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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL- TURMA 7
CRIME VIRTUAL
TATIANE PEREIRA
Florianópolis, de
de 2010.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL- TURMA 7
CRIME VIRTUAL
TATIANE PEREIRA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito à obtenção do grau de Especialista em Direito Penal e Processual Penal.
Orientador: Professor Alceu de Oliveira Pinto Junior
Florianópolis, de
de 2010.
iii
AGRADECIMENTO
Inicialmente agradeço a Deus, por ter iluminado o meu caminho e me ajudado a vencer mais uma etapa da minha vida. Ao meu namorado, pelo amor e pelo apoio diário torcendo pela realização e conclusão deste trabalho. Aos professores, pelo incentivo, e, principalmente, ao professor Alceu de Oliveira Pinto, por me orientar nesta pesquisa. E, por fim, a todos que contribuíram para a elaboração deste trabalho. Obrigada!
iv
DEDICATÓRIA Dedico este trabalho ao meu avô, Aci Pascoal Pereira (in memorian), que foi o meu pai, o meu amigo.
v
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Florianópolis,
de
de 2010.
Tatiane Pereira Aluna
vi
PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela aluna Tatiane Pereira, sob o título: Crime Virtual, foi submetida em
de
de
2010 à avaliação pelo Professor Orientador e pela Coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal, e aprovada. Florianópolis,
de
de 2010.
Professor MSc Alceu de Oliveira Pinto Junior Orientador e Presidente da Banca
[Professor Título Nome] Coordenação da Monografia
vii
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
art.(s)
Artigo (s).
CP
Código Penal
CPP
Código de Processo Penal.
CRFB/88
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
ed.
edição.
nº.
número.
p.
página.
viii
SUMÁRIO
RESUMO......................................................................................... x ABSTRACT...................................................................................... xi INTRODUÇÃO................................................................................. 1 CAPÍTULO 1.................................................................................... 3 FALSIDADE IDEOLÓGICA............................................................. 3 1.1 CONCEITO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA............................................... 3 1.2 SUJEITOS DO DELITO...............................................................................4 1.3 TIPO OBJETIVO E SUBJETIVO DA FALSIDADE IDEOLÓGICA............. 5 1.4 FALSIDADE DOCUMENTAL...................................................................... 7 1.4.1 Falsificação de Documento Público..................................................... 7 1.4.2 Sujeitos do delito.................................................................................... 11 1.4.3 Tipicidade Objetiva e Subjetiva da Falsificação de Documento Público......................................................................................... 12 1.4.4 Concurso de Crimes...............................................................................14 1.4.5 Falsificação de Documentos destinado à Previdência....................... 18
CAPÍTULO 2.................................................................................... 26 FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR..................... 26 2.1 CONCEITO DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR......... 26 2.2 SUJEITOS DO DELITO...............................................................................31 2.3 TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA..................................................... 31 2.4 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR..................................................................... 35 2.5 PENA E AÇÃO PENAL............................................................................... 37 2.6 DISTINÇÃO ENTRE FALSIDADE MATERIAL E FALSIDADE IDEOLÓGICA.................................................................................................... 38
ix
CAPÍTULO 3.................................................................................... 41 CRIMES VIRTUAIS......................................................................... 41 3.1 OS CRIMES DA INTERNET........................................................................ 41 3.2 SUJEITOS ATIVOS: HACKERS,CRACKERS............................................ 49 3.3 CIBERCULTURA......................................................................................... 50 3.4 NOVOS TIPOS PENAIS: CRIME VIRTUAL................................................54 3.5 A PROTEÇÃO PENAL NOS CRIMES VIRTUAIS...................................... 55
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................62 REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS..................................... 64
x
RESUMO
A presente pesquisa tem como objeto de estudo a possibilidade de um uma falsificação virtual ser considerada como um crime comum de falsificação de documental ou ideológica. Assim, com o emprego do método dedutivo, a pesquisa constitui-se em uma descrição, produzida a partir de pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais. Desta forma, no primeiro capítulo, buscou-se dar uma noção sobre o conceito de falsidade ideológica e falsificação de documentos públicos, identificando cada delito no Código Penal brasileiro. No segundo capítulo, fez-se uma abordagem sobre o conceito, sujeitos e Ação penal do crime de falsificação de documento particular, analisando-se também a possibilidade de haver concurso de crimes. Neste mesmo capítulo, foi realizada uma comparação entre os crimes de falsidade material e de falsidade ideológica. No terceiro e último capítulo explanou-se acerca dos crimes virtuais, dando ênfase para os sujeitos deste crime e para a proteção penal que falta em relação a este delito. Ainda no terceiro capítulo, fez-se uma abordagem sobre a cibercultura, e de como esses novos crimes estão atingindo suas vítimas.
xi
ABSTRACT
This research has as objective to study the possibility of a fake virtual be considered as a common crime of falsification of documentary or ideological. Thus, with the use of deductive method, the research is based on a description, generated from literature searches and case.Thus, in the first chapter, we tried to give an idea about the concept of forgery and falsification of public documents, identifying each offense in the Brazilian Penal Code. In the second chapter, there was a discussion of the concept, subject and Prosecution of the crime of falsification of private document, is also examining the possibility of competition crimes. In this same chapter, a comparison was made between the crimes of deceit and material misrepresentation. In the third and final chapter is expounded about cybercrime, with emphasis on the subjects of this crime and the criminal lack protection against this crime. Also in the third chapter, there was a discussion of cyberculture, and how these new crimes are reaching their victims.
1
INTRODUÇÃO
O tema escolhido para esta pesquisa monográfica partiu de um estudo acerca da diferença entra a falsidade documental e a falsidade ideológica, baseando-se em estudo acentuado em referências bibliográficas e entendimentos jurisprudenciais no que tange principalmente aos artigos 297, 298 e 299 do Código Penal Brasileiro. A maior justificativa para a realização deste trabalho encontra-se na possibilidade de utilizá-lo como fonte de desenvolvimento de uma obra de suma importância para o conhecimento do universo jurídico Brasileiro, principalmente na área penal. Por versar sobre as possíveis possibilidades de falsidade, balizou-se em analisar certos aspectos comparativos, que possibilitaram um melhor entendimento sobre estes crimes, são eles: conceito, objetividade jurídica e sujeitos do crime. O documento pode ser falso material ou ideologicamente, sendo que o material desdobra-se nas seguintes possibilidades: quando o documento é fabricado que é utilizado para dar sustentação a uma versão de defesa; ou quando o documento é adulterado, que neste caso sofre certo remendo que poderá ser o acréscimo de um algarismo, a modificação de uma data, a alteração de uma letra ou até mesmo a subtração de uma palavra. Já no que dizem respeito à falsidade ideológica, as condutas incriminadas são omitir, inserir ou fazer declaração falsa ou diversa da que deveria, em documento público ou particular. A finalidade desta pesquisa consiste preliminarmente em pesquisar,
esclarecer e
transpor
conceitos
e
entendimentos
de
vários
doutrinadores, que encontram neste tema grande admiração, como fora exposto através de citações, cuja a intenção é a de enaltecer as explicações feitas ao longo deste trabalho.
2
A partir deste pressuposto, o trabalho foi dividido em três capítulos, onde o primeiro trata exclusivamente da falsidade ideológica, através de conceitos e evoluções que esta teve ao longo da história, balizando-se nas teorias absolutas, relativas e as mistas. Ainda no neste mesmo capítulo, abordase sobre a falsidade documental, mas precisamente a falsidade de documento público. O segundo capítulo aborda a falsificação de documento particular, tendo como fulcro o artigo 298 do Código Penal, que trata respectivamente deste delito. Todos estes temas que foram abordados acima e nos respectivos capítulos serviram como orientação para a propositura do terceiro e último capítulo, que tratará da prática destes crimes citados anteriormente na internet, mas precisamente em sites de relacionamento. Ante o exposto no que tange o desenvolvimento da pesquisa, apresentam-se as considerações finais do tema abordado no corpo do trabalho,
de
onde
será
extraído
algumas
observações
incidentes
do
posicionamento do autor acerca de seu entendimento, mediante análise à luz de um estudo minucioso das causas de aumento e de diminuição de penas no ordenamento jurídico brasileiro da falsidade ideológica e da falsidade documental.
3
CAPÍTULO 1 FALSIDADE IDEOLÓGICA
1.1 CONCEITO Neste crime, as condutas incriminadas são omitir (silenciar declaração obrigatória), inserir (conduta do próprio agente) ou fazer inserir (através de terceiro) declaração falsa (que não corresponde à verdade) ou diversa da que deveria (pode ser verdadeira), em documento público ou particular. A falsidade ideológica está assim tipificada no artigo 299 do Código Penal: Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.1
Sobre este crime, Capez possui o seguinte entendimento: […] estamos agora diante do chamado falso ideológico, aquele em que o documento é formalmente perfeito, sendo, no entanto, falsa a idéia nele contida. O sujeito tem legitimidade para emitir o documento, mas acaba por inserir-lhe um conteúdo sem correspondência com a realidade dos fatos […]2.
1
BRASIL, Código penal. Disponível em: . Acesso em: 10 dez. 2009.
2
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 327.
4
Mais uma vez, a proteção recai sobre a fé pública, a confiança que as pessoas depositam nos documentos, públicos ou particulares. Neste caso o documento é verdadeiro em sua forma ou sua exteriorização, mas devido à conduta do agente, este documento se torna intelectualmente falso, pelo simples fato de não expressar a verdade. Outro conceito de Falsidade ideológica segundo Prado: […] falsidade ideológica ou intelectual é,pois, a falácia representada por uma atestação mendaz ou por uma omissão de fatos ou de manifestação de vontade,em documento formalmente verdadeiro […]3
O tipo penal exige dolo específico, consistente no fim de prejudicar direito (não precisa ser a eliminação completa, basta que reduza o direito afetado), criar obrigação (pode ser de qualquer natureza: fazer, pecuniária, etc.) ou alterar a verdade sobre qualquer fato juridicamente relevante. Exatamente por exigir dolo específico, que é elemento do próprio tipo penal, a denúncia na qual imputada à prática de falso ideológico deve obrigatoriamente mencionar a finalidade do agente, sob pena de inépcia. O erro de fato sobre a veracidade da informação exclui o dolo.
1.2 SUJEITOS DO DELITO O sujeito ativo do delito pode ser, em princípio, qualquer pessoa. Se o agente for funcionário público e praticar o crime se prevalecendo do cargo, ou se a alteração ou falsificação for de registro civil, incide a causa especial de aumento do parágrafo único do dispositivo (1/6):
3
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 333.
5
[…] Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte […]4.
Segundo Mirabete, pode o particular praticar falso ideológico em documento público ao fazer declarações inverídicas ou omitir circunstâncias que não podia esconder ao funcionário público que colabora, nessa qualidade, o documento (falsidade mediata ).5 Da mesma forma, entende Prado: […] sujeito ativo pode ser, em princípio, qualquer pessoa. Entretanto, pode ser elaborado por quem detenha a função pública de fazê-lo, será necessariamente o funcionário ou oficial público o sujeito ativo […]6.
Aqui cumpre ressaltar que a chamada “adoção à brasileira” não configura o crime, por se tratar de conduta especificamente prevista no art. 242 do CP. De igual modo, a inscrição de nascimento inexistente configura o crime do art. 241 do CP e não falso ideológico. Todavia, o registro pelo varão, de filho incestuoso, por exemplo, no nome da mulher, tipifica o falso, podendo, porém, haver exclusão do dolo, se o agente acreditar inviável o registro da criança em seu nome e no da própria filha.
1.3 TIPO OBJETIVO E SUBJETIVO DA FALSIDADE IDEOLÓGICA O tipo penal é único, quer se trate de documento público ou particular, apenas sendo diferenciadas as penas previstas, conforme o artigo 299 do Código Penal:
4
BRASIL, Código penal. Disponível em: . Acesso em: 10 dez. 2009.
5
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 227.
6
PRADO, Luiz Regis. Elementos de direito penal. 2. v. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005. p. 393.
6
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.”7
Para a configuração do crime, é necessário que haja pelo menos potencialidade lesiva do falso em relação ao fim específico de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Não é preciso, porém, que seja alcançado o objetivo nem causado prejuízo efetivo para que o crime reste configurado. Pode-se, portanto, cometer o crime tanto na forma comissiva, inserindo ou fazendo terceiro inserir declaração falsa, ou ainda, diversa da que deveria se escrita mesmo que verdadeira, mais impertinente ou irrelevante para o ato, como na forma omissiva, deixando de declarar ou de inserir no documento algo que dele deveria ter constado.8 Em relação à prescrição, nos casos de registro civil, só começa a correr quando a falsidade se torna conhecida da autoridade pública: ( art. 111, IV, do CP). Como já consignado quando da abordagem do falso material, em se tratando de folha em branco, se esta é entregue para preenchimento e este é diverso, o falso é ideológico; se houve subtração ou outro meio ilícito de para obtenção do documento, o falso é material. No caso de 7
8
BRASIL, Código penal. Disponível em: Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 10 dez. 2009.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 266.
7
mandato, mesmo que o documento originalmente tenha sido entregue ao agente, se os poderes já se encontravam revogados, com o conhecimento do outorgado, no momento do preenchimento indevido do documento, o falso também é material.
1.4 FALSIFICAÇÃO DOCUMENTAL A falsidade documental pode ocorrer de duas formas: a falsidade de documento público que se encontra no artigo 297 do Código Penal, e a falsidade de documento particular no artigo 298. Faz-se oportuno um exame do conceito de documento, visto que este permite que se tenha a capacidade de fazer uma análise minuciosa a respeito do fato criminoso. O documento pode ser conceituado de forma ampla ou de modo restrito. Em sentido amplo, é o objeto idôneo a servir de prova, que inclui não só o escrito, mas também uma pedra, um fragmento de metal etc. Em latíssimo sentido, é a materialização do pensamento humano aplicado às artes, às ciências ou às relações de Estado com os indivíduos e dos indivíduos entre si.9 Pode-se conceituar documento como toda peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica10 1.4.1 Falsificação de documento público Prevê o artigo 297 do Código Penal, o crime de falsificação de documento é de falsificar ou alterar documento público, constituindo-se o falso material:
9
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 212.
10
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 212.
8
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. § 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. § 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.11
A lei penal protege a fé pública consubstanciada na confiabilidade que os documentos de qualquer espécie, por sua própria condição de documentos, merecem a coletividade, já que são as necessidades e os hábitos da vida social, e não a função pública, o fundamento da objetividade jurídica dos crimes de falsidade documental.12 No código penal brasileiro, os documentos públicos e os particulares são abrangidos pela tutela da fé pública, neste caso, tanto os documentos públicos quanto os documentos particulares, merecem a confiabilidade indispensável ao cumprimento de suas finalidades.
11
BRASIL, Código penal. Disponível em: . Acesso em: 12 jan. 2010.
12
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 315.
9
O código vigente, não faz distinção entre documentos públicos e documento privado, apenas faz expressa menção a certos documentos que considera públicos, os quais, entretanto, trata em separado, nos artigos 293 e 296.13 Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: I - selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município; II - selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Incorre nas mesmas penas: I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado; II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio. III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública. § 2º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.14
Também considera como documentos públicos para fins penais aqueles mencionados no § 2º e nos incisos do § 3º do artigo 297, porém não define, com pertinência à determinação genérica do caput, o que seja documento público e o que o distingue do particular.15
13
14
15
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 316. BRASIL, Código penal. Disponível em: Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 12 jan. 2010.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 316.
10
Para caracterização do crime, a falsidade não pode ser grosseira, é importante que seja verificado o interesse atingido pela falsidade e o fim visado pelo agente, sendo que, se atingidos interesses ou serviços da União, a competência será da Justiça Federal. Documentos específicos e sua falsificação ou alteração em face do crime de falso de documento público e a competência para seu processo e julgamento: a) Passaporte estrangeiro – pode configurar o crime; b) Documentos particulares com “visto” de ente público (como talão de notas fiscais fraudulentas) – neste caso, se condicionada a utilidade à chancela do funcionário público, passa também o documento a ser considerado público, podendo configurar o crime; c) Documento público criado e apto a iludir como se assim o fosse – é considerado público e capaz de configurar o delito; d) Carteiras profissionais emitidas por CREA, OAB, etc. – são documentos públicos, configurando-se o crime que, nessa hipótese, será de competência da Justiça Federal; e) Carteira de Motorista – pode configurar o crime, sendo a competência da Justiça estadual; f)
Documento que, embora estadual, é utilizado perante órgão federal - a competência é da Justiça Federal;
g) Carteira de Trabalho – pode configurar o crime. Se a falsificação for em relação aos campos preenchidos pelo funcionário federal, a competência é da Justiça Federal; se apenas no referente às anotações, é da Justiça Estadual, salvo se utilizada para a obtenção de benefício
11
frente a órgão federal, hipótese em que a competência também será federal; h) CPF – a competência é federal; i)
Documento de matrícula – quando somente for utilizado perante estabelecimento de ensino ou outro órgão federal, a competência é federal, caso contrário, é da Justiça estadual, embora haja decisão isolada do STF em contrário;
j)
Documento para fins eleitorais – a competência é da Justiça eleitoral.
1.4.2 Sujeitos do delito O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa por se tratar de um delito comum; se for funcionário público, e cometer o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte: Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.16
A elevação da pena justifica-se pela traição ou infidelidade do agente para com o cargo público em que se acha investido. É necessário que o funcionário cometa o crime prevalecendo-se do cargo,ou seja, falsifique documento cuja emissão esteja entre as atribuições do seu cargo, “que abuse, no exercício
16
das
atribuições
respectivas,
BRASIL, Código penal. Disponível em: Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 30 jan. 2010.
das funções específicas
da sua
12
competência,utilizando-as maliciosamente para a prática do crime”.17 O sujeito passivo é o Estado (principal) e quem sofrer prejuízo (secundário). 1.4.3 Tipicidade Objetiva e Subjetiva As condutas previstas no artigo 297, caput, são as de falsificar, total ou parcialmente, documento público, ou alterar documento público verdadeiro. Falsificar é imitar, criando ou formando um documento como se fosse o verdadeiro. Esta ação, pode-se concretizar de qualquer forma, mediante contrafação (fabricação de uma cópia falsa, similar a de um verdadeiro), fabricação (formação de um documento falso ao qual não corresponda um verdadeiro semelhante) ou modificação, pelo acréscimo, adulteração ou supressão de partes do conteúdo do documento (rasura de nomes, substituição de fotos, modificação de datas etc.), de modo a adulterar o seu sentido original, levando-o a exprimir coisa diferente do que primitivamente atestava. Assim, é lícito dizer que, a rigor, falsificar inclui a ação de alterar, expressamente apontada no dispositivo. 18 Para Ney Moura Teles, falsificar e alterar um documento ocorre da seguinte maneira: Falsificar é imitar, criando ou formando um documento como se fosse o verdadeiro, podendo assim alcançar o objetivo com a falsificação total ou parcial. Falsifica total quem cria o documento integralmente, falsifica em parte, quando o agente adicionar ao documento verdadeiro, partes novas falsas, que
17
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 219.
18
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 318.
13
são chamadas de contrafações total ou parcial.19 Na falsificação parcial, a contrafação, o agente acrescenta um dado novo ao documento verdadeiro, sendo que na alteração, é modificado um dado já contido no documento, alterando seu sentido.20 Já a alteração, ocorre quando o agente modifica o conteúdo do documento, como pode ser verificado no exemplo utilizado por Teles: na escritura pública de compra e venda verdadeira, o agente modifica, por exemplo, o número da matrícula ou da averbação ali posta.21 Outra situação muito comum no caso de alteração é quando o falsário preenche espaços em branco de uma carta, existente entre seu conteúdo e a assinatura do missivista, e recorta a parte escrita por este.22 Se o agente o agente simplesmente rasura ou cancela palavra ou frase do texto sem realizar qualquer substituição, haverá o crime previsto no artigo 305 do Código Penal.23 Luiz Regis Prado cita que para alguns doutrinadores, a diferença entre falsificação parcial e a alteração é que a primeira recai “necessariamente em documento composto de duas ou mais partes perfeitamente individualizáveis. Assim, na emissão do warrant e do conhecimento de depósito, há possibilidade de falsificação parcial de documento, a reconhecer-se sempre que o agente haja falsificado uma parte do título, sendo a outra inteiramente legítima”.24 A falsificação ou alteração deve ser apta a iludir o homo medius, pois, se grosseira, poderá o fato constituir crime impossível ou o delito de 19
TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2004. p. 331.
20
TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2004. p. 331.
21
TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2004. p. 331.
22
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 318
23
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 311.
24
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 233.
14
estelionato. 25 O tipo subjetivo é representado pelo dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de falsificar ou alterar documento público. Deve o dolo abranger, porém, a nocividade da falsificação, estando o agente ciente de que o fato poderá haver prejuízo para qualquer pessoa. Desnecessário, porém, o intuito de prejudicar, já que não existe a lei tal elemento subjetivo do tipo ( dolo específico). 26 A possibilidade de tentativa é perfeitamente possível, pois há um iter criminis que pode ser fracionado, por exemplo, o agente estando no início do processo de formação da escritura pública falsa, tendo preenchido apenas algumas linhas, é surpreendido por terceiro. Nessa hipótese, não ocorreu ainda a contrafação total do documento, portanto o crime reputa-se consumado.27 1.4.4 Concurso de crimes Quanto a possibilidade de concurso de crimes entre falso e o estelionato, encontra-se quatro posições segundo os doutrinadores. A primeira ocorre quando o estelionato absorve a falsidade, ou seja, o meio fraudulento é empregado para a prática do estelionato. Nesse sentido, o Supremo Tribunal de Justiça, possui o seguinte entendimento:
Quando o falso se exaure no estelionato, sem potencialidade lesiva, é por este absolvido (Súmula 17).
mais
Para uma melhor compreensão desta Súmula, Fernando Capez utiliza o seguinte exemplo: pagar mercadorias em loja com uma folha de cheque falsificada; uma vez utilizada a cártula, não há como o documento falsificado ser novamente empregado na prática de outros crimes; a fraude, portanto, se esgotou no crime de estelionato. Se ao contrário do que ocorreu, a 25
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 311.
26
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 218.
27
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 314.
15
falsidade for apta à prática de outros crimes, afasta-se a incidência da súmula mencionada, havendo assim o concurso de crimes; como por exemplo: carteira de identidade falsificada.28 O Supremo Tribunal de Justiça reafirma a absorção do crime de falso pelo estelionato na seguinte Súmula: A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competência da Justiça Estadual. (Súmula 25).
Já o Supremo Tribunal Federal, afirma que existe concurso formal de crimes, a qual caracteriza a segunda posição. O uso do documento falso é o ardil e constitui ato executório do crime de estelionato. Obtida a vantagem ilícita, há dois resultados: lesão à fé pública e lesão ao patrimônio particular ou do Estado, aplicando-se assim, o disposto no artigo 70, primeira parte:29 Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. 30
28
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 317.
29
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 221.
30
BRASIL, Código penal. Disponível em: Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 30 jan. 2010.
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O nosso Supremo Tribunal de Justiça, entende que: HABEAS CORPUS. FRAUDE ELETRÔNICA". ESTELIONATO.
A
VESTIBULAR.
"COLA
FALSIDADE IDEOLÓGICA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. USO DE DOCUMENTO FALSO. FORMAÇÃO TRANCAMENTO DA AÇÃO. ATIPICIDADE E PRINCÍPIO PARCIALMENTE CONCEDIDA.
DA
DE
QUADRILHA.
CONSUNÇÃO.
ORDEM
1- Paciente denunciado por estelionato, falsificação de documento público, falsidade ideológica, uso de documento falso e formação de quadrilha, (artigos 171, § 3º, 297, 299, 304 e 288, todos do Código Penal), em concurso material. 2 - "Fraudar vestibular, utilizando-se de cola eletrônica (aparelhos transmissor e receptor), malgrado contenha alto grau de reprovação social, ainda não possui em nosso ordenamento penal qualquer norma sancionadora" (INQ 1145/STF). 3- Writ concedido para reconhecer a atipicidade da "cola eletrônica" e trancar a ação penal no que diz respeito às condutas tipificadas nos artigos 171, § 3º e 299 do Código Penal, mantida a persecução penal em relação as demais condutas típicas e autônomas. 4 - Exordial acusatória que descreve a prática de reiteradas e diversas condutas criminosas, que, em tese, adequam-se perfeitamente aos crimes de falsificação de documento público, uso de documento falso e formação de quadrilha, apontando o paciente como chefe da organização criminosa. 5 - Denúncia que preenche todos os requisitos do art. 41 do CPP, descrevendo, com os elementos indispensáveis, a prática, em tese, dos delitos que menciona, com suas circunstâncias, permitindo ao acusado o conhecimento do que lhe é imputado, viabilizada, assim, a ampla defesa, inexistindo qualquer motivo para o trancamento da ação penal. 6 - "O princípio da consunção pressupõe a existência de um nexo de dependência das condutas ilícitas, para que se verifique a possibilidade de absorção daquela menos grave pela mais danosa."
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(REsp nº 890.515/ES, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJU de 4/6/2007). Sendo a "cola eletrônica" conduta atípica, não pode ela absorver outras condutas típicas e autônomas, afastado, assim, o princípio da consunção. 7 - Habeas corpus parcialmente concedido. (STJ – HC 2004/0162092-7 – 6 Turma – Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE) – Tje 14/12/2009).31
Como terceira posição, ocorre quando o falso (aqui a falsidade deve ser de documento público, cuja pena é superior à do crime de estelionato) prevalece sobre o estelionato. Entende-se que a contrafação vai além da simples encenação, do ardil para enganar a vítima, constituindo-se em delito autônomo, sendo o estelionato nada mais que o exaurimento do falso.32 O falso de documento público é mais grave e deve ponderar sobre o estelionato. E como quarta posição, ocorre o concurso material, que de acordo com parte da doutrina, não podemos falar no princípio da consunção ou absorção, haja vista, exige que as condutas sejam praticadas contra a mesma vítima e que atinjam o mesmo objeto jurídico. Assim como o falso e estelionato atingem objetos jurídicos e vítimas diversas, não há que se falar em absorção, ocorrendo concurso material de crimes.33 Além do concurso de crimes entre o falso e o estelionato, ocorre muito o falso documento praticado para encobrir outro crime. É muito comum que, após a prática de um crime, como por exemplo, furto e roubo, o agente falsifique documentos, para que este se “torne” o proprietário do bem adquirido indevidamente, possibilitando assim a venda deste posteriormente. Neste caso, o agente responderá também pelo crime de falsificação de
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BRASIL, Tribunal de justiça, Habeas Corpus 39592, São Paulo/SP, 6ª T, Rel.: Min. HAROLDO RODRIGUES, j. 19/11/2009, Dje 14-12-2009. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=falsidade+ideologica&&b=ACOR&p=true&t =&l=10&i=6>. Acesso em 22 fev. 2010. 32
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 221
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SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 115.
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documento público.34 Se o agente realizar o crime citado anteriormente como exemplo, por diversas vezes, haverá neste caso crime continuado, ou seja, ocorrerá a prática de diversas funções que resultam em vários crimes.35 1.4.5 Falsificação de documentos destinados à Previdência A Lei n. 9.983, de 17 de julho de 2000, que entrou em vigor em 15 de outubro do mesmo ano, inseriu o parágrafo 3 no artigo 297 do Código Penal: Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. § 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. 34
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 319.
35
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 319.
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§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.36
Nessas condutas, a forma do documento é verdadeira, mas o seu conteúdo é falso. Não há falsificação da parte externa do documento, mas inserção falsa ou inexata de dados que possam causar dano à previdência social, portanto a objetividade jurídica é a tutela da previdência social e de seus segurados.37 Estes são crimes comuns, que poderão ser praticados por qualquer pessoa, e terá como sujeito passivo principal a previdência social e secundário os seus segurados. No inciso I o agente insere ou faz inserir em folha de pagamento ou em qualquer documento destinado a fazer prova perante o INSS pessoa que não seja segurada obrigatória do Instituto. Estas pessoas que são seguradas obrigatórias encontram-se no artigo 12 da Lei 8.212/1991: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;
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37
BRASIL, Código penal. Disponível em: Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 30 jan. 2010.
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 117.
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c) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular; e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio; f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional; g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais; i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; II - como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos; a) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; b) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; V - como contribuinte individual: a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e 11 deste artigo;
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b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa; d) revogada; e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento; VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de: a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário. 1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; ou 2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas
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atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2o da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida; b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. § 1o Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes. § 2º Todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social é obrigatoriamente filiado em relação a cada uma delas. § 3o (Revogado): I – (revogado); II – (revogado). § 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência SocialRGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social. § 5º O dirigente sindical mantém, durante o exercício do mandato eletivo, o mesmo enquadramento no Regime Geral de Previdência Social-RGPS de antes da investidura. § 6o Aplica-se o disposto na alínea g do inciso I do caput ao ocupante de cargo de Ministro de Estado, de Secretário Estadual, Distrital ou Municipal, sem vínculo efetivo com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, ainda que em regime especial, e fundações. § 7o Para serem considerados segurados especiais, o cônjuge ou companheiro e os filhos maiores de 16 (dezesseis) anos ou os a
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estes equiparados deverão ter participação ativa nas atividades rurais do grupo familiar. § 8o O grupo familiar poderá utilizar-se de empregados contratados por prazo determinado ou trabalhador de que trata a alínea g do inciso V do caput deste artigo, em épocas de safra, à razão de no máximo 120 (cento e vinte) pessoas/dia no ano civil, em períodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho. § 9o Não descaracteriza a condição de segurado especial: I – a outorga, por meio de contrato escrito de parceria, meação ou comodato, de até 50% (cinqüenta por cento) de imóvel rural cuja área total não seja superior a 4 (quatro) módulos fiscais, desde que outorgante e outorgado continuem a exercer a respectiva atividade, individualmente ou em regime de economia familiar; II – a exploração da atividade turística da propriedade rural, inclusive com hospedagem, por não mais de 120 (cento e vinte) dias ao ano; III – a participação em plano de previdência complementar instituído por entidade classista a que seja associado, em razão da condição de trabalhador rural ou de produtor rural em regime de economia familiar; IV – ser beneficiário ou fazer parte de grupo familiar que tem algum componente que seja beneficiário de programa assistencial oficial de governo; V – a utilização pelo próprio grupo familiar, na exploração da atividade, de processo de beneficiamento ou industrialização artesanal, na forma do § 11 do art. 25 desta Lei; e VI – a associação em cooperativa agropecuária. § 10. Não é segurado especial o membro de grupo familiar que possuir outra fonte de rendimento, exceto se decorrente de: I – benefício de pensão por morte, auxílio-acidente ou auxílioreclusão, cujo valor não supere o do menor benefício de prestação continuada da Previdência Social; II – benefício previdenciário pela participação em plano de previdência complementar instituído nos termos do inciso IV do §
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9o deste artigo; III – exercício de atividade remunerada em período de entressafra ou do defeso, não superior a 120 (cento e vinte) dias, corridos ou intercalados, no ano civil, observado o disposto no § 13 deste artigo; IV – exercício de mandato eletivo de dirigente sindical de organização da categoria de trabalhadores rurais; V – exercício de mandato de vereador do município onde desenvolve a atividade rural, ou de dirigente de cooperativa rural constituída exclusivamente por segurados especiais, observado o disposto no § 13 deste artigo; VI – parceria ou meação outorgada na forma e condições estabelecidas no inciso I do § 9o deste artigo; VII – atividade artesanal desenvolvida com matéria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar, podendo ser utilizada matéria-prima de outra origem, desde que a renda mensal obtida na atividade não exceda ao menor benefício de prestação continuada da Previdência Social; e VIII – atividade artística, desde que em valor mensal inferior ao menor benefício de prestação continuada da Previdência Social. § 11. O segurado especial fica excluído dessa categoria: I – a contar do primeiro dia do mês em que: a) deixar de satisfazer as condições estabelecidas no inciso VII do caput deste artigo, sem prejuízo do disposto no art. 15 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, ou exceder qualquer dos limites estabelecidos no inciso I do § 9o deste artigo; b) se enquadrar em qualquer outra categoria de segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto nos incisos III, V, VII e VIII do § 10 deste artigo, sem prejuízo do disposto no art. 15 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991; e c) se tornar segurado obrigatório de outro regime previdenciário; II – a contar do primeiro dia do mês subseqüente ao da ocorrência, quando o grupo familiar a que pertence exceder o limite de:
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a) utilização de trabalhadores nos termos do § 8o deste artigo; b) dias em atividade remunerada estabelecidos no inciso III do § 10 deste artigo; e c) dias de hospedagem a que se refere o inciso II do § 9o deste artigo. § 12. Aplica-se o disposto na alínea a do inciso V do caput deste artigo ao cônjuge ou companheiro do produtor que participe da atividade rural por este explorada. § 13. O disposto nos incisos III e V do § 10 deste artigo não dispensa o recolhimento da contribuição devida em relação ao exercício das atividades de que tratam os referidos incisos.
Estes são crimes dolosos, comissivos, comuns, instantâneos e plurissubsistentes.38 Por se tratar de um crime plurissubsistente, a tentativa é possível. A Consumação ocorre com a inserção da declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado, sendo que não é necessário o efetivo uso do documento.39
38
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 119.
39
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 317.
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CAPÍTULO 2 FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS PARTICULAR
2.1 CONCEITO O delito de falsificação de documento particular vem tipificado no artigo 298 do Código Penal, que pune a falsidade material, ou seja, aquela que diz respeito à forma do documento: Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.40
A diferença existente entre os delitos tipificados nos artigos 297 e 298 do Código Penal diz respeito, tão somente, ao objeto material, pois, naquele, o documento é público e neste, privado. Assim, tudo que foi dito com relação ao delito de falsificação de documento público aplica-se à falsificação de documento particular.41 Tanto o documento público quanto o privado devem ter sua veracidade protegida, embora a maior importância do documento emanado da atividade estatal, por carregar a presunção de veracidade ínsita a todo ato do poder público, seja irrecusável e justifique mais severa repressão ao falsum público.42 Assim como o público, também o documento particular é objeto de tutela, porque do mesmo modo desperta o interesse social na segurança e veracidade dos símbolos e atos representativos das relações 40
BRASIL, Código penal. Disponível em: Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 03 fev. 2010.
41
GREGO, Rogério. Curso de direito penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 280.
42
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 251.
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privadas. Por isso, o Estado estabelece formalidades e requisitos orientados à ordenação das relações privadas e sua demonstração ou perpetuação. Alem disso, impõe a exigência de veracidade e confiabilidade a toda manifestação de vontade corporificada num documento capaz de produzir efeitos jurídicos, mesmo que restrito às relações interindividuais às atividades ou interesses diretos do poder público.43 De acordo com a redação constante do artigo 298 do Código penal, podemos apontar os seguintes elementos: a conduta de falsificar em todo ou em parte, ou alterar o documento particular.44 A melhor fórmula de definição de documento particular é o critério negativo, que o conceitua por exclusão: particular é o documento que não se reconhece, sequer por equiparação, como público. Documento particular é aquele feito por particular ou entre estes, sem a intervenção oficial na sua constituição ou expedição.45 Para Rogério Grego, conceito de documento particular é encontrado por exclusão, ou seja, se o documento não possuir natureza pública, seja ele formal e substancialmente público, ou formalmente público e substancialmente privado, ou mesmo aqueles considerados públicos por equiparação (parágrafo 2 do artigo 297 do código penal), poderá ser considerado um documento público.46 Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
43
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 252.
44
GREGO, Rogério. Curso de direito penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 279.
45
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 252.
46
GREGO, Rogério. Curso de direito penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 280.
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§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. § 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. § 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.47
Ainda que emitido por funcionário público, o documento terá caráter particular sempre que não se enquadre entre os que o funcionário tem por função emitir. Ampliando este conceito, Cezar Roberto Bittencourt afirma que: Documento particular é aquele não compreendido pelo art. 297 e seu § 2 º, ou seja, é aquele elaborado sem a intervenção de funcionário ou de alguém que tenha fé pública.48
47
48
BRASIL, Código penal. Disponível em: Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 03 fev. 2010.
BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal. 3. ed. São Paulo, 2008. p. 325.
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Ainda outro conceito é dado por Luiz Regis Prado: E documento particular, em síntese, como dito acima, é aquele que se define por critério negativo: determinado o que é documento público, chega-se por exclusão à idéia de documento privado – aquele que, preenchendo os requisitos gerais próprios do documento, não consubstancia um documento público.49
Da mesma maneira que o artigo 297, a falsificação de documento particular, possui como bem jurídico tutelado a fé pública, a confiança que as pessoas depositam nos documentos, neste caso, particulares. Ainda, Damásio de Jesus cita quatro características que um documento particular deve apresentar:50 1) Forma escrita: não abrange a fotografias, cópias não autenticadas de documentos, pinturas, gravações etc. A escrita deve ter sido aposta em coisa móvel. 2) Autor determinado: documento.
a
escrita
anônima
não
configura
3) Deve conter uma manifestação de vontade ou a exposição de um fato: a simples aposição de uma assinatura em papel em branco não constitui documento. Da mesma forma, não consistem em documentos os papéis com escritos ininteligíveis ou sem sentido. 4) Relevância jurídica: é necessário que o escrito possa causar conseqüências no campo jurídico. Não constituem documentos os papéis inócuos, os que retratam fatos ou manifestações de vontade sem importância jurídica.
Ainda assim, Fernado Capez conceitua documento particular como todo aquele que é formato "sem a intervenção de oficial ou funcionário
49
50
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 255. JESUS, Damásio E. de, Direito penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 56.
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público, ou de pessoa investida de fé pública", como algumas hipóteses:51 a) instrumento ou documento particular registrado no Cartório de Registro de Títulos de documentos não se transmuta em documento público, pois continua a ser documento formado sem a intervenção do funcionário público ( tabelião por exemplo ), de forma que seu registro posterior em Cartório destina-se a apenas tornar pública, por exemplo, uma locação ou uma cessão de direitos, de forma a surtir efeitos perante terceiros; b) instrumento ou documento particular com firma reconhecida também não se transmuda em documento público. Caso a falsificação se opere sobre as próprias anotações do oficial público, aí, sim, teremos a configuração do crime de falsificação de documento público; c) instrumento ou documento público nulo, pela falta de observância dos requisitos legais. Nessa hipótese, poderá valer como documento ou instrumento particular. Assim, qualquer falsificação ou alteração nele operada poderá constituir o crime em exame e não o de falsificação de documento público ( Código Penal, artigo 297 ); d) documentos impressos ou integralmente datilografados, sem qualquer assinatura, não podem ser considerados documento, nem mesmo particular, para os efeitos legais,de forma que qualquer falsificação ou alteração deles não configura o delito em estudo; e) cópias não autenticadas de documento. Também não são consideradas documentos para efeitos penais. f) documento particular sem qualquer relevância jurídica. Não pode constituir objeto material do crime em tela o documento inócuo, cujo conteúdo não gere qualquer conseqüência na esfera jurídica.
Em relação aos documentos expedidos por autoridades religiosas, Luiz Regis Prado diz que:
51
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 324.
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É documento particular também, sem embargos da relevância que lhe é atribuída pela lei, aquele expedido por autoridade religiosa, ainda que dotado de eficácia jurídica para fins civis, como na hipótese do ato de casamento celebrado por ministro religioso de que trata a Lei 1.110, de 23.05.1950. Ao contrário do Código Penal espanhol de 1995, que equiparou à falsificação de documento público o falso cometido por qualquer autoridade religiosa em relação aos documentos de sua alçada capazes de produzir efeitos jurídicos civis, o Código brasileiro não trata especificamente dessa hipótese, de modo que não poderá ser tido como documento público.52
2.2 SUJEITOS DO DELITO Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito de falsificação de documento particular, haja vista que o tipo do artigo 298 do Código penal, não exige nenhuma qualidade ou condição especial. O sujeito passivo é o Estado, bem como aquelas pessoas que foram diretamente prejudicadas com a falsificação ou a alteração do documento particular.
2.3 TIPICIDADE OBJETIVE E SUBJETIVA A conduta típica não se distingue da prevista a falsificação do documento público. É a falsificação do documento, no todo ou em parte (contrafação total ou parcial) ou a alteração do verdadeiro. Sendo assim, o objeto material é o documento particular, e o tipo penal preocupa-se com a forma do documento, por isso cuida da falsidade material. Da mesma maneira como ocorre no delito de falsificação de documento público, Luiz Regis Prado cita que a conduta incriminada do delito do artigo 298 do Código Penal é a seguinte: 52
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 255.
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A conduta incriminada é a mesma do caput do artigo antecedente: falsificar, no todo ou em parte, ou alterar o documento53
Segundo Mirabete, o que irá distinguirá os crimes previstos nos artigos 297 e 298 está no objeto material, que no caso do crime citado acima, é o documento particular.54 Conforme esta tipificado no artigo 298 do Código Penal, esta infração penal prevê a falsidade de natureza material, como nos mostra Rogério Greco ao citar lições de Sylvio do Amaral: A falsidade material incide sobre a integridade física do papel escrito, procurando deturpar suas características originais através de emendas ou rasuras, que substituem ou acrescentam no texto letras ou algarismos – é a modalidade de falso material consistente na alteração de documento verdadeiro. Ou pode constituir na criação, pelo agente, do documento falso, quer pela imitação de um original legítimo (tal como na produção de um diploma falso), quer pelo livre exercício da imaginação do falsário (como na produção de uma carta particular apócrifa) – e o caso será daqueles para os quais o legislador reservou, com sentido específico, o termo falsificação (arts. 297 e 298), que, se assim não fora, significaria genericamente todos os modos de falso documental. 55
Este documento, não necessita de formalidade especial, basta ser feito por um particular, não sofrendo a intervenção de um funcionário público. Segundo Damásio de Jesus, o documento público, quando nulo por vício de forma, é considerado documento particular.56 A falsificação ou alteração deve ser apta a iludir o homo medius, pois, se grosseira, poderá o fato constituir crime impossível ou o delito de estelionato. 53
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 329.
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223.
55
GREGO, Rogério. Curso de direito penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 279.
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JESUS, Damásio E. de, Direito penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 56.
33
Acerca da falsificação grosseira de documento particular, Luiz Regis Prado alega que: O documento particular, malgrado confeccionado fora do manto da oficialidade, há de conter, também, os requisitos míninos gerais para que se possa ser tido como documento, isto é, deve apresentar: a) forma escrita; b) autor determinado; c) conteúdo; d) relevância jurídica. Daí se pode concluir que uma pintura ou um simples papel datilografado, apócrifo, não constituem documento. Não pode ser tido como documento um escrito ininteligível ou cujo conteúdo não tenha significado algum. Por fim, não se considera documento o papel sem qualquer relevância jurídica, uma anotação, para posterior lembrança, de um número de telefone [...].57
Da mesma forma, entende Damásio de Jesus: Cuidando-se de falsificação grosseira, perceptível à primeira vista, não existe o delito, uma vez ausente a capacidade de ofender a fé pública. É necessária, pois, sua potencialidade lesiva. Não é delito a falsificação que, por não ser potencialmente lesiva, ressente-se da capacidade de causar dano. O delito não exige a produção de dano efetivo. Entretanto, requer a possibilidade de sua produção.58
Ainda
em
relação
à
falsificação
grosseira
Mirabete,
esclarece que: Ausente a imitatio veritatis ou tratando-se de falsificação grosseira, reconhecível imediatamente por qualquer pessoa inesperada, não constitui crime, pois não em perigo a fé pública.59
Acerca deste crime, entende o Tribunal de Justiça do Paraná:
57
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 255.
58
JESUS, Damásio E. de, Direito penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 56.
59
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 224.
34
APELAÇÃO CRIME FALSIDADE IDEOLÓGICA E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR CONDENAÇÃO - INCONFORMISMO - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS - SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ALEGAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE IRREGULARIDADE DO LAUDO GRAFOTÉCNICO NULIDADE RELATIVA PRECLUSÃO - AFIRMAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DANO CONCRETO - DESNECESSIDADE - DEMONSTRAÇÃO, "IN CASU", DA POTENCIALIDADE LESIVA - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - PRECLUSÃO TEMPORAL PARA APRESENTAR O ROL DE TESTEMUNHAS - RECURSO DESPROVIDO. 1. Alicerçado às demais provas colhidas, tanto na fase policial quanto na judicial, o laudo grafotécnico, mesmo tendo sido colhido na fase inquisitorial, é prova de grande valia e deve ser aceito integralmente, uma vez que não foi contestada durante a instrução processual a sua credibilidade. 2. O delito de falsificação de documento particular e o delito de falsidade ideológica não dependem da demonstração do prejuízo causado, bastando, para se consumarem, a potencialidade do dano. 3. Embora não tenham sido autenticadas as fotocópias enviadas ao Instituto de Criminalística, não prospera a argüição de nulidade na fase recursal se o apelante, durante a instrução criminal, não atacou o laudo e se não há dúvida quanto à autenticidade dos documentos remetidos para a formulação do laudo pericial, pois não apresentam nenhuma desconformidade com os documentos originais. 4. A inobservância, pelo acusado, do prazo para arrolar testemunhas, opera em seu desfavor, gerando, como conseqüência mais expressiva, a preclusão temporal da faculdade processual de fazê-lo. Ao advogado constituído se dá o direito de opção por razões técnicas do exercício profissional -, de produzir ou não a prova oral na instrução criminal.” ( TJPR - ApCr 01201109(14259) – Bocaiúva do Sul – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Oto Sponholz – DJPR 03.06.2002).60
Em relação à folha em branco, Luiz Regis Prado afirma que pode ser objeto tanto do falso material (na hipótese em que o falsificador, tendo às mãos ilegitimamente o papel assinado, sem ter a incumbência de preenchê-lo, confecciona com ele o falso documento) como da falsidade ideológica (quando o agente recebe a outorga de lançar na folha firmada em branco um determinado 60
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 258.
35
conteúdo e o faz com abuso, falseando a verdade, seja nela escrevendo mais do que deveria constar, seja deixando de nela incluir elementos essenciais que deveria conter.61 O mesmo autor cita ainda que a folha assinada em branco, enquanto não preenchida, não será ainda um documento: A Lei pátria não desceu a tais detalhes. Mas o papel subscrito em branco pode servir à falsidade quando o autor nele lança afirmações mendazes. 62
O tipo subjetivo é representado pelo dolo, consubstanciado na vontade livremente dirigida no sentido da falsificação ou alteração do documento particular. Segundo Mirabete, ocorre a inexistência do crime quando o autor inserir cláusulas no instrumento contratual impresso, sem o propósito de alterar a verdade e contrariar a vontade do outro contratante. Outra possibilidade de não haver crime citada pelo autor, ocorre no lançamento de nomes de terceiros em impresso destinado a obter atestado de residência que não causou prejuízo a eles ou à autoridade pública que deveria expedi-lo.63
2.4 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A consumação ocorre com a prática, total ou parcial, de qualquer das condutas descritas do tipo penal, independente do uso posterior ou qualquer outra conseqüência. Capez cita em sua obra uma lição de Hungria:
61
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 256.
62
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 330.
63
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 225.
36
Em face do Código atual, o falsum particular, do mesmo modo que o falsum público, consuma-se com a simples editio falsi, independentemente do uso do documento falso, isto é, sem necessidade de que este saia da esfera individual do agente e inicie uma relação qualquer com outrem, de modo a poder produzir efeitos jurídicos. Como é óbvio, o processo penal somente poderá ser viável quando o documento forjado ou alterado seja exibido pelo falsário (...), ou encontrado em poder dele, seja fortuitamente, seja, por exemplo, no curso de uma busca pessoal ou domiciliar. Se o agente, após a formação do falsum, vem a suprimi-lo, antes que alguém tenha dele conhecimento, dá-se o arrependimento eficaz (...), extinguindo-se a punibilidade, mesmo porque terá desaparecido o corpus delicti e não será possível prová-lo indiretamente64.
Neste caso, é necessário que a falsificação seja perfeita ao ponto de iludir a vítima, que tenha potencialidade ofensiva, pois caso contrário, não haverá o crime em questão. Já a tentativa, esta é perfeitamente possível, por se tratar de um crime plurissubsistente. Fernando Capez cita o seguinte exemplo, que possibilita um melhor entendimento sobre a tentativa: [...] a hipótese em que o a gente está no início do processo de forjamento de um instrumento de cessão de direitos, em que ele figura como beneficiário, momento em que é interrompido por terceiros antes de sua finalização.65
Da mesma maneira, Julio Fabbrini Mirabete cita que: O falsum particular, do mesmo modo que o falsum público, consuma-se com a simples editio falsi, independentemente de uso de documento falso, isto é, sem necessidade de que este saia da esfera individual do agente e inicie uma relação qualquer com outrem, de modo que possa produzir efeitos jurídicos. Em nada difere também a solução a respeito da tentativa do delito.66
64
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 325.
65
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 326.
66
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p.225.
37
2.5 PENA E AÇÃO PENAL De acordo com o artigo 298 do Código Penal, a pena prevista para o crime de falsificação de documento particular é de cinco anos, de reclusão, mais a multa. Em relação à competência esta será a da Justiça Estadual, por se tratar de um crime de falso particular, como mostra a Súmula 104:67 Súmula 104: Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino”.
A competência ratione loci é a da falsificação do documento, no caso de não poder identificar o lugar da falsificação, fixa-se a competência pelo local do uso do documento falso.68: Por apresentar pena mínima de um ano, o crime em questão, é cabível o instituto da suspensão condicional do processo, conforme demonstra a seguir o artigo 89 da Lei 9.099/95 que trata do Juizado Especial: Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
67
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 257.
68
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 327.
38
II - proibição de freqüentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. § 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.69
Em relação à ação penal, esta será pública incondicionada. 2.6 DISTINÇÃO ENTRE FALSIDADE MATERIAL E FALSIDADE IDEOLÓGICA No que diz respeito a diferenças entre falsidade material e falsidade ideológica, na primeira o que se falsifica é a materialidade gráfica e visível, enquanto na segunda é a penas o teor ideativo.70A respeito da falsidade ideológica, Fernando Capez possui o seguinte entendimento:
69
BRASIL, Código penal. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2010.
70
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 225.
39
Diferentemente dos delitos precedentes, estamos agora diante do chamado falso ideológico, aquele m que o documento é formalmente perfeito, sendo, no entanto, falsa a idéia nele contida. O sujeito tem legitimidade para emitir o documento, mas acaba por inserir-lhe um conteúdo sem correspondência com a realidade dos fatos. Assim, uma escritura lavrada pelo funcionário do Cartório do Registro de Imóveis é formalmente perfeita, pois a ele incumbe formar o instrumento público. Entretanto, se essa escritura encerrar declarações falsas prestadas pelo particular haverá o crime de falso ideológico. 71
Neste caso o documento é formalmente correto, sendo, porém, falsa a idéia nele expressa. Aquele que emite o documento tem efetiva legitimidade para tanto. No entanto, acaba inserindo-lhe um conteúdo falso. Ainda sobre a falsidade ideológica, César Dario Mariano cita que: Na falsidade ideológica (falso ideal) a forma do documento é verdadeira, mas o seu conteúdo é falso. O documento tem a forma perfeita, mas o conteúdo é falso. O documento tem a forma perfeita, mas o conteúdo intelectual dele é falso; suas idéias é que são falsas.72
Já em relação à falsidade material, aqui não se trata da perfeição da idéia contida no documento, mas sim da adulteração da forma, sendo o aspecto externo forjado, contrafeito, alterado. Conforme explica Fernando Capez: Conclui-se com base nessa lição que o documento ideologicamente falso é elaborado por pessoa que tinha a incumbência de fazê-lo, a qual, no entanto, insere conteúdo inverídico, ao passo que, no falso material, forja-se um documento, falsifica-se a assinatura ou se procede a alguma modificação na estrutura do documento, daí o porquê de somente
71
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 327.
72
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 123.
40
se exigir prova pericial quando a falsidade for material.73
Neste caso, o falso incide sobre o aspecto externo do documento, recaindo sobre o elemento físico do papel, onde o objeto material pode ser criado ou alterado delo autor, como ocorre na falsificação de documento público ou particular.74
73
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 219.
74
SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 123.
41
CAPÍTULO 3 OS CRIMES VIRTUAIS
3.1 OS CRIMES DA INTERNET Na Internet, impera a liberdade virtual de caráter ilimitado; é justamente na falta de limites territoriais que se criam os problemas éticos e jurídicos e residem as maiores dificuldades para a aplicação do direito nas áreas civil e penal. Os usuários dos sistemas de rede de computadores dispõem livremente de sites, home pages, programas, portais e e-mails eletrônicos, e a eles podem ter acesso adultos, adolescentes e até crianças. Este livre acesso à Internet gera uma série de questionamentos sobre o estado da capacidade das pessoas, da responsabilidade civil e penal dos agentes, da vontade, privacidade, intimidade e honra dos operadores e usuários, bem como problemas de domicílio, território, jurisdição e direitos autorais dos dados e das informações armazenadas e acessadas sem fixação de tempo e espaço. A
liberdade
de
acesso
aos
sistemas
mundiais
de
computadores veio facilitar a ação ilícita de pessoas possuídas de maus instintos e de intenções inferiores quase sempre criminosas. Sempre existiram pessoas que racionalmente desejam atingir reputações alheias e ferir a honra do próximo, sentindo, na prática dessas ações ilícitas e injustas, especialmente porque se ocultam por trás de um covarde anonimato. A Internet, ao mesmo tempo em que assume no mundo da comunicação contemporânea a condição técnico-científica de maior fonte universal de agilidade no tráfico das informações direcionadas à pesquisa de novos conhecimentos, transforma-se também em instrumento perigoso para a divulgação de acusações falsas e irresponsáveis; são ameaças, inverdades,
42
violências e até crimes, sem pouca ou quase nenhuma possibilidade de repressão ou punição aos infratores. Presentemente, informam os órgãos de comunicação, o Brasil é varrido, de norte a sul, por uma onda de ameaças pessoais e violências políticas. Dessa situação insólita aproveitam-se delinqüentes eletrônicos que, sem escrúpulos e medo de punição, utilizam as redes informatizadas, e ocultando-se sob codinomes nos labirintos da Internet, digitam sites intimidatórios contra políticos brasileiros. Para isso, Informática e Direito terão que se abrir um para o outro, pois, caso contrário, a sociedade estagnar-se-á arraigando-se na segurança fornecida pelo Direito ou caminhará para o caos na velocidade estonteante da evolução tecnológica. Aparentemente trata-se de praxe digital sem maiores conseqüências danosas ou criminais; o problema mais grave surge quando pessoas inescrupulosas e mal intencionadas se servem do anonimato para divulgar inverdades com foros de verdade, implantando na comunidade condutas mentirosas, desvirtuadas e deliberadamente ilícitas que os internautas, por solidariedade ou simpatia com a versão divulgada, passam adiante como se verdade fosse e sem medir as conseqüências nefastas. O Direito brasileiro só agora parece despertar para essa urgente necessidade de criação de normas legais que disciplinem os crimes cometidos por meio de computadores. A legislação brasileira não está conseguindo acompanhar a velocidade das inovações tecnológicas e o princípio constitucional do nullum crimen, nulla poena sine lege, artigo 5 XXXIX da CF, proíbe expressamente que se crie crimes por analogia: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
43
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;75
A doutrina também parece ignorar o problema e se detém diante das dificuldades que os conceitos técnicos da Ciência da Computação impõem ao estudo das questões legais pertinentes ao assunto. A jurisprudência, por outro lado, pouco se pronunciou a esse respeito, talvez porque as polícias também não estejam tecnicamente preparadas para investigações de delitos cometidos por computador. Tais crimes apresentam-se de várias formas destacando-se dentre elas a violação dos direitos autorais sobre softwares, o furto de tempo e o dano causado pelos famosos vírus de computador.76 Com o surgimento da Internet, rede mundial de computadores, o número desses crimes aumentou significativamente. Como lembra Maria Helena Junqueira Reis: A gama de delitos que podem ser perpetrados pela Internet é quase infinita. A lista inclui o mau uso dos cartões de crédito, ofensas contra a honra, apologia de crimes, como racismo, ou incentivo ao uso de drogas, ameaças e extorsão, acesso não autorizado a arquivos confidenciais, destruição e falsificação de arquivos, programas copiados ilegalmente e até crime eleitoral (propaganda não autorizada por exemplo) dentre outros.77
As naturezas jurídicas destes dispositivos legais cingi ao fato de impor limites para a discricionariedade punitiva estatal, sendo um verdadeiro corolário da reserva legal. Como bem salienta o penalista Cezar Roberto Bitencourt:
75
BRASIL, Constituição Brasileira. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm. Acesso em 23 fev. 2010.
76
77
REIS, Maria Helena Junqueira. Computer crimes; a criminalidade na era dos computadores. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p.30 REIS, Maria Helena Junqueira. Computer crimes; a criminalidade na era dos computadores. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p.62
44
O principio da legalidade ou da reserva legal constitui efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Feuerbach, no inicio do século XIX, consagrou o principio da reserva legal por meio da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O principio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça; somente os regimes totalitários o têm negado.78
Neste sentido, Nélson Hungria: Antes de ser um critério jurídico-penal, o nullum cirmen, nullum poena sine lege é um princípio (político-libera), pois representa um anteparo da liberdade individual em face da expansiva autoridade do Estado.)79
Ainda sobre o princípio da legalidade, ensina Francisco de Assis Toledo que:
[...] nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei, o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais [...].(10) 80
Diante disto denota-se que para a sua caracterização, o crime necessita de: a) uma tipificação expressa como crime por lei; b) conduta (comissiva ou omissiva); c) que sendo expressa como tal, esteja válida ou apta a surtir efeitos perante todos (erga omnes). Diz-se, assim, que é o tipo penal, ou seja, a conduta considerada como atentatória à norma. A tipificação penal é um incansável objeto de estudo por parte dos nossos grandes penalistas, como por exemplo Damásio de Jesus. Onde o mesmo, afirma que são quatro os elementos integrantes do fato típico:
78
Código Penal Comentado, Saraiva,2001.pág. 2.
79
Comentários ao Código Penal, v. I, t. I, 5ª ed., Forense,2001. p. 22.
80
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, Saraiva, 2007. p. 21.
45
1º) conduta humana dolosa ou culposa; 2º) resultado; 3º)nexo de causalidade material entre a conduta comissiva e o resultado; 4º)enquadramento do fato material (conduta, resultado e nexo causal) a uma norma penal incriminadora (tipicidade). 81
Sobre o princípio da legalidade ensina Francisco de Assis Toledo que: [...] nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei, o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais [...].82
A teoria da tipicidade visa classificar as condutas humanas em normas penais proibitivas, ou como preferem alguns doutrinadores, em normas negativas, incriminando todos os fatos que possam estar desviados de uma conduta aceita socialmente. Tudo, tendo como paradigma principal, os critérios de censurabilidade da sociedade, formalizando essas ações na legislação criminal. Para os transgressores dessas normas, impõe-se uma sanção penal, que é geralmente a pena privativa de liberdade. O processo pelo qual se verifica uma transgressão à norma penal, e devido a tal agressão, poderá cominar com uma aplicação de uma pena. Ficou patenteada na doutrina pátria como sendo o principio da criminalização. Conforme ensina Luiz Flávio Gomes:
81 82
JESUS, Damásio E. de, Imputação objetiva. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 3. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: Saraiva, 2008. p. 21
46
Por criminalização (stricto sensu) entende-se o processo que reconhece formalmente a ilicitude de uma conduta, descrevendo-a como infração penal ou transformando-a de contravenção em delito.83
Em muitos casos, devido à ausência de norma que tipifique tais crimes, têm, os Tribunais, se socorrendo da analogia para o ajustamento da conduta atípica à norma penal, o que pelo Princípio da Legalidade, onde se assenta o nosso Direito punitivo, é terminantemente proibido o emprego da analogia em matéria penal. Portanto pela exegese do principio penal da legalidade, os crimes praticados atualmente pelos hackers, são isentos de punição. Neste caso, carecem estes indivíduos, da devida sanção penal por absoluta falta de tipificação legal de tal delito, bem como na falta de legislação específica que as regule. É muito complicado e problematizante num sistema universal de computadores em que se permite ampla liberdade de acesso responsabilizar os boateiros, os difamadores ou os criminosos, seja pela ação quase impossível de identificação, seja pela falta no Brasil de legislação específica que previna e reprima a prática de crimes virtuais. O que, em princípio, ocorre entre os internautas é um ambiente de impunidade que sempre mais estimula as práticas abusivas e ofensivas contra pessoas públicas ou privadas. É certo que, muitas vezes, sites, portais e e-mails eletrônicos fraudulentos, virtual e potencialmente intimidatórios, não chegam a causar maiores danos à sociedade, embora provoquem desordem e intranqüilidade em muitos espíritos. A questão modifica-se quando as práticas virtuais são tipificadas como crimes na legislação codificada ou extravagante. Os absurdos de práticas antijurídicas cometidos diariamente pela Internet têm levado o governo e a população a acreditar que está na hora de responsabilizar, não somente as publicidades enganosas e os danos da área civil, mas também os crimes da área 83
GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.101.
47
penal perpetrados por pessoas que difundem informações delituosas com intenção de atingir a honra e o patrimônio de cidadãos públicos ou privados. Falsidades,
inverdades
e
informações
criminosas
transmitidas pela Internet causam, tanto danos civis como ofensas penais, e estão a exigir do ordenamento jurídico a correspondente reparação ou repressão. Inserem-se no conceito virtual as informações que caracterizam os crimes contra crianças, os ataques ameaçadores contra empresas e organizações públicas ou privadas, as práticas de infidelidade conjugal e as ações antijurídicas de hackers, quando desvirtuam dados, desatualizam informações, difamam desafetos e maldosamente compilam e programam novas informações com o fim de embair a boa-fé dos incautos. Informações falsas e ilícitas, quando trabalhadas com técnica e habilidade por hackers da Internet, ganham foros de verdade, sem falar ainda do efeito psicológico negativo que causam alguns programas e sites, inclusive desvirtuados por vírus. O uso bom, ótimo e excelente da Internet, mesmo quando intencionalmente desqualificado para o uso mau, péssimo e criminoso, não desmerece a relevância virtual dos sistemas de rede de computadores, como veículo de comunicação instantânea e de fonte inesgotável de pesquisa e de acumulação de novos conhecimentos. Um crime que vem tornado cada vez mais freqüente é o da clonagem de perfil de sites de relacionamento, sites como Orkut e faceboock. No começo da febre do Orkut, os alvos da clonagem de perfis eram as celebridades. Assim que elas eram identificadas no site de relacionamentos ou se tornavam famosas (como aconteceu com Katilce Miranda, fã que dançou com Bono no show do U2, em São Paulo) surgiam diversos perfis idênticos ao original, inclusive com cópia do álbum de fotos. Em alguns casos, o falsário usa seu próprio nome ou cria uma terceira identidade, copiando “apenas” dados do perfil e as fotos de sua vítima. Quando o roubo se refere apenas às fotos, e não aos textos, fica muito mais difícil descobrir a clonagem, já que não há
48
como fazer buscas por imagens nesse site do Google.84 Não há uma única razão para esse tipo de imitação: muitas vezes ela é feita para difamar o verdadeiro dono das informações, enquanto em outras os fraudadores apenas gostam daquilo que vêem no perfil alheio. Assim, eles simplesmente copiam tudo o que encontram pela frente, na qual torna-se impossível de enquadrar esta prática criminosa com algum crime reconhecido pelo Código Penal brasileiro. O número de clonagem de perfil aumenta a cada dia, e conseqüentemente, a Internet necessita com urgência de regulamentação compatível com a responsabilidade dos infratores, sempre que for possível a difícil identificação dos autores de crime de informática. O processo de regulamentação depende de uma ação constante das autoridades públicas e do próprio poder privado na busca de novos e mais eficientes mecanismos legislativos de prevenção e de repressão que inibam as deformações de dados e de acesso aos sistemas virtuais. A maior dificuldade é identificar o autor ou o infrator, sem restringir-lhe a liberdade das informações e do acesso. Cada mensagem eletrônica, apesar de sua virtualidade, deixa vestígio e não se tem como fugir de um controle mais rígido. Na prática, trata-se de uma questão técnica que envolve a ação de programadores, de usuários que acessam as informações e de provedores por onde a mensagem passa, podendo-se atribuir responsabilidade a quem realmente assume a conduta incriminada. É na mensagem, na qual se situam os vestígios das informações que se inicia o ponto de partida para rastrear fatos concretos e encontrar o remetente ou o autor que registrou os dados pela Internet Protocol.
84
https://www.safernet.org.br/site/noticias/usu%C3%A1rios-orkut-copiam-perfil-an%C3%B4nimos. Acesso em 22 de fev. de 2010.
49
3.2 SUJEITOS ATIVOS: HACKERS, CRACKERS Para poder alcançar o sujeito do delito, ou o autor do crime, o direito penal não pode alcançar pessoas abstratas, virtuais. Não podemos, na sanha de condenar, aplicar a sanção penal aquele que pela sua conduta não concorreu de qualquer modo para a caracterização do evento criminoso. Diante deste fato é que os crimes perpetrados neste ambiente se caracterizam pala ausência física do agente ativo, por isso, ficaram usualmente definidos como sendo crimes virtuais, ou seja, os delitos praticados por meio da internet são denominados de crimes virtuais, devido à ausência física de seus autores. Não
basta,
para
a
aplicação
da
sanção
penal,
o
conhecimento superficial sobre a identidade do acusado, não se trata de homonímia, mas da comprovação de que aquele que se figura como imputado realmente praticou o que lhe é imputado. Um expert em
informática
como
os crackers,
podem
perfeitamente se apropriar de uma senha alheia e utilizá-la para diversos fins. Desta feita, estaria usando a identidade alheia, aplicando golpes ou simplesmente navegando na internet como se fosse o titular daquele código ou senha. Esta prática ocorre também nas falsificações de identidades, ou seja, senhas de perfis são roubadas e conseqüentemente usadas indevidamente pelo sujeito, fazendose passar por uma pessoa que não é. Daí a preocupação em determinar a sua real identidade para que a pretensão punitiva seja justa e contra aquele que realmente perpetrou o delito. Genericamente HACKER é uma denominação para alguém que possui uma grande habilidade em computação. Cracker, black-hat ou script kiddie neste ambiente denomina aqueles hackers que tem como hobby invadir computadores. Portanto a palavra hacker é gênero e o craker espécie.
50
O que torna o Brasil a seara destes aventureiros virtuais é a facilidade de atuação e a impunidade por parte de nossas leis. Basta destacar que o Comitê Gestor de Internet no Brasil, órgão federal de fiscalização e controle deste meio de comunicação, somente em 1989 recebeu cerca de 3.107 notificações de incidentes de segurança, suspeita-se ainda, que esses números possam ser de maior monta, devido à política adotada pelas empresas de encobrir invasões devido à má publicidade advinda de uma suposta falta de segurança em seus sites. Apesar disto o Direito Penal, como todos os ramos do Direito, encontra-se desprovido de meios para conter tais abusos virtuais.
3.3 CIBERCULTURA A cibercultura, basicamente com o domínio da Internet, tomou conta do mundo contemporâneo e globalizado. Segundo Lévy: A cibercultura consiste em reconhecer a importância de dois valores evidentes. Em primeiro lugar, cresce no ciberespaço uma corrente internacional de pessoas e de grupos ávidos de criatividade, em geral formados de jovens, que visam experimentar e consolidar coletivamente formas tecnológicas de comunicação, diferentes daquelas que as mídias clássicas vinham propondo ao mundo globalizado. Em segundo lugar, o mundo contemporâneo está vivendo a abertura de um novo espaço de comunicação virtual para a aquisição de uma cultura mais sólida e sofisticada; cabe apenas à humanidade, às sociedades civis e políticas, e, sobretudo aos governos estatais, explorar as potencialidades positivas, desalojando as negativas e criminosas do espaço privilegiado da informática com o objetivo de melhorar a qualidade da vida econômica, política, social, cultural e técnica dos seres humanos.85
É claro que nem tudo o que é experimentado, programado e construído nas redes digitais de comunicação, seja o mais consciente, adequado e justo como cultura nova que se afirma nas sociedades globalizadas. A 85
LÉVY, Pierre. Cibercultura (trad. Carlos Irineu da Costa). São Paulo: Editora 34, 2001, p.11.
51
verdadeira questão não significa ser ou estar contra ou a favor da cibercultura concretizada pela Internet, mas reconhecer e assimilar as transformações culturais de qualidade que o ciberespaço investe pesado na economia, no comércio, na educação, no saber e na tecnologia por meio da interação universal das redes de comunicação digital. Cada vez mais criam-se portais eletrônicos de comércio e de cultura, serviços pagos, e se introduzem sites e programas gratuitos, sem fins lucrativos, que cultivam a atenção dos usuários. Essa tendência de oferta de bens e serviços virtuais aos que freqüentam os sistemas de rede de computadores acelera o processo de globalização econômica, comercial, turística e de intercâmbio cultural. A atração pela Internet é tão grande que tudo está a evidenciar que haverá um crescimento vertiginoso da forma e do conteúdo da linguagem nos próximos anos. As expressões "cibercultura", "ciberespaço" e "Internet" operam em todas as dimensões, sem limites de tempo e lugar, o processo da construção das condutas sociais, políticas e jurídicas, fazendo explodir, como proclama Lévy, nos espíritos, a busca da maior quantidade e da melhor qualidade dos dados disponíveis e multiplicando, em conseqüência, a linguagem das informações e o processo de aprimoramento da comunicação virtual dos textos.86 Na era em que a Internet virtualiza as informações dos textos, não cabe à humanidade e aos poderes público e privado rechaçar a realidade do novo e universal conhecimento da cibercultura. Por ser o processo da virtualização, da linguagem e do texto diferente das formas e dos instrumentos que antecederam à cultura da Internet, não é justo condenar as informações da comunicação virtual sob o frágil argumento de que os programas informáticos são construídos, lidos e interpretados com base na indeterminação da realidade virtual, em contraponto à determinação da linguagem e dos textos reais.
86
LÉVY, Pierre. Cibercultura (trad. Carlos Irineu da Costa). São Paulo: Editora 34, 2001, p.13.
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É fundamental saber que a globalização virtual dos sistemas de rede de computadores não depende exclusivamente da auto-suficiência dos textos, da fixação real da linguagem e de uma independência de significações. A Internet virtualiza a construção da linguagem e dos textos, que são transmitidos ao mundo por meio da interconexão das mensagens digitadas, dados informatizados, aos quais se vinculam permanentemente comunidades virtuais entre si, e lhes dão sentido de forma criativa. Dessa forma, reforça Lévy: Existe uma renovação constante e, de certo modo, uma interação totalizante, numa tendência lógica de variar e diversificar o sentido e a interpretação das informações.87
Certamente, as inúmeras mensagens e as informações virtuais dos textos continuarão a ser digitadas, lidas e interpretadas, e sempre oferecerão novas respostas aos signos lingüísticos construídos pela tecnologia digital num processo transversal e de produção interativa de comunicações e de informações. Em princípio, parece que a linguagem e os textos jurídicos, conseqüência e não causa das informações virtuais, encontram-se fora do campo de ação e de atuação da Internet, mesmo porque a virtualização dos textos independem das questões jurídicas para operar a comunicação entre si. O ciberespaço, como novo sistema de rede de comunicação, nasce e se desenvolve a partir da ação da linguagem e dos textos por intermédio da interconexão de computadores e de usuários que programam mensagens, operam dados e transmitem informações em cadeia mundial. Cria-se, assim no entender de Lévy, a cibercultura, conjunto de técnicas, de práticas, de condutas, de modos de pensamentos e de valores que alavancam o ritmo e o desenvolvimento das comunicações digitais e consolidam a virtualização cultural no ciberespaço.88 Por sua vez, a virtualização ciberespacial pode ser conceituada como o movimento diferente da atualização real, sendo esta a
87
LÉVY, Pierre. Cibercultura (trad. Carlos Irineu da Costa). São Paulo: Editora 34, 2001, p.15.
88
LÉVY, Pierre. Cibercultura (trad. Carlos Irineu da Costa). São Paulo: Editora 34, 2001, p.17.
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solução de um dado problema não contido ou interpretado previamente nos enunciados lingüísticos das informações digitais. Adianta Lévy que, na sociedade contemporânea, a organização clássica de uma empresa pública ou privada reúne seus empregados no mesmo prédio ou num conjunto de departamentos ou divisões reais.89 Cada empregado ocupa um posto real de trabalho e o livro de ponto especifica os horários das jornadas. Tudo e todos estão bem situados no plano da realidade. Diferentemente, é o que ocorre com uma empresa virtual, que se serve principalmente do teletrabalho. O processo da empresa virtual tende a substituir a presença física e real dos empregados no local de trabalho pela sua participação numa rede de comunicação eletrônica e pelo uso de recursos e programas que favoreçam a adesão e a cooperação de todos os que a ela se integram virtualmente. Assim, a virtualização da empresa consiste sobretudo em fazer das coordenadas referentes ao tempo-espaço do trabalho um problema sempre repensado, e nunca uma solução real e estável como acontece no processo de atualização. Verifica-se, em conclusão, que o centro de gravidade da organização virtual não é mais um conjunto atual, físico e real de departamentos ou seções, de postos de trabalho e de livros de ponto, mas um processo de coordenação virtual que redistribui de forma diferente as coordenadas tempoespaço da coletividade do trabalho, colocando cada um dos seus membros em funções e em sintonia com as exigências virtualmente descritas nas informações. A atualização vai de um dado problema a uma solução real; a virtualização passa de um problema, de enunciado e conteúdo virtual, a um outro problema, para o qual pode ser sempre buscada uma solução real. A virtualização é um dos principais vetores da criação da liberdade humana; o virtual existe e é valorizado pelo processo criativo da linguagem e do texto, objeto da cibercultura e da Internet.
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LÉVY, Pierre. Cibercultura (trad. Carlos Irineu da Costa). São Paulo: Editora 34, 2001, p.17.
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3.4 NOVOS TIPOS PENAIS: CRIME VIRTUAL Em relação à conceituação e tipificação penal dos crimes praticados no cyber - espaço tendo como centro o princípio constitucional da legalidade, o qual se encontra no nosso ordenamento legal infraconstitucional no art. 1º do Código Penal.
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.90
Ao analisar este princípio, verifica-se que só há conduta considerada como criminosa para efeito penal, se a mesma vier expressamente definida neste sentido. Não se pode aplicar a norma penal por analogia, devendo este princípio ser observado friamente, sob pena de se praticar uma coação ou constrangimento ilegal. Neste sentido, Heleno Cláudio Fragoso expõe: Uma nova função veio a ser atribuída modernamente ao princípio da reserva legal: proíbe ele a incriminação vaga e indeterminada, que não permite saber de forma exata qual é a conduta incriminada. Como diz mestre SOLER, ´a só existência de lei prévia não basta; esta lei deve reunir certos caracteres: deve ser concretamente definitória de uma ação, deve traçar uma figura cerrada em si mesma, por meio da qual se conheça não apenas a conduta compreendida, mas também qual é a não compreendida.91
Atualmente tramita no Congresso Nacional, vários projetos de lei no sentido de classificar as condutas consideradas criminosas por meio da INTERNET, bem como a sua correta utilização. Entre eles, destaca-se o Projeto de Lei n.º 3356/00 de autoria do Deputado Osmânio Pereira (PSDB90
91
BRASIL, Código penal. Disponível em: Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 24 fev 2010.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal, 5ª ed., São Paulo: Forense, 2008. p. 223.
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MG), que dispõe sobre uma possível alteração do Código de Defesa do Consumidor para incluir os crimes virtuais:
O Código de Defesa do Consumidor poderá ser alterado para incluir os crimes virtuais. É o que pretende o Projeto de Lei 3356/00, do deputado Osmânio Pereira (PSDB-MG), que define os crimes praticados na Internet e fixa penas para os infratores. A proposta cria vínculos de responsabilidade entre o provedor e o administrador da rede; e dá ao consumidor o direito de submeterse ou não ao fornecimento de informações. Outra novidade é a proibição da divulgação de dados que contenham, direta ou indiretamente, informações sobre origem racial, opiniões políticas ou filosóficas, opção sexual ou filiação do usuário a qualquer tipo de entidade. As penas previstas pelo PL chegam a quatro anos de reclusão e multas que variam de R$ 2 a 10 mil reais. O projeto tramita apensado ao PL 1070/95, onde aguarda parecer do relator, deputado Luiz Piauhylino (PSDB-PE), na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática. De lá, a matéria segue para a Comissão de Constituição e Justiça e de Redação; e para o Plenário da Câmara.92
É nesta nova realidade que assistimos o surgimento de um novo tipo penal, no qual o delinqüente utiliza o computador doméstico ou não, como meio de praticar uma gama de delitos. 3.5 A PROTEÇÃO PENAL NOS CRIMES VIRTUAIS Analisando
o Direito
Penal,
pode-se
afirmar,
que
o
mesmo, tem como escopo principal proteger um determinado objeto de uma agressão ilícita, portanto o objeto de proteção por parte do mesmo há de ser específico e determinado. O crime em uma visão lato é uma agressão a um bem tutelado pelo Estado e prevista em lei como tal. Entretanto no que diz respeito aos crimes virtuais há de se especificar quais são os objetos a serem tutelados pela norma penal. Se 92
http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/NAO-INFORMADO/21165-PROJETO-PENALIZACRIMES-VIRTUAIS.html. Acesso em: 24 fev. 2010.
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observarmos, por exemplo, que a conduta do indivíduo teve como objetivo "invadir" um computador alheio apenas com o condão de visualizar suas correspondências (e-mails), aponta-se como objeto de tutela pelo estado a intimidade do indivíduo atacado, intimidade esta, indevidamente afrontada. Também deve ser registrada a crescente onda de usuários que utilizam a internet com o intuito de divulgar e adquirir fotos de menores e adolescentes, o fim lascivo desta pretensão pode ser denominado de pedofilia e, como objeto a ser resguardado pela norma penal, encontram-se os costumes. Como mostra o nosso Tribunal:
PROCESSO PENAL. COMPETÊNCIA. CRIME TIPIFICADO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CONSUMAÇÃO E EXAURIMENTO NO EXTERIOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. I - Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes cuja consumação se deu em território estrangeiro (art. 109, V, CF). II - O crime tipificado no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, consubstanciado na divulgação ou publicação, pela internet,de fotografias pornográficas ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças ou adolescentes, cujo acesso se deu além das fronteiras nacionais, atrai a competência da Justiça Federal para o seu processamento e julgamento. III - Ordem denegada.(STF – HC 86289/ GO – Goiás – Primeira Turma – Ministro Ricardo Lewandowski – DJ 20-10-2006 PP-00296)
Devido ao caráter subjetivo exposto no art. 241 da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), os crimes de pedofilia vêm tendo assento neste dispositivo de caráter penal com grande sucesso, frise-se, graças ao caráter subjetivo constante no mesmo, impondo um pena de reclusão de um a quatro anos, para aqueles que atentarem contra o disposto neste artigo: Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
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Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.93
Mesmo assim, para imputar-lhes a pratica desta ação é preciso comprovar a sua participação neste delito, o que vem se tornando um grande desafio às autoridades policiais. Outro crime que vem se tornado muito comum na internet, são os de clonagem de perfil de site de relacionamentos, onde a vítima possui a sua intimidade invadida. Mas a ação destes agentes não para com a simples clonagem, muitos vai além deste delito, ou seja, utilizam os dados da vítima para utilizar o sistema operacional de um Banco ou outra Instituição Financeira para desviar valores, mesmo sem subtrair fisicamente uma coisa móvel para si, houve no caso, como resultado final, uma alteração ilícita do dominius daqueles valores em favor do subtraens, o que constitui uma violação atentatória contra a propriedade do dominus. Portanto, como via de conseqüência, o objeto a ser tutelado é o direito à propriedade. O problema neste caso, se resume na leitura da norma tipificadora do furto e o que venha a ser considerado furto virtual. Tomemos por exemplo um furto de um arquivo ou um programa constante em um banco de dados privado, onde o agente delituoso acessa clandestinamente e secretamente o copia ou, outros arquivos quaisquer que sejam do seu interesse. O art. 155 do Código Penal Brasileiro, que tipifica o crime de furto, ao dispor que deve haver uma diminuição do patrimônio, ou pela definição que a jurisprudência pátria têm assentado, de que a resseja retirada da esfera de proteção do seu dono: Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
93
BRASIL, Estatuto da criança e do adolescente. Disponível http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm >. Acesso em: 24 fev 2010.
em:
<
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§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Furto qualificado § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. § 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.94
Apesar de não haver uma diminuição no patrimônio do sujeito passivo, pois permanece em seu banco de dados os arquivos furtados e, ou copiados clandestinamente, houve tecnicamente uma subtração de um bem imóvel e um acréscimo, uma vantagem ilícita para o autor, em detrimento daquele, sem que ao menos cometesse o crime estampado no art. 155 do Código Penal. Dentre os crimes virtuais mais comuns segundo uma pesquisa realizada:
94
BRASIL, Código penal. Disponível em: Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 24 fev 2010..
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Roubo de identidade: Os piratas virtuais enganam os internautas e se apoderam de suas informações pessoais para fazer compras on-line ou realizar transferências financeiras indevidamente. para ver como funcionam as fraudes virtuais. Segundo o IPDI (Instituto de Peritos em Tecnologias Digitais e Telecomunicações), pessoas que usam a informática para roubar identidades podem responder por estelionato, furto mediante fraude, intercepção de dados, quebra de sigilo bancário e formação de quadrilha. Pedofilia: Internautas criam sites ou fornecem conteúdo (imagens e vídeos) relacionado ao abuso sexual infantil. Calúnia e difamação: Divulgação de informações --muitas vezes mentirosas-- que podem prejudicar a reputação da vítima. Estes crimes tornaram-se mais comuns com a popularização do site de relacionamentos Orkut. Ameaça: Ameaçar uma pessoa --via e-mail ou posts, por exemplo, afirmando que ela será vítima de algum mal. Discriminação Divulgação de informações relacionadas ao preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Também tornou-se mais comum com a popularização do Orkut. Espionagem industrial: Transferência de informações sigilosas de uma empresa para o concorrente. A tecnologia facilita este tipo de ação, já que um funcionário pode copiar --em um palmtop ou memory stick, por exemplo-- o equivalente a quilos de documentos.95
É preciso destacar que os freios políticos, econômicos, tecnológicos e jurídicos, utilizados na Internet para assegurar e não desqualificar a diversidade mundial dos usuários são efetivamente frágeis em relação às condutas antijurídicas praticadas no ciberespaço. Tal fragilidade demonstra que os freios jurídicos pouca ou nenhuma segurança garantem aos internautas, mesmo porque princípios e regras jurídicas não podem deixar de existir para todos no 95
http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u19455.shtml. Acesso em 24 fev. 2010.
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controle dos sistemas de comunicação virtual. Hoje, ao navegar na internet, sabe-se do imenso risco que esta correndo, principalmente ao inserir informações como, por exemplo, números de documentos. O que fora da internet caracterizaria um crime de falsificação documental ou ideológica, no ciberespaço, deixa de ser um crime para ser um simples ato, pela falta de legislação. Desta forma, percebe-se que a materialização das normas jurídicas, inclusive com a fixação de sanções penais, tem sido menos drásticas nas atividades do ciberespaço do que nos demais meios clássicos de comunicação. A definição material de figuras e sanções penais é um problema complexo no contexto da informática. É certo que o mercado on line não conhece os espaços e as distâncias geográficas. Todos os seus pontos espaciais, segundo Lévy, estão, em princípio, igualmente próximos uns dos outros para o acesso dos usuários. Citando como exemplo o cibermercado, a partir de regras de comércio pela Internet, tem sido mais transparente e formalmente menos exigente do que o mercado clássico. A transparência, de certo modo, visa beneficiar a ação dos consumidores e dos usuários, uma vez a desterritorialização do ciberespaço acelera as atividades do cibermercado.96 Na esfera dos sistemas do ciberespaço, a técnica de atualizar física e materialmente as informações virtuais em condutas reais tem por objetivo organizar/desorganizar o movimento contínuo das relações sociais; por conseqüência, é sempre possível que a tecnologia virtualizada desterritorialize relacionamentos ou atos jurídicos para que sejam atualizados no espaço da realidade física. Por exemplo, um título de propriedade de um objeto, ações de uma empresa, contratos de seguro se vendem e se transmitem pela via virtual. Ademais, um reconhecimento de dívida, a prestação de uma obrigação fiscal ou cambiária, um compromisso fundado no princípio da boa-fé, que, na origem podem implicar apenas direitos e deveres de duas pessoas, são 96
LÉVY, Pierre. Cibercultura (trad. Carlos Irineu da Costa). São Paulo: Editora 34, 2001, p.62.
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passíveis de circulação entre um número indefinível de pessoas. Verificam-se relacionamentos ou atos os mais diversos, públicos ou privados, que possuem condições virtuais de se atualizarem materialmente pela Internet e, em conseqüência, criar e operar efeitos que venham a causar danos ou infrações penais a pessoas reciprocamente interessadas. O processo contínuo de virtualização de condutas humanas pela Internet exige na atualização do cotidiano de muitas pessoas, de muitos grupos e empresas públicas ou privadas uma forma complexa de procedimentos éticos, econômicos e jurídicos que atribuam validade e efetividade à sua atualização material. A Internet é um desafio ao saber, ao conhecimento e à pesquisa que os coletivos humanos assumem, quando conscientemente se lançam às regras do jogo vivo da virtualidade da comunicação eletrônica. Por conseqüência, todos os atores da Internet, programadores, mediadores, provedores e usuários são responsáveis pelas condutas éticas e pelos compromissos que venham a ser regulados e normativamente atualizados no mundo real, especialmente quando deles decorre a prática de atos antijurídicos, previstos pelo direito como crimes. Necessita-se urgentemente de uma legislação capaz de punir estes agentes, pois vivemos em um novo mundo, o mundo virtual, onde se devem aplicar e respeitar os mesmos valores de liberdade e dignidade da pessoa.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Desde os tempos mais remotos já havia incidência de crimes virtuais, porém, na sua maioria, por não existir uma penalidade consistente para que um agente que cometesse um ato ilícito, recebendo uma penalidade proporcional ao crime praticado, os atos ilícitos ou criminosos ocorriam com freqüência. Com o passar dos anos, estes crimes evoluiram e tornaramse um desafio não só para os técnicos em computação, mas também para os profissionais da área jurídica. A precariedade da legislação, aliada a falta de conhecimento específico sobre a rede mundial e acerca de métodos e formas utilizados pelos invasores, de um lado, e a incessante expansão da “Internet” e também o permanente avanço da criatividade dos criminosos da “web”, de outro, dificultam sobremaneira a questão da segurança digital. A falta de regulamentação no que pertine a aplicada, por exemplo, a legislação comum a alguns crimes praticados através da rede, o fato é que a sociedade clama por penalidades mais severas, veiculadas através de normas específicas. Ademais, em matéria penal, faz-se mister a descrição de uma conduta específica (tipo penal), pois este ramo do direito repele o uso da analogia, quando aplicada em prejuízo do réu. Entretanto, crimes de falsificação ideológica e documental, expandiram-se para o mundo virtual, e neste novo espaço, tais crimes atingiram mais vítimas com mais velocidade. Em vista da total dependência do ser humano dos sistemas de computador, a adoção de legislação nessa área se justifica tanto pelo caráter patrimonial quanto pela preservação da integridade do sistema de computador como proporcionar de bens e serviços para a população. As mudanças tecnológicas refletem-se nesse novo fenômeno jurídico, afetando as relações humanas. Torna-se assim, necessária uma proteção jurídica viável e aplicável,
63
não podendo a lei representar um papel passivo nesta relação sem retorno. A tipificação legal induvidosa dos crimes informáticos deveria ocorrer através de uma lei específica, pois, de outro modo, seria de difícil acomodação na sistemática penal existente. Um texto específico, independente e sem compromisso com a disciplina já desgastada pelo tempo proporcionará o necessário suporte doutrinário e jurisprudencial para a regulamentação dos delitos. Em
face
das
lacunas
oriundas
da
modernidade,
a
reprimenda aos novos crimes virtuais que afloram em nosso meio deverá acatar o principio da legalidade, conquanto verificada no artigo 1 do Código Penal Brasileiro e consagrado pelo artigo 5, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988. Através de mecanismos legais existentes e dos que estão por vir, deve brotar a resistência às condutas criminosas, anulando, assim, o desdém com que parte da sociedade prefere tratar das inovações eletrônicas presentes cada vez mais em nosso meio. Necessita-se de uma legislação que possa punir os crimes de falsidade ideológica e falsidade documental que vem ocorrendo na internet, os Hackers e Crakers, estão a cada dia que passa mais ousados.
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