cuanto en ellos se desestima el recurso 448/1980 contra el referido acuerdo de 9 de septiembre, en el extremo en que desestima a su vez el recurso de reposición contra el de 22 de julio anterior, toda vez que la prohibición del ejercicio de la actividad de guardería de coches se encuentra legitimada, como en el mismo se hace constar, por la ausencia de la preceptiva licencia de apertura, sobre la que, como ya ha quedado antes expuesto, no puede pronunciarse esta Sala sino que debe hacerlo el Ayuntamiento de Portugalete resolviendo previamente al otorgamiento de la misma si por el emplazamiento del local es o no necesaria la obtención por su titular de la correspondiente concesión demanial. 3. 9 CONSIDERANDO que no se aprecia mala fe ni temeridad en la conducta procesal de las partes a efectos del pronunciamiento previsto en los artículos 81.2 y 131.1 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956, 1890 y NDL 18435).
281
/. M. AlEGRt: ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho
A nexo
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 20 DICIEMBRE 1986 Sala de lo Contencioso-Administrativo RJ 1987, 1173 Ponente: Excmo. Sr. D.José Ignacio Jiménez Hernández BIENES DE LAS ENTIDADES LOCALES: Dominio público: instalación en el subsuelo de depósito de gasóleo: otorgamiento de licencia municipal improcedente. Cee (La Coruña). El Ayuntamiento de Cee (La Coruña) rechazó, por acuerdo de 14 de febrero de 1979, la denuncia formulada por D.José S. D. sobre instalación por D. José S. G. de un depósito de 7.500 litros de gasóleo C en una vía pública de aquella localidad; e interpuesto por aquél recurso de reposición, fue desestimado presuntamente por silencio administrativo. Interpuesto recurso contencioso-administrativo por el Sr. S. D., la Sala de la Audiencia Territorial de La Coruña, en sentencia de 22 de noviembre de 1983, lo
estima en parte, declarando la nulidad de los actos impugnados y c o n d e n a n d o al Ayuntamiento d e m a n d a d o a que proceda a levantar el depósito de gasóleo, colocado en el subsuelo de la acera de la plaza de la Constitución de la Villa de Cee, a no ser que tal colocación sea legalizada por el otorgamiento de la correspondiente licencia que deberá ser solicitada en el plazo de dos meses desde la firmeza de esta resolución. Promovido recurso de apelación por el Abogado del Estado, el T. S. lo desestima, confirmando la sentencia apelada.
F U N D A M E N T O S DE P R I M E R O . La sentencia de la Sala Territorial de la Coruña de 22 de noviembre de 1983 que estimó parcialmente el recurso jurisdiccional interpuesto por la representación procesal de D. José S. D. contra el acuerdo del Ayuntamiento de Cee, provincia de La Coruña, de 14 de febrero de 1979 y la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra tal acuerdo, declarando la nulidad de tales actos y condenando a la citada Corporación Municipal a que proceda a levantar el depósito de gasóleo colocado en el subsuelo de la acera de la plaza de la Constitución de la indicada villa a no ser que tal colocación sea legalizada por el otorgamiento de la correspondiente licencia, que deberá ser solicitada en el plazo de dos meses contados desde la firmeza de la sentencia, fue impugnada tanto por la repre282
DERECHO
sentación corporativa, cuanto por D. José G. S., titular de una licencia provisional de obras para la colocación del mencionado depósito, de fecha 23 de junio de 1978, y de la definitiva, otorgada el 16 de octubre del mismo año, no habiendo comparecido en esta apelación el último de los apelantes citados, siendo declarada desierta la apelación por auto de esta Sala de 25 de abril de 1986, y solicitando la representación corporativa la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de conformidad jurídica de los actos impugnados, con desestimación del recurso jurisdiccional interpuesto por el Sr. S. D., que ha mostrado su conformidad a la sentencia de instancia y no ha comparecido en la apelación mencionada. S E G U N D O . Para un adecuado análisis de la cuestión suscitada por esta apela-
ción de la representación corporativa, conviene concretar que ella se limita a la cuestión de fondo o material, no habiéndose reproducido en esta segunda instancia las excepciones de inadmisibilidad del recurso jurisdiccional que, alegados en la primera, fueron desestimadas por la sentencia recurrida y que los actos impugnados, que son los citados en la alegación precedente, aunque relacionados con las dos licencias concedidas al Sr. S. G., no guardan relación inmediata con ella, sino con la cuestión suscitada por el Sr. S. D. sobre ocupación indebida de vía pública con un depósito situado en el subsuelo de la acera de la denominada plaza del Relleno, sita tras la casa del citado Sr. S. G., cuya fachada sí que recae a la mencionada plaza de la Constitución de la Villa de Cee; es decir, la pretensión del Sr. S. D. no es impugnar las licencias en sí, sino producir su ineficacia real a través de la recuperación de un dominio público que considera indebidamente ocupado, lo cual insta sea realizado por la Corporación, que se niega a ello en los acuerdos impugnados, tomado expresamente el primero el 14 de febrero de 1979 con la momentánea reiterada del Sr. S. G., a la sazón Alcalde-Presidente de la Corporación Municipal. T E R C E R O . Y entrando ya en el fondo de la cuestión planteada, resulta obvio, como adecuadamente distingue la sentencia de instancia, que son distintas las licencias otorgadas para la realización de las obras y de la actividad de depósito de gasóleo y la autorización de ocupación de terrenos de dominio público, sito en el lugar citado, j u n t o a la ría de Corcubión, no pudiéndose asumir la tesis de la Sala de instancia relativa al difícil encaje de tal ocupación en los distintos apartados del artículo 59 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RCL 1956, 75 y NDL 2816), por cuanto, aunque es cierto que el concepto de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico no responde ya al viejo criterio quiritario romano, dados los límites
Jurisprudencial
que establece, por ejemplo, la legislación minera, sí que todavía el concepto de propiedad del artículo 348 del Código Civil comprende el subsuelo más inmediato y su ocupación permanente por parte de un particular, cuando el dominio es público, cual en el caso acaece y dado que tal circunstancia no se discute en momento alguno, permite ello subsumir el caso, bien en el apartado segundo del citado artículo 59 del Reglamento de Bienes, bien en el apartado cuarto del mismo, ya que tal ocupación no sólo impide otra a realizar por un tercero, sino el mismo uso municipal, tan corriente en la actualidad, de instalación de redes de servicios, bien sean directamente prestados por la Corporación, bien sean efectuadas por concesionarios de ellos; tal consideración determina la no estimación del recurso de apelación, pues aunque ella pone de manifiesto la infracción del artículo 62 del citado Reglamento de Bienes y de sus disposiciones concordantes, una estimación del recurso, para restablecer ese aspecto de la legalidad, es totalmente incompatible con la postura impugnativa de la Corporación que solicita la declaración de conformidad jurídica de unos acuerdos totalmente ilegales, en cuanto hacen dejación de la defensa del dominio municipal, de lo que resulta la necesidad de confirmar la sentencia de instancia, para no producir una reforma del fallo que iría en perjuicio de la propia Corporación recurrente que, obviamente deberá actuar en el expediente de legalización de uso del suelo con la prudencia que el caso requiere; y no se alegue, cual reiteradamente se ha indicado, que la licencia definitivamente concedida el 16 de octubre de 1978 cubre la ocupación del suelo público, porque es claro que el trámite seguido lo fue para la autorización de la actividad de almacenamiento de gasóleo, no para una ocupación de terrenos de dominio público, por lo que, caso de haberse efectuado alguna referencia a tal aspecto en el acto licenciatorio, lo que no consta, ella sería nula total y absolutamente, al haberse 283
/. M. AIi:GRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho prescindido también total y absolutamente del procedimiento para ello establecido. C U A R T O . En méritos de todo lo anteriormente expuesto y dados los términos
en que se produce este recurso de apelación, procede confirmar la sentencia de instancia, sin hacer especial declaración de condena respecto de las costas y tasas judiciales causadas en esta segunda instancia.
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 14 MAYO 2002 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7a RJ 2002, 7895 Recurso de Casación núm. 7587/1996 Ponente: Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres ACTOS ADMINISTRATIVOS: propios de la Administración: inexistencia: actos contrarios al ordenamiento jurídico en el ámbito del Derecho Público o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos u obligaciones que dimanen de actos propios de la Administración. ADMINISTRACIÓN LOCAL: bienes de dominio público: uso público: no admite uso privativo sin tener otorgada la pertinente concesión, aunque el bien esté afecto al subsuelo ya que la propiedad comprende la superficie y lo que está debajo de ella. El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de «BAU, SA», contra la Sentencia dictada el 05-02-1996, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sobre enajenación de fincas municipales. En la Villa de Madrid, a catorce de mayo de dos mil dos. Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el recurso de
casación que con el n ú m e r o 7587/1996, ante la misma pende de resolución, interpuesto por Bau, SA, contra la Sentencia de 5 de febrero de 1996 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso 439/1993, contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la desestimación del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes sobre determinación de plazas de garage a ceder por el recurrente. Siendo parte recurrida el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes (Madrid).
ANTECEDENTES DE H E C H O P R I M E R O . La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: «Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad mercantil Bau, SA, contra el Acuerdo del Pleno del 284
Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes (Madrid) de 21 de enero de 1993 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del mismo Ayuntamiento de 22 de octubre de 1992, sobre determinación de plazas de garage a ceder a dicha Corporación Local de entre
A nexo las construidas bajo el subsuelo de las parcelas 16 y 17 de la Unidad de Gestión "G", declaramos dichos actos conformes a Derecho en el punto expresamente impugnado. Sin costas». S E G U N D O . Notificada la anterior" resolución, la representación procesal de la entidad BAU, SA presentó escrito preparatorio de recurso de casación al amparo) de los arts. 93 y 96 de la Ley Jurisdiccionall (RCL 1956, 1890; NDL 18435), recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido la Procuradora de los Tribunales doña Paloma V. T. en nombre y representación de la parte recurrente, así como el Procurador de los Tribunales don Roberto G. P. en nombre y representación de la parte recurrida. T E R C E R O . En su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo
apoya, Suplica a la Sala tenga por formalizado el expresado recurso de casación contra la mencionada Sentencia; y admitiéndolo, dar lugar a él, casándola y anulándola, estimando el «petitum» de la demanda del recurso contencioso-administrativo. C U A R T O . Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso. Dado traslado del escrito de interposición del recurso a la representación procesal del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes ésta formula escrito de oposición y hechas las alegaciones que considera procedentes, suplica a la Sala desestime íntegramente dicho recurso confirmando la adecuación a derecho de la sentencia recurrida con imposición de las costas al recurrente conforme previene el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional. Q U I N T O Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 7 de mayo de 2002 en cuyo acto tuvo lugar su celebración. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres.
F U N D A M E N T O S DE P R I M E R O . El Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián de Los Reyes, en sesión celebrada el día 18 de marzo de 1987, aprobó definitivamente el «proyecto de reparcelación de las antiguas manzanas 24, 25 y 26 del Plan Especial de la Zaporra, hoy unidad de gestión G del Plan General de Ordenación de San Sebastián de los Reyes, aprobado el 4 de julio de 1985», formalizándose la reparcelación mediante documento administrativo protocolizado notarialmente conforme al artículo 113 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319 y ApNDL 13927), donde se consignaron las fincas resultantes y la superficie de cesión obligatoria y adjudicán-
Jurisprudencial
DERECHO
dose al Ayuntamiento, en cuanto titular de bienes patrimoniales aportados y en concepto de propietario, las fincas resultantes núms. 16 y 17. Posteriormente, ante la necesidad de construir viviendas municipales donde alojar a familias necesitadas o privadas de su hogar por las actuaciones derivadas del Plan General, se acordó la convocatoria de un concurso público para la enajenación mediante permuta de aquellas fincas municipales núms. 16 y 17, transmitiendo la propiedad del suelo a cambio de viviendas a construir en las mismas. Tramitado el concurso, por acuerdo plenario de 6 de julio de 1989 se decidió la adjudicación del contrato en favor de 285
Anexo
/. Al. AIEGRE ÁVIIA. Subsuelo: Hecho y Derecho «Bau, SA», en las condiciones determinadas en su oferta, veinte viviendas de VPO v cuarenta plazas de garaje a construir en veinte meses. El proceso en que fue dictada la sentencia de instancia versó sobre el recurso contencioso-administrativo que Bau, SA había interpuesto contra el acuerdo del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, sobre determinación de las cuarenta plazas de garage a ceder a la Corporación, pues mientras ésta sostenía que debían ser de las construidas bajo el subsuelo de las parcelas privadas 16 y 17 de la Unidad de Gestión «G», sin embargo la sociedad actora afirmó que lo pactado con el Ayuntamiento le permitía ofrecerle esas cuarenta plazas entre las construidas en el subsuelo de la vía peatonal existente entre ambas parcelas. S E G U N D O . La sentencia de instancia, desestimatoria del recurso, considera acreditado que la sociedad recurrente adquirió unas parcelas perfectamente delimitadas y concretadas en su cabida, a cambio de ceder la propiedad de veinte viviendas v cuarenta plazas de aparcamiento a construir en esas parcelas, en las cuales no se incluye la superficie del viario peatonal. Sobre esta base, y partiendo del principio general según el cual el titular de un terreno es también propietario de lo que hay debajo de él, ha de entenderse -sigue diciendo la sentencia- que la vía peatonal es un bien demanial, condición que no se adquiere por su incorporación al pertinente inventario, sino que ese viario queda afecto sin más trámite al uso público (arts. 2 v 3 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales [RCL 1986, 2217], en relación con el artículo 79 de la Lev de Bases de Régimen Local [RCL 1985, 799, 1372 y ApNDL 205] y 339 del Código Civil, entre otros) por el Plan General del Ordenación Urbana, determinando la obligatoria cesión al Ayuntamiento, como Administración actuante, desde el momento en 286
que adquirió firmeza en vía administrativa el proyecto de reparcelación de la Unidad de Gestión en que se encuentra (art. 124 del Reglamento de Gestión Urbanística [RCL 1979, 319 v ApNDL 13927] v 100.1 de la Lev del Suelo de 1976 [RCL 1976, 1192: ApNDL 13889]). Continúa la sentencia su argumentación señalando que esa calificación jurídica del viario público y su subsuelo no se altera o afecta (art. 8 del Reglamento de Bienes) porque se autorice en el mismo la implantación de plazas de aparcamiento o cualesquiera otros usos compatibles con esa naturaleza y con su destino urbanístico, por lo que la cesión a que se comprometió la mercantil recurrente tiene que ser la de las plazas que están en la esfera de su propiedad, a su elección, como el propio Ayuntamiento reconoce en el acto impugnado, en cumplimiento del contrato de permuta. T E R C E R O . La actora ha impugnado en casación esta sentencia, formulando dos motivos de recurso, ambos al amparo del artículo 95.1.4 de la Lev Jurisdiccional de 1956 (RCL 1956, 1890 v'ÑDL 18435), en su Redacción/1992 (RCL 1992, 1027). El primero denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 3, 6, 92, 93 y 110 a 119 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1986. A juicio de la empresa recurrente, las calles v paseos de utilización general cuya conservación v policía son de competencia de la entidad local son bienes de dominio público, y, tratándose de vías públicas, en el inventario deberán constar los datos necesarios para su individualización. En cambio, los que siendo de propiedad de la entidad local no están destinados al uso público ni afectos a algún servicio público y puedan constituir fuente de ingresos para el erario de esa entidad, son bienes de propios o patrimoniales, que se rigen por su normativa específica v en su defecto por el Derecho privado, no habiendo esta legislación impedimento alguno para que se produzca la
atribución de plazas de garaje conforme a su propuesta. Para resolver este motivo, ha de partirse de la declaración de la sentencia de instancia en el sentido de que la sociedad recurrente adquirió mediante contrato de permuta unas parcelas perfectamente delimitadas y concretadas en su cabida, las núms. 16 y 17, a cambio de ceder la propiedad de veinte viviendas y cuarenta plazas de aparcamiento, a construir en esas parcelas y no en otra ubicación. Sobre esta base, si la constructora no adquirió la propiedad por permuta de la calle peatonal - n i consiguientemente de su subsuelo- no podía hacer entrega de unas plazas de garaje sobre las que no ostentaba ninguna titularidad dominical. Ciertamente, el acuerdo municipal de concesión de la licencia individualizaba algunas de esas cuarenta plazas de garaje entre las ubicadas justamente en la zona controvertida, pero dicha circunstancia no permite atribuir a la recurrente el derecho de disposición sobre las mismas pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que recuerda que no se pueden crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y / u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la
Jurisprudencial
Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta (STS de 1 de febrero de 1999 [RJ 1999, 1633], entre otras). Por otra parte, es clara la condición de bien de dominio público del vial bajo el que se construyeron esas plazas de garaje, tal y como con acierto explica la sentencia de instancia. Partiendo de ese dato legal, esta Sala ha declarado en Sentencia de 27 de febrero de 1987 (RJ 1987, 3381), en relación con un sótano ordenado construido sin licencia y en el subsuelo de un terreno previsto como vía pública, que «por su condición de dominio público no admite un uso privativo sin tener otorgada la pertinente concesión, artículo 62.1 a) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 27-51955 (RCL 1956, 75, 981 y NDL 2816); uso público de los bienes de esa naturaleza que impide el particular y privativo aunque este efecto al subsuelo ya que la propiedad pública o privada comprende a la superficie y a lo que está debajo de ella artículo 350 del Código Civil». Aun cuando en este caso sí que existía esa licencia, debe recordarse, primero, que el documento contractual y anexos al mismo no realiza esa enajenación del subsuelo de la vía pública (que habría requerido antes la tramitación del expediente previsto en el artículo 8 del reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, lo que no consta que se haya hecho) ni individualiza plazas de garaje concretas a entregar por el contratista en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, por lo que con base en dicho contrato no puede realizarse ninguna atribución dominical sobre aquéllas en su favor; y, segundo, que según consolidada jurisprudencia, las autorizaciones y licencias se conceden salvo el derecho de propiedad (artículo 12.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales [RCL 1956,85 y NDL 22516]) y n o pueden equivaler a un título traslativo del dominio, que además se 287
/. Al ALEGRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho habría adoptado en este caso por órgano incompetente (la Comisión de Gobierno, que expidió la licencia, cuando la traslación patrimonial debería haberse verificado por el Pleno). Consiguientemente, fue correcta la decisión de la Corporación demandada al rechazar la entrega de plazas de garaje, en cumplimiento del contrato de permuta, de entre las ubicadas bajo esa vía pública y reclamar la individualización de esas cuarenta plazas entre las situadas en el subsuelo de las parcelas 16 y 17, a elección del contratista. Puede ser que la actuación de la Corporación demandada haya originado unas expectativas que, en la medida que le ocasionaran daños económicos reales y no hipotéticos y no imputables a su propia y errónea actuación, puedan merecer una indemnización compensatoria, pero tal cuestión no permite atribuirle los derechos pretendidos de disposición sobre esas plazas y en todo caso es ajena a lo debatido en este proceso. C U A R T O . El segundo motivo de impugnación, igualmente deducido al am-
paro del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, denuncia la infracción del artículo 1132 del Código Civil, alegando que en las obligaciones alternativas la elección corresponde al deudor salvo pacto en contrario, que en este caso no existía, por lo que era ella la que tenía derecho a individualizar las plazas a entregar en cumplimiento de lo pactado. La desestimación de este motivo fluye del rechazo del anterior, pues se basa en un poder de disposición sobre las plazas situadas en el subsuelo de la vía pública que no existe. La corporación demandada respetó el derecho de la actora a individualizar esas plazas, pero dentro de las ubicadas en el terreno cuya titularidad se le había transmitido, por lo que no se produjo infracción alguna de este precepto. Q U I N T O . Procede que impongamos las costas a la sociedad recurrente, de acuerdo con el artículo 102.3. Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL2875).
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 30 NOVIEMBRE 2002 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5a RJ 2002, 10819 Recurso de Casación núm. 525/1999 Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez SUELO Y ORDENACIÓN URBANA-URBANISMO: Intervención en la edificación y uso del suelo: protección de la legalidad urbanística: obras y usos realizados sin licencia o sin ajustarse a licencia: construcción de garajes en el subsuelo: licencia concedida que no autorizaba ni alcanzaba la construcción de garajes en subsuelo de dominio público: falta de desafectación del uso público: licencia inexistente. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos dictó Sentencia, en fecha 09-11-1998, desestimatoria del recurso deducido por la entidad mercantil «Promociones Allal, SA» contra la desestimación de la petición ante el 288
Ayuntamiento de Villarcayo de Merindad de Castilla la Vieja sobre ejecución de sentencia dictada por la Sala de instancia en el recurso núm. 841/1989, por la que se declaraba el derecho a la concesión de autorización para el uso privativo de 16 plazas de aparcamiento y licencia de obras.
A nexo El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la mercantil recurrente; con expresa condena en las costas. En la Villa de Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dos. La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, del recurso de casación contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos; fue dictada el 9 de noviembre de 1998 en autos de recurso contencioso-
administrativo contra la autorización para uso privativo de plazas de aparcamiento y concesión de licencia de obras. El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Federico José O. S., en nombre y representación de la entidad mercantil Promociones Allal, SL, siendo recurridos el Ayuntamiento de Villarcayo de Merindad de Castilla La Vieja (Burgos), representado por la Procuradora doña Cayetana-Natividad Z. L., y don Juan Luis G. L., representado por el Procurador de los Tribunales don Luis A. R.; resultando los siguientes:
A N T E C E D E N T E S DE P R I M E R O . La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos ha conocido del recurso número 24/1997, promovido por la representación de la entidad mercantil Promociones Allal, SA; ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Villarcayo de Merindad de Castilla la Vieja (Burgos). Fue promovido contra acuerdo de desestimación de la petición efectuada por la recurrente sobre la ejecución de sentencia dictada por la Sala de instancia en el recurso núm. 841/1989, consistente en que se le concediese autorización para el uso privativo de 16 plazas de aparcamiento construidas bajo la prolongación de la calle Obras Públicas y que se diese por concedida la licencia de obras a cuyo amparo se construyeron las referidas plazas de garaje; El acuerdo impugnado también requirió a la actora a través de su responsable, para que en plazo de quince días procediese a la legalización de las obras de construcción de los garajes, conforme a los trámites que se señalan en el informe de la Secretaría del Ayuntamiento. S E G U N D O . Dicho Tribunal dictó sentencia el 9 de noviembre de 1998, con la siguiente parte dispositiva:
Jurisprudencial
HECHO
Fallo: «Se desestima en todas sus partes el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Entidad Promociones Allal, SA, representada por la Procuradora doña Mercedes M. B., y defendida por el Letrado don José María N. N., contra la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, por ser la misma conforme a derecho, por la que se confirma en todas sus partes. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes». T E R C E R O . La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días. C U A R T O . Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador don Federico José O. S., en nombre de la mercantil Promociones Allal, SL; presentó escrito de interposición del recurso de casación que fue admitido a trámite en providencia de la Sección Primera de esta Sala de 28 de marzo de 2000, que remitió las actuaciones a esta Sección 289
/. Ai. AU'ldKt: ÁVI1A: Subsuelo: Hecho y Derecho Quinta, formalizando escritos de oposición las partes recurridas, invocando el escrito de contrarrecnrso de don Juan Luis G. L., falta de legitimación activa de Promociones Allal, SL ya que, dice, tiene una personalidad distinta de «Promociones Allal, SA». Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación
y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 28 de noviembre de 2002, en cuya fecha ha tenido lugar.
es la cuestión que se examina cumplidamente en la sentencia recurrida, que no incurre en incongruencia alguna.
Visto, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.
Lo que acontece en realidad, como pone de relieve el contrarrecnrso del Ayuntamiento de Villarcayo, es que la entidad recurrente no está de acuerdo con la tesis de la sentencia, como se va a comprobar al examinar los restantes motivos. La congruencia de una sentencia no consiste, sin embargo, en aceptar las tesis que se formulen en la demanda; una sentencia no es incongruente por el simple hecho de ser desestimatoria.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Magistrado de la Sala.
F U N D A M E N T O S DE P R I M E R O . La sentencia recurrida en esta casación desestima la demanda formulada por la mercantil de forma limitada «Promociones Allal, SA». Promociones Allal, SL, está legitimada para este recurso ya que es la entidad en la que se transformó «Promociones Allal, SA», a la que sucede, según consta acreditado en autos. Se dirigía la demanda contra el acuerdo del Ayuntamiento de Villarcayo de que se ha hecho mérito en el extracto de antecedentes. Pone de manifiesto que dicho acuerdo es coherente con el fallo de una sentencia dictada por la misma Sala de Burgos en su recurso 841/1989 ya que en el mismo se declaró, entre otros extremos, que se había cometido una infracción al construir garajes en el subsuelo de un terreno a ceder para la prolongación de la calle Obras Públicas; la sentencia declaraba que para legalizar, en su caso, dicha construcción el Ayuntamiento de Villarcayo debía requerir a la entidad demandante para que obtuviese la concesión o autorización necesaria para tal uso, así como la licencia de obras correspondiente para la construcción de garajes. El acuerdo municipal que desestima las pretensiones de la entidad hoy recurrente es lo que se ha impugnado en los autos de instancia, que se han seguido en forma independiente del procedimiento de ejecución de la sentencia que hemos citado. El rechazo municipal se debe -según razona la sentencia recurrida- a que la entidad «Promociones Allal, SL», ha interpretado el fallo 290
A nexo Ju
DERECHO
de dicha sentencia en el sentido de que el Ayuntamiento de Villarcayo estaba obligado a legalizar las plazas de garaje que ocupan el subsuelo de una calle de dominio público. Precisa la sentencia que la tesis de la entidad mercantil es equivocada y que, conforme a la ejecutoria, lo único que debe hacerse es iniciar un expediente de legalización, para legalizar la obra sólo en la hipótesis de que lo permita la normativa urbanística. Por ello desestima el recurso y considera ajustado a Derecho al acuerdo municipal, tras recordar que no cabe duda de que el subsuelo de un vial de dominio público es también de dominio público por lo que sería necesaria, en su caso, la correspondiente concesión o autorización. S E C U N D O . Frente a este sentencia se formulan cinco motivos de casación. Es preciso examinar en primer lugar el quinto y último de los articulados, ya que se encauza por el supuesto 3" del artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional (RCL 1956, 1890 y NDL 18435), que es de examen preferente. Se imputa a la sentencia recurrida un vicio de incongruencia en la resolución de las pretensiones formuladas en el pleito y los puntos que fueron objeto de debate. Carece de fundamento este motivo; la sentencia resuelve en forma exacta y coherente sobre la conformidad a Derecho de la resolución del Pleno municipal de 24 de octubre de 1996. Dicha resolución se refiere a la forma de dar ejecución al fallo de la sentencia dictada en el recurso 841/1989 y esa
El motivo debe decaer. T E R C E R O . Los dos primeros motivos merecen un examen conjunto ya que coinciden en afirmar («ex» artículo 95.1.4" de la LJCA [RCL 1956, 1890; NDL 18435]) infracción del artículo 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (RCL 1976, 1192; ApNDL 13889) (en adelante, TRLS) y de la jurisprudencia que se cita, dictada en su aplicación. La tesis que se propone es que la licencia de obras que poseía la entidad hoy recurrente para construir viviendas y locales comerciales en la confluencia de las calles Calvo Sotelo y Obras Públicas de Villarcayo comprendía la construcción de garajes en el subsuelo de terrenos a ceder para la calle Obras Públicas. Por eso los garajes en dominio público habrían tenido la correspondiente licencia - e n opinión de la recur r e n t e - por lo que la sentencia ha aplicado indebidamente el artículo 184 del TRLS. Además las obras ya habrían concluido (motivo segundo) lo cual corrobora la inaplicabilidad del citado artículo 184 TRLS, que se refiere sólo a obras que se estuvieren ejecutando. La cuestión que se plantea fue ya resuelta, como pone de manifiesto el escrito de oposición de d o n j u á n Luis G. G., en la sentencia firme que puso fin al recurso 841/1989 y no puede ser alterada en este proceso. La sentencia ahora recurrida precisa que el fa-
risprudencial
llo de dicha sentencia es contrario a las tesis de la parte recurrente ya que, interpretado en sus propios términos y en relación con los fundamentos de Derecho que contienen su «ratio decidendi», significa que la licencia concedida no autorizaba ni alcanzaba la construcción de garajes en subsuelo de dominio público. Dicho de otra forma, la recurrente carecía de licencia, conforme a dicha sentencia, para esos garajes. La sentencia recurrida explica con acierto que la tesis que se defendía -y en la que se insiste- no podría ser admitida en ningún caso ya que no se había producido desafectación del uso público, ni había precedido concesión administrativa para el uso de bienes de dominio público, como considera el subsuelo de una calle de uso público. C U A R T O . El tercer motivo alega que la sentencia habría infringido la jurisprudencia que cita, «ex» artículo 95.1.4-' de la LJCA (RCL 1956, 1890; NDL 18435), ya que habría que estar al fallo de la sentencia firme, que no puede ser interpretado - c o m o ha hecho la sentencia recurrida- a la luz de sus fundamentos de Derecho. No puede acogerse esta queja. La sentencia recurrida se atiene al sentido del fallo de la sentencia que se invoca y es correcto que haya interpretado el mismo no sólo por su tenor literal, que ya es claro, sino también a la luz de los fundamentos jurídicos que lo justifican y conducen a él. QUINTO El cuarto motivo aduce el artículo 344 del Código Civil (LEG 1889, 27) para tratar de demostrar que el subsuelo de las calles es un bien patrimonial y no de dominio público, en cuanto el Código no lo cita expresamente y no está destinado al uso público. Esa tesis no puede ser compartida. La regulación administrativa del subsuelo muestra que el mismo es, por regla general, demanio público natural, salvo en los casos de accesoriedad normal de su uso respecto de 291
/. M. AlJíGHE ÁY1IA: Subsuelo: Hecho y Derecho suelo que sea de titularidad privada, circunstancia que no concurre obviamente en el presente caso. El artículo 1, apartado 15 de Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de j u n i o de 1978 (RCL 1978, 1986 y ApNDL 13922) somete a la necesidad de previa licencia las instalaciones subterráneas dedicadas a aparcamientos, actividades industriales, mercantiles o profesionales así como cualquier otro uso a que se destine el subsuelo. En el presente caso la ejecutoria ha venido a exigir no sólo que el Ayuntamiento resuelva sobre la procedencia o improcedencia de la concesión administrativa correspondiente para el uso privativo del dominio público, sino sobre la licencia o autorización que es también necesaria conforme al último precepto citado, toda vez que la licencia de obras que en su día se obtuvo no podía alcanzar a autorizar un aparcamiento sobre una parte del subsuelo accesoria al dominio público local. La invocación del Código Civil no coadyuva la tesis de la entidad recurrente en la medida en que la propiedad q u i n t a n a romana, que sigue inspirando nuestro primer Cuerpo legal, se fundamentaba precisamente en la conexión de las dos capas susceptibles de apropiación, que integran el sobresuelo o sobrevuelo y el subsuelo, en una relación de instrumentalidad con el suelo, de forma tal que la susceptibilidad de apropiación de aquéllas depende de la titularidad de éste en la medida en que sea accesoria de él, ejerciéndose así las facultades dominicales «usque ad sidera et usque ad inferos».
Las modulaciones que impone la regulación jurídico-administrativa sobre esta concepción no excluyen que debamos llegar conclusiones parecidas cuando de la titularidad de bienes de dominio público se trata, al tomar en consideración el artículo 74 del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen local de 18 de abril de 1986 (RCL 1986, 1238, 2271 y 3551) y el artículo 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades locales de 13 de julio del mismo año (RCL 1986, 2217) (RBEL) cuando consideran bienes de uso público local - q u e integran el dominio público- los caminos, plazas, calles y paseos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1 del Reglamento de Gestión Urbanística, de 25 de agosto de 1978 (RCL 1979, 319 y ApNDL 13927), la Administración actuante está obligada a afectar, a los fines previstos en el Plan, el suelo que adquiera como consecuencia del cumplimiento de los deberes de cesión obligatoria que recaen sobre los propietarios. Así la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 1994 (RJ 1994, 6522) llegó a la conclusión - c o n doctrina que confirmamos en el presente caso- de que el subsuelo de un terreno cedido con destino a calle de uso público forma parte del dominio público local, con la obvia consecuencia de que cualquier intervención privada que implique su uso privativo está sujeta necesariamente a concesión administrativa, conforme al artículo 78 del RBEL.
RJ 1998, 2794 Recurso de Apelación núm. 3820/1992 Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero
furisprudencial
SUELO Y ORDENACIÓN URBANA: Ejecución de los Planes de Ordenación: sis- I tema de cooperación: cuotas de urbanización: giradas a la Administración: sin efectuar descuento por la parte de solar destinado a uso público: situación no impugnada cuando se otorgó licencia de construcción del resto edificable: acto propio: consentido: efectos; costes de urbanización realizados: que son en beneficio exclusivo de dicha parcela: sin afectar al conjunto del polígono o unidad: no inclusión de: procedencia; parcela destinada al servicio público que no tiene carácter de dominio público: utilización privada del subsuelo: efectos.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra Acuerdos del Ayuntamiento de Burgos que exigían a la Administración del Estado el pago de las cuotas de urbanización de los antiguos cuarteles de Artillería e Infantería, fue desestimado por Sentencia de la Sala correspondiente, con sede en Burgos, del TSJ de Castilla y León de 30-1-1992. Interpuesto recurso de apelación, el TSlo desestima, confirmando la sentencia apelada. Recurso de Apelación Núm.: 3820/1992 Votación: 2 5 / 0 3 / 9 8 Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero Secretaría Sr./Sra.: Fernández Martínez TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Contendoso-Administrativo
Sección Quinta SENTENCIA Excmos. Sres.: D. Mariano de Oro-Pulido y López (Presidente) D. Juan Manuel Sanz Bayón D. Manuel Vicente Garzón Herrero En la Villa de Madrid, a seis de abril de mil novecientos noventa y ocho. Visto el recurso de apelación, interpuesto por la Administración General del estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado; y, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Burgos, representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco de Guinea y Gauna, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada el 30 enero 1992, por la Sala de lo Contendoso-Administrativo de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en recurso sobre liquidación definitiva de cuotas de urbanización.
ANTECEDENTES DE S E X T O . Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 102.3 de la LJCA (RCL 1956, 1890 y NDL 18435).
SKNTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 6 ABRIL 1998 Sala de lo Contendoso-Administrativo, Sección 5a
292
A nexo
PRIMERO. -Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se ha seguido el Recurso n ú m e r o 453/1988 promovido por la Administración General del Estado, y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Burgos, sobre liquida-
HECHO
ción definitiva de las cuotas de urbanización de los antiguos cuarteles de Artillería e Infantería. SEGUNDO. -Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 30 enero 1992, con la siguiente parte dispositiva:
FALLO: «Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el señor Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General
de Estado, contra la resolución del Excmo. Ayuntamiento de Burgos a que se ha hecho referencia en el encabezamiento de ésta, declaramos ajustada a derecho la 293
._ A nexo
/. M. MUGRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho mencionada resolución y aquella de la que trae su causa. Y todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas». TERCERO. -Contra la referida Sentencia la Administración General del Estado, interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Alto Tribunal, con empla-
zamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales. CUARTO. -Acordado señalar día para la votación y fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fij a d o a tal fin el 25 de marzo de 1998, en cuya fecha tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero.
F U N D A M E N T O S DE P R I M E R O . Se impugna, mediante este recurso de apelación, interpuesto por el Abogado del Estado, la Sentencia de 30 enero 1992, de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, por la que se desestimó el Recurso ContenciosoAdministrativo n ú m e r o 453/1988, que se encontraba pendiente ante dicho órgano jurisdiccional. El citado recurso contencioso-administrativo había sido iniciado por el Abogado del Estado contra los acuerdos del Ayuntamiento de Burgos, que exigían a la Admi-" nistración del Estado por el concepto de cuotas de urbanización de los antiguos cuarteles de Artillería e Infantería, la cantidad de 10.754.761 pesetas. El Abogado del Estado alegó que la parcela propiedad del Estado había sido urbanizada a su costa por importe de más de ocho millones de pesetas, y como el terreno aprovechable para el Estado habíat quedado reducido a un cuarenta por ciento, habiéndose destinado el resto al[ uso público, consideraba que de la cantidad exigida debería detraerse el importe de los costes de urbanización de la parcelat en la proporción que había sido destinadai al uso público. La sentencia de instancia desestimó el1 recurso contencioso-administrativo. Eni esta apelación el Abogado del Estado insiste en el uso público de parte de la par-294
DERECHO
cela propiedad del Estado, y, en consecuencia, que no son de su cargo los costes de urbanización imputables a la proporción de terreno destinado al uso público. S E G U N D O . Es evidente la necesidad de desestimar el recurso que analizamos. En primer término, e independientemente de la naturaleza de los bienes que en su superficie están destinados al uso público - n o el subsuelo- la licencia de edificación concedida en su día lo fue con la explícita condición de que en el solar, sobre el que se pretendía la edificación destinada a la Delegación de Hacienda, se procediese a la urbanización exterior con arreglo a lo previsto en el Plan Parcial y armonizándola con el resto de la urbanización. Dicho acuerdo de concesión de licencia quedó firme y consentido. Por ello, no puede ahora pretenderse la modificación de los términos y condiciones que configuraron la licencia concedida en su día. Si la Administración entendía improcedentes los gastos de urbanización de la porción de solar que conforme a las normas urbanísticas resultaba no edificable, y en su superficie destinada al uso público, debió interponer entonces, cuando se concedió, el recurso pertinente. En segundo lugar, los costes de urbanización que son objeto de reclamación por el Ayuntamiento comprenden a los conceptos contemplados en el artículo 59 del Reglamento de Gestión (RCL 1979, 319 y
ApNDL 13927), además del 60 y 61 del mismo Texto Legal. Todos ellos se refieren a bienes y servicios establecidos en favor de la totalidad del polígono o unidad de actuación, y no en contemplación de una parcela determinada. Lo que el Abogado del Estado pretende, al solicitar la deducción de parte de los gastos de urbanización llevados a cabo en la parcela de que es titular, es que se incluyan en los costes de urbanización los que corresponden a una parcela específica que no son causados en beneficio de la totalidad del polígono, lo que carece de todo respaldo legal. En todo caso, si el Estado entiende que los gastos de urbanización de la parcela cuestionada no son de su cargo, por ser costes de la urbanización del polígono, debió alegarlo con ocasión de la aprobación del Proyecto de Urbanización. Finalmente, el destino al uso público de los terrenos de superficie no acredita que éstos tengan la naturaleza de bienes de do-
Jurisprudencial
minio público, pues el subsuelo no tiene esa condición y es objeto de aprovechamiento privativo para aparcamiento. Si a todo esto se añade que registralmente la parcela cuyos costes de urbanización se controvierten continúa siendo de propiedad del Estado, sin que se haya producido la necesaria cesión en favor de la Administración actuante, se comprende que la alegación del Abogado del Estado, sobre la naturaleza pública del bien, a efectos de imputar los costes de urbanización de la parcela en la órbita de los artículos 59, 60 y 61 del Reglamento de Gestión, en la que se sustenta el recurso de apelación, sea radicalmente insuficiente para que éste tenga éxito. T E R C E R O . De todo lo razonado se deduce la necesidad de desestimar el recurso qtie examinamos y sin que de lo actuado se aprecien méritos suficientes para hacer una expresa imposición de las costas causadas.
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 29 MAYO 1993 Sala de lo Conteiu ¡oso-Administrativo, Sección 6RJ 1993, 4897 Ponente: Excmo. Sr. D.Jesús Ernesto Peces Morate SUELO Y ORDENACIÓN URBANA: NORMAS SUBSIDIARIAS DE PLANEAMIENTO: Eficacia: falta de publicación en Boletín Oficial de la Provincia: conocimiento de las mismas por los recurrentes por otros conductos: efectos en orden al ejercicio de acciones; Previsión de destino del terreno a zona verde de uso público contenida exclusivamente en plano de calificación y no en las normas urbanísticas: no constituye vicio invalidante; Destino de manzana a zona verde de uso público: necesidad de desarrollo a través de Plan Especial o Estudio de Detalle para proceder a su ejecución mediante sistema de expropiación: improcedencia; no establecimiento de sistema de actuación ni delimitación de polígono: ejecución por sistema de expropiación: examen. EXPROPIACIÓN FORZOSA: Normas Subsidiarias de Planeamiento: Implican la declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación de los terrenos necesarios: que fijan y delimitan una manzana como zona verde de uso público conteniendo la determinación que permite destinar el subsuelo de la misma a estacionamiento de vehículos: no apartamiento del fin específico de la expropiación.
295
/. Ai. AIMGRK ÁV1IA: Subsuelo: Hecho y Derecho La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó Sentencia en 21 noviembre 1990, desestimando los recursos deducidos por la representación procesal de «A., SA» e Inmobiliaria « C , SA», contra acuerdos
del Ayuntamiento de Carreño de 11 febrero 1989 sobre iniciación de expediente de expropiación forzosa de la manzana núm. 12 de Candas. Interpuesto recurso de apelación por los mismos actores, el TS lo desestima.
F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O P R I M E R O . Ambas entidades apelantes solicitan la revocación de la sentencia apelada si bien con argumentos no totalmente coincidentes, por lo que procederemos al examen separado de los utilizados por una y otra, comenzando desde los más generales para seguir con los particulares o concretos y terminar con los comunes. En esta segunda instancia la representación procesal de la entidad «Ángel Rodríguez y Compañía SA» («ARCISA») aduce un motivo de impugnación de los acuerdos municipales no esgrimido en la primera, cual es el relativo a la ineficacia de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, que legitiman la expropiación forzosa de la manzana núm. 12 de Candas, por no haberse publicado dichas Normas en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia, según exige el art. 70.2 de la Ley 7 / 1985, de 2 abril (RCL 1985, 799, 1372 y ApNDL 205), Reguladora de las Bases de Régimen Local, y la doctrina de esta Sala que cita, ya que las mencionadas Normas Subsidiarias se aprobaron definitivamente con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley de Bases. La falta de vigencia de dichas Normas, en opinión de la representación de la apelante, impide que existan los requisitos de declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación del terreno expropiado y, en consecuencia, determinaría la nulidad de los acuerdos municipales impugnados. No cabe, sin embargo, eludir, al interpretar el mencionado art. 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril, la finalidad del mismo, que no es sino la garantía del conoci296
miento por los ciudadanos de las normas urbanísticas que son de obligado cumplimiento en el término municipal o territorio en el que han de aplicarse. Información que tenía la entidad que alega el defecto de publicación, como demuestra con las copias de sentencias que adjunta a su escrito de alegaciones, que resuelven recursos contencioso-administrativos interpuestos por ella misma contra las mencionadas Normas Subsidiarias y en los que esgrimió, como motivo de impugnación, el cambio de calificación del terreno, llevado a cabo con la aprobación de la modificación de las citadas Normas Subsidiarias, que impide la edificación en el mismo, al ser destinado a zona verde y a la construcción de un estacionamiento subterráneo de vehículos de motor, con lo que fue privada del derecho a edificar en dichos terrenos conforme a una licencia municipal de obra nueva anteriormente concedida. En definitiva, el fin que la Ley persigue con la exigencia de publicación se ha cumplido respecto a la entidad apelante, quien conoció perfectamente el contenido del nuevo planeamiento aprobado. Es más, el destino a zona verde de la manzana en cuestión, según admite en su propio escrito de alegaciones, no viene expresado en las normas urbanísticas escritas sino en el denominado Plano de Calificación, al cual no alcanza la exigencia de publicación según la doctrina de esta Sala interpretativa del art. 70.1 de la mencionada Ley de Bases de Régimen Local y, en consecuencia, las determinaciones contenidas en dicho Plano, que gozan de idéntico va-
Anexo
Jurisprudencial
lor normativo que las normas escritas, no precisan ser publicadas para ser eficaces, de manera que la aprobación definitiva del indicado plano «núm. 2.4 Calificación» implica la declaración de utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de los terrenos a los fines de la expropiación que acordó el Ayuntamiento y es objeto de impugnación en este juicio.
m a n d o válida la previsión contenida en las Normas Subsidiarias en cuanto al destino de la manzana para zona verde de uso público, hubiera sido necesario, para proceder a su ejecución, mediante la expropiación, su desarrollo a través de un Plan Especial o Estudio de Detalle, como exige el art. 94.1 del Reglamento de Planeamiento.
S E G U N D O . Cuestiona también la misma entidad apelante que la previsión del destino de la manzana núm. 12 para parque público sea suficiente, a fin de justificar su expropiación, con la señalada o fijada en el plano «núm. 2.4 Calificación» con la leyenda zona verde, sin correspondencia alguna con una previsión idéntica en las normas urbanísticas escritas. Olvida, sin embargo, dicha entidad, al aducir tal motivo de impugnación, el valor normativo que según el art. 97 del Reglamento de Planeamiento (RCL 1978, 1965 y ApNDL 13921), tienen los planos de ordenación de las Normas Subsidiarias de ámbito municipal, que ha de expresar necesariamente los usos pormenorizados para el suelo urbano y el esquema indicativo de la infraestructura y servicios urbanos, debiendo incluir éste los sistemas generales de espacios libres, áreas verdes y equipamiento comunitario, mientras que el mismo precepto, en su núm. 4, establece que dichas Normas Subsidiarias de ámbito municipal contendrán «normas urbanísticas mínimas de la ordenación que establezcan la regulación de las condiciones de planeamiento, urbanización y edificación». En consecuencia, no constituye ningún vicio o defecto invalidante que la previsión del destino del terreno en cuestión a zona verde de uso público se contenga en el plano de calificación exclusivamente y no en las normas urbanísticas, cuya finalidad es una mínima ordenación de las condiciones del planeamiento, urbanización y edificación.
Sin embargo, de la regulación contenida tanto en el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/ 1976 (RCL 1976, 1192 y ApNDL 13889) (arts. 14 y 17) como en el Reglamento de Planeamiento (arts. 65, 66, 76 y 77) de los Estudios de Detalle y de los Planes Especiales no se deduce su absoluta necesidad sino cuando son imprescindibles para el desarrollo efectivo de las determinaciones del Plan General o de las Normas Subsidiarias a los fines propios de aquellos singulares instrumentos de planeamiento, fijados concretamente en los indicados preceptos, y que han de respetar las determinaciones del planeamiento general sin sustituirlo ni modificarlo sino sólo completándolo en lo que fuese necesario. Las Normas Subsidiarias, cuyo desarrollo a través de los citados instrumentos de planeamiento le parece a la entidad apelante inexcusable, definen con absoluta precisión la clasificación, calificación y ámbito territorial de la manzana en cuestión, al considerarla como suelo urbano, con destino a zona verde de uso público y con límites concretos y perfectamente definidos en el plano de Calificación, luego no es imprescindible para acometer la expropiación del terreno en cuestión otro instrumento intermedio de planeamiento, que en este caso sería de carácter meramente potestativo para la Administración Municipal, en contra de la opinión del demandante.
T E R C E R O . Sostiene, además, la propia entidad apelante que, aun esti-
C U A R T O . Coinciden, ambas entidades apelantes
finalmente, en aducir, 297
/. M. AIIT.RE ÁVIÍA: Subsuelo: Hecho y Derecho como motivo de impugnación de los acuerdos municipales y de la sentencia apelada, el que no se haya establecido por las Normas Subsidiarias de Planeamiento el sistema de actuación ni se haya delimitado el polígono o unidad de actuación, pero, como se expresa en la sentencia apelada, la ejecución de los sistemas generales y las actuaciones aisladas en suelo urbano se pueden llevar a cabo por expropiación, como establecen los arts. 134.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, 194 a) y 197 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319 y ApNDL 13927), convirtiéndose en sistema necesario el de expropiación cuando no es posible la equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento. Como justifica ampliamente la sentencia recurrida en el cuarto de sus fundamentos de derecho, que, al aceptar íntegramente, reproducimos literalmente: «si tenemos en cuenta que la expropiación puede utilizarse, bien para la ejecución de los sistemas generales de ordenación urbanística del territorio o de alguno de sus elementos, bien para realizar actuaciones aisladas en suelo urbano, en el presente caso, dadas las circunstancias cuantitativas del terreno previsto en las Normas Subsidiarias como parque público en relación a la ordenación general del territorio a que afecta, es evidente que la desposesión que para los titulares implica el nuevo destino asignado por el planificador a sus parcelas, por la forma que se produce y por las circunstancias concurrentes, no puede ser corregida o compensada por el procedimiento reparcelatorio en relación a un polígono concreto y determinado, de muy difícil delimitación ante la desproporcionada carga que supondría la equidistribución que este sistema comporta, deviniendo necesario, ante la imposibilidad de una reparcelación en especie, la indemnización en metálico efectuada en forma sustitutiva, como así está prevista esta posibili298
dad en el art. 87.3 de la Ley del Suelo, o acudir a la fórmula expropiatoria, que fue por la que optó el Ayuntamiento demandado y que está perfectamente legitimada al amparo de lo dispuesto en los arts. 134.2 de la Ley del Suelo y 194 y 195 del Reglamento de Gestión Urbanística, puesto que no se trata de urbanizar un polígono sino de la ejecución de uno de los elementos o aspectos del sistema general referido a zonas verdes al servicio de los intereses generales de la población, cuya forma y procedimiento vienen determinados en el art. 197 del Reglamento últimamente mencionado, procedimiento que se ha cumplido por la Corporación Municipal demandada, por lo que no puede prosperar la nulidad alegada al amparo de lo previsto en el ap. c) del núm. 1 del art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958, 1258, 1469, 1504; RCL 1959, 585 y NDL 24708), pues como reitera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, legitimada la expropiación forzosa con la aprobación de los Planes de Ordenación U r b a n a - S . 17-7-1985 (RJ 1985, 5106)-, la misma puede desarrollarse, bien como sistema de actuación, como previene el art. 119.1 de la Ley del Suelo, bien para la ejecución de sistemas generales, a tenor del 134 de la citada Ley». Q U I N T O . Esgrimen una y otra Entidad apelante que, según el art. 67 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, los terrenos que se expropien por razones urbanísticas deberán ser destinados al fin específico que se estableciese en el Plan correspondiente, por lo que, al no existir la concreta previsión de construir bajo la zona verde pública un estacionamiento subterráneo para vehículos de motor, no cabe proceder a la expropiación del terreno con este fin. A este motivo de impugnación también dio cumplida respuesta la sentencia apelada, al expresar que las previsiones de ordenación en las Normas Subsidiarias estudiadas no sólo existen respecto a la zona
A nexo verde para su destino a parque público, «sino también respecto a lo relativo a los aparcamientos, en general, y en concreto a jos subterráneos, estos últimos en el epígrafe 2.6.8 de las Normas relativo a Edificación bajo los espacios públicos, que, por otra parte, no se ven disminuidos, ni alterados en su uso, por la construcción en el subsuelo de aparcamientos, al ser un uso urbanístico perfectamente lícito y compatible con la calificación de zona verde de los terrenos». Existe, pues, en contra de lo afirmado por las entidades apelantes, la previsión normativa de construir estacionamientos en el subsuelo del espacio público destinado a zona verde y, en consecuencia, si el plano de Calificación de las Normas Subsidiarias fija y delimita la manzana como zona verde de uso público, la norma urbanística citada contiene la determinación que permite destinar el subsuelo de la misma a estacionamiento de vehículos, lo que justifica que la expropiación se acuerde para destinar los terrenos a parque público y aparcamiento subterráneo, debiendo, por ello, rechazarse también este último motivo de impugnación. S E X T O . No oponen los apelantes argumentos frente a las razones expuestas por la Sala de primera instancia, en el quinto fundamento de derecho, para desestimar los motivos de impugnación relativos a la falta de crédito presupuestario suficiente para la finalidad específica, a que se refiere el art. 435 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril (RCL 1986, 1238, 2271 y 3551), y al fin lucrativo del aparcamiento subterráneo, limitándose a afirmar que no son dichas razones admisibles en derecho, a pesar de que, acertadamente, se expresa en la sentencia apelada que «el art. 65.3 del Texto Refundido, aprobado
Jurisprudencial
por Real Decreto 1346/1976, de 9 abril, no prohibe la posibilidad de otras expropiaciones que puedan tener finalidad lucrativa, finalidad que, respecto al estacionamiento subterráneo en cuestión, no está concretada al ignorarse el régimen de explotación o prestación del servicio público de estacionamiento que en el subsuelo de la zona verde se pretende construir», y pollo que se refiere a la falta de crédito presupuestario, la misma sentencia señala que «la cuantía concreta del gasto, al tratarse de una expropiación, sólo se determinará una vez tramitada la pieza de justiprecio, y conocido éste, podrá ser cubierto mediante la habilitación de crédito extraordinario prevista en el art. 450 del Referido Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local». Tales razonamientos, n o contradichos, justifican la desestimación de los indicados motivos de anulabilidad de los acuerdos municipales impugnados así como de este recurso de apelación. S É P T I M O . De lo expuesto se deduce que concurren los presupuestos necesarios del acuerdo expropiatorio impugnado, ya que la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias en cuestión implicó la declaración de utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de los terrenos, como establece el art. 64.1 del Texto Refundido de la Ley de Régimen del Suelo, y, en consecuencia, deben desestimarse ambos recursos de apelación confirm a n d o íntegramente la sentencia apelada por ser los actos administrativos impugnados ajustados a Derecho, si bien, al no apreciarse temeridad ni dolo en las partes al interponer y sustanciarse el presente recurso de apelación, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, como establece el art. 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción (RCL 1956, 1890 y NDL 18435).
299
A nexo
/. Ai. AllXiRi: ÁV/IA: Subsuelo: Hecho y Derecho
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 20 ENERO 1998 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5a RJ 1998, 244 Recurso de Apelación núm. 11691/1990 Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro Esteban Álamo RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATTVO: Legitimación de las partes: activa: codemandante: que no impugnó en vía administrativa los actos objeto del recurso: legitimación inexistente. RECURSO DE APELACIÓN: Escritos de alegaciones: apelante: falta de crítica de la sentencia apelada: mera repetición de los argumentos vertidos en la demanda: efectos: doctrina jurisprudencial. SUELO Y ORDENACIÓN URBANA: Formación y aprobación de los Planes: aprobación definitiva: publicación: de las normas urbanísticas: necesidad de: en su integridad: afecta a su eficacia: no a la validez de las mismas: efectos: doctrina jurisprudencial; posibilidad de su impugnación: por el conocimiento de la publicación de la aprobación del planeamiento: procedencia: no afecta a su validez; Revisión de los Planes: «ius variandi» de la Administración: discrecionalidad: alteración de la calificación urbanística: procedencia: zona verde: posibilidad de establecer uso urbanístico privado de aparcamiento en subsuelo: procedencia: así declarado en sentencia firme: unidad de doctrina. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación tácita de recurso de súplica formulado contra Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias de 25-3-1988 que aprobó definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concejo de Carreño fue desestimado por Sentencia de la Sala correspondiente del TSJ de Asturias de 8-11-1990. Interpuesto recurso de apelación, el TS lo desestima, confirmando la sentencia apelada. Recurso de 1992
Apelación Núm:
11691/
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro Esteban Álamo Votación: 0 8 / 0 1 / 9 8 Secretaria de Sala: Sra. Fernández Martínez 300
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta SENTENCIA Excmos. Sres.: D. Juan Manuel Sanz Bayón (Presidente) D. Pedro José Yagüe Gil D. Pedro Esteban Álamo En la Villa de Madrid, a veinte de enero de mil novecientos noventa y ocho. Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores al margen reseñados el Recurso de apelación que con el n ú m e r o 11691 del año 1992 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de «Ángel Rodríguez y Compañía, SA» y la «Inmobiliaria Cantábrica, SA», contra la Sentencia dictada por la
Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior del Principado de Asturias, de fecha 8 noviembre 1990, en el recurso n ú m e r o 875 del año 1989, sobre Normas Subsidiarias del Concejo de Ca-
rreño. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Carreño representado por el Procurador don Melquíades Álvarez-Buylla Álvarez y el Letrado del Principado de Asturias.
A N T E C E D E N T E S DE P R I M E R O . Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 8 noviembre 1990, en
Jurisprudencial
HECHO
el que aparece el Fallo que literalmente copiado dice:
FALLO: «En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: Rechazar la falta de legitimación en este procedimiento de la sociedad «Inmobiliaria Cantábrica, SA», representada por el Procurador don Luis Álvarez González y desestimar el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador don Luis Álvarez Fernández en nombre y representación de «Ángel Rodríguez y Compañía, SA» (ARCISA) contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Asturias de fecha 25 marzo 1988 por el que se aprobaron definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concejo de Carreño, y contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de súplica formulado ante el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, en relación con el acuerdo antes citado y demás de que traigan causa o sean antecedente, proceso en el que el Principado de Asturias está representado por el Procurador don José Luis López Pérez, y en el que han comparecido como codemandado, el Ayuntamiento de Carreño, representado por el Procurador don Rafael Cobión Gil-Delgado, manteniendo dichos acuerdos por ser conformes a Derecho sin hacer expresa condena de costas procesales». A esta sentencia le sirvieron entre otros los siguientes Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada. I.-En el presente recurso contencioso- administrativo se impugnan por la compañía mercantil deno-
minada «Ángel Rodríguez y Compañía, SA», abreviadamente ARCISÁ, los siguientes actos: a) El Acuerdo adoptado por el Pleno de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias, en sesión celebrada el 25 de marzo de 1988, por el que se aprobaron definitivamente las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Concejo de Carreño. b) La desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de súplica interpuesto ante el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, c) Los demás actos, acuerdos y resoluciones de las que aquéllos traigan causa o les hayan servido de antecedente. II.— Como pronunciamiento previo ha de resolverse sobre la legitimación de la entidad mercantil, «Inmobiliaria Cantábrica, SA», comparecida en el procedimiento bajo la representación del Procurador don Luis Álvarez González, y que admitida como interesada su personación, en el escrito de conclusiones se adhiere a las pretensiones de la demandante interesando la anulación de las Normas Subsidiarías impugnadas, postura de codemandante que procesalmente no puede serle admitida cuando no consta que hubiere impugnado en vía administrativa el acto recurrido y que la legitimaría procesalmente para impugnarlo en esta vía jurisdiccional mediante la interposición del pertinente recurso, cuestión ésta que, por ser de orden público, puede ser apreciada de oficio por la Sala. III.— Como ya ha quedado indicado, se pretende por la empresa demandante la anu301
/. Ai. AIllGRt: ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho lación del Acuerdo que aprobó la revisión de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Ayuntamiento de Carreño adoptado por !a Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio, el día 25 marzo 1988, pues con ello se infringen los artículos 70, n ú m e r o cuatro y 71 párrafo cinco de la Ley del Suelo, ya que las Normas cuya aprobación se impugna, sustituyen a otras anteriores ya modificadas a su vez recientemente, sin que las originarias contuvieran la previsión obligatoria de los supuestos en cuya virtud fuera procedente su revisión o sustitución por un Plan, y además, las normas que nos ocupan no contienen los requisitos y especificaciones del planeamiento a que están supliendo o complementando, ni las etapas para su ejecución ni el sistema o sistemas para su ejecución ni el respaldo económico correspondiente mediante el estudio económico financiero, con lo que suprimen las necesarias garantías para el titular administrado, alegaciones que no pueden prosperar por las siguientes y concretas razones: a) los extremos a que se refiere el n ú m e r o cuatro del artículo 70 de la precitada Ley del Suelo, que se considera vulnerado, no han de entenderse de carácter obligatorio las previsiones en orden a la revisión o sustitución de dichas Normas, pues dicho precepto establece textualmente que las contendrán «en su caso», lo que viene avalado en el artículo 160 del Reglamento de Planeamiento de 23 j u n i o 1978, que atribuye carácter indefinido a las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento, y establece la posibilidad, con carácter facultativo, al emplear la expresión «podrán», que las propias normas fijen un ámbito temporal o los supuestos en que proceda su revisión o sustitución por un Plan general, y b) se estima por la demandante que se ha quebrantado lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 71, por no ir acompañadas las Normas aprobadas de un estudio de las previsiones económico-financieras y de las especificaciones y determinación del sistema de actuación, pero 302
aparte de que en el expediente seguido al efecto se incluyeran la memoria, informes, planos de información y de ordenación así como la zonificación correspondiente respecto a las distintas clases de suelo, no existe disposición alguna que obligue incluir, entre la documentación que deba incorporarse a las Normas Subsidiarias para su aprobación, el Estudio Económico y Financiero que para los Planes Generales Municipales de Ordenación y para los Planes Parciales exigen el artículo 12.3, apartado e) y el artículo 13, párrafo 3.L> de la Ley del Suelo, siendo lo cierto que estas determinaciones son propias de las fases de ejecución del planeamiento, no de la formulación del mismo ya que, como es sabido, en el desarrollo del planeamiento debe distinguirse la fase de ordenación de la de gestión, siendo en esta última donde deberán ventilarse las cuestiones suscitadas por la entidad actora, ya que los mecanismos de distribución equitativa de los beneficios y cargos y la determinación de los instrumentos idóneos para respetar el justo equilibrio patrimonial, deberán dilucidarse en la fase de ejecución. IV.-Finalmente, por la entidad mercantil recurrente se solicita la anulación de las actas impugnadas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 48, párrafo 1, de la Ley de Procedimiento administrativo, por incurrir las mismas en desviación de poder, al estar encaminadas a un fin distinto del perseguido por el procedimiento utilizado, manifestando la sociedad demandante que lo pretendido por el Ayuntamiento comparecido como codemandado, es arrebatarles a sus propietarios la manzana n ú m e r o 12 para la construcción de un aparcamiento subterráneo, construyendo en unos terrenos que declaró modificables en las Normas Subsidiarias que fueron aprobadas y ahora impugnadas, como así se demuestra por las actas y resoluciones que son antecedente y que también se impugnan en este recurso; alegación que ya se formuló en procesos anteriores, sobre caducidad o revocación de la licencia de construcción so-
A nexo bre los terrenos cuya calificación urbanística ha sido variada, modificación también objeto de recurso, y sobre las cuales han recaído Sentencias de esta Sala de 7 marzo Í987, 22 octubre 1985 y 21 diciembre 1989, respectivamente, argumento que fue rechazado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 noviembre 1987, confirmatoria de la dictada por esta Sala en la fecha citada en segundo lugar, con fundamento en la doctrina sentada con anterioridad por dicho Tribunal en reiteradas resoluciones, conforme a lo cual dado que la administración, en virtud del principio de legalidad administrativa, goza de la presunción de que ejerce sus potestades con arreglo a Derecho y la buena fe, resulta imprescindible que quien alega la desviación de poder demuestre la intencionalidad torcida o desviada de la administración aportando datos necesarios para crear en el Tribunal la convicción moral de su existencia, no bastando meras conjeturas o sospechas, doctrina reiterada en posteriores Sentencias, entre otras las de 27 j u n i o 1988 y 7 febrero 1989, y plenamente aplicable al caso de autos, en el que, al no haberse realizado esta prueba, no puede ser apreciado el vicio que se invoca, consideraciones que, unidas a las que han quedado expuestas, llevan necesariamente a la desestimación del recurso. V.- No son de apreciar la consecuencia de circunstancias que determinen condena expresa de las costas procesales, de acuerdo con el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional. SEGUNDO. - C o n t r a dicha sentencia, interpuso la representación procesal de la empresa «Ángel Rodríguez y Compañía,
SA» y la «Inmobiliaria Cantábrica, SA», recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal. Solicitando las partes apelantes dicte sentencia en su día por la que, acogiéndolo, revoque la sentencia apelada, dando lugar a cuanto tiene suplicado en su escrito de demanda; y dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada, dejando sin efecto la sentencia recurrida, y declarando que no es conforme al Ordenamiento jurídico, revocando, en consecuencia, dicha sentencia; todo ello, con los demás pronunciamientos que en derecho correspondan. TERCERO. -Concedido traslado a la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Carreño y al Letrado del Servicio Jurídico de la Administración, quienes presentaron escrito de alegaciones en el que suplica a la Sala, respectivamente, darle el curso de ley y desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirmar la apelada imponiendo las costas a la recurrente; y dicte sentencia en la que se desestime la apelación y se confirme la Sentencia apelada dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con fecha 8 noviembre 1990. CUARTO. -Conclusas las actuaciones, se acuerda su señalamiento para deliberación y fallo cuando por turno corresponda, fijándose a tal fin el día 8 de enero de 1998. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Esteban Álamo.
FUNDAMENTOS DE P R I M E R O . «Ángel Rodríguez y Compañía, SA», abreviadamente «ARCISA», interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación tácita del recurso de súplica interpuesto en 31 de mayo de 1988, ante el Consejo de Go-
Jurisprudencial
DERECHO
bierno del Principado de Asturias frente al acuerdo adoptado por el Pleno de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio, en su sesión del 25 de marzo de 1988, por el que se aprobaron definitivamente las Normas Subsidiarias del Planea303
/. Al AlJXiRE ÁVIIA: Subsuelo: Hecho y Derecho miento del Concejo de Carreño, acuerdo publicado en el «Boletín Oficial del Principado de Asturias y de la Provincia» núm. 113 de fecha 16 de mayo de 1988; la impugnación se extendía también a todos los actos que le sirvieron de causa o le hubieren servido de antecedente. En síntesis, los motivos de impugnación consistían en que las Normas impugnadas sustituían a otras anteriores, cuya aprobación definitiva tuvo lugar en 18 de j u n i o de 1986, pendientes de sentencia en el recurso 1255/1987, y que no contenían la previsión obligatoria del supuesto de su revisión; en que el Ayuntamiento de Carreño reitera la regulación por Normas Subsidiarias eludiendo la aprobación de Planes; en que las Normas aquí impugnadas también incumplen el artículo 71.5 de la Ley del Suelo (RCL 1976, 1192 y ApNDL 138 89); en que siendo en parte propietario de la manzana 12, sita en suelo urbano, las Normas le han atribuido un uso de zona verde que se expresa tan sólo con una simple expresión gráfica (plano n ú m e r o 2.4 «Calificación») carente de decisión y justificación que funde la mutación de uso; en que se va a establecer un aparcamiento subterráneo bajo tal zona verde, lo que supone una expropiación de hecho y una desviación de poder. S E G U N D O . En los autos ha comparecido también la entidad «Inmobiliaria Cantábrica, SA» que en su escrito se limita a hacer suyos todos los alegatos expuestos por el recurrente al formalizar la demanda. Como demandados han actuado el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Carreño. El primero se opone a la demanda alegando que, con posterioridad a las Normas Subsidiarias de 1977, luego revisadas y pendiente de sentencia en autos 1255/1987, han aparecido el Real Decretoley 16/1981, de 16 octubre (RCL 1981, 2519 y ApNDL 13944) y la Ley Orgánica 7/1981 (RCL 1982, 48 y ApNDL 848; LPAS 1982, 41) que aprobó el Estatuto de Autonomía para Asturias, y que legitiman ple304
namente la regulación urbanística tanto por medio de Normas Subsidiarias como de un Plan General municipal; que las Normas en cuestión tienen toda la documentación exigible por Ley; y que, en definitiva, no hay desviación de poder en la actuación de la Administración. El segundo no llegó a formular contestación a la demanda, aunque, como las demás partes litigantes formuló escrito de conclusiones. T E R C E R O . La sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Asturias, se pronuncia previamente sobre la falta de legitimación de la entidad «Inmobiliaria Cantábrica, SA» que, si bien se adhirió a las peticiones de «Ángel Rodríguez y Compañía, SA», no impugnó en vía administrativa el acto administrativo impugnado por esta mercantil, por lo que carece de legitimación procesal en esta vía judicial. En cuanto al fondo desestima la demanda porque no hay incumplimiento del artículo 70 de la Ley del Suelo ni del 160 del Reglamento de Planeamiento (RCL 1978, 1965 y ApNDL 13921); que tampoco se ha vulnerado el artículo 71, en cuanto a las determinaciones que deben contener; finalmente desestima cuanto se refiere a la manzana 12 que fue clasificada como zona verde y se confirmó en Sentencia de 21 diciembre 1989 de dicho Tribunal de Asturias. C U A R T O . La sentencia ha sido apelada por «Ángel Rodríguez y Compañía, SA» y por «Inmobiliaria Cantábrica, SA». Respecto de esta última entidad hay que ratificar sin duda alguna el razonamiento de la sentencia de instancia, en cuanto estima que carece de legitimación para actuar procesalmente como codemandante, puesto que no interpuso en m o m e n t o alguno recurso en el que impugnase, ni en vía administrativa ni en la judicial, los acuerdos objeto del presente proceso; en su escrito de alegaciones no formula argumento alguno contra tal decisión judicial,
A nexo sino que en cuanto al fondo del asunto se limita a copiar, literalmente, párrafos enteros de las alegaciones formuladas por la otra parte apelante «Ángel Rodríguez y Compañía, SÁ». En cuanto a esta otra mercantil apelante, discrepa de la sentencia de instancia en primer lugar porque no se ha pronunciado sobre la cuestión de la inexistencia e ineficacia de las Normas impugnadas a consecuencia de que no fueron publicadas, como exige el artículo 70.2 de la Ley de Bases del Régimen Local (RCL 1985, 799, 1372 y ApNDL 205); e incluso, aunque solicitó como prueba que el Ayuntamiento expidiese certificación acreditativo de la fecha y n ú m e r o de ejemplar del «Boletín Oficial del Principado y de la Provincia de Asturias» en que se hubiera publicado la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Carreño y no el que publicó el mero acuerdo aprobatorio de las Normas, acompañándose fotocopia del correspondiente Boletín en la parte necesaria, tal prueba no se ha practicado. Ciertamente esta alegación no se formuló en la demanda, pero sí se pidió la prueba citada, que no se practicó; y sí se formuló tal alegación en el escrito de conclusiones; alegación que ciertamente no ha sido examinada por la sentencia que se apela. Por su parte, tanto el Ayuntamiento de Carreño como el Principado de Asturias reconocen que las Normas Subsidiarias no se han publicado con arreglo al texto del artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local; pero el primero alega que tal alegación carece de eficacia toda vez que la entidad recurrente optó por formular el recurso desde que tuvo conocimiento del mismo por la publicación del acuerdo en el Boletín; en cuanto al Principado también reconoce que las Normas Subsidiarias no se han publicado íntegramente, como dice el artículo 70 de la Ley de Bases de Régimen Local, pero que tal publicación completa es una condición de eficacia de dicha normativa, no de validez, que, obviamente, obtendrá en el m o m e n t o ya próximo en el tiempo en el que se efec-
Jurisprudencial
tuará dicha publicación, retrasada obligatoriamente por el exceso de originales de dicho tipo de normativa obrante para publicar en el «Boletín Oficial del Principado de Asturias»; además no se ha impugnado en las presentes actuaciones acto alguno fundamentado en dichas Normas Subsidiarias de Planeamiento. Ciertamente esta argumentación es la que contempla la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 12 j u n i o 1995 [RJ 1995, 5841 ] y 15 febrero 1996, por no citar sino algunas de las más recientes). El extremo que parece de mayor interés para la parte apelante, a través de todo el proceso, es el que concretamente se refiere a la manzana número 12 del planeamiento en parte de la cual adquirida en 18 de febrero de 1983, según manifiesta pretendió construir un edificio acogido a los beneficios de Protección Oficial; lo que no se pudo lograr porque las Normas Subsidiarias de Carreño, a la sazón vigentes trasmutaron la calificación de edificable en zona verde, lo que dio lugar al recurso contencioso-administrativo 1255/ 1987. Pues bien este Tribunal, en Sentencia de 20 diciembre 1991 (RJ 1991, 320), confirmó la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Asturias en fecha 21 diciembre 1989 en los autos acumulados 1255 y 1276 de 1987, que declaraba ajustada a derecho tal calificación, que no ha variado en las Normas ahora impugnadas. En cuanto al aparcamiento subterráneo que pueda llevarse a cabo bajo esa zona verde, es jurídicamente factible en la normativa urbanística que regula el planeamiento, tanto en el suelo como en el subsuelo. El resto de las alegaciones formuladas contra la sentencia son una repetición, más o menos variada, del cuerpo argumental de la demanda, con lo que se desconoce u olvida la verdadera naturaleza del recurso de apelación, según doctrina jurisprudencial consolidada (STS 12 mayo 1997 [RJ 1997, 3925] y las en ella citadas). Finalmente en cuanto a las fotocopias aportadas por la apelante en su escrito de 24 de abril de 1992, carecen de valor al305
T J. Ai. ALEGRE ÁVILA: Subsuelo: Hecho y Derecho guno probatorio en relación con los hechos objeto del presente proceso y con la argumentación de la parte apelante. Q U I N T O . Lo anteriormente expuesto y razonado da lugar a la desestima-
306
ción del recurso de apelación entablado por «Ángel Rodríguez y Compañía, SA» y por «Inmobiliaria Cantábrica, SA»; si bien sin expresa condena en las costas a tenor del artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
NOTAS