ÍNDIC E PRESENTACIÓN
Presentación - Por Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera
DOCTRINA
Matrimonio: los principales cambios en el derecho sancionado - Por Olga E. Orlandi Régimen de bienes y autonomía de la voluntad. Elección y modific ación del régi men. Convenios. Contratos entre cónyuges - Por Mariel F. Molina de Juan Disoluc ión del régimen patrimonial del matrimonio. Indivisión postco munitaria. Liquidación y reco mpensas en e l nuevo Código Civil y Comercial - Por Carlos A. Arianna y Adriana S. Bertini
El régimen de divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación - Por Por Marisa Herrera El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comerial - Por María Victoria Pellegrini
La unión co nvivencial en el Nuevo Código Civil y Comercial:la regulación integral de otra forma de vivir en fa milia - Por Natalia De la Torre Uniones c onvivenciales: efectos personales y patrimoniales durante y tras la ruptura - Por Nora Lloveras Relaciones de f amilia en e l derecho internacional privado - Por Marcelo D. Iñiguez
Presentación Kemelmajer de Carlucci, AídaHerrera, Marisa En octubre de l 2014 s e sancionó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Como es sabido, en el campo de las re laciones de f amilia los ca mbios han sido importantes, radicale s y sustanciales; todos ellos han sido forz ados por la obligada perspectiva constitucional-convencional de l derecho c ivil, co n fuerte impacto en e l derecho de fa milia. Por otra parte, la realidad social de nuestros d ías, mucho más co mpleja, necesita de nor mas más acordes con estos cambios. ¿El nuevo Código Civil y Comercial introduce modificaciones r evolucionarias, ajenas a l a realidad argentina, o por el contrario, en su mayoría, venían precedidas de movimientos de cambio de srcen doctrinal y jurisprudencial? Para responder a este interrogante s e han el aborado dos s uplementos especiales dedicados a an alizar las principales modificaciones en algunos de los much os temas q ue contiene el Libro Se gundo del Código Civil y Comercial. Dado q ue las reformas ha n sido numerosas, de mayor y menor magnitud, e incluso en algún caso suponen incorporaciones (c omo las uniones convivenciales y las técnicas de reproducción hu mana asistida co mo una tercera fuente fil ial) se ha dividido el estud io en dos suplementos. Est a primera entrega se f ocaliza, principalmente, en las relaciones entre adultos; o sea, en los primeros Títulos del Libro Segundo. La seg unda versará más espec ífica mente sobre las relaciones con personas que no han alcanzado aún la plena capacidad. Por eso, este su plemento s e inaugura con un pantallazo general s obre "Matri monio: los principales ca mbios en e l derecho sancionado" a c argo de Olga Orlandi. También d esde un panorama general, Mariel Molina d e Juan se interesa por una de las principales reformas en el campo del régimen patrimonial del matrimonio en su artículo sobre el "Régimen de bienes y autonomía de la voluntad. Elección y modificación de l régimen. Convenios. Contratos entre cónyuges". Dentro de este extenso ámbito temático, la dupla integra da por Carlos A rianna y Adriana Bertini profundi za sobr e "Disolución del régi men patri monial del matrimonio. Indivisión postco munitaria. Liquidación y reco mpensas en e l nuevo código civil y co mercial". Focalizándose en la ruptura del v ínculo, Marisa Herrera explica "El régimen de divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación" atendiendo, especialmente, a los aspectos procedi mentales que se derivan del nuevo y simplificado sistema legal. La cuestión relativa a los efectos, en ca mbio, es analizada por María V ictoria Pellegrini al estudiar un inst rumento clave a la luz del principio de autonomía de la voluntad, c omo es " El conve nio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial". En consonancia con uno de los principios o v alores axi ológicos s obre los cuales se e difica el nuevo Código Civil y Comercial, es deci r, la ace ptación de la diversidad de for mas f amiliares, se estudian las uniones convivenciales. Como se h a adelantado, se trata de una figura que se incorpora al nuevo texto legal y, por lo tanto, en atención a su novedad, se le dedica dos artículos. El primero, a cargo de Natalia de la Torre, de manera más general o situacional, se refiere a "La unión convivencial en el Nuevo Código Civil y Comercial: la regulación integral de otra forma de vivir e n fa milia". So bre la base de estos princ ipios básicos y f undacionales, Nora Ll overas se dedica a explicitar cuá les son los efectos personales y patrimoniales durante y tras la ruptura. Est a primera entrega se cierra c on dos trabajos que provienen de o tros ca mpos del saber jurídico pero con un impacto o i ncidencia directa en la regulación de las relaciones de f amilia. Nos referi mos al d erecho procesal c ivil de familia, de autor ía de Mabel de los Santos, que co mparte otra p ieza legislativa que se en su pr imer estadio: un anteproyecto de Código Proc esal Modelo de Familia, elaborado por iniciativa del Consejo de la Magistratura local, por quienes suscriben esta carta de presentación, la mencionada autora y la actua l Asesora General Ad junta de l Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires Ese cód igo pr ocesal modelo se elaboró teniéndose en miras el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación;de allí la pertinencia,
actualidad y oportunidad de compartir este nuevo proyecto en un espac io dedicado a analizar a lgunas de las modificaciones que introduce el n uevo texto civil y co mercial en el ca mpo del derecho de familia. El segundo y últi mo trabajo, bajo la pluma de Marcelo Iñiguez, proviene de l derecho internacional privado , ámbito que se incorpora al Códig o Civil y Comercial, de manera precisa, dándosele el lugar que merece. El segundo su plemento aparecerá en el próximo a ño, ya tan cercano, y abordará las relaciones de f amilia en lo atinente al v ínculo entre adultos y niños. Est a doble entrega es proporcional a la en tidad e identidad que observa el nuevo Cód igo Civil y Comercial en su Libro Segundo. No se pretende agotar la temática, tarea que llevará un tiempo considerable, en esta nueva etapa que ha e mpezado a rodar. Est os Suplementos, si mplemente, vienen a s umar su grano de arena en este per íodo d e gran mov imiento —en hora buena — para el derecho pri vado argentino. Un d ía de novie mbre de l 2014
Matrimonio: los principales cambios en el derecho sancionado Orlandi, Olga E. Todas las posiciones son válidas... si se e xpre san las prem isas desde las cuales se parte y las pers pectiva s de análi sis. Abordamos e l tem a en el derecho sancionado desde la pers pectiva de los DDHH 1. Introducción
El derecho de f amilia en ép ocas recientes ha debido enf rentar transformaciones relevantes activadas por cambios sus tanciales d e la realidad social y la creciente relevancia y reconoci miento de los derechos fundamentales del individuo. La familia y el matrimonio contemporáneos han adquirido connotaciones parti cu lares propias de la postmodernidad (1). La sociedad, la f amilia y la noción de matrimonio han mudado de aires y el derecho debe acompañar esos cambios. Ac tualmente, co mo pauta legislativa, existe la tendencia a f ijar la atención sobre los v alores co munes, respecto de los cuale s s e consideran las diferencias. El reconoci miento de los Derechos Humanos (DDHH) en el á mbito i nternaciona l ha ejercido i nfluenc ia en los ordenamientos internos, inc idiendo prof undamente en las inst ituciones f amiliares existentes, reaco modándolas, readaptándolas, modificándolas, y muchas veces, ree mplazándolas en aspectos i mportantes (2). La internacionalización de los derechos h umanos y el pr incipio de c entralidad d e la persona, provocan ca mbios en las instituciones jurídicas, en tanto los derechos del individuo comienzan a tener una nueva entidad logrando enlazar al Derecho Públ ico (que aporta su teor ía de los Derechos Humanos) y al Derecho Privado (que aporta su teoría de los Derechos Personalísimos) (3). Nos h allamos ante una transf ormación de la concepc ión jurídica del matri monio c uyo eje es la recepción de los derechos humanos. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ( CCy C), la igualdad es un principio constitucional que subraya el régimen jurídico matrimonial y su ruptura, constituyéndose en el eje rector de las n ormas y de su interpretación. Se veda tod a discr iminación en razón de la orientación s exual y de gé nero de sus integrantes (artículo 75, inc. 22 CN que recepta las Convenciones y Tratados de DDHH - art. 402 CCyC). También el CCy C reconoce un avance de la au tonomía de la voluntad en el derecho de fa milia y especialmente en el derecho matrimonial —art. 19 de la CN —, teniendo en cuenta en es to diversas sentencias que han declarado la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Civil (CCiv.) por arremeter contra el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, supervivencia y ruptura matrim onial. Las modificaciones del dere ch o matr imonial apuntan a lograr un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la v oluntad y ord en público (4). La impronta axiológica queda revelada en aspectos trascend entes qu e hoy suscita nuestra materia: el pluralis mo, la autonomía de l a voluntad —con los l ímites neces arios — en un "derecho matri monial flexible". Se amplía la aptitu d de d ecisión de los integrantes del matri monio, f lexibilizando las norma s de orden público — contrarias a la noci ón de pluralis mo — con f undamento en la doctrina internacional de los Dere chos Humanos En esta senda, el derecho de familia matrimonial se sustenta en valores y principios c omunes. Los v alores co mo ideales que guían una acción y los principios co mo reglas sobre las cuale s se construye u na acc ión. Entre los valores revisten especial importancia en materia familiar: el respeto de la dignidad humana, la promoción de los derechos del hombre y el plurali s mo. Los principios c omunes —reglas que construyen una acc ión — son la libertad, la igualdad y la solidaridad, que aseguran la unidad de las relac iones familiares.
Est o lleva a analizar el rol que cu mple el derecho matrimonial y el orden público matri monial cuyo cont enido se sitúa en diversas perspectivas: la libertad e igualdad de la persona en miras a la preservación de la dignidad humana, l as obligaciones i mpuestas en miras a ace ntuar e l principio de solidaridad intrafa miliar, la protección de los derechos e intereses d e terceros. Analizamos el derecho matrimonial sancionado en el CCyC que ha recept ado los aport es de la doctrina y los precedentes jurisprudenciales y refleja las consecuencias de l os ca mbios de la evol ución social (5). En este trabajo se p lasmará una visi ón general del " matri monio" —tal como se legisla en el CCyC sancionado — acentuando algunos aspectos novedosos como la relac ión entre salud mental y matri monio, el matrimonio de personas menores de edad, los cambios en materia de nulidad y apel lido de los cónyuges, y la enunciación d e los deberes de los cónyuges. 2. Los pr incipi os rectores
Lo primero que s e examina en la regulación del Matrimonio en el CCy C es la referencia a l os principios d e igualdad y libertad, (Libro Segundo: Relaciones de Familia, Título I: Matrimonio, Capítulo 1: Principios de libertad e igualdad). Los principios son reglas sobre las cuales se construyen la s accio nes. La libertad es no minada y no se desarrollada co mo principio, aunque la sola en unciación se c ompendia como criterio que luc e claro en toda la regulación. La igualdad es e nunciada en e l art. 402 del CCy C. La solidaridad familiar, aún cuando no esté no minada expl ícitamente co mo principio resalta a hondada en todas las nor mas que regulan las relaciones familiares (6). Est os principios son los ejes rectores que deben guiar cualquier abordaje del matrimonio. Debe mos señalar que parte de la doctrina no recep ta favorablement e — o interpreta de modo diverso — la enunciac ión de princ ipios o refiere a que dichos principios están enunciados en for ma incompleta (7). 2.1. El pr incipio de l ibertad La acepción de l tér mino "l ibertad" en el Diccionario de la Real Ac ademia Española d ice: "facultad natural que tiene el ho mbre de obrar de una mane ra o de otra, y de no obrar, por lo que es res ponsable de sus actos; " Falta de sujeción s ubordinación". Llevada estay acepción a l tema(8) en análisis se puede proyectar en dos s entidos: existe un d erecho a no contrae r matrimonio (l ibertad negativa); y por otro lado la libertad positi va (cas arse), de manera que contraer matri monio no es un deber u obligación. La libertad matrimonial exige que ninguna persona deba asumir el estado civil de casado ni las radicales consecuencias jur ídicas, personales y patrimoniales que este conlleva contra su v oluntad. El ordenamiento no puede imponer a los particulares la celebración de un matrimonio, del mismo modo que no puede prohibirlo (9). Est o nos lleva a ref erir a las noc iones de l ibertad y autonomía en las relaciones de fa milia. Se trata de regular las relaciones f amiliares "modeladas" por los prin c ipios y valores c omunes. El nuevo derecho matri monial de familia privilegia la autonomía de la vo luntad — con límites — teniendo en cuenta la libertad co mo un pr incipio rector. Desd e la doctrina se seña la que en el año 1994 se ha producido un quiebre que incide primordialmente en un nuevo "orden público f amiliar", un "ca mbio de paradigma", con una "nueva axi ología jurídica". La carta magna y sus preceptos de libe rtad llevan a afirmar que la base y sustancia de l matri monio están impl ícitas en cada proyecto de vida, y no es necesario ni aconsejable que e l legis lador i mponga un proyecto de vid a. Se trata de un "giro copernicano" cuyo nuevo peso central es "asegurar los beneficios de l a libertad" y la "intimidad " en los términos del Art. 19 de la CN. Desde esta visión se privilegia los derechos individuales a un proyecto de vida autorreferencial que merece por de un serperfil ta l ydefinido con independencia su contenido, más que en los d erivados de unareconocimiento idea institucional deelfa hecho milia con al s ervicio ddeedeter minados fines sociales (10). La autono mía de la vo luntad es u n concepto procedente de la fi losofía ka ntiana q ue va referido a la capacidad del individuo para dictarse sus propias nor mas morales. Constituy e actualmente un principio básico en el
Derecho privado. Parte de la necesidad de que el ordenamiento jurídico admita que los individuos puedan establecer re laciones jur ídicas acorde a su libre voluntad. Desde una perspectiva const itucional se utiliza la expresión autono mía personal teniendo en cuenta la libertad como eje central del sistema de derechos en el desarrollo del proyecto d e vida autorreferencial en las re laciones familiares (11). Regular esta materia importa lograr mayor equilibrio en la tensión entre autonomía de la voluntad (mi derecho a no casarme) y orden público (solidaridad familiar), lo que exige un juicio de ponderación en donde la manda constitucional de protección de la fa milia y e l principio de igualda d y no discri minación también son llamadas a intervenir (12). En la Unión Europea, la libe rtad es antes que nada la l ibertad de casarse y fundar una familia; libertad garantizada ante todo por la DUDH, por la Convención Europea de los Derechos del Hombre (art. 12) y por la Carta de Derechos de pecto la Unión (art. 9) (13). La doctrina europeaFundamentales señala en este as queEuropea si bien "es verdad que n o hay un modelo jurídico fa mil iar europeo, ni en singular ni en p lural; también lo es que existen principio s y valores co munes sobre la base de los cuales se c onstruyen diversas f ormas de relaciones familiares: sin modelo fa miliar, pero con relaciones fa miliares "modeladas" por los pr incipios y los valores co munes; relaciones f amiliares centradas no e n la "célula" fa miliar, sino sobre el indi v iduo, relaciones interindividuales que hacen de la familia a l a europea una "red", más que un grupo" (14). En conclusión la "libertad" — enunc iado como pr incipio rector en el derecho matrimonial — es la base sobre la cual se modela dicha normativa y se construyen las diversas relacion es f amiliares tenien do en cu enta principios y valores comune s y privilegiando la autonomía personal . 2.2. El pr incipio de igualdad En relación a l a interpretación y ap licación de las nor mas, el art. 402 CCy C rez a: "Ninguna nor ma puede s er interpretada ni aplicada en el sentido de li mitar, restringir, exclu ir o suprimir la igualdad de d erechos y obligaciones de los i ntegrantes de l matri monio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de dist into o igual sexo". La igualdad es un co mponente f ormal del derecho. Esta igualdad s e formula tanto en un trata miento igual de los iguales (prohibiendo la discriminación injusta), co mo estableciendo estatut os esp eciales fav orables a deter minados sujetos. No obstante ante la existencia de grupos o personas vulnerables y de situac iones particu lares, el derecho matrimonial responde con una regulación protectoria. Es el caso de las mujeres, los ancianos, los discapac itados y los niños. A la par de una recepc ión moderada de la autonomía personal en el CCyC, resalta, luce en f or ma clara, específica y transversal en todo su articulado, la "igualdad de los iguales", la tutela de los s ujetos vulnerables y una profundización del principio de s olidar idad familiar (15). En la esfera matrimonial, múltiples son las aplicaciones del pr incipio de igualdad entre los c ónyuges: igualdad de los roles, de l os deberes y derechos conyu gales, de la capacidad jurídica, la igualdad frente a los hijos, en materia del uso d el nombre, en los derechos patri moniales. Tampoco se hace diferencias en relació n al sexo u orientación sexual de los cónyuges. 3. Requisitos del m atrimonio
En el Capítulo 2 del Libro Segundo, Título I, se regulan los requisitos del matrimonio. En él se refiere a los impedimentos dirimentes matrimoniales, la falta de edad nupcial y su d ispensa judicial, la fa lta de s alud mental y su dispensa judicial, los requisitos de existencia del matrimonio, la incompetencia de la autoridad que celebra el acto, el consentimiento y sus vicios. Aborda mos algunos aspectos novedosos y de interés q ue marc an nuevas send as. 3.1. El matrimonio "igualitario"
La consagración del derecho a contraer matrimonio entre pe rsonas del mismo sexo constituía una deuda social y jurídica latente en la sociedad Argent ina hace un largo tiempo. La Ley 26618 (201 0) se encargó de saldarla y es consolidada por el CCy C (16). En los requisitos de existencia, se admite que los contrayentes sean del mismo o diferente sexo asegurando la conquista derechos de la Ley de Matrimonio Igualitario. En lo que a la celebración del acto matrimonial respecta, la modificación legal no sólo s uprime el requisit o de diversidad de sexo —ya modificado en el CCiv. por la ley 26.618 — s ino que ade más, disipando toda duda aclara que "el matrimoni o tendrá los mis mos requisitos y ef ectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo" (art. 402 CCyC). Se consagra así el principio de no discriminación fundado en la orientación sexual que e mana de l os tratados y c onvenciones de Derechos Humanos y es reaf irmado en los tribunales internacionales. De tal manera sólo se exige el co nsentimiento puro y simple de los c ontrayentes, no viciado, brindado ante autoridad competente (arts. 408 - 409 CCy C) 3.2. Los impedimentos matrimoniales Siendo la idea de autonomía privada un eje central del derecho matrimonial cabe preguntar que alcance tiene la misma en relación a determinar l as p ersonas con las cuales s e puede celebrar matrimonio. El Est ado puede poner vallas a esa elección personal sobre la elección del có nyuge si tienen por objeto resguardar intereses superiores. Al ref erir a los impedimentos matrimoniales s e alude a aquellas prohib iciones de la ley que af ectan a las personas para contraer matrimonio (17). El Código sancionado enuncia los impedi mentos matri moniales d irimentes (obstáculo para la ce lebrac ión de un matrimonio vál ido) e introduce a lgunas modificaciones a los fines de co mpatibilizar la regulación d el matrimonio con el resto del ordenamiento jurídico. En el código sancionado son i mpedimentos dirimentes para contraer matrimonio: a) el p arentesco en línea recta en todos los grados, c ualquiera que se a el srcen del v ínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterale s y unilaterales, cualquiera que sea el srcen del v ínculo; c) l a afinidad en línea recta en t odos los grados; d) el matrimonio anterior, mientras s ubsista; e) h aber sido condenado c omo autor, cómplice o instigador del h omic idio doloso de uno de los cónyuges; f) tener menos de dieciocho años; g) la falta permanente o transitoria de salud mental que l e impide tener di scernimi ento para el acto matrimonial. (art.4 03 CCy C). En su correspondencia con el art. 166 del CCiv destaca mos: la utilización de t érminos ac ordes con el nuevo ordenamiento jur ídico; la exigencia de "condena" co mo autor, có mplice o instigado r d el homicidio doloso de uno de los cónyuges; la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial (antes privación permanente o transitoria de la razón) y la supresión de l inc. 9 del art. 166 de l CCiv. Los nominados i mpedimentos matri moniales encuentran justificación razonable. La causa de la limitación de contraer matrimonio entre personas unidas por deter minados v ínculos f amiliares se basa en la prohibición ancestral al incesto absolutamente presen tes en todas nuestras culturas (18), que se mantiene ta mbién en e l derecho comparado. En cuanto a las restricciones de c ontraer matrimonio a quienes s on par ientes por afinidad (art. 403 inc. c: l a afinidad en línea recta en todos los grados), se sigue el criterio de la doctrina que fundamenta tal límite en el hecho que "tal situa c ión puede dese mbocar en confl ictos familiares o personales nocivos para la pac ífica convivencia de esos grupos" (19), aunque en varias legislaciones se ha suprimido. Pasamos a co nsiderar algunas particularidade s q ue se regulan en for ma específica en el art. 403 i nc. g y f . en relación a la f alta de edad nupc ial y de salud mental. 3.3. La f alta de edad nupc ial El art. 403, inc. f , CCy C fija como impedimento para contraer matrimonio: "tener menos de dieciocho años".
En el ordenamiento jurídico argentino, las personas menores de eda d siempre han po dido contraer matrimonio con ciertos límite s. En la Ley 2393 de Matrimonio Civil (art. 9, inc. 4)., la edad mínima para contraer matrimonio era de 12 años para la mujer y de 14 años para el varón. La Ley 14 .134 (1954) elevó la edad a los 14 años para la mujer y 16 años para el varón. La Ley 23515 (1987), fijó la edad nupcial en 16 años para la mujer y 18 años para el hombre. El paulatino aumento en la edad legal resp onde a asegurar que el consentimiento sea prestado de la manera más libre y autónoma posible , al ejada de toda presión familiar y/o social. Est o responde a los ca mbios culturales. Se cuestionaba la diferencia de e dad entre ambos sexos que sostuvo la ley argentina f undado en la necesidad de tener en cuenta los artículos 1 y 2 de la Convención de Derechos del Niño, a s í co mo otras d isposicio nes conexas de la misma (20). El art. 1 de la Ley 26.449 (2008) modificó el inciso 5° de l art. 166 del CCiv., quedando redactado: es un impedimento para contraer matri monio "Tener menos de diec iocho años". Así quedó equiparada la ed ad legal para contraer matrimonio sin diferenciación de sexos. Esta modificación no alteraba el régimen legal ya que en ese momento la mayoría de edad se alcanzaba a los 21 años. Si la persona que preten día contraer matrimonio contaba con 18 o más años y hasta que adquir iese la plena capacidad civil, pod ía hacerlo si c ontaba con la manifestación de voluntad af irmativa po r ambos padres de conformidad con lo dispuesto en el art. 264 quater. Si tenía menos de la edad legal, debía contar con la pertinente a utorizaci ón judicial. La Ley 26 .579 (2009), que dis minuyó la edad en la cu al se adquiere la mayoría de 21 a los 18 años, a brió una gran cantidad de interrogantes. Entre los planteo s s e debatía qué lu gar ocupa la voluntad d e los padres para la celebración del matrimonio. A partir del 200 9 la edad legal para con traer matrimonio es de 18 años, la mis ma edad en la cua l se adquiere la plena capacidad civil. Para los menores de 18 años, la sola voluntad de los padres no sería hábil para que un hijo menor de edad pueda celebrar nupcias válidamente y la única manera de sortear esta limitación es si se cuenta con la pertin ente autorización jud icial. Un fallo del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario del 22/05/2009 (21), brinda s ólidos arg umentos en contra de la solución adop tada por el régimen legal a la luz del juego entre las L eyes 26.449 y 26.579. La platafor ma fáctica, su mariamente, era la siguiente: los padres de una joven de 17 años de edad que se encontraba e mbarazada y pretend ía co ntraer matrimonio, solicita n dispensa judicial alegando que el registro civil les exigía tal requisito ya que la conformidad (asenti miento) por parte de ambos n o era suficiente para la celebración del acto . Destaca el fal lo que la solución legal choca con el principio de la capacidad progresiva de los niños que pretende explicitar la esf era de la autono mía de los sujetos en for ma escalonada y paulatina — art. 5 CDN —, como una tendencia a quebrar la tajante división minor ía- mayoría de edad y ree mplazar esos conceptos por aquella visión asimilable a la evolución ps íquica-biológica de la persona. También se enfrenta con las pautas para va lorar el interés prevalente del niño confor me su edad, grado de madurez, capacidad de d iscernimiento y demás condiciones personales (art. 3 inc. d - L ey 26061). Pasamos a observar có mo el CCy C, en relación a la edad nupcial, recepta y consolida el principio de autono mía progresiva consagrado en la CDN. 3.3.1. Autonomía progresi va y d ispensa judicial La Convención sobre los Derechos del Niño implicó un giro fundamental en la forma en la que se entienden la infancia, la adolescencia y s usniñas derechos. El cambio de paradigma la protecciónsujetos integralplenos de losde derechos de yla niñez significa que los n iños, y adolesc entes deben debe serdeconsiderados derecho que sus derechos merecen una protección especial. El ordena miento jurídico sa ncionado recepta es te cambio de p aradigma en lo referido a la autonomía progre siva del niño, niña y ad olescente y el ejercicio de sus derechos (22).
La noción de autonomía progresiva en e l ejercicio de derechos traslada el eje de la mirada desde el concepto legal —rígido — de capacidad, hacia la noción más empír ica —de srcen bioético — de co mpetencia. El parámetro de competencia, independizado de la capacidad de ejercicio, habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular, aun cuando éste no ostente plena capacidad civil y en tanto se evalúe que la persona puede for mar convicción y decisión razonada. La posibi lidad de niños/as y adolescentes de toma r decisión en materia de derechos fundamentales s e relaciona con el alcance de un cierto grado de madurez y desarrollo, a va lorar prudentemente en cada caso - conf. arts. 5 y 18, CDN; 19, inc. a, 24, inc. b, ley 26061. Este desarrollo se adquiere progresivamente, conforme la evolución personal de cada niño, conto rnean do así su autonomía progresiva pa ra el ejercicio de derechos. Teniendo en c uenta el principio de autono mía progresiva en la celebración del matrimonio partiendo de l o expresado en el art. 26 CCy C (23) que irradia a todo el régimen, el art. 404 CCyC distingue dos s upuestos e n relación a la autorización y/o dispensa. a) En el supuesto del inciso f ) del artículo 403, el menor de edad que no haya cu mplido la edad de 16 a ños puede co ntraer matri monio previa dispensa ju dicial. b) El menor que haya cu mplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A f alta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. En consonancia con esta modificación , el art. 645 CCyC expresa en su primera parte: "Si el hijo tiene doble vínculo f ilial se re quiere el consentimiento expreso de ambos pro genitores para los siguientes supuestos: a) autorizar a los h ijos adolesc entes entre dieciséis y diecioc ho años para contraer mat rimonio (...)". Se establecen pautas indicati vas para la dispensa judicial a fin de asegurar la c omprens ión del acto matri monial por parte de los menores. La decisión judicial debe tener en cue nta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuenci as jurídicas del acto ma tri monial y evaluar la op inión de los representantes, si la hubiesen expresado. La disp ensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, ade más d e los recaudos previstos, se ha n aprobado las cuentas de la ad ministración. Si de ig ual modo se celebra matrimonio, pi erde asignación que le corresponda sob re las rentas del pupilo de conformidad con ello dispuesto eneleltutor artículo 129lainciso d). Con l as últimas ref ormas, el legislador tiende a relacionar la apt itud nupcial con la madurez psico lógica, p orque exige una evolució n ps íquica del sujeto, antes que una apt itud f ísica. Tal tendencia es correcta, pues la importancia y trasc endencia del matrimonio lleva a qu e el sujeto deba obrar con la debida capacidad para asumir los efectos derivado s de l matrimonio. No obstante estos recaudos, se habilita a solicitar la nu lidad d el matrimonio contraído por menores de edad (art. 425 CCyC). Puede interponerse la nulidad relativa del matrimonio celebrado con el i mpedi mento establec ido en e l inc iso f) del artículo 4 03. a) Legitimados: la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece e l impedi mento y p or los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matri monio (ascendientes, descendientes y hermanos) b) Escucha del adolescente : en este último caso, el juez debe o ír al adolescente, y teniendo en cuenta su e dad y grado de madurez hace lugar o no a l pedido de nulidad. c) Efectos: si se rechaza el pedido de nulidad, el matri monio tiene los mismos efectos que s i se hubiera celebrado con la c orrespondiente dispensa. d) Inadmisibilidad: la petición de nulidad es inad misible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
En síntesis: las ref ormas conservan la edad mín ima de diecioch o años p ara contraer matrimoni o. Se relaciona la aptitud nupcia l con la madurez psicológi ca , porque exige una evolución psíquica del sujeto, teniendo en cuenta el principio de aut onomía progres iva. Diferencia c laramente la posibilidad de autorización de a mbos padres de 16 a 18 años y l a necesidad de dispensa judicial para los menores de 16 años . Se perfecc iona la regulación de la nulidad relativa del matrimonio contraído por menores de edad. 3.4. Falta de salud mental y dispensa judicial Surgen novedades en relación al matri monio de p ersonas con f alta de salud menta l. Su comprens ión ex ige un análisis coordinado de las normas y princ ipios del CCy C referidas a las restricciones a la capacidad (Libro Primero) (24) y a las relaciones de fa milia (Libro Segundo) (25). Para adaptar el régi men matri monial al de salud mental regulado por la Convención sobre los Derechos de las personas con discapac idad y la ley 26.657, se dispone co mo i mpedi mento "la f alta per manente o transitor ia de salud mental que le i mpide tener discernimiento para el acto matrimonial" (art. 403 inc. g) re emplazando l a expresión del art. 166 del CCiv. que se refería a la "falta permanente o transitoria de salud mental" (26). El art. 405 CCy C alude en qué casos el matrimonio se puede ce lebrar ante la falta permanente o transitoria de salud mental, previa dispensa judicial (27) . Dicha dispensa requie re dictamen prev io del equipo interdisciplinario sobre la comprens ión de las c onsecuencias jurídicas del acto matr imonial y de la aptitud par a la vida de relación por parte de la persona afectada. Se prevé que e l juez debe mantener una entrevista personal con los f uturos contrayentes; tambi én puede hacerlo con su o sus apoyos, representante s l egales y cuidadores, si lo considera pertinente. La Dispens a judicial por falta de salud mental, consiste en la resolución que habi lita a cel ebrar el matr imonio s i el magistrado c onsidera que el futuro contrayente es apto para co mprender las consecuencia s jurídicas del acto matrimonial y p ara llevar adelante una vida de re lación. Para ello, deberá ob ligatoria mente mantener una entrevista personal c on los que pretenden casarse, dar participación a sus representantes legales o cuidadores si lo cree pertinente, y contar con el dictamen de los Equipos de Salud. Si el matrimonio se celebra en violación del impedi mento, sin dispensa judicial, la sanc ión que corresponde es l a nulidad relativa. (art. 425 b). En este caso, la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuge s si desconocían el im pedimento. No pue de ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha co ntinuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. El plazo para interponer la de manda de n ulidad —relativa — es de un año, que s e computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la s alud mental, y para el cónyuge sano desde q ue conoció el impedimento. La nulidad tamb ién puede s er demandada por los parientes de l a persona que padece el i mpedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio (28). El plazo para interponer la demanda —en este caso — es de tres meses desde la c elebración del matrimonio. El juez de be oír a los c ónyuges, y evaluar la situación del afec tado a los f ines de v erificar si compre nde e l acto que ha c elebrado y cuál es su deseo al respecto. Quedan prev istas, entonces, dos oportunidade s p ara que el magistrado, con el auxilio de los equipos t écnicos de salud, evalúe la aptitud matrimonial de la persona con padeci mientos mentales: antes de la c elebración, al tramitarse la dispensa, y luego de l matrimonio, al considerar su v alidez o nu lidad en el proceso pro movido por parte legiti mada. Según expresa la doctrina, es previsible que la normativa te nga su ámbito de ap licación ta nto en los matrimonios de personas con padecimiento mentales cualquiera sea su edad, como en el matrimonio de adultos mayores con deterioro de sus f acultades mentales en razón de s u edad avanzada (29).
La nor mativa responde a la concepción de sa lud mental y es un avance humanitario. Permite que personas que padecen alguna forma de capacidad restringida por razones de salud mental, puedan contraer v ínculos af ectivos permanentes, legítimos y tutelados. 3.5. Requisitos de ex istencia del matrimonio: el consentimiento Basado en el principio de liberta d, el co nsentimiento matrimonia l es el req uisito que se constituye en eje de la existencia del matrimonio. El consenti miento es un requisito ese ncial para la existencia del matrimonio. E s la voluntad de cada uno de l os contrayentes de unirse al otro por la s ujeción a las reglas legales a que está s ometido el v ínculo conyugal. Para la existenc ia del matrimonio es indispensable e l consentimient o de ambos contrayentes expresado pers onal y c onjuntamente ant e la autoridad co mpetente para ce lebrarlo - (art. 406 CCy C), excepto lo previsto para e l matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito no produ ce efectos civiles. El consentimiento matrimonial no pu ede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la valide z d el matrimonio (art. 408 CCy C). El consentimiento no puede estar viciado por: a) la violencia, el do lo y el error sobre la persona del otro contrayente; b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que q uien lo sufrió no habría consent ido el matrimonio si h ubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonable mente la unión que contraía. El juez debe va lorar la esencial idad del error considerando las circunstancias personales de quien lo alega. 4. La celebr ación del m atrimonio
En relación al acto de ce lebración del matrimonio, se introducen algunas modificaciones. S e regula en e l Libro Segundo, Título I, Capítulo 4: Celebración del matrimonio (arts. 416 a 422 CCyC) Destacamos en re lación a la oposición a la celebración del matri mo nio: a) se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la ce lebración del matrimonio del pupilo o la persona restri ngida en su ca pacidad ya que el individuo que pretenda contraer matrimonio siempre d ebe contar con dispensa judicial, resultan do suficiente este rol judic ial; b) se(ascendientes, un ifican en undescendientes mismo inciso ylos parientes facultados paraen oponerse, cualquiera sea cont el srcen del vínculo hermanos); c) s e unifica u n solo articulado las r eglas d el procedimiento. A los f ines de compatibilizar las reg las de la ce lebración con otras modif icaciones que el anteproyecto recepta, se dispone que el oficial del registro proceda a la lectura de un solo artículo sobre derechos y deberes matrimoniales; en el mis mo sentido, se ordena qu e en el acta matri monial quede constancia de l a elección del régimen matri monial e legido, s i se hubiese expresado la opción. 5. Prueba de l m atrimoni o
El matrimonio se pru eba con el acta de su celebración, su testi monio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Esta do Civil y Capaci dad de las Personas. Cuando ex iste i mposibilidad de presentarlos, la celebración del matri monio puede prob arse por otros medios, justificando esta imposibilidad. La posesión de estado, por s í sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o los efectos civile s del matri monio.
para reclamar
Si ex iste acta de matr imonio y p osesión de estado, la inobservancia de las f ormalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio (art. 423 CCyC) 6. Nulida d de l m atrimonio: absolu tas y re lativa s. Los cam bios. Supresión de la causal de impotenci a
El CCy C mantiene el dob le régimen de nulidad absoluta (30) y relativa del matrimonio, pero s e introducen algunas modificaciones a la segunda (31).
Para la causal de falta permanent e o trans itoria de sa lud mental que imp ide tener disc ernimiento para el acto matrimonial se establece que cualquiera de los cónyuges que desconocía el impedimento puede peticionar la nulidad, excepto que hayan c ontinuado la cohabita ción d espués de haber recuperado la salud el que sufr e el impedimento, o luego de conoc ido el impedi mento por parte d el cónyuge sano. Se fija el p lazo de un año, pues el estado de familia no puede qued ar en la incertidumbre de manera indefinida. V encido el tér mino, solo queda habilitada la v ía del divorcio. El ju ez debe oír a los cónyuges y eval uar la situación d el afe ctado a los fines de verificar si com prende el acto que ha celebrado y cuál es su d eseo al respecto. Se suprime la posibilidad de s olicitar la nulidad por impotencia por diversas razones: vent ilar este tipo de situaciones en un proceso j udicial es invasiva de l a intimidad y atenta a la dignidad de las p ersonas. Las c ausas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter o bjetiva y subjetiva, es decir, con d eterminada persona y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba (32) . Se defin e también qué se entiende por buena fe. Para el supuesto d e buena fe de ambos contrayentes, a los fines de compatibilizar con la s modificaciones qu e se introducen en otro s t ítulos, se dispone que l a sentenc ia firme disue lve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio y ade más, que si la nulidad produce un desequilibrio económico en uno de ellos en relación al otro, se aplican las normas relativas a la institución de las prestaciones c ompensatorias. 7. Dere chos y deberes de los cónyuges
Los deberes y derechos matrimoniales acordes al respeto de la autonomía de la voluntad, parten de considerar que son los cónyuges quienes deben deter minar a qué quieren obligarse durante la relación matrimonial. La versión aproba da por la Cámara de Senadores, modificó los de rech os y deberes de los cónyuges expresados srcinariamente por la Comisión redactora agregando "la co nvivencia y "e l deber moral d e fidelidad". Sin embargo, se s eñala que de su articulado no se exp licita l a existencia de un deber de convivencia o cohabitación como existe en la actua lidad (33). En forma expresa se enuncian: el deber de establecer y desarrolla r un proyecto de v ida en común basado en l a cooperación (art. 431 CCyC), el de convivencia (art. 431 CCyC), el deber moral de fidelidad (art. 431 CCyC), asistencia mutua (art. 431 CCyC), el de alimentos (arts. 432 a 434 CCyC), el de contribución (art. 455 CCy C) (34). Son deberes mínimos, recíprocos, incoercibles salvo el de contribución y ali mentos que tiene un contenido patrimonial (35). Una de las modificaciones sustanciales se vincula a los derechos y deb eres que derivan de la celebración del matrimonio. Son enunciados en el art. 431 CCy C: "Los esposos se co mprometen a desarrollar un proyecto de vida en co mún basado en la cooperación, la conv ivencia y e l deber moral de f idelidad. Deben prestarse asistencia mutua". Luego se regula espec ífica mente la prestación alimentari a dura nte la v ida en común, sus pautas de f ijación y los a limentos p osteriores a l divorcio (arts. 43 2 a 43 4 CCyC). Los deberes y derechos estricta mente jurídicos, son aquellos cuyo incumplimiento genera consecuencias legales. Creemos que el juez n o podría basarse en la f alta de convivencia matrimonial sin causa justificada o en la infidelidad de uno de los cónyuges, para negarle — por ejemplo— la prestación compensatoria (36) . La esencia del matri monio se co nstituye e n el co mpromiso a desarrollar un proyecto (pensamiento de ejecutar algo (37) ) de vida en común basado en l a mutua asistencia y cooperación. Los cónyuges se proponen e jecutar, aunar f uerzas internas sustanciales para el logro de su proyecto de vida a utorreferencial. Según el diccionario de la Real Ac ademia Española, cooperación: acción cooperar; cooperar: obrar juntamente con otro u otros para un mi s mo fin". Los cónyuges deben obrar con juntamente en miras a la rea lización de su proyecto de vida común. En relación al deber de c onvivencia, convivir signi fica "V ivir en co mpañ ía de otro u otros" (38), lo que se considera indispensable la realización del proyecto de matrimonios vida. Señala Azpiri que es muypara probable que la mayor ía de los conviva, pero también puede suceder que el proyecto de vida en co mún no implique compartir una vivienda, manteniendo residencias separadas. Se respeta de este modo la decisión individual y personal de generar un espacio matrimonial diferente del tradicional y ello podrá ocurrir cuando, por las razones que los interesados estimen convenientes — por ejemplo, porque
existen hijos de uno o ambos cónyuges cuya cohabitación es considerada por ellos generadora de conf lictos —, deciden que ce lebrarán un matrimonio pero sólo convivirán los f ines de se mana, durante viajes o en l os períodos de vacaciones. Ex presa el autor que Código sancionado mantiene su estructura, dando por sentado que los cónyuges convivirán y eventualmente regula las consecuenci as d e la separación de hecho, pero no existe un tratamiento particular para los matrimonios cuyo proyecto de vi da en co mún no incluya la convive ncia (39). Por nuestra parte creemos que "convivencia" no es lo mismo que "cohabitación" (40), que puede existir cohabitac ión sin c onvivencia y convivencia sin c ohabitac ión. La esencia de la convivencia se deriva del proyecto de vida en común que puede materializarse de diversas maneras. Según se expresa l a doctrina, e l deber de convivencia hace a la esenc ia del matrimonio y es el que da sentido y fundamento a la protección de la vivienda fa miliar y a la deter minación de la co mpetencia judicial po r el lugar donde se ubica la vivienda o la determinación de l derech o aplicable en e l ámbito del derecho internacional privado (41). Comparti mos p lenamente que l os derechos y deberes de carácter moral quedan reservados al á mbito privado e íntimo, lo que no si gnifica d esconocer el alto valor axiológico del deber de fidelidad. Según s e expresa en los f undamentos del Ante proyecto, al receptarse un régimen incausado de divorcio, el incumplimiento de estos derechos y deberes no generan c onsecuencias jurídicas. En relación a la f idelidad en sentido a mplio (lealtad, o bservancia de la fe qu e alguien debe a otra persona) (42) —tiene un alcance mucho más pr ofundo que la exclusividad sexual —, implica un contenido personal que los cónyuge s conoce n, se obligan, están de acuerdo con él y lo ace ptan. Coincidimos en la acepción q ue expresa que deber de f idelidad es un "deber moral", posición que es resistida por un sector de la doctrina co n diversos f undamentos (43). La citada reg la ha s ido objeto de algunas críti cas, e n el entendimiento de que al suprimirse co mo deb er jurídico (44) , no sólo se d esconoce el orden público, sino que se estaría regulando un nuevo modelo de familia alejado del sentir d e la sociedad argentina; y e llo en tanto se impone un matri moni o "abierto" (45). Sobre la base de los princ ipios de solidaridad y res ponsabilidad fa miliar, desde la óptica de no d iscriminación entre los miembros de la pareja el sistema legal prevé el deber de "asistencia" mutua (430 CCyC). Según el diccionario de la Real Academia Española la expresión "asistencia" se refiere a "acción de estar o hallarse presente" y "acción de prestar socorro, f avor o ayuda" (46). Se trata de un derecho básico q ue se deriva del principio de sol idaridad fa miliar. Los c ónyuges se deben mutuamente asistencia, socorro, fav or, ayuda, estar presentes. Este deber de asistencia abarca no só lo la faz material, sino tamb ién la espiritual . Como se expresa en la doctrina (47), en e l matri monio s e distingue entre el deber de asiste ncia y el deber alimentario de los es posos (arts. 431 y 432 CCy C) La familia matrimonia l y la familia conviven cial no ostentan los mis mos efectos; en este sentido, en el cese d e la unión c onvivencial n o se regula obligación a limentaria mientras que en el matri monio se prevé en la sep aración de hecho y exc epcionalmente en el divorcio (art. 432 CCyC). El deber de asistencia, resulta transgredido cuando uno de los cónyuges s e abstiene de as istir al otro y no aporta para solventar las necesidades del hogar y d e los h ijos. Si uno de ellos elude los aportes para atender a las necesidades de la fa milia conforme a sus recursos se lesiona el principio de justicia distributiva tendiente a evitar las situaciones de inequidad. Se consagra específica mente el deber d e contribución en e l art. 455 CCy C y s e conserva el derecho y deber jurídico de asistencia, previéndose expresa mente e l deber alimentario y l as pautas para su f ijación, mientras s e encuentren casados c onviviendo, o se parados d e hecho. Tras el divorcio, esa obligación se torna excepcional, pudiendo existir por acuerdo de partes o ante dos supuestos expresa mente previstos, f undados en el principio de solidaridad f amiliar: 1) a favor de quien padece u na enfermedad grave preexistente al divorcio, obligación que se transmite a los herederos del alimentante; y 2) a f avor de quien carece de recurs os suficientes y de la posibilidad razonable de procurárselos (art. 434 CCyC).
La legislación vigente posee una mirada r ígida sobre las relac iones humanas f amiliares y s uele conculcar el principio de libertad de los cónyuges e n la construcción, vida y ruptura matrimonial. La legislación sancionada brinda una adecuada respuesta institucional durante el matrimonio y frente al c onflicto conyugal, resp etando l a noción de p luralis mo que debe re gir en las u niones afectivas, tal co mo lo propicia la doctrina internacional de los derechos humanos. Coincidimos c on las cl aras reflexiones de Mizrahi (48), quien p lantea que, en el ré gimen del divorcio sin expresión de c ausa, el matr imonio sólo se justifica si a mbos cónyuges se mantienen en su voluntad de permanecer en é l. Ante una infr acción a los d eberes c onyugales, cualquiera de los esposos podrá libremente decidir si acepta o no el desarrollo matrimonial en tales condiciones. El abordaje jurídico de las crisis matrimoniales que impide los cónyuges p uedan peticionar po r e l incumplimiento del deber de fidelidad; da cabal respuesta a los verdade ros problemas que co nllevan aquellas crisis, promueve la coparenta lidad y en general, el bienestar de los vínculos af ectivos (49). El matrimonio se celebra, mantien e o d isuelve p or la voluntad de ambos cónyuges y no debe ser causa de enriqueci miento o e mpobrecimiento de ellos. En síntesis: los de beres y derechos mat r imoniales enunciados s on acordes a l respeto de la a utonomía de la voluntad, parten de co nsiderar que s on los cónyuges q uienes —con ciertos límites — deben determinar a qué quieren obligarse durante la r elación matrimonial. El incumpli miento de los deberes estrictamente jurídicos genera consecuenc ias legales. 8. Causales de disoluci ón
El matrimonio se disuel ve por: a) muerte de uno de los cónyuges; b) sentencia f irme de ausencia c on presunción de fallecimiento; c) divorcio declarado judicialmente. (art . 435 CCy C) Se modifica el régi men anterior que disp onía que el fallecimiento presunto produc ía la disolución matri monial sólo cuando e l cónyuge presente contra ía nuevas nupcias por un sistema más simple. Ahora, la sentencia fir me de ausencia con presunc ión de f allecimiento produce la disolución del matrimonio, c ontraiga o no e l presente nuevo matri monio. 9. El apellido de los cónyuges
El derecho al"externo" nombre propio de la sde p ersonas abordado el ma Código un mis único cap ítulo, s uperando e l tratamiento la Ley 1es8.248 (50). en El te tiene en impacto enmo lasy relaciones de familia. En estos ú ltimos años se h a ampliado la conceptualización tradicional del no mbre —como "designación exclusiva" e identificatoria del individuo —, atributo de la personalidad, que satisface tanto intereses individuales como sociales. Hoy se concibe co mo un derecho hu mano autónomo, v inculado con el derecho de identidad, e l que a su vez integra. En virtud de esta autonomía, el nombre se presenta como un derecho hu mano espec ífico, co mprendido en el art. 75 inc. 22 CN, reforzado en materia de infancia por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 8) y de la Ley 26.061. El CCy C ca lifica a l prenombre y ap ellido de la persona como un "derecho y deber" (art. 62 CCy C). Hasta la entrada en vi gencia del nuevo Código se establece: "será optativo para la mujer casada c on un hombre añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición "de". En caso de matrimonio ent re personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge aña dir a su apellido el de su c ónyuge, precedido por la preposi ción "de" (art. 38, ley 26.618 que sust ituye el art. 8° d e la ley 18.248). En relación al apellido de l os cónyuges el art. 67 CCy C prevé que cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apel lido de l otro, c on la prepos ición "de" o s in ella, receptando as í el pr incipio de i gualdad entre los cónyuges. La facultad de uso corresponde a a mbos cónyuges; s e independiza precisa mente del derecho que antes s ólo correspondía a la mujer.
La persona divorcia da o c uyo matrimonio ha sido declarado nulo no pu ede usar el apellido d el otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez l a autorice a conservarlo. El cónyuge v iudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, n i constituya unión convivencial. 10. Cua dro com parativo
11. Conc lusione s
1. Los principios: la regulación del Matri monio en e l CCyC hace ref erencia a los prin cipios d e igualdad y libertad, (Libro Segundo: Relaciones de Familia, Título I: Matrimonio, Capítulo 1: Principios de libertad e igualdad).
1.1. El pr incipio de l ibertad: es la base sobre la cual se modela el d erecho matrimonial y s e construyen diversas relaciones f amiliares teniendo en cuenta principio s y valores c omunes y privilegiando la autonomía persona l. 1.2. El pr incipio de igualdad entre cónyuges : se consagra la igualdad de los roles, de los deberes y derech os conyugales, de l a capacidad jurídi ca, la igualdad frente a los hijos, en materia del uso d el nombre y e n los derechos patrimoniales. No se hace diferencias e n relación al sexo u orientación sexual de los cónyuges. 2.Impedimentos matrimoniales: Son i mpedi mentos diri mentes para co ntraer matri monio: a) e l parentesc o en línea recta en todos los grados, cua lquiera que sea el srcen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el or igen del v ínculo; c) l a afinidad en l ínea recta en todos los grados; d) e l matr imonio anter ior, mientras subsista; e) haber sido condenado co mo autor, c ómplice o instigador del ho micidio doloso de uno de los cónyuges; f ) tener menos de dieciocho años; g) la f alta per manente o transitoria de salud mental que le impide tener d iscernimiento para el acto matrimonial. (art.403 CCyC) 3. Matri monio y f alta de e dad nupcial: se conserva la ed ad mínima de dieciocho años para contraer matrimonio. Se relaciona la aptitud nupcial con la madurez psicológica, porque ex ige una evolución ps íquica del suj eto, teniendo en cuenta el principio de autonomía progre siva. Dif erencia claramente l a posibilid ad de autorización de ambos pa dres de 16 a 18 años (o su bsidiariamente la dispensa judicial) y la necesidad de dispensa judicial para los menores de 16 años. Se perfec ciona la regulación de la nulidad relativa de l matrimonio contraído por menores de edad. 4. Falta de sa lud mental y d ispensa judicial Quedan prev istas dos oportuni dades p ara que el magistrado, con el auxilio de los equipos t écnicos de salud, evalúe la aptitud para contraer matrimonio de la persona con padec imientos en la s alud mental: antes de l a celebración al tra mitarse la dispensa, y luego del matrimonio, al considerar su val idez o nulidad en el proceso promovido por p arte legiti mada. La nor mativa responde a la concepción de sa lud mental y es un avance humanitario. Permite que personas que padecen alguna forma de capacidad restri ngida por razones de sal ud mental, puedan contrae r v ínculos afec tivos permanentes, legítimos y tutelados. 5. Requisitos de existenc ia del matrimonio: el consenti miento —
—
Basado enen el principio liberta d,del el co nsentimiento puro uno y simple es el requisitode queunirse se a l constituye eje de lade existencia matrimonio. Es matrimonial la voluntad de cada de l os contrayentes otro por la s ujec ión a las reg las legales a que está so metido el vínculo conyugal. 6. Deberes y derechos matrimoniales Son enunciados en for ma acorde a l respeto de la autonomía de la v oluntad. Parten de considerar que son los cónyuges quienes deben determinar a qué quieren obligarse durante la relación matri monial. El incumplimiento de los estrictamente jurídicos genera consecuencias legales. 7. Prueba del matrimonio El matrimonio se pru eba con el acta de su celebración, su testi monio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. 8. Nulidad del matrimonio Se mantiene el doble régime n de n ulidad absoluta y relati va del matri monio, pero se introducen algunas modificaciones a la segunda. Se suprime la causal de i mpotencia. 9. Causales de disolución del matrimonio El matrimonio se disuel ve por: a) muerte de uno de los cónyuges; b) sentencia f irme de ausencia con presunción de fallecimi ento; c) d ivorcio declarado judicialmente. 10. Apellido de los cónyug es: cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición "de" o sin ella.
La sociedad, la f amilia y la noción de matrimonio han ca mbiado y el derecho sancionado acompaña esos cambios teniendo en cuenta e l pluralismo social y fundando la normativa en la tutela de los derechos humanos. "En tiempos de cambio, quienes estén abiertos al aprendizaje se adueñarán del futuro, mientras que aquellos que creen saberlo todo estarán b ien equipados para un mundo que ya n o existe" (Er ic Hoff er). (A) (*) Profesora Adjunta de la cátedra de Derecho Pr ivado VI. Facultad de Derecho y Ciencias Social es. Universidad Nacional de Córdoba. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Investigadora. (1) (1) MIZ RA HI, Maur icio L. Fa milia, matrimonio y divorcio. 2ª e dición actua liza da y ampliada, Ed. A strea, Buenos A ires, 2006 (2) (2) Cfr.: LLOVERAS, Nora; SALOMÓN, Marcelo, El derecho de familia desde la constitució n nacional, Bs.As ., 2009, Universidad, p. 45. G IL DOMÍNGUEZ, Andrés; FA MÁ, María Victoria; HERRERA, Marisa, El derecho de fa milia y los Derechos Humano s: una perspect iva obligatoria, en: L ibro Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Santa Fe, 2001. KEMELMAJER de CA RLUCCI, A ída; HERRERA, Mar isa; Matrimonio, orientación sexual y fa milias . Un aporte colaborativo desde la dogmática jurídica, LL 04/06/2010, 1; ; BA SS ET, Ursula Cristina, Parejas de personas del mismo sexo, derechos hu manos y derecho civil, Sup. Act. 01 /12/2009, 1, L a Ley On Line. MEDINA, Graciela, Ley de matrimonio homosexual. Modificación de paradigmas, LL. Sup. Esp. Matrimonio Civil 2010 (agosto). BELLUSCIO , Augusto C., Incidencia de la reforma constitucio nal sobre el derecho de f amilia, LL 1995A, 936. OSSOLA, Alejandro, Modificación al régimen del matrimonio, Ed. Adv ocatus, Córdoba, 201 0, págs. 4 8 y sgtes., KRASNOW, Adriana N., "La custodia en la ley 26.618. Una pérdida de oportunidades", Sup. Esp. LL Matrimonio Civil 2010 (a gosto), 23. La Ley On Line, http://ww w.laleyonline.co m.ar (3) (3) Cfr. LORENZETTI, Ricardo Luis, El Derecho Privado como protección del individuo particular, En: Revista de Derecho Privado y Comunitario, Derecho Privado en la Reforma Constitucional, N° 7, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 54. (4) (4) Cfr : KEMELMA JER de CA RLUCCI, A ída; La autonomía de l a voluntad en el derech o de fa milia argentino. En: Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, P r esidenc ia de la Nación. Gráfica Campichuelo, Bs.As. 2014. p.3 y ss . (5) (5) Mediante el Decreto 191/2011, la Presidente de la Nación creó una comisión integrada por tres prestigiosos juristas, (los doctores Ricardo Lorenzetti, como Presidente, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemel majer de Carlucci), quienes elabora ron e l "Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación" que hoy con (6) ciertas icaciones haeconómicas, s ido sa ncionado p or lamutua, Ley Ley 26.994 y que esolidaria ntrará en igenc ia eldeudas, 1/01/2016 (6) Vg.:modif compensaciones asistencia responsabilidad envciertas deber de contribución, ali mentos, tutela de la vivienda familiar, e tc. (7) (7) Cfr.: BASSET, Ursula C.; El matrimonio en el Proyecto de Código. LA LEY 05/09/2012, 05/09/2012, 1. Expresa la autora: "d) Balance respecto de los principios. De nuestra parte, consideramos qu e sería preferible que el Código Civil contuv iera enunciados concretos, según el modelo del brasileño. Ahora bien, si se opta por enunciar, no se p uede hacer una enunciación sesgada que o mita pri ncipios constitu c ional mente e internacionalmente obligatorios. En consecuencia, deberá señalarse también (co mo de hecho se regu la en algunos aspectos del proyecto), la correcc ión del q ue se encuentra en una posición más déb il. Sobre esto, sigue diferenciándose la posición de la mujer en la relación heterosexual, respecto de la posición de los demás actores en los d emás t ipos de relaciones". (8) (8) http://lema.rae.es/drae/?val=libe rtad ( Del lat. l ibertas, — atis) (9) (9) Cfr.: K EMELMAJ ER de CA RLUCCI, A ída; La autonomía de la voluntad en el d erecho de fa milia argentino. En: Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, P res idencia de la Nación. Gráfica Camp ichuelo, Bs.As. 2014. p. 17. (10) (10) Cfr.: LLOV ERAS, Nora, SALOMÓN, Marcel o, "El derech o de familia desde la Const itución Nacional", Editorial Universidad, 2009, p. 76,77, 107 . 109, 287, c ctes. GIL DOMÍNGUE Z, Andrés, FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, Buenos Aires, 2006, t. I, pp. 358-506. KEMELMA JER de CA RLUCCI, Aída "Las nuevas realidades f amiliares e n el Código Civil y Comercial argentino de 2014". LA L EY 0 8/10/2014, 08/10/2014, 1. AR/ DOC/3592/2014 y La autonomía de la vo luntad en el derecho de familia argentino. En: Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación. Gráfica Campichuelo, Bs.As. 2014. p.3 y ss.
(11) (11) Cfr.: LLOVERAS, Nora; SALOMÓN, Marcelo; " Constitución Nacional, proyecto de v ida autorreferencia l y el derecho de las familias" en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. . Abeledo- Perrot. nro. 51. Septiembre 20 11, p. 2 (12) (12) Cfr.: DE LA T ORRE Natalia, Algunas consideraciones en torno a la regulación proyectada en las uniones c onvivenciales. El difícil eq uilibr io entre el principio de autono mía y la so lidaridad f amiliar, En: Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Infojus, Ministerio de Just icia y Derechos Hu manos, Presidencia de la Nac ión. Gráfica Campichuelo, Bs.As. 2014. p. 336 y s s. (13) (13) Cfr.: FULCHIRON, H ugues; " Del derecho de fa milia a los derechos d el individuo. Re flexiones sobre la emergencia de un modelo fa miliar europeo". LA LEY 16/04/2014, 16/04/2014, 1. Online: AR/ DOC/694/2014 (14) (14) Cfr.: FULCHIRON, Hugues; Del derecho de familia a los derechos del individuo. Reflexiones sobre la emergencia de un modelo fa miliar europeo. LA LEY 16/04/2014, 16/04/2014, 1. Online: AR/ DOC/694/2014 (15) (15) A modo ejemplificativo: obsérves e la regulación esp ecífica qu e tutela la viv ienda f amiliar, los a limentos, la obligación s olidaria por deudas, el deber d e contribución entre cónyuges y miembros de las uniones convivenciales... etc. (16) (16) Cfr: LLOVERAS, Nora; ORLA NDI Olga; FA RAONI Fabiá n; El matrimonio civil argentino. Análisis de la Ley 26618/201 0. Nuevo Enfoqu e Jurídico. Córdoba , Dicie mbre 2010. KEMELMAJ ER de CA RLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa; Matrimonio, or ientación sexual y familias. Un aporte c olaborativo desde la dogmática jurídica, LL 04/06/2010, 1. ; DOMÍNGUEZ, Andrés, FA MÁ, Mar ía Victoria y HERRERA, Marisa, Matrimonio igualitario y Derecho Constitucional de Familia, Ed. Ediar. Buenos Aires, 2010. SABIN PAZ, Eduardo N; El matrimonio y los req uisitos de existencia: la eliminación de la diversidad de sexo que consolida la co nquista derechos de la Ley de Matrimonio Igualitario . Rubinzal Culzoni on line: RC D 774/2014 (17) (17) ZANNONI Eduardo A., Derecho Civil— Derecho de Familia; Ed. Astrea, 5ª edic. actu alizada. Buenos Aires 2006, p. 259. (18) (18) Cfr.: BLEICHMAR, Silvia; En los orígenes del sujeto psíquico. Del mito a la historia, A morroru Editores. Buenos Aires. 2008. (19) (19) Cfr.: CAFFERA TA, José Ignacio, "Derecho de Fa milia" T 1, Mediterráne a, Córdoba, 2005, p. 93. BELLUSCIO, Augusto C., La Corte Europea de Derechos Humanos descalifica el impedimento matrimonial de afinidad. LA L EY 20 06-A, 982 (20) (20) El Comité de los Derechos del Niño en su Observación Final al informe presentado por el Estado Argentino en el año 200 2 puso de resalto en el párraf o 25 que: " El Comité reitera su preocup ación por e l hecho de que en laylegislación arge ntina una (ibíd., diferencia ed ad mínima para c ontraer matrimonio aplicable los varones la que se aplica a lashaya mujeres párr.entre 10)",lafundado en la necesidad de tener "en c uenta los a artícu los 1 y 2 de la Convención, así como otras disposiciones conexas de la misma", por lo cual, "el Comité recomienda al Estado Parte que revise su leg islación para au mentar la edad mínima de las mujeres para contraer matrimonio y equipararla a la de los varones" (pá rrafo 26). (21) (21) Tr ibunal Colegiado de Familia N° 5 d e Rosario, 22705/2009, "G., V . A.", Abeledo-Perrot online N°: 70052934. El mencionado magistrado hizo lugar al pedido pero no sin antes exponer su postura al respecto. Así, sostuvo que el régimen legal vigente: a) "(.. .) choca con el principio de la capaci dad progresiva de los niños que pretende explicitar la esfera de la autonomía de los sujetos e n forma es calonada y paulatina, incorporad a a l a Cons titución Nac ional —art. 75 inc. 22 — por la Convención sobre los Derechos del Niño —art. 5—, como una tendencia a quebrar la tajante d ivisión minoría-mayoría de edad y reemplazar esos conceptos por aquella visión asimilable a la evolución ps íquica-biológica de la persona"; b) "se enfr enta con las pautas para valorar el interés prevalente del n iño confor me su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás c ondiciones personales — art. 3 inc. d) — Ley 26.061"; y c) "el desplazamiento del Poder Judicial como brazo de un " Es tado intervencionista" sustentado gené r icamente p or la Ley 26061, junto al mentado reco nocimiento de l principio de capacidad progresiva — arts. 3 y 37 —, se dejan de lado por la aplicación mecánica de una legislación que en aras de equiparar derechos entre hombre y mujer, igualó edades d eclinando la resp onsabilidad de los padres — como sucedía paradójicamente hasta hace unos meses atrás — en la de guiar a sus hijos menores para que puedan aprender y concretar el ejercicio de los d erechos abarcado s p or la Convención citada, sin tener que recurrir a una dispensa judicial con los trastornos, costos, pérdidas de horas de trabajo que para toda esta fa milia el trámite s ignificó". (22) (22) Cfr.: FERNÁ NDEZ, Silvia E.; Consideraciones en torno al princ ipio de autonomía progresiva de niñas, niños y ad olescentes en e l Anteproyecto de Código Civil. SJA-2012/06/20-108; JA-2012-II
(23) (23) Art. 26 CCyC. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representan tes legales.No obstante, la que cuenta con e dad y grado de madurez suf iciente puede e jercer por sí los actos que le son per mitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conf licto de intereses con sus r epresentantes lega les, puede intervenir con asiste ncia letrada.La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne as í co mo a participar en las d ecisiones sobre su persona .Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por s í respecto de a quellos trata mientos que no resultan invas ivos, ni comprome ten su esta do de salud o provocan un riesgo g rave en su vida o integridad f ísica.Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de sa lud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de s us progenitores; el conflicto entre ambos se resue lve teniendo e n cuenta su interés superior, sobre la base de la opin ión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.A p artir de los d ieciséis años el adolescente es considerado co mo un a dulto para las d ecisiones atinentes al cuidado de su pro pio cu erpo. (24) (24) Cfr: Libro Primero, Capítulo2, Capacidad (25) (25) Cfr: GALLI FIANT, María Magdalena; Restricciones a la capacidad y relaciones de familia: Proyecto de Códig o Civil. DFy P 2014 (junio), 28/05/2014, 3. A R/DOC/1313/2014. YANKIELEWICZ, Daniela L. Olmo, Juan Pablo; Salud mental en el Derecho de Familia y Sucesorio. DFyP 2014 (marzo), 03/03/2014, 135. AR/DOC/4625/2 013. FA MÁ, Mar ía Victoria, HERRERA, Marisa, PAGANO, Luz Mar ía, Sa lud mental en el derecho de fa milia, Ha mmurabi, Bu enos Aires, 2008 (26) (26) Cfr.: YANKIELEWICZ, Daniela L. Olmo, Juan Pablo; Salud mental en el Derecho de Familia y Sucesorio. DFy P 2014 ( marzo), 03/03/2014, 135. A R/DOC/4625/2013 Expresa en relación a l artículo 166 del CCiv, algunos autores (Fama, Herrera, Pagano, Bossert, Zannoni, Méndez Costa) sostienen que esta norma incluye tanto a las p ersonas a las que se le restringió el ejerc icio de la c apacidad jurídica en los términos del art. 141, CCiv., como a las personas con padecimiento mental cuyo c apacidad no fue restringida para realizar ningún acto o función. Asi mismo, refieren que en ambos cas os los sujetos pueden celebrar matrimonio siempre q ue se encuentren en estado de lucidez. La diferencia radicar ía en la c arga de la prueba: si la pers ona a la que se le restringió el ejercicio de la capacidad jurídica en los t érminos del art. 141, CCiv., sostiene que consintió lúcidamente la c elebración de su matrimonio deberá probarlo, mientras que tratándose de una persona con padecimiento mental a la que no se le restringió el ejercicio de la capacidad jurídica, si se a lega que estuvo "privado de la razón", por cualquier causa que f uere, deberá demo str arse. Sin e mbargo, aclara mos q ue esta opinión noaes nánime. a utores (Fle itasdeOrtiz de Rozas,jurídica Borda,en Mazzinghi, Sambrizzi) sostienen que, nolas personas lasu que se le Otros restringió el ejercicio la capacidad los tér minos del art. 141, CCiv. pueden c elebrar matrimonio, ni aun en los llamados intervalo s lúc idos. (27) (27) Art. 405.Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supu esto del inciso g) de l artícu lo 403, puede contraerse matrimonio previa d ispensa judic ial. La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contra-yentes; también puede hacerlo con su o s us apoyos, represen tantes legal es y c uidadores, si lo considera pertinente. (28) (28) Art. 411 CCy C (29) (29) Cfr.: GALLI FIANT, María Magdalena; Restricciones a la capacidad y relaciones de familia: Proyecto de Código Civil. DFy P 2014 (junio), 28/05 /2014, 3. A R/DOC/1313/2014 . (30) (30) Libro Segundo, Título I, Capítulo 6: Nulidad del matrimonio. (arts. 424 Nulidad absoluta: parentesco, liga men, c ondena criminal) (31) (31) Libro Segundo, Título I, Capítulo 6: Nulidad del matrimonio. (arts. 425: Nulidad relativa: edad, falta permanente o transitoria de salud mental, vicios d el consenti miento) (32) (32) Cfr.: GÓMEZ, Julio L.; La supresión de la causal de nulidad del matrimonio por impotencia en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio 2012. DFyP 2012 (noviembre), 01/11/2012, 70. Sostiene el autor: "Al sancionarse la ley 26.618, por medio de la cual se derogó la exigencia de la heterosexualidad co mo requisito de existenc ia del matrimonio, a dmitiéndose la celebraci ón de l mis mo entre personas del mismo sexo, se s ostuvo la fac tibilidad de que dicha especie de matrimonio bien podr ía ser pasible de ser declarada nula por impotencia". (33) (33) Cfr.: AZPIRI, Jorge Osvaldo; El matrimonio si n co nvivencia y sus peculiaridades, RDF 66-1 15
(34) (34) MOLINA de JUAN, Mariel F. El deber de los cónyuges y convivientes de contribuir al sosten imiento del hogar . Rubinzal Culzoni online D 296/2014 (35) (35) Cfr.: MEDINA Graciela; " Matri monio y disolución". En Co mentarios al derecho de f amilia en e l Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, Director: Julio César Rivera, Coordinador: Graciela Medina. Abeledo Perrot. 2012. P.289. , p.320 y ss. (36) (36) En razón del divorcio "incausado" tampoco podría filtrarse "la cu lpa" co mo elemento determinante de la fijación de co mpensaciones por la naturaleza particular de dicho instituto (arts. 441 y 4 42 CCy C) (37) (37) www .rae.es (38) (38) Diccionario de la Real Ac ademia Esp añola. Convivir. (Del lat. convivere). 1. intr. V ivir en compañía de otro u otros w ww .rae.es. Mientras que Cohabitar. ( Del lat. coh abitare). 1. intr. Habitar junta mente con otra u otras personas. 2. intr. Hacer vida marital. (39) (39) AZPIRI, Jorge Osvaldo; El matrimonio sin convivencia y sus peculiaridades, RDF 66-115. Dice el autor: A la luz de los puntos q ue brevemente se han señalado, resulta evidente que podrán exist ir dos especies de matrimonio, aquél en el q ue los cónyuges convivan y otro en el q ue los esposos hayan decidido no co mpartir una vivienda y q ueda en claro que el caso del matri monio sin convivencia no ha merecido una consideración expresa, manteniéndose toda la regulación co mo si continuara existiendo el deber de cohabitación. E s por ello que se alude reiteradamente a la separación de hecho co mo supuestos que traen aparejada una modificación de los derechos existe ntes entre los c ónyuges. Sin embargo, esta nueva realidad posib le amerit a que sea tenida en cuenta en forma expresa, para evitar las dificultades i nterpretativas que, sin lugar a dudas, se s uscitarán en el futuro (40) (40) cohabitar. (Del lat. cohabita re).1. intr. Habitar juntamente con otra u otras p ersonas. 2. intr. Hacer vida marital. w ww .rae.es. (41) (41) Cfr.: MEDINA Graciela; "Las grandes reformas al derecho de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012".en Comentarios al derecho de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, Director: Julio César Rivera, Coordinador: Graciela Medina. Abeledo Perrot. 2012. P.289. "Matrimonio y disolución" , p.313 y ss. (42) (42) w ww.rae.eswww .rae.es (43) (43) Cfr.: STA RÓPOLI, María del Car men; El deber de fidelidad en el Proyecto, DFyP 2014 (marzo), 03/03/2014, 14 dice el autor: "La inex igibilidad jur ídica del deber de fide lidad, impide al cónyuge afectado protegerse por la infracción y el agravio subsecuente. De esta for ma, el Estado q ue se dice p luralista en una concepciónde moderna de l matr nopactar recon yoce por igual a todos losenproyectos puesconsecuencias q uien quiera protegerse la infidelidad noimonio lo podrá quien quiera incurrir infidelidaddenovida tendrá civiles n i económicas. S e consagra así el derecho al daño matrimonial vulnerando los principios honeste vivere, suum cuique tribue re y a lterum non laedere, es decir no dañar al otro, pilares d el derecho ro mano que ha inspirado nuestra legislación." BASSET, Ursula C; El matrimonio en el Proyecto de Código. LA LEY 05/09/2012, 05/09/2012, 1. Dice la autora: " En el Proyecto de Código hay libertad de ser sw inger, de llevar adelante un matrimonio abierto, no respetar la fe mutua de l os cónyuges, no convivir; pero no hay libertad de ser f iel al voto moralmente más exi gente de p erdurabilidad de l v ínculo matri monial, que be neficia a la soci edad. Vale decir, hay libertad para la laxitud, pero no hay libertad para las opciones morales exigentes". (44) (44) Según Kelsen, el deber jurídico es algo radicalmente independiente de las motivaciones por las c uales obra el individuo que está so metido al Derecho. Deber moral y deb er jurídico son dos realidades neta y completa mente distintas. El deber moral implica que e l sujeto obligad o c onoce el contenido de la n orma, está de acuerdo con él y lo acepta. El deber jurídico existe independientement e de que el sujeto obligado conozca o acepte las norm as, ya q ue éstas valen y obligan aunque e l dest inatario no l as acepte. (45) (45) A modo ejemplificativo, ver, HERNÁNDEZ, Lidia B.; OCAMPO, Carlos G. y Ugarte, Luis A., "Matrimon io y divorcio en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial", LL del 30/5/2012, p. 1; MAZZINGHI (h.), Jorge A., "El nuevo perfil del matrimonio (Primeros apuntes sobre el Anteproyecto del Código Civil y Comercial)", ED del 4/6/2012, p. 1; BACH DE CHAZAL, Ricardo, "Anteproyecto de reformas al Código Civil. Erosión ideológica de la vida y la familia", ED del 11/6/2012, p. 1. PERRINO, Jorge Oscar; Matrimonio en el Proyecto de Código Civil. SJA 20 12/12/19-36; JA 20 12-IV (46) (46) http://lema.rae.es/drae/ ?val=asistencia (47) (47) Cfr.: OTERO, Mariano C., Los alimentos en el proyecto. La Ley 17/07/2012, 17/07/2012 HERRERA, Marisa y PELLEGRINI María V., La regulación de los alimentos en el Proyecto de Código, JA 2012-IV, Revista
del 5.12.2 012, Fascículo 10, pág. 18; MOLINA DE JUA N, Mariel F., El deber de los cónyuges y convivientes de contribuir al sosteni miento del hogar, Rubinzal Culzoni, RC D 296/2014. (48) (48) MIZ RA HI, Mauricio L., " Regulación de l matr imonio y e l divorcio en el proyecto", LL del 4/7/2012, p. 3. MIZ RA HI, Maur icio L., "Familia , matrimonio y d ivorcio", cit., p. 506, nota 167. Allí sostuvo que de esta manera se coadyuva a la dignificación de la institución matrimonial. (49) (49) CULACIATI, Martín Miguel; Nuevos vientos sobre la fidelidad conyug al. La reval orización de los afectos para la protección de la familia que subyace al vínculo matrimonial. Fallo Co mentado: Supre ma Corte de J ustic ia de la Provinc ia de Buenos Aires - 2012-06-06 - R., I. I. v. L., M. R. A PBA 2012-11-1265 (50) (50) Cfr.: FERNÁ NDEZ, Silvia E.; Nombre de las person as; Rubinzal Culzoni online D 291/2014
Régimen de bienes y autonomía de la voluntad. Elección y modificación del régimen. Convenios. Contratos entre cónyuges M olina de Juan, Ma riel F. I. Una aproximación al tem a
Las consecuencias económicas del matrimonio, están contenidas en el Título II del Libro Segundo del Código Civil y Comercial, que regula las relaciones de f amilia. El nuevo diseño legal procura asegurar el interés patrimonial de cada uno de los esposos y la protecc ión del grupo fa miliar y de los terceros que cont ratan con ellos —del mismo modo que lo hacía el Código derogado — pero i ncorpora un cambio i mportante: reconoce a los cónyuges la facult ad de adoptar algunas d ecision es sobre los efectos económicos de su matrimonio. En o tras palabras, existía. en la nueva ley ex iste una esfera real y c oncreta de libertad permitida para los espos os, que antes no Reflexionar sobre la autonomía de la voluntad de los cónyuges en el régimen de bienes del matrimonio, implica enfocar un tema que trasciende la propia r eforma de l derecho fa miliar y desborda lo jurídico. Involucra l o cotidiano y lo do méstico, y e nvuelve la concreción del proyecto de vida personal y f amiliar que se pone en marcha con cada matrimonio. La nueva re gulación pasa revista a la r ealidad de las actuales fa milias arg entinas, a la de mocratización creciente de sus es tructuras (1) y a sus diversas formas de organización económica, así co mo ta mbién se engarza con el sistema de v alores y princ ipios que atraviesa toda la reforma, los que han alcanzado un ansiado c orrelato en el mundo de l derecho patrimonial matri monial. A partir del respeto por la capacidad de ca da uno para co mprender y decid ir sobre aspectos centra les de s u vida, el Código Civil y Comercial confiere alguno s p ermisos a las parejas matrimoniales, que tienen su anclaje en la concepción igualitaria y en la di gnificación de las personas. La esencia de la reforma consiste en la ap ertura al ejercicio de l a autonomía person al, que se manifiesta mediante: (a) la posibilidad de celebrar convenciones matrimoniales por las cuales los cónyuges o f uturos cónyuges o pten por uno de los dos regímenes autorizados por la ley (art. 446, 449); y (b) la facultad de modificar el régimen elegido inicialmente o el legal supletorio (art. 449) (2). II. Ante cedente s
Desde su formulación srcinaria hasta la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, el régimen patrimonial del matrimonio en Argen tina fue objeto de suc esivas modificaciones dentro de una estructura normati va y funcional sumamente co mpleja. El diseño de Vélez Sarsfield (que se mantuvo práctica mente incólume durante varias décadas), respondió a un estilo patriarcal de familia que se estructuraba a p artir de relaciones j erárquicas en tre sus miembros, con una dinámica bas ada en la distribución dicotó mica de roles de la pareja matr imonial. Est a distribución aseguraba la dependencia recíproca aunque uno de ellos estuviera en una posición de debilidad. Mientras la mujer se concentraba en la organización del c onsumo, las labores d omésticas y la atención de los hijos, e l mar ido era el sostén económico que desempeñaba tareas re muneradas fuera del ho gar (3). Como correlato jurídico, la mujer casada era incapaz de hecho — por ende excluida de to da posibilidad de dec idir c uestiones patrimoniales — y el marido tenía la ad ministración de los bienes del matrimoni o y de los pertenecien tes a los h ijos (4). Con e l correr del tiempo, es te sistema c omenzó a resquebrajarse por la f uerza de la realidad, y las sucesivas reformas del siglo pasado (leyes 11357; 17711 y 23. 515) y de este siglo (leyes 25.781 y 26.618), alteraron s u diseño, aunque cojurídicas mplejizaron aún más su El fundaentre mento filosóficoy la e ideológico q ue impulsó transformaciones fue el avance deinterpretación. la igualdad, primero el hombre mujer, y después entre esas los matrimonios del mismo y diferente sexo. En líneas generales, se pre tendió suprimir t oda for ma de d iscriminación en las relaciones económicas derivadas de la vida matrimonial, cualquiera sea su causa.
En cambio, durante todas estas décadas se d esconoció a los esposos la libertad de regu lar las re laciones económicas que tien en su ori gen en las nupcias, existiendo entonces una deuda pendiente con la autonomía personal. El régi men que ah ora se deroga era único y forzos o, impuesto por la ley y sin margen de modificación (5), (conf. art. 1218 Cód. Civil y 1219). Con ello se pretendían asegurar los fines éticos y morales de l a familia, evitar conflictos de na turaleza económica entre sus miembros, protege r a la mujer (parte d ébil de la relación) y a los terceros (6). La imperatividad de l sistema co mprendía la imposibilidad de modificar las p autas d e calificación de bienes (7) y se completaba con la prohibición de celebrar alguno s de los contratos de mayor trascendencia, tal el caso de la compraventa, la cesión de créditos, la permuta, la donación, etc. III. Soc iedad conyugal vs. cons titucional ización del dere cho fa m iliar
El régi men derogado tenía dos grandes problemas: a) Desconocía la realidad y por e llo, estaba signado por profundas contradicciones. Si bien durante l argos años se aceptaron pací fica mente las razones dadas por Vélez para imponer un s istema imperativo, las radicales transformaciones sociale s d e los últi mos t iempos ponían en evidencia que los fines para los que ha bía sido concebido ya no existían (8). b) Había caído en una su erte de inconstitucionalid ad s obreviniente. Aunque nac ió perfec tamente v álido, muchas de sus disposiciones ad olec ían de invalidez material, en tanto su contenido se encontraba en infracc ión con las pautas, pr incipios y valores delineados por el bloque de constitucionalidad. Es decir, exist ía una ruptura con el sistema axiológico imperante, pues seguía sujeto a parámetros rígidos i mpuestos, y estaba i mbuido de un supuesto orden público que impedía el ejercicio de la libertad personal. El concepto de orden público matrimonial al que respondió el sustrato normativo srcinario f ue sustancialm ente modificado por el derecho c onstitucional f amiliar, quedando constreñido a a quellos aspectos que hacen a la protección de los derechos hu manos d e los miembros de la familia. Por eso en importantes áreas del derecho económico matri monial ya no se justificaban l as disposic iones imperativas. No pod ía s eguir sostenié ndose dogmática mente que el régi men de soci edad conyugal era de orden público porque la ley no per mitía que los cónyuges lo modifiquen. Era la ley la que debía reformarse para concretar un avance hacia la apertura de la autonomía de los es posos en la regulación de sus r elaciones económicas (9). Durante los últimos decenios se insta ló entre la doctrina una productiva d iscusión sobre posibilidad de adoptar un régimen c onvencional que permita a los cónyuges regular sus r elaciones económicas. Unas y otras voces se manifestaron en i mportantes trabajos de la doctrina y fueron recogidas en eventos académicos, congresos y jornadas. 1) Voces a f avor del régimen único, legal y f orzoso. Los partidarios de mantener el régi men l egal y f orzoso esgrimían, entre otros los siguientes argumentos (10): * El matrimonio es un acto de amor en el que debe primar lo espiritual frente a lo económico, y no se aviene con ninguna espec ulación pa trimonia l. * El régimen único es el que mejor responde a la rea lidad socio cu ltural y a la idiosincrasia del pueblo que "no merece que en n ombre de la autonomía se avasallen pautas arraigadas" que pueden llegar a co mprometer la paz social y fa miliar. No existen motivos de p eso para apartarse de la tradi c ión argentina (11). * La libertad de e lección es "p eligrosa" para la s ociedad porque pone en riesgo la estabilidad familiar. * Es el sistema que mejor protege los derechos de la mujer, (perjudicada en el aspecto patrimonial respecto del hombre (12) ). * El régimen único tutela mejor a los t erceros que esta blecen relaciones jurídicas con los esposos, porque evita el fraude y permite conocer de a ntemano las reglas aplicables. 2) Voces que brega ban p or la apertura del r égimen.
Del otro lado, se entendió que debía permitirse la autonomía personal de los esposos en este terreno (13) . Esta posición, rec ogida por e l Código Civil y Comercial, se s ustenta en los argumentos sociológicos, económicos, filosóficos y jurídicos que se sintetizan a continuación: Argumentos sociológicos y económicos: * La modificación de las funcione s eco nómicas de las f amilias. El régi men de co munidad es propio de un modelo social en que predomina la empre sa product iva familiar bajo la direcc ión del padre y e n el que la mu jer queda recluida a la v ida doméstica y al cuidado de l os hijos. Los ca mbios f amiliares han llevado a cons iderar justo que ambos esposos mantengan su autono mía patri monial, y no dependan de las ganancias d el otro, sin que ello implique liberarse de las responsabilidad es económicas del hogar (14). * El pluralismo en la s f ormas de organización familiar. Desaparecido el monopolio de la f amilia para la que f ue concebido el ré gimen de co munidad, no es posi ble pensar en una única regulación para todas las f amilias. Las distintas realidades soc iales, cu lturales y económicas (diversid ad de ingresos y de ed ucación, matrimonios en segundas nupcias, matrimonios de person as del mismo sex o, etc.) hacen imposible que idéntico estatuto sea apto para todas. A sí por ejemplo, e l régimen de sep aración suele presentarse co mo la mejor solución cuan do se trata de segundas o ulteriores nupcias, a las que la co munidad de ganancias no da u na respuesta satisfactoria (15). * El rechazo al régimen imperativo estimula las uniones "extra matri moniales" (no solo de parejas jóvenes, sino también de segundas o u lteriores uniones) * El efecto positivo que tiene en las personas la adopción de dec isiones. Nada más eficaz que la s s oluciones qu e los propios interesado s encuentran a sus proble mas, las que, garantizada la tutela de los d erechos impostergables, sie mpre son preferibles a las respuestas heterónomas e i mpuestas c oactiva mente (16). * Aunque la opción s ea ejercida sólo por una minoría, ello no resulta suficiente fundamento para negarles la posibilidad a quienes así lo requieren (17). Argumentos filosóficos y jur ídicos: * La libertad para vivir e l proyecto de vida personal en for ma digna exige un á mbito de a utonomía en la sociedad. Est e concepto clave dentro del paradigma de los derechos humanos explica la nec esidad de limitar los poderes externos, especial mente del Est ado, que debe abstenerse de interferir en los planes de vida elegidos (18). su autonomía sobre el fundamento de viejos prejuicios ni sospechar que todo aspecto *libremente No cabe restringir patrimonial de l a unión conspire en c ontra de su perdurabilidad o autorice abusos e n perjuicio de terceros o de los propios cónyuge s. La mera negación de la l ibertad no es el medio idóneo para e vitar los peligro s d e su ejercicio (19) . * La libertad para celebración de las convenciones matri moniales es un corolario de la igualdad j urídica d e los cónyuges (20). * La autonomía no desa mpara a la f amilia. Sea c ual se a el régimen elegido, siempre existirá un piso mínimo inderogable que tiene por fin proteger los derechos f undamentales de sus miembros (21). * La exp eriencia de los otros p aíses de la región. En el contexto regional, los únicos pa íses que no a utorizaban la posibilidad de celebrar acuerdos matrimoniale s eran Argentina y Bolivia. * Las razones de s eguridad jurídica y la protección de terceros esgrimidas en c ontra, no tienen entidad suf iciente para prohibir el e jercicio de los derechos f undamentales cuando existe n otros mecanis mos para garantizarlas (22). El medio resulta irrazonable para el fin buscado, debiendo encontrarse otro modo de protección menos les ivo de los derechos f undamentales de los c ónyuges. En rigor, la verdadera tutela de los terceros no depende tanto de la existenc ia de un régimen único, como de un adecuado s istema de publicidad que les permita con ocer el régi men e legido por los cónyuges y de inoponibilid ad en caso de per juic io. En otras palabras, no sortea el principio de "proporcionalidad" eli minar la aut onomía de la voluntad d e los c ónyuges porque as í se protege a l os terceros acreedores (23). Est os argumentos sostuvieron las propuestas de los antecedentes legislativos del nuevo Código. El Proyecto de reformas al Cód igo Civil elaborado por la Comisión designada por decreto 486/92 ( Proyecto de 199 3) introdujo un régimen de carácter opcional que per mitía optar entre el separación d e bienes o participación en las ganancias y , establecía con carácter supleto rio, e l régimen de co munidad (24). El Proyecto de Unificación Civil y
Comercial de la Comisión designada por el decreto 685/95, (Proyecto de 1998) siguió los lineamientos del anterior, aunque suprimió el r égimen de participación. IV. Principios re ctores del dere cho pat rimonial m atrimonial en el Código Civil y Comer cial
Pensar en un d erecho económico fa miliar inclusivo para tod as "las fa milias" implica pensar en un siste ma asentado en los principios f undamentales d e derechos hu manos. Su regulación encuentra justificación en tanto procura garantizar la dignidad de la persona, la libertad, la igualdad, la solidaridad. Estos postulados jurídicos no constituyen categor ías axiológicas c erradas, estáticas o independientes, sino que interactúan entre sí y s e hallan abiertas a las sucesivas necesidades que los hombre s asu men en el devenir de la historia. La igualdad de los cónyuges, reconocida y consagrada no solo por el sistema internacional, sino también por las últimas ref ormas operadas en el régi men patrimonial del matrimonio, exige idéntica protección de los derechos económicos de los miembros matrimonio. El principio una aplicación por razones un lado prohíbe toda forma de discriminación ta nto del directa como indirecta (sea tiene por razones de sexo,dua se al: por de orientación sexual con, art. 402), y por el otro protege e l derech o a la diferencia. A mbas son restricciones insu perables para el legis lador. La autono mía involucra la protecc ión de la v ida privada y la intimidad (25). Exige que el orden jurídico garantice la pos ibilidad de c ada uno para d iseñar y concretar su propio proyecto de v ida sin injerencias arbitrarias por parte del Est ado. La igualdad proclamada confiere razona bilidad a l ejercicio de la libertad para acordar cuestiones patrimoniales, pues presu me que ambos miembros de la pareja están en p aridad de co ndiciones para r ealizar acuerdos, en tanto parten de una situación jurídica y f áctica semejante (26). En otras palabras, el reconocimiento de la ig ualdad es e l terreno propicio para des terrar uno de los tradicionales argumentos en su c ontra: la d ebilidad de la mujer. El fantas ma del aprovechamiento de uno de los esposos sobre el otro ya no tiene razón de ser, aunque ello no implique caer en la ingenuidad de creer que la mera f ormulación de nor mas sea suf iciente para lograr que los derechos humanos a lcancen plena vigencia sociológica y que con ella s e haya "esfu mado" completa mente la discriminación de género de l a vida real, que tanto ha marcado la historia de la humanidad. Por eso la solidaridad apare ce con el contrapunto de l sistema axiológico. Desde la perspectiva d el paradigma de los derechos h umanos, la solidaridad fa miliar se redefine co mo "responsabilidad" con el otro, y especial mente, con aquel los con los cuales se co mparte la vid a familiar. Est e principio incide estrechamente en el ejercicio e la autonomía y envlaer igualdad, las v ivifica completa, aunque tiene su ámbito de actuación propio (27). Lads olidaridad tiene que con una cuestión de ycontribución y de colaboración en benef icio del otro, que responde a la búsqu eda del bien co mún (28). Es una categoría con una profunda relación con la igualdad y la protección de cada uno en función de las propias necesidades (29) que actúa como un mecanis mo de articulac ión hacia la igualdad rea l y verdadera, a pesar d e las naturales diferencias individuales de las p ersonas. Por eso el Código Civil y Comercial prevé un conjunto de d isposiciones inderogables, aplicables cualquiera sea e l régimen patrimonial vigente, que operan c omo límite al ejercicio de la libertad. Garantizan la protección de la vivienda y de los muebles in dispensables, la contribución a l sostén del hogar proporcional a los recursos, el reconoci miento de l trabajo doméstico co mo aporte, y la solidar idad por las deudas d el hogar y los hijos (arts. 455 a 462). V. M anifestaciones de la autono m ía pers onal en el r égimen patri mo nial matri m onial del Código Civil y Comercial
1) Las convenciones El cauce específico para ejercitar la autonomía p ersonal son las convenciones matrimoniales. Se trata de acuerdos, pactos, contratos o capitulaciones entre los c ontrayentes o los cónyuges, relativos a los efectos económicos de su m atri monio. El Código Civil y Comercial no brinda una definición; se limita a enumerar los supuestos admitidos en el artículo 446 (convenciones previas al matrimonio) (30) . En el artículo 449 autoriza el cambio de régimen, también mediante una convención, en este caso, matri monial (31). 2) Apuntes sobre su naturaleza.
Un s ector de la doctrina ha sostenido que son contratos realizados c on "causa matrimonii", es decir, contra tos cuya eficacia futura queda diferida a la celebración del matrimonio (32) . Para otros no es apropiada la c alificación de "c ontratos" en el sentido de ca usa eficiente de obligaciones. Una autora española ha postulado que la normativa contra ctual no es trasladable por la ausenc ia de intereses contrapuestos y por las especificidades y finalidades típicas de las convenciones (33). Para Fanzolato son un negocio jurídico bilateral que no configura propiamente un contrato, sino una especie de pacto normativo o de estatuto acordado. No obsta nte, como sostuvo V az Ferreira, no hay inconveniente en reconocer q ue se rigen por los principios generales de los c ontratos (sin perjuicio de las reglas especiales) (34). 3) Clases de conve nciones. Según el momento en que se cel ebran, las convenci ones pueden ser pre- matrimoniales o matrimoniale s. A. Convenc iones pre- matrimoniales. El art. 1217 de l Código Civil sólo permitió las c onvenciones previas al matr imonio y limitadas a los siguientes objetos: 1) inventario de los bienes que c ada uno lleva al matrimonio, y 2) acuerdos por los que los f uturos esposos se realizan donaciones p or causa de matrimonio (donaciones propte r nupcias) (35). Aunque no c onstituyeron una práctica fr ecuente, pod ían ten er relevancia práctica en supues tos de segundas nupcias de uno o a mbos contrayent es (36) . Mazzinghi sostuvo que ninguno de estos dos c asos constituía una convención propiamente dicha por cuanto carec ían de i ncidencia en las relaciones patrimoniales ent re esposos, siendo el lo diametralmente opuesto a la esenc ia de toda convención matri monial (37). El Código Civil y Comercial reconoce a los cónyuges la facultad de realizar c onvenciones antes d e la celebrac ión del matrimonio, ampliando el contenido de los acuerdos permitidos. To ma co mo fuente directa, el artículo 438 del Pr oyecto del año 1998 y el 495 del Proyecto de 1993. a) Objetos p ermitidos. El art. 446 enunc ia los objetos s usceptibles de convención. La enumeración es taxativa, toda vez que el art ícu lo 447 invalida cualquier otro acuerdo (38) . En co nsecuencia, no está permitido modificar las reglas establecidas por la ley ni alterar sus ef ectos. (i) Des ignac ión y ava lúo de los bienes que c ada uno lleva al matrimonio. Este supuesto retoma el texto previsto en el artículo 1217 inc.1 CC. Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17.711, una pa rte de la doctrina co nsideraba que s e ref ería a un si mple inventario pa ra probar la calidad propia de los bienes (39). Otros sostuvieron que el inventario (conforme lo permitía el art. 1224 CC), tenía por finalidad e jercer la opción por el rég imen convencional de co munidad de ganancias. Para es tos autores, e l Código de Vé lez establecía un régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados y otro régi men convencional de co munidad de ganancias. Suprimido el artículo 1224 CC por la refor ma de 19 68, la designación de los bienes llevados al matrimonio no podía ser un medio de modificar parcialmente el régimen. En consecuencia, ya n o cab ía discutir q ue el inventario operaba a modo de pre-constituir prueba del carácter propio de los bienes (40). La designación y avalúo de bienes de los futuros esposos es una herramienta importan te para evitar cuestionamientos sobre la cal idad prop ia de los bienes, especialmente en relación con los no reg istrables (joyas , obras de arte, etc.). No debe olvidarse que al igual que el art. 1271 CC, el nuevo artículo 466 recoge la presunción de ganancialidad de todos lo s b ienes existentes al momento de la extinción de la co munidad. La nor ma inc luye una útil solució n pregonada por la doctrina: e l avalúo de l os bienes inventariados (41). (ii) Enunciación de las d eudas. Como contrapartida de la enumeración de los bienes, p uede realizarse un "inventa r io del pasivo" y con él, facilitar la prueba del carácter propio de las obligaciones de los esposos contraídas antes matrimonio.
de la celebración del
Su inclusión ha bía sido sugerida desde hace largo tiempo por B elluscio, quien sostuvo que aunque la ley no la contemple, no estab a prohibida y era útil para complementar la situación patrimonial de los cónyuges al contraer matrimonio (42).
(iii) Las donaciones que se ha gan entre los futuros esposos. El Código Civil y Comercial simplifica significati va mente las n ormas referidas a las donaciones por causa del matrimonio existentes en el Código Civil, muchas de las cuales se consideraban tácitamente derogadas en razón de los ca mbios o perados en e l régimen de g estión de los bienes (v gr. Art. 1.235 a 1. 237). El artículo 451 se ref iere a las do naciones hechas entre los esposos en las convenciones matrimoniales, es decir a aquellas r ealizadas por uno a l otro por razón del matrimonio. No establece distinciones entre marido y mujer superando definitiva mente toda ré mora de discriminación por razones de sexo que traía el Código Civil srcinario y que subs istió hasta e l año 201 0.En efecto, en el Código Civil sólo se admitía que el marido hiciera estas donaciones a la mujer (Conf. art. 1217 Inc. 3); en el marco del régimen de administración marit al, no estaban permitidas a la esposa (art. 1231 Cód. Civil). Sin e mbargo, como acertadamente mó Belluscio, nada imped queetaba la mujer tuara suspensiva actos a título en beneficio del novio, so lo que afir en ese caso la donación no seíasuj a l a efec condición qugratuito e las nupcias efectivamente se celebren, s ino que tenía efecto in mediato (43). En consonancia con la prohibición i mpuesta a la cónyuge, el artícu lo 212 CC confer ía la pos ibilidad de revoc ar las donaciones realizadas por c onvención matri monial a l marido que "no d io causa a la separación personal y que no la demandó en los supuestos de los art ícu los 203 y 204 Cód. Civil". E s ta disposición, insertada en e l estereotipo de l "divorcio sanción", importaba una suerte de "reparación punitiva" y una f orma de reprobación e jemplar de l a "ingratitud" co metida por e l culpable de l a ruptura matri monial, pero ex clusivamente cuando esta f alta era cometida por la esposa (44). La ley 2 6.618 que consagró el derech o a contraer matrimonio con independencia de la orientación sexual, contempló varias refor mas con la f inalidad de adecuar la ter minología para su aplicación a matrimonios integrados por personas del mismo sexo; entre ellas, modificó la redacción del artículo 1217 CC —haciendo desaparecer la discri minación de la mujer — que pasó a referirse a "la s d onaciones que un f uturo cónyuge h iciere al otro." Como correlato de ello a l regular la revocación de las donac iones prenupciales p or parte del cónyuge inocente del d ivorcio, sustituyó la for mulación "esposo" y " mujer" por "cónyuge". En el nuevo Código Civil y Comercial, resu ltan aplicab les dos sistemas normativos: a) El de las convenciones prematrimoniales (art. 448 y 4 50), y el del contrato de donación, en c uanto s ea compatible (conf. art. 451) La donación prenupcial es c ondiciona l, su eficacia depende de la celebración y va lidez del matrimonio (45). El artícu lo 451 se establece donaciones c elebradas por causa de matrimonio matri monioválido "Só lo (46) tienen matrimonio celebra"qyueellas artículo 452 exige la celebración de un . ef ecto si el A diferencia del régimen derogado (art. 1240 CC), no se dispon e la irrevoc abilidad de las don aciones prenupciales. Resultan ap licables las n ormas generales para la revocación de las donaciones, s in per juic io de la protección del cónyuge de buena fe s i el matri monio fuera anulado, quien puede revocar las donaciones realizadas al de mala fe (conf. art.429 inc. b). (iv) La opción que hag an por alguno de los regímenes patrimoniales previ stos. El cambio más importante en e l derecho patrimonial f amiliar del Código Civil y Comercial (47) se encu entra contenido en el inciso d) del art. 446, que autoriza a optar por uno de los reg ímenes regulados por la ley. En rigor, solo prevé dos: la comunidad de ganancias, (art. 464 a 504), y la separac ión de bienes (art. 505 a 508). Aunque se contemp len solo estas pos ibilidades, la decisión es significativa porque abre la puerta de u na vez por todas al rec onocimiento de la ca pacidad de los cónyuges para tomar decisi ones y allana el ca mino para que con el tiempo puedan incorporarse mayores o más amp lias p osibilidades. La apertura de la autonomía personal en esta materia engarza con todo el sistema del Código Civil y Comercial que reconoce el papel de la libertad de autodeter minación en las relaciones f amiliares, sea entre adultos (restricción de los debe res matrimoniales, flexibilización del d ivorcio, regulación de los efectos de la ruptura conyugal), sea en relación co n los h ijos (por ejemplo, el plan de parentalidad). La incorporación del régimen de separación de bienes era una necesidad para dar respuesta a la diná mica cotidiana de muchas estructuras famil iares contemporáneas, en las que la mujer s e ha colocado a la par del hombre en la v ida laboral y pro ductiva, co mpartiendo las responsabilidade s do mésticas y de sostén del hogar.
Naturalmente, ello no implica pensar que la se paración de bienes sea la mejor opción para todos los matrimonios. Razones culturales o ideológicas, el a nclaje al viejo estereotipo patriarcal, la menor capacitación, los peores empleos o los ingresos más bajos de la mujer, son todavía una realidad en muchos sectores de la población. En estos casos la separación de bienes la c oloca en una condición de desigualdad pues, no obstante los esfuerzos c ompartidos, a la postre el hombre se ve enr iquecido con un aumento patr imonial más importante, y (48) la mentada l ibertad solo beneficia al cónyuge eco nómicamente f uerte, sin responder a la igualdad real ni a las modernas ideas de co laborac ión y participación de a mbos en el seno de la pareja (49). En estos casos no será justa la ausencia de partic ipación de uno en la prosperidad del otro con quien colaboró (50) . Pero ello no excluye su admisión por la ley, sino que confir ma que frente a la diversidad y dinamis mo de la realidad ac tual, no debe ex istir un régimen único que resulte aplicable a todos los matrimonios. Si nada se ha dicho, el régi men s upletorio es el de comunidad (art. 463) que brinda mayor seguridad no solo al miembro de país la relay ceniónlossino también los terceros, y es un siste macon económico matri monial de larga trayectoriamás en débil nuestro p aíses que acomparten su tradición jurídica el nuestro. En consecuencia, e l ejercicio de la autonomía personal se encuentra limitada a elegir entre un menú d e dos opciones. No s e autoriza a elaborar las reglas p ara su propio régimen patri monial, ni a modificar la estructura del sistema legal. Esta solución ha respondido a la preocupación por no abandonar la protección de los terceros ni de los pro pios c ónyuges. Se entendió que la realidad argentina hacía aconsejable resguardar estos intereses mediante la regulación clara y precisa de es os dos sistemas legales, evitándose as í los ef ectos posibles indeseados de un sistema que no estipule reglas previsibles. b) Forma. En el régi men srcinario, el art ícu lo 1223 dispuso: "Las c onvenciones matrimoniales deben hacerse en esc ritura pública, so pena d e nulidad si el valor de los b ienes p asare de mil pesos, o s i constituyeren derechos sobre bienes r aíces. No habiendo escribanos púb licos, a nte el juez del territorio y d os testigos. Si los bienes no alcanzaren la suma de mi l pesos, podrán hacerse por esc ritura pr ivada ante dos testigos". La doc trina hab ía interpretado que a partir d e la ref orma del art. 1184 inc. 4 (ley 17.711), siem pre deb ían c elebrarse por escritura pública, que era ex igida "ad s olemitate m"(51) y que solo un olvido del legislador justificaba que el último párrafo no haya sido derogado (52). Aunque para Fas si y Bossert, el inventario de los bienes llevados al matrimonio en instrumento privado resultaba vá lido entre los cónyuges c omo prueba del carácter propio de esos b ienes (53). El Código Civil Comercialdeexige la convención por (55), escritura (54) . Sigue del497 artículo 440 dely Proyecto 1998que al que mejora ense surealice redacción que apública su vez se f undó enlaelfuente artícu lo del Proyecto de 1993. La falta de cumplimiento de la forma exigida vicia de nulidad la convención. La trasc endencia del acto, y la posible af ectación de los derechos de terceros propician to mar las precauciones necesarias para garantizar el adecuado asesora miento de los futuros contrayente s y un estricto control al momento d e su celebración. Además, un docu mento privado pu ede ser f ácilmente destruido, obteniéndose en la práctica un cambio de régimen qu e afecte la voluntad de alguno de los esposos; por otra parte, por su f alta de f echa cierta, puede plantear dudas res pecto de la época d e su celebración (56) . A diferencia del sistema derogado, el artícu lo 448 no precisa los requisitos para celebrar las convenciones, qu e responden a las mismas d isposiciones que las esc rituras p úblicas y que la doctrina anterio r a la reforma había considerado innecesarios. La manifestación de la opción por el régimen patrimonial del matrimonio, debe incluirse en el acta de matrimonio (art. 420), operándose de esta forma la necesaria publicidad para la oponibilidad a terceros. c) Capac idad para celebrar convenciones matri moniales. Antecedentes. El Código Civil se apartó de las reglas generales de la capacidad para realizar actos jurídicos (57), y exigía a los contrayentes menores de 21 años, la concurrencia a l acto de otorga miento de quie nes debían dar su asentimiento para el matrimonio (art. 1221 CC). La doctrina interpretó que la convención realizada sin ese asentimiento era nula, de nulidad relativa, y por consiguiente s olamente po día ser invocada por el menor, quien estaba facultado para rat ificar el acto al llegar a la mayor ía de ed ad. Si para contraer matrimonio se h ubiera requerido la v enia judicial, la convención pod ía ce lebrarse con la intervención d el curador especial designado por el juez (58). Esta solución se mantuvo aún después de la reforma de la mayor ía de e dad mediante la ley 26.579,
que implicó la equiparación de la edad núbil —cualquiera sea el sexo de los contrayente s (59) — co n la edad para contratar. El Código Civil y Comercial suprime el requisito del asentimiento de los representantes legales de las personas menores de edad, pero como contrapartida, niega a los adolescente s l a posibilidad de celebrar pactos por los cuales ef ectúen donaciones o e lijan el régimen patrimonial del matrimonio. La solución es acerta da. Antes de los 18 años no parece apropiado per mitirles tomar decisiones económicas de entidad tal q ue requieren una deliberación propia del ma yor d e edad. Máxime cuando el s ometimiento al régim en de comunidad no afecta su interé s, e n tanto es el que mejor protege a las p ersonas en situación de vulnerabilidad. La norma se refiere espec ífica mente a las personas menores de edad. No co mprende el caso del matri monio celebrado c on dispensa falta dedesarelud mental (conf. art. 405). es tos ia supuestos podr aplicarse los de la mismos argumentos, s inpor perjuicio mitirse a los términos de la sEnentenc de dispens a, yían eventualmente, resolución que se haya pronunciado s obre la restricción de la capacidad de la persona que contrae matrimonio. d) Condicionalidad a la c elebración del matrimonio. Las convenciones prematrimoniales son cond icionales, su va lidez depende de la celebración del matri monio y d e la validez d e éste (60). Solo producen efec tos a partir de las nupcias, caso contrario la convención caduca porque este proyecto en común no se ha c oncretado y h an desaparecido los presupuesto s para s u aplicación. Si el matrimonio es an ulado, también se produce l a caducidad de la convención, tal co mo lo expresa el artículo 430. El Código Civil y Comercial no estipula un plazo para la celebración del matrimonio como sí lo hacen otros cuerpos nor mativos (61). De este modo, si los futuros esposos desean dejar sin efecto la convención, a mbos deben manifestarlo expresam ente, con las mis mas f ormalidades ex igidas para su realización, de lo contrar io, los pactos conservan su fuerza c ualquiera sea el tiempo transcurrido entre ellos y la celebración d el matri monio (62). B. Convenc iones matrimoniales. Mutabilidad del régimen Otra de las n ovedades más signif icativas, es la autorización para ca mbiar el rég imen patr imonial vigente (63) siempre y cuando exista acuerdo de a mbos c ónyuges (ya que el ca mbio se re aliza mediante una nueva convención matri monial). La solución p arece apropiada porque en la actualidad no existen razones sociológicas ni jurídicas que obliguen a los esposos a permanecer con un estatuto econó mico invar iable durante toda la vi gencia de su matrimonio. Contrariamente, hay argu mentos de p eso a fav or de autorizar el ca mbio: las transformac iones socia les, la extensión de la expectativa de vida, la irrupción de la mujer en el mundo del trabajo, las fluctuaciones económicas persona les y generales, las diferentes necesidades y posibilidades de los miembros de l matrimonio en las d istintas épocas de la vida, la ex istencia de legíti mas asp iraciones de protecc ión patrimonial de uno de los cónyuges frente a los actos d el otro, etc. (64). a) Plazo Se establece como requisito para el cambio, el transcurso de un plazo de vigencia del régimen anterior, pues la mutación s olo puede concretarse después de u n año de la aplicación del régimen patrimonial antes e legido (sea convencional o legal). La solución reduce el plazo fijado por los proyectos antecedentes a la mitad. El manteni miento de este mínimo de tiempo resp onde a la necesidad de garantizar a los cónyuges la puesta en marcha del sistema dentro del marco d e una cierta estabilidad, para q ue puedan detectar adecuadamente los beneficios o p erjuicios de su funciona miento, y evitar ciertas co mplicaciones prácticas que la implementación del nuevo régimen pue de generar. No se fi ja l ímite cuantitativo para el c ambio de régimen, por lo qu e puede realizarse tantas veces como lo decidan los cónyuges. La modificación debe realizarse mediante escritura pública y no requiere homologación judicial. b) Protección de los terceros. Los derechos de terc eros se dejan a salvo por medio de los meca nismos d e public idad, c onsistentes en la inscripción marginal en e l acta de matrimonio, que c ausa oponibilidad (65), sin perjuicio que entre los esposos la convención produce ef ectos desde su celebración (66).
Además, el artículo es tablece que los acree dores anter iores al cambio de régimen que sufr an perjuicios por tal motivo, pueden hacerlo declarar inoponible. Se trata de una f acultad que la l ey conf iere a los acreedore s perjudicados, quienes pueden accionar para obtener la declaración de i noponibilidad del cambio, siempre y cuando acrediten los perjuic ios sufridos. La a cción para recla marla caduca al año de haber conocido la modificación operada. Se ha sostenido que la norma será aplicable exclusiva mente a los acreedores de los cónyu ges ba jo el régimen de comunidad que pasan al de separación y exclusivamente para las deudas reguladas en e l artículo 467 de l Código Civil y Comercial (conservac ión y reparación de los bienes co munes), ya que éste ser ía el caso d onde el perjuicio puede eventualmente producirse (67). VI. Síntes is
A modo vde s íntesis, en laselsesiguiente mejanzascuadro: y diferencias entre las c onvenc iones pre- matrimoniales y las matrimoniales pueden isualizarse
VII. Contr atos entre cónyuges
Otra manifestación de la autonomía personal en cuestiones econó micas es la posibilidad para realizar contratos entre cónyuges. Aquí debe hacerse una aclaración: El texto presenta do por la Comisión re dactora del Código Civil y Comerc ial suprimió las prohibicio nes para contratar entre cónyuges previstas en la regulación de los contratos espec iales del Código Civil. No replicó las nor mas dispuestas para la c ompraventa n i para las donaciones, y las únicas disposiciones que se referían espec íficamente a los contratos entre c ónyuges eran el art. 459 ( mandato entre cónyuges) y la modificación al a rt. 27 d e la Ley de Soc iedades Comerciales q ue dice: "Los cónyuges pueden integrar entre s í sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la secc ión IV (68). En consecuenc ia, en la propuesta srcinaria no existían restriccio nes para contratar f undadas en la condic ión de c ónyuges, si no que resultaban aplicables l os principios y normas relativas a l a capacidad genérica para la celebración de este tipo de actos jurídicos. La visión c onstitucional del derecho f amiliar y e l reconocimiento de l a autonomía personal de los cónyuges coadyuvaron a que ninguno de los arg umentos esgrimido s e n fav or de las v iejas restricciones (la incapacidad civil de la mujer casada, la necesidad de evitar vicios de la v oluntad y l a protecció n de terceros) puedan ser sostenidos. Er a inco ngruente mantener un sistema q ue por un lado reconoz ca a cada uno de l os esposos la libre administración y disposic ión de s us bienes y por el otro limite la posibilidad celebrar contratos entre s í (69), argumento que s e potencia, además, desde la perspectiva d el matrimonio de personas del mis mo sexo. En consecuencia, aunque no se había incorp orado una r egla expresa al es tilo del Código Civil español (art.
1321 (70)), la supresión de las prohibic iones en los contratos especiales debía entenderse como la s uperación de toda l imitación para contratar fundada en la condición de có nyuge. El sistema así pensado, s ufrió una importante modificación poco antes de ser aprobado por la Cámara de Senadores que afecta su coherencia interna, y resulta de difícil interpretación, más allá del viejo prejuicio de presumir la mala fe de los cónyuges y s us intenciones de defraudar a los terceros. En efecto, el art ícu lo 1002, que regula las inhabilidades especiales para contratar e n interés propio, incorporó en e l inc. d) la prohibición de contratar a los cónyuges casados bajo el régimen de comunidad. Est e agregado es desaf ortunado. Ignora los principios troncales de a utonomía e igualdad que sustentan la nueva formulación e i mplica un notable retroceso legislativo en tanto s ustituye el principio de libertad contractual hoy reconocido, por el de incapacidad. Nótese que n o ser ía posible realizar ni s iquiera contratos que actualmente s e consideran per mitidos (depósito, co mod ato, mutuo, fianza, etc.). Por otra parte, la so lución le gal es contradictoria con la facultad de realizar todo tipo de soci edades, y probablemente tenga un efecto indeseado: forz ar a aquellos esposos que necesi ten o pretendan realizar contrato s entre s í, a optar por el régimen de separación de bienes en el que s í les está per mitido contratar. VIII. Conclusiones
A diferencia del resto del Libro de las re laciones f amiliares, el derecho patr imonial matrimonial sig uió mucho más de cerca a los a nteriores proyectos de unificación, especialmente el de 1998. Sin dudas, la posibilidad de optar por el régimen de separación de bienes es la mejor respuesta para muchas familias argentinas, en las que la comunidad de ga nancias imperativa resu lta contraria a su funciona m iento e intereses. Más allá de la la mentable r estricción a la capacidad c ontractual, la nu eva ley representa un avance importante. Es un primer paso hacia el respeto por las decisiones l ibremente asu midas por quienes c ontraen matrimonio en materia patrimonial, y a bre un nuevo camino para que la sociedad conte mporánea comience a transitar por él. (A) (*) Doctora en Derecho (Universida d Nacional de Cuyo). Docente de grado y de p osgrado. (1) (1) Resulta de gran interés la consu lta de un estudio comparati vo y evo lutivo realizad o por S imó Santoja, que demuestra una clara tendencia de las legislaciones modernas a reconocer la i ndependencia eco nómica de la mujer casada equiparándola al marido, dan do derecho a uno y otro a participar en las ganancias obtenidas durante este el matrimonio y asegurando intervención de niambos en larapidez defensa gestión sus intereses aunque movimiento no revista lalamis ma dinámica la misma enytodos losde países. (a mpliarcomunes, en S IMÓ SANTOJA, V icente, Compendio de regímenes matrimoniales, Valencia, Tirant Lo blanch, 2005, p. 15). (2) (2) Con algunas dudas sobre la solución legal, Roveda sostiene que la refor ma propuesta puede ser perjudicial y ac arrear más i nconvenientes q ue beneficios. (ROV EDA, Eduardo, El régi men patrimonial del matrimonio en RIVERA (Dir) Comentarios al Pr oyecto de Código Civil y Comercial de la Nación," Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 297). (3) (3) MIZ RA HI, Maur icio, Familia Matri monio y divorc io, As trea, Buenos Aires, 2006, p. 61. (4) (4) Conf . la originaria redacción de los artículos 55; 169; 185 a 189; 195 de l Código Civil. (5) (5) La excepción a este postulado fue sostenida por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala I, 31/05/201 2 N., V. y C., G. E. RDF 2012-V I-207, con nota de Paula Grondona. (6) (6) Las razones dad as al e legir este régim en patri monial y no otro, están s uficientemente expli cadas en la extensa nota al t ítulo II "De l a sociedad conyugal", Libro II, sec ción III del Código Civil: "la s ociedad conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio. Permiti mos sólo aquella s c onvenciones matrimoniale s q ue juzgamos enteramente necesarias para los esposos y para el derech o de terceros" (7) (7) Sobre el carácter imperativo de las pautas para la calificación de bienes, la Corte Suprema de Santa Fe sostuvo: "cuando lo q ue s e pretende es la recalificación de los bienes que f orman parte de la socie dad conyu gal, debe estarse a la realidad de los fondos aportados para la adquisición del inmueble, con independencia de lo afirmado por las partes, ya que así lo exige el orden público comprometido en el régimen patrimonial matrimonial, insusceptible de v erse modificado por convenciones entre los cónyuges ( CS Santa Fe, 05/09/2006, " C., R. v. A ., M" Doc. Jud. 2007-1-914 - Abeledo Perrot N°: 1/70035088). (8) (8) Compulsar MEDINA, Graciela, Las diez grandes ref ormas a l derecho de fa milia, DFy P 2012 (f ebrero), p. 11.
(9) (9) En este mismo sentido, LLOVER AS, Nora, SALOMÓN, Marcelo, El derecho de f amilia desde la Constitución Nac ional, Buenos Aires, Ed. Universidad, 2009, p. 313. (10) (10) Entre otros, pueden compu lsarse BELL USCIO, Augusto: "La elección del régimen matrimonial por los esposos", LL 1994-A-799; BELLUSCIO , Augus to, Manual de derecho de fa milia, 10 ed. Actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2 011 p. 392. Ver ta mbién BASSET, Ursula, La calificación de bienes en la sociedad conyugal; Buenos A ires, Abeledo Perrot, 2010, p. 303/304. (11) (11) En este sentido, BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Familia T. I; 10 ed. Buenos Aires, La Ley, 2008 p. 2 10 N° 265 y 267. (12) (12) Ver FLEITA S ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROV EDA, Eduardo; Régi men de bien es del matr imonio, La Ley, Buenos A ires, 2001, p. 14. (13) (13) Numerosos eventos científicos proponían el cambio. Entre otros: (a) El II Congreso Hispanoamericano de Profes ores de Derecho de Familia (1983) reco mendó que ca da país f lexibilizara sus normas acogiendo un margen de libertad para optar por uno o más regímenes; (b) Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires 1987) en las que se aprobó un despacho de lege ferenda con e l siguiente texto: "debe posibilitarse a los futuros cónyuges la adopción mediante capitulaciones matri mo niales, d e regímenes patrimoniales alternativos que regu len sus relaciones y las relaciones de los cónyuges con terceros". La posición no fue unánime pues el d espacho de minoría se pronunció por e l mantenimiento del régimen patri monial organizado por el Código Civil como soc iedad conyugal sin ad mitir regímenes a lternativos c onvencionales; (c) Las II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho Civil en Bs. As (año 1992), propiciaron la opción por uno o más regímenes patr imoniales alternativos; (d) las J ornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesa l (1994), propiciaron una pluralidad de regímenes patrimoniales; (e) El X Congreso Internacional de Derecho de Familia (1998) por despacho de mayoría propició la "admisión del principio de la autonomía de la voluntad entre los cónyuges, es decir, para contar c on cierta liberta d de pactar el régimen p atrimonial de su matrimonio", debiendo el legislador decidir si esa es una opción libre o bien, solo puede e legir entre reg ímenes que s e le ofrezc an, y en su defecto el d e co munidad. Tanto antes d e la celebración cuanto luego de la mis ma; (f) las XVII Jornadas Nacionales d e Derecho Civil en Santa Fe sostuvieron que los cónyuges debían tener faculta d de o ptar por un régi men d istinto del legal supletorio (co munidad de g ananciales). (14) (14) Compulsar ZANNONI; Eduardo; Derecho Civil. Derecho de Familia, Buenos Aires, Astrea, 2006, T. 1, p. 466. (15) (15) Ampliar en GROSM A N, Cecilia; MARTINE Z A LCORTA; "Familias ensambladas. Nue vas u niones después l divorcio," BuenJER os Aires, Universidad, p. 327 y s s. ge nerales del régimen patrimonial del (16) (16)de Conf. KEMELMA DE CARLUCCI, A 2000 ída, Lineamientos matrimonio en el proyecto de reforma; JA 8-12-93. (17) (17) X Congreso Derecho de Familia; Setiembre de 1998; Mendoza, Conclusiones Comisión III KEMELMA JER DE CARLUCCI (Dir); El derecho de fa milia y los nuevos paradigmas III, Buenos Aires, Rubinzal Culzon i, 2000, p. 304. (18) (18) Conf. SISINNI , Ju lio Nicolás, "El valor autono mía personal: pr ivacidad e i ntimidad en la Constitución nacional" en Bidart Campos, Germán, Gil Domínguez, Andrés; Los valores en la Constitución Argentina; Buenos Aires, Ediar, 1999, p. 237. (19) (19) Conf. GIMÉNEZ, Jorge Osvaldo, Cuestiones patrimoniales del matrimonio, 3ª ed. actualizada; Bahía Blanca, IP Induvio Editora, 2009, p. 36. (20) (20) ZANNONI, Eduardo A; Derecho Civil. Derecho de Familia;, Buenos Aires, Astrea, 2006, T 1, p. 467. Ver también AZ PIRI, Jorge, Régimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, Hammurabi, 2002, p. 50. (21) (21) Compulsar MEDINA, Graciela, Elección del régimen de bienes en el matrimonio. Límites y proyecto de reforma del código civ il, LL 1999-E, 1050 sec. doct. (22) (22) DE LOS MOZOS, José Luis; "Régimen Patrimonial y A utonomía de la Vo luntad" en K EMELMAJ ER DE CA RLUCCI, Aída, (Coord) El derecho de Familia y los nuevos paradig mas, Buenos A ires, Rubinzal Culzoni, 2000, T. II, p. 47. (23) (23) Para un análisis del principio de proporcionalidad, compulsar BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales; 3ª Edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2007. (24) (24) Para ampliar los argumentos, c ompulsar K EMELMAJ ER DE CARL UCCI, A ída, L ineamientos generales del régi men patri monial del matrimonio en el proyecto de reforma; JA 8-12-93.
(25) (25) Puede consu ltarse un trabajo de ESCOBA R DE MONFERRER, Silvia, La autonomía de l a voluntad y el orden público en los convenios regulados por el artículo 236 del Código Civil. Primera parte, 5-dic-2011, MJDOC-5627-AR | MJD5627 (26) (26) Conf. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, ROV EDA, Eduardo Régimen de bienes del matrimonio, Buenos A ires, La Ley, 2001, p. 12. (27) (27) Compulsar PECES BARBA, con la colaboración de R De Asís y otros; Curso de derechos fundamentales Teoría general, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid & Boletín Oficial del Estado, 1995, p. 261 y ss. (28) (28) Conf. MÉNDEZ COSTA, María Josefa; Los principios jurídicos en las relaciones de familia; Buenos Aires, Rubinza l Culzoni, 200 6, p. 287. (29) (29) BASSET, Úrsula; Calificación de los bienes en la soci edad conyugal, Buenos Aires A beledo Perrot, 2010, p. 363. (30) (30) El alcance limitado de su objeto torna inaplicables al nuevo régimen argentino, algunas de las definiciones dadas por la doctrina: Zannoni las def inió co mo " los pactos entre los cónyug es relativos a los bienes, ya sea adoptando un d eterminado rég imen de relaciones patr imoniales que la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el régimen." (ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, cit. p. 488) Méndez Costa, como los "acuerdos entre futuros esposos con el objeto de d eterminar e l régimen patrimonial al que resuelven some ters e durante el matri monio o e l de reglar alguno o algunos aspectos d e sus relaciones patrimoniales una vez contraído el mismo." (MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Código Civil Comentado. Derecho de familia patrimonial c it. p. 13.) Para Vaz Ferreira, son acu erdos que pueden realizarse antes de la celebración del matrimonio mediant e los c uales "los futuros cónyuges determinan su régi men matrimonial" o bien "alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales" regulando s us intereses pecu niar ios, sea para el tiempo de duración del matrimonio, sea para el de su disolución. (VAZ FERRERIA, Eduardo; Tratado de la Sociedad Cony ugal; T. I, 3ª Edición actualizada, Buenos Aires, Astrea, 1979 p. 159) (31) (31) Se aparta de la experiencia de otros pa íses, por ejemplo, el Salvador en el art ículo 84 y e l Código español, en el artícu lo 1325. (32) (32) Compulsar ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, 2006, T. 1, p. 489. (33) (33) Ampliar en GUTIÉRREZ BARRENENGOA, Ainhoa, La determinaci ón voluntaria de la naturaleza ganancial o privativa de los bienes conyug ales, Madrid, Dykinson SL, 2002, p. 114 a 117. (34) (34)Aires, VA Z 1979 FERRERIA, Tratado l a Sociedad Conyugal; T. I, 3ª ones Edición actua lizada, A strea, Buenos p. 159; Eduardo; ver también FANZdeOLATO, Eduardo, Las capitulaci matrimoniales, RFD 2001 19, p. 25 (35) (35) Compulsar ESCOBA R DE MONFERRER, SILV IA, La autono mía de la vo luntad y el orden público en los convenios regulados por el artículo 236 del Código Civil. Segunda parte, 6-dic-2011, MJ-DOC-5629-A R | MJD5629 (36) (36) Compulsar MÉNDEZ COSTA, Mar ía Josefa; D'A NTONIO, Daniel Hugo; "Derecho de Familia, Buenos Aires, Rubinza l Culzoni, 2001, t II, p. 6 7. (37) (37) MAZZINGHI, Derecho de Familia T. 2, Efectos personales y régimen de bienes del matrimonio. La ley, 4ª ed. 1ª Reimpresión, Buenos Aires, 2006, p. 332. Ver también SAMBRIZZI, Régimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, La Ley, 2 007, p. 99 (38) (38) Conf. ORTELLI, Ana, Las convenciones matrimoniales y l os convenios reguladores de crisis matrimoniales en e l proyecto de Código Civil y Comercial de la Naci ón, eldial.ex press 11 de Julio de 2012 - A ño XV - N° 3551 http://www .eldial.com (39) (39) Conf. SAMBRIZZ I, Régi men de bienes en el matrimonio, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 92. Ver también MÉNDEZ COSTA, María Josefa (Dir) Código Civil Comentado Derecho de familia patrimonial. Doctrina Jurisprudencia - Bibliografía Artículos 1217 a 1322 Buenos Aires, Rubinzal Culzoni; p. 13. (40) (40) BELLUSCIO, Augu sto, Manual de der echo de familia, 10 ed. A ctualizada, Buen os Aires, Abeledo Perrot, 2011, p. 393. (41) (41) Conf. ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil, Derecho de Familia, Buenos Aires, Astrea, 2006, T I, p. 491. Ver también MÉNDEZ COSTA, María Josef a; D'A NTONIO, Daniel Hugo; "Derecho de Familia, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2001, T. II, p. 67. (42) (42) BELLUSCIO, Augu sto, Manual de der echo de familia, 10 ed. Ac tualizada, Buenos A ires, Abeledo Perrot, 2011 p. 394.
(43) (43) BELLUSCIO, Augu sto, Manual de der echo de familia, 10 ed. Ac tualizada, Buenos A ires, A beledo Perrot, 2011 p. 394 (44) (44) Compulsar FANZOLA TO, en Bueres (Dir) Higthon ( Coord) Código Civil y nor mas comple mentarias. T. I-B, 3ª rei mpresión, Buenos A ires, Hammurabi, 2007, p. 192. (45) (45) Ampliar en MENDEZ COSTA, María Josef a y D'ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de Familia, Buenos Aires, Rubinza l Culzoni, 200 1, T. II, p. 71 (46) (46) De este modo se adhirió a la posición de la doctrina mayoritaria. Compulsar BORDA, Guillermo; Tratado de Derecho Civil. Familia, I, 10ª Ed; Buenos Aires, La Ley , 2008, p. 213; BELL USCIO, Augusto; Manual de derecho de Familia Depalma, Buenos Aires, 1989, T. II, p. 31, ZA NNONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, T. I, Buenos A ires, Astrea, 200 6, p. 492. (47) (47) SOLARI, Néstor, El régimen patrimonial del matrimon io en el anteproyecto de reforma, Suplemento especial de Juri sprudencia Argentina, 2012- II, 20/06/2012, Buenos Aires A beledo Perrot, p. 11. (48) (48) Ampliar en VAZ FERREIR A, Eduardo; Tratado de la Sociedad Conyugal; T. I, 3ª Edición actua lizada, Buenos A ires, Astrea, 19 79, p. 18. Ver también GO NZÁL EZ - MENESES GARCÍA V AL DECASAS, Manuel, " El régimen económico matrimonial en el Código Civil;" en AA VV , El nuevo derecho de f amilia; Modificaciones legislativas y tendencias doctrinales. Navarra, Aranzadi, 2006, p. 55. (49) (49) Conf. HERNÁ NDEZ , Lidia Beatriz, "El régimen patrimo nial de l matrimonio, el rol de la autonomía de la Voluntad "en Rev. Derecho Privado y Comunitario. Sociedad Conyugal II; Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 15. La autora critica este régimen; s ostiene qu e no se apoya en una igualdad ef ectiva de los esposos, porq ue en verdad no hay cond iciones iguales de ingresos laborales o profesionales entre ambos sexos. (50) (50) CARBONNIER, Jean; Ensayos sobre leyes; traducción de Luis Díez - Picazo, Madrid, Civitas, 1998, p. 141. (51) (51) MENDEZ COSTA, Mar ía Josefa y D'A NTONIO, Danie l Hugo, Derecho de Familia, Buenos Aires, Buenos A ires, Rubinzal Culzoni, 2001, T. II, p 70. (52) (52) HERNÁNDEZ , Lidia, Comentario al artículo 1222 en BUERES ( Dir), HIGHTO N ( Coord.), Código Civil y normas co mple mentarias 3- C, Buenos Aires, Hammurabi, 2005 p. 98. (53) (53) FAS SI, Santiago; BOSSERT, Gustavo, S ociedad conyugal, Co mentario art ículos 1217 a 1275 del Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia, Astrea Buenos A ires, 1977, T. 1, p. 154. (54) (54) La escritura púb lica es la forma generalmente aceptada por los Códigos que admiten la opción por un régimen matrimonial; entre ellos, el Código Civil español (artículo 1357), el Código Civil francés (art. 1394, 1395 y 1396), el Código belga (artículos 1391 y 1392), el Código Civil de Brasil (artículo 1653). Paraguay, capitulaciones matrimoniales se consignan e n escritura pública y los c ontrayentes debenEn presentar ante"Las el Oficial Público mencionado copia auténtica de la misma. Dicha circunstancia constará expresamente en el acta de matrimonio respectivo, salvo que efectúen dicha manifestación ante el Oficial Público, en una acta suscripta por él mismo, los contrayentes y los testigos" (art. 26). El Código de Familia del Salvador dispone que la convención puede realizarse mediante escritura pública o acta realizada ante el Procurador General de la República o los Pr ocuradores A uxiliares Departamentales (A rt. 85). (55) (55) "Las convenciones mat r imoniales deben ser hech as por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y s ólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no se a inva lidado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública." (Proyecto 1998). (56) (56) VAZ FERREIRA, Eduardo; Tratado de la Sociedad Conyugal; T. I, 3ª Edición actualizada, Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 168. (57) (57) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, ROV EDA, Edu ardo, El régimen de bienes del matrim onio en el derecho argentino; Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 31. (58) (58) HERNA NDEZ , Lidia, Comentario al artículo 1222 e n BUERES ( Dir), HIGHTON (Coord.), Código Civil y normas co mplementarias 3- C, Buenos Aires, Hammurabi, 2005 p. 97. (59) (59) Poco t iempo antes, la ley 26.446 del 3/12/2008 equiparó la edad núbil del ho mbre y la mujer a los 1 8 años. (60) (60) HERNANDEZ , Lidia, Comentario al artículo 1222 en BUERES ( Dir). HIGHTO N ( Coord.), Código Civil y normas co mplementarias 3- C, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 90. (61) (61) Por ejemplo, el Código de Familia del Salvador, en su artículo 87 exige la celebración del matrimonio dentro del plazo de s eis meses c ontados a partir de la f echa de su otorgamien to.
(62) (62) Ampliar en VAZ FERREIRA, Eduardo; Tratado d e la Soc iedad Conyugal; 3ª Edición actu alizada, Buenos A ires, Astrea, 19 79 p. 212. (63) (63) Alguna doctrina, enrolada en los benef icios del orden público en esta materia, ha cuestionado la solución que este artículo brinda, por entender que resulta disf uncional a la vida matri monia (A mpliar en ROVEDA, Eduardo, El régimen patrimonial del matr imonio en RIV ERA (Dir.) Comentarios al Pr oyecto de Código Civil y Comercial de la Nación," Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012 , p. 303). (64) (64) Conf. SEOA NE SPIELBERG, José, "La protección del acr eedor en la sociedad legal de gananciales" AA VV, Temas de actualidad en derecho de fa milia. Madrid, Dykinson, 2006 p. 256; ver t ambién Simó Sant oja, Vicente, Compendio de regímenes matrimoniales, Valen c ia, Tirant Lo B lanch, 2005, p. 2 6 y ss . (65) (65) Conf. BASSET, Úrsula, Modificaciones al régimen económico del Matrimonio en el Proyecto; Rev. Derecho Privado y Comunitario, 2012 - 2 Proyecto de Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni 2012, T. II p. 517. (66) (66) MEDINA, Graciela, Elección del régimen de bienes en el matrimonio. Límites y proyecto de reforma del Código Civil LL 1999-E, 1050. (67) (67) ROV EDA Eduardo, El régimen patr imonial del matrimonio en RIV ERA ( Dir.) Comentarios al Proyecto de Código Civi l y Comerc ial de la Nación," Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 303. (68) (68) Artículo 2.14 A nexo II de la ley de aprobación y derogaciones que sustituye el artículo 27 de la ley 19.550. (69) (69) Conf. GIMÉNEZ, Jorge Osvaldo, Cuestiones patrimoniales del matrimonio, 3ª ed. actualizada; Bahía Blanca, IP Induvio Editora, 2009, p. 36. (70) (70) El art. 1321 CC Español dice: "podrán trans mitirse por cualquier t ítulo bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase d e contratos".
Disolución del régimen patrimonial del matrimonio. Indivisión postcomunitaria. Liquidación y recompensas en el nuevo Código Civil y Comercial Arianna, Carlo s A.Be rtini, Adriana S. I. Causas de e xtinción
En el régimen de l código civil la llamada sociedad conyugal sólo concluye por las causas enumerada s p or la ley, no existe la disolu c ión fundada en el acuerdo de los cónyuges. Las causales que determinan su d isoluci ón no reconocen otra fuente que la vo luntad legislativa. El nuevo un Código de lade Nación, en adelante el nuevoquienes código opodrán el código concede mayorCivil grady oComercial de a utonomía la voluntad a los cónyuges optarcivil poryacomercial, lguno de los dos regímenes que prevé (art. 446 inc. d), es decir p or el régimen de co munidad o por el de sep aración de bienes. A falta de opción los c ónyuges q uedan sometidos a l régimen de comunidad de ganancias (art. 463). A su vez, después de la celebrac ión del matrimonio el régimen patr imonial puede modificars e por convención de los cónyuges, otorgada mediante escritura pública y habiendo transcurrido al menos un a ño de aplicación del régimen patrimonial anterior. Al analizar las c ausales de disol ución en el nuevo código podemos establecer un nuevo criterio de c lasificac ión a los ya reseñados por la doctrina (1). As í podemos distinguir las causa les de disolución del régi men de comunidad previstas en el art. 475 del nuevo código y las c ausales de diso lución de l régimen de sep aración de b ienes que establece el art. 507 del mis mo ordena miento legal. A su vez, existen causas comunes de extinción en ambos r egímenes. En rigor todas las causas que hac en cesar el régimen de separación de b ienes son también causas que extinguen el régi men de comunidad; en ca mbio las causales de separación judicial de bienes (art. 477) son exclusivas del régimen de co munidad. El art. 475 establece que la comunidad se extingue por: a) la muerte co mprobada o presunta de un o de los cónyuges; b) la anulación del matrimo nio putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial de bienes; e) la modificación de l régimen matri monial convenido. Por su parte, el art. 507 menciona co mo causas q ue hace n cesar la separación de bienes: a) la disoluc ión del matrimonio b) la modificación de l Régimen convenido En cuanto a la pr imera de estas c ausales cabe acotar que confor me el art. 435 el matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los cónyuges b) sentencia fir me de a usencia con presunción de fallecimiento c) divorcio decl arado judicialmente Es decir que la causal de disolución del matrimonio qu e menciona el art. 507 inc. a) co mprende a los incisos a y c del art. 475. Por otra parte, la anulación del matrimonio putativo ta mbién s e incluye en las c ausales de disolución del régimen de separación de bienes a te nor de lo dispuesto en el art. 428 se gundo párrafo en tanto señala que la sentencia firme disue lve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio, aunque en rigor, co mo luego vere mos, la disoluc ión surte ef ecto desde la notif icación de l a demanda.
La modificación del régimen const ituye una causal co mún a a mbos regímenes, en tanto d isuelve el vigente y establece el otro régimen posible. También es pos ible clasificar las c ausales, según i mpliquen la ex tinc ión del matrimonio, y por tanto de c ualquier régimen patri monial, y aquellas que implican sólo el ca mbio de régi men. Así, extinguen el matrimonio, y por t anto cualquier régimen de bienes: la muerte, la anulación del matr imonio putativo y el divorc io vincu lar. Por el contrari o i mplicarían un ca mbio de régimen, las causa les de separación de bienes ( enumeradas en el art. 477) que llevar ían a p asar de un régimen de co munidad a un ré gimen de separación y la modificación del régimen convenido entre los cónyug es. (arts. 475 inc. e, y 507) A.- Causales co munes a ambos r egímenes. Abordare mos el análisis d e las c ausas c omunes a a mbos reg ímenes según las causas operen de pleno derech o o a petición de los cónyuges, ciñéndonos a las d iferencias que presentan con el régimen actual. A.1. Causales q ue operan d e pleno derec ho. a.-La muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges. En orden a la muerte comprobada no hay diferencia con el régi men vigente. La extinción de l régimen de co munidad se produce e l día del fallec imiento, tanto entre el cónyuge sobreviviente cuanto para los terceros. La liquidació n de la comunidad se hará de acuerdo a las nor mas que rigen la división de la herencia (arts. 2363 y s iguientes) . El art. 498 dispone que si la división se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de los gananciales que hubiese correspondido al causante. Al igual que en e l régimen del código aún vigente el cónyuge a l concurrir con desc endientes no hereda s obre los bienes gananciales del otro cónyuge (art. 2433) y s i concurre con ascendien tes recibe la mitad de la herencia participando de ese modo en los gananciales que c orrespondían al otro cónyuge (art. 2434). Resulta de aplicación a l nuevo código la doctrina elaborada en el código actual, en no ad mitir la continuidad de la comunidad. Vé lez siguió la solución del Código Francés, que suprimió la inst itución deno minada "co munidad continuada", vigente en el antiguo derecho francés (2). La prohibición de conven ir la continuidad de la co munidad no i mpide que en ci ertos supuestos la ley f aculte al testador, a los herederos, o al cónyuge s upérstite a establecer la i ndivis ión forzosa de la herencia o parte de ella por el plazo de 10 años (arts. 2330, 2331 y 2332). Estas disposiciones no c onstituyen aspectos parciales de una comunidad continuada, sino una indivisión te mporal y por ende una excepción al principio de división f orzosa que el nuevo c ódigo consagra de modo más ate nuado que el código civil de Vé lez, en el art. 236 5. Prueba elocuente de que no h ay continuidad es que el activo y el p asivo hereditario quedan f ijados al día de f allecimiento. Respecto de la muerte presunta, el nuevo código mejora la regulación de la ausencia con presunción de fallecimiento, en orden a la diso lución de l vínculo matr imonial y por consecuenc ia como c ausal de disolución d el régimen patri monial; fijando como f echa de extinción el día presunti vo de fallecimiento (art. 4 76), que s erá establecido por el juez a l dec larar el f allecimiento presunto con arreglo a lo d ispuesto por el art. 90. En el código actual, la declaración de ausencia con presunción de f allecimiento no disuelve el v ínculo matrimonial. El art. 213 inc. 2° del Cód. Civil establece que la exti nción del víncu lo se produce con el nuevo matrimonio que c ontrajere el cónyuge del ausente, cr eando una ficc ión de que el cónyuge de una p ersona presuntamente muerta es c asado hasta que contrae nueva nup c ias. El régi men del cód igo de Vélez a la luz d e esa suposición ha generado un debate doctrinario acerca del impacto de la declarac ión de ausencia con presunción de fallecimiento. ¿Provoca la disolución de l a sociedad conyugal?, y en su caso, ¿opera de pleno derecho o requiere petición de parte?, y a su vez, ¿a mbos c ónyuges están legitimados? Las r espuestas a estos interrogantes han enfrentado a la doctrina, al confrontar las disposic iones de los arts. 1307 a 1311 del Cód. Civil con las d e la ley 14.394, que modificó todo el régimen de la ausenc ia con presunción de fallecimiento regulado en los arts. 110 a 125 del Cód. Civil (3). El nuevo código pone fin a esa disc usión al estable cer en el art. 435 inc. b) que la sentencia f irme de ausencia con presunción de f allecimiento extingue el v ínculo matrimonial y a la vez produce la disolución de la co munidad
con efecto retroactivo al día presuntivo fijado en la sentencia. Extingue asimismo el régimen de separación de bienes de conf ormidad con lo dispuesto en el art. 508. b.- El divorcio. El c ódigo c ivil y co mercial reproduce la so lución de l código civil de Vélez modificado por ley 23.515. La sen tencia de divorcio disue lve el vínculo matrimonial y provoca, s in necesi dad de petición expresa, la extinción del régimen patrimonial con efecto retroactivo a la f echa de notificación de la de manda o de la petición conjunta de los c ónyuges (art. 4 80). La retroactividad constituye una excepción a los efectos de la s sent encias constitutivas que crean o modifican el estado de fa milia ex novo. El nuevo código adopta un sistema de divorcio judicial, sin expresión de causas y a petición de uno o ambos cónyuges, lo que re dundará, presu mible mente, en un pl azo más breve entre la presentación y el d ictado de la sentencia, y por lo tanto mitigará la incertidumbre que genera la retroactividad en orden a la extinción del régimen patri monial, sobre todo en cuanto a l régimen de co munidad. En este régimen la extinción de la ganancialidad a partir de la notificación de la demanda importará que las medidas precautorias no puedan afectar bienes que cualquiera de los cónyuges hubiese adquirido con posterioridad. c.- La anulación del matrimonio putativo. La fórmula que emplea el nuevo código es más precisa que la del código civ il que utiliza la expresión "declararse nulo e l matr imonio", (art. 1291), pues n o en todas las hipótesis s e produce el efecto que enuncia dicha disposición. En principio, co mo la nu lidad del matrimonio significa que el matrimonio no ha llegado nu nca a existir, más que tratarse de una c omunidad disuelta debería considerarse una co munidad inexistente. Esta regla queda descartada por el f avor que el ordena miento jur ídico concede al matri monio putativo p or haber procedido uno o ambos cónyuges d e buena fe; es entonces que en p uridad po demos apreciar en la nu lidad una causa de disoluc ión del régimen patrimonial. Si bien el nuevo código no reproduce la disposición de l art. 1312 del códig o civil, texto según ley 23.515, que en caso de anulación de l matrimonio manda observar, en cuanto a la disolución de la s ociedad conyugal, lo que está dispuesto en aquella materia (arts. 221, 222, y 223), no cab e duda que deb e seguirse igual criterio , pues el silencio del legislador conduce necesariamente a aplicar las reglas espec íficas de la an ulación d el matrimonio. En consecuencia, del mismo modo que en el sistema actual, deben discri minarse los ef ectos en función d e la buena fe de uno o de a mbos cónyuges. Adelantamos que el proyecto mantiene en s us líneas fundame ntales el régimen de l código civil. 1. Buena fe de a mbos cónyuges: S i ambos esposos han contraído matri monio de b uena fe, la anulac ión no produce efectos s ino en el porvenir; las nupcias han de considerarse válidas hasta el d ía de la s entencia. As í lo consagra el art. 428 del nuevo código que, en lo aquí interese prescribe: "Efectos de la buena fe de ambos cónyuges. Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena f e por ambos cónyuges produce todos los efectos del matri monio válido hasta el día en que se declare su nulidad. La sentencia fir me disuelve el régimen matrimonial convenc ional o legal supletorio ." Según parece d esprenderse d el último párrafo, la disoluc ión del régimen patrimonial ocurriría el d ía que la sentencia de nulidad quede firme, retomando la solución de la derogada ley 2393 (art. 87). No obstante dicho efecto se produce el día de notificación de la demanda o la petición con junta de los cónyuges, en tanto e l nuevo código unifica en el art. 480 el momento en que se produce la extinción del régimen patrimonial para todas las causales, con excepción de la muerte comprobada y presunta. 2. Buena fe de uno de los c ónyuges: Los efectos del matri monio putat ivo sólo se conceden al cóny uge de buena fe, para el de mala fe l a sentenc ia de nulidad tiene ef ecto retroactivo al d ía de celebración del matrimonio, careciendo de ef ectos para él (art. 429). Respec to del régimen patrimonial distingue se los hallen so metidos al régiestado men de munidadalo de separación de bienes. En el primer cas osegún el art. los 429cónyuges establece "Si cónyuges hubieran socometidos régimen de co munidad, el de b uena fe puede optar: i) por considerar que el matrimonio ha estado reg ido por el régi men de s eparación de bienes;
ii) por liquidar los bienes mediante la aplicación de las n ormas del régimen de comunidad; iii) por exigir la demostración de los aportes de c ada cónyuge a ef ectos de dividir los bienes en proporción a e llos como si se tratase de u na sociedad no constituida regular mente (4) . El nuevo código mantiene la solución que consagró la ley 23.515, aunque ha mejorado su redacción, eli minando la inexactitud que contiene el inciso 3° d el art. 223 cu ando alude a los bienes adquiridos o producidos antes o después de l matrimonio, pues las adquisiciones a nteriores al matrimonio en ningún supuesto pueden ser aprovechadas por el otro cónyuge. Resulta ev idente que si los cónyuges hu bieran estad o sometidos a l régimen de separación de bienes no existen bienes que dividir. No obstante, conforme el art. 426 del nuevo c ódigo, la n ulidad de matrimonio y la buena o mala f e de los cónyuges no puede perjudicar los derechos adqui r idos por t erceros que de buena fe hayan contratado cónyuges, iónambos que secónyuges aplica cualquiera seaenelf régi men patri monial. este sentido, con arreglocon a l olos disp uesto en disposic el art. 461, responden orma solidaria por lasEn obligaciones contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la ed ucación de los hijos, conforme la remisi ón que ef ectúa el art. 505 segundo párrafo. 3. Mala fe de ambos cónyuges: En caso de mala fe de ambos contrayente s no hay efectos c iviles para ninguno de ellos; por lo tanto, no h ay régimen patrimonial que disol ver, lo cual no es óbice para que la vida en común haya generado una co munidad de b ienes q ue deba liquidarse. Dispone el art. 430 de l nuevo có digo: "El matrimonio anulado contraído d e mala fe por a mbos c ónyuges n o produce efec to alguno. Las convenciones matri moniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos d e terceros. Los bie nes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los a portes, co mo si fuese una sociedad no constituida regularmente ." Para probar la sociedad habrá que acreditar aportes sea en b ienes y/o servicios. El segundo párrafo de la di sp osición protege a los terceros de buena fe que hu biese n contratado con los supuestos cónyuges. A.2.- Causales que op eran a petic ión de ambas partes. De un rég imen único e inmutable que establece el código c ivil de Vélez, el nuevo código pasa la reg la opuesta , permite, por u n lado optar, mediante convención matri monial por u no de los dos regímenes aut orizado, comunidad o separación de bienes (art. 446 inc. d) y por otro ad mite la mutabilidad del r égimen con cierta limitación temporal, as í lo atestigua l a primera parte de l art. 449: "Después de ce lebrado e l matrimonio el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges". No fija límite alguno en cuanto a la cantidad de veces que deseen mutarlo. El cambio deberá hacerse mediante convención matrimonial, pero a diferencia de la celebrada antes de matrimonio no está sujeta a ninguna "condictio iuris", y requiere también su inscripción en el registro civil co mo requisito de oponibilidad a terceros. Cuando la co nvención tenga por o bjeto el cambio del ré gimen de co munidad al de se paración de b ienes, importará un supuesto de extinc ión de aq uella (art. 475 inc. e), y deberá pro ceders e a su liquidación. Si por el co ntrario tiene por objeto el ca mbio del régimen de s eparación de bienes al de comunidad nac erá para cada uno de los cónyuges la participación en las ganancias que en adelante el otro genere; participación que se hará efectiva al di so lverse la comunidad . B. Causales propias del rég imen de co munidad El nuevo código introduce algun as modificaciones en materia de extinción de la s ociedad conyugal, que, con mayor propiedad deno mina "Régimen de Comunidad". Por lo pronto, en tanto elimina la separación personal como que aborda admite el divorcio, a quella ha sido suprimida como causal de institución extinción del régi men.el conflicto conyugal y sólo También introduce algunas modificaciones en materia de separación judicial de bienes.
En cuanto a l momento en que se produce la disolución del régi men por la causa l de separación de bienes, conforme surge del art. 480 s e establece el día de notificación de la de manda. Recordemos que el Código de Vélez nada estableció al respe cto en el art. 1294, omisión que sustentó diversas posturas acerca de la f echa en que debe consi derarse disuelta la soci edad conyugal: el d ía de interposición de la demanda, el d ía de la notificación, el d ía que quede fir me la se ntencia qu e declara la separación de bienes, y en el caso de abandono el momento en que se verificó. A partir de la modificación que estableció la ley 23.515 al art. 1306, y por aplicación analógica de la soluc ión allí dispuesta, entendemos que la solución en el código de Vélez es la misma que ha adoptado el nuevo código. B.1.- Enumeración y análisis. Las causales exc lusivas del régimen de comunidad derivan de la ley, y operan a pe tición de parte, en tanto producen extinciónf del régimen de modo facultativo, co mo resultado sentencia d ictada a petición de uno de loslacónyuges undada en alguno de los supue stos establec idos de en una la ley. En el código de Vélez se hallan cont empladas en los arts. 1290 y 1294. El nuevo c ódigo las agrupa en e l art. 477, que d ice: "Separación judicial de b ienes. La separac ión judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges: a) si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su gananciales;
eventual derecho sobre los bienes
b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge; c) si los cónyuges está n separados de hecho sin voluntad de unirse; d) si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa c urador del otro a u n tercero." a. Mala administración. Se mantiene la redacción del cód igo civ il, por lo tanto s erá de utilidad la doctrina autoral y jurisprudencial elaborad a en torno a aquél. El concepto "mala administración" plantea a lgunos interroga ntes en ord en a su conce ptualización, p ues partic ipa de las d ificultades propias de l acto jurídico de a dministración, que inc ide en los alcances de la nor ma. La ley n o define el acto de ad ministración, señalándose que tal omisión se debe a que se está frente a un criteri o económico y no jurídi co. Contraponiendo los actos d e administración co n los d e disposición, se ha señalado que los primeros tienen por f inalidad la conservac ión del patrimonio o la obtención de rentas, en tanto l os segundos provocan una alteración sustancial del capital del patrimonio. La doctrina se ha encargado de otorga r le una s ignificación acorde c on la finalidad protectora de la norma en la economía de l régimen patrimonial. En ese orde n de ideas el tér mino se e mplea en un sen tido amplio, comprensivo de los actos pro piamente de gestión y los de disposición que hagan peligrar el ev entual derecho sobre los bienes gananciales del otro cónyuge (5). Las diversas defini ciones que s e han elaborado desde la doctrina y la jurisprudencia, parti c ipan de u n dato común, abarcan sit uaciones que constituyen una a menaza para el interés econ ómico del otro cónyuge. En ese sentido, la mala administración consiste "en la gestión ineficiente de los b ienes g ananc iales y/o propios, causada por falta de apt itudes o de d iligencias de l ad ministrador o por el ánimo de perjudicar al cónyug e" (6). La jur isprudencia ha entendido que los hechos acreditados p ara solicitar la separación de bienes "c onfiguran una conducta del cónyuge al menos desaprensi va o inepta en lo que hace a l a administració n de los bienes gananciales, que genera el peligro para l os derechos de la esp osa en los tér minos d el art. 1294 citado (texto según Ley 2 3.515)." (7) El concepto con juga tanto los h echos externos que constitu ye n la evidencia del manejo ir regular —disminución del patrimonio, endeudamient o excesivo, disipación de re ntas — co mo la r esponsabilidad que ca be al cónyuge en su resultado, de modo que queda fuera de la nor ma aquellas situaciones en que, pese a q ue se verifica un resultado negoc ial disvalioso, se halla a usente el factor de imputabilidad (8). Si bien no t odo acto de mala administración conf igura un acto f raudulento, si lo será cuando mediante dolo específico un o de los cónyuges pretenda defraudar al otro en el derecho sobre los gananciales. En tal c aso podrán acumularse a mbas acciones. Destacamos que el nuevo código recoge de mo do expreso la acción de
fraude en el art. 4 73, aún cuando e l cónyuge actúe dentro de lo s límites de sus f acultades de administración, pero con el propósito de defraudarlo. La consecuencia de la acción de fraude es que hará inoponible el a ct o al otro cónyug e. Ha de consi derarse que la gestión impropia puede recaer no sólo sobre los bienes gananciales sino también sobre los propios, en tanto los f rutos son comunes, y además estos c onstituyen la garantía que por recompensas tuviera el otro cónyuge. El precepto protege t anto el derecho eventual a p articipar en los bienes gananciales a la extinción de l régimen, como un derecho actual, cual es c ontrolar la gestión del otro cónyuge durante su vigencia. b.- Concurso preventivo o quiebra de uno de l os cónyuges. La insolve ncia de uno o de a mbos cónyuges s uscita la incumbencia del régimen concursal y d el patrimonial matrimonial. Como toda cuestión donde co nfluyen distintas áreas del derecho que apu ntan a fines diversos, exige una labor interpreta tiva de integración de a mbas disciplinas, ya que resulta d ificultoso resolver el problema desde la óptica exclusiva mente c oncursal o familiar. El interés del cónyuge i n bonis y el de los acreedores concursales sobre los gananciales constituye, sin duda, el aspecto más importante de l a falencia del cónyuge, por cuanto el derecho a participar por mitades de los bienes comunes aparece s eriamente co mprometido. No nos ocuparemos en estas reflexione s d el impacto que produce el concurso o la quiebra sobre el régi men de administración de la comunidad y otra s c uestiones que vinculan a a mbos s istemas, sino d e la f acultad del cónyuge in bon is de pedir la extinción del régimen de comunidad de gananc ias en el caso de concurso o quiebra del otro. Por lo pronto, el nuevo código precisa mejor el t ipo que autoriza a demandar la disolución. En el código de Vé lez el art. 1294 establece que uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los gananciales. Frente a los f ormas srcinarias d el juic io concursal: el concurso preventivo y l a quiebra, hay c onsenso en que la causal co mprende la declaración de quiebra, pero la doctrina discrepa si ta mbién la acción de separación de bienes procede ante concurso preventivo (9). El nuevo cód igo pone fin a la discusión habilitando la acción ante ambos procesos concursales. El ejercicio de esta f acultad por el cónyuge in bonis no implicará que puede anteponer su derecho de participación sobre los gananciales del co ncursado. En primer lugar, debe tenerse presente la f echa en que se produce la disolución de la sociedad co nyugal. El artícu lo 480 reputa disuel ta l a co munidad al momento de not ificación de la demanda de separac ión de b ienes. Lo único que debe proba r el cónyu ge in bonis es la apertura del concurso preventivo o la dec laración de quiebra. Ello nos a lerta que a la f echa de disolución los bienes de l concursado o fallido, sean propios o gananciales, ya están afectados al resultado del concurso o q uiebra. En efecto, la separa ción de deudas y de administración de los gananciales, que e l proyecto mantien e (arts. 467 y 470), importará que el patrimonio del concursado, integrado por los bienes co munes de su titularidad y propios, constituyen la garant ía de sus acreedores. Además, el estado de quiebra abarca la totalidad de los b ienes, derechos y acciones del fallido , incluidos los que ad quiere mientras continúe en esa situación, has ta su rehabilitación. Si el cónyuge no concursado apelara a la s eparación de bienes, la extinción de l a co munidad que s obrevendrá, importara la l iquidación de los gananciales de a mbos c ónyuges, con lo cual e l no concursado no podrá hacer efectivo su eventual derecho sobre los g ananc iales del otro, que serán absorbidos por e l concurso (salvo que quede un re manente) y deberá partir los gananciales d e su administración , ben eficiando a l a masa. Manteniéndose en definitiva la causal en el nuevo código, aunque con una mayor precisión en su redacción, resulta aplicable en consecuencia lo seña lado por la doctrina y jurisprude nc ia respecto a la causal en el código de Vélez: "La diso lución de la sociedad conyugal posterior al co ncurso de uno de los cónyuges no be neficia al otro, porque no le es posible sustraer ganan ciales de la masa ni o btener las recompensas debida s a su f avor con
preferencia al pago de los acreedores d el concurso (art. 1259 del Código Civil ). Igualme nte la nor mativa actual del art. 1294 no permite concluir que el cónyuge no fallido que obtiene la separación de bienes por quiebra del otro pueda lograr la mitad de los ganancia les antes que se desintere se a los acreedores del fallido, pues ello implicar ía convertir al cónyuge " in bonis" en una su erte de titular de un derecho a la separación, o en un acr eedor preferido a todos los de más. Est o último no es posible ya que el reconoc imiento de tal jerarquía preferencial exige la existenc ia de una norma clara y c oncreta, que en el caso no concurre, pues los privilegios no pueden crearse por analog ía y, ante la duda, debe estarse en contra de su ex istencia, al ser éstos una exc epción a la universalidad concursal ya la noción del p atrimonio como garan tía de todos los acreedores." (10). El único sup uesto en que el cónyuge no c oncursado podrá obtener algun a ventaja es c uando carezca de bienes gananciales y en el futuro, tenga perspectivas de adq uirir los, los c uales admi nistrará sin las limitaciones del artícu lo del art. 470. c.- la separación de hecho sin voluntad de unirse. El nuevo código sustituye el aba ndono por la s eparación de hecho sin voluntad de unirse, lo cual resulta coherente con el sistema de d ivorcio que establece. Como señalamos s upra el nuevo có digo, al adoptar un sistema de divorcio sin expresión de causas, elimina e l divorcio fundado en la culpa de uno o ambos cónyuges, que ningún beneficio individual o social produce, e instaura un régimen sin ex presión de causas a petición de uno o ambos cónyuges. El art. 1294 de l código civil de Vélez según texto de l a ley 2 3.515, habilita la se paración b ienes cuando uno de los cónyuges hubiere hecho abandono de la convivencia. El supuesto que contempla el código de Vélez obliga a distinguir el abandono de la convive ncia de la mera separación de hecho. El abandono, conceptualizado por la doctri na como una separación calificada, trasunt a un obrar culpable inco mpatible con los deberes e mergentes del v ínculo matri monial. El factor de i mputabilidad es el que permite distinguirlo de la separación de hecho, que s i bien tiene en común con el abandonado el dato objetivo del cese de la convivencia, la nota distintiva se halla en e l acuerdo de los cónyuges que deci den separarse (11). Tal cr iterio, sin embargo, no es pac ífico; algunos autores s ostienen q ue si ambos cónyug es resolvieron separarse de mutuo acu erdo, los dos son culpables en cuanto a los efectos jur ídicos de dicha separació n, por cuanto la voluntad de las partes es inoperante para dispensarse de los deberes matri moniales que s on de orden público (12). Siguiendo esa l ínea de pensa miento, la nor ma ta mbién ser ía aplicab le cuando ha mediado mutuo acuerdo para concluir la c onvivencia, pues en tal c aso habr ía abandono rec íproco, estando legiti mado cualquiera de los cónyuges para demandar la separación de bienes. Entendemos que teniendo en cue nta los antece dentes q ue informa el art. 1294, la nor ma ha dejado f uera de su alcance la separación de hecho pactada, limitándose al abando no. Est a cuestión inc ide en l a legitimac ión activa para articular la acción, pues en el concepto de abandono a l cual adherimos sólo el abandonante estará legiti mado, en c ambio para quien es admitan el llamado "abandono de hecho recíproco" cualquiera de los cónyuges estará habilitado para promover la acción. La causal del nuevo código resulta, como dijimos, c ongruente con el siste ma de divorcio adoptado , que su prime las causales sub jetivas de divorcio, y con los f undamento de la ganancia lidad, es d ecir la convivencia y colaboración entre cónyuges. Por otra parte, confor me el art. 2437 la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que imp lica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges. d.- Incapacidad o exc usa de uno de los cónyuges. En el régi men vigente se tr ata del supuesto previsto en los arts. 1289 y 1290 d el código civil de Vélez. Luego de la refor ma de la ley 1 7711, la incapacidad de cualquiera de los cónyuges no incide en las facultades de gestión del otro. Por lo tanto sólo en el caso que se des igne c ur ador a un tercero, el cónyuge pu ede pedir la separación bienes. Se pretende con ello evitar que la ad ministración de los bienes de l cónyuge sano quede so metida al control del curador o en su caso a la autorización judicial.
En el nuevo código se mantiene la causal con la misma redacción, aunq ue hu biera s ido más acertado comprender tanto a la persona con incapacidad co mo a la persona con c apacidad restri ngida, confor me el régimen previsto en los arts. 32 y siguientes. Quedará fuera de la causal e l supuesto de inhabi litación que en e l proyecto queda reservada para los pródigos (art. 48), pues el curador sólo cu mple funciones de asistencia en e l otorgamiento de los actos. B.2.- Ac ción por los acreedores. El nuevo código e stablece en el art. 478 que la acción de s eparación de bienes no p uede ser promovida por los acreedores del cónyuge mediante la acción subrogatoria. Recoge el criterio predominante en la doctrina, que entiende que si bien en esta acción s e halla comprometi do e l aspecto patrimonial existe una i nherencia a la persona por lo que no parece conveniente dejar en manos de terceros la extinción de la comunidad. C.- Separación de hecho preexistente Est ablece el segundo y tercer párrafo del art. 480 "Si la separación de hecho sin v oluntad de unirse preced ió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivo al día de esa separación. El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fr aude o abuso del derecho". La disp osición ree mplaza e l último párrafo del art . 1306 de l código de V élez, que en el contexto de un sistema de divorcio en que co existen causales subjetivas y objeti vas, pr iva al culpable de p articipar de los gananciales qu e con posterioridad a la s eparación aumentaron el patr imonio del no culpable, en cambio el inocente conserva ese derecho. Soluc ión que la jurisprudencia y doctrina mayoritaria extendió a l os supuestos de mutua culpabilidad y de divorcio sin atribución de culpas (13). La solución d el nuevo código resulta aquí ta mbién congruente con el siste ma de divorcio que adopta y con el fundamento de la ganancialidad, que queda enervada con el cese de la convivencia. Llama la atención que se omita extender la retroacti vidad al supuesto previ sto en inciso c) del art. 477, en tanto concurren los mismos f undamentos. No hay d iferencias s i la separación de hecho precedió al divorcio o nulidad del matrimonio, o si precedió a la separación de b ienes fundada precisamente en ese dato fác tico. El proyecto introduce una exc epción a l a retroactiv idad cuando ex ista fraude o abuso del derecho. Entendemos que ni e l ejercicio abusivo de los derechos n i el fraude pueden derivarse de las razones que llevaron a uno de los cónyuges a poner f in a la convivencia, pues ello se halla dentro del margen de libertad concedido por el ordenamiento. Habrá que acreditar el propósito de defraudar al otro en el caso de fraude o bien los extremos del art. 10 e n el supuesto de abuso del derecho. Bien entendido que en este último caso no cabe reputar contrario a la buena fe, la moral y l as buenas costu mbres el hecho de abdicar uni lateralmente de la convivencia, habida cuenta del modo en que se regulan los deberes matri moniales. D.- Protección de los terceros Conf orme el cuarto párrafo del art. 480 l os terceros de buena f e se hallan protegidos ante la fecha de d isolución. La buena f e consiste en el desconoci miento de la causal que extingue la co munidad y s e vincula con la caracterizació n de la indivisión postco munitaria y con la publicidad de las mutaciones del régi men patri monial. En principio para los terceros la oponibilidad regirá hasta que se haga efe ctiva la partición de los b ienes. La protección s ólo alcanza a los t erceros que sean adquiren tes a título oneroso.
II. Indivisión pos tcom unitaria
El código de Vélez no contempla esta situación que nace a raíz de la disolución de la soc iedad conyugal y s e extiende hasta que concluye el procedimiento de liquidación de la s ociedad conyugal. Por otra parte esta indivisión postcomunitaria puede c oexistir con la indivisión hereditaria cuando la d isolución se produce por muerte o muerte presunta. Todo e llo ha llevado a innumerables debates d octrinarios y a soluciones jurisprude nc iales dispares, e n orden a la administración y disposic ión de los bienes, y al régi men de responsabilid ad por las deudas durante d icho período, como as í ta mbién cuestiones concernientes a la ut ilización de los bienes indivisos. El nuevo código ha regulado la indivisión postco munitaria en la sección sexta del cap ítul o segundo referente al régimen de co munidad Así establece en el artícu lo 481 que si se extingue e l régimen por muerte de uno de los c ónyuges se aplicarán al período de indivisión postco munitaria las reglas de la indivisión hereditaria. Por el contrario si la comunidad se extingue en vida d e ambos cónyuges, la indivisión se r ige por los artículos que s urgen de l a mis ma sección. A.- A dministrac ión y disposición Cuando la co munidad s e extingue en vida de a mbos cónyuges, s e faculta a los cónyuges a acordar regl as de administración y disposic ión de los bienes indivisos, ot orgando un mayor margen de autonomía d e la voluntad (art. 482). Para el caso que los cónyuges no acuerden dichas reglas persisten las relativas al régimen de co cuando éste todav ía se encontraba vigente.
munidad
Recoge, con matices, la tesis de Zannoni qu ien entiende, respecto al cód igo de Vélez, que con tinúan subsistentes las n ormas de ad ministración vigentes durante la sociedad conyugal, en tanto la indivisión no trasciende co mo cotitular dad f rente a terceros. Por lo tanto, si n o se acuerdan las reglas, serán de aplicación las disposiciones de los arts. 470 y 471 del código civil y comercial, con la salvedad que cada uno de los copartícipes deb e infor mar al otro, con antelación razonable, s u intención de otorgar actos que excedan la administración ordinaria; pudiendo e l otro cónyuge formular oposición cuando e l acto proyectado vu lnera sus derechos ref erentes a l régimen de co munidad (art. 482, párrafo segundo ). En el supuesto de disolución por muerte, e n virtud de la remisión que ef ectúa el art. 481 primera parte, la administración s e regirá por las disposic iones d e los arts. 2324 y 2 325, si no hay administrador judi c ial designado. En tal caso l os actos conservatorios puede ser ejecutados por cualquiera de los herederos; los de administración y disposic ión requieren del consenti miento de todos los herederos quienes pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de administración. Se ad mite el mandato tácito si u no de los herederos toma a su cargo la administración con co nocimiento de los otros y sin oposición de éstos. Si se hubiese designado ad ministrador judicial, los actos meramente conservatorios s e imponen a éste, incluyendo los de d isposición de cosas muebles perecederas, que se deprecien rápidamente o cuya conservación resul te manifiestamente onerosa. En cambio para la enajenación de otra clase de bienes, el administrador judicial requiere del acuerdo unánime de los herederos o en su defecto autorización judicial (art. 2353). En esta materia, la solución del nuevo código innova respecto del código de Vélez. En efecto, en éste, en función del ius prohibendi , los actos de dispos ición de bienes del ac ervo hereditario deben ser otorgados por la unanimidad de los herederos. Si falt a tal unanimidad el acto no podrá ser otorgado ni aún con autorización judicial (art. 3451 del Cód. Civ.). También ha innovado respecto de los créditos, que integraran la indiv isión hereditaria al igual que el resto de los bienes (art. 2376), a diferencia del régimen actual que se dividen de pleno derecho desde la muerte del autor de la sucesión (arts. 3485 y concordantes de l Cód. Civ.). B.- Uso y goce de los bienes indivisos
Se regula en e l art. 484 d el nuevo código el uso y g oce de bienes indivisos, conf orme los principios e laborados por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria durante la vigencia del código de V élez. Cualquiera de los cónyuges po drá utilizar los b ienes indivisos y a f alta de acuerdo decide e l juez. Frente a la oposición de u no de los cónyu ges, al uso y goce de un bien indiviso por parte de l otro, podrá establecerse una i ndemnización a f avor del oponente, y a partir que éste exteriorice en forma fehaciente su oposición. La mis ma solución se aplica en el sup uesto de disolución por muerte (art. 2328). Se trata de una co mpensación por la utilización exc lusiva del b ien ganancial, a la cual habrán de aplicarse los criterios doctrinarios y jurisprudenciales mayoritariamente ad mitidos. Así si se tratara de lacoutilización exclusiva un inmueble, fin de que la inde qu equsee estab lezca constituya una justa mpensación, deberáde estarse al va loralocativo del mis mo,mnización ent endiendo cuando uno de los ex cónyuges hace uso exclusivo de un bien ganancial deberá abona r el 50% del valor locativo des de la oposición por p arte del otro. Y c omo ya dijimos este va lor debe ser retribuido desde que es reclamado, así también lo ha entendido la jurisprudencia ante la ausencia de normativa en el código de Vélez; interpretando la falta de reclamo co mo consentimient o tácito c on la ocupación gratui ta (14). C.- Frutos y rent as Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrec en a la indivis ión (art. 485). El nuevo cód igo sigue el criter io de la doctrina, que sin nor ma expresa, sosti ene q ue los f rutos y rentas de l os b ienes g ananciales acrecen la indivisión, dado su carácter accesorio. Si bien e l art. 485 no menciona los productos, entendemos que debe ap licarse e l mismo criterio que a los frutos, en función de lo dispuesto por el art. 465 inc. g) (15). D.- Responsabilidad frente a terceros Est ablece el nuevo código, en su art ícu lo 486, que durante la indivisión postco munitaria en las relaciones c on terceros se aplican las n ormas de los artículos 461, 462 ( llamado régimen pri mario o c omún) que f ija la responsabilidad sol idar ia de ambos c ónyuges, por las obligaciones contraída s p ara solventar las necesidades del hogar y la educación de los hijos; y el art. 467, ap licable sólo a l régimen de co munidad, q ue establece la responsabilidad separada, salvo que la deuda hubiese si do contraída para reparar o conserv ar bienes gananciales, en cuyo s e extiende al cónyuge que no c ontrajo la deuda, quien responde con sus bienes gananciales. En línea co n la doctrina autoral y jurisprudencial, el nue vo có digo concede, de modo expreso, a los acreedores el derecho de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partició n de la masa co mún (art. 486 in fine). Por su parte el art. 487 agrega que la disolución del rég imen no p uede perjudicar los derechos d e los acree dores anteriores s obre la integralidad del patrimonio de su deudor. Rec ientemente, la j urisprudencia ha invocado los principios que e mergen del nuevo código f rente al te ma que estamos tratando: "Si bien la disolución de la sociedad conyugal por muerte de uno o a mbos c ónyuges provoca una disminución en cuanto a l régimen de gestión s eparada de bienes, dich a alteración no puede importa r u n menoscabo de los derechos del acreedor. Es decir, no se lo puede co locar en una s ituación peor a la qu e se configuraría sí, al venci miento de la obligación, no hubiese tenido lugar la disolución p or causa de muerte. Por ende la responsabilidad ante terceros sigue co mprometiendo todo el caudal de la administración que a l ca usante le correspondía, manteniendo toda su vigencia el régimen estable cido p or los arts. 5 y 6 de la ley 11.357. A mayor abunda miento, no puede perderse de vista que el artículo 487 d el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación adopta la postura mencionada" (16). El nuevo código ha tomado una postura disipar, en parte menos, dudas de la existentes en el régi men actual, en tornoque a siviene resu altaban a plicables losalarts. 5 y 6codemo la lveremos, ey 11.357las después disolución del régimen de comunidad. Así resulta clara la regu lación de la respons abilidad de los c ónyuges f rente a terceros cuando la diso lución se ha operado en vida de a mbos c ónyuges.
Pero, a nuestro juicio, la s oluc ión no es tan clara cuando la co munidad se extingue por muerte comprobada o presunta. Arduamente se ha disc utido en el código de Vélez el problema que suscita el p asivo en la indivisión postcomunitaria sobre todo cuando ésta coex iste con la indivis ión hereditaria. Para Zannoni, si la co munidad concl uye por muerte o muerte presunta, las deudas d el difunto deberán satisfacerse c on imputación al acervo y serán ejecutables sobre la masa, compuesta por los propios y gananciales de c ualquier titularidad, con arreglo a lo dispuesto por los arts. 3431, 3490, 3474 y 3475 del cód. civil. En cuanto a las contraídas por el s upérstite, sus acreedores quedan e mplazados co mo acreedores del heredero (aunque el có nyuge no herede); en co nsecuencia podrán cobrarse de los bienes propios, y sobre la cuota de gananciales que le corresponde en la partición, pudiend o ac tivarla si el cónyuge fuese remiso (17). En este sentido, recogemos el s iguiente f allo: " Por el falleci miento del cónyuge opera la tras misión hereditaria del cónyuge pre fallecido sin lapso a lguno, d e manera que coexisten la indivisión postco munitraria, entre el supérstite y los h erederos, y l a co munidad hereditaria entre herederos exclusiva mente, por lo c ual los acreedores del causante no pue den ejecutar un bien ganancial que aún cu ando continúa inscripto a nombre de su deudor, pasó a formar parte de la un iversalidad sucesoria, por lo que el tratamiento de las d eudas ha de seguirse conforme a los princip ios generales deter minados por las relaciones de co mun idad que la disolución y simultánea transmisión hereditaria producen." (18). Méndez Costa, Fassi-Bo ssert y Kemelmajer de Carlucci, en ca mbio, se inclinan por l a subsistencia de la responsabilidad separada, a ún en la disolución por muerte. Incluso esta últi ma autora ha introducido un n uevo matiz a la cuestión, al considerar relevante el momento en que se ha contraído la deuda. Señala que los arts. 5° y 6° de la ley 11.357 subsisten aún en la disolución por muerte si la deuda fue contraída por el supérstite con anterioridad a la muerte del causante; en c ambio, si la deuda nació con posterioridad les será oponible la indivisión y por lo tanto, respecto de los b ienes gananciales, le s q ueda el recurso d e propiciar la pa rt ición y adjudicación de los bienes indivisos (19). Reflejo de l a inacabada polémica son las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en San Miguel de Tucumán en el año 2011, que se limitó a declarar: "Se c onstatan nu merosas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales que se cons ignan en las fundadas ponencias presentadas, sin que haya sido posible arribar a líneas de c oincidencia útiles". En cambio de lege ferenda, la mayor ía sostuvo "En el período de indivisión postco munitaria, cualquiera fuere la causa de disolución de la sociedad co nyugal, en las relaciones de los cónyuges con terceros acreedores deben ap licarse l as disposiciones previstas durante la vigencia de l régimen (arg. art. 5 ley 11.357, v igente al 2011). Fundamos es ta posición, además de las reglas sucesorias, en los principios d e buena fe, seguridad jur ídica y publicidad registral ". El nuevo código parece resolver el problema al remitir e xpresa mente a l as reglas d e la indivisión heredit aria. Ello indicaría que ha t omado partido por la tesis qu e no subsiste la li mitación de responsabilidad, y en consecuencia los acreedores del c ausante podrán agredir, además de los propios, toda la masa ganancial incluidos los adquiridos por el cónyuge sobreviviente. Pero ocurre que el art. 497 ref erente a la partición de la c omunidad dispone q ue la masa partible se integra con la suma de los activos ga nanciales líqu idos de cada uno de los cónyuges. Si c ada masa soporta su propio pasivo, parecería indicar que la responsabilidad se mantiene s eparada. A menos que se interprete que d icha disposición sólo es aplicable en los supuestos de partición en vida de ambos cónyuge s. En defin itiva, nos parece que la regulación del nuevo código no resue lve de modo definitivo las disputas doctrinarias en torno al pasivo durante este período de la c omunidad. Habrá qu e tener en cuenta que en el nuevo código la indivisión hereditaria comprende también las d eudas (art. 2376), a diferencia del código actual en que se dividen de pleno derecho desde la muerte del causante (arts. 3490 y concordantes del cód. de Vélez). E.- Medidas caut elares o protectorias E.1. Distintos s upuestos. Las medidas cautelares, pre cautorias o protectorias, co mo las deno mina el nuevo código (art. 483), dic tadas dentro de un proceso que lleve a la disolución de la s ociedad conyugal o ré gimen de co munidad revisten
características especiales en tanto se otorgan co mo modo de cautelar el derecho en expectativa que abrigan los cónyuges con motivo de la disolución del régimen co munitario. "La existencia del matrimonio y del c onflicto que l a acción judicial de las que son accesorias sup onen, les ot organ una part icularidad que las distingue de l as cautelares que se d ictan en otros juic ios tendientes a prot eger el interés de los acreedores." (20). Lo que s e persigue con estas medidas es gara ntizar o sa lvaguard ar la integridad de l patrimonio de la comunidad y, por extensión, la del c ónyuge que las sol icita — con miras en la recuperación de sus bienes propios, su cuota en los g ananc iales y la percep ción d e lo que corresponde por sus c réditos — no para la satisfacc ión de un crédito singular, sino para hacer ef ectiva la participación en la totalidad de los bienes q ue componen la sociedad conyugal, de modo se mejante al q ue se verifica en los procesos concursales, y en la medida que ello resulte necesario (21). Vélez Sarsfield previó las mismas en e l capítulo de la disolución de la s ociedad conyugal, art. 1295 . Dicho artícu lo alude a las medidas preca utorias q ue puede pedir la mujer, en el co ntexto srcinal del código en que el marido era el administrador de todos los b ienes d e la sociedad conyugal e incluso de los propios de la mujer. En la actualidad , a partir de la sanción de las leyes 11.357 y 17. 711, y más reciente mente de la ley 26.618, la prerrogativa de sol icitar medidas precautorias se otorga a a mbos cónyuges, que gozan de si milares facultad es de gestión. Asi mismo, se entiende que las medidas establecidas en e l art. 1295 no resultan exclusivas d e la acción de separació n de b ienes, co mo parecería colegirse de la letra de la norma, siendo ex tensivas a los casos de separación personal y d ivorcio vincular. Con la sanción de le ley 23.515 se incorporó al Código Civil el art. 233 que supera la solución del 1295, también vigente, al extender expresa mente la legiti mac ión a a mbos c ónyuges y disponer no sólo la posibilidad de trabar embargo s ino "las medidas de seguridad idóneas", e incluso solicitar medidas para ind agar la existencia y cuantía de los bienes gananciales. Ambas nor mas per miten sol icitar medidas caute lares aún antes de l a promoción de la de manda de separación de bienes, separac ión personal o divorcio vincular en caso de urgencia, como señala el art. 2 33 o si exist iera peligro en la demora, en los términos del artículo 1295; es decir, en estos casos, la ley muestra mayor estrictez requiriendo la prueba del peligro en la demora o la urgencia (22). Con más razón, dichas medidas podrán ser pedidas una vez d isuelta la sociedad conyugal, durant e el estado de indivisión postcomunita r ia caso en el cua l resultará innecesario acreditar la urgencia. El nuevo código prevé en su art. 483 dentro del capítulo referente a la indivisión postcomunitaria: "En caso que vean afectado sus intereses los partí cipes pueden so licitar además de las medidas que prevean lo s procedimientos locales las siguientes: a) autorización para realizar por s í solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro , si la negativa es injustificada b) Su designac ión o la de un tercero como administrador de la masa del otro, su desempeño se rige por las facultades y obligaciones de la administración d e la herencia". En cuanto a las medidas previstas en los ordenamientos locales, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nac ión establece una serie de medidas, cuya e numeración no resulta taxativa a tenor de lo dispuesto por el art. 232. Así se han dispuesto medidas q ue en rigor están enderezadas a conocer el patrimonio ganancial, ta les co mo pedidos de informe, invent ario, informes periciales, co mpulsa de libros comerciales, etc. ; y otras que pueden resultar más gravosas, por ejemplo el nombramiento de interv entores infor mantes o recaudadores, intervención de sociedades o de fondos de comercio. El artículo 479 d el nuevo códigojudic establece por otra parte lass. medidas cautelares qu e otorga el artículo 483 pueden s olicitarse en la acción ial de separación de que biene Respec to a las medidas establecidas en los ordena mientos procesales ya se h a expedido largamente la doctrina y la jur isprudencia sobre ellas . Nos detendremos en el anál isis de las medidas que se regul an expresamente en el nuevo código.
a) Autorización para rea lizar por s í solo un acto para el que sería necesario el consenti miento d el otro, si la negativa es injustificada. Ahora bien al establec er que el cónyuge po drá solicitar a utorización para aqu ellos actos que requieran "consentimiento" del otro có nyuge, parecería situarse en que durante este per íodo d isponen a mbos cónyuges respecto de los gan ancia les de cualquier titulari dad. Pero ocurre que e l código establece que subsisten l as reglas relativas al rég imen de comunidad, salvo pact o en contrario, y el de ber de infor mar al otro cónyu ge la intención de otorgar actos que ex cedan la administració n ordinaria de los bienes indivisos (art. 482). Durante la vigencia del r égimen de co munidad la administración y disposic ión de los bienes gananciales es separada, y se exi ge el "asentimiento", y no el "consentimiento" pa ra enajenar o gravar de ter minados bienes y derechos (art. 47 0). Só lo es necesario el c onsentimiento res pecto de los bienes adquiridos c onjuntamente (art. 471). Pero interpretar que el inc. a) del art. 483 co mprende exc lusiva mente los bienes gananciales adquiridos conjunta mente, conduce a un res ultado d isvalioso, pues si el juez pude autorizar el acto, supliendo el consentimiento del renuente, con mayor razón podrá su plir el asentimi ento del no titular del bien ganan c ial. Por lo tanto interpretamos que el juez p odrá autorizar tanto los actos que re quieren consentimie nto c omo asentimiento del otro, si la negativa es injustificada. b) Designación de un có nyuge o de un tercero co mo ad ministrador de la masa del otro: esta medida se encontraba prevista en el art. 74 de la ley 2.393, en cuanto a la remoción del marido quien resultaba administrador de la soc iedad conyugal pero no fue recogida por la Ley 23 .515. No obstante se ha entendido que la misma podrá ser ordenada a tenor de lo dispuesto en el art. 233 del Código Civil. Pero la doctrina disc repa en cuanto a su procedenc ia requiriendo en general una mayor prudencia en su aplicación. Así, Vidal Taquini ha señalado: "No se debe o lvidar que el art. 1277 ha eliminado casi todos los riesgos res pecto a los actos de dispos ición, por l o cual, si no se advierten con claridad los pel igros en la administración de los bienes, s e torna innecesaria la ap licación de los preceptos a los que nos ref erimos, que deben limitarse en su aplicación a lo indispensable para resguardar los intereses de los cónyuges, sin c ausar perjuicio n i entorpecer el desarrollo de los negocios del cónyug e a quien s e agrede, ni afectar los dere ch os de terceros" (23). Por su parte, Bellusc io sostiene que si bien no se encu entra prevista, puede ser d ispuesta si se su ministra prueba, aunque f uese sumaria, que la conducta del administrador ha ce t emer enajenaciones fraudulenta s o disipación de los bienes de la sociedad conyugal; siendo aceptada en caso de co nducta malévola, no sól o imprudente y fundada en la prueba de hechos graves; tratándose en ese caso de una medida de seguridad idónea para ev itar e l perjuicio del otro cónyuge (24) . Zannoni también se i nclina por su ac eptación, e ntendiendo q ue bajo el ré gimen de gestión separada de los bienes c ada cónyuge puede ob tener medidas precautorias sobre los bienes administrados por el otro, y de esa manera garantizar s u derecho. "No obstante podrá sustituirse a uno d e los cónyuges c omo administrador de sociedades co merciales que él preside. Ello a fin de evitar que a través de su ad ministración pudiese afect arse la intangibilidad del patrimonio ganancial." (25). Di Lella por su p arte, la acepta c on fundamento en el art. 233 del có digo de Vélez modificado por ley 23.515, y señala al respecto: " Muchas veces s e olvida q ue la ley no siempre co incide c on la realidad. L egalmente hay d os masas pero en la práctica frecuentem ente uno d e los c ónyuges es el generador o proveedor de los bienes y la otra masa p ermanecerá vacía, por lo que l a administración de los gananciales s e transforma, al tiempo de la disoluc ión, en un único ad ministrador de los g ananciales." (26) . El nuevo código la contempla expresamente por lo que no cabrá ya discutir ac erca de su procedencia. No obstante, entendemos que subsisten las razones para considerar que la mis ma rev iste carácter excepcion al atento su gravedad. A la luz de lo previsto en el art. 483 inc. b), la designació n del cónyuge o de un terc ero co mo ad ministrador de la masa del otro podría co mprender la participación de éste en sociedades co merciales.
En ese orden, se h a dispuesto la adopción de medidas sobre sociedades c omerciales, en el sup uesto que los derechos patrimoniales del cónyuge no titular corran peligro; y en la medida que no entorpez can la marcha y administración de los negocios de la sociedad. Si el cónyuge sobre cuyo patrimonio ganancial se solicita la medida tiene f acultades de administración y gestión de la s ociedad c omercial, la medida debe revestir carácter excepcional, resultando viable si el cónyuge es titular de la mayoría de capital social de modo que pueda forma r con su exclusiva voluntad la decisión socia l; es qu e en principio no correspondería pone r la decisión social en manos de qu ien es ajeno a la sociedad (27) . La jur isprudencia ha adoptado un criterio prudente en la materia s osteniendo que " prevaleciendo en pr incipio la existencia for mal de la pers ona jurídica, debe acreditarse prima fac ie, que la sociedad ha servido o sirve a l propósito de ocu ltar, sustraer o h acer inciertos los bienes de la sociedad conyugal". As í se revocó el nombramiento de un interventor infor mante en tanto es tos extre mos n o habían sido acreditados. Se entendió que la intervención eseluna medida de excepción, a la que puede recurrir agotadas todas instancias parajudicial conjurar peligro potencial que provendría dese acciones y u omisiones; ya quelaslaposibles intervención judicial no puede importar una injustif icada intro misión o interf erencia en los ne gocios de la sociedad para no provocar un daño mayor del q ue se quiere ev itar (28). Igual c riterio deberá ap licarse a los fondos de comercio de administración de uno de los cónyuges. En cuanto a l desempeño de l cónyuge o de un tercero como administrador d e la masa ganancial de l otro se aplicarán las regl as de la administración de la herencia. E.2. Bienes s obre los que pueden recaer las medidas precautoria s Será de utilidad la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno al código actual, que establece que en principio recaerán sobre los bienes gananciales que s e encuentran bajo la administración d el cónyuge no pet icionante. No obstante "resulta procedente que la medida cautelar recaiga sobre un bien prop io cuando los ga nanciales resultan insuficientes para cubrir los créditos existentes a la fecha de la liquidación de la sociedad conyugal provenientes de reco mpensas, ha biéndose sostenido que resulta una medida exc epcional para cubrir parte de gananciales que h ubieran desa parecido de l patr imonio en for ma f raudulenta o para garantizar c réditos de carácter propio." (29) . No r esulta ad misible trabar e mbargo sobre los f rutos de los bienes propios percibido s desp ués de la notificación de la de manda, ni s obre los sueldos, honorarios o re muneraciones devengados también después d e esa notificación, pues no s e encuentran incluido s d entro de la liquidación, por lo que el cónyuge que los solicitaba carecía de interés (30). En el caso de petic ionarse e mbargo sobre su mas d e dinero, depósitos, honorarios, rentas o f rutos de bienes gananciales el mis mo será procedente sobre el 50% de a quéllos, sa lvo reclamos de recompensas u ocultación fraudulenta. III. Liqui dación de la Com unidad
Ext inguida la co munidad se procederá a su l iquidac ión. Una vez "produc ida la disolución de la sociedad conyugal se actualiza ent re los cónyuges o sus h erederos la expectativa de participación en el conjunto de bienes, adquiridos durante la unión" (31). Est a participación, tanto en e l código de Vélez co mo en e l nuevo código, es por partes iguales entre a mbos cónyuges o sus heredero s (art. 1315 y 4 98 respectiva mente). Si se produ ce por muerte de uno de los cónyuges los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiesen correspondido al causante . Ahora bien, ant es de proced er a la part ición deben realizar se una serie de operaciones a f in de establecer la masa a dividir. En efecto resulta necesario determina r el carácter de los b ienes, tasarlos, h acer f rente al pasivo ga nancial y establecer la recompensas entre la comunidad y los cónyuges; todo ello a f in d e poder arribar a la masa partible. Dentro de las operaciones que deben efectuarse para liquidar el régimen de c omunidad, reviste fundamen tal importancia el análisis de las recompensas que el nuevo código regula en la secc ión séptima del capítulo correspondiente a l régimen de comunidad.
A) Recompensas La extensión de la recompensas e ntre la llamada sociedad conyugal y uno de los cónyuges, oportun idad para su reclamo, valuación e intereses, constituyen aspectos que el Código de V élez no regu la, por lo menos, de modo sistemático. Incluso no utiliza e l vocablo reco mpensa, pero de s u articulado se desprende la existencia del instituto de manera indubitable. As í lo atestiguan los arts. 1259, 1260, 1266, 1272, 1306, y 1316 bis. Las modificaciones que propone el nuevo código receptan, en general, los criterios mayoritarios de la doctrina autoral y jurisprudencial, y mejora sens iblemente la regulación del régi men de reco mpensas. Los puntos más relevantes de la regulación proyectada son los siguientes: 1.- Oportunidad. Aunque el código de Vél ez no lo dice expresa mente, es doc trina rec ibida que e l crédito por recompensa se or igina a partir de la disolución de la sociedad conyugal, durante su vigencia no es exi gible. El nuevo código recoge esta reg la en el art. 488 "Extinguida la co munidad, s e procede a su liquidación. A tal f in, se establece la cue nta de la reco mpensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que ca da uno debe a la comunidad, según las reglas de los artículo s si guientes." Las recompensas constituyen una de las operaciones de la liquidación de la co munidad para arribar a la masa partible. 2.- Extensión. Si bien la admisión de las recompensas no ofrece reparos, su ámbito de aplicación ha motivado dos corrientes de interpretación. Una tesis amplia y mayoritaria en la doctrina autoral y jurisprudencial que propugna su procedencia no sólo en los casos explícitamen te c ontemplados e n el código, sino siempre que se vulnere la intangibilidad de las d istintas masas; y una restrictiva que las admite sólo en los caso s en que e l código las recepte de modo expreso. El nuevo código se pronuncia por la primera tesis al establecer, en el art. 491 primer párrafo, como principio general de procedencia de las recompensas, lo siguiente "La comunidad debe reco mpensa la c ónyuge si se ha beneficiado en detrimento de l patr imonio propio, y el c ónyuge a la comun idad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad." 3.- Prueba. El nuevo código recoge el criterio de la doctrina nac ional, que carga con la prueba a quien inv oca el derecho a reco mpensa, sin li mitación respecto de los medios probatorio s (art. 492). 4.- Monto y valuación d e la reco mpensa: Dispone el art. 493 de la nueva legisla c ión: "El mon to de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la er ogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción, apreciados en valores c onstantes. Si d e la erogación no der ivó ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquella." (32). Ahora bien, s i no hay provecho subsistente para la comunidad o para e l cónyuge, según el caso, se t oma el monto de la erogación. Tal situación se v erificaría en el sup uesto que se realizan mejoras en un in mueble propio con fondos gananc iales, y al momento de la disolución e l bien se ha destruido; aunque el beneficio no perdure para el cónyuge titula r del b ien propio mejorado hubo un e mpobrecimiento de la c omunidad. Idéntica solución se aplica al su puesto de un bien co mún mejorado con inversión de d inero propio. Ade más, las cosas crec en y perecen para su dueño. Otro ejemplo sería la donación de gananciales p ara quienes admiten su proc edencia, en el cual el donante no obtiene ningún beneficio. La disp osición alude a "valores constantes" con lo cual corrige l as distorsiones derivadas de la de preciación o revalorización de la moneda. El nuevo código abandona la solución del art. 1316 bis de l código civil que toma co mo pauta para la deter minación del monto de la reco mpensa la f echa en que se hizo la inversión y de más circunstanci as del caso, concediendo un a mplio margen a la discrecionalidad judicial. Endía punto a la valuacióndel el régimen art. 494 yestablece s q uedesrcinan reco mpensas s e valúan según su estado al de la disolución según su "Los valorbiene al tiempo la liquidaci ón." Con e llo se evita la distorsión que conllevaría valuar el bien que da lugar a la reco mpensa a l moment o de la extinción del régimen y el resto d e los bienes al tiempo de la partición. La situación es si milar a lo que ocurre con el cálcu lo del valor cola cionable (art. 3477 de l código civil).
5.- Liquidación. En cuanto al modo de liquidar la recompensa establece el art. 495 "Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los cónyuges a la co munidad y por ésta a aquél, el saldo en favor de la comunidad d ebe colacionarlo a la masa co mún, y e l saldo en f avor del cónyuge le debe ser atribuid o a éste sobre la masa común. En caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro" . El artículo dispone que las recompensas se l iquiden mediante una operación contable. Efectuado el ba lance, si la comunidad resulta acreedora el monto se a diciona a la masa co mún y se imputa a la porción del cónyuge deudor, si lo es el cónyuge su monto se le atribuye en su hijuela, debitándose del haber común. Sólo se resuelve en un pago de un cónyuge al otro ante la ins uficiencia del ac tivo ganancial. 6.- Prescripción. En tanto el derecho a reclamar recompensa no tiene establecido un plazo de prescripción especial en el nuevo código, se encuentra sujeto al plazo genérico de cinco años (art. 2560). Así se ha entendido que al no tener p lazo espec ífico la acc ión para recla mar reco mpensas se rige por el plazo genérico, que en e l código de Vélez es de diez años (art. 4023) (33). El nuevo código al igual que el código de V élez establece que e l curso de la prescripción se suspende entre cónyuges durante el matrimonio (art. 2453 inc. a). Ahora bien, dad o que existen ca usas que d eterminan la diso lución del régimen hasta allí vigente (como ser e l caso de ca mbio de régimen o s eparación de bi enes) sin que se extinga el v ínculo matrimonial, entendemos que el cónyuge que pasa de un régimen de c omunidad a u no de separación de bienes no deberá esperar a que se disuelva el matrimonio para plantear su c rédito por reco mpensa. Por lo tanto, e l crédito por reco mpensa prescribe a l os cinco años desde que se exti nguió la comunidad. 7.- Supuestos espec íficos de reco mpensas. El nuevo c ódigo ha amp liado y precisad o minuciosa mente los b ienes propios y ga nanciales (arts. 464 y 465), establec iendo en cada c aso el derecho a reco mpensa. Al calificar tanto bienes propios co mo gana nciales (arts. 464 y 465) el nuevo cód igo estab lece las siguient es recompensas:
Nos d etendremos, a hora, en algunos sup uestos de recompensas que importan o bien una novedad s obre el régimen aú n vigente, o bien resuelven supuestos c ontrovertidos. a. Crías de ganados. En el ré gimen todavía vigente la calificación de las crías de ganados propios de uno de los cónyuges ha suscitad o dificultades ante la ause ncia de norma expresa. La jurispruden cia ha admitido la solución del código c ivil de Uruguay (art. 19 63) que r eputa gananciales las cab ezas que excedan las aportadas. Solución que no c ontempla la mejora de la calidad del ganado que pudo haberse verificado durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Est a solución no es unánime. Recientemente, se ha resuelto: "En e l caso del ganado el transcurso del tiempo producirá, ya sea por la muerte o d esaparición o por la ganancialidad de las crías, la conversión del lote propio en ganancial. Ello será así sal vo que el titular cuide de acreditar la subrogación real por venta y reco mpra para asegurar la preservación de su capital, lo que será mucho más fácil de lograr respecto de otros bienes muebles como alhajas, obras de arte o va lores c uya identificación por inv entar io bastará para producir tal efecto. En consecuencia si no existe prueba fehac iente que acr edite la ca ntidad, ca lidad y es pecies del ganado aportado como propio a la sociedad conyugal corresponde que sea considerado co mo gan ancial" (34). El nuevo código resuelve el problema del siguiente modo: Son bienes propios de c ada uno de los cónyuges: inc. f) las crías de los g anados propios que reemplazan en el plantel a los ani males que f altan por cua lquier causa. Sin e mbargo, si se ha mejorado la calidad del ganado srcinario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propieta rio reco mpensa por e l valor del ga nado propio aportado (art . 464). Es decir, si se ha mejorado la calidad l plantel a portado por cónyugepor la regla se invierte, reputan do a las crías co mo gananciales y fijando unadereco mpensa a fav or delelcónyuge el p lantel or iginal. En caso inverso, en el art. 465 inc. i reputa gananciales a las c rías de los g anados gananciales que remplazan en el plantel a los animales que f altan por cualquier causa. Entende mos que a llí existe un error de técnica legislativa en tanto las crí as de los ganados gananciales siempre son gananciales, sea que re mplacen al plantel ganancial srcinal, lo incrementen o dis minuyan. Serán ta mbién gananciales las crías del ganado propio que exc edan el p lantel srcinal. b. Carácter del mayor valor adqui r ido por las p articipaciones societarias d e carácter propio. El nuevo cód igo trae un nuevo su puesto de recompensa vinculado con el mayor valor que puedan adqu irir las ac ciones propias a ra íz de la c apitalización de utilidades. Dispone el último párraf o del art. 491 "Si la participación en una sociedad comercial de carácter p ropio de uno de los cónyuges h a adquirido un mayor valor a causa de la c apitalización de utilidades durante la co munidad, el cónyuge s ocio debe recompen sa a la comunidad. Esta solución se a plica a los fondos de comercio. La cuestión que res uelve el n uevo código es sin duda, un te ma complejo, com o otros en que se superponen la comunidad conyugal y las sociedades comerciale s, tales co mo el momento en que se deben cons iderar devengados los d ividendos, acciones susc riptas en ejercicio del derecho de preferencia de acciones propias, acciones que provienen de la ca pitalizac ión de reservas, y dividendos distribuido s mediante la emisión de acciones. El mayor valor que du rante la vigencia de la comuni dad han adquirido las acciones propias, es también propio, solución que deriva del pr incipio que las cosas perecen y acrecen para su dueño; y qu e se encuentran reafirmado en el art. 464 inc. k en cuanto establece que revisten el carácter de propios "los va lores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios pro pios..." El precepto e n anális is, es decir el art. 491 del nuevo código, s igue es e criterio, pero en cas o que ese mayor valor derive de la c apitalización de ut ilidades durante la comunidad, e l cónyuge titular de la participación propia debe recompensa a la co munidad por ese mayor valor. La solución es d iscutible porque el mayor valor adqu irido no se or iginó en el empleo de fondos gananciales. La utilidad que se c apitaliza es de la sociedad comercial y no del cónyuge socio, pues no media en la especi e ningún desembolso del soc io accio nista. El nuevo código reputaría ganancial lo "distribuible" no d istribuido, tal las utilidades capitalizadas para f undar el derecho a recompensa. Si las utilidades s e hubieran distrib uido y el cónyuge titular de la participación propia en la sociedad retira dividendos en efectivo co mo beneficio líquido y realizado de la sociedad, tales d ividendos revestir ían el carácter de gananciales en tanto s e hubieran devengado durante la v igenc ia de la co munidad de conf ormidad con lo establecido en el art. 465 i nc. d. La cuestión s e torna discutibl e s i los d ividendos se d istribuyeran mediante la emisión de nuevas acciones, en tanto no se encuentra resue lto en e l nuevo có digo por lo que ha brá de remitirse a las posiciones doctrinarias expuestas hasta el presente frente al silencio guardado por el código de Vélez en la materia (35).
En cuanto a l mayor valor que adquieran las accio nes propias por el revalúo de bienes del activo entendemos que de acuerdo a lo establecido en el art. 464 inc. k (acrecimiento de los valores mobiliarios propios) los mismos resultan de c arácter propio. Respec to a la inversión de bienes gananciales para la adquisición de valores nuevos y otros acrecimient os de los valores mobiliarios propios, que serán calificado s t ambién como propios, de conformidad c on el mis mo art ículo antes citado, generará recompensa a favor de la co munidad. c. Pago de deudas: También el nuevo código lo contempla de modo expreso mediante una disposición de carácter general; establece el art. 468 "El cónyuge cuy a deuda personal fue solve ntada con fondos gananciales, debe recompensa a la co munidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que s olventó c on fondos propios deudas de la comunidad". Para deter minar la procedencia la recdeompensa habráque de estarse de las deuda co munes, tradicionalmente deno minadas cdeargas la comunidad, efectúaael la art.enunciación 489, y las personales ques detalla el art. 490. d. Enajenación de b ienes propios sin re inversión. Dispone el art. 491 tercer párrafo "Si durante la c omunidad uno de los c ónyuges ha e najenado b ienes pro pios a título oneroso sin reinvertir su precio se presu me, excepto prueba en c ontrario, que lo percibido ha b eneficiado a la comunidad". En consecuencia nacería un créd ito contra la comunidad y a f avor de la masa propia del cónyug e por el total del valor consumido. Recoge así el criterio mayoritario de la jurisprudencia que establece que el dinero obtenido por la enajenación se presume gastado en c argas de la comunidad, sujeto a prueba en contrario. En este sentido se ha dicho: "Al c ónyuge que reclama el derecho a recompensa por el producido de la v enta de bienes propios le basta acreditar el c arácter del bien, su venta y que recibió los f ondos c orrespondientes; en cambio quien se o pone a la reco mpensa negando que el dinero haya s ido emp leado en beneficio de la sociedad conyugal — sea por haberse donado u ocu ltado — no puede contentarse con la simple negativa debiendo acreditar alguno de dichos extre mos." (36). "Si bien es cierto que hay quienes sostienen que se enc uentra a c argo del cónyuge enajenante la prueba de que el dinero se invirtió en ben eficio de la comunidad para h acer procedente el derecho a recompensa (Borda, G. A. "Tratado de Derecho Civil — Familia—" 9a. ed. t, I, pág. 387 y s gtes., núm. 473, apart. a, nota 817; Mazzinghi, J. A.,sociedad 3ª ed. T. conyugal", 2, pág. 628eny sgtes., 453; Jurídicas Guastavi no, E. P. " Eldesistema de indemnizaciones o reco mpensas la Rev. denúm. Ciencias y Sociales Santa Fe, n° 32), este Tribunal participa delde criterio opuesto, o s ea, del que es sos tenido por la mayoría de nues tra doctrina y jurisprudencia, l a cual ha entendido que es suficiente que aquél acredi te l a venta y la recepción del precio —extremo éste que aquí no se discute — para que s e presuma "iuris t antum" que és te de no subsistir se aplicó a la sat isfacc ión de gastos que se encuentran a cargo d e la sociedad conyugal, correspondiendo, en consecuencia, al otro cónyuge, justificar que los fondos no fueron realmente empleados en beneficio de aquélla, sea porque se reinvirtiero n en la compra de otro bien prop io, o se gastaron en beneficio exclu s ivo del enajenant e, o b ien, s e destinaron a ac tos extraños a la comunidad (conf.:Belluscio, A. C.-Zannoni, E. A. en " Código Civil y leyes co mple mentarias", 2a. ed. T. 6, coment. art. 1299, pág. 248, núm. 19; B elluscio, "Manu al d e Derecho de Familia", t. 2 págs. 205, núm. 412; Méndez Costa, M. J. "Las deudas de los cónyuges", n° 102 y sgtes.; Fassi, S. C.-Bossert, G. A. "Sociedad Conyuga l", coment. art. 1299, pág. 267 y sgt es., núm. 80; Hernández, L. en Bueres, A. -Higthon, E. "Código Civil y normas co mplementarias", t. 3- C, co ment. art. 1299, pág. 223 y sgte., núm. 3; Guaglianone, A. H. "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", pág. 281 y sgte., núm. 289; Zannoni, E. A. "Derecho de Familia", 5ª ed., t. 1 pág. 780 y sgte., núm. 600; CNCiv. Sala "C" en E.D. 63-364 y LA LEY, 1977-D, 620; CNCiv. Sala "D" en E.D. 6799; CNCiv. Sala "F" en causa R n° 8.545 del 28/12/1984; CNCiv. Sala "I" del en E.D. 186-280, entre otras). En esa inteligencia, co mo bien l o destaca Zannoni en su obra, s i hubiese ex istido dilapidación por parte de cónyuge enajenante, lo perdido por s u causa tamb ién carga sobre la soc iedad c onyugal en f unción de lo prescripto por el art. 1275, inciso 5° del Código Civil. Sin embargo, será a cargo de l cónyuge demandado la prueba de aquélla, y no de quien pretende la reco mpensa, demostrar que no despilfarró o agotó e n satisfacc iones personales los valores obtenidos. Por aplicación de la presunción de gan ancialidad, se presu me que los valores propios no reinvertidos han beneficiado a la comunidad, salvo prueba en contrario" (37) . IV. Régimen de se paración d e bienes
Sobre las c ausas de disoluc ión del régimen patrimonial de separación de bienes ya n os hemos exp layado al analizar las causas de extinción comunes a ambos regímenes, a las que nos re mitimos. Si bien este régi men s e caracteriza porque cada cónyuge tiene s u propio patrimonio, y no hay expectativas de un cónyuge sobre los bienes adquirido s por e l otro en tanto no existe una masa p artible co mún al momento de la disoluc ión, el lo no i mpide l a existencia de bienes indivisos. El nuevo código establece una presunción "iuris tantum": "Los bienes cuya propiedad exclus iva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitad es" (art. 506). En tal supuesto, a falta de acu erdo, deberá procederse a la partición de acu erdo a lo establecido en materia de partición de herencia ( art. 508). Amén de la divisió n de los b ienes en común, también podrá surgir un crédito de u n cónyuge con el otro, cuando uno de el los ha pagado íntegrament e una deuda común, que son las enunciadas en e l art. 455. Claro que e llo dep enderá de los recursos de cada uno, y de la dedic ación total o parcial a las tareas del hogar, en tanto es c omputable como contri bución a l as cargas (art. 455 segundo párrafo). (A) (*) Abogado. Profesor Adjunto Regular y profesor de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia, Facultad de Derecho, UBA. (AA) (**) Abogada. Docente de "Derecho de Familia y Sucesiones", Facultad de Derecho, UBA. (1) (1) Sobre los criterio para clasificar las c ausas que provocan la diso lución del la s ociedad c onyugal en el Código de Vé lez ver: ARIA NNA, Carlos A .; "La extinción de los reg ímenes patri moniales en el Proyecto de Códig o Civ il y Comerc ial" ; en Revista de Derecho de Familia N° 64 Mayo 2014, Abeledo Perrot, Pág. 49. (2) (2) Las costumbres de Par ís, entre otras, ad mitían que l a co munidad se c ontinuase entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro, pero si aque l no realizaba el inventa r io de la co munidad los h erederos podían exigir que la partición incluyese todas las a dquisiciones póstumas del sobreviviente ha sta el d ía de la demanda d e partición. J OSSERA ND; "Derecho Civil" T° V I p. 166. (3) (3) Una s íntesis de las distintas posturas puede verse en BELLUSCIO, Augusto César; " Manual de Derecho de Familia" T° 2 p. 155 y sgtes.; ZA NNONI Eduardo; "Derecho Civi l - Derecho de Familia", Bs. As., Editorial Astrea, 5ª Edición, T° I p. 605. Resu miendo las distintas posiciones doc trinarias, la disolución de la sociedad conyugal dependerá de que s e admita o no la subsistencia de los arts. 1307 o 1 311 del Cód. Civ il. En el primer caso se producirá: 1°) cuando expire el período de prenotación de l os bienes (art. 30, ley 1 4.394); 2°) cuando la mujer con trajera nuevas nu pcias, y 3°) cuando la mujer optare por la diso lución. Huelga destacar q ue para quienes c onsideran s ubsistentes estos artículos d eberían extenders e al hombre los derechos otorgados a l a mujer, y p or otra parte conforme lo previ sto en e l art. 42 de la ley 26.618 los derechos se har ían extensivos para cualquiera de los cónyuges en e l matrimonio de personas del mis mo sexo. En d efinitiva la diso lución se operar ía en los a partados s egundo y tercero sin discrimi nar entre los cónyuges d e acuerdo a su sexo. En el segundo caso la disolución de la sociedad conyugal operaria de pleno derecho el día presuntivo de f allecimiento. (4) (4) La opción para el cónyu ge de buena fe resulta clara, en dos supuestos: 1) cuando él hubiera producido mayor cantidad de bi enes, y 2) cuando las ganancias las hub iera acu mulado el d e mala fe. En e l primer caso elegirá la primera o pción que le p ermitirá retener sus ganancias y adquisiciones, en el se gundo optara por la comunidad, reclamando la mitad de los bienes adquiridos por el otro. En cambio, más dificultoso es determinar en qué c asos le resulta más ventajoso liquidar los bienes co mo si s e tratare de un a sociedad no constituida regularmente. Pareciera que esta o pción queda en gran parte absorbida por la primera, su ut ilidad podría quedar reducida a aquel los casos en que del t ítulo de los bienes no su giera el mayor aporte efectivo del cónyuge de buena fe. (5) (5) GROSMA N, Cecilia; " La mala ad ministración de un cónyu ge como causal de separación de bienes", "Revista Tribunales", año II, n° 8, p. 79. (6) (6) MENDEZ COSTA, Mar ía Josefa, XII Jornadas de Derecho Civil, Comisión N° 5. (7) (7) CNCiv, Sala E "V. M.M. c/V .E.M. s/ Disolución de Soc iedad Conyugal" 7/02/89. (8) Familia. (8) En las Jornadas Derechopor Civil Comahue, 1989 la yComisión N° 5"Derecho de Disoluc ión deNacionales la sociedadde conyugal las Universidad causales dedemala administración de abandono", concluyó: De lege lata: I. RESPECTO A LA CAUSA DE MA LA ADMINISTRACION (por unanimidad) 1ro.) Concepto: La " mala ad ministración" a que se refiere el artículo 1294 Código Civil i mplica un elemento objetivo — gestión inepta — , trátese de b ienes propios o gananciales, evidenciada por gastos excesivos, disipación ,
insolvencia, etc. — y un ele mento subjetivo — falta de aptitud, negligencia o do lo en la gestión de los bienes. Ello exigirá va lorar la administración en su con junto, no en base a un acto a islado, salvo que éste, por su magnitud o entidad, a pareje el peligro que la ley tiende a evitar. 2do.) Fundamento: La separación de bienes en razón de esta causa se funda en el propio régimen de la sociedad conyugal, ante el peligro serio y efectivo do que la gestión inepta de uno de los cónyuges i mpida o f rustre el derecho del otro a compartir los gananciales de aquél, o no satisfaga las necesidades económicas de la f amilia. En consecuenc ia el artícu lo 1294 no protege sólo un derecho en expectativa, sino un derecho actual que s e manifiesta en la f acultad de controlar la gestión del otro cónyuge durante la vigencia de l a sociedad conyugal. (9) (9) MENDEZ COSTA, María J. en "La mala administración y el concurso o quiebra de uno de los cónyuges como causales d e disolución de la socieda d conyugal", Revista de l Notariado, n° 744, p. 1895 se expide por l a negativa; en ca mbio FASSI-BOSSERT en "Sociedad Conyugal", t° II, p. 143 se pronuncia por la af irmativa. (10) (10) CNCiv. Sala G, "M., M.B. c/ M.O. s/Liquidación de la sociedad conyugal" 23/12/02 Sumario N° 15196 de la Base de datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cá mara Civil). (11) (11) FAS SI, Santiago; "La se paración de hecho, el abandono de hecho y la disolución de la sociedad conyugal", LL 91-977; CAPPARELLI, JULIO; "La mutación del régimen patrimonial matrimonial en el art. 1294 del Código Civil", LL 1988-B, Sección doctrina. (12) (12) BARBERO, Omar; "Sepa ración judicial de bienes entre los cónyuges" Doctrina Judicial, año IV N° 14. (13) (13) C.N.Civ., Sala C 29/4/1982, ED 99-629; C.N.Civ. en pleno 29/9/1999, LL 1999-F-3. (14) (14) CNCiv "C.R. c/G., N.J. s/Fijación de valor locativo", 4/7/00 R213395; CNCiv Sala F 18/02/11, Sumario N° 21394 de la Base de datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil) entre otros. (15) (15) "Siendo a part ir de la disolución de la soc iedad conyugal que los cónyuges actualizan su derecho al eventual 50% de la masa ganancial conforme art. 1315 del C. Civil, corresponde establecer cuáles han sido los frutos percibidos por cada c ónyuge de l a administración de los bienes ga nanciales co mo consecuencia de h aber continuado ad ministrando en los tér minos del art. 1276 Cód. Civil. El ac tivo de la indivisión p ostco munitaria está integrado por los bienes gananciales existentes en e l momento de la disolución de la sociedad conyug al, los adquiridos des pués por título o causa a nterior a la disolución, los que los sustituyeron por subrogación real, as í como todos los f rutos, rentas y productos de los bienes gananciales, c omo consecuencia de haber c ontinuado de hecho el esposo co mo administrador de la soc iedad c onyugal no liquidada ( art. 1315 Código Civil"). CNCiv, Sala B febrero 22-1983 y Tr ibunal de Menores N° 1 de Mar del Plata del 5/5/2006 CITA ON LINE: A R/JUR/3881/2006. (16) (16) CNCiv Sala H "Warner Music S.A. C/ herederos de Muñiz Abel s/ Ejecución" del 16/08/12; Sumario N° 22125(17) de ZANNONI, la Base de Eduardo datos deob. la Secretaría de Jurisprud encia de la Cámara Civil) (17) c it pág. 719. (18) (18) Cám. 1ª de Apelaciones Civil y Co mercial de San Nicolás "Álvarez Francisco José con Doval Raúl y otro" 23/04/2009. Cita on Line A R/J UR/8848/2009. SUMARIO. (19) (19) MÉNDEZ COSTA; María Josefa "Las deudas de los Cónyuges", pág. 123 N° 51; FASSI, Santiago, BOSSERT Gustavo, "Sociedad Conyuga l", T° 2, Pág. 237. K EMELMA JER DE CA RLUCCI, A ída ver sus votos en fallos SCMendoza, Sa la 1 sept.- 17-1984, en autos " Unión Soc. Cooperativa de Crédito Limitada c/ L obiondo, José y otro" en JA 1985- I-496 y S CMendoza Sala I, nov -10-1992, en auto s "d e la Rosa de Gavio la en G aviola Alberto Suc esión", LL 1993.C-244. (20) (20) HERNÁ NDEZ , Lidia Beatriz; "Medidas cautelares respecto de los biene s e n el juicio de divorcio", en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N° 16, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, pág. 95 y ss. (21) (21) KIELMA NOVICH, Jorge A.; "Las medidas cautelares en la liquidación de la sociedad conyu gal"; en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2008 I. Sociedad conyugal I. Rubinzal-Culzoni Editores, Pág. 315 y ss . (22) (22) HERNÁ NDEZ , Lidia Beatriz, "Medidas..."o b. c it. pág. 103 (23) (23) VIDAL TAQUINI, Carlos; "Régimen Patrimonial del Matrimon io"; pág. 398 (24) (24) BELLUSCIO, Cé sar Augusto; ob. cit, 10ª Edición pág. 665. (25) (25) ZANNONI, Eduardo; ob. cit., To mo I, pág. 741. (26) (26) DI LELLA, Pedro; "Medidas cautelare en juicio s d e disolución y liquidación de la soc iedad conyugal"; en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Tª, pág. 250 (27) (27) "Poner la administración en manos de u n tercero con el que los otros socios ni f ormaron la s ociedad, n i le confiaron la ad ministración, es un exceso de protecc ión al cóny uge en des medro de los derechos de dichos
terceros, que son ajenos a los conf lictos matrimoniales" DI LELLA, Pedro; "Medidas cautelares..." ob. cit., pág. 254. (28) (28) CNciv. Sala B "De Biase, María Teresa c/Lemesoff, Néstor Mario s/ art. 250 CPC - Incidente familia del 28/05/2003, publicado en ww w.microjuris.co m, 6/08/2003. (29) (29) HERNÁ NDEZ , Lidia Beatriz, "Medidas..." o b.c it. pág. 107 y jur isprudencia a llí citada. (30) (30) HERNÁ NDEZ , Lidia Beatriz, "Medidas..." o b. c it., pág. 107. (31) (31) ZANNONI, Eduardo; ob.cit., Tomo I, pág. 727. (32) (32) Adopta el criterio del código fr ancés (art. 1469) tomado del enriquecimiento sin causa, que se atiene a l menor d e los va lores entre la erogación y el beneficio subsistente al d ía de la diso lución de la régimen de comunidad. (33) (33) CSJ de Mendoza, Sala I 06/07/2005. Causa 81699. (34) (34) CNCiv Sala H. J., J.J. y J.P. y otros s/Incidente Civil y J., C.E. S/ INC. Calificación de bienes" 31/03/13 Sumario N° 23141 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil. (35) (35) Así si la sociedad en vez de distribuir las utilidades las transformara en acciones para parte de la doctrina, en tanto la adquis ición se fund a en un derecho apoya do en otro que es propio del adjudicatario, las acciones serán pro pias; sin perjuicio del derecho a reco mpensa de la sociedad, en tanto se pagan con ganancias o frutos materiales de bienes propios (F AS SI Santiago, BOSSERT Gustavo "Sociedad Conyugal" Tª 1 p ág. 252). Para otra parte de la doctrina si la emisión de acciones responde a capitali zaci ón de ganancias, las nuevas acciones emitidas revisten carácter de ganancial (conf . ZANNONI, E, ob. cit pág. 559; B ELLUSCIO, Aug usto C. ob. cit 10ª Edición, pág. 448). (36) (36) Cám. de Apelaciones Civil y Comercial de San Isidro s ala I del 19/11/02 citando e l fallo de S.C.B.A. del 17/11/1987. (37) (37) CNCiv, sa la F, 30/05/2006. Cita on line: A R/JUR/ 2736/2006.
El régimen de divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación Herrera, M arisa 1. Palabras introductoria s
Est e trabajo tiene por finali dad des tacar las principales modificaciones que observ a el régimen d e divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial. Si bien c uando s e alude al régimen de divorcio involucra, tanto las causales, como el proceso y sus ef ectos; en esta oportunidad, se foc aliza en los dos primeros aspectos mencionados, siendo que e n otros trab ajos se profundizará sobre los efectos, tanto patrimoniales, personales c omo mixtos (1). Como las modificacion es han sid o varias y de gran envergadura, por razones de extensión se o mite aho ndar sobre los f undamentos del pasaje de u n régimen de divorcio causado a uno incausado. Sólo es d able señalar — como acontece en to do el nuevo ordenamiento civil y co mercial — la base se as ienta s obre la obligada "constitucionalización del derecho privado" que en e l campo del derecho de fa milia se la observa con mayor precisión o f acilidad a la luz de ci ertos principios básicos co mo ser el de igualdad y no discri minación, como as í también el pr incipio de l ibertad y autono mía personal previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional. Si se trata de ser si ntético en esta primera parte introductoria, basta con recordar algunas d e las tantas afirmaciones que s e esgrimen en los Fundamentos del Anteproyecto que dieron lugar al nuevo Código Civil y Comercial, hábiles para desentrañar los p ilares sobre los cuáles se ha edificado la nueva pieza civi l y co mercial. Así aquí se ex plicita: "Otra modificación sustancial es la supresión de las causales s ubjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nive l de destrucción y desgaste emocional al que se s ometen los cónyuges y sus familias cuando se opta p or el divorcio con tencioso. El valor pedagógico de la le y es c onocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones socia les en la ru ptura matri monial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos do lorosa pos ible. De este modo, y de conf ormidad con la línea legislativa que adoptan v arios países e n sus ref ormas más recientes, se prevé un úni co sistema de d ivorcio remedio". Esp ecífica mente, una consecuencia ineludible de la derogac ión del sistema causa do subjetivo o culpable es otra "modificación importante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se establece el compromiso de los cónyuges de l levar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la co operación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el a lto valor axiológico de l os deberes de f idelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado de d ivorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas". El Código Civil aún vigente recepta un doble régimen legal a modo de respuesta jurídica ante la crisis matrimonial: 1) dos f iguras: la s eparación personal y el d ivorcio vincular y 2) dos siste mas: sub jetivo, sancionatorio o basado en la culpa, y remedio fu ndado en razones o bjetivas qu e demuestran el desquicio matrimonial (exponer conjuntamente razones que hacen moralmente i mposible la vida en co mún, siempre que s e haya cumplido un lapso t emporal mínimo de matrimonio, o un plazo de separación de hecho). De e ste modo, el Código Civil regula un régimen de divorcio caus ado, ya sea que las causas sean de índole culpables o subjetivas, u ob jetivas. ¿Que deba existir una "causa" —no importa si subjetiva u objetiva — para divorciarse, constituye una postura legislativa a tono con e l principio que recepta el art. 19 de la Constitución Nac ional cuando e n su primera oración dice: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan a l orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados"? La respuesta negativa se impone, justamente, porque ate nta con el principio de libertad y autonomía que l a propia Carta Magna protege y ade más, como se explici ta en los Fundamentos, plantear una caus al subjetiva y abrir así un proceso contencioso con t odo lo que ello significa, o tener que esperar un determinado tiempo, pueden ser situaciones que agraven, profundicen o consoliden odios y disputadas f amiliares a modo de ca ldo de cultivo para otros conflictos ju r ídicos c omo ser violencia fa miliar, impedimento de contacto, debate sobre el cuidado de los hijos (mal llamada "tenencia" ) o resistencias e incumplimientos en la obligación ali mentaria. En este contexto,
fácilmente se advierte que el sa ldo del divorcio ca usado es totalmente negativo; posibles rupturas y heridos, ninguna "sa lvación". Así co mo fondo y f orma van de la mano y por ello, la propia regulac ión en materia de divorcio del nuevo Código Civil y Comercial sienta algunas bases de índole proce dimental, también siguen la misma dinámica interactiva la dupla entre Derecho y Realidad. Si el divorcio caus ado no está al servicio de las personas, es evidente que no puede ser mantenido en una nueva legislación que se estructura sobre la base de la mencionada "constitucionalización del derecho civil" y e l ser un "código multicultural ". 2. Divorcio incausado y de beres m atrimoniales laicos
2.1. Algunas c onsiderac iones b ásicas Uno de los artícu los referidos al divorcio que mayor debate ha generado en el camp o doctrinario — académico, ha sido el art. 431 que regula los derechos — deberes matrimoniales. Cabe d estacar que el Código Ci v il aún vigente s e preocupa de este tema en los arts. 198, 199 y 200 que enumera los d iferentes derechos y deberes que se derivan del matri monio: fidelidad, asistencia y alimentos (art. 198), convivir en una misma casa (c on algunas excepciones qu e prevé el mis mo art. 199), fijando los cónyuges de manera conjunta el domicilio (art. 200). El nuevo Código Ci vil y Comercial lo hace del sig uiente modo en el art. 431: "Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en c omún basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asisten cia mutua". Si bien la s íntesis o t ítulo de este articu lado c on el cual se inaugura el cap ítulo 7 s obre "Derechos y d eberes de los cónyuges" e n el Título I del Libro Segundo dedicado a las "Relaciones de Familia" se focal iza en la "Asistencia" —princ ipal y único co mo se verá, deber jur ídico que se deriva del matrimonio— lo cierto es que dos deberes han generado controversia s en el campo doctrinario y lo podría ser en el judicial si no se llevan ade lante algunas aclaraciones necesarias. Nos referimos al deber de convivencia y al deber de fidelidad. En este orden as cendente de tér minos de intensidad en el debate, pasa mos a esgrimir alguna s c onsideraciones básicas que, en definitiva, son una muestra clara de las fuertes dificult ades por lograr un texto c ivil laico en un campo co mo el derecho de familia imp reg nado de "moral" y "buenas costumbres", es decir, de una mirada religiosa de la cual parecer ía ser d ifícil s alir aunque mucho se ha logrado en este sentido. Como prueba, bastan las leyes 26.618 y 2 6.743, además de l nuevo Código Civil y Comercial en una gran c antidad de regulaciones, entre ellas el d ivorcio. 2.2. El deber de c onvivencia s in contenido jur ídico: un deber fuera de la autoridad de los magistrados Una af irmación socio jurídica evidente: el deber jurídico de convivencia es inco mpatible con un régi men de divorcio incausad o. ¿Por qué? En primer lugar, porque si un matrimonio no convive carece de sa nción jurídica, ergo, el deber jur ídico no tiene e ntidad d e tal. En el texto del Anteproyecto como también cuando se convirtió en proyecto al ser presentado al Congreso de la Nación, la convivencia estaba fuera del art. 431. El regreso como deber jurídico lo ha sido en la Cámara de Senadores. La pregunta clave es cuál es e l efecto práctico d e tal reincorporació n. Y la respuesta es ninguno. Como b ien se ha sostenido en otro lugar, e l per juicio de mencionar al deber de convivencia en el art. 431 dedicado a los derechos y deberes matri moniales sólo r eside en una resistencia s imbólica o moral: no ad mitir que ya hay p arejas que p or aplicación de un principio más f uerte o superior co mo lo es el de libertad y autonomía, deciden casarse porque co mparten un proyecto de v ida en c omún pero en casas s eparadas. Nos referimos a las llamadas en el derecho anglosajón de pare jas "LAT" (siglas en inglés: "living apart together" traducido como p arejas s in domesticidad co mún); aq uellas pare jas — matrimoniales o no— co n un proyecto en común, pero que deciden n o convivir o no co mpartir el mismo do micilio conyugal (2). Desde la obligada perspectiva constitucional-convencional, cuál sería un f undamento v álido para restringir la figura del matrimonio a las p arejas que viven se paradas de techo por decisión mutua y plenamente consensuada. ¿Ac aso al derecho le importa más e l cumplimiento de ciertos requisitos legales o el afec to, en este caso, el aspecto su bjetivo de llevar adelante y co mpartir un proyecto de vida en c omún? (3)
Se trata de seg undas o terceras uniones c uyos integrantes t ienen y a una cotidianeidad armada y quiere n que el nuevo proyecto de v ida impacte lo menos posible en la vida d iaria por l o cual, si alguno tuviera que mudarse para convivir con el otro, alg unos ele mentos centrales de tal cot idianeidad se verían trastocados. ¿Ac aso extender la regulación a estas formas d e organización f amiliar no se condice con la noción de pluralidad que constituye otro de l os pilares sobre los cuáles se ha estructurado el nuevo régi men l egal en las relacione s d e familia? No hay razones j urídicas para la re incorporación del deber de c onvivencia c omo deber jurídico en el nuevo Código Civil y Comercial. Entonces, cabe pr eguntars e cuál es el f undamento partiéndose de la base que si no hay u n justificativo jurídi co, todo el que se pueda esgrimir ser ía extrajurídico y c aería en el ampl io campo de la libertad que promueve y defiende a la vez, el citado art. 19 de la Constitución Nacional. Una respuesta plausible gira en torno a la resistencia al cambio y la consecuente apertura, flexibilidad y pluralidad que ostentan las relaciones de f amilia en el nuevo Código Civil y Comercial auspiciadas por voces fundamentalistas q ue defienden la inst itución matri monial con ri betes d e perpetuidad y no menos hi pocresías, con un dejo de autorit aris mo y verticalidad. La otra respuesta viable consiste en c aer en la f alsa afirmación de que la convivencia está presente en las uniones convivenciales y ausente en el matrimonio co mo si fuera una diferencia disc riminatoria sin b ase o fundamento ob jetivo alguno. Este es un error bastante c omún pero no p or ello real. Justamente, una de las grandes d iferencias entre el matrimonio y las uniones convivenciales gira en torno a la formalidad. El matrimonio es un acto f ormal; e n ca mbio la unión convivencial es p or esencia de carácter inf ormal, a tal punto que una de las deno minaciones más co munes y que recepta por eje mplo la ley 24.417 de prote cción contra la violencia fa miliar es la de ser una "un ión de hecho", co mo contraposic ión a ser una unión de "derecho". ¿Cuándo una relación de pareja es lo suficientemente "fuerte" para que el Derecho no le pueda dar la espalda y debe reconocer c iertos o deter minados efectos legales? O s ea, que un a unión de hecho pase a s er de derecho. Ello acont ece, según lo dispone el nuevo Código Civil y Comercial, cu ando se está ante una "unión basada en relaciones af ectivas de carácter sin gular, pública, notoria , es table y permanen te de dos personas q ue conviven y comparten un proyecto de v ida co mún, sean del mismo o de diferente sexo" (art. 509); entendi éndose que se dan esos requisito s f áctico-afectivos cuando tran scurre un t iempo mínimo determinado, dos años ( art. 510). Como se p uede observar, la co nvivencia s í es un elemento sine qua non o central para la existencia de una unión convivencial, lo que no acontece en el matrimonio cuya configuración dep ende del cu mplimiento de ciertas formalidades que giran en t orno a un acto de celebración con deter minados requisitos, sea l a modalidad ordinaria (arts. 416 a 420) o extraordinaria (arts. 42 1 y 422). Es más, al establecer el art. 431 que la convivencia es un deber jur ídico e mpeora considerable mente el régi men matrimonial vigente hasta el 31/12/2015. Sucede que en el actual al menos, el art. 199 prevé a lgunos s upuestos de excepción al deber d e cohabitac ión, co mo ser cuestiones de trabajo, estudio u otras razones qu e habilitan el cese de la cohab itación de manera transitoria que no afec tan el verdadero se ntido y finalidad del matri monio: el proyecto de vida en co mún. En el texto que ha quedado en el Código Civil y Comercial no se establece ninguna excepción al deber de convi v ir, por lo cual, esto o bligará a llevar adelante una ardua tarea interpret ativa con los riesgos que el lo lleva implícito. ¿Qué sucedería si un cónyuge se va a curs ar un doctorado al exterior y en el interín, su pareja fallece? ¿Se trataría de un s upuesto de exclusión de la voc ación hereditaria por el cese de la convivencia? Es c laro que l a intención del matrimonio era seg uir adelante con su proyecto de v ida marital, por lo cual, es esperable que el juez que intervenga en el proceso suc esorio tenga la habilidad de hacer llevar adelante un anális is integral de la nor mativa proyectada y a la vez, tenga en cuenta que este ca mbio que ha sufrido el art. 431 responde más a presiones irrazon ables que a una modificación a tono o coherente con el todo e l régimen proyectado y por lo tanto, la verdadera naturaleza del deber de convivenc ia es, al igual que la f idelidad, un deber moral quedando fuera también de la "autoridad de los magistrados" como lo dispone el art. 19 de la Constitución Nac ional. Est a es la interpretación correcta del de ber de convivencia, el no s er considerado como un deber jurídico sino como la fidelidad o el débito conyugal (para quienes se trata de u n derecho deber autó nomo en el marco del Código Civil según la ley 23.515), un deber moral. En otras palabras, que la convivencia lo único de jurídico que tiene es la deno minación o el estar enumerado en el art. 431 porque nada de ello lo tiene en el pl ano de lo real, el de los efec tos o consecuencias legales. 2.3. El deber moral de f idelidad
El otro derecho deber que ha s ido interpelado por algunas v oces doctrinarias conservadoras h a sido el deber d e fidelidad (4). El Anteproyecto de refor ma nació con esta alusión expresa al deb er moral de fidelidad. ¿Cuá l ha sido la razón? ¿Una c oncesión a la Iglesia Católica entre tanta refor ma de carácter laica? Esta podría ser una respue sta también plausible. Lo c ierto es que a los fines operati vos o estrictamente jurídicos, la consecuencia es l a mis ma: la fidelidad no es un deber jur ídico sino moral y ello tiene un valor jurí dico y s imbólico muy importante; más que la pos ible concesión. Por otra parte, y con el ob jetivo de reafirmar el carácter moral, de manera expresa en los Fundamentos de Anteproyecto se af irma que "Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema ge neral de la responsabilidad civi l son aquellos q ue no tienen su ca usa en el v ínculo matri monial en s í mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se se para, as í, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños". ¿Cuáles podr ían s er entonces, los temas que se pretenderán aborda r en l a co misión de daños de las próximas Jornada s Nac ionales de Derecho Civil a realizarse los d ías 2, 3, y 4 de octubre del 2015 en la ciudad de Bahía Blanca? ¿Acaso siendo las primeras jornadas post nuevo Código Civil y Comercial no habría otros te mas más interesa ntes a profundizar en lo q ue respecta al derecho de daños? Es posi ble que aquella res istencia al ca mbio a f avor del divorcio incausad o s iga presente int entándose e l ingreso de la culpa en el divorcio por la ventana de los daños cuando se le ha dado un c ierre preciso y contundente en el nuevo texto civil y comercial. E st a imposibilidad de entender las implicancias o consecuencias del divorcio incausado se lo observa claram ente cuando un autor, de manera errada, afirma: "La mis ma posibilidad de logr ar el resarcimiento del daño moral ocasionado por el adulterio es viable en el proyecto de reforma del Código Civil del año 2012. El proyecto permitiría, incluso, que s e deba reparar el daño moral del conviviente que suf re la infidelidad del compañero". Esto no es as í y se lo expresa de manera clara y precisa en los F undamentos del Anteproyecto, antecedente más directo del nuevo Código Civil y Comercial (5). En definitiva, en el Código Civil y Comercial el único derecho deber jurídico es el de asistencia, que es aquél que se condice con dos principio s b ásicos muy presente en la regulación de las relaciones de fa milia: 1) el principio de solidaridad familiar y 2) el principio de responsa bilidad. L a fidelidad co mo la convive ncia han pasado a otro campo, al de las acciones privada s q ue muy bien se regulan en el art. 19 d e la Constitución Nacional; y est a es la consecuencia j urídica ineludible de r eceptar, def ender y confiar en el divorcio incausado co mo mejor sistema legal para la pacificación de las relaciones de familia. 3. El proce so de divorcio
3.1. Consideraciones ge nerales El Código Civil y Comercial mantiene el divorcio judicial y no da el salto cualitativo hacia el divorcio administrativo. Las razones s on de índole, bás icamente, práctica. Sucede qu e cuando hay h ijos menores d e edad sie mpre debe intervenir el asesor o def ensor de menores (c onf. art. 103 del Código Civil y Comercial), como así también, cuando se arriban a acuerdos sobre los ef ectos del divorcio —se a en for ma total co mo parcial— deben ser "visadas" por la justicia para analizar si tal decisión c onjunta es perjudicial o co mpromete de "modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar" (art. 438, último párrafo). Por lo tanto, serían muy escasos los supuestos en los cuales la petición de divorcio no debería tramita r ante u n juez y además, s i se tiene en cuenta la sencillez d el trámite, lo c ierto es que en def initiva, la balanza se inclinó en f avor de mantener los procesos de divorcio en el á mbito jurisdiccional. Aclarado esto que también ha gen erado alguna cr ítica en la doctri na nacional (6), el mencionado art. 438 establece los requisitos mínimos de carácter procedi mental qu e estructuran el proceso de d ivorcio i ncausado, diferenciando si se trata de una petición u nilateral o b ilateral, tal c omo se expondrá en los próximos apartados. Ahora bien, s í regula dos cuest iones comunes o iguales para ambas tip ologías. La primera cuestión novedosa que y a algunos autores han cr iticado (7), gira en torno a la necesidad de que se presente con unaesta prop previsión, uesta. ¿Ello quer sign ifica? Para mprenderde con lamayor exactitud lo que la senecesidad pretende alcanzar debe ecordarse el altopoder valor co pedagógico ley. En este contexto, de que s e presente una propuesta i mplica que los c ónyuges deben pensarse —conjuntamente con su letrado — cómo se ve co mo divorciado. Cabe recordar que a la regulación proyectada le interesa las c onsecuencias jurídicas del divorc io, es decir, el futuro, cómo será la diná mica familiar tras la ruptura del vínculo matrimonial. A
los fines de tener mayor prev isibilidad y evi tar —prevenir — la mayor cantidad de c onflictos, la ley exige la presentación de una, dos propuestas o un convenio según el grado de acuerdo que se logre. Este es el modo que ha encontrado la ref orma para colaborar en esta especial etapa de la vida fa miliar, reafirmando la idea de "justicia de aco mpaña miento" uno de los tantos aporte s d el recordado maestro Morello (8). Sea la petición unilateral o bilateral, esta debe ser aco mpañada de una propuesta (si es un ilateral) o si es bilateral, puede ser de dos propuestas (una de c ada una) o un convenio regulador si los c ónyuges han arribado a un acuerdo total o parc ial so bre los ef ectos del divorcio. Sucede que las posibilidades que s e pueden prese ntar son varias. Ademá s de la propuesta si es unilateral o el convenio si es bilateral, puede darse el supuesto — excepcional por cierto — de que la petición sea co njunta pero como los cónyuges no arribaron a un acuerdo, cada uno acompañe en la misma petición o escrito su propia propuesta sobre los efectos que se derivan de la ruptura matrimonial. Otras de las consideracion es g enerales que deben ser resaltadas es la expresa previsi ón de que el desacuerdo sobre todos o algunos de los efectos derivados del divorcio no entorpecen, retrasan ni perjudican el dictado de la sentencia de d ivorcio (art. 438 anteúlti mo párrafo). 3.2. Divorcio bilateral Cuando la petición es conjunta aparece en escena la f igura del convenio regulador al cual el nuevo Código Civil y Comercial l e otorga un lugar de pr ivilegio o c entral en la regulación del divorcio. Sucede que en total consonancia con el pr incipio de autonomía y libertad, es sabido que nadie mejor que los propios protagonistas de l a histor ia matrimonial sean quienes también tengan u n papel fundamen tal en su cierre o culminación; y esto acontece o s e plas ma en e l convenio regulador. En este sentido, el Código Civil y Comercial reconoce que son los f uturos ex cónyuges quiéne s están en mejores condiciones para fi jar las p autas y el modo en que , en adelante, vivirán como tales y todas las decisiones que se deben a doptar al respecto co mo ser la distri bución de los bienes, qué sucede con la vivienda u hogar conyugal, la cuestión relativa a los hijos, etc.; sabiéndose que se p uede estar de acuerdo de manera general sobre todos los efectos que se derivan del divorcio o sobre a lgunos de ellos (acuerdo total o parcial). Como se ha adelantado, el Código Civil y Comercial prevé dos modos de dar comienzo a un proceso de divorcio: de manera conjun ta o b ilateral o por inic iativa de uno solo de los cónyuges o un ilateral. Con respecto a l primero que es caso e l que a la necesidad de tender pacificación de lasexiste una relaciones familiares —en este demejor parejaresponde —, el divorcio bilateral cuenta con alalagran ventaja que decisión co njunta en la ruptu ra del v ínculo matrimonial, más a llá de quien haya sido el pr imero en p lantear l a cuestión en la inti midad y que son decisiones que, justa mente, quedan en el ámbito de la privacidad (conf. art. 19 de la Constitución Nacional). Y si esa decisión con junta de d ivorciarse va acompaña da de un convenio regulador mejor aún, porque s ignifica que los cónyuges (futuros ex cónyuges) y s us letrados han llevado adelante un muy buen trabajo para conse nsuar las c onsecuencias jurídicas que s e derivan de toda ruptura matrimonial; dejándose el menor lugar pos ible para cu alquier t ipo de contienda que deba resolver un juez. El Código Civil y Comercial reconoce que los jueces s on personas ajenas a las d esavenencias matrimoniales y que cuentan con pocas o ninguna herra mienta para "reconcilia r las" (como pretendía el derogado art. 236 del Código Civil), co mo así para proponer soluciones acordes con la realidad familiar del matri monio. En este sentido, la justic ia adopta un papel sec undar io y los propios protagonistas debida mente asesorados por abogados f ormados y con espíritu dialoguista y no confrontativo, un rol primordial . En otras palabras, a los jueces les cabe una función de control acerca de la validez o pertinencia de los acuer dos que se arriben o las propuestas que se presenten, en benef icio de todo el grupo familiar. E n es te sent ido, es posible que un juez rechace la homolog ac ión de un co nvenio regulador en su tot alidad o d e alguna de sus cláusulas si ellas contrarían pri ncipios constitu ciona les-convencion ales o principios generales del derecho privado como los regulados en los arts. 9, 10 y 12 del Código Civil y Co mercial referidos a los principios de buena f e, abuso del derecho y orden púb lico. De manera sintética, las d iferentes posibilidades procedimentale s q ue se pueden observar en el marco de un divorcio bilateral son las si guientes:
3.3. Divorcio unilateral Cuando el proceso se inicia por petición de uno de los cónyuges, es decir, de manera unilateral, quien i nsta el divorcio debe presentar su propuesta en torno a los efectos que derivan del divorcio y así explicitar cómo cree o derecho a qué cree que t iene debido a la ruptura del matri monio y d ársele traslado de estas consideraciones al otro cónyuge para que las analice y presente su propia propuesta. El có nyuge requerido pu ede compartir t odas, algunas o n inguna d e las pro puestas esgri midas por el cónyuge peticionante. Como se puede observar, todo el trámite gira, principalmente, en torno a las consec uencias jurídicas del d ivorcio, nada se p uede decir ni pretender revisar relativo a las causas o razones por las cuales se divorcian o en este caso, uno de ellos tiene la clara intención de divorciarse. Todas las d iferencias o incluso las concordancias s obre los efectos, son analizadas por el juez en una audiencia que deberá señalar al efecto para llevar adelante una intervención con c iliadora. Para tal fin, el Código Civil y Comercial permite que los c ónyuges, a demás de presentar sus propuesta s, aco mpañen toda la documentación respaldatoria para que el juez tenga a su a lcance la mayor información posible p ara llevar adelante este rol conciliador o en su defecto, y s egún el tipo de conf licto o discordancia que sea, resuelva en el proceso q ue corresponda. Est os elementos que los cónyuges pueden aco mpañar p ara fundar sus propuestas pueden ser, además, ordenados de oficio si el juez o bserva que habría algunos elementos que no fueron aco mpañados o que ser ían hábiles para desentrañar o conocer con mayor exactitud e l conflicto que se p lantea. En el proceso unilateral de divorcio si también s e logra un acuerdo sobre la totalidad o algunos —parcial — de los efectos jurídicos procede a ho mologar en lo que sea pertinente. Por los efectos sobre los que aún hay discordancia o todos si el desacuerdo es total, ellos deben tra mitar por la vía que corresponda "de co nformidad con el procedi miento previsto en la ley local" (conf. art. 438 ), que por lo general, es la vía incidental. De manera gráfica y general, el proceso de d ivorcio unilateral estaría e structurado del siguiente modo:
Como se p uede observar, el proceso de divorcio que regula el Código C ivil y Comercial —sea bilateral o unilateral — se f ocaliza en las consecuencias jur ídicas del divorcio, intentando que los cónyuges arriben a un acuerdo o en s u defecto, que se puedan diri mir cada uno de ellos según el procedimiento que correspond a. Es decir, se adopta una postura legislativa tendiente a " limpiar" el camino para que se arri be al mejor divorcio posible, con la menor cantidad de odios y disputas que en definitiva, perjudica a todo el grupo familiar, en especial, a los más vulnerables co mo son los h ijos. 4. Una cuest ión de interé s pasajero: la etapa de transición
4.1 De la separación personal al divorcio En total consonancia con la derogación de la figura de la separación personal, el Código Civil y Comercial resuelve de manera expresa en la parte referida a las "Nor mas co mplementarias", qué acontece en todos aquellos —ya pocos — casos en los cuales s e ha dictado la separación personal y aún n o se había apelado a la conversión en divorcio vincular. Veamos, el art. 8 dispone: "En lo s s upuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede sol icitar la conversión de la s entencia de se paración persona l en divorcio vincula r. Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del do micilio de cualquiera de los que peticionan, a s u opción; se resu elve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del do micilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres d ías. La resolución de conversión debe an otarse en el registro que tomó nota de la separación". El Código Civil y Comercial prevé, de manera excepcional y sólo en forma transitoria, un proceso judicial de conversión en el que se pu eda peticionar conjunta o unilateralmente, que la sen tencia de separación personal dictada bajo e l régimen anterior pueda ser convertida en divorcio. Se regula un proceso judicial expeditivo, sencillo y f lexible, el que no necesita el paso de un tie mpo determinado para que los cónyuges s eparados pers onalmente puedan peticionar la conversión de una institución que d eroga
el nuevo Código Civil y Comercial a una en la que se introducen varios cambios y que queda como única institución ante la ruptura del proyecto de vida en co mún. Más allá de ser un trámite judicial sin ninguna co mplejidad, lo cierto es que se diferencia si s e trata de petición de conversión conjunta o unilateral. Para el supuesto de s er conjunta, simplemente el juez de be sin más trá mite — así lo señala el texto— d ictar la pertinent e homologación del pedido de co nversión y librarse el correspondiente oficio para su inscripción en e l registro civil. En cambio, s i es unilateral se le debe dar traslado al otro cónyuge para que el juez decrete en un p lazo breve — de tres días — la conversión. A unque la petición se a unilateral, no p uede controverti rse o el otro cónyuge impedi r la conversión por aplicaci ón del principio de libertad y el derecho a readquirir la aptitud nupcial que implica, de por sí, el derecho a contraer matrimonio con otra persona cuando así lo desee. Por lo tanto, sea la petición conjunta o u nilateral, no se puede obs taculizar d e ningún modo la c orrespondiente decl aración judicial de conversión. 4.2. Del d ivorcio subjetivo al divorcio incausado Uno de los interrogantes que mayor presencia tendrá en la etapa transicional del cód igo "viejo" al código "nuevo", se refiere al tratamiento de los procesos en trámite. En particular, aquellos que tra mitan en e l marco de un divorcio c ontencioso y en el interín entra en vigencia el Código Civil y Comercial. No se debe tener temor ante la falta de una disposición especial —también transitoria — que enuncie có mo se resuelven todos los procesos civiles y co merciales que estar ían en p leno desarrollo durante la entrada de la nueva l egislación (9). A to dos ellos le cabe la aplicación del mismo principio general previsto en el art. 7 del Código Civil y Comercial: se debe aplicar la nueva ley a todas "las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes", es dec ir, a las pendientes de reso lución porque aú n no hab ía reca ído sentencia f irme y por lo tanto, actor o demandado carec ían de un derecho adquirido. Por lo tanto, si e n pleno desarrollo de un divorcio contradictorio el no dictó sentencia o ésta estaba apelada y no se había expedido la Alzada , quien debe resolver está obligado a expedirse sobre la base de la nueva normativa. Siguiéndose esta mis ma línea argu mental, para quienes se encuentren analizando qué estrategia legal llevar adelante, no tendr ía mucho sentido plantea r un divorcio controvertido ya que los tiempos que insu me un proceso de estas caracterí st icas no va a poder ser resuelto y quedar f irme bajo el Código Civil aún vigente hasta el 31/12/2015. En otras operatividad o alconciliador menos la télesis del nuevo Código Civilyyrepresivo Comercial—enselo relativo al divorcio y supalabras, modo delaencararlo — más y r eparador que sancionador deberá poner en práctica antes de la entrada en vigencia que dispone la ley 26.994. 5. Un ejem plo de procedi m iento co m patible con el Código Civil y Comercial: el Código Proces al de Familia Mode lo a m odo de ci erre
En este último apart ado de un tra bajo que pretende ser una s íntesis d e los principales ca mbios d el régimen del divorcio en todos a quellos asp ectos que no incluyen sus efectos o c onsecuencias jurídicas, nos parece de interés co mpartir un nuevo proyecto que se ha elaborado en el ca mpo del derecho procesal de fa milia. Nos referimos a l Código Procesal de Familia modelo ideado para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que podría ser replicado en los diferentes ámb itos loca les; justamente, por tratarse de un proyecto que diseña un modelo sujeto a las rea daptac iones q ue debe sufrir para ser aplicable en las distintas provincias. Además, de este modo se pretenden aclarar algunas dud as procedimentales que e l nuevo Código Civil y Comercial no podría haber lo hecho por las l imitaciones en las competencias que está l lamado a regular; por lo cual, esta ex periencia cu mpla una doble finalidad: co mpartir otra práctica legislativa y a la vez, s ervir de parámetro o ejemplo para profundizar sobre cómo debería ser el proceso de divorcio para estar a tono con los principios y lineamientos generales que regula el Cód igo Civil y Comercial en la mat eria. El capítulo dedicado al proceso especial de divorcio del proyecto que aquí s e co mparte, co mienza su articulado refiriéndose a los " Caracteres" de la acción de divorcio. Al respecto se af irma: "La acc ión para pet icionar el divorcio es personal e i mprescriptible. Só lo puede intentarse en v ida de ambos cónyuges. El cumpli miento de la etapa previa no es exig ible para pet icionar el divorcio " (art. 583).
Tras ello, y si guiéndose al nuevo Código Civil y Comercial (art. 437), se dispone en el art. 584 que " Es tán legitimados para iniciar el proceso de d ivorcio sólo los cónyug es, de manera conjunta o unilateral". El art. 585 se dedica a explicitar lo s req uisitos de la petición en total consonancia con las indicaciones que brinda el Código Civil y Comercial. Al respecto, se dice qu e "Toda petición de divorcio, bilateral o unilateral, debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivado s de éste. La omisión de la propuesta i mpide dar trámite a l a petición". Ademá s y co mo regla general se reitera que " El desacuerdo sob re al guno o todos los efectos del divorcio no suspende el dictado de la sentencia de di vorcio". Tal como lo impone el Código Civil y Comercial, el divorcio puede ser bilateral o unilateral. Siguiéndose esta manda, el c ódigo modelo regula e n el art. 587 el proceso de divorcio bilateral con las sig uientes considerac iones, requisitos y/o etapas: a) petición de d ivorcio en un mismo escrito; b) adjuntar convenio regulador sobre los efectos del divorcio o, en su defecto, la propuesta unilateral de cada uno; c ) el escrito debe estar firmado por un abogado para cada parte, manteniéndose la regulación de la Ciudad de Buenos Aires/Capital Federal; d) recibida la petición, el juez dicta se ntencia de divorcio y ho mologa los efectos acordados y e) si n o hubiere acuerdo total, el juez dicta sentencia de divorcio y convoca a una audiencia en el plazo de diez d ías. En este caso, se podrían dar dos supuestos diferentes: a) acuerdo total o parcial o b) falta de acu erdo. En el primer supu esto, se dispone que las partes co mparezc an a la audie ncia en forma personal con sus respectivos abogados, siendo la f inalidad del juez "intentar la solución consensuada de aquellos aspectos relativos a los efectos del divorcio que no hayan sido previamente acordados". Si el ac uerdo se logra, el juez lo ho mologa en la misma audiencia aclarándose que "Si es p arcial, lo homologa en esa extensión". Sea que se arribe a un acu erdo total o parcial: "En ambos casos, el juez puede recha zar los acuerdos que afecten gravemente los intereses de los integrantes de l grupo f amiliar". Si no hay acuerdo —total o parcial — " puede remitir las actuaciones a l consejero de f amilia o a un mediador para que intente ese acuerdo sobre las cuestiones pendiente s. Si lo hace, co ncluida esta etapa sin habers e obtenido el acuerdo, qu eda abierta la vía jurisdiccional para peticionar s obre las cuestiones pendientes, según las reg las de este código". Cuando s e trata de un divorcio unilat eral, las reg las o etapas que lo rigen son bien diferentes. Al respecto, el a rt. 588 establece los siguientes requis itos y /o pasos a cu mplirse: a) cualquiera d e los c ónyuges puede peticionar el divorcio aco mpañando una propuesta sobre sus efectos; b) la demanda con su c orrespondiente patrocinio letrado, debe correrse traslado por diez d ías a l otro cónyuge para que presente su propia propuesta; c) con esta propuesta, se corre traslado al actor por el plazo de ci nco días; d) el juez fija una audiencia dentro de los diez días con el objeto de intentar acuerdo s s obre los efectos del divorc io. Nuevamente se abren dos posibilidades: 1) acuerdo total o parcial y 2) falta de acuerdo. En el primer caso, el juez lo homologa en la misma audiencia y se mantiene la misma regulación que para el divorcio bilateral afirmándose que "Si es parcial, lo homologa en esa extensión. En ambos cas os, el juez puede rechazar los acuerdos que af ecten grave mente los intereses de los integrantes del grupo f amiliar". Y s i no hay acu erdo total o parcial: "puede remitir las actuaciones al consejero de familia o a un mediador para que intente ese acuerdo sobre las c uestiones pendientes. Si lo hace, concluida esta etapa sin ha berse obtenido el acuerdo, queda a bierta la v ía jurisdiccional p ara peticionar sobre las c uestiones pendientes, según las reglas de este código". Como t odo proceso que puede involucrar cuestio nes c onflictivas, se regula de manera expresa lo relativo a l a prueba sobre los efectos del divorcio. As í, el art. 589 dispone: "A ped ido de los cónyuges o de of icio, no habiéndose arribado a un acuerdo, el jue z ordena la apertura a prueba por un plazo de qu ince días, con posibilidad de una prórroga por igual término, para resolver los planteos de los c ónyuges relativos a los efectos derivados del divorcio que no hub iesen sido objeto de acuerdo. A los f ines prev istos en esta disposición, se admite todo t ipo de prueba". Tratándose de una pieza de su ma relevancia en el marco del divorcio tal como surge de l o normado en el art. 439 del Código Civil y Comercial, el código modelo regula en el art. 590 todo lo relativo al convenio regulador en el siguiente sentido : "En cualquier etapa de l procedimiento los cónyuges pueden acordar, a través del c onvenio regulador, sobre o a eventuale lgunos de slos ef ectos derivados d el divorcio como ladeatribución de la vivienda, la y distribución de lostodos b ienes, c ompensaciones económicas, ejercicio l a responsabilidad parental prestación alimentaria, entre otros. El juez, a pedido de parte interesada o de oficio, puede objetar una o más estipulaciones del c onvenio regulador, siempre que af ectaren grave mente los intereses de los integrantes del grupo fa miliar".
Por último y a modo de cierre de este proceso especia l de divorcio y como debe ser al tratarse de una cuest ión que involucra el estado civi l de las personas con todo lo que el lo significa, el art. 591 impone d e manera precisa que "La sentencia extingue el vínculo matrimonial y se inscribe en el Registro Civil y Capacidad de las Personas". 6. Des arrollo jurisprud encial contemporáneo
Como es sab ido, el ré gimen de divorcio incausado no aterriza en breve en el derech o argentino de la nada, sino que es producto de un gra n desarrollo doctrina r io y jurispruden cial en contra de las causales culpables de divorcio y a la vez, la puesta en crisis de los plazos en el sistema de divorcio vigen te hasta el 31/12/2015. A continuación, se presen ta una s íntesis d e los f allos que han colocado en crisis e l régi men de divorcio causado en lo que resp ecta a los plazos, estudio más sencillo de llevar adelante que rev isar todos los fallos e n los que se han planteado un dyivorcio y ello fue rechazado o se declaró a a mbos culpables co mocontradictorio un modo de al "equiparar" culpas que enculpable el fondo, muchas veces encierra una mirada contraria al d ivorcio compensar o perjudicar por igual y s alirse de la lógica de g anador (inocente) — perdedor (culpable). Así, desde el primer fallo en el que se declaró la inconsti tucional idad del art. 2 36 en lo r eferido a la neces idad de celebrarse la segunda audiencia y los arts. 214 inciso 2 en pri mer lugar y e l art. 215 en s egundo término, se ha n dictado una gran cantidad de precedentes en to dos estos sentidos. A continuación destacamos algunos de estos precedentes, pero antes de ello y en pri mer tér mino, nos parece de interés traer a c olac ión varios preceden tes que citan de manera expresa, el régimen de divorcio incausado que estructura el Código Civil y Comercial como argumento de peso p ara defender una mirada más f lexible y/o cr ítica sobre el régimen vigente hasta el 31/12/2015. 1. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II del 06/08/2012 (10), en e l que se rechaza la reconvención incoada fundada en la violación del deber de fidelidad en el que se sostuvo: "La tendencia ac tual en nuestro medio se estaría alejando del concepto de divorcio sanción o divorcio c ausado, para dar pas o a una institución que, renunciando a ciertos aspectos pu blicíst icos, girar ía en torno a la voluntad individual. En tal sentido es de traer a colación, al solo efecto ilustrativo, que el proyecto de Código Civil y Comercial que en éstos días trata el Congreso de la Nación solo de jaría como obligación matri moni al la de asistencia rec íproca entre los c ónyuges. El deber de fidelidad ha p asado a ser una mera obl igación moral. Y ninguna de lasdel obligaciones conyugalespara t iene c omo unabastar causalía con de divorcio, ya que éstas desaparecido texto legal propuesto: que éstecontrafigura se produzca la voluntad de uno dehan los contrayentes. En un régimen de tal naturaleza, no se concebir ía que haya espacio para reparacione s p ecuniarias de daño moral ligadas a la disolución del lazo matrimonial, en la medida que tampoco habrían de poder encuadrarse en un hecho il ícito las cond uctas que desplieguen los esposos, salvo que incurrieran en delito del derecho criminal. Pero en éste último supuesto, l a fuente obligacional de reparación de l daño tendrá al matrimonio no como causa sino co mo c ircunstancia o condición no necesaria". 2. C. Familia de Mendoza, del 26/09/2012 (11) sobre convenciones matrimoniales, se expu so: "El moderno derecho que regulará seguramente a corto plazo este tipo de convenciones entre cónyuges, se ha plas mado en el Proyecto de Código Civil y de Comercio, recogiendo a la doctrina que s e ha desarrollado al respecto". Las nor mas proyectadas estab lecen "... pri ncipios rectores contenidos en las legislaciones extranjeras y c onvenciones internacionales, co mo lo son el de la autonomía de la voluntad, la libre contratación, la protecc ión de los más vulnerables, la garantía de u na efectividad plena de los derechos de los justic iables, la prevención, e l afianzamiento de l as obligaciones, la provisionalidad de l as convenciones. Es tos principios están dotados de mecanis mos expeditivos, que per miten, a las partes y a falta de convenc ión al Juez, una d ilucidación rápida y con escaso margen de duda de las cuestiones conflictivas." 3. Juzgado de Familia N° 1, Mendoza, de fecha 09/10/2012, en el que se rechaza el pedido de cuota alimentaria a favor de la ex cónyuge, se destacó: "La respuesta se p uede encontrar no s ólo en el sentido co mún sino ta mbién en la propia legislación proyectada que dice en su art. 434. — Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones ali mentarias pueden ser fijadas a un después de l divorcio: a) ...b) ... La ob ligación no puede tener una d uración superio r a l nú mero de añ os que duró el matrimonio y no pro cede a f avor del que recibe la prestación compensatoria del artí cu lo 441. Asimis mo se
engarza con otra inst itución de la legislación proyectada, pero, acaso relacionada con el objeto del incidente en análisis, cual es la prestación compensatoria (arts. 441 y 442). El proyecto recepta una figura qu e tiene aceptación en varias legislaciones del d erecho comparado , y q ue es coherente con e l régimen incausado de divorcio; en ef ecto, con fundamento en el princip io de solidaridad fa miliar y en que el matri monio no sea causa fuente de enriquecimien to o e mpobrecimiento econó mico de un cónyuge a c osta del otro, se prevé la pos ibilidad de que los c ónyuges acuerden o e l juez es tablezca pensiones c ompensatorias". 4. Cámara de Ape laciones en lo Civil y Co mercial de A zul, sala I en f echa 26/02/2013 (12) declaró la inconstitucionalidad del art. 236 de l Código Civil fundado, entre otros argumentos: "El te ma de la autono mía de la voluntad es un punto clav e en el ámbito del Derecho de Fa milia. As í, el Anteproyecto expone en sus f undamentos, "... el avance de la auton omía de la voluntad en el Derecho de Familia no es ajena al ámbito del derecho matrimonial. Precisamente en este campo en e l cual la jurisprudencia y doctrina nacional co mparada muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en e l art. 19 de la Constitución Nac ional; prueba de e llo so n diversas sentencias que declaran la inco nstituciona lidad d e algunos artícu los del Código Civil por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial. El Anteproyecto amplía la aptitud de decisión de los integrantes del matri monio. La mirada r ígida sobre las relaciones hu manas f amiliares, bajo la exc usa de considerar todo de orden públ ico, contrar ía la no ción del pluralis mo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites..." El mismo, suprime las causales subjetivas de divorcio, c omo también se eliminan los plazos de espera, introduciéndose refor mas procedi mentales, que resultan co mpatibles c on la v igencia y goce de los derechos humanos f undamentales, poniendo de resalto el respeto de la autonomía de la voluntad de las partes, pacificando las relaciones, evitando tensiones que desgasten a las personas f rente a procedi mientos que at entan contra sus convicc iones y libres dec isiones, invadiendo su privacidad. 5. Cámara Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Tercera en un fallo del 23/04/2013, se decretó la inconst itucionalidad del art. 215 fundado en: "No olvide mos que ´la calida d de los derechos e n juego, exige que las situaciones tutelables no se frus tren nada más que por razones formale s´, en el caso, el plazo para solicitar el divorcio vincu lar es una cuestión a la que hasta hoy e l legislador n o ha dado respuesta. (Del voto de la Dra. Nélida I. Za mpini)". 6. Juzgado de Familia N° 7 de Viedma, " D. Z. y V., C. A. s/ divorcio por presentación conjunta" del 31/07/2013, nuevamente se a peló a la declaración de inconstitucionalida d de l art. 215 a l afirmarse: Que "el artículo 215 del C. Civ, en cuanto impone el plazo de tres años de matrimonio para peticionar el divorcio por presentación conjunta, obliga a dos personas p lenamente c apaces, que ya no desean s eguir casad os, decisión que ha sido tomada en un acuerdo adulto y pac ífico, a convenir la a legac ión de causales de adulterio o injurias graves, que en verdad no han sucedido, sólo para sortear plazos procesales, rompiendo la paz y produciendo más desquicio al matrimonio. Por otra parte, obligarl os a seguir casados, en u n matri monio aparente y f icticio, implica lastimar sus más íntimos s entimientos, haciendo más co mple jo y doloroso, el ya de por s í tortuoso, proceso de divorcio". 7. Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza en fecha 20/08/2013, también se declaró la inconstitucionalidad del art. 215 aseverándose que: "La nor mativa proyectada se hace eco del impacto de la constitucionalización del derecho civil y de los derech os humanos en el ca mpo de l derecho de f amilia. Por lo tanto, se abre a los nuevos princ ipios fundados en la democratización de la f amilia. La noc ión de p luralis mo contenida en la doctrina internacional de los derechos humanos inspira esta normativa. En particular, regula el matrimonio sobre la base de los principios de igualdad, libertad y s olidaridad. El art. 402, que sienta las bases de interpretació n y aplicación estab lece: "ninguna n orma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de los derechos y obligaciones de los integrantes de l matrimonio y los ef ectos que éste produce, s ea constituido por dos personas de distinto o igual sexo. Busca, ade más, un equi librio entre autonomía y orden público". En esta tesitura, otorga mayor protagonis mo a los integrantes de l matr imonio al momento de to mar decis iones y, c omo contrapartida, limita la injerencia del Estado en la esfera privada de la familia. En este sentido, en los fundamentos que acompañan al an teproyecto se af irma: " El matri monio se ce lebra y se s ostiene por la v oluntad
coincidente de los contrayentes y , por ende, cuando la voluntad de uno de e llos o de a mbos desaparece, el matrimonio no tiene razón de s er y no puede ser continuado, habilitándose por este si mpl e y e lemental fundamento, que uno a ambos puedan so licitar s u divorcio. Este ca mbio de paradigma se evid encia, especialmente, en la for ma de regu lación de l divorcio. El art. 437 establece que el divorcio se decreta judicialmente a pedido de a mbos cónyuges o de uno solo. En c onsecuencia, se eliminan los plazos de espera, entre otros motivos, para evitar la intromisión estatal en la intimidad de los cónyuges, f lexibilizando el proceso; si el proyecto se aprueba, entonces, ya no serán necesarios los tres años de matri monio que ex ige el actual art. 215 del Cód. Civil". 8. Juz. Civ. n° 82, M., A. V. c. R., A. E. s/ Divorcio (art. 214 inc. 2do Código Civil), del 12/02/2014 (13) , que se declara la inconstitucionalidad de los plazos (tanto del art. 214 inc. 2do como 215 y 236) sos teniéndose: "Sin lugar a dudas a p artir del debate de l proyecto de un ificación de los cód igos civi l y co mercial se ha colectado un amplio consen so respecto a l a modificación del régimen de disolución del matrimonio. Aún aquellos que sostienen la nec esidad de mantener causales s ubjetivas, conceden la necesidad de modificar el régimen de plazos para las presentaciones no contenciosas. El tratamiento del proyecto no se encuentra exento de avatares políticos que demoran su tratamiento y s anción, peligrando as í, co mo sucedió en otros intentos, encontrar soluciones actualizadas a las necesidades de l a población". 9. Suprema Corte de Just icia de la Provincia de Mendoza en f echa 07/05/2014 (14), se a partó de la doctrina mayoritaria en el plenario de la Cámara Nacional en lo Civil de la Nación en los autos "M.I.L. contra O.J.O." del 28/10/2010, declarando la inconstitucionalida d de l plazo previsto por el art. 214 inciso 2 del Código C ivil al no encontrarse probadas las causas de injurias graves alegadas. Para tal f in se sostuvo, entre otros argumentos, que: "En cuanto a l interés s ocial de mantenimie nto d el vínculo, la evolución de la sociedad, captada por doctrina y jurisprudencia, y legislativamente en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ha llevado a dejar de lado el interés y f unción social del matrimonio en pos de la autonomía de la vo luntad d el individuo para elegir el modo que mejor se adapte a sus proyectos person ales. No obstante lo cual, la pauta de interpretación estat uida por el inciso 5° d el mentado artícu lo 302 que impone al Juez el deb er de ejercer sus f acultades en miras de la protección de los hijos del matri monio, resulta plenamente vigente y no puede sos layarse en el cas o concreto. Resolver de o tro modo, manteniendo la perv ivencia del vínculo conyugal, i mplicaría desatender la realidad concreta del núcleo familiar involu crad o, y llevar ía a las partes a interponer una nueva de manda de d ivorcio, aletargando de este modo un a situación de conflicto extendida por casi catorce años, y un proceso judicial iniciado hace siete. Por otro lado, la solución que propugno se enrola en la tendencia jurisprudencial y legislativa, tanto en nues tro país co mo en e l derech o co mparado, que ha sido rec eptada por el Pr oyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, que se encuentra en trata miento legislativo". En estos precedentes se a lude de manera ex presa al nuevo texto civil y c omercial, sin e mbargo, cabe destacar que en una gran cantidad de oportunidades — más allá de no ci tarse este texto — se ha co locado en crisis por diferentes f undamentos el régimen de divorcio vigente hasta el 31/12/2015. Vea mos. 1. Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario de fecha 14/11/2006, siendo el primer fallo que declara la inconstitucionalidad del art. 214, inc. 2do. (15). 2. Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, en fecha 03/09/2008 (16), primer fallo en el que se declara la inconstitucionalidad del art. 215. 3. Juzgado de 1ª Instancia de Familia de Río Gallegos N° 2 del 22/06/2010 (17), en el que se declara la inconstitucionalidad de los arts. 215 y 236. 4. Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario del 07/03/2012 (18), F., M. Y L., S. s/divorcio presentación conjunta, en el que también se decretó la inconstitu c ionalidad del art. 215. 5. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores del 10/04/2012 (19) en el que se declaró la . inconstitucionalidad de los en arts.lo215 6. Cámara de Ape laciones Civily y236 Co mercial de A zul, sala II del 05/06/201 2 (20), que declaró la inconstitucionalidad del art. 214, i nc. 2do. 7. Cámara de Ape laciones en lo Civil y Co mercial de A zul, sala I, del 09/04/201 3 (21), que también se dec laró la inconstitucionalidad del art. 214, i nc. 2do.
Si de s íntesis jurisprudencial se trata, cabe destacar la mirada restrictiva por parte del Poder Judic ial de la Nac ión a la luz de la resistencia a declarar la inconstitucionalidad de los plazos míni mos o de espera que impone el Código Civil vigente hasta fines del 2015; incluso por parte de aquellos magistrados como Mizrahi que defiende de manera contundente el divorcio incausado . Como eje mplo alistamos los siguientes fal los: 1. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, del 05/11/2008 (22) que rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 205 "(...) Ahora bien, hay materias en que está involucrado el ord en público, como es e l matrimonio. Si bien no hay una defin ición precisa, el orden pú blico está ligado al interés general, colectivo. S u acatamiento garanti za el bienestar general y l a conservación de la organización s ocial establecid a. Difiere así del interés particu lar de la persona. A s u vez, puede variar en la medida en que se modifiquen las realidades socioculturales existent es e n una sociedad d eterminada. En definitiva, el esp íritu de esa nor ma es que tanto el matrimonio com o la se paración o el divorcio no se tradu zcan en un mero "trámite", asimilable a una sociedad co mercial co mo sost ienen l os interesados en su de manda; se trata de un acto que por trascender e l interés particula r d e los c ontrayentes, se encuentra su jeto a deter minados requisitos, entre otros te mporales, no d isponibles por los c ónyuges ni dispensables por los juec es. Porque el plazo establecido por la ley no es susceptible de renuncia por parte de los cónyuges, dado que no es un lapso establecido en su f avor o en su c ontra, sino de un requisito l egal para el derecho a divorciarse por dicha causa l". 2. Tribunal Colegiado de Familia de Rosario Nro. 7 del 01/02/2012 (23) en el que ta mbién se rechaza la declaración de inconstitucionalidad del art. 2 15 al advertirse: "Teniéndose en cuenta entonces, que "la f inalidad y vol untad de l legislador plas mada en los arts.205 y 215 del Código Civil fue la de aventar, evitar e inhibir decisiones poco meditadas, previendo el transcurso de un tiempo mínimo de espera desde la c elebración del matri monio co mo requisito para plantear la separac ión personal o el divorcio vincu lar, pues se v aloró que s in la mad urez o reflexión necesaria cualquier matrimonio joven podr ía sin más recurrir al tribun al sol icitando el divorcio ante las primeras desavenencias conyugales". "Sentado ello, y sin perjuicio de poder considerarse q ue la exigencia nor mativa d el plazo establecida otrora por el legislador ha devenido desaco mpasado respecto de la realidad social actual y el n uevo paradigma d el Derecho Constitu ciona l de Familia, esto no const ituye una i njust icia o irrazonabilidad tal que a merite fulminar la nor ma con s u declaración de inconstitucionalidad." (...) "En igual s entido expresan Famá, Her rera y Revsin a l decir q ue 'la revisión o modificación de estos extre mos no debiera fundarse e n una inconstitucionalidad inexistente, sino s er fruto de una ley e manada de l órgano pertinente — el Congreso de la Nación — que, mediante los mecanis mos establecidos, modifique el sistema vigente." (...) "Efectivamente , resulta insosla ya ble la i mperatividad de la nor ma aplicable al caso, aún cuando se considere al orden público f amiliar co mo mutante dentro de un contexto social y cuando actual mente ha g anado terreno la autonomía de la vo luntad en el ya ref erido Derecho Consti tucional de Familia, todo co mo resultado del exa men razonado de la ley frente a la Constitución en este caso concreto y as í planteado c onforme las argu mentaciones jurídicas expuestas. (...) Por otra parte, precisamente se da por cumplimentado el plazo de dos años que exige la norma contenida en el art. 205 del Código Civil, es decir que las partes se encu entran perf ectamente habilitadas por la ley para obtener sentencia de separación personal y, en consecuencia, de dispensarse de l a mayor parte de los deberes maritales atendiendo a las argu mentaciones por las mismas esgri midas" (24). 3. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, del 03/12/2012 (25) que rechaza la i nconstitucionalidad del art. 215 y defiende una postura muy apegada al texto del Código Civil cuando uno de sus integrantes, Mizrahi, justamente se ha destacado por incorporar una necesaria perspectiva crítica d el régimen de divorcio causado. Como se verá a la luz de los fundamentos esgrimidos para rechazar la tacha de inconstitucional, esa mirada ha si do de gran importancia en la doctrina nacional para diseñar un régimen de divorcio incausado y sin embargo, a la hora de co locar en tensión la cuestión del plazo parecería que ello —con las restricciones a la libertad q ue involucra — ser ía una postura constitucional y convencional mente válida. Aqu í se o bservaría una fuerte contradicción que merece ser destacada. "Vale decir, que nonodescarta mos que laque duración del ución plazo podría elegidoconducir por el legislador estos casos pueda resultar excesiva; ignorando incluso esta sol tal vez apara los cónyuges a la indeseable práctica de promover f icticiamente un d ivorcio contradictorio con e l oculto acuerdo de a mbos. Sin e mbargo, el aludido posicionamiento —repetimos, sólo de lege f erenda — no c onlleva a utomática mente a dec larar la inconstitucionalidad de preceptos que en la actualidad quizás sean desacertados. (...) [l]a atribución dada al
Congreso de la Nación para dictar el Código Civil co mprende la de regular la i nstitución del matrimonio civil, sus efectos personale s y patrimoniales, así c omo los modos de disolución y s us cond iciones; ordena miento legal al que se sometieron v oluntariamente las partes en oportuni dad de c elebrar su matrimonio. En la espec ie, lejos se está con los p lazos establecidos de alcanzar aquella gravedad deformante. E s que, a nuestro juicio, no es más que una c uestión op inable y, por tanto, ajena al control de constitucionalidad; más allá, se reitera, que en una ley futura podría ser quizás conveniente la eliminación de los plazos de espera. (...)No es posible s ostener la conculcación de derechos const itucionales por la v ía de su mera enunci ación abstracta, como prete nden los cónyuges de autos. Má s a ún, prima facie no se adv ierte que un plazo de tres a ños de matrimonio, o la espera de un máximo d e tres meses entre una y otra audiencia, pueda signif icar una lesión de tanta mag nitud co mo para habilitar la declaración d e inconstituciona lidad. (...)Por ello, sólo excepci onalmente, a nte una evidente e insostenible o misión en rea lizar e l adecuamiento legislativo pertinente frente al arraigo y profundización de nuevas conviccione s en la sociedad, que daría habilitada la posibilidad de declarar la inconstitucion alidad de normas que se han vu elto irre mediablemente caducas. Y parece claro que esta h ipótesis todav ía no se presenta en el caso bajo examen, habida cuenta de que la mater ia que se de bate en autos ha si do objeto de tratamiento en el marco del Pr oyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, actual mente so metido a profusa d ifusión y debate" (26). 4. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, del 12/07/2013 (27) que rechaza la inconstitucionalidad de los arts. 215 y 236 al afirmarse: "Sentado ello, ha de seña larse que las nor mas que rigen e l estado de familia y la d isolución del v ínculo conyugal han sido dictadas más e n vista del orden público que en miras a l interés particular de las personas. En el derecho de fa milia, el orden público do mina numerosas di spos iciones; así, las que regulan las relaciones personales e ntre los cónyuges. Ello se debe a que el interés qu e la ley recon oce no es un mero interés individual, ego ísta del t itular, sino un interés que está en función de fines f amiliares. (...) De allí, que la autono mía de la v oluntad en l as relaciones personales entre los cónyuges , debe estar en unión con las normas que regulan el matrimonio. Si las partes e ligieron legiti mar su u nión a través de la celebración del acto jur ídico matrimonial, no pueden exi mirse de las normas de orden público que lo regulan". 5. Cámara de Ape lación en lo Civil y Comerci al de Mercedes en f echa 04/02/2014 (28), se rech azó la inconstitucionalidad el art. 236 que había sido decretada de oficio por el magistrado de la instancia anterior al entender que: "En elpor caso de autos, ambos peticionantes del divorcio noatentar sólo nocontra atacaron de inc onstitucional 236 del s ino C.C. v ulnerar su autodeter minación personal n i por su derecho a resguardar el suart. intimidad, que expresament e pidieron que se fijaran las audienc ias previstas por dicha nor ma y op ortunamente s e decretara el divorcio vincular. Posterior mente, al c onferírseles traslado del memorial d el represe ntante de l Ministerio Público, no lo contestaron. O sea, no defendieron la tesitura adoptada de oficio por la jueza. Los peticionantes de a utos no han manifestado, entonces, que sienten afectada su autono mía personal o su d erecho a la intimidad por tener que explicar en audiencia privada a la jueza los motivos que los llevan a divorciarse. Tampoco se sienten af ectados por el hecho de q ue la ley los obligue a esperar dos meses antes d e que se celebre la segunda audiencia a f in de r atificar o no su decisión. En estas condicio nes que la juzgadora sustitu ya su voluntad declarando la inconstitucionalidad de la norma que regula el procedimiento — y además s in vista previa al Ministerio Público (pese a la ley 14.442) — implica una intro misión en sus ámbitos autónomos de decisión. Resta señalar que lo propuesto en el Proyecto de Código Civil y Comercial en tratamiento en el Congreso no c ambia en nada lo aquí resuelto, dado que, obviamente, si el trá mite allí previsto para el divorcio por mutuo consenti miento se convirtiera en ley, no estaríamos hablando de declara ción o no de oficio de la constitucionalidad de n orma alguna" (29). 6. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, en fecha 01/04/2014 (30) puso de resalto que no se h ace lugar a la declaración de inco nstituciona lidad p lanteada: "Est a Sala se ha pronunciado en un sentido c oincidente al de la ilustrada s entencia del magistrado de primera instancia, en un caso"P.K, en que los personal plazos legdelales para laCivil" separación personal (expte. 19.114/2008 M.Esec/habían D., G.impugnado s/ separación art.requeridos 205 del Código de fecha 5/11/2008). En efecto, no está cuestionado que los celebrantes realizaron un acto v oluntario, es dec ir con disc ernimiento, intención y l ibertad (arts. 897 y 944 del Código Civil) de manera que c omprendían s us consecuencias jurídicas — entre ellas las que ahora cuestionan — ya q ue las leyes se presumen conoc idas (art.20 de l Código Civi l). (...) En
torno al divorcio, el legislador consideró prudente que los esposos actuaran con la madurez y reflexión necesaria para llegar a esa ins tancia y f ijó para ello un plazo míni mo de tres años. En defin itiva, se trata d e un acto que por trascender el int erés p articular de los contrayentes, se encuentra sujeto a de terminados re quisitos, al gunos d e ellos temporales, no d isponibles por los cónyuges ni dispensa bles p or los jueces. Entre los recaudos aludidos se encuentra el plazo entre la celebración del matri monio y la pretensión de d ivorcio, que no es susc eptible de renuncia por parte de los cónyuges, dado que no es un lapso establecido en su favor o en su contra, sino un requisito legal para divorciarse por v ía de una presentación conjunta. (...) Esta sala no desc onoce la existenci a de precedentes judiciales e n sentido contrario. (... ) No obstante, este colegiado no co mparte esa doctrina pues entiende que esa so lución s oslaya que en las sociedades de mocráticas es central el p apel de la ley. Al sistema jurídico no le interesan las opiniones personales de quienes actúan como jueces, sino sólo su capacidad para expresar las norm as q ue la sociedad se ha dado a s í mis ma y p ara hacerlas llegar a su efectividad última , lo que les impone operar necesariamente con sus principios — los de la ley— depurando y af inando su a lcance. (...) Si se produce en una comunidad un cambio de va lores, —co mo af irman los apelantes que ha suced ido lo atinado y correcto es que esas nue vas c oncepciones sean receptada s p or una ley emanada del órgano legislativo". 7. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, en fallo del 07/08/2014 (31), por mayoría, rechazó el planteo de inco nstitucionalidad del art. 236. La mayor ía sostuvo: "Al res pecto, este tribunal ha resuelto que la citada nor ma no es inco nstitucional, puesto que resulta una atribución exclusiva del Poder Legislativo, co mo ejercicio propio de su f unción específica, el dictar, modificar o d erogar leyes y sólo a él le pertenece la decisión acerc a de la oportunida d de h acerlo; y q ue por otra parte, la cuestión constitucional planteada respecto a las dos audiencias previstas en e l artículo 236 de l Código Civil, no constituye un grava men que habilite la declaración de inconst itucionalidad de la citada nor mativa. (...) Por ser ello as í, y sin desconocer la conveniencia de una modificación de la legislación en la materia a los fines de la s implificación de los procesos co mo el presente, entiende el tribunal que no pueden los lit igantes "disponer" de una nor ma procesal, conten ida en e l código de fondo, considerada de "orden público", máxime cuando las mismas partes "se han sometido voluntariam ente al rég imen de divorcio por present ac ión conjunta". En disidencia, el magistrado Picasso dijo: "Cabe agregar, a mayor abundamiento, que la actividad tribunalicia en los tribunales de fa milia muestra que es muy poco probable que quienes han so licitado en prese ntación c onjunta que se decrete su divorcio v incular, por existir razones que tornan moral mente imposible la v ida en co mún, declinen su p etición para continuar una vida en co mún. — En este contexto, entiendo que el procedimiento de doble audienc ia establecido en el art. 236 del Código Civil afecta el derecho de los cónyuges a decidir libremente dar por concluida su relación marital. En este sentido, se ha resu elto que es inconstitucional el mencionado art.236 del Código Civil, en cuanto establece la celebración de audiencias co mo requisito de procedencia de la demanda de divorcio por presentación conjunta, dado que vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación respecto de quienes i nvocan causales subjetivas, y obliga a los es posos a "reflexionar" sobre una decisión que atañe ex clusivamente a su proyecto de vida". Como se p uede concluir, tod o es te panorama jurisprude nc ial de los últimos años marcan el comienzo y consolidación de una perspectiva bien d iferente en materia de divorcio. Mirada que se funda en una consideración más benigna y mucho menos peyorativa acerca de l divorcio y a la par, de có mo juega e l tema de las restricciones a la libertad y el art. 19 de la Constitución Nacional cuando se trata de decisiones que hacen al ámbito privado e íntimo de las personas. Todo este avance jurisprudencial, acompañado de varias voces doctrinarias, han cu mplido un rol f undamental c omo base o plataf orma crítica desde la cual o bserva el sistema legal hasta ahora v igente en divorcio y a la vez, la neces idad de e dificar un régi men total mente diferente y que desde ya, evite toda d iscrecionalidad co mo cuest ión sumamente pre se nte en el ordena miento vigente, siendo que una pareja hoy puede divorciarse o no antes del plazo que establece una norma según la formación legal ista o constituciona l/convencional que teng a el juez interviniente. Fácil se a dvierte que un siste ma así es imposible que se pueda sostener y defender con argumentos de peso. En este contexto, el siste ma de divorcio incausado era el que mejor respondí a a to das estas inquietudes y c ontradicciones. 7. Cuadro compar ativo: el hoy y e l m añana (32)
(A) (*) Este trabajo sigue la lógica de las ideas ya expuestas en otras oportunidades, en especial en Herrera, Marisa, "El lugar de la justicia en la ruptura matri monial según la legislac ión que se aveci na. Bases para leer e l régimen de divorcio incausado" en Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Marisa Graham y Marisa Herrera (directoras), Infojus - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos A ires, 2014, p. 275 y s s. (1) (1) Esta distinción la hemos elaborado con Cecilia Grosman en alguna oportunid ad con relación a otra forma de organización f amiliar co mo son las uniones c onvivenciales u tilizando l a deno minación que recepta el Código Civil y Comercial (ver "Aspectos patrimoniale s de las convivencias de p areja: A lgunas propuestas e n consonancia con el desarrollo del derecho comparado" en coautoría con Cecilia P. Grosman en Ghersi, Carlos (director), La prueba en el Derecho de Daños, Nova Tesis, 2009, Rosario, p. 661 y ss). (2) (2) Para profundizar sobre es te tema ver Ortiz Diego, "Las nuevas pare jas LA T ('living apart together') en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", Microjuris, 29/11/2012, Cita: MJ-DOC-6088-AR | MJD6088.
(3) (3) HERRERA, Marisa, "La noci ón de so cioafectividad c omo ele mento "rupturista" del derecho de fa milia contemporáneo", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, nro. 66, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2 014, p. 75. (4) (4) Se ha llegado a cit ar a Pablo VI en la Encíclica Humanae vitae p ara señalar que la "Fidelidad que a veces puede resultar difícil pero que sie mpre es posible, noble y meritoria; nadi e puede ne garlo. La f idelidad no sólo es connatural al matri monio sino tamb ién manantial de felicidad profunda y duradera. Es, p or fin, un a mor fec undo, que no s e agota en la comunión entre los esposos, s ino que está destinado a prolongarse susc itando nuevas vidas. El matr imonio y e l amor conyugal están ordenados por su propia naturaleza a la procreación y la educación de la prole. Los hi jos son, sin duda, el don más excel ente del matrimonio y contribuyen sobreman era al bien de los propios padres" (PERRINO, Jorge O., "Matrimonio en el Proyecto de Código Civil", en JA 2012-IV, fasc . 12 (19/12/2012)), y otros autores que s iguen esta línea —de manera expresa o s olapada — auspiciada por una mirada ca nónica de las relaciones de familia, entre otros, HERNÁNDEZ, Lidia B., El vaciamiento de la cu lpa en materia matrimonial en la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de Derecho de Familia y de las Persona 2014 (nov iembre), La Ley, Buenos A ires, p. 37 y s s.; ÁLVA REZ, Osvaldo O., El divorcio vincular incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado, Revista de Derecho de Familia y de las Persona 2014 (julio), La Ley, Buenos Aires, p. 24 y s s.; BASS ET, Úrsula Cristina, Incidencia en el d erecho de fa milia del proyecto de Código con media sanción, LA LEY 2013- F, 1056; MILLÁ N, Liliana Luján, STA RÓPOLI, María del Carmen, El ocaso del matrimonio y la impronta del concubinato, Revista de Derecho de Familia y de las Persona 2013 (junio), La Ley, Buenos A ires, p. 6 y s s.; Borda (h.), GUILLERMO J., "Las relaciones de fa milia en el anteproyecto del Código Civil y Comercial unif icado (Entre la ideología del ref ormador y la tradición de l os argentinos)", Revista Derecho de Fa milia y Persona 2012 (juli o), La Ley, Buenos Aires, p. 32 y s s; BASSET, Úrsul a, "El matrimonio en el Pr oyecto de Código", LA LEY 2012- E, 912; LÓPEZ DEL CARRIL, Luis Mar ía, "El divorcio en el proyecto de Código", LA LEY 2012-E, 136; BURGUEÑO IBARGUREN, Manuel G., "Deber moral causado por e l adulterio del cónyuge", Microjuris, Buenos A ires, 2012, cita on line: MJ- DOC- 6099-A R | MJD 6099. (5) (5) BURGUEÑO IBARGUREN, Manuel G., ya citado. (6) (6) Dicen ROVEDA, SAS SO y ROBBA: "Cabe s eñalar que el proyecto ha optado por regular el divorcio sólo por declaración judicial, dejando a u n lado los d ivorcios administrativos, que en pa íses, c omo por eje mplo, Esp aña, se encuentra n contemplados" (ROV EDA, Eduardo G., SASSO, Marcela Lorena y ROBBA, Mercedes, "El divorcio en Proyecto de Código Civil y Comercial", El divorcio en Proyecto de Código Civil y Comercial, DFyP 2012 (julio), 36). Una crítica más clara es la que adopta Solari (siguiéndose la misma línea que ha adoptado en la gran mayoría de la laslógica cuestiones referidas a las relaciones de familiaconte en elmplado nuevo aCódigo y Comercial) cuando dice: "En d el divorcio incausado, e l procedimiento doleceCivil del sentido práctico que implica regularizar la situación de hec ho cuando la co munidad de vida, por distintas razones, ha c esado. En esta línea, en algunas l egislac iones se c ontempla el denominado divorcio ad ministrativo, previéndose un mecanis mo extrajudicial para obtener al divorcio vincular. En la proyectada refor ma se mantiene la exigencia del juicio de divorcio, por más que ya no se exijan causas. Esto es , resulta i mprescindible para acceder al estado de f amilia de divorciado la tramitación de un juicio de divorcio para que el juez, mediante una sentencia, declar e el divorcio vincular de las partes" (Solari, Néstor E., "El co nvenio regulador en el juicio de d ivorcio proyectado", DFy P 2013 (junio), 01/06/2013, 3. Cita Online: A R/DOC/1721/2013). (7) (7) Dice S OLA RI: " El procedi miento i nstaurado obliga a los litigantes, al momento de la presentac ión judicial, introducir propuestas q ue regulen los ef ectos derivados de l matri monio. De modo que si la presentación es unilateral o de c omún acuerdo deberán presentar en el esc rito inicial los aspectos p ersonales y patrimoniale s q ue involucran a ese matrimonio. Con tal exigencia queda "atado" el pedido del d ivorcio a las demás cuestiones. En realidad, si las p artes, en for ma unilateral o de c omún acuerdo, deciden divorciarse, en ej ercicio de la autono mía de la voluntad, no ser ía razonable que para regular izar esa situación de d icho, el ordenamiento jurídico les imponga que prese nten propuestas o acuerdos sobre las c uestiones que involucran a dicho matrimonio" (Solari, Néstor E., El convenio regulador en el juicio de divorcio proyectado, DFyP 2013 (junio), 01/06/2013, 3. Cita Online: A R/DOC/1721/2013). (8) (8) MORELLO, Augusto M., "Un nuevo modelo de justicia", LL 198 6-C-800; PETTIGIA NI, Eduardo J., "Familia y justicia (hacia una realización del derecho justicial material en el derecho de familia)", RDF 1999-1451; CÁRDENAS, Eduardo J., "La f amilia y e l sistema judicial - Una experiencia i nnovadora", Emecé, Buenos Aires, 1988; BERIZ ONCE, Roberto, "Tribuna les y proceso de f amilia", Platense, La Plata, 20 01. (9) (9) Es p or ello que se considera que las críticas o miedos expresados por Medina son inf undados (ver Medina, Graciela, "Efectos de la ley con relación al tie mpo en el Pr oyecto de Código", LL, 2012- E, 1302.
(10) (10) CNApel., Civ. y Com., Mercedes, sala II, 06/08/2012, F., D. O. v. M., N. A., Citar ABELEDO PERROT N°: A P/J UR/2136/2012. (11) (11) Cámara de Familia, Mendoza, "Jalil, Jorge C., contra Yerkin, Liliana Gabriela s/ divorcio vincular contencioso, 26/09/2012, i nédito. (12) (12) Capel., Civ. y Com. Azul, sala I, 26/02/2013, S., M. V. y O., Citar ABELEDO PERROT N°: AP/JUR/463/2 013. (13) (13) Juz. Civ. n° 82, M., A. V. c. R., A. E. s/ Divorcio (art. 214 inc. 2do Código Civil), 12/02/2014, inédito. (14) (14) SC, Mendoza, 07/05/2014, C. M. B. Estado Nacional J° 1.209-7-1F /24.823 'C. M. B. c/ G. R. s/ apelación s/ inc., Microjuris onl ine Cita: MJ-JU-M-85804-A R | MJJ85804. (15) (15) Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5, Rosario, "M., D. G. c. G., F. A.", 14/11/2006, LL, Cita online: AR/JUR/7462/2006 (16) (16) Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 03/09/2008, M., M. G., Citar ABELEDO PERROT N°: 70055102. (17) (17) Juzgado de 1ª Instancia de Familia de Río Gallegos N° 2, 22/06/2010, O. N. E. y P. J. L., LL Cita online: A R/J UR/51456/2010 (18) (18) Tribunal Colegiado de Familia Nro. 7 de Rosario, 07/03/2012, F., M. Y L., S. s/divorcio presentación conjunta, LL Cita on line: AR/JUR/6082/2012. (19) (19) Capel., Civ. y Com., Dolores, G., E. D. y otro/a, 10/04/20 12, LL Cita online: A R/JUR/6594/2012. (20) (20) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, Z. S. S. c. P. E. H. s/ divorcio vincular, 05/06/2012, LL Cita online: AR/JUR/27099/2012. (21) (21) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I, T., R.M. c. G., J.M. s/divorcio contradictorio, 09/04/2013, LL Cita online: AR/JUR/8163/2013 . (22) (22) Cámara Nacional de Apelacion es en lo Civil, sala I, "P. K., M. E. v. D., G.", 05/11/ 2008 , Citar ABELEDO PERROT N°: 70052190. (23) (23) Tribunal Colegiado de Familia de Rosario Nro. 7, B. O. L. y M. J. R. s/divorcio por presentación conjunta, 01/02/2 012, Cita: MJ-JU-M-70659-A R | MJJ70659. (24) (24) En lo que a quien suscr ibe respuesta, sabemos que la inconstitucionalidad de una nor ma puede s er srcinaria o derivada, es decir, de una disposic ión que en su momento podía ser considerada constitucional o que integraba el ca mpo de las decis iones u opciones legislativas válidas, pero que con el paso del tiempo y el cambio en la realidad socia l (en este caso, en las relaciones de pareja), s í puedan ser ti ldadas en el tiempo de inconstitucionales. es lo que ha sucedenido con los lazos en elíadivorcio, siendo que en— elen f allo en análisis se la cita en el año 2012 Esto una afirmación vertida el 2006, lapcual habr sufrido los e mbates buena hora— de consolidación de la perspectiva constitucional-c onvencional. (25) (25) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, "D., M. S. v. C., J. I.", 03/12/2012, Citar ABELEDO PERROT N°: AP/JUR/4490 /2012. (26) (26) El destacad o nos pertenece. (27) (27) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, "C. P., M. c/ D., M. F. s/ Divorcio artículo 215, Código Civil", 12/07/2013, inédito. (28) (28) Cámara de Apelació n en lo Civil y Comercial de Merced es, "O. M. V. Y G. J. M. S/ DIVORCIO (A RT. 215 C.C.)", 04/02/2014, Infojus id: SUB0957095. (29) (29) El destacad o nos pertenece. (30) (30) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, "B. M. G. c/ L. V. A. s/ divorcio art. 215 CCiv.", 01/04/2014, Cita: MJ-JU-M-85742-A R | MJJ85742. (31) (31) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, "K. O. N. c/ B. P. E. s/ divorcio art. 215 CCiv.", 07/08/2014, Cita: MJ-J.U-M-87595-AR | MJJ87595. (32) (32) Como en o tro trabajo de este mis mo suplemento especial se d edicará a los ca mbios en el régi men patrimonial, se o mite toda referencia a este ca mpo te mático. As imis mo, c omo en otro suplemento especial se abordarán las cuestiones relativas a los hijos, todo el tema ref erido a l os efectos en la relación padres e hijos tras el divorcio también son dej adas de lado en esta oportunidad .
El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial Pellegrin i, M aría Victoria 1. Breve introducción
Sin dudas uno d e los gra ndes logros del nuevo Código Civil y Comercial argentino radica e n la adecuación del ordenamiento jur ídico interno a los postulados provenientes del derecho c onvencional, y así, f inalmente, ofrecer un derecho privado constitucionali zado. Ello es más q ue evidente en el á mbito de las re laciones f amiliares, reconociendo el paso d e una f amilia institucionalizada a aquella constitucional izada; de un derecho de fa milia rígido y e nclavado en el orden público, al reconocimiento del derecho de las personas a la v ida familiar (1). Así, la nor ma rec ientemente sancionada se asienta en básicos principios provenientes d e los derec hos humanos, pues la c ircunstancia de conformar una fa milia no implica un menosc abo en el goce y disfrute de los mis mos. Es posible entonces v isualizar tres prin cipios constitucio nales que estructura n la ingenier ía nor mativa respecto a las relaciones f amiliares: la autonomía de la vo luntad (como expresión de la libertad), la ig ualdad (expresión del trato no discri minatorio) y l a responsabilida d (limitante a la l ibertad, en función de la solidaridad fa miliar) (2). Ciertamente, el mayor despliegue permitido a la autonomía de la voluntad y con ello a la capacidad de auto regulación d e las relaciones f amiliares, ha dado l ugar a una marcada tendenc ia a la "contractualización del derecho de fa milia", con el consecue nte reconocimien to "c ada vez mayor a los acuerdos de voluntad en la organización de las relaciones f amiliares" (3). En el derecho c omunitario europeo, por e jemplo, la potenc ialidad de la autono mía de la voluntad alcanz a cuestiones que parec ían inac cesibles p ara el acuerdo de p artes, como por eje mplo el reconoc imiento de la llamada "autono mía de la vo luntad c onflictual" —co nf. Reglamento de la Unión Europea ( UE) núm. 1259/2010 (Roma III) — con el f in de que los cónyuges elijan, en igualdad, la ley estatal aplicable al divorcio o la separación judicial, cuando se pres enta algún elemento internacio nal (y con algunas l imitaciones: sólo se aplica a determinadas materias —de disolución del vínculo matri monial — y sobre algunos aspectos de esas materias) (4). En el derecho es pañol, a su vez, s e plantea la incorporación de la fig ura del arbitraje pa ra la reso lución de conflictos en el ámbito fa miliar: "En efecto, la l ibertad de autorregulación qu e el ordenamiento reconoce a los particulares en sus relaciones j urídicas per mite que las p artes acuerden que una determinada controversia se resuelva mediante arbitraje. La manifestación de voluntad de las partes en ese sentido se recoge en el convenio arbitral, en el que tamb ién quedan delimitados los as pectos concretos sobre lo s q ue debe decidir el árbitro. Pues bien, teniendo presente que la libertad y la autonomía privada constituyen los pilares esenciales del arbitraje , el objetivo del presente trabajo es ana lizar si este medio de solución de conflictos que se viene utilizando en el ámbito comercial y contractual podr ía aplicarse ta mbién en e l campo del Derecho de f amilia. Se trata de una cuestión polémica, ya que la naturaleza de las normas que regulan las relaciones jur ídico-fa miliares y los principios que infor man esta materia suscitan du das sobre la posibi lidad d e admitir el arbitraje" (5) . En defin itiva, es evidente el marcado retroceso de las i mposiciones estatales a las relaciones f amiliares y e l mayor respeto a la multiplicidad de opc iones p ara desarrollar el plan de vid a familiar e legido. Incluso con posterioridad al divorc io. Ante la decisión de la finalización de la vida matrimonial, se despl iegan las alternativas de negociación y consenso respecto a los efectos que la misma provocará en los miembros de la fa milia. Y en reconoci miento a la capacidad de n egociac ión de l os cónyuges, el convenio regulador se erige en la opción más v entajosa para establecer las alternativas más ajustadas a sus relaciones f amiliares posteriores al divorcio . Entonces, a lo largo de este trabajo realizaré un recorrido por las diversas alternati vas d e acuerdo que ofrece el nuevo Código Civil y Comercial, en el marco de un cambio paradigmá tico respecto a la forma de resolver la crisis matrimonial, una de las tantas crisis vitales por las que pueden atravesar las person as en el ejercicio de su derecho a la vida fa miliar. 2. La autonomía de la voluntad en el matrimonio y divorcio del nuevo Código Civil y Comercial
La expansión d e la autonomía de la voluntad en las relaciones f amiliares en el nuevo Código Civil y Co mercial argentino se constata no s ólo al momento d el quiebre de la vida matrimonial, s ino también durante su desarrollo. Por ejemplo, en la posibilidad de optar entre dos regímenes normativamente predispuestos para regular las
relaciones patrimoniales del matri monio, incluso la posibilidad de modificar la elección y p asar de un régi men a otro (6); en los acuerdos de reconocimiento de la c alificación de bienes; como así también en el á mbito extra patrimonial: acordar la modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental; la elección del ape llido fa miliar; etc. Párrafo especial merece la cuestión de los deberes matrimoniales en el nuevo Código Civil y Comercial. En un contexto como el que venimos desarroll ando, en e l cual es más q ue evidente el espacio reconocido a la autonomía de la voluntad y a la contractualización del dere cho de f amilia, su incide ncia en los deberes matrimoniales d e claro con tenido moral —co mo la cooperación, convivencia y f idelidad — es v erdaderamente enorme: probablemente no hay a un á mbito en el cual rec onocer el mayor despliegue posible a la autonomía de la voluntad que los deberes matri moniales de fuerte contenido moral (dejo f uera el deber alimentario, pues su finalidad y carácter tuitivo requiere de una mayor interv ención estatal). Por lo tan to, los acuerdos respecto a la modalidad d e realización de la vida matri monial —y p or ende la f orma de cu mplir los deberes matri moniales de contenido moral— configuran la verdadera regulación de la vida matrimonial, ya que ante el abandono del divorcio causado, nada po dría "obtener" q uien pretendiera "acusar" el incumplimiento del contenid o íntimo del proyecto matrimonial. Un total y real abandono de la noción de culpa en el divorcio (7) impone necesariamente el mayor reconocimiento a la autonomía de la v oluntad de los cónyuges en la elección y concreción de la vida matrimonial. Lo d emás, ser ía forz ar la estructura si stémica d el nuevo Código Civil y Comercial en mater ia de derecho familiar (8). Pero aquello que más nos interesa y tema al cual dedica mos este trabajo, son los acuerdos o convenios que se celebren ante el divorcio, pues el c onvenio regulador en el d ivorcio es un o de los personajes estelares del nuevo Código. En efecto, el paso de quitar impo rtancia legal a los motivos que llevaron a los cónyuges a decidir su divo rcio, abandonando el anál isis de sus causas, a un s istema de d ivorcio incausado , f avoreció una mayor concentración en los ef ectos que tal decisión provoca en las re laciones familiare s (9). La actividad judicial se c entra, entonces, no en realizar tarea s de " arqueología" de la v ida matrimonial, sino en las consecuencias q ue el divorcio genera en la v ida fa miliar. Es por ello que se impone, co mo requisito de procedencia de la petición de divorcio (10) , la obligación de efectuar una propuesta (si se trata de una petición unilateral) o un c onvenio (si fuera b ilateral) respecto a sus ef ectos (art. 438 CCC). Deja ré de lado las cuesti ones procedimentales del divorcio, para concentrarme en el conten ido del co nvenio regulador. 3. El convenio regulador en el divorcio
Metodológicamente, el Capítulo 8 Disolución del vínculo matrimonial, del Título I Matrimonio del Libro Segundo De las relaciones f amiliares, destina tres secciones para organizar d iversas cuestiones relativas a la finalizaci ón del vínculo matrimonial, y destina la Sección 3 a los efectos del divorcio. Si bien pueda resultar engorrosa la referencia a la ubicación metodológica de las normas, e ntiendo que resu lta útil f undamenta lmente en es ta primera etapa de adaptación a un nuevo Código. Inaugura la Sección 3ra, que regula los Efectos del divorcio, justamente el convenio regulador. El art. 439 CCC dispone: ARTÍCULO 439.- Conve nio regulador. Contenido. El conven io regulador deb e contener las c uestiones re lativas a la atribución de la viv ienda, la distribución de los b ienes, y las eventuales co mpensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación a limentaria; todo s iempre que se den los presupuestos f ácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no i mpide que se propongan otras c uestiones de interés de los cónyuges . 3.a. Consideraciones generales Una d irecta aplicación del principio de la autono mía de la voluntad en el divorcio es, efec tivamente, la regulación expresa del conve nio regulador: son los cónyug es quienes se encuentran en la mejor posición para diseñar el alcance de los efectos jur ídicos del divorcio. En otras palabras, son los c ónyuges — próximos ex cónyuges — los protagonistas de las propias reglas que regirán sus r elaciones f amiliares posteriores al divorcio. Si bien en e l marco del viejo Código Civil cualquier operador jur ídico podría intuitivame nte sostener que e n una importante cantidad de divorcios, estos acuerdos respecto a los ef ectos del divorcio se alcanzan con la
intervención de los abogados, pode mos recurrir a datos más certeros que la mera intuición. En un interesante estudio socio j urídico, se efectuó un relevamiento de expedientes de divorcio vincular y separación personal, por todas las causa les admitidas en el viejo Código Civil, arribando a impo rtantes conclus iones respecto a l as modalidades ut ilizadas por las personas p ara poner fin a l vínculo matrimonial. Por ejemplo, fue pos ible concluir, empíricamente, que "la sociedad argentina opta cada vez más por los procesos no co ntencios os co mo forma legal de poner f in al matrimonio, al mis mo tiempo que pr ivilegia la disolución del v ínculo conyugal (la cual instaura un nu evo estado de nupcialidad) por sobre la figura de la separación personal" (11) —dando así respaldo a la decisión de eliminar la separación personal en el nuevo Código Civil y Comercial, máxime al eliminar todo plazo de esp era, cuestión qu e provocaba en muchos casos la elección de la separaci ón personal por sobre el divorcio vincular. Pero en lo que aquí nos interesa, respecto a los acuerdos arribados respecto a los efec tos de contenido económico que produce el d ivorcio en las relaciones familiares, podemos señala r: "El reparto de bienes, la atribución de la vivienda conyugal y la fi jación de un c anon por alimentos entre cónyuges son aspectos centrale s e n las r elaciones patr imoniales entre qu ienes se d ivorcian. Según los datos re levados, es prácticamente nula la práctica de establecer una c uota alimentaria pa ra la manutención de alguno de los cónyuges: sólo en un 2% de los procesos se observó esta asignac ión, sie mpre a f avor de la mujer, ya que en ningún caso e l benef iciario fue el marido. Si b ien es u n valor muy poco significati vo, cabe me ncionar que esta proporción se triplica entre los d ivorcios efectuados por la v ía contenciosa, alcanzando el 6%. En relación c on los bienes de la s ociedad conyugal, solamente el 19% de los expedientes anal izados reveló que hubo se paración y reparto de los b ienes. Es ta cifra, a su vez, se c ompone de un 15% de cas os en que los cónyuges acordaron en la misma instancia judicial qué bienes se repartían (en la mayoría de los casos, in muebles, auto móv iles, dinero en efectivo y mobiliario) y u n 4% de expedientes en q ue se dejó constancia de que e l acuerdo s e llevaría a cabo en forma privada. Sólo en una pequeña porción de los expedientes relevados las partes expresaron ausencia de bienes para repartir —4%— y s e trata, en general, de procesos sustentados en la prev ia separación de hecho de los cónyuges. En lo tocante a la atr ibución de la vivienda conyugal —en aquellos expe dientes en que pudo constatarse — se ha efectuado, en la mayor ía de los casos, a f avor de la mujer — 78%—. Es importante señalar que esta tendencia d ebe considerarse juntamen te c on la presencia o no de hi jos y con la condición de minoridad de éstos. Como puede observarse en el gráfico siguiente, los valores de atribu c ión de v ivienda a fav or de la mujer se elevan cuando hay menores i mplicados — 84%— y d isminuyen cuando los hijos son mayores de edad —
—
. Aside mismo, en losconyugal casos enpresenta que no ha ha bido descendencia, robab ilidad en74% posesión la vivienda niveles mucho menores la—p54% —." (12).de que la mujer se quede Al igual que respecto a la for ma de cumplimi ento de la obligació n alimentaria propia del v íncu lo filial y el ejercici o de la responsabilidad parental: "Como se señaló en el párrafo anterior, la guarda de los hijos menores suele quedar a cargo de la madre, razón por la cual la responsabilidad del aporte econó mico en concepto de ali mentos recae mayoritariamente en el padre. Es importante a su vez anticipar q ue la muestra de expedientes a analizar en este asp ecto es menor al total de casos, y a que sólo contempla los matrimonios con hijos —302 casos — y, entre éstos, aquellos que al momento de divorciarse ten ían al men os un hijo menor de edad, dan do como resultado un conjunto de 261 casos analizables. L os resultados del análisis sobre esta submuestra de expediente s ref lejan que en 177 casos se ha acordado fijar u na c uota alimentaria pa ra los hijos, es d ecir, el 68% del total. L a modalidad más habitual para cuantificar el aporte es la determinación de un monto de dinero, el cual puede ser fijado en moneda o pautarse co mo porcentaje d el ingreso del progenitor: entre ambas f ormas su man dos tercios d el total de observaciones, siendo claramente mayor itaria la deter minación de una su ma fi ja de dinero — 59%—. También se han relevado casos en los cuales la cuota se realiza en especies, no o bstante este tipo de aporte suele ser complementario de l as f ormas anteriores —dinero —, ya que en muy pocos cas os se determinó una cuota alimentaria completa mente bas ada en especies. Los rubros más h abituales en que se e ncuadran estos aportes son educación (cuota del colegio, ayuda esc olar anual, uniformes, tran sporte esc olar), salud (c obertura médica prepaga u obra soci al, terapia psicológica, medicamentos específicos) y esparcimiento (activ idades deportivas, cuota del club, salidas). Como puede o bservarse en el c uadro siguiente, la modalidad de cuota al imentaria en especies —sea ésta un co mplemento del ap orte monetar io o bien co mo única for ma de contr ibución — es una práctica que so lamente se advierte en los expedientes relevados en la ciudad de Buenos Aires (en adelante, CABA)." (13).
"Además de la regula ción de los aspectos patrimoniales o de contenido econó mico derivados de la disoluc ión del vínculo conyugal, en los d ivorcios que implican matrimonios c on hijos menores de edad ta mbién de be analizarse la cuestión relat iva al régi men de tenencia, es to es, a cuál de los dos progenitores se enc omendará la guarda del o los niños menores de edad y la modalidad de comunicación entre el progenitor no guardador y éstos. Como veremos a continuación, la solución habitual —y con h abitual queremos s ignificar la más fr ecuente — otorga a las madres la tenencia de l os hijos menores y aplica a los padres un rég imen de visi tas que regula, al menos en el plano te mporal, el modo en que éstos se relacionan con sus hijos. Nuevamente, el total de casos analizables es menor q ue la muestra total, ya que se basa en los 261 casos en que se registraron hijos menores de edad. Dentro de esta sub muestra se pudieron relev ar finalmente 222 expedientes en que las p artes habían acordado la tenencia de los n iños menores, lo que equ ivale al 85% del total de casos anal izables." (14). En definitiva, la práctica de celebrar acuerdos respecto a los efectos del divorcio está instalada en la modalidad de acceder al divorcio. Cuestión que no sólo r ecoge la reforma, sino que además enf atiza. ¿Cómo? Imponiend o como requisito de procedencia de la pe tición del divorcio la exigencia de plantear de qué manera se desarrollarán los vínculos familiares con posterioridad al divorcio. Si bien no se ha avanzado a imponer la exigibilidad de arribar a un conven io, es decir a acordar todos los aspectos, para poder obtener el dictado de una sentencia de d ivorcio; lo cierto es que la exigencia de presentar una propuesta — o en el mejor de los caso un convenio— implica que todos los temas o ef ectos serán so metidos a análisis y debate al menos en una audiencia a c elebrar por el juez —en for ma personal e inde legable-; es decir, se pondrán todas las cuestiones "sobre la mesa" y serán sometido s a negociación, en aras de un "d ivorcio limpio" y co mpleto (15). Los beneficios d e la postura reformad ora s on varios, p ero por cuestione s d e espacio sólo señal aré dos: 1) se pretende evitar el desgaste emocional, económico y judicial que implican los l itigios de fa milia, provocando y estimulando a los cónyuges a ser art ífices de su propio estatuto f amiliar; y 2) s e favorece el cu mplimiento de aquellas p autas c onsensuadas, pues la autocomposición brinda mayores garantías de cu mplimiento de lo acordado. Se reformula entonces la función judicial, la cual abandona el rol que artificialmente le asignaba el derogado Código Civil, sea en los intentos de reconci liación d e los cónyuges (derogado art. 236 CC) o en la va loración de pruebas que poca luz podían arrojar sobre la intimidad fa miliar (a los f ines d e constatar la configuración de las causales de divorcio). Así, se fortalece la actividad judicial hacia las cuestiones verdadera mente importantes: los efec tos que el quiebre matrimonial produce en los miembros de una familia. ¿De qué modo? Sea a través de la convocatoria a audiencia a los f ines d e acordar las consecuencia s d el divorcio, en l os supuestos en los cua les las propuestas acompañadas no co nfiguran convenio (art. 438 párrafo 3 CCC); o al e jercer el control sobre el c ontenido del convenio regulador (art. 438 párrafo 5 CCC); o exigir garantías de cumpli miento de lo acordado, co mo condición de aprobación del c onvenio regulador (art. 44 0 CCC). Pues para que el conven io regulador produzc a efectos, se requiere de su a probación judicial (arts. 438 y 44 0 CCC); pero para el dictado de la sentencia de divorcio, no es necesario lograr un convenio (art. 438 CCC), en aras de f ocalizar el litigio en las consecuencias derivadas del divorcio, pero no la decisión de divorciarse (16). Y c omo la vida es d inámica y c ompleja, ante la modificación fáctica, el convenio regulador homologado o las decisiones judiciales i mpuestas a nte la falta de acuerdo, s on modif icables (art. 440 ú ltima parte CCC). La modificación de los convenios es indiscutible cuando se refiere a las cuestiones re lacionadas a los hijos, pero el tema genera mayor dificultad e n aquellos acuerdos que recon ocen efectos, extensión, cese, etc de efectos entre los cónyuges. La r espuesta surge de la última parte del art. 440 CCC: "si la situación se ha modificad o sustancialmente" que no es otra cosa que la aplicación de la teoría de la imprevisión o de la tradicional cláusula rebus sic stantibus. Veamos ahora a qué se refiere el convenio regulado r. 3.b. Alcance del cont enido del convenio regulador De la lectura del art. 439 CCC transcripto más arriba, podemos diferenciar dos tipos de efectos que puede producir el divorcio: a) entre los cónyuges y b) respecto a los hijos. Ello, porque es posible distinguir los dos planos de relaciones que se establecen en el á mbito fa miliar, pues por un lado el divorcio produce efectos estrictamente relacionados a los adultos entre sí (los cónyuges), y por el otro repercute en el ejercicio y a lcance
de la r esponsabilidad parental respecto a los hijos. Y a s u vez, los efectos pueden ser de c arácter patrimonial o extra patrimonial . Pr evio a analizar espec ífica mente los efectos c oncretos, entiendo necesario reali zar la siguiente pre c isión. El texto de la norma comien za con "El convenio regulador debe c ontener las cuestiones re lativas ...", y la utilización del verbo "debe" ha generado ya a lgunas interpretaciones interesantes. En efecto, en el análisis de la norma se ha señalado: "Autorizada doctrina ha v enido analizando esta modificación, soste niendo que la mentada propuesta re guladora, sea presentada por uno de los cónyuges o por ambos, debe inexorablemente contener puntos relativos no sólo a los aspectos personales —ejercicio de la responsabilidad pa renta l, régi men co municacional con los hijos , prestación alimentaria — s ino ta mbién a los aspectos patrimoniales —atribución del hogar conyugal, d ivisión de —
bienes, co mpensaciones econ ómicas ." (17) . Es que la mayor complejidad en la interpretación reside en definir si es obligatorio o no incorporar a la propuesta o al conve nio regulador las cuestiones r elacionadas a la deter minación y distr ibuc ión de los bienes en comunidad, si tal f uera el régi men patrimonial e n el cual se desarrolló el matrimonio cuyo divorcio se trate. En concreto: si la propuesta o el conven io regulador no contiene, por eje mplo, pautas re lacionadas a la distribución de los b ienes co munes ¿el juez debe rechazar la petición de divorc io por incu mplimiento de lo dispuesto en el art. 439 CCC?, ¿debe intimar a quien peticionó el divorcio a dar cumplimiento a la carga impuesta por el mencionado artículo? Algunos autores, por e jemplo G iraudo Esquivo y S imian, to man posición y realizan u na distinc ión respecto a la intensidad del "debe" de la nor ma: la obligatoriedad se circunscribe a las cuestiones p ersonales y ref eridas a los hijos, pero es f acultativa respecto a aquellas de conte nido patrimonial. Funda n s u posición en los siguientes argumentos: a) autonomía de la voluntad y mayor garantía de cu mplimiento en la determinación del modo de ejercer la responsabilidad parental; b) carácter de pri ncipio rector de la autono mía de la volunta d en toda la reforma que se conculcaría al imponer la obligatoriedad de la distribución de bienes ante el elevado costo económico que ello implica — pago de tasa de justicia, impuestos, honorarios de abogados, etc-; c) referencias al derecho comparado en c uanto a la exigibilidad de propuesta s o convenios relacionados sólo a los aspectos personales p ero no patrimoniales. A su vez,ma c itan en su apoyo otraante autora, Mar iciencia iana Hollw (18), quien sostiene el que s i deber bien una mera lectura de la nor pareciera indicaraque la insuf de eck la propuesta o convenio juez ía pri al menos intimar a las partes a acompañar las cuestiones f altantes b ajo apercibimien to de rechazar la petición, concluye que una propuesta inco mpleta no debe provocar tal situación ya que la falta de acuerdo no imp ide el d ictado de la sentencia de d ivorcio, tal co mo surge de l art. 438 CCC. Y teniendo en cuenta la finalidad de la ref orma, Hollw eck explica: "Si lo que se intenta con este proyecto legislativo —conforme surge de sus fundamentos — es que las crisis conyugales sean más pac ificas, estimula ndo e l valor d e la autoco mposic ión de l os conflictos que aquellas traen aparejados, ordenar el rechazo de la demanda por la f alta de una propuesta integral nos parece a to das luces incompatible con la intención de l legislador. Insistir con la presentación de una pro puesta integral co mo recaudo necesario para la obtención de su d ivorcio, llevará a que en muchos casos se ef ectúen propuestas sin un compromiso adecuado con el sól o objeto de acc eder a la sentenc ia, frus trándose de esta manera la finalidad perseguida." (19). Siguiendo esta línea interpretativa, podemos agre gar algún otro argumento, proveniente de un a nálisis sistemático de las cuestiones implicadas. (20) En primer lugar, creo necesario insistir en diferenciar cl aramente "propuesta" de "convenio regulador", pues la superposición conceptual de a mbos complica la interpretación. Como el divorcio puede ser solicitado en f orma unilateral, el art. 438 CCC impone la exigencia de presentar una propuesta, la cual en cas o de ser aceptada por el/la otro/a cónyuge se tra nsformará en arribar c onvenio lo contrario, podrá una contrapropuesta y el/la juez/a intentará a u regulador. n convenioDe regulador a través deserlapresentada audiencia prevista únicamente a tales fines. Incluso podría darse el supuesto que ambos cónyuges estuvieran de acuerdo en peticionar su d ivorcio y as í lo hagan, pero no están de acuerdo respecto a la procedencia y/o extensión de los efectos de tal decisión y e ntonces aú n con una petición conjunta de divorcio ambos presenten sus propias e
individuales propuestas. Reitero: lo que le importa al nuevo Código Civil y Comercial son los efectos del divorcio, no sus causas. Por su parte, el art. 439 CCC establece cuál debe ser e l contenido de la propuesta o del convenio regulador: precisa en su inicio a lgunas de las materias ("...cuestione s rel ativas a la atr ibución de la vivienda, la distribución de los b ienes, y las eventuales co mpensaciones econó micas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación a limentaria..."), y luego de ja abiert a la posibilidad de incorporar otras cuestiones (..."Lo dispuesto en el párrafo anterior no i mpide que se pro pongan otras cuestiones de interés de los cónyuges"). Ahora bien, los efectos propios del divorcio, como la atribución de la vivienda o las co mpensaciones económicas (21) son esencialmente derechos di sp onibles p ara los cónyug es, pues se mantienen en la esfera de su poder dispositivo: son los cónyuges (ambos o cualquiera de ellos) quienes deciden ejercer o no el derecho que les es reconocido. En otras palabra s, son ef ectos jurídicos del divorcio pero que sólo "funcionan" a pet ición de parte (principio de rogación): o son acordados o s on reclamados. Pero no son i mpuestos de oficio. S i a pesar de contar con el derecho y la acción para reclamar que se f ijen judicialmente estos ef ectos, ninguno de los cónyuges lo recla ma, no incumbe al/la juez/a s u imposición forzada, pue s p ermanece en el ámbito de la autonomía de l a voluntad de los cónyuges el e jercicio o no del derecho. Por lo tanto, resultaría una contradicción exigir que integren el c ontenido de la propuesta o el co nvenio r egulador bajo la sanción de no dictarse la sentencia de d ivorcio, evidenciando por tanto que no es obligatorio pet icionar o conven ir alguno de estos efectos del divorcio. Respec to a la distribución de los bienes co munes, es preciso tener en cuenta que e l art. 496 CCC dispone q ue cualquiera de los cónyuges pueda s olicitar la partición de los bienes indivisos "en todo t iempo "(22). Es decir, disuelto e l régimen de comunidad por las causa les establecidas (arts. 475 y cc s. CCC), entre ellas el divorcio, cualquiera de los c ónyuges podrá tramitar la partic ión del haber común en c ualquier momento, sin limitación temporal a lguna ¿Cuál ser ía el sent ido de esta nor ma s i se efectuara una interpretación r ígida y a islada de l verbo "debe" uti lizado en e l art. 439 CC? Por lo tanto, mediante una interpretación s istematizada e integral, podemos concluir que si la propuesta o el convenio regulador de los efectos jur ídicos que el divorcio provocará en l as relaciones familiare s n o contiene todos los te mas enunciados en el art. 439 CCC no implica que deba rechazarse la petic ión de divorcio, ni tampoco intimar a su co mplemento bajo apercibimiento de no d ar curso a la petición de divorcio. Aquello exigido es que se presente una propuesta o convenio regulador de los efectos, con espec ial énfasis los rel ac ionados c on la responsabilidad parental, aunque no necesariamente deban incorporarse ta mbién los ef ectos inter cónyu ges. Cualquiera de los cónyuges pu ede incorporar estos t emas, p ero no es exigible de of icio que lo haga. Analicemos entonces cuáles s on los ef ectos jur ídicos que pu eden integrar la propu esta o el convenio regulador. 3.c. Efectos del divorcio e ntre cónyuges: Respec to a los cónyuges, los efec tos propios del d ivorcio vincu lar son tres: la eventual procedencia de la f ijación de una c ompensación eco nómica (arts. 441 y 442 CCC); la eventual atribuci ón de l uso de la vivienda fa miliar (arts. 443 y 444 CCC) y, con carácter excepcional, la fijación de cuota alimentaria (art. 434 CCC). Con relación al régimen patri monial, provoca el cese del régi men qu e resultara vigente en c ada matrimonio, que si se trata del de comunidad, resul tará procedente su liquidación. Todas estas cuestiones pu eden integrar el convenio regulador, incluso, en el c aso de la compensación, la atribución de la vivienda y los alimentos e ntre cónyuges, aunque no se conf iguren sus requisitos, pues si son acordadas su f uente es convenc ional. Sólo unas poc as palabras respecto a los efectos, temas que requieren de un desarrollo mucho más extenso que lo que resta a este artículo * Compensación económica En tér minosde muy básicospérdida y a modo aproximación, se trata de una institución ídica quecónyuges. pretende facilitar superación la injusta patridemonial que p udiera provocar el divorcio en ujurno de los Es unala medida para recom poner el desequilibrio q ue el divorcio provoca en un cónyuge en relación a l otro y a ca usa del matrimonio y del divorcio. Pero c uidado: " No se trata de esta blecer u na especie de derecho adquirido a mantener la pos ición econó mica que se obtuvo durante el matrimonio a costa del otro cónyuge, sino más bien se trata de
compensar de alguna manera las g ananc ias que uno de los cónyuges dejó de tener por dedicarse a deter minadas tareas f amiliares" (23). En concreto, es un mecanismo que se pone en marcha ante el quieb re del proyecto de vida en co mún —porque también está previsto ante el cese de una unión convivencial — que tiene p or finalidad co mpensar el desequ ilibrio económico que dicho quiebre pudiera producir entre quienes co mpart ían una trayectoria f amiliar co mún, sea matrimonial o no. Propicia la superación de l a pérdida económica que l a finalización de tal proyecto fa miliar puede provocar en alguno de sus miembros, especial mente cu ando la convivencia haya producido una desigualdad entre las capacidades de a mbos de obtener ingresos; cuestión que en la mayoría de las oportunidades —en el marco de un matri monio ba jo el régimen de co munidad — el régimen económico matrimonial resu lta incapaz de s olucionar (24). Si bien no se trat a de una medida ex presamente destinada a fav orecer al género fe menino —pues su configuración exige que s entre e refiera exclusidel va mis mente mujeres" máxime unauna le gislac comolegal la argentina — se yconf que reconoce no el matrimonio personas moas"exo igura en co mo herraión mienta que favorece la superación de cierta s d iferencias de género estructurales. En tér minos estadísti cos, e n el estudio de campo anteriormente señalado, Tófalo c oncluye: "Es importante s eñalar en este punto un aspecto que f ue destacado al c omienzo del trabajo y que ahora puede ser leído nueva mente a la luz d e los d atos obtenidos y de las ref lexiones vertidas en es te apartado. Co mo tuvimos oportunidad de observ ar, el balance de género del co lectivo de personas divorciadas mos traba una sobrerrepresentación femenina, es decir, había en nuestro país más mujeres divorc iadas q ue ho mbres con ese mismo estado civil. Decía mos entonces que este dato pod ía estar indicando una mayor predisposición por parte de los varones para contraer nuevas nupcias, abandonando su condición de divorciados por su nuevo estado civil de c asados. Esta hipótesi s s e ve ahora reforzada, toda vez que se advierte que las prácticas j udiciales e n materia de procesos de divorcio s iguen e l patrón tradicional de reaf irmar e l compromiso con el trabajo reproductivo en las mujeres, mejorando al mismo tie mpo l as posibilidades de los hombres de rehacer su v ida matrimonial. Como contracara, la responsabilidad que implica para las madres el hecho de mantener la tenencia de los h ijos menores dificulta la formación de nuevas parejas estables y convivientes, al menos hasta que los hijos hayan crecido lo suficiente para l iberarlas de su c uidado cotidiano. En este sentido, Torrado señala que "la propensión a reincidir en el matrimonio es más intensa entre los ho mbres que entre las mujeres" deb ido a que "los hijos de una pareja divorciada casi siempre quedan a cargo de la madre, por lo que las mujeres aportan a la nueva unión una'marcados' carga diferente de mujeres la que aportan los varones", razón por la c ual conc luye que "los h ombres quedan menos que las por su pasado nupcial" (25). La compensación económica configura una herra mienta legal útil para "corregir" los d esequilibrios q ue la elección de u n plan de vida más "tradicional" o ligado a los roles cl ásicos (hombre proveedo r/mujer c uidado); al igual que las diferentes modalidad de c uidado p ersonal de los hijos que introduce el nuevo Código Civil y Comercial. Para cerrar, en la propuesta podrá plantearse el reclamo de f ijación de co mpensación econ ómica —por aquel cónyuge que estime l e corresponde — o en el c onvenio regulador ambos cónyu ges podrán acordar tanto la procedencia, como la cuantía, modalidad de pago (al contado o renta), su durabilidad o limitación temporal, las causas de cese, e incluso las posibles modificaciones. Todas las cuestiones rela cionadas a la co mpensación económica son materi a fértil del acuerdo entre cónyuges en el conve nio regulador. Y, co mo tal, una vez homologado, de cu mplimiento obligado. * Alimentos entre cónyuges La obligación ali mentaria entre cónyuges es regulada en el n uevo Código Civil d iferenciando los divers os supuestos en los cuale s resu lta procedente: durante la convivencia, durante la separación de hecho y en forma posterior al d ivorcio. La s istematización de los alimentos durante la separación de hecho logra superar todas las discusiones doctrinarias y j urisprudenciales que se desarrollaron durante la vigencia de l viejo Código Civil, pues la falta de regulación sistematizada de la incidencia de la separac ión de hecho en la relación matrimonial provocó que se interpret ara de d iferente manera las f uentes lega les —y con ello la extensión y duración — de la obligación alimentaria entre cónyuges durante tal per íodo.
Respecto a los alimentos posteriores al divorcio, el art. 434 CCC establece que los mismos son procedentes en dos supuestos puntuales: a) a favor de quien padece una enfer medad grave y preexistente al divorcio; y b) a favor de quien carece de los recursos suficientes para su s ubsistencia, n i medios p ara procurársel os. Pero la última parte de la nor ma reconoce la f uente convenciona l de los alimentos; pudiendo los c ónyuges pactar aquello que consideren más conveniente respecto a l a procedencia, cuantía, forma de p ago, duración, c ausas de cese, su concurrencia o n o c on la co mpensación económica; en f in, todos los aspectos re lacionados a la obligación alimentaria entre cónyuges. Por lo tanto: " Dado que la regla general del Código Civil y Comercial es la inexistenc ia de obligaciones alimentarias legales entre los cónyuges luego de l divorcio, al pare cer, los acuerdos e ntre cónyuges f uera de los casos de exc epción deben entenderse t ípica mente contractuales. Este c arácter no implica que los acuerdos pactados entre los ex cónyug es no puedan ser modificados si var ían las circunstancias tenidas en cuenta al pactar, dado que, co adelantó, e l art. 440 CCy C establece expresa mentedeja queabierta el c onvenio homologa do podrá ser revisado si mo la sse ituación se ha modificado sustancialmente. La norma las causales que puedan haber provocado ese ca mbio significativo." (26) . * Distribución de bienes co munes Tal co mo lo manifestamos más arriba, los cónyuges podrán presentar tam bién un proyect o de liquidación del régimen patr imonial que hu biera re gido durante su matrimonio. Si fuera el de comun idad, comprende rá las recompensas por cargas, deudas o bienes qu e pudieran habers e devengado, co mo así también la división de los bienes c omunes y de las deudas existentes. En cambio, tratándose del régimen de separación de b ienes, las posibles reco mpensas por pagos de deudas, confor me las pautas c omunes a todos los regímenes y expresamente al art. 461 CCC. Ahora bien, A na Ortelli se cuestiona: "¿qué hacer de las ganancias o los gastos que so brevienen un a vez firmado el c onvenio y antes de la sentencia?" (27) . Entiendo que la cuestión se resuelve a nalizando sistemáticamente la regulación. En efecto, en el marco del nuevo Código Civil y Comercial, no será n ecesario que transcurra demasiado tiempo entre la petición de divorcio y la sentenc ia, mucho menos si se logra presentar un convenio, en cuyo caso d eviene innecesaria la fijación de audiencia: la sentencia se podrá dictar en f orma inmediata a la presentac ión de la petición y convenio. Por otra parte,para el art. 480 CCC del (28)divorcio, fija el mo desde e l cual extincióndedellarégi men patri manteniendo e l supuesto el mento carácter retroacti vo se delproduce c ese al la momento notificación demonial, la demanda ( más prec isamente, petición del d ivorcio) o petición conjunta; e incluso prev iendo ta mbién la retroactividad para el supuesto de una s eparación de hecho precedente al divorcio (resuelve as í una ardua discusión doctrina ria y jurisprudencial q ue generó este te ma en el contexto del v iejo Código Civil). Y, a todo evento, los arts. 481 a 487 CCC regulan los diversos aspectos relacionados con la in división p ostcomunitaria, producida en vida de ambos cónyuges. Por último, un tema recurrente en la doctrina y jurisprudencia argentina, en el marco del vie jo Código Civil, ha sido precisar las f unciones judiciales f rente a los convenios de liquidación: ¿qué debe hacer un juez/a f rente a un convenio de liquidación libremente acordado por los c ónyuges (29) y presentado para su homologación? El art. 438 CCC otorga al juez/a funciones de revis ión de lo acordado: "o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los i ntegrantes de l grupo familiar las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez..."; pero es necesari o dif erenciar ello de la eventu al partición por mitades. Es d ecir, cierta mente que el convenio regulador requiere de revisión y aprobación judicial, pe ro respecto a la d ivisión de los b ienes co munes el art. 498 CCC (30) reconoce el carácter vinculante de los acuerdos, independientemente de las porciones convenidas, te ma en e l cual retroceden las funciones judiciales revisoras. * Atribución de la vivienda familiar Por último, este efec to del divorcio que s e relaciona f uertemente con a quellos ref eridos a los hijos pero que también puede producirse frente al divorcio de un matrimonio sin hi jos (es un efecto "co mpartido" en la caprichosa dist inción que vengo realizando). Hace ya v arios años, en un a obra jurídica fundamental, A ída Ke melmajer de Carlucci dec ía: "En otros términos, el problema de la vivienda se ag udiza durante las c risis fa miliares (nulidad, divorcio, se paración). Deter minar a
cuál de los cónyuge s corresponde e l uso de la vivienda fa miliar y res olver la inevitable tensión ente los bienes (regidos por los principios de los derechos rea les y personales), y las exigencias fa miliares (dominadas por el derecho de fa milia) representa uno de los puntos c ruciales a la hora de analizar las consecuencias de estas graves vicisitudes matrimoniales" (31). La existencia de hijos comunes incide fuertemente y funciona co mo una pauta legal específica p ara deter minar su procedencia, pero no la ún ica, ya que el nuevo Código Civil y Comercial reconoce el derecho de atribuci ón de la vivienda fa miliar aún sin hijos, a aquel cóny uge cuyas circunstancia s p ersonales ev idenc ian una mayor necesidad de protecc ión respecto al otro cónyuge (conf. art. 443 CCC). Independientemente a ello, ambos cónyuges p ueden convenir la proce dencia de esta atribución, sus efectos, duración, causales de extinción y tod a otra cuestión, co mo por eje mplo precisar cuál es la "v ivienda familiar" (ante la existencia de diversos in muebles o aún si decidieron v ivir en forma sep ara da, a pesar del "deber" de convivencia impuesto). 3.d. Efectos en relación a los hijos Respecto a la responsabilidad parental, el nuevo Código Civil y Comercial introduce profundos e importantes cambios (32). Me limitaré aquí a señalar las principale s cuest iones q ue pueden ser objeto de acuerdo: las modalidades respecto al ejercicio de la responsa bilidad parenta l y la for ma de cu mplimiento de la ob ligación alimentaria. * Ejercicio de l a responsabilida d parental Si bien el art. 641 CCC sienta como principio general que también en el caso d e divorcio c orresponde a a mbos progenitores, ambos podrán pactar su e jercicio unilateral , o establecer distintas modalidades (por ejemplo, asignar algunas de las funciones a uno de los progenitore s y otras al otro, imponiendo la necesidad de decisiones c omunes aún en materias en las que el Código no lo i mpone, etc ). A su vez, podrán acordar quién de los progenitores ejercerá el cui dado personal del niño/a (art. 649 CCC) y su modalidad (art. 650 CCC). En definitiva, a través del plan de parentalidad (art. 655 CCC) los progenitores pueden convenir todas aquellas cuestiones relacionadas a la f orma de desarrollar y e jercer la responsabilidad parent al, adecuándose a las necesidades y elecc iones de cada grupo fa miliar, teniendo en cuenta los principios generales sobre los cuales se edifica la regulación respecto a la responsabilidad parental (arts. 638 y 639 CCC), contemplando también de qué mod o se garantizará el derecho-deber de contacto con otros parientes (c on los abuelos, por ejemplo) o posibles delegaciones de l ejercicio en terceras personas (art. 643 CCC) o previsio nes ante la muerte (co mo la designación de tutor, art. 106 CCC). * Alimentos La obligación ali mentaria es una de las específicas responsabili dades de los pro genitores respecto a sus h ijos y uno de las cuesti ones más i mportantes a resolver en las crisis matr imoniales, atento que involucra directamente derechos humanos de niños, niñas y adolescentes tan básicos co mo son la alimentación, vestiment a, s alud, educación, etc. En el nuevo Código Civil y Comercial podemos distinguir tres gran des grupos de beneficiarios, tratándose de hijos co munes: a) hijo/as menores de 18 años; b) h ijo/as entre 18 a 21 años sin recursos suf icientes (art. 662 CCC) y c ) hijo/as mayores de 25 años que se capac itan y p or ello no pueden procurarse su sustento (art. 663 CCC). En los tres c asos s e otorga legitimación para efectuar su recla mo o convenirlos al progenitor conviviente. A su vez, al regular los de beres y derec hos de los progenitores af ines (art. 672 CCC) se impone obl igación alimentaria subsidiaria y excepcionalmente con durabilidad incluso luego de l cese del matrimonio, en aquellos supuestos que la modificación del statu s q uo pudiera provocar perjui cios al n iño/a o adolescente (art. 676 CCC). En defin itiva, éste es uno de los á mbitos de mayor importan cia para la concreción de ac uerdos y , en virtud de la finalidad tuit iva respecto a niños, niñosdelyart. adolescentes, convenio lo inclu ya (especial énfasis 439 CCC).sobre los cuales c orresponde exigir que la propues ta o 4. A mo do de (esperanzador) cierre
La expresa intenciona lidad de la Comisión de refor mas al Código Civil, reflejada en los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto presentado al Poder Ejecutivo Nacional, de lograr la adecuación de la normativa clave en materia de derecho p r ivado a los postulados constitu ciona les es evid ente, enfática y precisa en el ámbito de las relaciones familiares. En otras palabras, el Libro II del Código Civil y Comercial argentino organiza la vida familiar de los argent inos en función de principios const itucionales que funcionan co mo pilar es d e una estructura constitucional — convencional. Señala Marisa Herrera, con s u franca pluma: "Si bien era acertado lo que di jo el recordado constitucionalista Bidart Campos acerca de que "La ley n o es el techo del ordenamiento jur ídico", lo cierto es que si la propia ley recepta y está en total consonancia con los principios que sostienen la doctrina interna ciona l de los Derechos Humanos , la interpretación y aplicación de la ley se vuelve más sencilla y en definitiva, prev isible y operativa, con la consecuente s eguridad jurídica que se deriva de todas estas v irtudes, todo en beneficio de los principales destinatarios de las n ormas: las personas" (33). Resta entonces que al momento de la plena vigencia de l nuevo Código Civil y Comerci al, la interpretación y aplicación de la ley esté a la altura de las circunstancias, "en beneficio de los princ ipales destinatarios de las normas: las personas." (A) (*) Abogada especialista en Derecho de Familia; Profesora Titular Ordinaria de Derecho de Familia y Sucesiones del Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur (UNS); Docente-investigadora Categoría III otorgada por el Programa de Incentivos a docentes-investigadores conforme Resolución Conjunta de la Secretar ía de Políticas Universitarias N° 1 y SACT N° 1 del 12/01/09 de la CONEAU Categorización 2009; integrante de uno de los eq uipos de trabajo en derecho de f amilia de la Comisión de Ref ormas del Código Civil. (1) (1) KEMELMA JER de CARLUCCI, Aída "La autonomía de la voluntad en el derecho de f amilia argentino" Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, directoras Marisa Graham y Marisa Herrera, 1ª. edi c ión, Ciudad Autóno ma de Buenos A ires, Infojus, julio 2014, pág. 3 (2) (2) Si bien tradicionalmente se ha planteado el contrapunto "orden público vs. autonomía de l a voluntad" las limitaciones que la legislación i mpone a la autonomía de la vo luntad p ueden también funciona r co mo un elemento "potenciador", de efectiva concreción de las elecc iones indiv iduales. Mucho más c laro: "La autono mía personal es la capacida d que tenemos los s eres humanos de dec idir qué q ueremos hacer con nu estras vidas, de diseñar y po ner en marcha nuestro propio p lan vital, tal co mo los sostenía Emmanuel Kant. S in embargo, para que esa autonomía pueda ser ef ectiva, para que la libertad pueda ser d esarrollada, las person as debemos contar con opciones r eales q ue muchas veces no podemos t ener sin la ayuda del Estado". NINO, Carlos. " Etica y derechos humanos", Ed. Astrea, 1989, citado por K EMELMA JER de CARL UCCI, A ída, "La autono mía...." Op.cit. (3) (3) Para analizar el estado de la cuestión en derecho co mparado, co mpulsar KEMELMAJER de CARL UCCI Aída "La autonomía de la volu ntad en el derecho de fa milia argentino" op. cit. (4) (4) La génesis del Reglamento deriva, entre otras cosas, de: "El aumento de litigios internacionales en esta materia sirvió también de argumento a la Comisión de la Unión Europea para presentar en el año 2005 un Libro Verde sobre unificació n de normas de conflicto en materia de disolución del v ínculo matrimonial, que h a culminado en el Regl. (UE) 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 (LA LEY 26577/2010) por el que se establece una cooperación r eforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separac ión judicial (DO de 29 de diciembre de 2010, serie L 343), con ap licación desde el 21 de junio de 2012". Y el ámbito de aplicación lo conforma los siguiente s Est ados miembros: Bélgica, B ulgaria, Al emania, España, Francia , Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía, Eslovenia y Lituania. Para un estudio pormenorizado, compulsar MORENO SÁ NCHEZ-MORAL EDA , Ana, "La autonomía de la voluntad en el Reglamento europeo sobre la ley aplicable al divorcio y la separación judicial", Diario La Ley, N° 8271, Secc ión Tribuna, 14 Mar. 2014, Año XXXV, Ref. D-84, Editorial La Ley, España, LA LEY 1181/2014 (5) (5) MESA MA RRERO, "Arbitraje y f amilia. El modelo canadiense y s u posible proyección en el Derecho español", Actualidad Civil, N° 6, Sección A Fondo, Quincena del 16 al 31 Mar, 2012, pág. 559, tomo 1, Editorial La Ley, Esp aña, LA L EY 2153/2012. Es preciso señalar que cualquier proceso de reso lución de confl ictos que las partes humano pu dierans.ac principios bás icos y es enciales provenientes de lasdoctrina derechos S eordar hacedeben esta srespetar alvedad,los porque la autora mencionada señala l as dificultades urgidas de en los Canadá: la iniciativa de regular el arbitraje fa miliar surge ante l a preocupación social porque algunos grupos religiosos relevantes en deter minados s ectores de la población utilizaban el arbitraje para resolver controversias familiares. El principal prob lema era que estos proced imientos arbitrales segu ían c riterios religi osos que po dían
vulnerar principios esenciales de l ordenamiento j urídico co mo el principio de igualdad, provocando graves situaciones de disc riminación para las mujeres. A todo ello se añad ían las dudas sobre la posible falta de transparencia en e l procedimiento de arb itraje, y respecto a las g arantías d e libertad e información de las partes al tomar la decisión d e optar por un Tribunal de carácter religioso para dirimi r sus prob lemas familiares" (6) (6) Pero no pueden pac tar que su matrimonio no genere régimen algun o (art. 447 CCC); ni tendrá valide z u n pacto que contradiga las "disposiciones comunes" o régimen básico o piso mínimo obligatorio impuesto por el art. 454 a 462 CCC (art. 454 CCC). (7) (7) Máxime ante el abandono de todo tipo de causas — incluso objetivas — para arribar al divorcio, cuestión que ha merecido un mayoritario respaldo en la doctrina argen tina. Por e jemplo, en los siguientes término s: "L a Refor ma tiene todos los méritos que una ref orma deb e tener: Se condi ce co n la realidad social, se basa en la mala ex periencia del régi men que deroga, establece un sistema ético compartido por la mayoría del plexo soc ial, se adapta a l as reformas qu e se fueron produciendo durante los últimos tiempos y que de jaban en una obsolescencia absurda la sistémica nor mativa vigente. Concluyendo: La s ociedad te ndrá al momento de aprobarse el Proyecto, en este punto, una razón para celebrar: Nadie será más esclavo de su decisión de casarse, nadie será más ultrajado en s u privacidad, nadie estará en boca de extraños, nadie será v íctima de criterios éticos obsoletos, nadie seguirá casado porque 'no hay mejor cárcel que no ten er adónd e ir'" López del Carril, Luis María, "El divorcio en el Proyecto de reforma", Columna de Opinión, en Diario La ley, 12/09/2012, p. 5. (8) (8) Realizo estas observaciones teniendo presente que en las próximas XXV J ornadas Nacionales d e Derecho Civil (y pri meras jornadas naci onales con nuevo Código Civil y Comercial), a realizarse en Bahía Blanca (Universidad Nacional del Sur), se ha propuesto como tema de la Comisión de Derecho de Daños: Daños en las relaciones de f amilia (www .jndcbahiablanca2015.com ) . Tal vez se insista en instalar los daños y perjuicios derivados del divorcio, co mo ya algunos a utores lo vienen sosteniendo en el co ntexto del nuevo Código Civil. (9) (9) Algunos autores han criticado esta decisión d e política legislativa, propiciando un ejercicio ilimitado de la autonomía de la voluntad en e l divorcio, en los siguientes término s: "Ahora bien, si se mantiene la exigencia del juicio de divorcio, propia mente d icho, entonces de bió estructurarse un procedimiento qu e no neces ariamente involucre otras cuestiones referentes al matrimonio. Al menos, en forma obligatoria. Dicho de otra manera, una cosa es el divorcio vincular y otra las c onsecuencias y las cuest iones atinentes a l vínculo. S i las p artes en for ma unilateral o de común acuerdo quieren divorciarse, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, no sería razonable que para regularizar esa s ituación de hecho , el ordena miento jur ídico l es imponga que presenten propuestaseno el acuerdos obre lasproyectado, cuestiones que a dicho matrimonio", regulador juic io des divorcio DFyinvolucran P 2013 (junio), 01/06/2013, 3. SOLARI Néstor El c onvenio (10) (10) Ya que su omisión i mpide dar trá mite a la petición de divorcio (art. 438 CCC ) (11) (11) Para un análisis pormenori zado v er TÓFALO Ariel, "El divorcio en Argentina desde un enfoque socio jurídico. Prácticas sociales y judiciales. Segunda parte, RDF 55-317, 02.07.2012, Citar Abeledo Perrot N°: AP/DOC/2176/2012. Se tr ata de un estudio de ca mpo, real izado en dos jurisdicciones: Ciudad Autóno ma de Buenos A ires y Salta. Para mayor inf ormac ión respecto a modalidad, ámbito, método y demás respecto al estudio, la primera parte del mismo se publicó en la RDF 53. (12) (12) TÓFALO A riel, "El divorcio en Argentina desde un enfoque socio-jur ídico..." op. Cit. (13) (13) TÓFALO A riel "El divorcio en A rgentina desde un enfoque socio-jurídico.." op. Cit. (14) (14) TÓFALO A riel "El divorcio en A rgentina desde un enfoque socio-jurídico.." op. Cit. (15) (15) Esta decisión ha sido criticada por algunos autores: " Por más que la sentencia de divorcio no quede paralizada o co ndicionada por la falta de acuerdo, lo cierto es que, entonces, debe mos preguntarnos c uál es e l sentido lógico y práctico por la cu al la ley obliga a presentar propuestas o c onvenios cuando los c ónyuges piden el divorcio vincu lar. Si el desacuerdo de los cónyuges n o suspende el dictado de la s entencia n ingún sentido tiene ob ligar a l os litigantes a introducir dichas c uestiones en el juicio de d ivorcio. Lo lógi co ser ía ad mitir que si las partes no han presentado un acuerdo o convenio es porque hay desacuerdo. Luego, si el procedi miento judicial no queda condicionado a que lleguen a u n acuerdo —como surge claramente de la última parte del art. 438— la exigencia deviene irrazonable." (SOLARI Néstor " El convenio regulador en e l divorcio proyectado.... " Op.cit). Pero justamente, si bien la sentencia de divorcio igualmente se dictará, la exigencia de presentar un plan de regulación de los efectos impone a los cónyuges la obliga ció n de discutir o plantear l os diversos ef ectos. (16) (16) En una clara toma de posición, el nuevo Código Civil reconoce que el matrimonio se decide y se mantiene con el c onsentimiento de sus dos integrantes: basta con que uno solo ya no dese e mantener el vínculo
matrimonial para que se d isuelva e l vínculo. En forma expresa se manifiesta en los Fu ndamentos que acompañaron al Proyecto de Reforma. (17) (17) GIRA UDO ESQUIVO, Nicolás; SIMIA N, María Julia, "El convenio regulador en el divorcio incausado: un abordaje diferente. Su necesariedad." Publicado: RDF 67-41, 06.11.2014 (18) (18) HOLLWECK, Mariana, "Divorcio vincular. Interpretación de los arts. 437 y 438 del Proyecto", DFyP, julio de 2012, p. 73. Cita Online: A R/DOC/3094/2012. (19) (19) HOLLWECK, Ma r iana, " Divorcio vincular. Interp retación de los arts. 437 y 4 38 del Proyecto", op. cit. (20) (20) También expuestos en PELLEGRINI Marí a V ictoria Del divorcio causado a l divorcio s in expresión d e causa, Revista de Derecho Privado, Año II nro. 6, Reforma del Código Civil V, Familia y Sucesiones, Dir. Gustavo Carame lo y Sebastián Picass o, ISSN 2250-801 5, Infojus, sep tiembre 2013. (21) (21) La procedencia e imposición judicial de ambos efectos, la atribución de la vivienda familiar y la compensación económica, re quieren la concurrencia de deter minadas condiciones f ácticas (conf. arts. 441, 442, 443 y 444 CCC). Sin e mbargo, estos efectos jurídicos pueden ser convenidos por los cónyuges a ún cuando no se presenten tales ele mentos, pues en tal caso su fuente deriva del carácter convencional, del ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges. (22) (22) ARTÍCULO 496.- Derecho de pedirla. Disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario. (23) (23) ORTELLI Ana , Las convenciones matri moniales y los c onvenios reguladores de crisis matrimoniales en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Año XV - N° 3551, 11.07.2012, www.eldial.com (compulsado 14.11.2014) (24) (24) Para un análisis más detallado ver PELLEGRINI María Victoria La compensación econó mica e n el proyecto de reforma del Código Civil, Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea; Dir. Marisa Graham y Marisa Herrera, ISBN 978-987-3720-05-5, Infojus, junio 2014; MOLINA de JUAN Mariel F Co mpensaciones económicas en el d ivorcio. Una herramie nta j urídica con perspectiva d e género, RDF 57-187, Citar AB ELEDO PERROT N°: A P/DOC/4234/2012 (25) (25) TÓFALO A riel "El divorcio en A rgentina desde un enf oque socio -jurídico..." op. Cit. (26) (26) KEMELMAJ ER de CA RLUCCI A ída "La autonomía de la voluntad ..." op.cit (27) (27) ORTELLI, Ana "Las convenciones matri moniales y los c onvenios reguladores de cr isis matrimoniale s en el proyecto de Código Civil y Co mercial de la Nación", op. cit. (28) (28) Artículo 480.- Momento de la extinción. La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día dedela notificación dedió la de manda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad unirse prece a la anulación del matrimonio o al d ivorcio, la sent encia tiene ef ectos retroactivos al d ía de esa separación. El juez p uede modificar la extens ión del efec to retroactivo fundándose en la existencia de fr aude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terc eros de buena f e que no sean adquirentes a t ítulo gratuito. En el caso de separación judi cial de b ienes, los cónyuges q uedan sometidos a l régimen establecido en los artículos 505, 506, 507 y 508. (29) (29) Como todo negocio jurídico f amiliar, un convenio de liquidación es pasible de nul idad tanto por vicios en el consentimient o (no s iendo por t anto "libremente acordado") o por vicios prop ios del acto jurídico (el más habitual en los anales jurisprudenciales lo conf igura el vicio de lesión). (30) (30) Artículo 498.- División. La masa co mún se divide por p artes iguales entre los c ónyuges, sin consideración al monto de los b ienes propios ni a la contribuc ión de c ada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que h ubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente c apaces, se aplica el convenio libremente acordado. (31) (31) KEMELMA JER de CA RLUCCI, A ída "Protección jurídica de l a vivienda fa miliar", Buenos Aires, 1995, Editorial Hammurabi, pág. 2 25. (32) (32) Para un análisis más profundo de los cambios en responsabilidad parent al ve r, entre otros: HERRERA Marisa "Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar", Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 39, Cita Online: AR/DOC/3846/2 014; MIZ RAHI, Mauricio Luis, " La responsa bilidad pare ntal. Comparación entre el régimen actual y el del Proyecto de Código, La Ley 18/03/2013, 18/03/2013, 1 y del mismo autor "El cuidado personal del hijo en el Proyecto de Código", La Ley 20/05/2013, 20/05/2013, 1 - La Ley2013- C, 925 Cita Online: AR/DOC/1222/2013; NOTRICA Federico y RODRIGUEZ ITURBURU Mariana "Responsabilidad parental. Algunos aspectos
trascendentales a la luz del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación. Saldando viejas deudas"; Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, directoras Marisa Graham y Marisa Herrera, 1ª. edi ción, Ciudad Autóno ma de Buenos A ires, Infojus, julio 2014, pág. 133. (33) (33) HERRERA Marisa "Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar", Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 39, Cita Online: A R/DOC/3846/2014.
La unión convivencial en el Nuevo Código Civil y Comercial:la regulación integral de otra forma de vivir en familia De la Torre, Natalia 1. La antes ala de la regulación: el m arco histó rico
El Código napoleónico de 1804 adoptó una actitud abstencionista re specto a l a regulación de las relaciones de familia surgidas de una unión de hecho, ejerciendo una fuerte influenci a so bre las codificaciones a mericanas y europeas deci monónicas que lo precedieron y tomaron c omo antecedente . Como es sab ido, el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield se inscribió en esta línea del Cód igo Civil Franc és, negándole reconocimiento de ef ectos jurídicos a las re laciones af ectivas de parejas sin base matri monial, posición s intetizada comúnmente con el ada gio "co mo los concubinos ignoran la ley, la ley debe ignorarlos". Sin e mbargo, esta posición abstencionista srcinaria fue virando con el tiempo por f uerza de la r ealidad. De esta forma, sucesivas r eformas p arciales a l Código Civil (leyes 17.711, 23.264, 20.798 y 23.515) y l a sanción de distintas leyes es peciales de claro cariz asistenc ial (leyes 20.744, 23.091, 24.193, 24.417, entre otras) abrieron paso a un modelo regu latorio caracterizado por un proteccionis mo mínimo y parcial basado, funda mentalmente, en el reconocimiento de derechos de los c onvivientes f rente a terceros (el empleador, la aseguradora de trabajo, el Estado a través de su organismo de Seguridad Social, el locador de la vivienda, etc.). Recons truiremos en e l siguiente c uadro, a modo d e s íntesis, esta evolución legislativa en mater ia de reconocimiento legal (2) de l as convivencias de pareja co mo antesala de l o que vere mos luego; la regulación integral de esta for ma de organización familiar en el nuevo Código Civil y Comercial:
El reconocimient o de ciertos ef ectos jurídicos a las uniones c onvivenciales ta mbién f ue receptado a p artir de la sanción de leyes locales sancionadas en algunas jurisdiccione s d e nuestro país. Legislaciones que, dada la acotada co mpetencia legislativa que ostentan, y a que la regulación de derechos de fondo le c orresponde al Congreso de la Nación, significaron má s u n reconocimiento simbólico que un verdadero plexo de derechos sustantivos a los convivientes. Sobre todo, porque antes de la sanción de la Ley 26.618 que e liminó el requisito de diversidad sexua l para la celebración del matrimonio, estas l eyes locales v isibilizaron por pri mera vez, a las parejas d el mismo sexo, otorgándole los mismos —pocos- derechos que a las parejas de distinto sexo. En este marco, se destaca la Ley 1004 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sancionada en el año 2002, que en su artículo 1 define qué ha de entenderse por Unión Civil: "se entiende por Unión Civil: a) a la unión conformada l ibremente por dos personas con independencia de su s exo u orientación sexual, b) qu e hayan convivido en una r elación d e afectividad estable y pública por un período mínimo de dos añ os, salvo que entre los integrantes haya descendencia en co mún, c) los integrantes deben tener do micilio legal en la Ciudad
Autónoma de Buenos A ires, inscr ipto con por lo menos dos años de anterior idad a la f echa en la que solicita la inscripción y d) inscribir la unión en el Registro Público de Uniones Civiles". A los efectos de esta ley, el art. 4 equipara a las uniones civiles registradas con los matri monios, "para el ejercicio de los derechos, ob ligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento si milar al de los cónyug es". ¿Qué derechos? La ex tensión de la cobertura de obra socia l o prepaga para la pareja, licencia por enf ermedad de l a pareja, derecho a ped ir vacaciones o lice ncias durante el mismo período, derecho a pensión por f allecimiento del otro, acceso a subsidios o pensiones otorgada s p or la Ciudad, participar de p lanes oficiales d e vivienda y l a gestión de cr éditos en conjunto, entre otros. (3) Al poco tiempo de sancionada la ley 1004, la provincia de Río Negro ta mbién sancio nó su Ley 3 736 titulada de "Convivencia Ho mosexual", sancionada en abril de 200 3. Esta normativa local, colocó en pie de igualdad a las parejas d e diverso y mismo sexo. Permitiéndoles a estas últimas, "efectuar una declarac ión jurada que certifique su convivencia ante la autorid ad co mpetente" (art. 1) ante la presencia de dos testigos (art. 2). Por último, caben destacar dos inic iativas a nive l municipal en la Provincia de Córdoba: a) las ordenanzas 27 9 y 344 del a ño 2009 del municipio de Río Cuarto que definen a la unión civi l en los siguientes términos, "se entiende por Unión Civil a la unión conformada libremente por dos personas mayores de edad y capaces, que expresan su consentimiento ante autoridad co mpetente y que co nviven en una relación de afectividad estable y pública, con independencia de s u género" (art. 2, ordenanza 344), exigiendo para su reconoci miento la conv ivencia estable por un período míni mo de un año, excepto que haya descendencia en co mún (art. 4, ordenanza 344) y b) la carta orgánica del municipio de Villa Carlos Paz, del año 2007, que en su artículo 55 establece que, "El munic ipio reconoce la Unión Civi l entre personas d e igual o distinto s exo que acrediten resid encia en la Ciudad no menor a cinco años, organizándose a tal efecto un Registro que certifique el hecho, reglamentándose con ordenanza que se dicte a tal efecto". Asimismo, este movimiento legislativo protectorio se vio reforzado, tr as la reforma constitucional del año 1994, a través del recono cimiento jurisprudencial de ciertos derechos f undados en la o bligada perspect iva de derechos humanos y la constitucionalización del derecho de familia (4) o de las fa milias en plural. Así, en el año 1995, la Cámara Nacional Civil en pleno (5) ha reconocido el daño material por la muerte del conviviente y, con menor grado de recepción, la jurisprudencia ha declarado en algunos precedentes la inconstitucionalidad del art. 1078 CC (6), co ncediendo ta mbién el daño moral. Por su parte, en protecc ión de los hijos de las personas no casadas, y por aplicación del pr incipio de igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, se ha hech o uso de la aplicación analógica del art. 1277 CC (7). Asimismo, se ha concedido el derecho de protección a la v ivienda, ext endiendo la ap licación de la regulac ión del bien de familia e n caso de existencia d e h ijos (8) y en una sentencia r eciente, 16/05/2014, la Cá mara Naciona l de Apelaciones en lo Civil también extendió l a protecció n de la viviend a a convivientes sin hijos (9). Cabe aclarar, en este caso, que lo que comenzó como un reconocimiento jurisprudencial en el ámbito del Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos A ires, por eje mplo, alcanz ó nive l reglamentario ante existencia de hi jos. También po de mos mencionar el reconocimiento j urisprudencial de la adopción conjunta, previa declaración de i nconstitucionalidad del art. 312 CC (10). Se trata de c oncesiones que ref lejan l a misma i mpronta: e l reconocimiento co mo realidad fa miliar se ha llevado a cabo mayor mente en pos d el resguardo de lo s conviv ientes frente a terceros (c omo en e l caso del d año, por ejemplo), o en resguardo de terceros (c omo en el caso de la aplicación del principio de igua ldad y no discriminación entre hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales), y no se han reconocido ef ectos jurídicos entre las persona s adultas que conf orman la unión convivencial, salvo ai s ladas excepci ones. 2. Los f undamentos de la regulación int egral de esta form a de vivir en fa (11) m ilia en el nuevo Código Civil y Come rcial: ¿por qu é regular? (12)
La respuesta a este interrogante no puede d arse de modo indiviso: deviene de un anál isis conjunto de d istintas concausas que han de explicar la necesidad de regular integralment e es ta forma de vivir en fa milia en los alborees del s iglo XXI en Argentina. En este sentido, podem os mencionar tres de los que consideramos principales fundamento s o razo nes en pos de la incorporación de las uniones c onvivenciales: a) la existencia de una evolución legislativa de cl aro tinte
asistencial y un t ibio reconocimiento jurisprudencial de algunos derechos a l os convivientes, que hemos analizado y d esarrollado ut s upra; b) e l principio de realidad y c) la constitucionalización del derecho privado. 2.1. Pr incipio de realidad En los Fundamentos que aco mpañaron al Anteproyecto se dice: "En materia de fa milia se han a doptado decisiones importantes a f in de dar un marco regulatorio a una serie de conductas s ociales que no se pueden ignorar" y se agrega "se regulan las uniones c onvivenciales, fenó meno social cad a ve z más f recuente en la Argentina". Tan frecuente que, de acuerdo a los datos que arroja el último Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2010, en l a Argentina casi 4 de 10 personas que viven en pareja lo hacen en una convivencia no matrimonial (38%). Se trata de un nú mero que aumenta conf orme dos fenó menos s ocioculturales que l a Refor ma tampoco podía de deso ír a la yhora regular: de i ) la población más joven que cohabita antes dedec derechos asarse, muchas veces a "modo prueba" ii) lade población sectores s ociales vulnerables en términos económicos, social es y c ulturales que, e n muchos cas os, no tiene acceso a u n registro civil o que, debido a esa situación de vu lnerabilidad, poco es lo que pueden verdad eramente e legir en tér minos de autodeterminac ión del plan de vida, inc luido el fa miliar. Ilustrando el primer grupo, si toma mos la franja etaria de total pa ís qu e va entre los 14 y los 29 años confor me los datos del Censo 2010, casi 8 de diez pers onas que v iven en pareja lo hacen por fuera del matr imonio (77%). En el segundo grupo, si tomamos a los s ectores menos f avorecidos económica y c ulturalmente, los números también se acrecientan en f avor de las uniones convivenciale s. As í, en una provincia co mo la de Formosa, observamos que confor me al últ imo censo, 5 de 10 personas de 14 años o más que viven en pareja lo hacen por fuera del matrimonio (54,50%). La realidad es insoslayable, la regulación integral se torn aba imperante. El derecho debía i luminar estas zon as "sin ley", dejar de si lenciar a gran p arte de la sociedad y c umplir con la manda constitucional convencional de protección integral de las fa milias en plural. 2.2. La c onstitucionalización del derecho privado La constitucionalización del derecho privado ha v enido a si gnificar, en tér minos gene rales, un cambio de paradig ma respecto modo dey entender relaciones entrerelación el derecho y e donde l derecho privado . De una división tajante entreallo público lo privad las o, pasa mos a una de copúblico munidad, la doctrina internacional de derechos humanos se ha vuelto el vaso co municante entre el orden cons titucional y el infra constitucional. Nuevamente, los Fundamentos que aco mpañaron al A nteproyecto son cl aros en este punto al decir que "[se] establece una co munidad d e princ ipios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliament e reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina". Como es s abido, en el c aso de nuestro pa ís, este n uevo plafón irradia su luz a partir de la refor ma const itucional de 1994 que incorpora con j erarquía constituciona l distintos tratados de derechos h umanos conformando lo que se conoce como bloque constitucional federal (art. 75, inc. 22, CN). Desde este bloque — teniendo en cuenta el texto del art. 14 bis CN y los tratados que la nación ha suscripto que hacen referencia a la familia, conforme la interpretación de sus órganos máximos — no se identifica la f amilia con un modelo único, en otros tér minos, no existe identidad entre fa milia y matrimonio, pues fa milia desde la obligada mirada de lo s derechos humanos s e enuncia en p lural. Tan en plural debe en unciarse —so pena de cercenar y violar un derecho hu mano básico co mo el derecho a vivir en familia— que, a nivel regional, la Corte Interamericana de Derecho s Humanos en el caso "Atala Riff o y n iñas vs. Chile" del 24/02/2012 (13) ha expresado: "La Corte constata que en la Convención A mericana no se encuentra determinado un concepto c errado de familia, ni muchos protege sólo un modelo ´tradicional´ de la misma. Al abarc respecto, el Tribunal que el concepto demenos vi da fase miliar no está reducido únicamente al matrimonio y debe ar otros lazos freitera amiliares de hecho donde las partes tienen vida en co mún por fuera del matrimonio" (parágrafo 142). Si el bloque de constitu ciona lidad f ederal no circunscribe el vocab lo "familia" a la fa milia matri monial y manda a proteger a las f amilias e n términos de pluralidad, f ácil se advierte la necesidad de c ompatibilizar y reforma r un
ordenamiento jurídico infraconstitucional —en este caso, el Código Civil aún vigente — que, pese a las reformas parciales q ue ha suf rido, sigue enraizado en un modelo monista, arquetípico y exclusivo de f amilia matrimonial, colocando fuera del amparo de l derecho a otras f ormas de familias tan válidas co mo la matri monial des de la obligada mirada constitucional-convencional. 3. La re gulaci ón de las uniones convivencial es e n e l Código Civil y Comercial: constitución, prueba y cese de la unión
3.1. Requisitos constitutivos El Código Civil y Comercial en el Libro Segundo sobre las "Relaciones de Familia" se dedica de manera específica y autónoma en el Título III a las " Uniones convivenciales", de stinando veinte artículos a regular esta forma de organización fa miliar. Para desentrañar la estructura de este Título III cabe apelar a lo que se explicita en los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto: "En la tensión entre autono mía de la voluntad (la libertad de o ptar entre c asarse y no casarse, cualq uiera sea la orientación s exual de la pareja) y orden público (el respeto por valores míni mos de solidaridad consustanciales a la vida f amiliar) el proyecto adopta una postura interm edia, al reconocer efectos jurídicos a la conv ivencia de pare ja, pero de manera limitada. Mantiene diferencias entre dos formas de organización fa miliar: la matrimonial y la convive ncial, dist inciones que se f undan en aceptar que, en respeto del artícu lo 16 de la Constitución Nacional es posible brindar tratamiento diferenci ado a modelos d istintos de fa milia". Autonomía en t oda su extensión pero con resp onsabilidad por el proyecto fa miliar asumido: sol idaridad entre personas adultas a las que las une o las un ió un fuerte v ínculo afectivo y un proyecto de vida f amiliar común. Teniendo en c uenta estas consideraciones y l as razones que determinan el por q ué regular esta realidad f amiliar ya analizadas, el Código Civil y Comercial —en el capítulo I, del título III— reconoce la unión estable, pública, notoria y permanente de dos personas de igual o distinto sexo que comparten un proyecto de vida en común basado en el afecto (art. 509 CC y C) co mo una forma de vivir en fa milia, alternativa al mat r imonio. Asimismo, exige u na serie de req uisitos a ser cumplidos para que proceda el reco nocimiento de c iertos efec tos jurídicos previstos en los c apítulos III y IV del título III: mayor ía de e dad, no estar u nidos por v ínculos de parentesco, no estar casados o e n otra unión convivencial y mantener la c onvivencia por un míni mo de d os años (art. 510 CCy C). Cobra especial interés el ú ltimo de los req uisitos mencionados, más teniendo en cuenta qu e el nuevo código en pos de no dejar nue va mente f uera del derecho a un grupo amplio de p ersonas, sobre todo a aquellas más vulnerables, no exige la registración de la unión c omo modo de constitución. Es decir, la registración es posible y se prevé pero solo a los f ines de facilitar la prueba de la unión (arts. 511 y 512 del CCy C) aunque las p arejas registradas tengan un p lus de reconocimiento fr ente a terceros respecto de la protecció n de la vivienda familiar (14). Pero dec íamos: el factor tie mpo es determinante en este tipo de uniones pu es, a diferencia del matrimonio que s e constituye a partir de un hecho f ormal d e celebración -mo mento de máxima expres ión de autonomía en l a forma f amiliar matrimonial-, aquí falta ta l elemento y la pregunta surge so la: ¿cuándo una relación de p areja amerita ser considerada un proyecto fa miliar en co mún como para reconocerle c iertos derechos? El tiempo exigido —dos años — es u na cuestión de pol ítica legislativa, los c riterios en el derecho comparado son variados (solo a modo de ejemplo, Paraguay exige 4 años de convivencia, Uruguay, 5 años, etc.) y, en este punto, existen en nuestro medio leyes locales antecesoras, como la ley 1004 de la Ciudad de Buenos A ires, que establecen ta mbién dos añ os co mo piso mínimo para el reco nocimiento de c iertos efec tos jurídicos. La finalidad de establecer un plazo de convivencia estable, pública y notoria está expresada con elocuencia en los Fundamentos: "La deter minación de u n plazo busca resguardar la seg uridad j urídica y evitar la arbitrariedad que puede derivarse de la indeterminación". 3.2. Registración y prueba de la unión Como a delantamos, e l Código Civi l y Comercial prevé la registración de las uniones c onvivenciale s pero sólo con fines probatorios. "La existencia de la unión conv ivencial, su extinció n y los pactos qu e los integrantes d e la pareja hayan ce lebrado, se insc riben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, só lo a los fines
probatorios. No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente. La registración de la existencia de la un ión conv ivencial debe s er solicitada por ambos integrantes" (art 511 CCyC). No obstante la f acilidad pro batoria para aquellas parejas que se re gistren —el registro hace plena prueba de la unión convivencial- el Código Civil y Comercial prevé para las uniones no inscriptas la prueba por cualquier medio (art. 512 CCy C). 3.3. Cese de la unión convivencial Conforme lo establece el art. 523 del Código Civil y Comercial, la unión convivencial cesa: a) por la muerte de uno de los convivi entes; b) por la sentencia f irme de ausencia c on presunc ión de f allecimiento de uno de los convivientes; c) por matrimonio o nueva unión c onvivencial de uno de sus miembros; d) por el matri monio de los convivientes; e) por mutuo f) por u nilateral de alguno los c onvivientes not ificada no fehacientemente al otro y g)acuerdo; por e l cese devoluntad la convivencia mantenida. La de interrupción de la convivencia implica su cese s i obedece a motivos l aborales u otros si milares, siempre q ue per manezca l a voluntad de vida en común. Asimismo, el cap ítulo IV, del título III, prevé los efectos una vez ces ada la unión convivencial, de biendo dejar en claro que es tos efectos sólo se aplican en caso de in existencia de p acto en contrario , y p or lo tanto, no conforman lo que se dio en llamar piso mínimo inderogable (asistencia durante la convivencia, art. 519 CCyC; contribución a los gastos del hogar, art. 520 CCyC; responsabilidad solidaria por las deudas f rente a terceros, art. 521 CCy C). Con esta aclaración, los efectos una vez c esada la convivencia son los sig uientes: a) co mpensación económica, arts. 524 y 525, b) atribución de la vivienda fa miliar, art. 526 y c ) atribuc ión de l a vivienda por fallecimiento de uno de l os convivientes, art. 527. 4. El reconocim iento d e otros derechos a las union es convivenciales por fuera del Título III, Libro II
4.1. Adopción El Código Civil y Comercial introdu ce una modificació n de suma relevancia respecto al aún v igente art. 312 del C.C.; per mite que personas que conf orman un a unión convivencial puedan ado ptar a niños y ad olescentes en forma conjunta. Sucede que l as directrices de este Código Civil y Comercial - la constitucionalización del derecho de familia, el principio de realidad y e l reconocimiento de d istintas for mas de viv ir en familia- obligan a co locar en pie de i gualdad a l as f amilias surgidas d e un matri monio y a las fa milias s urgidas de una unión convivenc ial a los fines de ser considera dos c omo pretensos adoptantes. El nuevo código recepta las críticas q ue habían sido esgrimidas en doctrina (15) y jurisprudencia (16) en torno al valladar de acceso a la adopción para aquellas parejas que no habían pasado por el Registro Civil, entendiendo que el derogado art. 312 de l C.C y el art. 337 inc. d) eran nor mas inconstitucionales a la luz d e bloque constitucional federal. En este sentido, la le y 2 4.779 aún vigente, establece una serie de requisitos que deben cu mplir las personas que pretenden adoptar niños en Argentina que son modificados en su mayoría por el Código Civil y Comercial. Dado el tema que nos convoca, el cruce entre adopción y uniones convivenc iales, sintetiza mos en el siguiente cuadro los requisitos para ser pretensos adoptantes y las d iferencias entre una y otra nor mativa:
Por último, cabe destacar otra novedad en materia de adopción y convivencias. En total consonancia con la flexibilidad que r ecepta el nuevo código respecto de quiénes pueden ser a doptantes, se i ncorpora la adopción de integración del hijo del convivi ente. En este sentido, el art. 630 expresa: "La adopc ión de integraci ón siempre mantiene el v ínculo filiatorio y todos s us efe ctos entre el adoptado y su progenitor de srcen, cónyuge o conviviente del ado ptante". A simis mo, en el art ículo 631 se agrega que "la adopción d e integración prod uce los siguientes efec tos entre el adopt ado y el adoptante: a) si el adoptado tiene un solo v ínculo filial de srcen, se inserta en la fa milia del adoptante con los efectos de la adopción p lena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de srcen, el adoptante y el adoptado; b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de srcen se aplica lo dispuesto en el art. 621". En este punto, cabe re marcar una diferencia, mien tras que para la adopción co njunta el nuevo código exi ge que se esté en presencia de una u nión convivencial, en el caso de la adopción de integración la flexibili zación es mayor, requiriendo sólo la convivenc ia, no siendo necesario que s e cu mplan los requ isitos c onstitutivos previstos en e l art. 510 del CCyC. 4.2. La a mpliación de legitimados para recla mar el daño extrapat r imonial (17) Dado e l avance doctrina r io y jur isprudencial en pos del reconocimiento del derecho a recla mar por el daño mora l al/la conviviente (18), en tanto las uniones convivenciales, al igual que el matrimonio, representan una forma familiar merecedora de tutela y rec onocimiento l egal, el Código Civil y Comercial reconoce este derecho en forma expresa y a mplia. En los f undamentos de l anteproyecto se expresa, "El A nteproyecto amplía la legit imación p ara reclamar la indemnización de las c onsecuencias no patrimoniales ten iendo en cue nta los precedentes jurisprudenciales que acogen la visión constitucion al d el acceso a la reparación y la protecc ión de l a familia. Por esta razón, si del hecho resulta la muerte o una gran discapac idad ta mbién tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los d escendientes, e l cónyuge y quienes c onvivían con él recibiendo trato familiar ostensible". El artículo 1741 del Código Civil y Comercial establece que está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuenci as n o patr imoniales, daño moral, el damnificado directo y, si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapac idad, ta mbién ti enen legiti mación a título personal, seg ún las circunstancias, los asc endientes, los descendientes, e l cónyuge y quienes c onvivían con aquél recibiendo trato f amiliar ostensible. Agreg ando que la acción sólo se transmite a los sucesores universal es d el legitimado si es i nterpuesta por éste y q ue el monto de
la indemnización de be fijarse ponderando las satisfacc iones sustitutivas y compensatorias qu e pueden procurar las sumas reconocidas. 4.3. La Protección de la vivienda co mo derecho hu mano El Código Civil y Comercial también innova en materia de protección de la v ivienda, sustituyendo y ampliando el régimen de l bien de fa milia de la ley 14.394. Sintetizaremos en el siguiente cuadro las principales diferencias entre uno y otro régimen en convoca, uniones convivenciales:
la materia que nos
4.4. Salud Menta l, el sistema de apoyos y la legitimación activa del conviviente En el Libro I, Título I, Sección Tercera del Código Civil y Comerc ial del art ículo 31 al 50- se regula todo lo relativo al sistema de salud mental, siguiendo los lineamientos de la— ley 26.657 y los criterios adoptados en el ámbito internacional de los derechos hu manos, en especial, la Convención so bre los derechos de las personas con discapacidad (19). Desde es te pris ma, el artículo 31 del CCy C establece los criterios p ara la restricción al ejercicio de l a capacidad jurídica: a) la capacid ad general de ejercicio de la persona humana se presu me, au n cuando se encue ntre internada en un es tablecimiento asistencial; b) las limitaciones a la cap acidad s on de carácter excepcional y se imponen si empre en beneficio de l a persona; c) la intervención es tatal tiene sie mpre carácter interdisciplinario, tanto en e l tratamiento co mo en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a rec ibir información a través de medios y tecnología s ad ecuadas para s u comprens ión; e) la persona tiene derecho a participar en e l proceso judicial con asistenc ia letrada, que debe ser proporcionada por e l Estado si carece d e medios; f ) deben priorizarse las alternativas tera péut icas menos restrictivas d e los d erechos y libertad es. El cruce entre f amilias en plural y salud mental se observa en la extensión de los legitimados para requerir al juez la dec laración de incapacidad y d e capacidad restringida. El artículo 31 de l CCyC, a diferencia del vigente art. 470 que solo legitima al juez, al ministerio de menores y todos los parientes del incapaz, legitima a: a) el propio interesado; b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado (20); c) los parientes dentro del cuarto grado; s i fueran por afinidad, dentro del segundo grado; d) el Ministerio Público. Asimismo, el conviviente puede ser nombrado como f igura de apoyo de la per sona con capac idad restringida. En este sentido, e l artículo 43 del CCy C establece "el interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su co nfianza para que le presten apoyo (21) . El juez debe eva luar los alcances d e la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventua les conflictos de inte reses o inf luencia
indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, d e ser necesario, ser inscripta en el Registro de Esta do Civil y Capacidad de las Personas". Por último, a diferenci a del ac tual s istema que só lo prevé co mo curador legíti mo al cónyuge (art. 472 del C.C) del incapaz, el art ícu lo 139 del CCy C incluye d entro de las personas qu e pueden ser curadores al conviviente: "La persona capaz puede designar, mediante una d irectiva a nticipada, a quie n ha de ejercer su cu ratela... A f alta de estas previsiones el juez puede n ombrar al cónyug e no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de l a persona a proteger según qu ien tenga mayor aptitud. Se de be tener en cuenta la idoneidad moral y económica". 5. Palabr as de cierre
Como se o bserva, muchas son las novedades en materia de regulación de las convivenc ias de pareja que trae consigo la recientee nsanción de l Código y Comercial, algunas han sido bosquejadas en es tas otradel s serán analizadas otro trabajo de esteCivil Suplemento Especial dedicado a estudiar y profundizar el ilíneas, mpacto nuevo código en el derecho de fa milia o, a tono c on la axiología y fundamentos del nuevo texto civil, de las familias en plural. (1) (1) Abogada y Prof. de Filosof ía, Universidad de Buenos Aires. Profesora Adjunta de Derecho de Familia, Universidad de Palermo. Ayudante de Segunda, Derecho de Familia y Sucesiones, Universidad de Buenos Aires. Secretaria Académica de la Facultad de Derecho, Universidad de Palermo. (2) (2) La ley 23.515 también ha vis ibilizado esta f orma de organización f amiliar pero, en este caso, negando ciertos efectos juríd icos ante la ocurrencia de una posterior unión convivencia l. Veamos. A l a hora de regular uno de los efectos de l divorcio v incular y de la separación personal, el derecho alimenta r io post ruptura de la vida matrimonial (arts. 207, 208 y 209 de l Código Civil vigente), se e stablece que la vida en concubinato con u n tercero por parte del alimentado es causal de cese del derecho a p ercibir a limentos (conf. arts. 210 para el caso de la s eparación personal y 218 para el caso del divorcio vincular, Código Civil vigente ). As imismo, la mis ma ley 23.515 ta mbién ha introduc ido modificacione s s obre la regulación del derecho sucesorio , estableciendo que aquellas p ersonas separada s p ersonalmente, s obre las cuales subsiste la vocaci ón hereditaria —el declarado inocente o el cónyuge enfer mo- la pierden si v iviesen en concub inato, de co nformidad c on lo disp uesto en el art. 3574 del Código Civil. Por último, el concubinato también es causa de pérdida de otro derecho; el derecho real de habitación vitalicio y gratuito del c ónyuge supérs tite receptado e incorporado al Código Civil vig ente por el artículo2° 3573 bis enHammurabi, el año 1974Buenos conforme Ley2010. 20.798. Para profundizar, ver AZPIRI, Jorge O., Uniones de hecho, edición, A ires, (3) (3) Las uniones civiles en la Ciudad de Buenos Aires, Noviembre 2013, Informe de Resultados 605, Dirección General de Estad ísticas y Censos, Ministerio de Hacienda, Ciudad Autón oma de Buenos A ires. Disponible en http://ww w.buenosaires.gob.ar/are as/hacienda/s is_estadistico/ir_2013_605 .pdf , c ompulsada el 15/11/2014. (4) (4) Para profundizar sobre el conce pto de constitucionalización del derecho de familia se recomienda compulsar, entre otros tantos: KEM ELMAJER DE CA RLUCCI, AÍDA, "El derecho de fa milia en la Repúb lica Argentina en los inicios del siglo XXI. Su in exorable proceso de constitucionalización y adecuación a los trata dos internacionales de derechos humanos", en Rev ista de Derecho Comparad o. Derecho de Fami lia II, n° 10, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, p. 7 y ss.; GIL DOMÍNGUEZ, ANDRÉS; FAMÁ, MARÍA V ICTORIA y HERRERA, MA RISA, Derecho Cons titucional de Familia, Bs. As., Ediar, 2006; LLOVERAS, NORA y SAL OMÓN, MA RCELO, El derecho de f amilia desde la Constitución Nacional, Bs. As., Editorial Universidad, 2009; KEMELMA JER DE CA RLUCCI, AÍDA (dir.) y HERRERA, MA RISA (coord.), La familia en el nuevo derecho, Santa Fe, Rubinza l Culzoni, 2009; y HERRERA, MA RISA (dir.), CULA CIATI, MA RTÍN y RODRÍGUEZ ITURBURU (coords.), Teoría y práctica del derecho de f amilia de hoy, Bs. As., Edudeba, 2012, capítulo I, "Derecho de Fa milia y Derechos Humanos ", p. 9 y ss. (5) (5) CNCiv., en pleno, 04/04/1995, " Fernández, María C. y otro vs. El Puente S.A.", en JA 1 995- II-201 (6) (6) Ver entre otros tantos: Superior Tribual de Justicia de la Provincia de Chacho, 23/10/2007, "C., S. R. y otros c. Moreno, Eduardo y/u otros", La Ley online: A R/J UR/9178/2007; Superior Tribunal de l a Provincia de Rio Negro, 28/11/2007, "M., E. G. c/. Edersa S.A.", LL Patagonia 200 9 (abril), 745, c on nota de María Belén Delucchi; Richar F. Gallego; La ley onl ine: A R/JUR/13439/200 7; Supre ma Corte de Justicia de la Prov incia de Mendoza, 7/9/2010, "Zonca Roberto A . C/ Cesar Rodriguez Ruiz y Coop. de Seg uros P/ D. Y P. S/ CAS", causa n°: 98.009, http://ww w.jus.mendoza.gov.ar/ jurisprudencia/con su ltar/index.php.
(7) (7) Ver entre otros: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil N° 33, 15/03/2005, "M., G. F. v. S., C. M.", en Abeledo Perrot online N° 35001405; Cámara Nacional d e Apelac iones en l o Civil, sala K, 31/05/2006, "V. S. S. c. A. N. del V.", en LA LEY 2006- D, 603 con nota de María V ictoria Famá. (8) (8) Ver entre otros: CNCiv., sala L, 12/06/2002, "P., E. c. Registro de la Propiedad Inmueble", en La Ley 2003-A, 42; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 28/05/2010, "Máximo Vittorio Marchetti y Adriana Lidia Vázquez", en LA L EY 20 10- D, 561; Corte Supre ma de Justicia de la Pr ovincia de Tucu mán, 12/04/2010, "V.S.E. y otro c. Provincia de Tucumán", en LLNOA 2010 (octubre) , 808 con nota de Ricardo Alberto Grisetti; Alejandra Grisetti. (9) (9) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, 16/05/2014, "Ceber, Juana c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal s/ recurso directo a Cámara", en LA LEY 2014-E, 176. (10) (10) Ver entre otros: Tribunal Colegiado del Fuero de Familia Nro. 2 de La Plata, 13/04/2010, "G., C. B.", en AB ELEDO PER ROT Nº: 70062562; Juzgado de Familia de Esquel, 0 1/02/2010, "G., P. A. y otro", en A BELEDO PERROT Nº: 70058468; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 21/03/2012, "N., M. D. y otra s/adopción plena", en LA LEY 2012- D, 184. (11) (11) Para profundizar sobre los distintos aspectos d e la regulación de las uniones conv ivenciales s e recomienda compulsar entre otros: Tallano, Laura S.; Negretti, Carola I., "El estado de familia y la unión convivencial: ¿se enlazan jur ídicamente?", en RDF 67-7 ; Berardi, Fabiana B., " Condóminos y c onvivientes. ¿Por qué no respetar los acuerdos cuando se d ivide el condominio?", en RDF-2014-V-79; Pellegrini, Mar ía Victoria, "Convivencia con papeles o ¿sin derech os?", RDF 2014-V-254; Monjo, Sebastián, "La unión convivencial y la sociedad de hecho", en RDF 2014-V-208; Pe racca, Ana G., "Los hi jos y la acreditación de existencia de la un ión (convivencial) de hecho", en RDF 2014-IV-8; Rossi, Julia, "Los alimentos en las uniones convivenciales", en RDF 60-111; Pellegrini, María Victoria, "Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil", en SJA 2012/06/20-3, JA 20 12-II-125; Molina de Juan, Mariel, "Las uniones c onvivenciales e n el Proyecto de Refor ma del Código Civil. No será lo mis mo casarse que no casarse", en elDial.co m DC1B15; ; LLOV ERAS , NO RA, "Libertad con responsabi lidad y solidaridad. La regulación de las u niones convivenciales", en Revista de Derecho Privado, año II, n° 6, setiembre de 2013, Ediciones Infojus, p. 147 y ss. (12) (12) Parte de este apartado ha sido desarrollado en otro trabajo anterior: DE LA TORRE, Natalia, "Algunas Consideraciones entorno a la regulación proyec tada en las uniones convivenciales", en Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea", Marisa Graham y Marisa Herrera (directoras), 1 ed., Ciudad A utónoma d e Buenos Aires, Infoju s, 2014, p. 3 32 y ss. (13) (13)w.corteidh.or.cr/docs/casos/articulo CIDH, 24/02/2012, "Atala Riff o y Niñas Chile", resu men de la sentencia [en l ínea], http://ww s/resuvs. men_239_esp.pdf (14) (14) ARTÍCULO 522 del CCyC- Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, s in el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la v ivienda f amiliar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos f uera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposi c ión del bien si es prescindible y e l interés familia r n o resulta c omprometido. Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del p lazo de caducidad de s eis meses de haberlo conocido, y sie mpre que continuase la convivencia. La vivienda f amiliar no puede ser e jecutada por deudas contraídas después de la ins cripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asent imiento de l otro. (15) (15) Ver entre otros: Famá, Mar ía Victoria, "Adopción conjunta de c onvivientes: d e la dogmática j urídica hacia el reconocimiento de los derechos f undamentales", JA 2005- IV-49; Fortunato, Mariela A., " Legitimación activa de parejas conviv ientes para adoptar de manera conjunta. Su anális is desde el derecho comparado de Argentina y Esp aña", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Fa milia, Abeledo Perrot, N° 56, p. 1 05 yss.; Grosman, Cecilia P., "¿Debe regularse a las convivencias de pareja?", 1998, JA 80 ° Anivers ario 1998-240; Donato, Mar ía A licia, "La adopción simultáne a en las un iones c onvivencia les", en A PBA N° 11, año 2011, p. 1241 y ss.; Herrera, Marisa, "Adopción y ¿homo- parentalidad u h omofobia? Cuando el principio de igualdad manda", SJA 22/9/2010; Kemel majer de Carlucci, Aída, "De los llama dos requisitos "rígidos" de la adopc ión y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y arg entina.", JA-1998- III-, p. 972 y ss . (16) (16) Ver además de los ya citados: Tribunal Colegiado del Fuero de Familia Nro. 2 de La Plata, 13/04/2010, "G., C. B.", Abeledo Perrot online Nº: 70062562; Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, 15/11/2006, "O., A. y otro", en LLLitoral 2007 (febrero), p. 103 y ss .
(17) (17) Ver entre otros: TA NZI, Silvia, "Cuantificación de los daños a las personas. Su tratamiento en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", en RCyS 2014-VIII, 10; ITURBIDE, Gabriela A., "Breve análisis sobre los a lcances de la responsabilidad civil en el Pr oyecto de Código", en RCyS 2014-V I, 34; IRIA RTE, Alejandro, "Le gitimación activa para reclamar daño moral", en LA L EY 201 4-A, 569; GALDOS, Jorge Mario, "La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto", en LA LEY 2012-C, 1254; CALVO COSTA, Carlos, "El daño resarcible en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", en SJA 2012/12/26 -42 ; JA 20 12-IV; PICA SSO, Sebastián, "La Reforma del Derecho de Daños", en SJA 2 012/12/26-3 ; JA 2012- IV. (18) (18) En trabajos anteriores hemos profundizado sobre este tópico: Herrera, Marisa y de la Torre, Natalia, "Daños en las relaciones d e fa milia a la luz del desarrollo de la jurispru dencia c onstitucional", en Ricardo LORENZETTI, Máximos precedentes: responsabilidad civil, Ricardo Luis LORENZETTI director, 1 edición, Ciudad Autónoma de B uenos A ires, La Ley 2013, volu men IV, pp. 147-428, (ISBN 978-987-03-263 3-5) y d e la Torre, Natalia; Melón Pablo, "Los convivientes y el reclamo por daño moral a nte el fallecimiento de su compañero/a en la Jurisprudencia de la CSJN y los Tribunales Superiores de Provincia", en Aída Kemelmajer de Car lucci, Aída- Herrera, Marisa y Lloveras, Nora (directoras); Máximos precedentes: Derecho de Familia, Ciudad Autónoma de Buenos A ires, La Ley 2014, en pre nsa. (19) (19) Para prof undizar sobre estos estándares, s e recomienda co mpulsar, entre otros: Guahnon, S ilvia V ., "La protección judicial de las personas con padecimientos mentales en la actualidad y algunos de sus lineamientos en el proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación de 2012", en RDF 56-1; Patiño Aráoz, M. Josefina; Queirolo, M. Cecilia, " Insania. Actuación de curador def initivo. Designación de un cura dor provisorio", en RDF 2013-III-73; Pinto Kramer, Pilar María, "Aplicación concreta del modelo social de la discapacidad: fondo y forma", en RDF 2014-IV-236 y Benavente, María Isabel, "La reglamentación de la ley de la Salud Mental", en RDF 64-15. (20) (20) El destacad o nos pertenece. (21) (21) El destacad o nos pertenece.
Uniones convivenciales: efectos personales y patrimoniales durante y tras la ruptura Lloveras, Nora 1. Las uniones convivenciales: las consecue ncias ju rídicas de una nueva forma familiar pre vista en la ley
El Código Civil y Comercial (en adelante CCivy Com.), consecuente con los principios constitu c ionales que l o presiden, regula en el área de las re laciones de p areja —entre otras — una f orma familiar "nueva": la nove dad consiste en la recepci ón l egislativa de las un iones convivenc iales, lo que configura un sa lto cualitativo en la protección de los ciudadanos y ciudadanas que deciden asumir esta confor mación familiar. Las nuevas organizaciones f amiliares no son nuevas; nuevo es e l registro de lo que existía omi tido, silenciado o negado. Se expresa qu e "nuevas s on las tecnologías que facilitan la aparición de vinculaciones soc iales y familiares y de identidades y s ubjetividades ligadas a ta les tecnologías" (2). Como se af irma en general (3) y en la doctrina cub ana en particular (4), la conformación, f unciones y modalidades de la organización fa miliar "resultan en s u mayor parte de circunstanc ias previas o ajenas a su regulación p or el ordenamiento jurídico, de carácter cu ltural, económico-produc tivo, ético y religioso, antes que legal. Debido a esto la fa milia puede es tructurarse interna mente de f ormas d isímiles y ser más o menos extensa". En el presente de l derecho argentino plas mado en el CCiv. y leyes complementa r ias, estas un iones convivenciales s olo reciben respuestas parciales, seg men tadas, a veces c oyunturales - por las exi gencias sociales-, en algunos temas o conflictos que pueden presentarse.
En Argentina, la unión c onvivencial no ha tenido hasta el CCivyCom sancionado una recepc ión nor mativa sistemática, ni en otras leyes, pero tales uniones f ácticas sí se cont emp lan en nu merosas hipótesis d e regulaciones parciales o de a lgún efecto singula r d e la unión de pareja estable. Las leyes hasta el CCivyCom al regular una institución — por ejemplo la presunción de paternidad en la filiación , norma esa presunción de paternidad en el concubinato (5), pero no puede af irmarse que por contemplar y regular uno o var ios efectos de la s u niones de pareja estable, regul en d ichas uniones d e manera global. Más claro: la inten ción d el legislador no ha sido hasta el presente regular la unión convivencial, sino que a l legislar una materia como la l aboral, no pue de desconocer secue las o consecuenc ias de las uniones de hecho, que se plantean cotidianamen te, y a l as que atiende dentro del marco general que se encuentra regulando — por ejemplo, la percepción de la indemnización por el co mpañero o compañera, en caso de muerte del trabajador o trabajadora, en ocasión del empleo -. A pesar de la ausencia de regulac ión global de las un iones convivenciales, se les han reconocido e n la Argentina — co mo apuntamos - algunos efectos jur ídicos (6).
Entre las consecuencia s d e las uniones c onvivenciales — nominadas de hecho-, que algunas leyes l es reconocen aisladamente, destacamos las siguientes. La Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (7), en que el art. 158 inc. c) otorga al trabajador licencia por "fallecimiento de cónyuge o de la persona con la que estuviese unido en aparente matrimonio"; y e l art. 248 le confiere el derecho de percibir la indemnización por muerte del trabajador, a la mujer que hubiese vivido pública mente con el mismo, en aparente mat r imonio, durante un míni mo de d os años anteriore s a l fallecimiento. En la Ley de Locaciones Urbanas Nº 23.091 (8) el art. 9 posibi lita c ontinuar la locación a aquellas persona s q ue "acrediten haber convivido" con el locatario y "recibido del mismo ostensible trato familiar". La Ley de Obras Sociales Nº 23.660 (9) en el art. 9 incluye co mo beneficiarios a " las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible t rato f amiliar, según la acreditación que deter mine la regla". La Ley de Jubilaciones y Pensiones Nº 24.241 (10), en e l art. 53 inc luye entre los d erechohabientes a la pensión por fallecimiento, al o la conv iviente del titular fallecido. Especial mención merece la Resolución 671/2008 de la Administración Nacional de la Seguridad Social, en la estatuye: "Declárase a los c onvivientes del mismo sexo i ncluidos en los alcances del art. 53 de la Ley 24.241, como parientes con derecho a la pensión por fallecimiento del jubilado, d el beneficiar io del retiro por invalidez o del afi liado en ac tividad d el Régimen Previsional Público o del Régimen de Capitalización." Tal normativa i mporta un avance en relación a las uniones convivenciales de idéntico sexo. La Ley de Violencia Familiar Nº 24.417 (11) , en el art. 1º a los ef ectos de la misma, equipara al grupo familiar (12) srcinado en el matrimonio o en las uniones de hech o (13). Esta ley nº 24.417 (14), Protección contra la violencia fa miliar, regula claramente en pi e de igualdad las diversas f ormas f amiliares e n sus diferentes configuraciones (15). La Ley de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradi car la Violencia c ontra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, nº 26.485 de l 2009 (16), dentro del capítulo III, relativo a l procedimiento judicial, establece en el art. 26, enumera dentro de las medidas preventivas urgentes, que puede de oficio a pedido de parte ado ptar el juez, la de " Prohibir a l presunto agresor e najenar, disponer, destru ir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad co nyugal o los comun es de la pareja conviv iente". La Ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos Nº 24.193 (17), prevé en el art. 21 inc. a) que "la persona que, sin ser su cónyug e, convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos de tres a ños, enausenc forma in c ontinua e insainterrumpida" la iamediata, de la voluntad expre del fallecido.se exp ida respecto a la do nación de los órganos del di funto, ante En ese mismo orden, consignamos la Ley de Régimen de Regularización Dominial Nº 24.374 (18), la Ley de Derecho de Pensión del Conviviente en aparente matrimonio Nº 23.570 (19), la Ley Desaparic ión Forzada de Personas Nº 24.411 (20), etc. Expresa la doctrina argentina ante la realidad social, biológica, psicológica y cultural, las representaciones imaginarias hege mónicas en torno al concepto monolítico de f amilia sobre el c ual se f undó el derecho civil se encuentran hoy en crisis. " Nos enfrentamos a re presentaciones a lternativas de modelos y estructuras familiares que deben ser conte mplados por el discurso jur ídico f rente al modelo tradicional de la f amilia conyugal patriarcal. El modelo "único" y "absoluto" de f amilia conyugal nuclear perdura hoy en nu estro discurso jurídico, donde poco espacio se abre para la regulación d e otro tipo de organi zaci ones fa miliares. Es indispensable resignificar el antiguo concepto de fa milia a partir de la relativización de los val ores tradiciona les, como así también redefinir y reconocer las nuevas identidades de sus miembros, sus derechos constitucionales, y los nuevos r oles y relaciones de interacción que surgen e n torno del paradigma de la f amilia democráti ca" (21) . Est á claro que hablar de la fa milia hoy no es ig ual que referirn os a la familia de siglos anteriores, o aun del S. XX (22). La familia ha asumido o ha dejado de asumir las funciones qu e le correspondían (23) o ha rediseñado su funcionamiento (24) , en un deter minado á mbito s ocial e histórico, demostran do los ca mbios que han operado en la sociedad e impactado en la familia (25). Aun percibiendo la transf ormación de la fa milia, debemos recuperar decididamente una de las f unciones relevantes dirigida a un objetivo nominado interno: la protección psico-social de sus miembros, que debido a las dificultades transicionales ha alcanzado más i mportancia que nunca (26). En la actualidad, la función más importante (27) es que "la fa milia es un medio de socialización del individuo", vehícu lo de transmisión de pautas de comportamiento, de tradiciones, de hábitos, de usos y creencias (28).
Desde esta mirada, el CCivy Com, en el Libro Segundo destinado a las re laciones de f amilia (arts. 401 á 72 3), aborda en el Título III (29) las Uniones Convivenciales (arts. 509 á 528) — que abreviamos en algunas circunstancias con las letras U C -. Al regular es ta conformación fa miliar (30), ade más d e sentar sus principios, exigencias, condicio nes, entre otros elementos, la ley prevé los efectos que generan estas uniones, tanto durante la p ermanencia de a mbos miembros en la unión co mo las secuelas después de la ruptura de esta unión. El diseño legislativo de la fa milia convivencial transita desde el srcen y prueba, recorre los pactos p osibles en estas uniones, diseñando los efectos durante l a convivencia y f rente a la extinción o c ese de la unión convivencial. El cuadro de presenta ción de las Uniones convivenciales (Tit III, Unione s c onvivenc iales, Libro Se gundo), es el que se consigna seguidamente. Exa minamos s eguida mente el Código s ancion ado frente a la unión convivenc ial, en general, para luego consignar los ef ectos o secuelas de estas uniones, durante la con vivenc ia y ante e l cese de la unión.
1.1. El CCivyCom y las uniones convivenciales: una clara estructura El título III del Libro Segundo de l CCivy Com que estatuye sobre la unión convivencial, se conforma c on nor mas nuevas, que no tienen antecedente — en general — en el Código Civil que se deroga. Por eso, la estructura y la conformación del título III, se esboza a continuación, para la mejor lectura de una regulación "a nuevo". Las innovaciones d estacables d el CCivyCo m se cons ignan s eguidamente, en los cuatro Capítulos que las componen. Capítulo 1. Constitución y prueba
a. Configuración de la unión convivencial Se incorporan las unione s c onvivenciales al derecho p ositivo, que son definidas en el art. 509 CCivy Com, co mo la unión basada en relaciones af ectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente entre dos personas que conviven y c omparten un proyecto de vida en co mún, sean del mis mo de distinto sexo. b. Requisitos ex igidos Los requisitos para que actú en los efectos jur ídicos previstos e n la ley para las uniones convivenciales, en e l art. 510 CCivyCom s on: a) los miembros de la unión deben ser mayores de edad; b) no pueden estar unidos por el vínculo de parentesc o en línea recta en t odos los grados, y en l ínea colateral hasta el segundo grado; c) no es tar unidos por el v ínculo de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tener i mpedimentos de ligamen, ni estar registrada otra convivencia de manera s imultánea; e) mantener la convivencia por un per íodo n o inferior a dos años.
c. Registración La existencia, la extinción de la U C y los pactos que los miembros de la unión convivencial hayan celebrado, pueden o n o inscribirse. La inscripción de la U C en el registro que corresponda a la jurisdicción loca l, no es ob ligatoria, pero la inscripción de la U C opera solo a los fines probatorios. c.1.La registración debe ser solicitada por a mbos integrantes de la pareja c.2.No procede inscripción de una U C, sin cancelación de la registración de otra U C preexistente, que involucre a uno o ambos convivie ntes. d. Prueba El art. 512, estatuye que la U C se acredita por cualquier medio de prueba. La inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficie nte de su existencia. Capítulo 2. Pactos de convivencia
a. Autonomía de la voluntad (a rt. 513) Las uniones convivenciale s p ermiten e jercer la autonomía de la vo luntad de sus miembros. Por consiguiente los convivientes pueden celebrar pactos o pueden o mitir hacerlo. Si celebran pactos, la un ión se rige por ese convenio. El pacto de convivencia debe ser efectuado por escrito, y no puede dejar sin efecto lo que se dispone en los arts. 519, 520, 521 y 522 que se destinan a: asistencia; contribución a los gastos del h ogar; responsabilidad por las deudas f rente a terc eros; y protección d e la vivienda fa miliar. b. El pacto de convivencia (art. 514) Los pactos de convi ve ncia pueden regular, entre o tras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en c omún; b)la atribución del hog ar co mún, en caso de ruptura; c)la d ivisión de los bienes obtenidos por el esfuerzo c omún, en cas o de ruptura de la convivencia. c. Límites del pacto de convivencia (art. 515 ) Los pactos de convi ve ncia no pueden ser contra r ios: a) al orden públi co; b) ni al principio de igualdad de los convivientes; c) ni af ectar los derechos f undamentales de c ualquiera de los integrantes de la unión convivencial. Si bien s e genera un á mbito de e jercicio de la autono mía personal por l os conviv ientes, s e marca un limite constitucional, en virtud de los derechos en juego ( arts. 14 bis, 19 y c c. CN). d. Modif icación, rescisión y extinción (art. 516)
Los pactos de convi ve ncia pueden ser modificados y resc indidos por acuerdo de ambos conviv ientes. El cese de la c onvivencia extingue los pactos de pleno derecho ha c ia el futuro. e. Momentos a partir de los cuales se producen efectos respecto de los terceros (art. 517) Los pactos, su modificación y resc isión s on oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro previsto en el artículo que corresponda a la jurisd icción local (art. 511) y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos. Los efectos extinti vos de l cese de la convivencia son oponib les a terceros desde que se inscribió en esos registros c ualquier instru mento que c onstate la ruptura. Capítulo 3. Efectos de las union es conviv encia les durante la convivencia a. Relaciones patrimoniales (art. 518)
Est as relaciones en la convivencia se rigen por el pacto, si ha si do suscripto. Si no se ha sus cripto pacto convivencial, c ada integrante e jerce libremente las f acultades de a dministración y dispos ición de los bienes de su titularidad, con la restricción ref erida a la vivienda familiar y a los muebles indispensables que se encuentren en ella. (522). b. Piso mínimo obligatori o en las uniones conv ivenciales — arts. 519, 520, 521 y 522 b.1.Asistencia (art. 519) Se prevé la asistencia que se deben los convivientes. b.2. Deber de contribución (art. 520) Se estipula la obligación de contr ibuir a los gastos do mésticos, conf orme al art. 455 que ref iere el propio sostenimiento de cada c onviviente, el del hogar, el de los hijos co munes; se extiende a las n ecesidades de los hijos menores de ed ad, con capacidad restringid a, o con d iscapacidad de uno de los convivientes que c onviven con ellos. Se prevé la demanda por incu mplimiento de estos deberes. b.3. Responsabilidad por las deudas fr ente a terceros ( art. 521, y re misión al art. 461 y 455) Se estatuye la so de losordinarias convivi entes p or las q ue uno de ellos hubiere de contraído para solventar laslidaridad necesidades del hogar o eld eudas sos tenimiento y la educación los hijoscon—terceros, por remisión al art. 461-, conforme a lo dispuesto para e l régimen matrimonial en e l art. 455, es decir para so lventar e l propio sostenimiento de cada c onviviente, el del hogar, el de los hi jos comunes; oblig ac ión que se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, c on capacidad restringida, o con discapac idad de u no de los convivientes que conviven con ellos. b.4. Protecc ión de la vivienda fa miliar (art. 522) Se establece la protecc ión de la v ivienda familiar para las unione s c onvivenc iales. En el supuesto de la unión convivencial inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda fa miliar, ni de los muebles indispen sa bles d e ésta, ni transportarl os fuera de la vivienda. El juez pu ede autorizar la disposición de l bien si es prescindible y el interés f amiliar no resulta comprometido; si esta autorización es omitida, el otro que n o ha prestado su ase ntimiento puede ex igir la nulidad del acto dentro de un plazo de caducidad de seis meses, si continua la convivencia. Se prohíbe la ejecución de la vivienda familiar, por deudas contraíd as d espués de la inscripción de la unión convivencial, salvo que se hayan contraído por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro. Capítulo 4. Ces e de la convivencia. E fectos .
a. Causas de l cese de la unión convivenc ial (art. 523)
La unión conv ivencial cesa: a)po r la muerte de uno de los convivientes; b)por la sentencia firme de ausencia con presunción de f allec imiento de uno d e los conviv ientes; c)por matrimonio o nueva unión c onvivencial de uno de sus miembros; d)por el matr imonio de los convivientes; e)por mutuo ac uerdo; f)por voluntad unilatera l de alguno de los c onvivientes n otificada fehacientemente a l otro; g)por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la c onvivencia no implica su cese s i obedece a motivos l aborales u otros si milares, siempre que per manezca la voluntad de vi da en co mún. b. Compensación económica (art. 524) Frente al ces e de la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación ec onómica con causa adecuada en la co nvivencia y su rup tura, tiene derech o a una compensación. La compensac iónno económica puede expresarse en una o en una renta por un tie deter minado que puede s er mayor a la duración de laprestación un ión co única nvivencial.
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Puede pagarse c on dinero, con el usufructo de dete r minados bien es o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez. b.1. Pautas d e la fijación judicial de la co mpensación económica. Caducidad (art. 525) El juez de termina la procedencia y e l monto de la co mpensación econó mica sobre la bas e de diversas circunstancias, entre otras: a)el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión; b)la dedicación que cada c onviviente brindó a la fa milia y a la c rianza y ed ucación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c)la edad y e l estado de sa lud de l os convivientes y de los hi jos; d)la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un e mpleo del conv iviente que s olicita la compensación económica; e)la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f )la atribuc ión de la vivienda f amiliar. La acción para reclamar la compensación económica caduca a los se is meses de haberse producido cualquiera de las causas de f inalización de la convivencia enu meradas en el artículo 523. c. Atribución del uso de la vivienda familiar (art. 526) c.1. Atribución de la vivienda frente al cese de la c onvivencia en vida de los miembros de la unión El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a)s i tiene a su carg o el cuidado de h ijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b)si acredita la extre ma necesidad de una vivienda y la i mposibilidad de procurársela en for ma inmediata. El juez de be fijar el plazo de la atribución, el que no puede exc eder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, confor me a lo dispuesto en e l artícu lo 5 23 sobre las causas del ces e de la unión convivencial. A petición de p arte interesada, el juez pued e establecer: una renta compensatoria por e l uso del inmueble a favor del conviv iente a quien no se a tribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto s in el acuerdo expreso de a mbos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni l iquidado. La decisión produce efectos f rente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del con trato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que pr imitiva mente se const ituyeron en el contrato. El derecho de atribución cesa en los mismos s upuestos previstos en el art íc ulo 445. c.2. Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de l os convivientes (art. 527 ) El conviv iente s upérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficiente s q ue aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante qu e constituyó el último hogar f amiliar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otra s p ersonas.
Est e derecho es inoponible a los acreedores del causa nte. Se extingue si el c onviviente supérstite c onstituye un a nueva unión convivenc ial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o b ienes suf icientes para acceder a ésta. d. Distribuc ión de los bienes (528) A f alta de pacto, los bienes a dquiridos durante la co nvivencia se mantienen en el patri monio al q ue ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios g enerales relativos al enriquecimiento sin causa, l a interposición de personas y otros que puedan corresponde r. Exa minamos p or separado los ef ectos de las uniones convivenciales en la ar monía cuanto en e l cese o crisis de la unión 2. Efectos pers onales y patrimoniales dur ante la conviv encia
La unión conv ivencial genera consecuencias de distinto teno r, que pode mos llamar personales y patri moniales, a pesar de que l a dist inción s iempre genera dudas. Est a unión, apareja preferentemen te a lgunas consecuencias personales, y preferentement e algunas s ecuelas patrimoniales, que estudiamos por separado, por raz ones de precisión. Cabe d istinguir los efectos durante la convivencia prev istos expresamen te en el Título III, de los co mprendidos a lo largo de los se is libros del CCi vy Com. Hasta la sa nción del nuevo código para el derecho argentino la relación de pareja f uera del matrimonio carecía en general de efectos legales (31). Si bien la unión convivenc ial no configura un estado d e familia, tampoco puede referírsela co mo "in existente jurídicamente", pues su inclus ión al siste ma jur ídico argentino en el Título III que s e analiza le otorga efec tos específicos de índole personal y f rente a terc eros, aún cuando sean menos prof undos o a mplios que los previstos en el matrimonio (32) . En el actual CCivyCom las uniones convivenciales aparecen en e l sistema jur ídico co mo una real idad palpable de una nueva for ma fa miliar merecedora de reconoci miento y eficacia, pero con notas distintivas y diferenciadoras d el matrimonio que permiten la disquisición en orden a la posibilidad de atribución de un estado de familia. La connotación fáctica q ue impregna la existencia de las uniones convivenciales da lugar a que n o reciban un tratamiento análogo al matrimonio, sin que ello implique o signifique demérito alguno, si no el reconoc imiento de otra forma fa miliar con singularidades innatas q ue no per miten c oncederle estado de f amilia en paridad de condiciones con e l vínculo jur ídico der ivado del matrimonio, pero no por e llo ausente de los v ínculos afectivos y jurídicos que acoplan a los convivientes y derivan en un conjunto de derechos y de beres correlativos . 2.1. En Título III, Libro Segundo, CCivyCom Analizamos las relaciones personales y patrimoniales d urante la conv ivencia en e l Título III previsto para las uniones convivenciales (33). 2.1.a. Las relaciones pe rsonales en la un ión conv ivencial Hemos y a señalado que se conf igura la unión convivencial (34) — nominada de diferentes modos en otros países -, a través de dos indicadores en esta nueva f orma de relación afectiva o de pare ja regulada específica mente en el CCivy Com: a) es una un ión apoyada en u n proyecto de vida en co mún, y 2) la convivencia, co mo plataforma fáctica de la que e mergen otras exigencias (35). Desde el derecho const itucional, se ha apuntado que a la luz de n uestro ordenamiento resulta dignaperdurable de protección y pro moción por parte del Estado c uando es posible verificarconstitucional la ex istenciauna de fa un milia vínculo af ectivo que diseña un proyecto biográfico conjunto en los aspectos personales y materiales (36). Puede advertirse en la jurisprudencia que se ordena a una obra social a ad mi tir como afiliado adhe rente al h ijo menor d e edad de la mujer con la c ual el afiliado titular ha ce lebrado una un ión civil, ya que una so lución diversa
implica excluirlo arbitrariamente del grupo familiar que integra y desconoce su derecho a la sa lud y a l a ig ualdad, en violación a l a ley 23.660 y a los arts.16 de la Constitución Nacional y 1 1 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos A ires (37). Las relaciones personales, en estas uniones convivenciales, e mergen d e estos sindicadores preconsignados, y tratan de llenar u n vacío legal existente (38). El CCivyCom consag ra totalmente decisiones y efectos s obre los siguientes p untos. a) El principio de igua ldad entre los hijos matrimoniales y extramatrimonial es b) Supera la desprotección de las personas más vulnerables c) A sume respuestas frente a los conflictos que pueden ocurrir tra s la ruptura de la unión o cua ndo uno de los miembros de la unión fallece d) Intenta impedir que se conculquen derechos human os de la persona más débil e) A la par del principio de igualdad, el de no d iscriminación, se ex presa en diversas normas que conforman el nuevo sistema. Los efectos de las convivencias de pareja o uniones convivenciales, exigen pre cisar que d eben asignarse o negarse derechos, observando el proyecto desplegado por la unión, y diseñar una conf iguración familiar que no sea igual al matrimonio, sino di ferente, y donde la autonomía personal juegue un rol preponderante. Hemos af irmado antes que "el resguardo c onstitucional que avala la existencia de las uniones de hecho como una de las for mas f amiliares que deben ser ad mitidas e n el derecho infraconstitucional es el respeto por el proyecto de vida autorreferencial, el derecho a la intimidad, la igualdad, la no discriminación y la solidaridad familiar" (39). f) Se instala el equilibrio entre el principio de au tonomía de la v oluntad y e l orden público. La unión convivenc ial es una forma fa miliar distinta a la matrimonial , aunque se protejan en todas las f ormas familiares los derechos fundamentales. Esp ecífica mente anotamos co mo ef ectos personales, si bien c on notas que no dejan de al udir e n cierto modo — como dijimos antes — a la faz económica, los siguiente s. a) Facultad común o c ompartida de inscribir o registrar la un ión conv ivencial (art. 511, in f ine, CC ivyCom); uno solo de los convivientes no podrá proceder a la registración. b) Ejercicio de la autonomía persona l de los miembros de la unión Los pactos de convi ve ncia pueden contener di versas c uestiones. El lími te qu e soportan es la eventual lesión a los derechos f undamentales que titularizan u ocasionar un perjuicio a legítimos intereses de terceros. Pueden establecer variadas clausulas que c oadyuven a su proyecto de vida y si n ada prevén, rigen las norma s del Título III. Recorda mos que e l pacto conv ivencial no puede soslayar el piso míni mo obligatorio de los arts. 519 á 52 2 CCivyCom. El art. 513 CCivy Com dispone que los pactos que hagan los convivientes deben ser hechos por esc rito y no pueden dejar sin ef ecto lo estipulado en los artícul os 519, 520, 521 y 522 de este Código. En consecuencia, no puede concretarse un pacto convivencial que no respete: i) el deber de asistencia, ii) e l deber de contribución a los gastos del hogar en proporción a s us recursos (si pueden disponer la manera de contribuir c ada uno, o los recurs os con los que c ontribuirá, etc); iii) la responsabilidad solidaria fr ente a terceros por las de udas que hubiera contraíd o el otro conviviente para solventar gastos d el hogar o de la educación de los hijos; y iv) la protecc ión de la vivienda amiliar: por la necesidad de as entimiento delsolo otrode conviviente para disponer del inmueble y la inejecutabilidad de la fvivienda deudas contraída s p or uno los c onvivientes después de la inscripción reg istral. c) Respeto a la igualdad de los mie mbros d e la unión y sus derechos f undamentales
El art. 515 CCivy Com establece que los pactos no pueden ser c ontrarios al orden público, deb iendo respetar el principio de igualdad de los integrantes de la unión convivencial y los derechos f undamentales de ambos . d) Deber de asistencia El art. 519 CCivy Com estatuye que l os convivientes se deben asistenc ia en forma recípro ca só lo durante la convivencia - en el tiempo que dure la unión -. Señalamos que se c omprenden las dos áreas: la asistencia moral —apoyo mutuo que se f unda en el proyecto de vida en co mún- y la asistencia material-ali mentos-. e) La solidaridad fa miliar en diversas expresiones En nor mas diferentes, surge c laramente el f undamento de las decisiones del nuevo Código Civy Com respecto a las relaciones en las u niones convivenciale s, e n el principio de solidaridad familia r. Es que la responsa bilidad que implica tran s itar un proyecto de vida e n común no solo en s u faceta espiritual, s ino también en e l ámbito patrimonial, exige respuestas. Por e jemplo: la obligación de contribuir a los gas tos del hogar es un segmento importante del bloque de deberes que los miembros de la unión asumen, mientras dure esa unión. f) El derecho de acceso a la v ivienda f amiliar Est e derecho humano a la v ivienda tiene una cons ideración "s uperlativa" en el CCivyCom. y se reitera la protección en las uniones c onvivenciales. 2.1.b. Las relaciones patrimoniales en la un ión convivencial Los efectos ec onómicos durante la convivenc ia, expresan las relaciones patrimoniales entre los miembros de l a unión (40). El pr incipio rector es que los mie mbros de la unión p ueden celebrar un pacto de convivencia (41) . No es tán obligados a suscribir tal pacto , y si no lo suscriben, s us relaciones s e rigen por las norma s del título III del CCivyCo m. El Código pos ibilita un a opción a los convivientes: regular las relaciones económicas c elebrando un pacto de convivencia; o no celebrarión pacto, cas o los convivientes ejercen libremente las fac ultades de administración y disposic de s en us cuyo bienes (art. 518).
Est a libertad para admini strar y d isponer de sus bienes — si no hay pacto — ostenta l ímites destinados, específica mente a la protección de la vivienda fa miliar y a los muebles indispensables de ella (art. 522). Claramente regirá el pacto de conv ivencia para entreejerc los miembros d e la unión, si lo han ión celebra y en de ausencia de pacto cada conviviente ostenta f acultades er la ad ministración y disposic de losdo, bienes su patrimonio c on libertad, estableciéndo se la restricción ya mencionada — vivienda y muebles -. 2.1.b.1. Facultad de celebra r pactos convivenciales
El art. 513 del CCivy Com regula la posibilidad de realizar pactos de c onvivencia destinados a regir las cuestiones relativas a la unión. La característ ica esencial de las uniones convivenciales es el mayor despliegue y presencia de la autonomía de la voluntad en e l desenvolvimiento de las relaciones jurídicas propias de la unión, tanto durante su existencia como con poster ioridad a ella. De al lí que los convivientes cuentan con la posibilidad de diseñar su propio estatuto legal, con todas y desventajas, y con ciertas limitaciones legal mente i mpuestas (42).
sus v entajas
El contenido del pac to convivencial pueden regula r la contribución a las cargas, la atribución del hogar en caso de ruptura, la división de los b ienes, entre otras cuestiones ( art. 514). Est os pactos de convivencia no pueden contrariar el orden público, ni
el principio de igualdad de los convivientes,
ni afectar los derechos f undamentales de cua lquiera de los integrantes de la unión convivenc ial (515). Los pactos de convi ve ncia está n sujetos a las v ariaciones propias de la unión, y es posible que los mismos sean modificados de c omún acuerdo por los convivientes o rescindidos (516). Los pactos de convi ve ncia, su modificación y su rescisión producen efecto o son oponibles a los terceros a pa rtir de su inscripción en el registro de unione s conv ivenciales y en los registros relacionados a los bi enes incluidos en tales pactos (517). 2.1.b.2. Observancia obligatoria y no disponible de algunos derechos — Piso mínimo obligatorioSe prevé que la autonomía de l a voluntad de los convivientes no puede de jar sin efectos el deber de asistencia (519), la obligac ión de contribui r a los gastos do mésticos (520), la responsabilidad s olidaria por las deudas contraídas fr ente a terceros por el sosteni miento de l hogar y de los hijos co munes — obligación que s e extiende a otros según art. 455 - (521) y la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de esta (522). Est e bloque co mpuestos por los arts. 519, 520, 521 y 52 2 se ha no minado p iso mínimo obligato rio: corresponde a derechos f undamentales co mo la as istencia, la contribu c ión a los gastos, la responsabilidad por dudas y la protección de la vivienda, respecto a los q ue el pac to que pueden celebrar los c onvivientes no p ueden dejar sin efecto.
Est e piso mínimo inderogable conf orma la médula de tutela de los derechos e n la unión convivencial, de manera semejante a la regulación que se introdujera en e l régimen patrimonial matrimonial bajo el t ítulo "Disposiciones comunes a t odos los regímenes" (454 a 462 CCivy Com) en que se re sguardan también el deber de contribución, la vivienda fa miliar, la responsabilida d por las obligaciones f rente a terceros, ent re otros. El piso mínimo de protección estab lecido en este artículo, constituye una auténtica tutela jur ídica de las personas que dec iden v ivir en una unión convivencial, garantizando la efectiva protección de sus derechos de un modo compatible con la garant ía constitucional de la protecc ión integral de la fa milia. 2.1.b.2.1. Deber de asistencia Los miembros de la unión convivencial, se deben asistencia durante la convivencia, de modo rec íproco.
Est e deber de asistencia se expande en los dos á mbitos clásicos: la asistencia moral, como sostén solidario que corresponde al proyecto de v ida en c omún y la asistencia material que se expres a en los alimentos (43). Es la única nor ma que alude a este deber entre los convivientes, que solo rige durante la unión (44). Siendo la asistencia un derecho hu mano básico, obl igatorio para ambos convivientes, no pueden en un pacto convivencial conv enir la exclusión de este d eber. Si suprimieran la asistencia, esta c lausu la no tiene va lor según lo previsto expresa mente en el art. 513 del CCivy Com. Si un juez debiera resolver s obre este deber de asistencia en el ámbito alimentario, tiene que acud ir a las reglas genéricas a tal fin, pues las pautas no se enc uentran expresa mente previstas en el Código. As í podrá tener en cuenta la igualdad de ambos convivi entes, la solidar idad familiar, la proporcionalidad a los recursos en la prestación de esta ayud a (45). El art. 719 del CCivy Com prevé que en las acciones por alimentos entre convivientes es co mpetente el juez del último do micilio convivencial. Recuérdese que los alimentos en las uniones convivenciales solo se de ben d urante la unión. Est e deber de asistencia, así regulado , en la unión convivencial prueba la diferencia que el legislador ha adjudicado a las diversas formas f amiliares. As í, en el matrimonio los ali mentos se deben durante la se paración de hecho (art. 433 CCivyCom). Se conjugan en esta previsión l egislativa novedosa que es la u nión convivencial, diferentes principios que atañen en primer lugar a a c onstitucionalizacion del d erecho privado, y a la par el principio de realidad, la igualdad, y no discriminación, que se co mpleta con el multiculturalismo . 2.1.b.2.2. Deber de contribuir a los gastos del hogar En el desarrollo de la v ida convivencial, los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos do al propio sosteni miento, al sostenimiento del hogar, al sostenimiento de los hijos co munes.
mésticos:
Est e deber de contribuir a los gastos del hogar se a mplía a las necesidades de los hijos no co munes, menores de edad, con cap acidad restringid a o c on discapacidad (art. 3 2 del CCivy Com) que sean de uno de los convivientes pero que convivan con ellos. Est a obligación de contribuir de cada uno de los c onvivientes es proporcional a sus rec ursos. En este caso la nor ma del art. 520 del CCivy Com que alude a las uniones convivenciales remite expresament e al art. 455 del mis mo cuerpo legal en que se estatuye sobre el deber de contribución en el matrimon io. Tanto la unión convivencial co mo el matr imonio exigen el deber de contribuir a los gastos del hogar, ya que están comprometidos los derechos humanos que aluden a la v ida fa miliar cotidiana. Y el conviviente que no cumpla con esta ob ligación puede ser de mandado p or el otro para que lo haga, reputándose el trabajo en el hogar una co ntribución a tales c argas (arts. 520, 455 y c c.). Est a obligación de aportar a los gastos d el hogar forma parte de los deberes que todo mie mbro de una unión convivencial asu me mientras ella en vigencia, y n o puede ser dejada sin ef ecto en los pactos que se realicen (art. 513). Cabe aclarar que el pacto convivencial, a te nor del art. 514 que prevé el cont enido del convenio, regula como una eventual c lausu la "la contribución a las cargas del hogar durante la vida en co mún" (inc. a). No ex iste ni surge contradi cción al guna: a) el deber de contribuir las cargas no puede ser suprimido ni exc luido en el acto conviven cial (art. 513); b) el pac to de convivencia puede incluir como cláusula la contribución a las cargas del hogar, co mo por e jemplo el modo en que cada conviviente aportará durante la unión a esos conceptos, o con que fuente s o recursos a fr ontará tales cargas. Así, elde deber contribuir cargas in tegra que cnoomprender puede serlas de jado sin efecto pacto convde ivencia; y a lalaspar, en sinton ía, el el piso pactomínimo de convobligatorio ivencia puede modalidades d een el cumplir con la obligación de contribui r a las cargas d urante la vi da en co mún u otros asp ectos posibles de ser pactados (arts. 513, 514 inc. a, 520 CCivy Com).
Puede destacarse que y a la doctrina y la jurisprudencia entendían que los gastos para el sosteni miento de los hijos co munes estaban inmersos en el principio de igualdad que instauro de modo definitivo la Ley 23264 del año 1985, que igualó las filiaciones. Sin embargo, resulta ampliame nte pos itivo q ue se incluya en e l texto de la ley como cargas del hogar, la contribución en el sosteni miento del otro conviviente, del hogar y de los hijos de uno de los conviv ientes que conviva con ellos, en las condiciones que f ija la ley, s obre lo que no exist ía un pensamiento un ívoco. Est a categor ización del co ntenido del las cargas del h ogar o deber de contribui r los gastos d el hogar o domésticos, refuerza el sa lto cualitativo en la la nor mativa de las un iones convivenc iales, particularmente en e l día a día de estas f amilias que exigen un resguardo legal i mportante. 2.1.b.2.3. Responsabilidad solidaria por las deudas contraídas frente a terceros El art. 521 del CCivy Com observa la relación de los conviv ientes con los terceros acreed ores. Remite e l art. 521 al art. 461 del mismo cuerpo legal; esta art. 461 alude a la r esponsabilidad s olidaria de los cónyuges por las o bligaciones c ontraídas por uno de el los para solventar las necesidades ord inarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos, ostentando también un reenv ío al art. 455. Se sienta el principio general de la responsabilidad solidaria (46) de los dos convivientes por las deudas que uno de ellos hubiere c ontraído para so lventar los gastos ord inarios del hogar o s ostenimiento y la educac ión de los hijos. A ello debe sumarse las deudas contraídas por uno para la contribución a los gastos d e los h ijos no comunes en las condiciones que fija el art. 455 al qu e remite el art. 520 CCivyCo m. Ningún pacto co nvivencial puede dejar sin efec to esta responsa bilidad por deudas f rente a terceros estatuida por la ley (art. 513 CCivy Com). Se trata de u na refor ma relevante en cuento a la responsabilidad por deuda f rente a terceros en la unión convivencial, que remite a la solución prevista para la unión matrimonial en el mis mo te ma (arts. 461 CCivyCom). Para esta responsabilidad frente a terceros en e l matrimonio, el art. 6 de la ley 11.357 preveía el cónyuge que no había contra ído la deuda respondía sólo c on los f rutos de sus bienes propios y gananciales ante tres h ipótesis: obligaciones contraídas para solventar la s necesidades del hogar, la educación d e los h ijos o la conservación de los bienes ga nanciales. El CCivyCom innova radicalmente en la mater ia: se establece la responsabilidad so lidaria co mo regla para las cargas del hogar, y n inguno responderá por las obligaciones de l otro fuera de los casos especial mente previstos: necesidades ordinarias del hogar o el sosten imiento y educación de los hijos. No que da comprendido e l supuesto de conservación de los bienes gananciales, y a que se instaura la opción del régimen patri monial matrimonial, que regirá para los matrimonios que v ivan bajo ese sistema económico de comunidad de ganancias (47). En la unión convivencial los acreedores pueden exigir el cumplimiento total de la deuda a a mbos c onvivientes simultánea o sucesiva mente, sie mpre que h ayan sido contraídas por a lguno de los miembros de la unión, para afrontar los gastos del hogar o la educac ión y sos tenimiento de los hijos co munes. El acreedor que rec lame la satisfacc ión de la deuda al conv iviente que no la contrajo, deberá probar que se trata de uno de los supuestos en que el CCivy Com establece la responsabilida d solidaria de ambos convivientes. Son gastos para satisfacer las necesidad es ordinarias del hogar, e l pago de l alquiler del inmueble en que se asienta el hogar convive ncial; la satisfacc ión de las deudas contraídas para repara r o efectuar arreglos en la vivienda que sea n necesarios; adquirir algunos bienes muebles indispen sa bles p ara la vida cotidiana, etc. Son gastos para satisfacer las necesidad es y s ostenimiento y e ducación de los hijos, los alimentos adquiridos, la vestimenta utilizable razonablemente, la recreación, las c uotas de co legio, los materiales de estudio y los útiles, etc. El cambio es profundo: la solidaridad f amiliar exige q ue la responsabilidad del conviviente que contrajo una deuda para solventar los gastos necesari os p ara el mantenimient o de l hogar y el de s us hijos co munes - y en los supuestos excepcion ales de los no co munes, art. 455 — se ext ienda a l otro conviv iente que no contrajo la
deuda, en t anto ella responde a necesidades que aluden a la responsabilidad f amiliar, que no puede dejar de ser compartida. 2.1.b.2.4. Protección de la v ivienda familiar El art. 522 se destina espec ífica mente a la protecc ión de l a vivienda fa miliar en las un iones convive nciales inscriptas (art. 511 CCivy Com). Por consiguiente es una decis ión de los convivientes inscribi r a o n o la unión convivencial (art. 511, in fine, CCivyCom), y en consecue ncia de esta resolución de los miembros de l a unión, dependerá en gran medida la protección de este derecho f undamental a la vivienda f amiliar. Est a protección s e estructura en las normas s obre algunos ejes: i. la disposición de los derechos s obre la vivienda fa miliar y los muebles de ésta exigen el asenti miento del otro — se incluye también el transporte f uera de la vivienda -; ii. la declaración de nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, sino medió la autorización judicial para disponer del bien, peticionada por quien no ha dado su asentimiento; iii. la in ejecutabilidad de la vivienda fa miliar por deudas contraídas después de la insc ripción de l a unión convivencial, sa lvo que hayan sido contraídas por ambos o por uno de ellos con el asentimiento del otro. En la línea de la Constitución Nacional (art. 14 bis.) y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (48), se protege la vivienda en general (art. 244 y ss. CCivy Com), sin perjuicio de consideraciones en algunas instituciones particulares previstas en el nuevo Código, que se su man a esta tutela de la vivienda, desde la óptica de los derechos humanos. En las uniones convivenciale s se est ipula la exigencia de inscripción de la unión en el re gistro respectivo, lo que expresa o intenta expresar desde cuando se comienza a otorgar la protección, pues no se c uenta con un indicador f ormal y soc ial que aluda a la c onfiguración de la unión, lo qu e explica la exigencia de registración para dar una base cierta a la protección de la vivienda: si la unión está registrada, el efecto tutelar de la vivienda, en todos sus planos, opera c on plenitud. La vivienda constituye un derecho humano básico y la protección que se dispense, es una manda constitucional, y en el caso de las uniones convivenciales en que pueden presentarse conflictos con otros derechos de terceros, la ley exige una va loración aprecie los d erechos contrapuestos, observando el juicio de razonabilidad qu e requiere toda limitación. El Código prevé, en e l artículo 522, co mo requ isito insoslayable de operatividad de la protección prevista para la vivienda fa miliar, la necesidad de registración de la unión conv ivencial. 2.1.b.2.4.1. Restricción al poder de disposición del o los titulares El derogado art ículo 1277 CCiv, dispone e n su segundo p árrafo la necesidad de c ontar con el asentimiento (dice "consentimiento") para disponer del inmueble sede del hogar conyugal siempre que hubiere h ijos o incapaces. De es te modo, queda fuera del sistema de protección, conforme a la letra de la ley, toda otra fa milia distinta a la matrimonial. Esta rigidez del s istema fue superado lentamente por la jurisprud encia argentina que dispuso aplicar por analogía el art. 1277 CCiv. a las uniones c onvivenciales con hijos, f undada pri ncipalmente e n el principio de igualdad de las filiaciones (art. 240 del CCiv., CDN, art. 2, entre otros). El CCiv y Com profundiza la decisión, otorga ndo la protecc ión de la vivienda fa miliar, con independencia o no de hijos tanto a la familia matrimonial como a la fa milia convivencial. También se a mplía la protecció n en tanto devienen re levantes tanto los derechos s obre la vivienda fa miliar como el ajuar indispensable para la fa milia: los muebles indispensables del h ogar o el transporte de ellos no puede ser dispuesto con el asentimiento d el otro, o eventualmente con la autorización judicial. La hipótesis de l a negativa del otro conviviente a prestar el asentimien to que exige el art. 522, se resuelve facultando al juez a autorizar la d isposición — o el transporte según se trate — siempre que e l bien sea prescindible y e l interés familia r n o se vea co mprometido. Esta clausula de l interés f amiliar y el parámetro de la prescindibilidad del b ien de qu e se trate, están ya presentes en el derecho anterior y son capitalizados por e l CCivyCom, co mo en otras tantas materias en q ue se aprovechan todos los consensos y nor mas ya existentes e n el derecho privado argentino.
Si el bien o el mobi liario de la v ivienda se ha n dispuesto sin el asentimiento del otro o s in la autorización de l juez, el conviviente que no prestó el asentimiento está en condiciones de demandar la nulidad del acto. El requerimiento de nulidad sufre un plazo de ca ducidad de se is meses a contar desde que el acto f ue conocido y siempre que continúe la c onvivencia. 2.1.b.2.4.2. Inejecutabilid ad de la vivienda familiar por deudas contraíd as d espués de la inscripción El art. 522 del CCivy Com, 3er. párraf o, establece co mo principio la inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial. La excepción a este pr incipio es que p odrá ser ejecutada la vivienda por deudas contraída s d espués de la inscripción de la unión convivencial, po r ambos convivientes o por uno d e ellos con el asenti miento del otro. Est e disp ositivo es una excepción al sistema de ac ciones y garantía común de los acreedores (49) previsto en el art. 743 CCivyCom que establece que e l acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor para satisfacer s u crédito. 2.1.b.2.4.3. La unión convivencial y la protección de la viv ienda en una familia diferente El CCivyCom avanza c laramente p ara proteger l a vivienda de l a familia, se trate de a f amilia tradición matrimonial o de la familia conviven cial. En tanto la vivienda, o un derecho fundamental, se dispensa una protección inicial genérica en el Libro Primero (arts. 244 á 256) en el Capítulo destinado a la vivienda dentro de los bienes, sin d istinguir p osterior mente la configuración fa miliar de que se trate: se protege la vivienda fa miliar durante el matrimonio (art. 456) y en las uniones c onvivenciales (art. 522). El art. 246 del CCivyCom establece los beneficiarios del régimen de afectación de inmuebles destinados a vivienda, incluyendo c laramente al propietario constituyente, su c ónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes (50). 2.2. En el Código Civil y Comercial, en general Sin perjuicio de la regulación específica de las uniones convivenciales en el Título III del Libro Segundo, surgen diferentes normas dispersas en e l articulado tot al del CCivy Com respecto a estas un iones, seleccionando entre ellas las que configuran efectos relevante s de esta nueva forma familiar legi slada expresamente. 2.2.a. Facultades de los convivientes El CCivyCom les reconoce a los convivientes la legitimación para interponer acciones o derechos.
para ejercer ciertos
2.2.a.1. Facultad para soli c itar la incapacidad del conviviente y ser e l curador El art. 33 inc. b, CCivyCom habilita al conviviente a s olicitar la declaración d e incapacidad o de c apacidad restringida por discapacidad mental, del otro, en tanto la convivencia no haya cesad o. La mis ma norma en el inc. b legitima al cónyuge para igual petición. El CCivyCom equipara e n un t odo al cónyuge y al co nviviente para efectuar la petició n consignada en e l art. 33 (51). 2.2.a.1.1. La curatela y los convivientes Una vez más, las reglas de la tutela se aplican supletoriamente a la curatela en la medida en que sean compatibles (art. 138). Han op erado reformas relevantes en mater ia de incapacidad y c apacidad restringida de las personas h umanas afectadas en su funcionali dad mental. Conf orme al CCivyCom expresa mente las unciones del curador se dest inan a c uidar la persona y los bienes de la perona incapaz, con una meta que es intentar recuperar la salud, destinándose las rentas de su patrimonio a este objetivo.
Pueden ser c uradores, entre otros a p ersona que ha s ido designada por el interesado a través de una directiva interesada, o el juez designar al cónyug e no separado de hecho, al conviviente, los h ijos, padres o h ermanos d e la persona a proteger según qu ien tenga mayor aptitud a tenor del art. 139 (52). Si la persona prot egida tiene hijos, el art. 140 del CCivyCom establece que el curador de la persona incapaz con capacidad restringida, es tutor de los hijos menores de éste.
o
Esta regla no impide que el juez tome otra decisión: otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuest iones p atrimoniales. Por esta v ía pueden coexistir la tutela del hijo menor a los f ines económicos y la curatela del padre. Queda as í habilitado el conviviente para ejercer l a curatela, y co mo es de rigor, siempre el juez deberá considerar la persona que tenga más ap titud, en f unción de los pará metros generales. 2.2.a.2. Facultad para requerir la prodigalidad del conviviente Dentro de las restricciones a la capacidad, se regula la inhabilitación por prodigalidad. Est a declaración se debe fundar en que la gestión de los bienes exponga al cónyuge, conviviente o a los hijos menores de eda d o con discapacidad, a la pérd ida del patrimonio. El art. 48, in fine, CCivyCom menciona entre los legitimados activos para accionar por esta declaración de prodigal idad, al conv iviente (53). 2.2.a.3. La decisión del conviviente sobre las exequias cua ndo no ha sido ex presada por el fallecido En el área de los derechos y actos personal ísimos, s e reconoce a la persona capaz, disponer el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, ta nto como la dación de todo o p arte del cadáver con f ines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole s imilar. En la hipótes is que la persona falle c ida no haya expresado su voluntad sobre sus exequias e inhumación, as í como la dación de todo o parte de l cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o d e índole si milar, dicha decisión se reconoce a l conviviente — entre otros- (54). 2.2.a.4. La legitimación del conviviente y las acciones d e protección de l nombre cuando el interesado ha fallecido Al regular el nombre, el CCivy Com, prevé en el art. 71, las acciones de prot ección del n ombre. En las distintas h ipótesis - a quien le es desc onocido el us o de su no mbre, o cuando e l nombre es indebida mente usado por otro, y a aq uel cuyo nombre es usado para la designac ión de cos as o personajes de f antasía, si ello le causa perjuicio material o moral (incs. a, b y c). Est as acciones pueden ser ejercidas solo por el interesado; sin e mbargo, si ha f allecido, qu eda legitimado — entre otros — el conviviente (55). 2.2.a.5. Legiti mación para de mandar el daño material y los efectos no patri moniales a t erceros en razón de la muerte del conviviente Se ha discutido largament e la posibilidad de que el miembro de la unión convive ncial pueda demandar o no el daño material que le causa la muerte del otro conviviente, contra el autor del daño, y en segundo lugar, si puede demandar e l agravio moral que le genera l a muerte de su conviviente (56). Quienes responden negativamente a la posibilidad de que el compañero o conviviente demande daños c ontra terceros, entienden que no luce presente un vínculo jurídico del que derive un derecho subjetivo entre los convivientes, que de s ustento al recla mo Los que entienden que la so la violación de un interés legítimo funda la reclamación del conviviente su pérstite, funda la legitimación del reclamante, que debe acreditar la existencia del daño cierto, co mo ce ntro probatorio, en tanto recib ía asistencia del causante. Esta es la decis ión que a dopta el CCivyCom (57) Esta es la posición que adopta el Código. 2.2.a.6. Requerimiento po r las consecuencias patrimoniales por muerte del ot ro conviviente
— hoy Basta la violación de un interés legítimo para poder reclamar los daños, en relación al "concubino" conviviente-, solución que ya recibiera la jurisprudencia respecto al d año material (58) , siguiendo el p lenario del año 1995 de la Cámara Nacional Civil (59). Se configuraba l a prueba, según las exigenc ias de la jurisprudencia, acreditando que se trataba de una relación estable y q ue el peticionante recibí a apoyo patrimonial de algún modo o medio, por parte de la v íctima (60).
Dice el CCivy Com., que "hay daño cuando se les iona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por o bjeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia col ectiva" (art. 17 37 CCivyCom). Por su parte, puntualiza el art. 1745, inc. b CCivy Com: "en caso de muerte, la indemnización debe consistir en:... inc. b) lo necesari o para a limentos del cónyuge, del c onviviente, de los h ijos menores de veintiún años de e dad con derecho alimen tario, de los hi jos inca paces o con capacidad restringida, aunque no hayan s ido declarados tales judic ialmente; esta indemn ización procede a un cuando otra persona deba prestar ali mentos a l damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tie mpo probable de v ida de la v íctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes" El conviv iente, entonces, es tá legitimado para reclamar las c onsecuencias patri moniales por muerte de l otro conviviente. 2.2.a.7. Requerimiento po r las consecuencias no patrimoniale s d el damnificado El reclamo por el daño moral, se enturbiaba en el CCiv, en atención al art. 1078 de dicho cuerpo legal, que decía: "La acción por indemnizaci ón de l daño moral solo competerá al da mnif icado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de a v íctima, únicamente tendrán acción los h erederos f orzosos". El conviv iente no es u n heredero forzoso. A pesar de no contarse entre los legiti mar ios, los jueces ven ían abriendo senderos a l reconocimiento de legitimación de l conviviente supé rstite para reclamar daño moral; incluso, se declaró en algunos c asos la inconstitucionalidad del art. 1078 CCiv. En este sentido, en el año 2014 un tribunal de apelaciones bonaeren se reco noció la legitimación activa a la conviviente frente a la muerte posterior de su co mpañero deriva da de la interv ención quirúrgica, entendiendo que declararse l adirectos inconstitucionali dad d el art. 1078 del CC en c uanto limita la acción res arcitoria por daño moral adebe los damnificados de la v íctima (61). Se expresa q ue "es inconstit uc ional e l art. 1078 del CCiv. en cuanto impide a la concubina de quien perdiera la vida en un accidente de trabajo re c lamar una indemnización en concepto de daño moral", "ya que negar de pleno el derecho a o btener una reparación, aún cuando s e pueda un perjuicio espiritual, serio, grave y relevante, viola el principio de igualdad ante la ley y solo parece reposar en una conc epción s acralizada de la instituc ión matrimonial que no c ondice con los parámetros valorativos de la sociedad del tiempo que n os toca vivir" (62). Est a posición es la acogida en el art. 1741 CCivy Com. En relación a l a indemnización de las consecuencias no patrimoniales se apunta en el dispositivo precon signado: "Est á legitimado p ara reclamar la inde mnización de las consecuenci as n o patr imoniales e l damnificado directo. S i del hecho resulta su muerte o suf re gran discapacidad también tienen legiti mación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los desc endientes, e l cónyuge y q uienes conviv ían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acc ión sólo se trans mite a los sucesores universale s d el legitimado si es i nterpuesta por éste. El monto de la indemnización debe f ijarse ponderando las satisfacciones sustitut ivas y co mpensatorias que pueden procurar las su mas reconocidas" (art. 1741 CCivyCom). El conviv iente s e considera claramente incluido en la mención "quiene s c onvivían con aqué l recibiendo trato familiar ostensible", del art. 1741 CCivyCom. Est e art. 1741 CCivyCom faculta al conviviente a reclamar las c onsecuencias no patrimoniales por muerte del otro conviviente a diferencia de lo regulado por el art. 1078 del CCiv. La legitimac ión comprende a todo conviviente que ha tenido un trato f amiliar ostensible para requerir la indemnización de las consecue ncias no patrimoniales del damnificado.
2.2.a.8. Af ectación y desafec tación de la vivienda f amiliar El CCivyCom dedi ca un Capítulo espe cial para la vivienda que por esta v ía reemplaza al siste ma de l bien de familia previsto en la ley 1 4.394. (Capítulo 3: Vivi enda arts. 244 á 256 CCivy Com). Las modificaciones son importantes, en cuanto a: a) s e autoriza la const itución de l bien de f amilia a favor del titular del dominio sin f amilia, s e permite que el bien de fa milia sea constituido por todos los c ondóminos; b) la afectación también pue de ser decidida por el juez, a petición de parte, en la reso lución que atribuye la v ivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones rel ativas a la conclus ión de l a convivencia, si hay beneficiarios incapaces o co n capacidad restringida; c) se a mpl ía la lista de los beneficiarios a l conviviente; d ) se prevé expresame nte la subrogación real, que permite adquirir una n ueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a l a indemnización que provenga del s eguro o de la expropiación; e) se resuelven problemas discut idos en la doctrina, los cuales s on: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acree dores anteriores a la afectación, y si hay re manente se entrega al propietario; la ad misión de l a retroprioridad registral, en tanto se r emite a las n ormas de la ley registral que as í lo autorizan; la inoponibilidad a los créd itos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios. a) Afectación El art. 244 CCivy Com especifica que inmuebles pueden ser afectados. La afectación a es te régimen pue de ser decidida por el Juez - a petición de parte - en las eventuales acciones derivadas de la co nclusión de la convivencia, sie mpre y cua ndo entre los beneficiarios existan niños o personas con capacidad restringida o con d iscapacidad (art. 245 ú ltimo párrafo, CCivyCom). b) Legitimación La afectación puede ser so licitada por el titular registral; si el inmueble está en condo minio, deben s olic itarla todos los cot itulares c onjunta mente. Puede disponerse por actos de ú ltima voluntad; en este cas o, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. Puede ta mbién s er decidida por e l juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la v ivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la c onclusión de la co nvivencia, s i hay b eneficiarios incapaces o con ca pacidad restringida (art. 245 CCivy Com). c) El conviviente puede ser b eneficiario El propietario cons tituyente, su cónyuge, s u conviviente, sus ascendientes o descendientes, son beneficiarios de la afectación — entre otros - (art. 246, inc. a CCivy Com). d) Transmisión de la vivienda afectada Si la unión convivencial está inscripta, el inmueble afectado no puede ser transmitido o gravado sin la conformidad d el conviviente, si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la trans misión o gravamen deben ser autorizados judicialmente (art. 250 CCivyCom) (63) . e) Desafec tación La desafec tación es procedente sie mpre que medie asentimiento del co nviviente (art. 2 55, inc. a, CCivyCom). También puede expresar su disconformida d cuando la c onstitución se impuso por testamento y los herederos peticionan la desafectación (art. 255, inc. b CCivyCom). Para ambos casos se requiere que la unión se encuentre inscripta (64). La protección de la vivienda familiar en las uniones convivenciales responde a la clara i dea de qu e es considerada como un derecho hu mano fundamental. Se protege tanto en la regulación espec ífica de l Libro Segundo, Título III de las u niones convivenciales, y co mo en el capítulo espec ial que tute la la vivienda familiar, en el Libro Primero. 2.2.a.9. Legiti mación para solicitar el derecho de co municaci ón
En el Libro Segundo, Tí tulo IV: Del parentes co, Capítulo 2; Sec ción 2ª se contempla el "derecho de comunicación". Sustituir la voz "visitas" ya i mporta un salto cualitativo, y e l derecho de co municación expresa más precisa mente la idea de que dos personas involucradas en un v ínculo, se co munican, y por esta vía, ahondan la relación afectiva que los une, especialme nte e n el vínculo del parentesco. El derecho de comunicación alude a los que justifiquen un interés afectivo legítimo, en línea con el Proyecto de 1998 y con la noción de "referente s af ectivos", a que alude el artí cu lo 7º de l decreto 415/2006 que reglamenta la ley 26.061 de protección de niños, niñas y adolescentes. El art. 376 bis del CCiv, se introdujo por la ley 21.040 de 1975, y aludía para fundar esta co municación a las personas a la obligación alimentaria (65). La tendencia de la doctrina y de la jurispru dencia se enderezaba a superar la sujeción del derecho de comunicaci ón al deber o a la prestación ali mentaria, entendiendo co mprendidos en ese derecho comunicacional otras personas que acrediten un interés legítimo y en el caso de niños niñas y adolescentes con a quellas personas que sean signif icativas en su vi da, sean o no par ientes. La redacción del art. 555 CCivyCom (66), supera la del anterior art . 376 bis CCiv. Deben permitir la c omunicación los q ue tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfer mas o imposibi litadas, con sus ascendientes, descendientes, her manos bi laterales o unilaterales y par ientes por af inidad en pri mer grado. En caso de deducirse oposición, en eventuales perjuicios a la salud moral o f ísica de l os interes ados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedi miento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de co municación más conveniente de acuerdo a las circunstancias. El derecho a comunicación entre quie nes conformaron dicha fa milia está contemplado implícitamente en el art. 556 CCivyCom, (67) dado que los convivientes podrán jus tificar en muchos casos un interés afectivo legítimo sobre los h ijos o miembros de la familia de su conviviente. El régi men de c omunicación entre los miembros d e una fa milia, que era integrada por conviv ientes a la ruptura de dich a unión, queda visualizado en esta norma. 2.2.a.10. Convivientes y res ponsabilidad parental En caso de convivencia con a mbos progenitores, estén casados o unidos en convivencia, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a a mbos como principio general (art. 641 inc. a, CCivyCo m). La nor ma establece una presunción: los actos realizad os por uno cue ntan co n la conformidad del otro, con excepciones — los actos que requieren el consentimien to de a mbos progenitores y en casos de oposición, arts. 645, 642 CCivyCom -. Est e princ ipio general - e jercicio por a mbos progenitores convivientes -, se mantiene en la hipótesis d e cese de la convivencia, en que por vol untad de los progenitores o por d ecisión ju dicial, en interés del hijo, el ejercicio s e puede atribuir a só lo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades (art. 641 inc. b, CCivyCom). En caso de hijo extramatrimonial con dob le vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, el ejercicio corresponde al otro progen itor. En interés del hijo, los pro genitores de co mún acuerdo o el juez p ueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades (art. 641, inc. e, CCivyCom). Los deberes y derechos regulados por la ley en la responsabilidad parental, no difiere n en e l caso de hijos matrimoniales o extramatr imoniales. El conviv iente ostenta un derecho-deber de co laboración sobre el cu idado de los hijos del otro conviviente (art. 653, inc d, CCivyCom). Cuando los pro genitores no conv iven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos (art. 649 CCivyCom ) .
La modalidad de l cuidado personal compa rtido, c ontempla que los progenitores qu e c esen su convivencia pueden ejerc er el cuidado persona l alternado o indistinto. En el cuidado alte rnado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, s egún la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera princ ipal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos co mparten las d ecisiones y se distribuye n de modo equitativo las labores atinente s a su cuidado (art. 650 CCivy Com). A pedido de uno o a mbos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como pr imera a lternativa, el cuidado compartido de l hijo con l a modalidad indistinta, exc epto que no se a posible o resulte per judicial para e l hijo (art. 651 CCivyCom). En el su puesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de f luida c omunicación con el hijo (art. 652 CCivyCom). Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relati vo al cuidado del hijo (art. 655 CCivy Com). Los progenitores afines se conte mplan en los arts. 672 á 676 CCivy Com y se regula una s ituac ión fa miliar que hasta el momento no se e ncontraba en el ordena miento: son los l lamados pro genitores e h ijos afines. Se denomina progenitor afín al cónyuge o al conviviente que vive co n quien tiene a su cargo el cu idado person al del niño o ad olescente (art. 672 CCivy Com). Est os progenitores af ines t ienen d iferentes derechos y obligaciones co mo cooperar a la cr ianza y educación de los hijos del otro conviviente. También se l e otorga una obligación ali mentaria de carácter subsi diar io (art. 676 CCivyCom). 2.2.a.11. Responsabilidad por los daños de los h ijos Los padres son sol idar iamente responsables por los daños causad os por los h ijos que se encuentran bajo su responsabilidad parenta l y que hab itan co n ellos, sin perjuicio de la responsa bilidad personal y concurrente que pueda ca ber a los hijos (art. 1754 CCivyCom). Así, dice la nor ma, la respo nsabilidad de los padres es ob jetiva, y cesa s i el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o per manentemente. Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible (a rt. 1755 CCivy Com). 2.2.a.12. Continuación de la locación a f avor del conv iviente de l locatario El CCivyCom regula el contrato de locación en el Libro Tercero Derechos personales, Título IV Contratos en Particu lar, Capítulo 4, Locación (arts. 1187 á 1226). El art. 1190 CCivy Com habilita a la c ontinuación de la locación por parte del conviviente estableciendo las condiciones y alcances de este derech o (68). 2.2.a.13. Prohibiciones e i ncompatibilidades entre co nvivientes En diversas nor mas se f ijan incompatibilidade s y prohibiciones p ara los convivientes. 2.2.a.13.1. Asociaciones civiles y prohibición de integración relativa El art. 173 CCivy Com (69) aborda la integración de l Órgano de fiscalizaci ón de las Asociaciones civiles, cuyos miembros no pueden ser al mismo tiempo integran tes de la co misión, ni certificantes de los estados con tables de la asociac ión. A renglón s eguido, la nor ma extiende la incompatibilidad a los convivientes — entre otros- . 2.2.a.13.2. Prohibi ción d el juez de conferir la tutela dativa a su conv iviente La tutela dativa se otorga por el juez ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imp os ibilidad de e jercicio de aquellos des ignados (art. 107 CCivy Com). El juez de be otorgar la tut ela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niñ a o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad. El código establece expresamente que el j uez no puede c onferir la tutela dativa — entre otros- a su conviviente (70) .
2.2.a.13.3. Prohibi ción d e los conviv ientes a aut orizar o ser testigos en instrumento s públicos El art. 291 CCivy Com estatuye que "es de ningún valor el i nstrumento autorizado por un f uncionario público en asunto en que él, su có nyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados". Por su parte el art. 295 CCivy Com prohíbe ser testigo en los instru mentos públicos — entre otros - a l conviviente del oficial público. 2.2.a.13.4. Prohibi ción d e los conviv ientes y el derecho s ucesorio a) Ser testigos en testamento por acto público No pueden ser testigos en un testamento otorgado por acto público, e l conviviente del esc ribano interviniente y e l conviviente del testador (arts. 295, 2481 y cc CCivyCom). El fin perseguido p or tal prohibición es l a transparenc ia del acto testamentario, esbozando la nor ma que el testigo sea independiente d el escribano que otorga validez pública a l instrumento, y al otorgante del ac to, en tanto el acto define la trans misión de un patrimonio. b) Disposiciones testamentarias hechas a favor de pers onas interp uestas Las disposiciones testa mentarias a f avor de personas que no pueden suceder por t estamento (art. 2 482 CCivyCom) son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de persona s interpuestas. La sanción se prevé en el art ículo siguiente: se reputan tales , sin ad mitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y e l cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder (art. 2483 CCivy Com). c) Los conviviente s en las causales de indignidad El art. 2281 CCivy Com (71) al legislar las causales de indignidad hace re ferencia a los convivientes. Así al regular quienes son indignos de suceder, e n el inc. a) establec e que "los a utores, cómplices o partícipes de delito do loso contra la pers ona, el honor, la integ r idad sexual, la libertad o la propieda d de l causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no s e cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena". En el inc. c) incluye en las causales de indignidad a " los que hayan acusado o denunciado al c ausante por un delito penado con pris ión o rec lusión, excepto que la víctima del del ito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descend iente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cu mplimiento de un deber legal". d) Los pactos ent re co nvivientes y pactos de herencia futura No s e otorgan derechos hereditarios a los conv ivientes, en el CCivy Com, pero se autoriza a los miembros de la unión a c elebrar pactos convivenciales (art. 513 CCivy Com). Pero estos pac tos convivenciales tienen los límites establecidos en el art. 515 CCivy Com. Si el cese de la unión convivencial opera por muerte (art. 523, inc. a, CCivyCom), tendrán su límite en que lo pactado no af ecte la legítima (art . 2444 y ss .) de los herederos f orzosos (72). Tampoco d ichos pactos convivenciales pueden inc luir contratos n i derechos h ereditarios even tuales, a tenor de lo fijado en el art. 1010 CCivyCom - que regula la herencia futura —(73) . 3. Efectos tras la ruptura de la unión convivencial
La unión conv ivencial genera, al ces e de la mis ma, c onsecuencias de d istinto tenor, que esti mamos preponderantemente patrimoniales. El art. 523 CCivy Com establece las causas del cese de la unión convivencial (74) . Est e fin de la unión apareja preferentemente algunas secuelas patrimoniale s, que estudiamos por separado, por razones de precisión. 3.1. En Título III, Libro Segundo, CCivyCom El Capítulo 4 de l Título III regula l os efectos del cese de la conv ivencia.
Se destaca n fundamentalme nte tres c onsecuencias relevantes: a) la c ompensación económica y s u fijación judicial (art. 524 y 525); b) la atr ibución del uso de la vivienda f amiliar e n vida de ambos o en c aso de muerte de uno de los convivi entes (art. 526 y 52 7); c) la distribu ción d e los b ienes (art. 528). Analizamos estos efectos seguidamente. 3.1.1. Co mpensación económica Frente al ces e de la unión convivencial, se legisla la co mpensación económica. Est a figura se reguló antes al trata r los efectos del divorcio en el art. 441 del CCivyCom. Se trata de una prestación cuya c aracterística es d istinta a los alimentos, q ue se fija a fav or del conviv iente a quien el c ese de la unión le gen era un desequilibri o manifiesto, y un e mpeoramiento de su s ituación econó mica, en tanto d icha situación halle causa adecuada en la ruptura de la convivencia preexistente (art. 524). Entendemos que esta c ompensación en la unión convivencial no comporta la c ontinuidad de los alimentos reconocidos en las uniones c onvivenciales durante la convivencia (art. 519). Y, estima mos q ue tampoco esta compensación ref iere la reparación de un d año injusto ante el cese de la uni ón, aunque algun os sectores de l pensamiento as í lo aprecien (75). Est a co mpensación tiende a atenuar la situac ión que produce e l cese de la c onvivencia, ante el ca mbio del nive l de vida, que dicha ruptura pued e provocar a a lguno de los convivientes. La regulan también el Código Civil español (76) y la Ley de Matrimonio Civil chileno (77). La compensac ión económica no es una inde mnización, pues lo que se co mpensa es e l desequ ilibrio econó mico de uno de los convivientes con relación al otro, por causa de la convivencia y s u cese. Puede observarse que este desequilibrio económico no a lude a un hecho antijurídico o a factores de atribución ati nentes al dolo o a la culpa, sino a una valoración ob jetiva de la variac ión econó mica de uno de l os co mpañeros. La fijación del monto de la c ompensación puede haberse realizado al suscribi rse e l pacto convivencial, en cuyo caso habrá que atenerse a dicho pacto. Si no existe pacto, la co mpensa ción puede ser f ijada judicialmente expresando la ley las circunstancias a tener en cuenta. La compensación puede consistir en un a prestación única o e n una renta por un tiempo determinado que no podrá ser mayor a la duración de la unión convivencial, a diferencia de la compensación en el matrimonio (441). La compensac ión económica puede pagarse en dinero, en especie o con el usufructo de dete r minados bienes propios d el conviv iente o de cualquier otro modo que acuerden las partes, o en su def ecto decide el juez. Eva luada la procedencia de la co mpensación de cara al ces e de la unión convivencial, es necesario determinar su monto en función de los parámetros que f ija el art. 525 del CCivyCo m. Est as pautas q ue proporciona la ley miran hacia el pasado u observan la h istoria patrimonial de cada c onviviente computando el inicio de la unión, la dedicación a la fa milia y a los hijos, la eda d y salud de los convivientes y de los hijos, la c apacitación laboral adquirida, la colaboración que prestó a las actividades prof esionales o laborales de su conviviente; otros parámetros f ijan la mirada en e l futuro, como el es tado patrimonial individual a la finalización de la unión, la dedicación que cada conv iviente debe brindar a la crianza y educación de los hijos después de l cese, la edad, estado de salud de cad a conviviente y de los hijos, la posibilidad de acceder a un empleo por parte del so licitante, la atribución de la vivienda fa miliar. Se fija un p lazo de caducidad para ejercer la acción relativa a la fijación de la co mpensación económica, el que se f ija en seis meses a contar desde el cese de la convivencia, plazo que por su brevedad intenta que no se instalen litigios per manentes y a veces abus ivos, a la quiebra de estas uniones. Las pautas d e fijación de la compensación eco nómica en las uniones convivenciales (art. 525), son análogas a las pautas para la fijación d e tal co mpensación en el matrimonio (art. 442). 3.1.2. Atribución del uso de la viv ienda f amiliar El derecho de per manecer en la vivienda al cese de la convivencia, es también un derecho hu mano, que reconoce el CCivyCo m al cese de la unión convivencial.
Est a tutela especial de la vivienda se estructura en dos nor mas que prevén el cese de la unión c onvivencial en vida de los convivientes (art. 526) y el cese de l a unión convivencial por muerte de uno de ellos (art. 527). El inmueble que ha sido sede de la fa milia convivencial, puede ser atribuido a uno d e los convivientes, normalmente al más d ébil, verbigraci a el conviviente que se queda a cargo de los hijos, qu e acredita extrema necesidad de u na vivienda o la imposibilidad de procurársela. Si el inmueble sede de la unión conv ivencial fuese alquilado, se autoriza al c onviviente no locatario a continuar en la locaci ón hasta su vencimiento. También se prevé que la atribución del uso de la v ivienda implica su indisponibilidad durante el p lazo que se f ije y que esta protecció n es oponible a terceros desde la inscripción registral de la decisión judicial que la establece. (art. 5 26 CCivyCom). En el caso de muerte de uno de los c onvivientes (78), s i el supérstite carece de vivienda propia habitable o de bienes s uficientes que as años eguren el acceso a una vivienda, puede el derecho real de el habitac ión gratuito por el plazo máximo deledos sobre el inmueble de propiedad delinvocar causante que constituyó último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encuentre en condominio con terceros. Este derecho se extingue si e l supérstite c onstituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio o a dquiere una vivienda habitable o b ienes suf icientes para acceder a ella (art. 527 CCivy Com). Se trata de una adquisición legal que se regula también en el 1894 CCivyCom: "se adquieren por mero efecto de la ley, los cond ominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispen sables a l uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y f osos cuando el cerramiento es f orzoso, y el que se srcina en la accesión de cosas muebles inseparables; la habitación de l cónyuge y d el conviv iente s upérstite, y los derechos de los adquirentes y s ubadquirentes de buena fe". El conviv iente tiene protegida la vivienda, pero esta tutela es más endeble que el derecho real de habitación viudal que titulariza el cónyuge supérstite (art. 2383 CCivyCo m). 3.1.3. Distribución de l os bienes La nor ma que c ierra el Título III, y el Capitulo 4to, del Libro Segundo, alude al prob lema de la distrib uc ión de bienes, al cese de la unión convivencial. Reiteramos que si los convivientes hubieren efectuado un pacto convivenc ial, que incluya el tema de distribución de los ienes, regirá dicho pacto. Y si no hubieren ce lebrado pacto convivencial alguno, rige la nor ma específica del art.b528 CCivy Com. En primer lugar, entonces, se visualiza la autono mía de la voluntad que hace p osible los pactos. Y si no se ejerció esta autonomía por los miembros de la unión, el principio que rige es la per manencia de los bienes en el patrimonio al cual pertenece n según su titular idad, más a llá de eventuales acciones que puedan entablarse co mo la de enriquecimiento sin c ausa, interposición de personas, entre otras. Es en el cese de la convive ncia, donde se produ ce n los mayores proble mas o co nflictos entre los miembros de la unión. Est a previsión del art. 528 del CCivyCom en orden a eventuales acc iones, es un tema que se resuelve permanentemente por los tribunale s d el país, particula r mente a l cese de la unión convivencial. Verbigracia un tribunal de apelaciones de La Pampa en el año 2014 resuelve no tener por acreditada una sociedad de hecho entre los convivie ntes a pesar de que se prueba que construyeron la vivienda común, aunque no se ac reditó que realizaron aportes o trabajos c omunes con e l propós ito de obtener una utilidad apreciable en dinero, por lo que el propio tribunal induce a las partes a la acción de reivindicación basada en el enriquecimiento sin causa pero no la de liquidación de la soci edad (79) . El destino y división de los bienes, se rige por e l princ ipio de superiori dad de la autonomía de la v oluntad de los convivientes. No existe como en el régimen patrimonial matrimonial, un sistema subsidiario f rente a la ausencia de pactos convivenciales
Justamente, uno de los contenidos del Pacto de Convivencia que los mie mbros de la unión pudieron suscribir, conforme al art. 514 inc d) es la previsión acerca de "la división de los b ienes obtenidos p or el esf uerzo común, en caso de ruptura de la convivencia". Est a autonomía durante la vida en común luce ta mbién al cese d e la unión, actualizándose la auto co mposición como mecanis mo pref erente por sobre la determinación legal supletoria que form ula el artículo en comentario. La respuesta legal prevista en el art. 528 CCivyCom, aporta seguridad a los reclamos posibles: los bienes adquiridos durante la convivencia se rigen por el pacto de convivencia y a f alta de pacto, co mo instrumento dirigido a ap ortar seguridad jurídica frente a l os diversos recla mos re lacionados con esta cuestión, la norma dispone que los b ienes se mantienen en el patrimonio al que ingresaron. Por consiguiente aparece perf ilado e l principio de superioridad o jerarquía de la autonomía personal, para la distribución de bienes, que se de be en concretar e n un pacto convivencia; en seg undo lugar pacto-, el principio de permanencia el patrimonio al quedeingresaron los ybienes.
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de no existir
4. A modo de conclusiones
A manera de conclusio nes, consignamos las siguien tes afirmaciones, co mo pri meras lecturas de l nuevo Código civil y Comercial, en la materia. a. La omisión en el CCiv y la regulación en el CCivyCom: uniones convivenciale s En Argentina, la unión c onvivencial no ha tenido hasta el CCivyCom sancionado una recepc ión nor mativa sistemática, ni en otras leyes, pero tales uniones f ácticas sí se contemplan en numerosas hipótesis d e regulaciones parciales o de a lgún efecto singula r d e la unión de pareja estable. b. El CCivy Com: un sistema nor mativo sobre las uniones convivenc iales El CCivyCom, en el Libro Segundo destinado a las relaciones de familia (arts. 401 á 723), aborda en el Título III las Uniones Convivenciales (arts. 509 á 528). Al regu lar esta confor mación fa miliar, además de sentar sus principios, exigencias, condiciones, entre otros e lementos, la l ey prevé los efectos que generan es tas uniones, tanto durante la permanencia de ambos miembros en la unión como las secuelas después de la ruptura de esta unión. c. Efectos persona les y patrimoniales duran te l a convivencia La unión apareja p referentemente alguna s c onsecuencias personales, y preferentement e algunas se cuelas patrimoniales, que he mos estudiado por separado, por razones de precisión. c.1. En el Título III, del Libro Segundo y CCivyCom. Se han contemplado para su mejor estudio, los ef ectos de las uniones c onvivenciales durante la convivencia previstos expresame nte en el Título III, y otras consecuencias de esa unión comprendidas a lo largo de l os seis libros del CCivyCom. c.2. Las relaciones patri moniales en la unión convivencial y el T ítulo III Los efectos ec onómicos durante la convivenc ia, expresan las relaciones patrimoniales entre los miembros de l a unión, c.2.1. El pacto co nvivencial o la ausencia de pacto El CCivyCom posibilita u na opci ón a los convivientes: regular las relaciones económicas c elebrando un pacto de convivencia; o no celebrar pacto, en cuyo cas o los convivientes ejercen libremente las fac ultades de administración y disposic ión de s us bienes (art. 518). c.2.2. Piso Mínimo Obligatorio Se prevé que la autonomía de l a voluntad de los convivientes no puede de jar sin efectos el deber de asistencia (519), la obligac ión de contribui r a los gastos do mésticos (520), la responsabilidad s olidaria por las deudas contraídas fr ente a terceros por el sosteni miento de l hogar y de los hijos co munes — obligación que s e extiende
a otros según art. 455 - (521) y la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de esta (522). c.3. El CCivy Com en general y las uniones convivenciales Se establecen facultades de los convivi entes, e n los diversos libros del CCivy Com, como la de s olic itar la incapacidad del conv iviente y ser el curador; la de requerir la prodigalidad del conviviente; la decis ión del conviviente sobre las exequias cuando no ha sido expresada por el fallecido; la legitimación del conviviente y las acciones de protección del no mbre c uando el interesado ha f allec ido; la legitimación para de mandar el d año material y los efectos no patrimoniales a terceros en razón de la muerte del con v iviente; el requerimiento por las consecuencias patrimoniales por muerte del o tro conviviente; la petición por las c onsecuencias no patrimoniales del da mnificado; la afectación y desaf ectación de la vivienda f amiliar; el derecho a solicit ar la comunicación; entre otras numerosas disposiciones. d. Efectos tras la rup tura de la u nión convivencial La unión conv ivencial genera, al ces e de la mis ma, c onsecuencias de d istinto tenor, que es timamos preponderantemente patrimoniales. d.1. Consecuencias patri moniales de c ara al cese de la unión El Capítulo 4 de l Título III regula l os efectos del cese de la conv ivencia. Se destaca n fundamentalme nte tres c onsecuencias relevantes: a) la c ompensación económica y s u fijación judicial (art. 524 y 525); b) la atr ibución del uso de la vivienda familiar en vida de ambos o e n caso de muerte de uno de los convivi entes (art. 526 y 52 7); c) la distribu ción d e los b ienes (art. 528). d.1.1. Co mpensación económica Se trata de una prestación cuya c aracterística es d istinta a los ali mentos, que se f ija a f avor del conviv iente a quien el c ese de la unión le genera un desequilibrio manifiesto, y un e mpeoramiento de su s ituación econó mica, en tanto d icha situación halle causa adecuada en la ruptura de la convivencia preexiste nte (art. 524). d.1.2. Atribución del uso de la viv ienda f amiliar El derecho de per manecer en la vivienda al cese de la convivencia, es ta mbién un derecho humano, que reconoce el CCivyCo m al cese de la unión convivencial. Est a tutela especial de la vivienda s e estructura en dos normas que prevén el cese de la unión convivencial en vida de los convivientes (art. 526) y el cese de la unión co nvivencial por muerte de uno de ellos (art. 527). d.1.3. Distribución de l os bienes Si los convivientes hubie ren ef ectuado un pacto convivencial, que incluya el tema de distribución de los bienes, regirá dicho pacto. Y s i no hubieren celebrado pacto conv ivencial alguno, rige la nor ma espec ífica del art. 528 CCivyCom. d.1.4. El principio de autonomía personal y s u contracara: el prin c ipio de permanencia de los bienes Se visualiza la autonomía de la voluntad que hace posible los pactos. Y si no se ejerció esta autonomía por los miembros de la unión, el princ ipio que rige es la per manencia de los bienes en el patrimonio al c ual pertenecen según su titulari dad, más allá de eventuales accio nes que puedan entablarse como la de enriqueci miento sin causa, interposición de personas, entre otras. (1) (1) Lloveras, Nora. Profesora Titular de Derecho Privado V I (Fa milia y Sucesiones). Adsc ripta a la cátedra de Derecho Constitucional. Investigadora Categorizada. Secretaría de Ciencia y Técnica (SECyT). Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. (2) 159 (2) Cfr.: Eva,de La Familia, d iversidad en l asInterdisciplinaria organizacione sde f amiliares. o se conjugaDirectoras: con la bioética?, ps. y ss.GIB En:ERTI, Derecho Revista Doctrina¿Cóm y Jurisprudencia, Cecilia P. Grosman; A ída Kemelma jer de Carlucci; Lloveras, Nora; Julio 2012, Nº 55, Bioética y Derecho de Familia I, Abeledo Perrot, Bs. As ., 2012.
(3) (3) Cfr.: KEMELMA JER DE CA RLUCCI, A ída. La Familia en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en el ú ltimo trienio (2007/2 009). Véase e l punto 4.: Algunas l íneas gen erales e n torno al concepto de "vida familiar" en la jurisprudencia del TEDH. En: El derecho de familia en Latinoamérica. Los Derechos Humanos en las relac iones f amiliares. Nuevo Enfoque Jurídico. Córd oba. 2010, Arge ntina. T. 1., p. 3 3 y ss. (4) (4) Conf .: GARCÍA CA POTE, Jennifer; LARA SA NAB RIA, A da de la C., " Uniones no formalizadas: un debate no zanjado por la normativa cubana", En: El derecho de familia en Latinoamérica. Los Derechos Humanos en las relaciones familiares. Nuevo Enfoque Jurídico. Córdoba. 2010, Argentina. T. 1., p. 343 y ss. (5) (5) El art. 257 CCiv- que regirá hasta el 1.1.2016-, preceptúa que "El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la conce pción hará presu mir su paternidad, salvo prueba en co ntrario". (6) (6) Puede leerse una decisión de l 2014 sobre el tema: CSJ N, "Z., J. J. c. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba s/ plena jurisdicc ión", 20/08/ 2014, Abeledo Perrot, New sletter Diario, 19.11.2014, http://www.abeledoperrotonline2.com/ (7) (7) Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (T.O . Decreto 390/76), B.O. 21.05 .76 y s us modificatorias. (8) (8) Ley de Locaciones Urbanas Nº 23.091, B.O. 16.10.1984, y sus modificatorias. (9) (9) Ley de Obras So ciales Nº 23.660, B.O. 20/01/1989 y sus modificatorias. (10) (10) Ley de Jubilaciones y Pensiones Nº 24.241, B .O. 18/10/1993 y sus modificatorias. (11) (11) Ley de Protección contra la Violencia Familiar Nº 24.417, B.O. 03/01/19 95 (Sanc. 7.12.94; pro m. 28 12.1994). (12) (12) LLOV ERAS, Nora; CANTORE, Laura, La Violencia Intra Familiar como un asunto de reingenier ía organizacional del Estado, Rev ista Lexis Nex is 2006-III (Fascículo 4) Doctri na, p. 3 y ss . Bs. As. 2006. (13) (13) GROSMA N, Cecilia P.; MESTERMA N, Silvia; ADA MO, Mar ía T., Vi olencia en la familia, Universidad, Bs. As. 1989, p. 6 y ss.; GROSMAN, Cecilia P.; MESTER MA N, Silvia. Maltrato al menor. El la do ocu lto de la escena familiar. U niversidad. Bs. As . 1992, p. 2 7 y ss . (14) (14) LLOV ERAS, Nora; CANTO RE, Laura Mónic a. Libro Homena je a la Pr ofesora Dra. Olga Mesa Castillo "Un comentario a la ley argentina 24.417 de Protección de Violencia Familiar". En: Nuevos Perfiles del derecho de Familia. Coordinadores: Kemelmajer de Carlucci, Aída; Leonardo B. Pérez Gallardo. Edit. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2006. p. 389. (15) (15) Cfr.: GRAMARI, Cintia Elisa; GODOY, Norberto Eduardo, Comentar io al art. 1 de la ley 24417, En: Pr otección contra la Violencia Familiar, Directora A ída Kemelmajer de Carlucci, Rubinz al Culzoni, Santa Fe, 2007,(16) p. 13Ley y ss. (16) de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que d esarrollen s us relaciones interpersonales Nº 26.485, B.O. 14/04/2009. (17) (17) Ley de Transp lantes de Órganos y Materiale s Anató micos Nº 24.193, B.O. 26/04/1993 y sus modificatorias. (18) (18) Ley de Régimen de Regularización Dominial Nº 24.374, B.O. 27/09/1994 y sus modificatorias. (19) (19) Ley de Derecho de Pens ión del Conviviente en aparente matr imonio Nº 23.570, B.O. 12/06/ 1987. (20) (20) Ley Desapar ición Forz ada de Personas Nº 24.411 2 0, B.O. 03/01/1995. (21) (21) GIL DOMÍNGUEZ , Andrés; FA MÁ, Mar ía Victoria; HERRERA, Marisa, Derecho Constituc ional de Familia, T I, Ediar, Bs. As. 2006, ps. 2010 y ss. (22) (22) Véase: GUIBOURG, Ricardo A. , Familia , LL 22/05/2008, 1. (23) (23) MEDINA, Graciela, "Las d iez grandes reformas a l derecho de fa milia", DFy P 2012 (f ebrero), 01/07/2012, p. 11 y s s. Cita Online: AR/DOC/3 061/2012. (24) (24) SOLA RI, Néstor E., "Los modelos fa miliares en el Proyecto de Código", DFyP 2013 (julio), 01/07/2 013, p. 35 y ss. Cita Online: AR/DOC/ 2249/2013. (25) (25) LLOV ERAS, Nora; SALO MÓN, Marcelo J., El derecho de fa milia desde la Constitución Nacional, Universidad, Bs. As ., 2009. p. 343 y ss. (26) (26) Cfr.: DE LA CRUZ, Ana Cristina; LOSTALÓ, Juan Carlos. Clínica familiar sistémica. Introducción a la teoría y técnica s istémica, Universidad Nac ional de Córdoba, Facultad de Psicología, 1996, p. 78 y s s. (27) (27) Conf. DÍEZ — PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 2006, 10 edic., Vol. IV, p. 36 (28) (28) Conf. DÍEZ — PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 2006, 10 edic., Vol. IV, p. 35.
(29) (29) Cfr. MERA SALGUERO Ana Laura, La letra chica de la reforma de los Códigos Civil y Comercial. La unión hace la fuerza, no los papeles, Diario Judicial16.11.12 , http://w ww.diariojudicial.co m/noticias/La-u nionhace-la-fuerza-no-los-papeles-20121116-0005.html (30) (30) PELLEGRINI, María Victoria , "Convivenc ia sin papeles o ¿sin derechos?", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Fa milia, 2014-V , octubre 2014, Abe ledo Perrot, Buenos Aires, p. 254 y ss. (31) (31) Cfr. Cám. Nac. Civ., sala E, 11/03/1998, "F., C.E v. C., B.A., JA, 1999-III-87. Se expresa en el pronunciamiento que el v ínculo que se c rea entre los concub inos n o es de fa milia, por c uanto no h ay entre e llos sino tan s ólo algunos ef ectos reconocid os p or las l eyes especiales, motivo por el cual ese estado aparente no puede rec ibir u n tratamiento semejante al matrimonio pues equivaldr ía a colocarlo en un plano de igualdad, siendo que los concubinos no han asumido ninguna obligación. (32) (32) Las uniones convive nciales se estima que no genera n estado civil que s í genera el matrimonio. El estado civil de so ltero, casado, d ivorciado y viudo, se re itera. As í, el padre del conviviente no es e l suegro, ni la madre la suegra o el conviviente de un hijo el yerno o la nuera. Estas uniones convivencia les no generan parentesco por afinidad. (33) (33) Cfr.: PELLEGRINI, Mar ía V., Las uniones c onvivenciales e n el anteproyecto, ps. 3 y ss. En: J.A., Numero Especial, El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil, Coordinadoras: Aída Kemelmajer de Carlucci; Marisa Herrera, Abeledo Perrot, 2012-II, 20/06/2012, Bs.As. (34) (34) No se han regulado en el CCivyCo m, lo que se conoce como "uniones asistenciales". (35) (35) Cfr.: Giovannetti Patricia S.; Roveda, Eduardo G., Las Uniones Convivenciales en el Anteproyecto de Refor ma del Código Civil, eldial.express, 5.06.2012, Año XV - N° 3527, http://www .eldial.com/nuevo/arc hivodoctrina-detalle.asp?base=50&id=6336&t=d&numingr=3&usr=20988328 (36) (36) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, El concepto Constitucional de familia, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Fa milia, nro. 15, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 31 y ss . (37) (37) Juzg.ContAdmyTrib Nro. 14, CABA, "D.G.F. c. OSBA s/ amparo", 17/02/2014, Abeledo Perrot On Line, New sletter de Derecho de Familia,http://www .abeledoperrotonline2.com / (38) (38) Crf. BURGO S, Osvaldo R., La regulac ión de l as uniones convivenciale s e n el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de la República Argentina: el deber jurídico de garantizar la posibilidad de un proyecto de vida, eldial.express , 16.10.13, Año XVI - N° 3 859 , http://www .eldial.com/nuevo/archivodoctrinadetalle.asp?base=50&fecha=1 6/10/2013&id_publi car =40598&nu mero_edicion=3859&titulo_roj o= Doctrina &id=7094&vengode=suple&fecha_publicar=16/10/2013&suple=Santafe (39) (39)Universidad, Conf: LLOVERAS, SALOMÓN, Editorial Buenos Nora Aires,y2009, p. 393. Marce lo, El derecho de familia desde la Constitución Nac ional, (40) (40) Cfr.: en general: SOJO, Agust ín, Efectos d e la pretendida regulación de las u niones convivenciales, eldial.express, 10.07.2012, A ño XV - N° 355 0 http://www .eldial.com/nuevo/archivodoctrinadetalle.asp?base=50&id=6389&t=d&numingr=5&usr=20988328 (41) (41) Cfr: MOLINA DE JUA N, Mariel F. Las uniones convivenciales en el Proyecto de Refor ma del Código Civil. No será lo mismo casarse que no casarse, eldial.e xpress, 16 .08.2013, Año XV I - N° 3818 http://www.eldial.com/nuevo/archivo-doctrina_nuevo.asp?base=50&id=6992&t=d (42) (42) Cfr. PELLEGRINI , María V., Las uniones c onvivenciales e n el Anteproyecto de Código Civil, SJA2012/06/20-3, JA-2012-II, A beledo Perrot Nº: AP/ DOC/2159/2012. Sostiene la autora qu e la posi bilidad otorgada a los convivientes en el marco de la autonomía de la voluntad de reglar las cuestiones que atañen a la unión, constituye la princ ipal y fundamental diferencia con el matri monio, dado que quienes o pten por conformar su familia ba jo la forma matri monial e ligen someter sus relaciones jurídicas fa miliares a la regulación propia del matrimonio. (43) (43) Cfr. en general: OTERO, Mariano C., Los a limentos en e l proyecto, LL 17/07/2012, 17/07/2012, 1. (44) (44) A diferencia d el art. 519 del CCivyCom, en el matrimonio los arts. 431 y 432 regulan por separado la asistencuia y los alimentos de los cónyuges, estableciéndose las pautas para su f ijación. (45) (45) En otras materias previstas por ejemplo en los arts. 520 y 521, s e ha efectuado una remisión a las normas sobre matrimonio, lo que no aco ntece con la asistencia en las uniones convivenc iales. (46) (46) CCivyCom. Libro Tercero. Derechos Personales. Título I. Obligaciones en general. Capítulo 3.Clasede Obligaciones. Sección 7ª. Obligaciones de s ujeto plural. Parágrafo 2º.Oblig aciones sol idar ias. Arts.827, 828. Parágrafo 3º. Solidaria Pasiva. Art. 833 y c c.
(47) (47) La conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no con trajo la deuda pero solo con sus bienes gananciales: en este caso la responsabilidad del otro cónyuge se ext iende hasta la c oncurrencia de los bienes gan anciales de que es titular, art. 467 CCivyCom). (48) (48) Entre otros: Convención de los Derechos del Niño, art. 27.1; Pacto Internac ional de Derechos Eco nómicos, Sociale s y Culturales, art. 11. (49) (49) Libro Tercero. Derechos Personales. Título I. Obligaciones en general. Capítulo 2. Acciones y garantía común de los acreedores. Secció n 3ª. Garant ía común de l os acreedores. Art. 743 . B ienes q ue constit uyen la garantía. (50) (50) El artículo 36 d e la ley 14.394 tenía en c onsideración sola ment e a la fa milia matrimonial. (51) (51) Art. 33 CCivy Com. Legiti mados. Están legiti mados para s olicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida: a) el propio interesado; b) el cóny uge no separado de hecho y el c onviviente mientras la convivencia no haya cesado; c) los parientes dentro del cuarto grado ; s i fueran por afinidad, dent ro del segundo grado; d) el Ministerio Público. (52) (52) Art. 139 CCivyCom. La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su c uratela.Los padres p ueden nombrar curadores de sus hijos incapaces o con c apacidad restringida, en los casos y con las for mas en que puede n designarles tuto res. Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente. A f alta de estas prev isiones el juez pu ede nombrar a l cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hi jos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien te nga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y eco nómica. (53) (53) Art. 48. CCivyCom. Pródi gos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prod igalidad e n la gestión de sus bienes ex pongan a su c ónyuge, conviviente o a sus h ijos menores de eda d o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional per manente o prolongada, f ísica o mental, que en relación a su edad y medio social i mplica desventajas consi derables para su integración f amiliar, social, educacional o la boral. La acc ión sólo c orresponde al cónyuge, c onviviente y a los ascendientes y descendientes (54) (54) Art. 61 CCivy Com. Exequias. La persona plena mente c apaz puede dispone r, por cualquier form a, el modo y circunstancias de sus exequias e inhu mación, as í co mo la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, cientí ficos, pe dagógicos o d e índole s imilar. Si la vo luntad del f allecido no h a sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión correspond e al cónyu ge, al conviviente y en su defecto a los parientes según e l orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar v oluntad. Acc iones de protección del no mbre. Puede ejercer acciones en defensa d e su (55) (55) Art. 71.su CCivyCom.nombre: a) aquel a qu ien le es d esconocido el uso de su no mbre, para que le sea reconocido y se pro híba toda futura impugnación por quien lo niega; s e debe ordenar la publicación de la sentencia a costa d el demandado; b) aquel cuyo nombre es indebidamen te usado por otro, para q ue cese en ese uso; c) aq uel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantas ía, si ello le causa p erjuicio mater ial o moral, para q ue ces e el uso. En todos los cas os puede de mandarse la reparación de los daños y el juez puede d isponer la publicación de la s entencia. Las acciones pueden ser e jercidas exclusivame nte por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a f alta de éstos, por los ascendient es o her manos. (56) (56) Entre otros, véase: A RIANNA, Carlos A., Concubinato. Legitimación activa del concubino ante la muerte del otro. RDF 1999-14-305. K EMELMAJ ER de Carlucci, A ída, Decisiones judiciale s d e la última década concernientes a algunos efectos patrimoniales entre convivientes de hech o heterosexuales e n Relaciones patrimoniales en el matrimonio y en la convivencia de pareja. Ed. Nuevo enfoque jurídico. Córdoba. 2011. BACIGAL UPO DE GIRA RD, Mar ía, ¿El art. 1078, CCiv., quita legitimación activa al conviviente para reclamar el daño moral por la muerte de su pareja? RDF 2005-II-83 (JA). BIDA RT CA MPOS, Ger mán, "La base constitucional del derecho indemnizatorio de la concubina por la muerte del compañero en un accidente de tránsito", nota al fallo. ED, 147-258. FORMA RO, Juan J.; Legitimación activa frente al daño moral. Derecho de los integrantes de la un ión co nvivencial. Fall o Comentado: Cámara Na c ional de A pelaciones d el Trabajo, s ala V 2012-02-15 - Umaña Navarro, Carmen p/sí y en rep. de su hija menor S. F. U. c. M y G Construcciones S.R.L. y otro. LA LEY 04/06/2012, 9. KREBS, María G., Derecho a una reparación integral. Cuando "la falta de derecho" cede ante el afecto.RDF 2010- III- 60 (JA). JUNY ENT BAS, Francisc o - FLORES, Fernando M. A propósito del reclamo indemnizatorio por daño moral sufrido por la muerte del concubino. El art. 1078 CCiv. y una limitación... ¿irrazonable?. SJA 24/8/2005 - JA 2005- III-1058. BENAV ENTE, Mar ía I.; Daño moral y da mnif icados indirectos. ¿La l imitación de l art. 1078 CCiv. es inconstit ucional? . JA 2005- IV-288.
(57) (57) Cam. Nac. Civ., Sala A, 14/09/2005, LL, 2006-A, 513. (58) (58) ED, 162-651. SCBA, 27/10/2004, LLBA, 2005-44. CS de Santa Fe, 30/11/2009, LL Litoral, 2010 — 310. SCBA, 11/6/2008, LLBA, 2008-863 (59) (59) Cam. Nac. Civ., en pleno, 4/4/1995. "Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno d e ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impediment o de ligamen". (60) (60) Cam. Nac. Civ., Sala K, 23/10/2009, Rev. Resp. Civil y Seguros, Año XII, Nº 5, mayo de 2010, pag. 135. (61) (61) CámApelCivyCom, Pergamino, Bs.As., "M., A. K. E. C/ Clínica Pergamino S. A. y Otros s/ daños y perj. del./cuas. (exc. uso a ut. y Estado)", 06/06/2014, eldial.express, 20.08.2014, Año XV I - N° 4061, http://www.eldial.com/ (62) (62) ST de Río Negro, 28/11/2007, LL Patagonia, Año 6, Nº 2, abril de 2009, p ág. 744 (63) (63) Art. 250 CCivyCom. Transmisión de la vivienda afectada. El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezc an a los benef iciarios de la afectación previ sta en este Cap ítulo. Si el const ituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la confor midad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmi s ión o gravamen deben ser au torizados judicialmente. (64) (64) Art. 255 CCivyCom.- Desafectación y cancelación de la insc ripción. La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:a) a solicitud del const ituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyu ge o del conviviente; si éste se opone, falta, es i ncapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser a utorizada j udicial mente;b) a s olicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de ú ltima voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviv iente inscripto, o existan benef iciarios incapaces o con c apacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interé s de éstos; (65) (65) Sobre el art. 376 bis d el CCiv. referimos entre otros: MOLINARIO Al berto, " Est udio del art. 376 bis del Cciv.", LL 1976 — D — 851; GUAS TAV INO, Elías P. "Régimen de visitas en el derecho de f amilia", JA, 1 976 — I — 654; ÁLVAREZ, Osvaldo, "Derecho de visitas de los abuelos y una breve reflexión al art . 376 bis del CCiv.", ED, 170 — 238; KRASNOW, A driana N. " El derech o de comunicación derivado del parentesco" en Régimen de comunicaci ón der ivado del parent esco. Visión jurisprudencial. Ed. Nuevo enf oque Jur ídico. P. 4.3 y ss . (66) (66) Art. 555 CCivyCom.- Legitima dos. Oposición. Los q ue tienen a su cargo el cu idado de personas menores d, con capacidad re string ida,her o enfer mas o impos ibilitadas, deben permitir lap comunicación estos conde suseda ascendientes, descendientes, manos bi laterales o u nilaterales y parientes or afinidad en de primer grado. Si se deduce oposición f undada en posibles perjuicios a la salud moral o f ísica de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y estab lecer, en su caso, el régi men de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancia s. (67) (67) Art. 556 CCivyCom.- Otros beneficiarios. Las d isposiciones de l artículo anterio r se a plican en favor de quienes just ifiquen un interés afectivo leg íti mo. (68) (68) El art. 1190 del CCivyCom dice: "Si la cosa loc ada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada en las mis mas condiciones pactadas, y hasta e l vencimiento del plazo co ntractual, por q uien lo habite y acred ite haber recib ido del locatario ostensible trato f amiliar durante el año previo al abandono o f allecimiento. El derecho del continuador en la locación preva lece sobre el del heredero del locata r io". (69) (69) CCivyCom, Libro Primero Parte General, Titulo II Persona Jurídica, Cap. 2 Asociaciones Civiles (arts. 168 á 192). (70) (70) El art. 108, incs. a, b, c, e, CCivy Com i mpide a los jueces conferir la tu tela dat iva a sus parientes dentro del segundo grado por afinidad (inc. a); a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o segundo por af inidad (inc. b) ni a l os integrantes de l os tribunales nacio nales o provinciales que ejerzan sus funciones en e l lugar del no mbramiento; ni a los q ue tengan con ellos intereses comunes, n i a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro de l cuarto grado, o segundo por afinidad (in c. e). (71) (71) CCivyCom, Libro Quinto, Transmisión de derechos por causa de muerte, Título I Sucesiones, Cap. 2 Indignidad (arts. 2281 á 2285). (72) (72) CCivyCom, Libro Quinto, Transmisión de derechos por causa de muerte, Título X Porción Legítima (arts. 2444 á 2461).
(73) (73) CCivy Com, art. 1010. He renc ia futura. La herencia futura no puede ser ob jeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particu lares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o soluc ión de conflictos, pueden inc luir d isposiciones referida s a f uturos derechos h ereditarios y establecer co mpensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legíti ma hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros. (74) (74) El art. 523 CCivyCom estatuye. La unión convivencial cesa: a) por la muerte de uno de los convivientes; b) por la s entencia f irme de ausenci a con presunc ión de f allec imiento de u no de los convivientes; c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros; d) por el matrimonio de los convivientes; e) por mutuo acuerdo; f ) por voluntad unilateral de alguno de los conviv ientes notificada f ehacientemente al otro; g) por el cese d e la convivencia. La interrup c ión de la convivencia no i mplica su cese si obedece a motivos laborales u otros s imilares, siempre que permanezca la voluntad de vida en co mún. (75) (75) Cfr. FANZOLATO, Eduardo Ali mentos y reparaciones en la separac ión y en el divorcio. Depalma, Bs. As, 1991, p. 27 y ss. ver sentencia de la Audiencia Pr ovincial de Barce lona, 1/10/98, en relación a la pe nsión compensatoria reconocida en el art. 97 de l Código. (76) (76) Código Civil español, art. 97. (77) (77) Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil., art. 61 al 63. Véase: ETCHEBERRY COURT, Leonor, Derecho de familia, sucesorio y regímenes matrimoniales, Revista Chilena de Derecho Privado, No 18, ps. 205 y ss. (78) (78) Cfr.: SOLARI, Néstor E., Derecho real de habitación del conviv iente supérstite en el Proyecto de Código Civil y Comercial, LL 29/04/2014, 29/04/2014, 1. Cita Online: A R/DOC/1100/2014 (79) (79) CámApelGralPico, La Pampa, "T C/ B S/ Disolución de Sociedad", 03/02/2014, eldial.express, 22.04.2014, Año XV I - N° 3980 http://www .eldial.com/nuevo/
Relaciones de familia en el derecho internacional privado Iñiguez, Marcelo D. 1. Vida familiar y s us vínculos internac ionales
La vida fa miliar se relaciona con los Derechos hu manos ya q ue la construcción de la subjetividad de la persona precisa de un sistema de derecho que patrocine los actos y hechos qu e realiza un sujeto. Además, cuando esos actos o hechos se produc en en un lugar, lo importante es que sean capaces d e produc ir efectos en otro terri torio. Esas c ondiciones vinculan jur ídicamente a dos Estados y por ende a dos siste mas jurídicos; de allí que las relaciones jurídicas que se despliegan internacionalmente deben recibir un trato especial. El hombre transita el mundo y produce v ínculos internacionale s. Las situaciones f amiliares internacionales han de albergar respeto en cada Estado naci onal, porque e l sistema internacional consagra como inherente a la humanidad el sistema de protección del derecho para la person a. La Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas, tiene dicho que la comunidad internacional protege los derechos esenci ales de los s ujetos, siendo ese rasgo el que justifica que todos los Est ados tengan un interés jurídico en su c umplimiento (1). Es una obligación erga omnes, locución que significa "frente a todos". Cada Est ado está obligado a reconocer rela c iones de derechos producidas en Estados extranjeros pue s, los derechos, son cualidades ese nciales para la persona. El Derecho internacional privado aco mpaña al sujeto cuando crea vínculos en u n territorio, le brinda carta de identidad a sus d erechos co mo categor ía para que su c ultura y existencia le sean rec onocidas. 2. Relaciones de fam ilias inter naciona les
El concepto de familia no se basa sólo en e l matri monio s ino en una noción más a mplia (2). Ese ensanchamiento, según lo enseña A ída K emelmajer de Carlucci, se debe a que "la f amilia puede tener srcen en un hecho biológico (por ej., lazos que unen a un ni ño con su progenitora) pero los víncu los jur ídicos están condicionados por la cu ltura de c ada sociedad. Por eso, el concepto jurídico de familia, al igual que el de filiación y el de matrimonio no está atado a "la naturaleza"; depende de las poblaciones, las políticas, las creencias religiosas, los modos de vida, etc. En otras pala bras, aunque d istintas formas f amiliares han exist ido y ex isten en todos los pueb los y en todas las épocas, e l concepto de fa milia, co mo el de matrimonio y el de filiación, es una creación "cultural", no "natural" o "esencial" y, por lo tanto, cambiante" (3). Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa Gonzál ez (4), explican que en el concepto de f amilia pugnan dos tesis. La que denominan clási ca, defendida por el antropólogo estructura lista Levi -Strauss, qu ien sitúa a la familia co mo institución natural, b asada en el matri monio, que posibilita el nacimiento y desarrollo de personas e integración en l a sociedad y la que designan co mo tesis moderna, val idada por Radhika Coomarasw amy, donde la familia es una institución contingen te, u n concepto cu ltural, no está basada sol amente en el matri monio y no está ligada a l a procreación. Su función es potenciar una mayor realización de los derechos f undamentales de los particulares y, en especial el libre desarrollo de la personalidad (L. Diez-Picazo, E. Roca I Trias). Se comprenderá entonces, q ue el Derecho internacional privado está necesi tado de afrontar ambas tesis, ya que tiene a su c argo reconocer rela ciones vinculadas con Es tados/ Derechos ex tranjeros y res guardar las relaciones familiares internacionale s o la multiculturali dad de los matrimonios y parejas f ormadas por ef ecto de migraciones. 3. Matr im onio de personas con domicilio en E stados difere ntes
El Código Civil y Comercial [en adelante CCC], en los artículos 416 y 418, faculta celebrar matrimonios no obstante uno de l os contrayentes te nga domicilio en el extranjero; lo que exige es que por lo menos uno deb e tener domicilio en Argentina y ubicado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas donde se efectúe el acto. Las provincias siguen esa direct iva legal, c on excepción de la Ciudad Autóno ma de Buenos Aires, Provincia de Buenos Aires, Santa Fe y Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur, principalmente con respecto al matrimonio igualitario. La primera dictó una norma especial (5) por la que establece co mo requis ito que los sujetos tengan residencia transitoria en la c iudad. Por lo tanto, la c onexión que hab ilita la celebra ción no sólo es el do micilio sino la residencia para el cas o que ambos contrayentes se do micilien en e l extranjero.
Considero adecuada dicha solución legal. La Constitución Nacional en su artículo 20, concede a los extranjeros los mis mos derechos civi les del ciudadano y entre ellos casarse c onforme a las leyes [estaba dirigido a la libertad de hacerlo sin que f uera un sacra mento religioso] por lo tanto es vál ido el ejercicio de l derecho a c asarse en el país aunque f alte domicilio, ya que por propósito constitucional se deben reduc ir impedimentos para e jercer derechos f undamentales (6). Con esa directiva, se recurre a la conexión residencia, ya que el CCC en el artícu lo 2613, cons idera a la res idencia habitual de la persona hu mana co mo conex ión no acumulativa, con dicional, subsidiaria. En tal sent ido el CCC califica al do micilio y residencia, co mo: a) domicilio es e l lugar donde se reside con intención de establecerse, y b) residencia habitual es donde se v ive y establecen v ínculos durables por un tiempo pr olongado. La disp osición c itada, también establece que " la persona humana no p uede tener varios domicilios a l mis mo tiempo. En caso de noresidencia". tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su resid su defecto, su si mple
encia habitual o en
En relaciones de fa milia, la residencia habitual o s imple residencia, funciona co mo punto de conexión subs idiario. Por ejemplo, los ef ectos personales del mat rimonio, se regulan por el derecho del domicilio conyugal efectivo, que implica e l derecho donde los cónyuges conviven (art. 2624 CCC); de igual modo, en los acu erdos alimentarios las partes tienen la opción de so meterse a la ley de la residencia habitual de cualquiera de ellas (art. 2630 segunda parte CCC) o en alimentos entre cónyuges por el derecho de la última convivencia efectiva (art. 2630 tercer parte CCC). En suma: las p ersonas humanas con do micilio en el extranjero pueden celebrar matrimonio en el país, porque en el derecho internacional privado argentino la residen c ia habitual o s imple res idencia re mplaza la ausencia de domic ilio nac ional. 4. Matrimonio en ar tículo d e muerte
La regla del domi cilio o resi dencia para ce lebrar el matrimonio en el pa ís, no se aplica en el supuesto de una enfermedad grave y e n peligro de muerte de uno de los c ontraye ntes. Es u na modalidad extrao rdinaria de celebración (7), que se incorpora en el artículo 421 d el CCC y expresa " El oficial público puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas o d e alguna de las f ormalidades previstas en la sección anterior, cuan do se justifica que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un médico y, donde no lo hay, con la declaración de dos p ersonas. En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, e l matr imonio en artículo de muerte puede ce lebrarse ante c ualquier juez o f uncionario judicial, qu ien debe levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en el artículo 420 con excepción del inciso f ) y remitirla al of icial público para que l a protoco lice". 5. Califi cación de l m atrimoni o
El derecho a casarse es un derecho esencial de la pers ona humana y co mo ta l no debe ser restringido ni obstaculizado s u e jercicio (8). Sin embargo, el CCC dispone que ciertos matrimonios no se reconozcan en la República por razones de orden público. Por medio de una n orma internac ional mente imperativa [ también llamada de p olicía] el sistema de Derecho internac ional privado argentino no reconoce matrimonios celebrados en el extranjero cuando median i mpedimentos d irimentes. En esos casos, no h ay extraterritorialidad de l derecho extranjero (9). En cambio, en o tros pueden presentarse dudas sobre la existencia del vínculo. En es os supuestos resulta necesario recurrir a cal ificar el acto celebrado. Ahora bien, ¿cuál es el derecho que calif ica? En su respuesta pugnan tres tes is. Victoria Basz y Elisabet Campanella (10) lo explica n así: (a) por el derecho privado vigente en el país donde el matrimonio se celebra [Werner Goldschmidt, Berta Kaller de Orchans ky, entre otros]; (b) por el derecho internacional privado vigente en el Estado donde el matrimonio se celebró [Antonio Boggiano] y (c) por la ley del lugar donde el matrimonio se pretenda hacer valer; en nuestro caso por la ley nacional [Alberto Pardo].
El CCC guarda silencio en materia de calificación porque prefiere dejar librada esa tarea a la doctrina (judicial y autoral) (11) . Por ello, pienso que el problema d ebe ser resuelto con el derecho que surge de la " Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios"(12) [fechada en Nueva York el 10 de diciembre de 1962 ](13) y por el artículo 2622 del CCC que fija como derecho aplicab le el del lugar de el de celebración del matrimonio. Es decir, sugiero que e l matri monio sea calificado de conf ormidad con el derecho internacional privado vigente en el Estad o donde el matrimonio se celebró [tesis de Boggiano]. 6. Matrimonio a distancia
El modo de celebrar el matrimonio a distancia se incorporó en el Código Civil por la Ley N° 23.515 del año 1987, en los artículos 173 y 174. Se ar monizó el derecho interno con las disposiciones de la " Convenció n sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios". Esa convención, prop orciona la solución cu ando uno de los contrayentes no está presente por razones excepcionales y la autoridad co mpetente está convencida que su consentimiento se expresó ante otra autoridad. El CCC, en dos normas materiales [también denominadas directas] mantiene esa modalidad de celebración, aunque lo hace c on una ligera modificación c on respecto a la solución actual c ontemplada en el artículo 174 del Código Civil. En efecto, en primer lugar el CCC en e l artículo 422, con u na calificación autárquica, d efine al matrimonio a d istancia c omo "aquel en el cu al el contrayente ausente expresa su conse ntimiento p ersonalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado". El artículo 2623 del CCC, por su parte, dispone: "...aquél en el cual el contrayente a usente expresa su c onsentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encue ntra". "La docu mentación que acredite el consenti miento del ausente sólo po drá ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento". "El matrimonio a distancia se reputará celebrado en e l lugar donde se preste el consenti miento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio d eberá verificar que los contrayentes no están afectados por im pedimentos legales y dec idirá sobre las causas alegadas para justificar la ausencia". El CCC excluye la última parte del artículo 174 que contempla el supuesto de negat
iva del oficial públi co a
celebrar el matri f acultando a quien pretend Civil ía cont raerlo [con de el ausente] a recurrir el juezde autoridad competente. Se monio, deja librado ese caso al Registro y Capacidad las Personas por asunte función competente, ya que por medio de la Ley 26413 [DJA L EY E-3079] (14) además de crear un libro o registro de "Recepción de Consentimiento para Matri monio a Distancia", se establece los r equisit os que debe contener dicha inscripció n. La ley citada, institu ye q ue el oficial públ ico debe controlar la "inexistencia de impedimentos de ligamen y falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto" dando al interesado c onstancia, en caso d e negativa de recibir e l consentimient o, para recurrir a l juez co mpetente. Es decir, por medio de dos normas materiales o directas, el CCC ofrece una redacción más sencilla y excluye el supuesto de la negativa del of icial público para valorar las c ircunstancias excepcionales, situación que será resuelta por la autoridad competente para la celebración del matrimonio en el supuesto de presentarse impedimentos d irimentes. 7. Dere cho regulador de la capacidad, c onse ntim iento y form a m atrimonial.
La validez de l matrimonio presup one la capacidad de los cónyuges, su consenti miento, y que se haya celebrado de una determinada for ma (15). En el CCC esos presupuestos están captados por la nor ma indirecta de l artículo 2622, que dispone: "La ca pacidad de las personas para contraer matrimonio, la for ma del ac to, su existenc ia y validez, se r igen por el derecho del lu gar de la ce lebración, aunque los contraye ntes hayan dejado su domicilio para no su jetarse a las nor mas que en él rigen". La nor ma bajo estu dio co nserva como dere ch o regulador del matrimonio el d el lugar de celebración (16). Las fuentes tenidas en consi deración f ueron los artículos 159, 160 y 166 del Código Civil; los art ículos 103 y 106 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de Argentina, del año 2003 (17) y los artículos 11 y 13 de los Tratados d e Derecho Civil Inte rnac ional de Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente. Sujetar esas cuestiones esenciales y f ormales a l derecho de la autoridad que celebra el acto, "obedece al principio del favor matrimonio, e l que también inspira el ú ltimo párrafo; se anhela de este modo obtener matrimonios válidos y no
claudicantes. Sólo la intervención d el orden público internacional argentino [...] puede acarrear el desconocimiento de la validez del matrimonio. La validez intrínseca alude a la capacidad de los contrayentes, a la ause ncia de impedi mentos, y al consentimiento. La va lidez extrínseca se ref iere a las for mas matri moniales exigidas"(18). Que la cap acidad matri monial sea d eterminada por el derecho del lugar de c elebración, es una excepción al derecho que estipula la capacidad general de la persona que se establece por el derecho del do micilio del sujeto [cfr. artículo 2616 CCC] (19). La c onveniencia de mantener esa conexión [ lugar de celebración] surge, no s ólo porque se trata de un derecho consolidado e n el á mbito nacional, s ino también porque en es te inst ituto "f amiliar" es común el fracc ionamiento autóno mo de con exiones (se presenta para reglar la capac idad, los efectos personales, patrimoniales y de di so lución del v ínculo). Es d ec ir, se propicia que una p luralidad de leyes acompañen las r elaciones f amiliares de las p ersonas ya que esta mos ante un modelo de c onvivencia cultural y social. Por esa razón , favorecer c onexiones autóno mas en c ada acto que se c elebre, es v iabilizar los u sos y costumbres que son relevantes en la vida familiar (20). El consenti miento debe ser p leno y libre por ambos contrayentes y es constitutivo para la celebración del matrimonio. La Convención de New York referida al consenti miento para el matrimonio, la ed ad mínima para contraerlo y su reg istro [Ley 18444] proh íbe a los estados ce lebrar matrimonios sin un consentimiento libre y pleno (21). Entonces, si bien la ley del lugar de celebració n regula el contenido del consentimiento, sus eventuales vicios, el p lazo del ejercici o de accio nes para deducirlos y los legitimados activos, ese derecho está sujeto a la co mpatib ilidad con dich a Convención y nuestro orden público argentino. La finalidad de esa direct iva, es evitar matrimonios de co nveniencia o arreglado s por los padres de los contrayentes, donde está v iciada la vo luntad para elabora r y expresar el c onsentimiento. Se trata de matri monios celebrados con el propósito de facilitar la entrada y radicación de una persona en el país, o por temor reverencial, o jerarquizando prácticas culturales por sobre la autonomía del sujeto. Esas un iones son viciosas y por ende nulas. La prueba de berá ser estricta y frente a la duda mantenerse el vínculo matri monial, pero ciertos indicios deben ser ponderados, tales co mo la d iferencia de edad; el desconocimiento de la histor ia personal entre ellos; la residencia de los contrayentes e n Estados diferentes y una corta relación previa a celebración; entre otras circunstancias. Finalmente, la f orma de celebración de l matrimonio está sujeta a l a del lugar de r ealización. La norma no contempla ningún requisito espec ífico, derivación del pr incipio " locus regit actum", previsto con carácter general en el artículo 2649 del CCC. 8. Norm a internacional mente im perativa [de policí a] para re conocim iento de matrimonios celebrados en el extranjero(22)
El artículo 2622 seg unda parte del CCC, contiene un a norma de polic ía que d ispone: " No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un pa ís extranjero si med ia alguno de los i mpedimentos previstos en los arts. 575, segundo párraf o y 403 inc isos a, b, c, d y e". Se trata de impedimento s d irimentes: (i) "cuando en el proceso reproductivo se utilicen ga metos de terceros, no se genera v ínculo jurídico alguno con éstos, exc epto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos tér minos que la adopción plena" [art . 575]; (ii) "parentesco en línea recta en t odos los grados, cualquiera que sea el srcen del vínculo" [art. 403 i nciso a)]; (iii) " parentesco entre hermanos b ilaterales y unilaterales, cualquiera que sea e l srcen del vínculo [art. 403 inc iso b)]; (iv) "afinidad en línea recta en todos los grados" [art. 403 inciso c)]; (v) matrimonio anterior, mientras subsista [art. 403 inciso d)] y (vi) "haber sido condenado como autor, có mplice o instigador del ho micidio dolos o de u no de los cónyuges" [art. 4 03 inc iso e)]. El CCC en el artículo 2622 segunda parte, mantiene la norma de policía del artículo 160 del Código Civil. El que presenta particularidades es el impedimento de ligamen, ya que n os enfrenta a la b igamia internacional co mo conducta fraudu lenta de alguno o ambos c ontrayentes o e l fenómeno derivado de la migración, con la aparición de dist intas f ormas de fa milia, entre ellas, la is lámica, los denominados "fang" [consuetudinarios, que producen plenos ef ectos en su país, poligámicos, que no necesitan inscripció n] (23) o simplemente consensual (24). Dicha nor ma de polic ía impide reco nocer segundos matri monios o dos uniones convivenciales. La jurisprudencia ha sido unánime en decretar la nulidad (25) de l a segunda unión matri monial o su invalidez p or falta de eficacia extraterritorial (26).
Distinto es el supuesto en que mediaba d ivorcio — separación por aplicación de la Ley 2393 — y posterior celebración de un matrimonio extranjero en donde el "v ínculo disolutorio" estaba pendiente. En esos c asos, la jurisprudencia fue aplica ndo desde u n orden público atenuando, hasta cons iderar que el orden jur ídico argent ino carece de "interés actual" en reaccionar f rente a un matri monio c elebrado e n el extranjero con impedimento de ligamen. La Corte federal coin c idió con la Procuradora Fiscal subrogante y declaró que "La modificación i ntroducida por la ley 23.515 a los principios que informan la legislación matrimonial argentina, al admitir la disolución del vínculo por divorcio, per mite concluir que, de acuerdo al criterio de actualidad d el orden público internacional, el orden jurídico argent ino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extran jero con impedimento de liga men y que es invocado en el f oro en virtud de los derech os sucesorios de la cónyuge supérstite (27). En síntesis, la va lidez de los matrimonios celebrado s e n el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración, pero su reco nocimiento está c ondicionado por la inexistencia de impedimentos enumerados en el art. 2622 segunda parte del CCC. 9. Prueba de l matr imonio celebrado en el extranjero
La última parte de l artículo 2622 del CCC, establece que "El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio". Lo regular es que e l matri monio s e acredite c on la inscripción del acto en algún registro o partida si se trata de una cere monia rel igiosa. Sólo en e l supuesto de no poder contar con esos elementos, por ej emplo, porque se hayan des truido o haya n desaparecido, se podrá recurrir a otros medios que lo acred iten y q ue sean admitidos por el derecho del lugar de c elebración, [lex causae] y a que la celebración y la prueba se su jetan a aq uél (28). 10. Efectos personales del matrimonio. Jurisdicción
En el Derecho nacional, por relaciones o efectos personales del matrimonio, se co mprende a la asistencia recíproca entre los esposos para desarrollar un proyecto de vida en co mún basado en l a cooperación, e l deber moral de fidelidad y el de alimentos entre sí durante la convivencia y la separación de hecho [cfr . arts. 431 y 432 CCC]. En otros derechos, no se incluyen obligac iones de naturaleza ec onómica y se li mitan al deber de res peto mutuo y fidelidad (29). El CCC, en el artículo 2624 incluye una norma indirecta que reconoce al derecho del domicilio conyugal efectivo para regir las relaciones personales de los c ónyuges. La ley t iene s u fuente en el artículo 162 primera parte del Código Civil y la c onexión es una de las a dmitid as en el derecho co mparado. Según el siste ma j urídico, varía entre la ley n acional común, como ley personal, o de la res idencia habitual c omún. La novedad es qu e el CCC excluye la co nexión "últi ma residencia" que contiene el art. 162 de l Código Civil, ya que es suf icientemente claro que el do micilio conyug al efectivo es e l lugar donde los cónyuges c onviven o han convivido juntos, por lo tanto, la ausencia de otro punto de conexión subsidiario evita la disc usión o controversia sobre las relaciones personales matrimoniales (30). 11. Efectos patrimonial es del m atrimoni o
Las relaciones patri moniales entre los cónyuges se han modificado en el CCC y se lo ha hecho por el n uevo paradigma que "admite, con limitaciones, el principio de la autonomía de la voluntad en el régimen patrimonial del matrimonio, y otorga a los contrayentes la opción de elegir entre dos regímenes de bienes: comunidad y separación d e b ienes"(31). Siguiendo ese sentido, el artículo 2625 del CCC, dispon e: "Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las c onvenciones c elebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del pri mer domicilio co nyugal; las p osteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal a l momento de s u celebrac ión". "En defectoTodo de convenciones matrimoniales, el régimen de carácter b ienes se rigeestá porprohibido el derecho conyugal. ello, excepto en lo que, siendo de estricto real, pordellaprimer ley deldomicilio lugar de situación de los bienes".
"En el supuesto de cambio de do micilio a la Repúbl ica, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros". Las fuentes que se han tenido en cuenta para esta norma indirecta, es el art. 163 primer párrafo del Código Civil, el artículo 16 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (32) y el artículo 109 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, de 2003 (33) . La perspectiva de la l ey, es que los f uturos esposos puedan ajustar sus relaciones econó micas mediante convenciones matrimoniales y lo realicen con autonomía material o conflictual de elección de la ley estatal aplicable. Ahora bien, esos pactos sólo serán válidos si son ad mitidos: (a) en el derecho del primer do micilio conyugal, y (b) en el su puesto de inmueble s o muebles registrables, en tanto no esté n prohibidos por la ley del lugar de situación de los bienes (34). Es decir, existe un mecanis mo legal de f lexibilización, pero limitado a la aceptación d e la ley personal común y la real de situación d e los bienes (35). Lo relevante para el derecho internacional pri va do argentino es q ue la norma permite la el ección del ámbito material y del conflictual. Ahora bien, en el supuesto que no se ejerza la auton omía conv encional, el régimen econó mico se regula por el derecho del primer domicilio conyugal, que es la s olución actual contemplada en el art ículo 163 Cód igo Civil, cuyo ordenamiento j urídico d ecidirá la c alificació n del patrimonio conyugal; por eje mplo, el carácter ganancial o personal (36) . Finalmente, se contempla la mutab ilidad del derecho al régi men de bienes, lo que alude a la posibi lidad d e cambiar la ley aplicable (37). La condición o presup uesto de validez es que el matri monio con do micilio o residencia habitual en el ex tranjero realice un c ambio de domicilio a la República. En esos supuestos se requiere que se lo materiali ce por medio de un instrumento público, ya que no o pera automática mente, pues se trata de una opc ión, un derecho potes tativo de los cónyuges, que pueden o no optar por la aplicación del derecho argentino. Esa facultad no debe afec tar los derech os de terceros, y la f orma requerida es para brindar seguridad jur ídica y autenticidad ante las eventuales convenciones matri moniales que pu dieron ha ber celebrado en e l extranjero. 12. Ac cione s para disolución del matrimonio
Las crisis matrimon iales se resuelven por la declaración d e nulidad o divorcio. La primera se refiere a los v icios en la c elebración, de lo cual la nulidad es su efecto. El divorcio se srci na en la ausencia de un proyecto de vida en común o en dificultades qu e ponen fin a la c onvivencia. En esas situacion es, el CCC establece la co mpetencia judicial internacional y el derecho ap licable para la disoluc ión del matrimonio. La jurisdicción es regu lada en e l artícu lo 2621 que dispone: "Las acciones de va lidez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del últi mo do micilio conyugal efec tivo o ante el domicilio del cónyuge demandado". "Se entiende por do micilio co nyugal efectivo el lugar de efectiva e indisc utida convivencia de los cónyuges". La norma mantiene el derecho judicial del caso "V lasof ", fallado por la Corte federal (38) . La solución adoptada estableció co mo doctrina "que son c ompetentes para conocer e n el juicio de divorcio los jueces del últ imo domic ilio conyugal anterior a la s eparación de los esposos. Se trata de l último lugar de ef ectiva convivenci a indiscutida de los cónyuges, sin que i mporte a los fines de la competencia, la calificación de su separación y, menos aú n, la oportunidad en que sobrevino a ella el quebrantamiento definitivo de la ar monía conyugal" [tesi s diferencial del domicilio]. A esa c onexión, se agrega la del d omic ilio del d emandado que es una directiva común en todas las legislac iones y que más protege y garantiza la defensa en juicio de la persona y s us derechos. Las fuentes inspiradoras fueron los artículos 227 y 162 del Código Civil; artículo 35 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, año 2003 y el artículo 8 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.
13. Dere cho aplic able para la disolución del matrimonio
El CCC ha conservado la norma indirecta del último domicilio conyugal como elemento para determinar el derecho aplicable, ya conte mplado e n el artículo 164 del Código Civil y previsto en el art ículo 111 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado del año 2003. En efecto, el artículo 2626 d ice: "Divorcio y o tras causales de diso lución del matri monio. El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges". Esa ley regulará los presupuestos para la nulidad o d ivorcio y sus efectos s obre el vínculo; pero ta mbién, la disoluc ión tiene efectos s obre otras relaciones que gozan de conexión autóno ma (39). Por ejemplo, la responsabilidad parenta l, que por el cese de convivencia corresponde se disponga a cargo de quién estará su ejercicio [artículo 641 inciso b)]. Todo lo atinente a la responsabilidad parental es regulado por el derecho de la residencia itual del h ijo al momento de l conflicto entreDe losigual padres, quecoseguramente oinc ide condel el últi mo domic ilio dehab c onvivencia ef ectiva e indiscutida de éstos. modo n respecto a cla liquidación patrimonio del matri monio, que s e hará de confor midad a la convención matrimonial o ante la f alta de acuerdo, por el derecho del p r imer do micilio conyugal [art ículo 2625 CCC]. Final mente, ta mbién será el derecho apl ic able para las cargas d e la co munidad, obligaciones personales, recompensas y alimentos [artículos 2624 , 2625 y 2630 últ ima parte del CCC. 14. Uniones conviv enciales. Jurisdicción
A partir del Capítulo 3 de la parte especial, Sección Tercera (40), el CCC presenta la novedad que en cada institución reglamentada trata en primer lugar la jurisdicción internacional y luego el derecho aplicable (41). El método s eguido tiene por finalidad simplif icar al operador jurídico la búsqueda de las normas ap lica bles a la situación privada internacional regulada (42) . El artículo 2627, dispone que "Las acc iones que surjan como consecuencia de la unión convivenc ial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo co mún de las p ersonas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del d emandado". La solución es igual que para el resto de las cuestiones sobre las relaciones de fa milia, lo que no puede ser de otro modo ya que el CCC incorpora el "afecto" como elemento fundador e integrante de "familias". Como lo enseña Aída Kemelmajer de Car lucci, "existe un derecho a no contraer matri monio; o sea, al lado de la libertad positiva (casarse) se ubica la libertad negativa, de manera que contraer matrimonio no es un deber u obligación. La libertad matri monial exige que n inguna p ersona deba asu mir e l estado c ivil de casado ni las radicales consecuencias jur ídicas, personales y patrimoniales que éste con lleva con tra su voluntad. En otras palabras, el ordenamiento no puede imponer a los particulares la celebración de un matri monio, del mis mo mod o que no puede prohibirlo"(43). Entonces, el CCC dispone u n foro especial, que es el "domicilio ef ectivo común de l as personas que la constituyen o del domicilio o residencia hab itual qquedel deman dado"; este último, es un concepto fác tico que indica el lugar donde se l ocaliza en "el que vive y establece v ínculos durables por un t iempo pro longado" [cfr . artícu lo 2613 inciso b) CCC] 15. Uniones conviv enciales. Dere cho aplica ble
El CCC incorpora una nor ma de conflicto sobre e l derecho aplicable en las u niones convivenciales. Se trata de una protecc ión especial, porque tal c omo lo prec isan sus fundamentos "la fa milia con base en el matrimonio heterosexual clásica d ebe compartir e l espacio con otros núcleos sociales que también const ituyen fa milias, como por e jemplo, las f undadas a partir de una unión convivencial, las que s e generan tras la ruptura de una unión anterior, habiendo o no hijos (conformac ión familiar que se conoce en doctrina —y en menor medida, en la jurisprudencia— como "familia ensamblada")". El legislador des conoce en realiza e l CCC, que deben conjugarse contemplarse la pluralidad de no c oncepciones delafaregulación milia en el que á mbito del en derecho comparad o. Cada Estado ymantiene dif erencias en "las dos formas de organización fa miliar (la matrimonial y la convivencial) ".
Por esa razón, el artículo 2628 su jeta el Derecho aplicable "por e l derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer". Ese derecho designado rige la capacidad de las personas para constituirla, la necesidad o no de forma, su eventual inscripción, la existenc ia, tie mpo de convivencia y los efectos de esas un iones. Como cate goría autónoma [la unión convivenc ial] reconoce soluciones divergentes y que el sistema jur ídico rector donde se haga va ler la pretensión brinde la s oluc ión o el alcance del efec to jurídico del instituto. La fuente inspiradora fue el artículo 3090, numerales 1 y 2 del Código Civil de Quebec y el artículo 27.2 del Pr oyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de la República Orienta de Uruguay. 16. Alime ntos. Jurisdicci ón
María Elsa Uzal, en seña que se ha seguido la tendencia más moderna de dar a la ob ligación ali mentaria la jerarquía de una categoría autón oma, que encuentra su f unda mento e n el derecho de la persona humana a la satisfacc ión de las n ecesidades más ele mentales (44). Esas d irectivas s urgen claramente con respecto a l a jurisdicción internaci onal, ya qu e el CCC en su regulación, a mplía conexi ones más allá de las tradicionales relacionadas con la filiación y el matrimonio; pued e sostenerse que se c ontempla una a mplia pluralidad de opciones en f avor del acreedor al imentario (45). En tal sentido el artículo 2629 del CCC, establece "Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de q uien la requiera, ante los j ueces de su d omic ilio, de su residencia habitual, o a nte los del domicilio o residencia habitual del de mandado. Ade más, si f uese razonable según las c ircunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces de l lugar donde el de mandado tenga bienes". "Las acciones de ali mentos entre có nyuges o conviv ientes d eben deducirse ante el juez d el último do micilio conyugal o c onvivencial, ante el domicilio o resi dencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disoluc ión del v ínculo". "Si se h ubiere celebrado un conven io, a opción del actor, las acciones pueden tamb ién interponerse ante el juez del lugar de cu mplimiento de la ob ligación o el del lugar de la celebración de d icho convenio si coincide con la residencia del demandado". En concreto, es un régimen amplio con cinco f oros de competencia [incluyendo el foro de l patrimonio] con respecto a filiació n y cuatro foros en accio nes de ali mentos entre cónyuges o convivientes; todos e llos con la finalidad d e favorecer al acceso a una tutela ef ectiva de justicia. Las Fuentes inspiradoras fueron el artículo 228 del Código Civil, el artículo 8 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV) (46), OEA y el artículo 31 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, año 20 03. 17. Alime ntos. D ere cho aplicabl e
La obligación alimentari a se aplica a todo paradigma de relaciones de fa milia: parentesco, matrimonio, afinidad, unión c onvivencial y en general a las nuevas f ormas f amiliares (47). Comprende prestaciones para satisfacer necesidades socio económicas del sujeto a partir de una relación de f amilia (48). El CCC en el artícu lo 2630, como nor ma indirecta, dispone: " El derecho a a limentos se ri ge por el derecho del domic ilio del acreedor o del d eudor a limentario, el que a juicio de la autoridad co mpetente resulte más f avorable al interés del acreedor ali mentario". "Los acuerdos ali mentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cua lquiera de e llas a l tiempo de la celebración del acuerdo. En su d efecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos". "El derecho a alimentos entre cónyuges o c onvivientes s e rige por el derecho del último do micilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es ap licable a la disolución o nu lidad del víncu lo". La existencia de una relación de f amilia, es una cuestión previa que queda so metida al derecho internacional privado de cada Est ado, sa lvo los casos en que los s ujetos celebraran u n c onvenio de obligac ión alimentaria. En ese caso no se requiere calificar el vínculo toda vez que la relación surge producto del ejercicio de la autono mía de la v oluntad.
Como Fuentes inspiradoras, se encuentran el artículo 6 de la Convención Interamericana s obre Obligaciones Alimentarias ( CIDIP IV), OEA; artículo 75 del Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica; art ículo 18 d el Acta Introduc toria del Cód igo Civil A lemán, año 20 09; Libro X, art.3096 del Código Civil de Quebec y artículo 29 del Pr oyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado de México. 18. Filiación
El CCC equipara las filiaciones y afirma su relac ión estrecha con los Derechos humanos (49). El artículo 558 CCC da prueba de ese aserto ya que ordena por igual a la filiación por naturaleza, mediante técnicas de reproducción hu mana asist ida o ado pción. Todas e llas surten los mismos ef ectos, conforme a l as disposiciones del Código (50). Est a institución carecía en el Código de Vélez Sarsfield normas de d erecho internaciona l priva do, aplicándose por disposiciones de los artículos a 22 del decambio, DerechoseCivil Internacional peroanalogía sólo conlas relac ión a la filiación biológica. En20 el siste ma Tratado actual, en abordan con nor de masMontevideo, indirectas de derecho internacional privado las dos espec ies de filiación, saldando l a laguna legal de fuente interna. 19. Fili ación por naturaleza y por técnica s de reproducción hu m ana asistida. Jurisdicción
El artículo 2 631 del CCC, f ija la competencia internacional: "las acciones relativas a la deter minación e impugnación de la fi liación deben interponerse, a elecc ión del actor, ante los jueces de l domicilio de quien reclama el emplaza miento filial o ante los j ueces de l domicilio de l progenitor o pretendido progenitor". "En caso de reco nocimiento son co mpetentes los jueces de l domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del do micilio del hijo o los del lugar de su nacimiento". La competencia internacional comprende la deno minada d imens ión act iva co mo dimensión negati va. Es decir, para afirmar o n egar una situación de p aternidad, c ualquiera s ea su fundamento materia l(51) . Los foros contemplados son amplios [jueces d el domicilio de los involucrados y , para reconoc imiento, ta mbién l os del nacimiento de l niño]. La conexión do micilio del progen itor o pretendido progenitor, no excluye a la residencia habitual de l sujeto [art. 2608 CCC] ya que p or tratarse de una acción personal f unciona c omo foro alternativo, para alca nzar soluciones flexibles y con el fin de do tar de mayor protección de los derechos f undamentales d el hijo. La fuente inspiradora fue el artículo 37 del Proyecto Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, año 2003. 20. Fili ación por naturaleza y por técnica s de reproducción hu m ana asistida. D er echo aplic able
El derecho aplicable a l a filiación está regulado por dos normas especiales. La norma indirecta del artículo 2632 que contemp la las f iliaciones producida s d urante el matrimonio y e l artículo 2633 referida a la fi liación sin matrimonio. La primera de ellas dispone: "El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio de l hijo al tiempo de su n acimiento o por el derecho del domi c ilio del progen itor o pretendido progenitor de que s e trate al tiempo del n acimiento del hijo o por e l derecho del lugar de c elebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a l os derechos fundamentales del hijo ". "El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para inte rponer la deman da, as í co mo los requisitos y efectos de la posesión de estado". La segunda está contenida en el artículo 2633 y dice: "Las c ondiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al mo mento del acto". "La capacidad del autor de l reconoc imiento s e rige por el derecho de su do micilio". "La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo". La particularidad de las disposiciones, es que ordenan anal ítica mente cada reco nocimiento o impugnación, su derecho aplicable, la capacidad para el ejercicio de l autor de l acto y su forma. La conveniencia del método [bajo el principio del fav or filii] surge si se repara que el fin tuitivo de la nor ma es proteger el derecho a la ide ntidad de
un menor de edad que carece de un emplazamiento filial verdadero, o le es inexistente. Por lo tanto, mayores conexiones p ersiguen evitar que s e disc rimine a l niño. Elegir el derecho del n iño en diversos momentos de tiempo, evitan el problema del conf licto móvil de la ley aplicable ya que será al mo mento del naci miento o del acto. Es decir, a l o largo de la vida del niño s iempre podrá invocarse e l derecho que le sea más f avorable. La capacidad se reg ula por la ley del do micilio del autor del recono cimiento [artículo 2616 del CCC] y en la forma del acto, no se distingue entre el d erecho que lo impone y el derecho que lo reglamenta . Una vez más se a precia la flexibilidad en so luciones en pos del derecho a la identidad del infante. La Fuente inspiradora, surge del artículo 35 de la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, 1995 (52) . 21. Reconocimiento de em plazam iento filial c onstituido en el extranjero
El artículo 2634 del CCC contempla el e mplazamiento filia l producido en el extranjero. Son sup uestos especiales, general mente niños nac idos por g estación por sustitución, donde debe ap lic arse e l principio del interés superior del niño, interpretado co mo máxi ma satisf acción de goce de derechos hu manos en fav or de la infancia. La norma indirecta [art. 2.634] expre sa: " Todo e mplaza miento f ilial constituido de acuerdo co n el derecho extranjero debe ser reconoc ido en la República de conformidad con los principios d e orden público argentino, especialmente aquéllos que i mponen considerar prioritariamen te e l interés superior del niño". "Los principios que regulan las nor mas sobre filiació n por técn icas de reproducc ión hu mana asistida integran el orden público y deben ser ponderado s p or la autoridad co mpetente en ocasión de que se requiera su intervención a los ef ectos del reconoci miento de es tado o inscripción de personas nac idas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés s uperior del niño". La directiva es que todo e mplaza miento constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe s er reconocido en la República de c onformidad con los principios de orden público argentino. En tal caso, el certificado registral d e nacimiento que da cuen ta de una f iliación en favor de una pareja heterosexual o de dos progenitores del mis mo sexo, no ofende ni conculca el orden público argentino ya que preva lece el interés superior del niño. E s indudable que e l interés en favor de la infancia es insc ribir la f iliación para dotarlo de u na fa milia (53). El CCC innova en esta institución, pues hasta la fecha no exist ía regulación legal, tan sólo a lgunas decisiones jurisprudenciales que amparan a l niño. Co mo lo enseña la mejor doctrina "....d e conformida d con los estudios analizados, se puede af irmar que la gestación por sustitución no conculca ni vi ola el principio del mejor interés del niño; por el contrario, lo satisface. Las invest igaciones e mpíricas r eferidas arrojan res ultados posi tivos en la interacción entre padres y niños nacidos por gestac ión por sustituci ón en los primeros años de vid a. Una posible explicación es que los n iños n acidos c omo resultado de l a gestación por sustitución s on extremadament e queridos y, consecuentemente , so n criados por padres muy co mprometidos y amorosos "(54). En suma: debe optarse por el criteri o de mayores derechos al niño y, cuando e l emplazamiento filial, fue constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República, ya que el derecho a la vida familiar satisf ace los principios de orden público argentino. 22. Adopción. Jurisd icción
La profesora María Susana Najurieta (55), enseña que cuando los domicilios o residencias del adoptante y adoptado se e ncuentran en diferentes países al tie mpo de la adopción y ésta se o torga en el extranjero, o cuando es ot orgada en u n país para luego desplazar al adoptado al ex tranjero esta mos a nte adopción internacional o senc illamente extranjera. Est e instituto de i mportancia social e in dividual para niños en sit uación de adaptabilidad, estaba conte mplado de manera insuficiente en la ley. Para subsanar esa situación, en materia de jurisdicción, el CCC innova pues en el Derecho interno no s e encuentran nor mas de co mpetencia internacional con respecto a la adopción. Tampoco en el ámbito convencional ya q ue el convenio d el MERCOSUR concerniente a jurisdicción internacional de protección de menores ( Resolución 5/2004 por de lo Ministros de Justici a y 6/2004 para de Ecuador y especiales Chile) excluye expresame nte adelaedad adopción de su ámbito, tanto antes del CCC se carecen nor mas de co mpetencia internacional.
El artículo 2635 hace cesar esa laguna normativa y en tal s entido ordena: "En caso d e ni ños con domicilio en la República, los j ueces argentinos son exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamien to de una adopción". "Para la anulación o revocación de una adopción son co mpetentes los juece s del lugar del otorga miento o los del domic ilio del a doptado". Esa norma es un ilateral (56) , ya que sólo indica cuando el juez argentino tiene competen c ia y además determina una jurisdicción exclusiva (57). Al tratarse la adopc ión de un proceso de fuerte contenido de orden público no se tiene en consi deración foros personales [do micilio o res idencia ha bitual o autonomía de la voluntad]. En cambio, para anular o revocar una adopción s e sigue un criterio flexible, tal co mo lo conte mpla el artículo 16 de la Convención Interamericana Sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores (CIDIP III), OEA, que expresa: "Serán competentes para decidir sobre anulación o revocación de la ad opció n los jueces de l Esta do de la residencia hab itual del adoptado a l momento del otorgamien to de la adopción.....". 23. Adopci ón. Der echo aplicable.
El CCC en el artícu lo 2636 dispone que "Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domic ilio del a doptado a l tiempo de otorgarse la adopción". "La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por e l derecho de l domicilio de l adoptado". La nor ma indirecta tiene f uente en e l artículo 339 de l Código Civil y art ículo 14 de la Convención Interameri cana sobre Conflicto d e Leyes en Materia de A dopción de Menores (CIDIP III), OE A . La redacción está mejorada con respecto al artículo 339 ya que se l imita a establecer "requisit os y ef ectos" de la adopción, excluy endo la terminolog ía de "condiciones d e validez "(58), ya q ue lo importante es quiénes pueden adoptar [matri monios, solteros, uniones convivenc iales, edad de adoptante y adoptado, etcétera] y la for ma que debe revestir e l acto [judicial, instru mento público]. Entonces más que cond iciones de validez se trata de requisitos. Los ef ectos, se vinculan co n el alcance del vínculo, como un s imple acogimiento de quien adopta al niño o c on la finalidad de constituir una f iliación plena y generar iguales v ínculos q ue una filiación por naturaleza (59). Otro aspecto esencial ref iere al reconocimiento de la adopción c onstituida en e l extranjero. As í el art ículo 2637, expresa: "Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del pa ís de l domicilio del adoptado al tie mpo de su o torgamiento. T ambién se d eben reconocer adopciones conferidas en el del pa adoptado". ís de l domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio "A los efectos del control del orden público se tiene en c uenta el interés superior del niño y los v ínculos estrechos del caso con la República". La regla en análi sis [nor ma indirecta] contiene una cláusula de esc ape, ya que per mite reconocer adopciones conferidas en el paí s de l do micilio del adoptante cuando es a adopción se a susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. La finalidad de regular con otro derecho distinto que el del adoptado, es para favorecer al niñ o y b uscar la posibili dad d e no entorpecerle el derecho f undamental a la vida fa miliar. Los Est ados tienen la obligación de rec onocer adopciones constituida s e n el extranjero, salvo que se advierta que se está en presenc ia de tráf ico de menores de edad o supuestos de explotación o v iolaciones al interés superior del niño. Nieves Rubaja enseña: "En definitiva, de plantearse este supuesto ante un juez argentino, éste tendrá como interés prioritario restablecer el vínculo fa miliar de srcen af ectado por la comisión de ese hecho i lícito. Para ello deberá analizar las p articularidades de ca da caso, el otorga miento de los consentimiento s n ecesarios y el estado de adoptabilidad de l niño, niña o a dolescente de que se trate, eva luando siempre su interés s uperior, intentando así hacer efectivos s us derechos f undamentales "(60). La adopción co nstituida en e l extranjero, según e l artículo 2638 podrá s er convertida en adopción plena cumplimentado c iertos requisitos. Se trata de u na nor ma material [directa] y expresa: " La adopción otorgada en el extranjero de conf ormidad con la l ey del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si: a) se reúnen los requisit os establecidos por el d erecho argentino para la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. S i éste es pers ona menor de edad debe i ntervenir el Ministerio Público. En todos los cas os, el juez debe apreciar la conven ienc ia de mantener el v ínculo jurídico con la fa milia de srcen". La fuente inspiradora de la regla, es el artículo 340 del Código Civil y 27 de la Convención sobre protección de niños y c ooperac ión en materia de adopción internacional, La Haya, 1993. Es a regla internac ional establece: 1. Si una adopción realizada en el Estado de srcen no tiene por efecto la ruptura del vínculo de filiación preexistente, en el Est ado de recepción que reconozca la adopción confor me al Convenio dicha adopción pod rá ser convertida en un a dopción qu e produzca tal efecto, si a) la ley del Estado d e recepción lo permite; y b) los consentimientos exigidos en el artículo 4, apartados c) y d), han s ido o s on otorgados p ara tal adopción". Finalmente, el CCC incorpora disposición, en materia de cooperación internacional es fundamental para que la persona domiciliada en eluna país pueda requerir el certificado de idoneidad. Se trataque del instru mento donde se considere apto para adoptar al s olicitante. L os requisitos para su e misión i mplican acr editar entrevistas psicológicas, s ocio-ambientales y ausencia de an tecedentes penales. Esther Gómez Campelo, define la idoneidad como "la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad a f in de pod er subvenir a las necesidades de los niños ado ptados, y p ara asumir consecuenci as y responsabilidades qu e conllevan la adopción internacional "(61). En países c omo la A rgentina, que no integran el Conven io de La Haya, el certificado de idoneida d es un requisito de forma y de fondo, ya que en el extranjero será la base para eva luar las apt itudes o cualidades persona les de adoptante. Este docu mento corresponde sea extendido por e l Poder Judicial previa infor mación su maria, donde se acredite el informe psicosocial de los solicitantes de adopc ión (62). En el CCC, el certificado puede ser obtenido por una norma de cooperación internacional [material o directa]. En efecto, ordena el artículo 2611: "Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones interna c ionales, los jueces argentinos debe n brindar a mplia cooperación jur isdiccional en materia civil, comercial y laboral" (63). Esa dispos ición, cumpli menta un princip io de derecho internacional referido al compromiso de los Est ado a prestarse asistenci a mutua y cooperación jurisdiccional. 24. Res ponsabili dad pare ntal e Instituciones de prot ección
El CCC, también contiene disposiciones de responsabilidad parental. El art ículo 26 39 dice: " Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por e l derech o de la residencia habitual del hijo al mo mento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado c on el cual la situación tenga v ínculos relevantes. La ley d e residencia habitual del niño es la regla general que s igue el derecho co mparado. El CCC la observa y específica mente la tuvo en cuenta. En efecto, sigue esa conex ión de conformidad a los artículos 35.1 ., de la Ley de Derecho Internacional Pr ivado de Bélgica y artículo s 5 y 15 de la Convención relati va a la co mpetencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y de coop eración en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, La Haya, 1996. La residencia habitual co mo derecho regulador, incluy e la competencia judic ial co mo ad ministrativa; ya que la vida cotidiana del niño transcurre donde h abita. Como lo enseña María Elsa Uzal "aparece clara l a preferencia por la elección de un derecho estrechamente relacionado con la facticidad propia del supuesto c aptado "(64). Ahora bien, el CCC flexibiliza el derecho aplicab le a favor de l derecho de otro Estad o si presen ta vínculos relevantes y son más protectores para la infancia. Es decir, en la medida que la protección de la persona o de los bienes del niño l o requiera, pueden excepcionalmente aplicar o to mar en consideración otra ley de otro Esta do con el que la situación tenga un v ínculo estrecho (65) . El artículo 2597 del CCC, prevé esa situación y la de nomina "cláusula de excepción". Dicha nor ma expresa: "Excepci onalmente, el derechode dehech signado unaresulta norma de conflictoque no debe ser aplicado cuando, enrelevantes razón del conjunto de las c ircunstancias o delpor caso, manifiesto la situación tiene lazos poco con ese derecho y, en ca mbio, presenta v ínculos muy estrechos con el d erecho de otro Est ado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuy as reglas l a relación se ha establecido válidamente". "Est a disp osición no es apl icable c uando las p artes han elegido el derecho para el caso".
También e l CCC regula la s ituación de aqu éllos sujetos que no están protegidos por responsabilidad parental y que necesitan de protección. Lo hace e n el 2640 y menciona: "La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o c on capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección s e trate al momento de los hechos que den lugar a la deter minación del tutor o curador". "Otros inst itutos d e protecció n de niños y adolescentes regularm ente constituidos s egún el derecho extranjero aplicable, s on reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean c ompatibles con los derechos fundamentales del niño"(66) . La conexión do micilio no es única ya que ante su falta s e debe so meter al derecho de la residencia habitua l. Lo que ocurre es que s e trata de supuestos donde el sujeto ya ten ía establecido un domicilio pues la vulnerabilid ad le aparece por pérdida de sus progen itores o salud mental y s ocial. Entonces para evitar que un posterior desplazamiento lo excluya del derec ho del lugar donde tiene establecida y registrada su residencia, la conexión principal es la del domic ilio. Finalmente, el CCC conte mpla situaciones de necesidad de la persona vulnerable y, lo hace en e l artícu lo 2641 que dice: "La autoridad competente debe ap licar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las p ersonas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de s us b ienes, cua ndo se encuentren en su t erritorio, sin perjuicio de la obligación de poner e l hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en s u caso, de las autorida des co mpetentes del domic ilio o de la nacionalidad d e la persona af ectada, excepto lo d ispuesto en materia de protección internacional de refugiados". Como se c omprenderá, aplicar el derecho interno material para adoptar medidas urge ntes de protección, es la solución que pretende ser más ef ectiva y eficiente. Los sujetos c on capaces dif erentes deben recibir protección permanente en c uanto a su p ersona o bienes. Esa d isposición es una nor ma unilateral porque sólo resulta aplicable c uando la persona se encuentre territorio na ciona l. 25. Res titución int ernacional de niños
El CCC contempla la s medidas que deben adoptarse en casos que un menor de edad hay sid o sustraído o retenido de su res idencia habitual o se ent orpezca el efectivo eje rcicio de l derecho de vis ita. En tal sentido la norma material del artículo 2642 establece: "En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores (67) de edad que de densulugar a pedidos de localización resti tucióndeben internacional, las calonvenciones vigentes y, f uera ámbito de aplicación, los juecesy argentinos procurarrigen adaptar caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño". "El juez competente para decidir la res titución d e una persona menor de edad debe superv isar el regreso se guro del niño o ad olescent e, fo mentando las soluciones que conduzcan al c ump limiento voluntario de la decisión". "A petición de parte legitimada o a req uerimiento de autoridad co mpetente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al pa ís de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse a menazados , puede disponer medidas anticipadas a f in de asegurar su protección, como as í también, si correspondiera, la de l adulto que aco mpaña al niño o adolesc ente". La disp osición en análisis es una adaptación de los documentos de la Conferencia de La Haya s obre " Ejecución de órdenes f undadas en el Conven io de La Haya de 1980- Hac ia principios de buenas prácticas", del añ o 200 6, puntos 1.3, 4, 5 y 6 (68). Esas d irectivas, f ijan el c ontenido y las condiciones de apli caci ón por parte del Estado requerido en casos de restitución internacional de niños; por eje mplo: localizar al n iño por mecanismos rápidos y efectivos, una vez localizado darle protección evitándose que s e lo oculte, preparar a l niño para su regreso a l país de su residencia habitual, evitar medidas coercitivas, ag ilizar procedimient os y tratamientos de recursos , procurar arreglos prácticos y pro mover el cu mplimiento voluntario. La nor ma material también ordena al juez qu e debe supervisar el regreso del niño a su lugar de residencia habitual, y es una directiva que persigue darle prio r idad a l a situación de esa persona en desarrollo y que e l magistrado no se desentienda de sus d ecisiones. Finalmente, una acertada previsión. A pedido de parte quien deb e exhibir legitimación activa o a requerimiento de autoridad co mpetente extranjera, el juez argentino ante un inminente ingreso al pa ís de un niñ o o adolescente
cuyos derechos pueda n v erse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a f in de asegurar su protección, como as í también, si correspondiera, la del adulto que aco mpaña al n iño o adolescente. De este modo, se busca prevenir si tuaciones de traslado que se co nculque e l derecho de custod ia atribuido a un a persona sobre un menor de edad y dar medios para evitar que sea sustraído un niño del medio en el que habita y está integrado efectivamente (69) . (A) (*) Doctor en Derecho. Profesor Titular, Universidad Nacional del Comahue. (1) (1) La Corte Internaci onal de Justicia, el 5 de febrero de 1970 resolvió el diferendo entre las Repúblicas de Bélgica y España y a llí dijo que l os Estados deben respetar los derechos subje tivos sin sujeto activo determinado, porque los Derechos humanos son obligaciones erga omnes que todos los Estado tienen un interés jurídico en que sean resp etados. Me remito a: MIAJA de la MUELA, Adolfo. Aportacio nes de la sentencia de l Tribunal de la Haya en el caso Barcelona Traction (5 de febrero de 1970) a la jurisprudencia internacional. Editorial Caja d e Ahorros y monte de piedad de la c iudad de V itoria. Universidad de V alladolid, España 19 70, p.73. (2) (2) Puede consultarse: G IL DOMINGUEZ, Andrés - FA MA, María Victoria - HERRERA, Marisa. Derecho Cons titucional de Familia. Editoria l Ediar, Buenos Aires, 2006, Tomo I, pp. 70/204. KEMELMA JER de CA RLUCCI, Aida. El Nuevo Derecho de Familia. Editorial. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo Editor Ibañez. Bogotá, Colombia, 2010, pp. 33/51. DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Derecho de Familia. Volumen IV, Tomo I. Editorial Tecnos, Madrid, 11ª edición, 2012, pp. 30/37. KEMELMAJER de CA RLUCCI, Aida - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora. Filiació n derivada de la reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la informac ión y a l v ínculo jurídico. L A L EY 2012-E, 1257. S OLARI, Néstor E. Los modelos familiares en el Proyecto de Código. DFy P 2013 (julio), 35. GONZÁL EZ MARTIN, Nuria. Modelos familiares ante el nuevo orden jurídico: Una aproxi mac ión casuística. DFy P 2012 ( junio), 01/06/2012, 55. ZANNONI, Eduardo A. Matrimonio entre personas del mismo sexo. Ideología de género y derecho de familia. La Ley 2011-B, 742. MEDINA, Graciela. La c orte ital iana declara la inconstitucionalidad de las normas que impiden el casamiento a las personas del mismo sexo. DFyP 2010 (julio), 53. GALLEGO, Richar F y DELUCCHI, María Belén. El daño moral y la legitimación de la concubina. LLPatagonia 2009 (abril), 745. DIEZ- PICAS O y PONCE de LEÓN, Lu is. Las nuevas f ronteras y la crisis del concepto de f amilia. Notas para un debate posible. LA L EY 2000-A, 1242. En doctrina opuesta, q ue califica a la f amilia co mo una Institución del derecho nat ural, fundada e n el matrimonio, vi vificada por el a mor y esencial mente es una Institución, puede consultars e, entre otros: PERRINO, Jorge Oscar. Derecho. Derecho de Familia. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2006, Tomo I, pp. 23/32. También la fundada en el ones matrimonio de uniones monoparentales: MENDEZ COSTA, Josefa. Los Pr incipios Jur ídicos en las Relaci de Familia. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006,María pp. 42/44 (3) (3) KEMELMA JER de CARLUCCI, Aida . Las nuevas rea lidades f amiliares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014. LA L EY 2 014-E, 1267. (4) (4) CALV O CA RAV ACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZÁL EZ, Javier. Derecho Internaciona l Privado. Editorial COMA RES. Volumen II, déci mo segunda ed ición, 2011/2012, Granada, pp. 78. (5) (5) Resolución Nª 99, establece la posibilidad que los residentes transitorios puedan c ontraer nupcias en las nuevas condiciones está basada en los artículo s 1 4 y 20 de la Constitución Nacional, en las leyes 25.871 (Migraciones) y 26.618 ( Matrimonio Civil ) y en los decretos 660/11 y 23/12. La resolución señala: Artículo 1°. Instruir a la Dirección General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, para que en lo sucesivo proceda a admitir e n el marco de la solicitudes de matri monio, sin ningún t ipo de d iscriminación o diferencia respecto de cualquier solicitante, las peticione s d e extranjeros no residentes en los términos de su condición jurídica establecida por los Artículos 20 y 24 de la Ley N° 25.871. Art ículo 2°.- Disponer que en lo sucesivo se ad mitirá como prueba de res idencia transitoria la f otocopia certificada notar ialmente del pasa porte y/o documento migratorio oficial, que deberá contener do micilio de ref erencia en la Ciudad Autóno ma de Buenos Aires y plazo de estadía mínima y/o permanencia. Artículo 3°.- Instruir e n lo sucesivo, que la Direcc ión Genera l del Registro del Es tado Civil y Capacidad de las Person as arbitrará todos los medios necesarios para facilitar los turnos pertinentes a las s olicitudes descriptas en e l Artícu lo 1°, con la f inalidad d e no frustrar el espíritu y l a efectivización d e la vo luntad de los req uisitos a cuyos ef ectos no podrá, ba jo ningún aspecto, otorgar turnos con un plazo superior a los 5 (cinco) días. Artículo 4°.- Instruir, que la documentación y los certificados emitidos como consecuencia de es ta disposición, no podrán ser discriminato r ios, ni contener ninguna pauta que limite de hech o el principio de igualdad ante la ley. (6) (6) MIDON, Mario A. R, en SABSAY, Danie l A (dirección) MA NILI, Pablo L. Constitución de la Nación Argentina. Ed itorial Ha mmurabi, Buenos A ires, 2009, tomo 1, p. 949.
(7) (7) Prev ista en el Derecho Canónico [ Canon 1116§ 1] y en el Derech o español [artículo 52]. (8) (8) RUBAJA, Nieve. Derecho Internacional Privado de Familia. Perspectiva desde el ordenamiento jurídico argentino. Prólogo de María Susana Najurieta. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires, 2012, pp. 186/190 enseña como los t extos internac ionales re lativos a los d erechos humanos i nciden en cuest iones atinentes a l derecho matrimonial. (9) (9) El derecho interna ciona l privado s e nutre de tres t ipos de normas: (a) d irecta o material [contenidas en Tratados o nor mas especiales nacionales que c ontienen el elemento extran jero y brindan solución sin recurrir a otras disposiciones j urídicas]; (b) i nternaciona lmente imperativa o de p olicía [excluyen la aplicación y funcionamiento del derecho extranjero. Se funda en que hay materias que por razon es y motivos esenci ales s e excluyen del sistem a de Derecho internacional privado de ca da Estado. La norma de po lic ía atrae en su tipo legal un ele mento extranjero que lo so mete a l derecho nacional. La regla se justifica en área s f undamentales en las que es conveniente que la situación privada internacional no sea regulada por un Derecho extranjero] y, (c) indirecta o de conflicto [cuyo punto de conexión puede c ausar la extraterrit orial del derecho extranjero co mo consecuencia juríd ica. Sin embargo es posible que la conexión n o sea con el derecho f oráneo si no con el nacional. Por ese motivo, la norma indirecta o de conflicto, según el sistema jurídico que designa, se clasifica en: (a) unilateral o cierta y (b) bilateral o problemática (GOLDSCHMIDT. Werner. Dere ch o Internacional Pr ivado. Derecho de la Tolerancia. B asado en la teor ía trialista del mundo jurídico. Décima edición actua lizada por A licia M. PERUGINI ZA NETTI. Editorial Abe ledoPerrot, pp. 170/1. KALLER de ORCHA NSKY, Berta. Nuev o Manual de derecho internacional privado. Editorial Plus Ultra, p. 86. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1995, pp. 62). La unilateral se presenta cuando el punto de conexión designa co mo consecuencia jur ídica el derecho nacional del juez. En ese caso, la situación privada será resuelta en el ámb ito del derecho nacion al y por esa razó n es una norma que no presenta dificultad [cierta] porque es el derecho que el juez conoce, del que está familiarizado, capacitado. José Antonio Tomás Ortiz de la Torre, explica que la nor ma unilateral se abstiene de designa r aplicable la ley extranje ra y só lo define las hipótesis de solución por la ley del foro (ORTIZ DE LA TORRE, José Antonio Tomás. Derecho Internacional Privado. Editorial Universidad Complutense Madrid, 1992, volumen I, p. 178). En cambio, la norma bilateral elige co mo consecuencia jur ídica el derecho extranje ro (problemática). Pues bien, en esos supuestos ese derecho cone ctado p uede tener expresiones o categorías jurídicas q ue no coinciden con las del derecho nacional. Por el problema susc itado se t orna necesario calificar, que es básicamente d efinir y establecer qué derecho es el autorizado para hacerlo. El ordenamiento jurídico extranjero contiene términos que describen situaciones privadas noadopción) c oincidenpero con con el signif nuestroensistema Puede que exista coincide nc ia en el inst ituto (por ejeque mplo un a icado lcancededistinto cu antolega a losl.titulares de los derechos o sus efectos. Esas diferencias llevan a la necesidad de definir los términos que uti liza la norma indirecta, y conocer su alcance para poder encuadrarlos en una institución del derecho apl icable. (10) (10) BASZ, Victoria y CAMPA NELLA, Elisabet. Derecho Internacional Pr ivado. Editorial Rubinzal Culzoni, Sata Fe, 1999, p. 133. (11) (11) UZAL, Mar ía Elsa. Breve Panorama de la Reforma del Derecho Internacional Pr ivado, en RIV ERA, Julio César (director) MEDINA, Graciela (coordinadora). Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2 012. Editorial Abe ledoPerrot, Buenos A ires, 2012, p. 1238. (12) (12) Dispone la Convención: Art ículo I. 1. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de a mbos c ontrayentes, expresado por éstos en persona, despu és de la debida publicidad, ante la autoridad co mpetente para for malizar el matri monio y testigos, de acuerdo con la ley. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en e l párrafo 1 supra, no será n ecesario que un a de las partes esté p resente cuando la autoridad competente esté convencida de que l as circunstancias son excepcionales y de que ta l parte, ante una autoridad competente y de l modo prescrito por la ley, h a expresado su c onsentimiento, s in haberlo retirado poster iormente. Artículo 2: Los Est ados parte en la presen te Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cu mplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad. Artículo 3: Todo matrimonio deberá ser inscripto por la autoridad competente en un registro oficial destinado al ef ecto. (13) (13) Ley N° 18.444 (13/11/1 969). (14) (14) Ley 26413, de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Con función de inscribir todos los actos o hechos que den srcen, alteren o modifiquen el estado c ivil y la capacidad de las personas
correspondientes a registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad A utónoma d e Buenos Aires [Sancionada: Septie mbre, 10 de 20 08. Pr omulgada de Hecho: Octubre, 1 de 2008]. (15) (15) GA RCIA MA RTÍN ALFÉR EZ , Francisc o. Derecho Internacional Pr ivado. Editorial Thomson Reuters Editorial Ar anzadi SL. Pampl ona, 2012, p. 4 243. (16) (16) Este punto de conexión se mantiene desde el art. 159 del Código Civil en la redacción de Vélez Sarsfield, pues decía: "La validez del matrimonio, no ha biendo poligamia o incesto, es reg ida por la ley del lugar en que s e ha celebrado, aunque los contrayentes hayan dejado su do micilio por no su jetarse a las f ormas y leyes que en él r igen". Consultar: FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. Derecho Internacional Privado. Parte Especi al. Cap ítulo sobre Régimen Internac ional del Matrimonio. Editor ial Universidad. Buenos Aires, A rgentina, 2000. (17) (17) Los integra ntes de la Comisión qu e elaboró el Proyecto y que f uera presentado al Ministerio de Justicia en mayo de 2003, son: Miguel Ángel Ciuro Caldani; Eduardo Leopoldo Fermé; Berta Kaller de Orchansky; Rafael Manóvil; María Blanca Noodt Taquela; Beatriz Pallarés; Alicia Perugini Zanetti; Horacio Piombo; Julio Rivera; Inés We inberg de Roca; A malia Uriondo de Martinoli y Alfredo Mario Soto. (18) (18) KALLER de ORCHA NSKY, Berta. De los Derechos Personales en las Relaciones de Fami lia. Código Civil y n ormas complementa r ias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Edito r ial Hammurabi. Bueno s A ires, 1995, tomo 1, p. En sentido similar: GOLDSCHMIDT. Werner. Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia. Basado en la teoría trialista del mundo jurídico. Décima edición actualizada por Alicia M. PERUGINI ZANETTI, ob. cit., p. 430. PALLARÉS, Beatriz. Matrimonio y uniones no matrimoniales. Derecho Internacional Pr ivado de los Estados del Mercosur. Editorial Zavalia, Buenos Aires, 2003, pp. 703/6. (19) (19) Ver al respecto: S COTTI, Luciana Beatriz. Las nu evas nor mas sobre mayoría de edad y el derecho internacional privado argentino. Suplemento Especial. Mayoría de edad 2009 (dicie mbre) 01/01/2009, 48. (20) (20) KALLER de ORCHANSKY, Berta. De los Derechos Personales en las Relaciones de Fami lia, obra citada, p. 806, enseña qu e al utilizar la expresión "d erecho del lugar de celebración ", en lugar de la ley, se incluyen los usos y cos tumbres extranjeros. (21) (21) Dispone la Convención: Art ículo I. 1. "No podrá contraerse legal mente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de a mbos c ontrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debid a public idad, ante la autoridad co mpetente para for malizar el matri monio y testigos, de acue rdo c on la ley....". (22) (22) Son las normas nacionales que prevalecen sobre el Derecho extranjero. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso " Méndez Val les, Fernando c. Pescio S.C.A. s/ejecución de alquilere s" (de l 26/12/95) sostuvo que "...para la deter minación de la l ey aplicable a un contrato con elementos multinac ionales o u n aspecto de él, corresponde enoprimer lugar indagar si lasmateriales partes handerogatorias ejercido l a facultad de e legir el Derecho nacional aplicable al contrato de incorporar al contrato de las normas coactivas de Derecho Privado rector del ne gocio sin perjuicio d el orden público del Derecho Internacional Pr ivado del juez con jurisdicción o de las nor mas de polic ía, que no pueden ser desplazados por la autonomía ref erida (arg. art. 1 9 de la Constitución Nacional, art. 1197 del Cód. Civil y Fallos: 236:404 y 290:458)..." [...] "...Cabe agregar a lo expuesto, que e l Derecho extranje ro tampoco puede ser aplicado si u na "nor ma de po lic ía" remite a la aplicación exclusiva y excluyente del Derecho argentino sobre la materia". Werner Goldschmidt denominaba estas disposiciones co mo nor mas r ígidas expresas. Berta Kaller de Orchansky co mo leyes de una naturale za positiva rigurosamente obligatoria. Inés Weinberg co mo normas imperativas de aplicación in mediata. Raúl Alberto Ramayo co mo nor ma indirecta unilateral específica y en España, A lfonso Luís Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González c omo normas de extensión. Lo importante no es co mo se la llame, sino que la característica distintiva es qu e su c ontenido materiali za una cuestión i mportante, sustancial, trascendental para la Nac ión y por esa razón el Estado sólo admite su propia regulación y evita la aplicación de l derecho extranjero. En el CCC, se las denomina norma internacionalmente imperativa. El artículo 2599 del CCC la define del siguiente modo: "Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino, se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación de l derecho extranjero elegido por l as nor mas de conflicto o por las partes. Cuando resulte aplicable un derecho extranjero, ta mbién serán aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas y c uando intereses legíti mos lo exijan, podrán reconocerse los efectos de dispos iciones internacionalmente i mperativas de terceros Estados que prese nten vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el cas o". Las Fuentes del artículo son: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.15; Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica, art.20; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, arts.18 y 19; Código Civil de Quebec, Libro X, arts.3076 y 3079; Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, 1995, art.17; Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay, art.6; Ley de Derecho Internacional Privado, Venezuela, 1998,
art.10°; Reglamento (CE) N° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a l as obligaciones contra ctu ales ( Roma I), art.9. (23) (23) ARABACA JUNCO, Ana Paloma (directora ). GÓMEZ JENE, Miguel. GUZ MÁ N ZA PATER, Mónica. HERRA NZ BALL ESTEROS, Mónica. MIRALLES SANGRO, Pedro Pablo. PÉREZ V ERA, Elisa. VA RGAS GÓMEZ-URRUTIA, Marina. Derecho Internacional Pr ivado. Vo lumen II. Editorial UNED. Madr id 2010, pp.115/6. (24) (24) En Brasil no es una práctica extraña. Hasta en una telenovela de gran éxito [Av enida Bras il] uno de l os personajes manten ía tres convivi entes, h asta que por falta de recurs os para mantenerlas las tres s e mudaron con otro compañe ro que las conquistó con promesas de un mejor pasar económico, pero f inalmente e l amor al primero las h izo regresar sin importar los mayores recursos del tercero. (25) (25) CSJN, 12/11 /1996, LA L EY, 1997- E, 103 2; CSJN, 16/8/2005, LA LEY, 2005- E, 260; S TJ Corrientes, 12/10/2006, La Ley Online. CNCiv, Sala M, 11/08/2006. C., G. A. c. G., G. M. LA LEY2007-A, 311 - DJ2007-I, 28 - LA L EY 24/05/2007, 5, nota de Néstor E. Solari; La Ley 20 07- C, 492. SOLARI, Néstor E. Matri monio: celebración, impedimentos y nu lidades. Editorial La Ley. B uenos A ires, 2005, p. 111 y s s. VIDAL TAQUINI, Carlos H. Matrimonio civil. Editorial As trea. Buenos Aires, 1991, p. 16. (26) (26) CNCiv., sala B, 13/12/1957, "R., P., suc.", La Ley, 92-520, voto del doctor Argentino G. Barraquero. CSJN, 12/05/69, "Rosa de Egea, Manuela c. Instituto Nac. de Previsión Social", LA LEY, 135-624. CNCiv., sala F, 17/06/98, LA LEY, 1999- A-180; CNCiv., sa la G, 21/09/2001, LA LEY, 2002-A, 630; CNCiv., sala H, 06/11/2003, La Ley, 2004-B, 1004; CNCiv., sa la K, 15/12/95, LA LEY, 1996- B, 173 y en DJ, 1996-1-1009; CNCiv., sala K, 27/04/2000, LA LEY, 2000-D, 498; Cám. Apel. Civ. y Com. San Isidro, sala II, 240/6/2003, LLBA 2004-444. CSJN, 24/12/85, LA LEY, 1986-B, 368 y ED, 117-557. Cám. Apel. en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II, 24/6/2003, LLBA, 2004-444 y en DJ, 2004-2-429. Cámara de A pelaciones en l o Civil y Comercial de Pergamino, 28/05/2009. C., A. M. c. R., O. J.. DFyP 2010 (marzo), 49 con nota de Milton C. FEUILLADE. La LEY Online. ZANNONI, Eduardo A. Derecho de familia. Editorial As trea. Buenos Aires, 1998, t. 1, p. 338. BELLUSCIO, Augusto C. Manual de derecho de familia. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 562. PAL LARÉS, Beatriz. Revista de Derecho de Familia N° 30. Dir. GROSMA N, Cecilia. Editorial Lex is Nexis, p. 107. (27) (27) Corte Suprema de Just icia de la Nación, 10/04/2007. U., A. s/suc. DJ 2007- II, 247 - LA L EY 2007- D, 132, nota de Lilia María Calderón Vico de Della Savia. LA LEY 2007-F, 247, nota de Néstor E. Solari. En igual sentido: "S., J. V. s/ s uc.", 12/11/1996, LA LEY 1997- E, 1032 - CS Fallos 3 19:2779 - Colección de Aná lisis Jurisprudencial Derecho Internacional Pr ivado y de la Integración - Director: Sara L. Feldstein de Cárdenas, Editorial LA LEY, 2004, 96, con nota de Sara L. Feldstein de Cárdenas. (28) (28) Cfr. KALLER de JUNCO, ORCHANSKY, Berta. (directora). De los Derechos Persona en lasGUZMÁ Relaci ones obra citada, p. 806. ARABA CA Ana Paloma GÓMEZ JENE,les Miguel. N ZAde PAFamilia, TER, Mónica. HERRA NZ BALL ESTEROS, Mónica. MIRALL ES SANGRO, Pedro Pablo. PÉREZ V ERA, Elisa. VA RGAS GÓMEZ-URRUTIA, Marina. Derecho Internac ional Pr ivado, ob. cit., p. 135. (29) (29) Cfr. CALVO CA RAV ACA, Alfonso Luis y CA RRAS COSA G ONZÁLEZ, Javier. Derecho Internacio nal Pr ivado, obra citada, p. 136. GARCIAMA RTÍN AL FÉREZ, Francisc o. Derecho Internacional Privado, obra citada, p. 430. PALLA RÉS, Beatriz. Matri monio y uniones no matrimoniales. Derecho Internacion al Privado de los Est ados del Mercosur, pp. 737/9. (30) (30) Ampliar en: RUBAJA, Nieve. Derecho Internacional Privado de Familia. Perspectiva desde el ordenamiento jurídico argentino, ob. cit., p. 230. (31) (31) Cfr. Funda mentos del A nteproyecto de Código Civil y Comercial. (32) (32) El Tratado de Montevideo 1940, en su artículo 16 establece que "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes s e rigen por la ley d el primer domicilio conyu gal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la s ituación de los bienes". (33) (33) Artículo 109. Régimen de bienes. El régimen de bienes en el matrimonio se rige por las convenciones matrimoniales. Las c onvenciones y sus modificaciones ante r iores al matrimonio y lo qu e en ellas no hubiera sido previsto se rigen por el derecho de l lugar donde fueron ce lebradas. Las c onvenciones posteriores al matri monio y lo que en ellas no hubiera sido previsto se rigen por el derecho del do micilio conyuga l al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régi men de bienes se ri ge por el derecho del primer domic ilio conyugal. En e l supuesto de cambio de do micilio a la República los cónyuges podrán hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino . El ejercicio de esta facultad no afectará los derechos de terceros.
(34) (34) Ampliar en: DREYZ IN de KLOR, Adriana. SA RACHO CORNET, Teresita. Las convenc iones matrimoniales en e l derecho internacional privado - Un importante pre cedente jurisprudencial. LA L EY 199 8-C, 1125. (35) (35) Es la directiva tradicional de Argentina. El artículo 10 del Código Civil es un ejemplo de ello. Puede consultarse en derecho judicial: Cám. Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino, 7/12/2012, G., H. A.. APBA 2013-5-68 1; RDF 2013- III-83; A PBA 2013-8-1019. (36) (36) KALLER de ORCHANSKY, Berta. De los Derechos Personales en las Relaciones de Fami lia, obra citada, pp. 81/2. RUBAJA, Nieve. Derecho Internacional Privado de Familia. Perspectiva desde el ordenamiento jurídico argent ino, ob. cit., pp. 271/9. PALLA RÉS, Beatriz. Efectos p atrimon iales del matr imonio. Derecho Internacional Privado de los Esta dos del Mercosur, pp. 769/774. (37) (37) PALLA RÉS, Beatriz. Efectos patr imoniales del matrimonio. Derecho Internacional Pr ivado de los Est ados del Mercosur, p. 773. (38) (38) C. de V., E. c. V., A, s entencia del 25/03/1960, en La Ley 9 8-287, anotado por Werner Goldschmidt bajo el título: La Jurisdicción Internacional Argentina en materia matrimonial y las Naciones Unidas. Esa doctrina judicial se ha mantenido en: Cano, A ntonio F. - Corte Supre ma de Justicia de la Nación - 2002-0 2-12 - Fallos: 325:157. (39) (39) Cfr. GARCIA MA RTÍN AL FÉREZ, Francisco. Derecho Internacional Pr ivado, obra citada , p. 4 36. (40) (40) Las normas de dere ch o internaciona l privado están conten idas en el L IBRO S EXTO. Disposiciones comunes a los Derechos Personales y Reales - Título IV - que contiene Capítulo 1: Disposiciones generales Cap ítulo 2: Jurisdicción internacional y Cap ítulo 3 Parte especial, que está dividida en 16 Secciones. (41) (41) Determinar la jurisdicción internacional, es un problema previo a precisar el Derecho aplicable que reglamentará la situación privada i nternacional [ CALVO CA RAV ACA, Alfonso Lu ís y CA RRAS COSA GONZÁLEZ, Javier. Derecho Internacional Privado. Editorial Comares, Granada, 2005, sexta edición, p. 46]. En forma previa debe saberse qué Estado t iene apt itud para juzgar esos c asos, luego, establecer la competenc ia interna, porque cada Estado organiza la administración de justicia de diferentes modos [por la materia, grado, territorio, calidad de las personas, val or del juicio, etcétera]. El juez establecido, es quien declarará el derecho internacional priva do que regulará la situación privada interna cional. (42) (42) El método tiene su fuente en la "Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado" de Suiza, del 18 de diciembre de 1987. (43) (43) KEMELMA JER de CARLUCCI, A ída. Las nuevas realidades f amiliares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014. E, 1267. En igual sentido:BALLESTEROS, A RABACA JUNCO, Ana MIRALLES Paloma (directora). GÓME Z JENE, Miguel. GUZLA MÁLEY2014N ZA PA TER, Mónica. HERRANZ Mónica. SANGRO, Pedro Pablo. PÉREZ VERA, Elisa. VARGAS GÓ MEZ- URRUTIA, Marina. Derech o Internacional Privado, ob. c it., p. 112. (44) (44) UZAL, Mar ía Elsa. Breve Panorama de la Reforma del Derecho Internacional Pr ivado, ob. cit., p. 1243. (45) (45) RUBAJA, Nieve. Derecho Internacional Privado de Familia. Perspectiva desde el ordenamiento jurídico argentino, ob. cit., p. 5 38, enseña que la obligación alimenta ria es una categoría independiente de la relación jurídica genera nte [...] desvinculada de l resto de las categorías del derecho de fa milia. (46) (46) Nos vincula con: Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. (47) (47) LAMM, Eleonora y MOLINA de JUAN, Mariel F. Alimentos en las nuevas formas fa miliares. Alimentos. Adía KEMELMA JER de CA RLUCCI y MOLINA de JUA N, Marie l F. (Directoras). Editorial Rubinza l Culzoni, Santa Fe, 2014, pp. 347/389. (48) (48) GA RCIA MA RTÍN ALFÉREZ , Francisco. Derecho Inte rnacional Pr ivado, obra citada, p. 452. (49) (49) Ampliar en: FA MÁ, María Victoria. La Filiación. Régimen Constitucional, Civ il y Procesal. Editorial AbeledoPerrot. Buenos A ires, 2009, p.7/ 12. También, ver desarr ollo principio pro homine como el emento nuc lear de los Derechos fundamentales, en: LLOV ERA S, Nora y SALOMON, Marcelo. El Derech o desde Familia. Desde la Constitución Nacional. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2009, pp. 137/148. (50) (50) En esta materia se recibió la colaboración y participación de las Dras. Cecilia Grossman, Marisa Herrera, Eleonora Lamm y Nelly Minyersky en la elaboración de proyectos de art ículos y s ugerencias elevados a la Comisión de Reformas (51) (51) GA RCIA MARTÍN AL FÉREZ, Francisc o. Derecho Internac ional Pr ivado, obra citada, p. 138. (52) (52) Dispone e l artículo 35: 1. Las con diciones para el reconocimiento del hijo natural se rigen por la ley nacional del hijo a l momento del nacimiento o, si ello es más f avorable, por la ley nacional del autor del
reconocimiento al mo mento en que éste aco ntece. 2.- La capac idad del padre que hace el reconocimiento se rige por su ley nac ional. 3.- La forma del recono cimiento se r ige por la ley del Est ado en el cual éste se rea liza, o por la ley que rige el fondo del asunto. (53) (53) Ver: CALVO CARAVA CA, A lfonso Luis y CARRAS COSA GONZÁL EZ, Javier. Derecho Interna c ional Privado, obra citada, pp. 286/7. Los autores citan numerosa jurisprudencia al respecto de España; California y New York, USA; Francia, etc. (54) (54) KEMELMA JER de CA RLUCCI, A ída. LA MM, Eleonora. HERRERA, Marisa. Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño confor me a la regla de la voluntad procreacional. LA LEY2013-D, 195. Fallo comentado: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 86, 2013-06-18. N.N. o DGMB M s/ inscripción de nac imiento. Consultar ade más d e mismas autoras: Gestación p or sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño confor me a la regla de la voluntad procreacional. LA LEY 2013- D, 195 [Juzgado de Familia de Gualeguay, 19/11/2013. B. M.A. c. F.C.C.R. s/ ord inario. LLLitoral 2014 (abril), 324]. HERRERA, Marisa - LA MMM, Eleonora. Un valiente fallo del TEDH sobre gestac ión por sustit ución. Prohibir, silenciar, regular o fallar. LA L EY 2014-D, 1165. BERGER, Sabrina M. Maternidad s ubrogada: f allo argentino a f avor. DFyP 2013 (noviembre), 86. BASSET, Úrsul a Cristina - SALAV ERRI, Milagros. Matern idad su brogada en el extranjero: el derecho y la filiac ión de un niño. DFyP 2014 ( julio), 97. Tribunal Supre mo de España, s ala de lo Civil, pleno, 06/02/2014. D. Ramón y D. César c. Administración General del Estado. LA LEY 23/04/2014, 4. El Tribunal declaró que: "La decisión de la autoridad registral de California - Estados Unidos al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mu jer que di o a luz en dicho Es tado es contraria al orden público internacional es pañol por resu ltar inco mpatible con nor mas q ue regulan aspectos esenciales de las rela ciones f amiliares, y de la f iliación, inspiradas en va lores constitucionales de dignidad de l a persona, respeto a su integr idad mora l y protección de la infancia". (55) (55) NAJURIETA, María Susana. La adopción en Derecho Internacional Privado. Prudentia Juris XIV, diciembre 1988. Rev. de la Facultad. de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina. Ídem: Academia Nacional de Derecho. Córdoba. Premio sobres aliente año 2004. Coordinación de Ord enamientos Jurídicos en materia de Adopción Internacional. Una mirada sobre la adopción internacional. Derecho de Familia. Rev ista Interdisciplinar ia de DyJ, Fami lia y Derecho Internaciona l Priva do. Directora: Cecilia GROSMAN. LexisNexis, nro. 30, marzo-abril 2005, p. 79. (56) (56) Puede consu ltarse la mejor obra en esta materia: NA JURIETA, María Susana. Ac ademia Nacional de Derecho. Córdoba. Premio sobresaliente año 2004. Coordinación de Ordenamientos Jurídicos en materia de Adopción Internacional. Parte p.153.Latina y la mayoría de los europeos, establecen jur isdicción (57) (57) La totalidad dePrimera países de América exclusiva para con ferir la adopción de n iños d e residencia habi tual en u n Estado. Ver: LIM A MÁ RQUES, Claudia. Filiación en obra colectiva: Derecho Internaciona l Privado de los Estados del Mercosur, obra citada, p. 683. (58) (58) Cfr. GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia. Editorial AbeledoPerrot. Déci ma edic ión actualidad por Al icia M. PERUGINI ZA NETTI, obra citada, p . 535. WEIMBERG. Inés. Derecho Internacional Pri va do. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p . 185 [los deno mina requisitos d e fondo]. RA PALLINI, Liliana Etel. La niñez en el Derecho Internacion al Privado. Edito r ial Lex, La Plata, 2004, pp. 75/6. (59) (59) Ver: HERRERA; Marisa. El Derecho a la identidad en la adopción. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2008. (60) (60) RUBAJA, Nieves. Adopción internacional. Los procesos de adopc ión con elementos extranjeros. (61) (61) GÓMEZ CAMPELO, Est her. Familia y Derecho ., La Ley 54/2007 de adopción internaci onal: Un texto para el debate, obra citada, p. 49. (62) (62) PANCHO N IGLESIAS, Car me y HERAS TRIAS, Pilar. Adopciones sin recet as. Editorial Grqao. Barcelona 2009, p. 127. (63) (63) Fuente: Protocolo de coop eración y asistencia jurisdiccional en mater ia civil, comercial, laboral y administrativa, Las Le ñas, art.1. (64) (64) UZAL, Mar ía Elsa. Breve Panorama de la Reforma del Derecho Internacional Pr ivado, ob. cit., p. 1248. (65) (65) Compulsar en. SOTO, Alfredo M. Temas Estructurales del Derecho Internacional Privado. Editorial Est udio. Buenos A ires, 2009, pp. 270/1. (66) (66) La norma tiene como fuente el artículo 117 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, año 2003. (67) (67) En sentido simila r el artículo 2594 del CCC dispone: Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculada s c on var ios ordenamientos jurídicos nacio nales se d eterminan por los tratados
y las convencione s internacionales vigentes de aplicación en el caso y, e n defecto de normas de f uente internacional, se aplican las nor mas del derecho internacional privado argentino de f uente interna. (68) (68) Puede consu ltarse en Conf erencia de La Haya en sección: "Protección intern ac ional d el niño". (69) (69) Cfr. FELDS TEIN de CA RDENA S. Rest itución internacional de menores. Editorial ASTREA. Buenos Aires, 2002, p. 3. PERUGIN I ZANETTI, A licia. M. La Restitución internac ional de menores. El Derecho Procesal Internacional y el Derecho Internacio nal Privado. Derecho Privado ante la internacionalidad, la i ntegración y la globalización. Homenaje al Profesor Miguel Ángel Ciuro Caldani. Editorial La Ley, 2005, pp. 509/535. En esa obra: URIONDO de MA RTINOLI, A malia. Incidencia de los Tratados Internacionales en el Derecho de Familia, pp. 537/548. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires Sup. Corte Bs. As., 30/03/2010. A., G. D. v. B., Z. M.. SJA 9/6/2010. SCBuenos Aires, 16/04/2014. P., C. c. S. B. d. P., M. s/ exhortos y oficios. LA LEY 06/08/2014, 6, con nota de Gabriel G. Rolleri. LA LEY2014-D, 465. TS Cordoba, Sala Civil y Com, voto de la Dra. Berta Kaller de Orchansky, 23/07/2003. G., S. A.. LEY 2004-D, 760, con nota de Jacquelina E. Brizzio. SCBuenos Aires, 30/05/2012. S., D. v. R., L. M.. la ley online.
