BASES QUE HAN DE REGIR LA CONVOCATÒRIA PER LA PROVISIÓ D’UNA PLAÇA D’ARQUITECTE/A TECNIC/A (A2) EN EL COL·LECTIU DE PERSONAL I FUNCIONARI I EN REGIM D’INTERINITAT, ESCALA ADMINISTRACIÓ ESPECIAL, SUBESCALA ARQUITECTE/A TÈCNIC/A, CLASSE TÈCNIC MITJÀ, MITJANÇANT CONCURS OPOSICIÓ LLIURE SALLENT , GENER 2013
TEMARI GENERAL
PART GENERAL
1
1. La Constitució espanyola de 1978:estructura, contingut i principis. Els drets fonamentals i les llibertats públiques. Els deures. I. LA CONSTITUCIÓ ESPANYOLA DE 1978
-
Norma suprema de l’ordenament jurídic de la qual deriva la validesa del a resta de normes. 15 de juny 1977 eleccions democràtiques 31 d’octubre 1978 aprovació del projecte de Constitució per Corts Generals 6 desembre 1978 ratificada per referèndum 27 desembre 1978 el Rei la sanciona 29 desembre 1978 publicada BOE, adquireix vigència
La Constitució és la norma fonamental i fonamentadora de l’ordenament jurídic i se situa en el vèrtex suprem dins l’ordenament jurídic de l’Estat. És una norma elaborada i aprovada de manera més solemne que altres lleis, i per ser reformada necessita uns requisits especials. Conté una declaració de drets i llibertats i garanteix l’existència d’un sistema de separació de poders (executiu, legislatiu i judicial) i el principi de legalitat, tb assegura la submissió dels poders públics a les lleis i la jerarquia normativa entre les lleis. Recull la tradició parlamentària dels sistema bicameral (Congrés i Senat)
a) b)
Característiques: És escrita: els seus preceptes s’exterioritzen de forma escrita
És extensa: és la més llarga de totes les constitucions espanyoles a excepció de la de 1812. Conté: preàmbul, 169 articles repartits entre un títol preliminar i 10 títols més, disposicions addicionals, transitòries, derogatòria i una final. És necessària la intervenció del Tribunal Constitucional per a la seva interpretació i aplicació. c) És consensuada: per aprovar-la va ser necessari els consens de totes les forces polítiques.
d)
És rígida: impossibilitat d’ésser modificada a través dels procediments legislatius ordinaris, ja que els mateixos òrgans de govern hi estan supeditats. e) És popular: va ser ratificada en referèndum pel poble el 6 de desembre del 78
f)
És norma amb doble valor, per una part és font inspiradora dels sistema jurídic, integra els valors i principis fonamentals del sistema, i per l’altra és norma integrant del mateix ordenament jurídic, la norma primera, norma en sí mateixa, jurídicament aplicable davant la resta de poders públics (paradigma de la norma Grundnorm). g) Estableix una monarquia parlamentaria com a forma política de l’Estat h) Configuració de l’Estat com unitari, regional i no federal 1. Estructura i contingut. La CE està organitzada en 169 articles de la següent manera:
•
Preàmbul : fora del context normatiu, te un valor de declaració dels objectius que vol impulsar la Constitució (motius que han portat al text constitucional). Enumera els principis i valors que es desenvolupen en el text, com ara garantir la convivència democràtica, consolidar un estat de dret, protegir tots els ciutadans i pobles d’Espanya en l’exercici dels seus drets,...
•
Part Dogmàtica: principis generals que han de regir l’organització política i els drets i llibertats reconeguts als ciutadans Títol preliminar: nou articles que contenen una fórmula de política general, enuncien una sèrie de valors i principis normatius que han d’impregnar tota la constitució, l’organització política, l’ordenament jurídic, i l’activitat concreta de l’estat. Títol I, “Dels drets i dels deures fonamentals”, reconeix i garanteix una sèrie de drets fonamentals dels ciutadans, i també proclama uns principis de política social i econòmica.
•
Part orgànica: Regula els principals òrgans i institucions de l’Estat
-
Títol II, “De la Corona”, regula la institució del cap d’estat.
PART GENERAL
2
-
Títol III, “De les Corts Generals”, de les cambres, de l’elaboració de lleis, dels tractats internacionals Títol IV, “Del govern i de l’Administració”, regula la composició i el funcionament del govern: nomenament, cessament, responsabilitats,... Títol V, “De les relacions entre el Govern i les Corts Generals”,
-
Títol VI, “Del poder judicial”
Títol VII, “Economia i finances”, constitució econòmica: regula el procés econòmic i preveu q la riquesa de país, independentment de la seva titularitat, resta subordinada a l’interès general, iniciativa pública en l’activitat econòmica, Títol VIII, “De l’organització territorial de l’Estat”, on es recull el model de distribució territorial del poder, amb la configuració del les CCAA i dels ens locals. Títol IX, “Del Tribunal Constitucional”, on es configura orgànicament i funcionalment el Tribunal Constitucional, òrgan encarregat de garantir la supremacia de La Constitució i màxim intèrpret de la Constitució. Títol X, “De la reforma constitucional”, on s’estableixen els dos procediments de modificació de la Constitució.
• • •
4 disposicions addicionals
•
1 disposició final. Notifica l’entrada en vigor de la CE
9 disposicions transitòries 1 disposició derogatòria de la llei anterior. Deixa sense vigor la Llei de Reforma política del gener
del 77
2. Principis Generals Els principis inspiradors de la CE de 1978 es troben al títol preliminar 2.1. Definició d’Estat i valors q l’informen. Espanya es defineix com un Estat social i democràtic de dret (art 1.1.)
PART GENERAL
3
•
Estat social: igualtat de la societat, l’Estat hi intervé per aconseguir uns objectius socials i per garantir certs drets i llibertats socials. (seguretat social, prestacions per desocupació, educació obligatòria), amb l’objecte d’assegurar a tots els ciutadans els drets que la Constitució els ha reconegut.
•
Estat democràtic: l’Estat es basa en el pluralisme polític, i es legitima en la sobirania popular. La participació es concreta en els partits polítics. L’article 1.2 disposa en mans del poble espanyol la sobirania nacional, és a dir, la titularitat dels poder de l’Estat no resideix en el rei, sinó en el poble espanyol. El poble els exerceix a través dels mecanismes de participació directa (referèndum, jurat) i indirecta (delegant en representants i tercers l’exercici real, votant en eleccions, participant en partits, sindicats, empreses, associacions,etc.)
•
Estat de dret: submissió de l’Estat i poders públics a la Llei Principi de legalitat. La separació de poders, en un poder legislatiu, un poder executiu i un poder judicial El principi de legalitat: els ciutadans i poders públics estan subjectes a la Constitució i a la resta de l’ordenament jurídic”. El sotmetiment a la llei de tota la societat espanyola és l’expressió màxima de l’Estat de dret, de manera que s’exclouen arbitrarietats i s’imposa un límit jurídic i ètic a la capacitat d’actuació dels poders públics. La mateixa divisió de poders es pot considerar com un principi d’autolimitació (de l’Estat respecte als ciutadans) 2.2. Principis d’organització política
•
Monarquia parlamentària, es la forma política de l’Estat espanyol significa q el règim polític és parlamentari i q el cap de l’Estat és un monarca, que se sotmet al poble, al Parlament i a la Constitució. Els actes que efectua el rei en relació amb les funcions executives, legislatives i judicials són actes deguts, és a dir, ates q tenen un contingut predeterminat per un altre òrgan i q el rei es limita a sancionar. • Estat autonòmic: art. 2 CE expressa la unitat d’Espanya i reconeix i garanteix el dret a l’autonomia de les nacionalitat i regions q la integren, com també la solidaritat entre totes elles
•
Castellà: és la llengua oficial, les altres llengües també ho són en les respectives CCAA. Cooficialitat de les llengües. Art. 3 • Es descriu la bandera espanyola i es fixa la capital a la vila de Madrid, art 5 • Paper dels partit polítics com a expressió del pluralisme polític i instrument fonamental per a la participació política, art. 6 • Reconeix a sindicats i organitzacions patronals la contribució a la defensa i promoció dels interessos econòmics i socials q els son propis, art 7 • Forces armades, l’art. 8 diu q estan integrades pels exèrcits de terra, mar i aire i ha de diferenciar-se de les Forces i Cossos de Seguretat de l’Estat. Aquestes tenen com a missió garantir la seguretat ciutadana i l’ordre públic, mentre les forces armades tenen com a funcions: garantir la sobirania i independència d’Espanya, defensar la seva integritat territorial i defensar l’ordenament constitucional. 2.3. Principis informadors de l’ordenament jurídic Garanties bàsiques en l’estructuració jurídica de l’Estat. La CE encomana als poders públics la promoció de les condicions per a la realització de la llibertat i la igualtat, això implica eliminar els obstacles que dificultin fer efectiva la llibertat i la igualtat, i tb facilitat la participació dels ciutadans en la vida política, econòmica, cultural i social. Alguns d’aquests preceptes són: • Principi de legalitat: Ciutadans i poders públics estan subjectes a la CE i a resta de l’ordenament jurídic • Jerarquia normativa: Al capdamunt la Constitució i per sota s’estructura un conjunt de normes jerarquitzades i plasmades en forma de piràmide, el fonament de la validesa d’una norma o acte es troba en un altre jeràrquicament superior, • Publicitat de les normes: publicació al BOE de les normes, abans que entrin en vigor • Seguretat jurídica: A partir del moment en què les lleis consten publicades al BOE pot exigir-se el seu compliment als ciutadans, sense que aquests puguin al·legar el seu desconeixement. • Irretroactivitat de les disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals: el ciutadà no ha de preocupar-se pels fets que en el futur poder ser considerats delictius, sinó únicament pels fets que a l’actualitat les lleis sancionin. • La responsabilitat y la prohibició de la arbitrarietat dels poders públics, plasmació directa del principi de legalitat, el sotmetiment de tots els poders públics i dels ciutadans a la llei i la possibilitat de persecució de responsabilitats (civils, penals i administratives) contra els actes contraris a aquests drets. II. DRETS I DEURES FONAMENTALS DELS ESPANYOLS
PART GENERAL
4
Són molt més que un simple catàleg de llibertats del ciutadà, fonamenten tot el sistema constitucional i constitueixen un conjunt de drets que són valors superiors de tot el sistema jurídic. La regulació de drets i deures fonamentals es troben al Títol 1 (articles 10 al 55). Segons l’article 10, introductori de tot el títol, són fonament de l’ordre polític i la pau social: la dignitat de la persona, els drets inviolables que li són inherents, el desenvolupament lliure de la personalitat i el respecte a la llei i als drets dels altres. Per a l’abast i la interpretació de normes de drets fonamentals i llibertats, la CE remet a la Declaració universal dels drets humans i a altres tractats i internacionals.
Capítol I del Títol I, “Dels espanyols i dels estrangers”, s’assenyala que cap espanyol d’origen no pot ser privat de la seva nacionalitat (art 1.1), i es fitxa la majoria d’edat a 18 anys (art. 12).L’article 13 remet a l’estatut jurídic dels estrangers aquí, l’extradició i el dret d’asil.
Capítol II, “Drets i llibertats”. l’article 14 proclama la igualtat davant la llei i la prohibició de discriminació per raons de naixement, raça, sexe, religió, opinió o qualsevol altra condició o circumstància personal o social. Secció I - Drets fonamentals i les llibertats públiques. Tots els drets inclosos en aquesta secció (art. 15 a 29) més el 14 gaudeixen de sistema de protecció més ampli i reforçat previst a CE. Article 15: dret a la vida i a la integritat física i moral, prohibeix l’aplicació de tortures i tractes inhumans o degradants. Aboleix també la pena de mort en temps de pau, i de fet (reforma Codi penal militar 1996), també la pena de mort en temps de guerra ha quedat abolida a Espanya. Article 16: es reconeix la llibertat ideològica, de religió i de culte, amb l’únic límits del respecte i el manteniment de l’ordre públic. Ningú no pot ser obligat a declarar sobre la seva ideologia. Cap confessió no té caràcter estatal, per bé que els poders públics tenen en compte les creences religioses de la societat espanyola i hi mantenen relacions de cooperació. - Article 17: dret a la llibertat i a la seguretat, ningú no pot ser privat de la seva llibertat si no és amb l’observança dels casos i les formes que preveu la llei. La detenció preventiva d’un individu no pot durar més temps del que sigui estrictament necessari per a l’esclariment dels fets, màxim de 72 hores la persona detinguda ha de ser posada en llibertat o a disposició de l’autoritat judicial. També es remet a desplegament legal el procediment d’habeas corpus, pel qual es pot exigir que es posi a disposició judicial qui ha estat detingut il·legalment Article 18: dret a l’honor, a la intimitat personal i familiar i a la pròpia imatge; inviolabilitat del domicili, el secret de les comunicacions i les limitacions de l’ús de la informàtica. Article 19: reconeix la llibertat de residència i de circulació pel territori nacional. Article 20: llibertat d’expressió i difusió lliure de pensaments, idees i opinions; la producció i la creació científiques; la llibertat de càtedra; la comunicació i la recepció lliure d’informació veraç. Prohibeix la censura.
PART GENERAL
5
Article 21: dret de reunió pacífica sense autorització prèvia, malgrat que quan es desenvolupi en llocs de trànsit públic serà necessari comunicar-ho a l’autoritat. Article 22: dret d’associació. La mateixa Constitució especifica que la inscripció al registre s’efectua amb efectes merament de publicitat. Es consideren il·lícites les associacions que persegueixen fins il·lícits i es prohibeixen les associacions secretes i les de caràcter paramilitar. Article 23:garanteix sufragi universal i dret d’accedir a funció pública en condicions d’igualtat Article 24: empara el dret a la tutela judicial efectiva, a l’accés a un jutge predeterminat per llei, a la defensa i l’assistència lletrada, a ser informat de l’acusació, a un procés públic amb garanties, i també la presumpció d’innocència. Article 25: principi de legalitat en l’àmbit sancionador, ningú no pot ser condemnat per accions que en el moment de produir-se no constitueixin infracció administrativa o penal. Obliga a orientar les penes i les mesures privatives de llibertat a la reinserció social i prohibeix els treballs forçats. Reconeix al condemnat a pena de presó els drets fonamentals Article 26: prohibeix els tribunals d’honor en l’àmbit civil i d’organitzacions professionals. Article 27: es garanteix el dret a l’educació i la llibertat d’ensenyança. Article 28: garanteix el dret a la lliure sindicació i assenyala que per llei es regularà l’exercici d’aquest dret per part de les forces armades i les peculiaritats del seu exercici pels funcionaris públics. Es reconeix també el dret de vaga dels treballadors. Article 29: es preveu el dret de petició individual i col·lectiva. Secció II - Drets i deures dels ciutadans Article 30: dret i deure dels espanyols de defensar Espanya, i regula el servei militar i l’objecció de consciència. Article 31: deure de contribuir al sosteniment de la despesa pública d’acord amb la capacitat econòmica i a través d’un sistema tributari inspirat en el principis d’igualtat i progressivitat. Article 32: dret de contreure matrimoni amb plena igualtat jurídica per part de l’home i la dona. Article 33: estableix els dret a la propietat privada i a l’herència. Es permet l’expropiació forçosa de la propietat en cas d’utilitat pública o d’interès social. Article 34: reconeix el dret de fundació per a fins d’interès social. Article 35: dret i el deure al treball, a la lliure elecció de professió, a la promoció a través del treball a i una remuneració suficient. Prohibeix la discriminació per raó de sexe. Article 36: remet a desplegament legal el règim jurídic dels col·legis professionals. Article 37: dret a la negociació col·lectiva laboral entre els representants dels treballadors i els empresaris. Article 38: reconeix la llibertat d’empresa en el marc de l’economia de mercat.
Capítol III (art. 39 a 52) es preveuen els principis rectors de la política social i econòmica, entre els quals hi ha la protecció de la família (art. 39), el manteniment del règim públic de la Seguretat Social (art. 41), el dret de la protecció de la salut (art. 43), l’accés a la cultura, la ciència i la investigació en benefici de l’interès general (art. 43), el dret de gaudir medi ambient adequat (art. 45), etc.
Capítol IV regula les garanties de les llibertats i els drets fonamentals. En aquest sentit, els drets de la secció I del Capítol II (art. 15 1 29) i l’article 30.2 són directament exigibles i han de ser regulats i modificats mitjançant llei orgànica. Gaudeixen, a més, de protecció jurídica especial i de recursos d’empara davant el Tribunal Constitucional.
Capítol V regula els supòsits en què determinats aspectes dels drets i les llibertats reconeguts als articles 17, 18, 19, 20, 21, 28 i 37 poden ser sotmesos a suspensió.
PART GENERAL
6
Classes
Supòsits
Declaració
Durada
Estat d’alarma Govern, donant-ne compte15al dies. Pròrroga Congrés autorització del Congrés
Suspensió general
Drets i llibertats que es poden suspendre amb Cap: no se suspenen els drets, sinó que es limiten
Estat d’excepcióGovern, amb autorització prèvia No més de 30 dies, - inviolabilitat domiciliària del Congrés prorrogables a 30 dies més - secret de comunicacions - llibertat de circulació - reunió i manifestació Congrés, per majoria absoluta Laa que assenyali - vaga el Estat de setge proposta del Govern Congrés en cada cas -llibertat d’expressió, excepte producció literària i llibertat de premsa
Suspensió individual
S’aplica a terroristes i integrants de bandes armades
- inviolabilitat domiciliària - secret de comunicacions
La declaració de suspensió de drets, pot dur-se a terme de forma generalitzada, aplicable a un territori de l’Estat o de forma individualitzada, aplicable a una o diverses persones individualment. Mesura temporal i excepcional que pretén el ple restabliment de la situació anterior i s’adopta quan les autoritats són incapaces d’aconseguir el ple restabliment i garantia dels drets dels ciutadans. Tipus: a) L’estat d’alarma. Supòsits de catàstrofes naturals que excedeixen en molt el risc de tempestes, nevades o incendis localitzats, per molt greus siguin. Declarat pel Govern mitjançant decret per acord Consell de Ministres. Termini màxim de 15 dies i prorrogat amb autorització del Congrés de Diputats. b)L’estat d’excepció. Per fer front a supòsits de desordres violents que afecten la seguretat i l’ordre públic de tal naturalesa que les forces de seguretat de l’Estat es troben desbordades. Supòsits de desordres violent prolongats que afectin a les propietats i la seguretat. Declarat pel Govern mitjançant decret acordat pel Consell de Ministres, prèvia autorització del Congrés dels Diputats. Max. 30 dies i prorrogable 30 +. L’autorització i la proclamació haurà de determinar els seus efectes, l’àmbit territorial al qual s’estén i la seva durada. c) L’estat de setge. Supòsits més greus de desordre públic en què aquests vagin acompanyats de revoltes militars i intents d’enderrocar les institucions públiques i polítiques constitucionalment reconegudes. Les autoritats militars assumeixen competències, el control de l’ordre públic, possible implantació toc de queda o la implantació de tribunals militars per l’enjudiciament dels fets esdevinguts al llarg de la vigència de l’estat. És competent per a la declaració el Congrés de Diputats, per majoria absoluta, a proposta del Govern, únic òrgan constitucional amb potestat per fer la proposta. No té previst un termini determinat i serà el Congrés dels Diputats, quan efectuï la declaració qui determini la vigència. La declaració ha de determinar els seus efectes, l’àmbit territorial al quan s’estén i la seva durada.
PART GENERAL
7
2. La potestat legislativa. La delegació legislativa a favor del Govern. La iniciativa legislativa. Lleis orgàniques. Lleis ordinàries. Lleis marc. Lleis d’harmonització. Introducció La principal funció de les Corts Generals és la legislativa, és a dir, la discussió i l’aprovació de les lleis segons els mecanismes previstos en la Constitució. Això no obstant, la Constitució preveu la delegació legislativa en favor del Govern, de manera que faculta les Corts Generals perquè deleguin en el Govern el poder de dictar normes amb rang de llei sobre determinades matèries (art. 82.1 CE). Les disposicions del Govern que contenen legislació delegada reben el nom de decrets legislatius. La Constitució preveu dos tipus de lleis de delegació: la llei de bases, la finalitat de la qual és la delegació de la facultat legislativa al Govern perquè formi un text articulat sobre un determinat tema sobre el qual no existeix cap regulació o bé que es vol modificar sota una nova direcció; i la llei ordinària, que permet la delegació per elaborar textos refosos, cosa que possibilita la unificació d’allò preexistent sense modificar –ho substancialment, ja que es tracta de refondre, no de canviar. El procediment legislatiu parteix de la iniciativa legislativa, que indica qui està legitimat per iniciar la tramitació d’una llei. Poden iniciar o impulsar la discussió d’una llei el Govern, el Congrés, el Senat, les assemblees legislatives de les comunitats autònomes i el poble, mitjançant el mecanisme de la iniciativa popular, que ha de tenir el suport mínim de cinc-centes mil signatures acreditades. Quan és el Govern qui tramet la iniciativa a les cambres, s’anomena projecte de llei; en tots els altres casos, s’anomena proposició de llei (art. 87 CE). La llei ordinària constitueix el tipus genèric i comú de totes les disposicions legislatives. Es tracta de la norma bàsica de l’ordenament, que se situa amb caràcter general en el nivell jeràrquic superior, subordinada únicament a la Constitució, i que té una força característica. Juntament amb la llei ordinària, l’assemblea constituent va incorporar al sistema de fonts la llei orgànica, una categoria nova de llei reforçada a la qual s’encomana el desenvolupament immediat de la Constitució en un nombre considerable de matèries d’especial rellevància, com són, per exemple, el desenvolupament dels drets i les llibertats fonamentals, el règim electoral general i la regulació dels principals òrgans constitucionals. Per a la seva aprovació, modificació o derogació, l’article 81.2 CE exigeix la majoria absoluta del Congrés dels Diputats en la votació final sobre el conjunt del projecte. Tant les lleis marc com les lleis d’harmonització impliquen la possibilitat de modificar extraestatutàriament les competències autonòmiques. El primer supòsit preveu l’atribució a una comunitat autònoma de la facultat de dictar normes legislatives, en matèries de competència estatal, en el marc dels principis i les directrius fixats per una llei estatal (art. 150.1 CE). Les lleis d’harmonització permeten, en canvi, la interferència de l’Estat en el camp competencial autonòmic. És a dir, l’Estat pot, quan així ho exigeixi l’interès general, establir els principis necessaris per harmonitzar les disposicions normatives de les comunitats autònomes (art. 15 0.3 CE). Esquema I. La potestat legislativa: la titularitat II. La delegació legislativa a favor del Govern 2.1. Les lleis de bases 2.2. La delegació per elaborar textos refosos 2.3. El decret legislatiu III. La iniciativa legislativa 3.1. Governamental 3.2. Parlamentària 3.3. Autonòmica 3.4. Popular IV. Les lleis orgàniques V. Les lleis ordinàries VI. Les lleis marc VII. Les lleis d’harmonització
PART GENERAL
8
3. L’organització territorial de l’Estat: l’Administració local. Ens que integren. La llei de bases del règim local. La regulació local a Catalunya. Introducció D’acord amb l’article 137 CE, l’Administració local s’integra en l’organització territorial de l’Estat dissenyada pel text fonamental. Aquesta referència a l’Administració local engloba un conjunt d’ens públics territorials dotats de competències i potestats administratives sobre un territori determinat. La Constitució espanyola de 1978 es refereix als municipis, les províncies i les illes i estableix un règim d’autonomia per a la gestió dels seus interessos. La consideració d’aquesta autonomia local comporta el trencament de la situació preconstitucional, presidida pel principi de tutela per part de l’Administració central de l’Estat. La plasmació jurídica del principi d’autonomia local ha estat efectuada per la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases de règim local, i pel legislador català, que ha desplegat els preceptes de la llei bàsica de l’Estat. La Llei de bases de règim local de 1985 es fonament a constitucionalment en el títol competencial de l’article 149.1.18 CE, relatiu al règim jurídic de les administracions públiques. Una interpretació potser massa àmplia d’aquest precepte, efectuada pel Tribunal Constitucional des de les seves primeres sentències, ha permès la regulació estatal de l’organització i el règim competencial dels ens locals «garantits» (segons la teoria de la garantia institucional, desenvolupada també en seu constitucional). El legislador estatal, doncs, assumeix el paper de garant de l’autonomia local. La regulació del règim local a Catalunya ha estat efectuada mitjançant un conjunt de lleis dictades l’any 1987. Entre aquestes, destaquem ara la Llei 8/1987, de 15 d’abril, municipal i de règim local de Catalunya. El fonament estatutari d’aquesta norma el trobem en l’article 9.8 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya de 1979, referent al règim local. En tot cas, els municipis, les vegueries, les comarques i els altres ens locals que les lleis determinin, integren també el sistema institucional de la Generalitat, com a ens en els quals aquesta s’organitza territorialment (art. 2.3 EAC). Catalunya estructura la seva organització territorial bàsica en municipis i vegueries, d’acord amb l’article 83 EAC. Aquestes dues entitats locals es distingeixen pel fet que una d’elles, el municipi, és un ens constitucionalment necessari, mentre que l’altra neix de l’Estatut, com a forma pròpia de l’estructura territorial de Catalunya. Pel que fa al municipi, cal fixar -se en els seus aspectes organitzatius i competencials, tal com es regulen en el règim legal vigent. S’ha de fer un esment especial de la designació dels òrgans polítics, la qual cosa ha de ser completada amb una referència succinta a les regles de funcionament. Cal referir -se, igualment, als principis bàsics de l’organització i de les competències municipals. En aquest punt, cal tenir presents les disposicions de la normativa de règim local, on concorren normes estatals, ja que l’Estat té competència sobre les bases d’aquesta matèria, i normes autonòmiques, sobre la base de la competència autonòmica. Aquestes disposicions estableixen un marc organitzatiu essencial, tot i que, en determinats àmbits, remeten al legislador sectorial competent per raó de la matèria. És primordial el principi de subsidiarietat en l’atribució de competències als municipis, pel qual es procura que aquestes s’assignin als òrgans més pròxims als ciutadans. Pel que fa a l’organització i el funcionament dels municipis, cal tenir en compte l’existència de determinats règims municipals especials, com és el cas del consell obert, que es recull en un epígraf específic. La Llei orgànica 6/2006, de reforma de l’Estatut d’autonomia de Catalunya, preveu que l’àmbit supramunicipal, que ha de regular una llei del Parlament, é s constituït, en tot cas, per les comarques. L’Estatut configura la comarca com a ens local amb personalitat jurídica pròpia i format per municipis per a la gestió de les competències i els serveis locals. Al seu torn, la vegueria és definida per l’EAC ( art. 90) com l’àmbit territorial específic per a l’exercici del govern intermunicipal de cooperació local i amb personalitat jurídica pròpia, a la vegada que és la divisió territorial adoptada per la Generalitat per a l’organització territorial dels seus serveis. La vegueria, com a govern local, té naturalesa territorial i gaudeix d’autonomia per a la gestió dels seus interessos. Esquema I. L’Administració local 1.1. Concepte, naturalesa i contingut II. Ens que integren l’Administració local 2.1. Província 2.2. Illa 2.3. Municipi 2.4. Altres ens facultatius III. La Llei de bases de règim local de 1985 i la Llei 8/1987, municipal i de règim local de Catalunya 3.1. Fonaments competencials 3.2. Trets de les lleis 3.3. Principis bàsics sobre organització i règim competencial Esquema I. L’organització territorial de l’Estat 1. L’Administració territorial 1.1. L’Administració central
PART GENERAL
9
1.2. L’Administració autonòmica 1.3. L’Administració local 2. L’Administració institucional II. L’Administració local: ens que la integren 1. Municipi 2. Província 3. Mancomunitats i agrupacions de municipis 4. Entitats locals menors 5. L’organització comarcal de Catalunya I. L’organització territorial de l’Estat El poder d’un estat es distribueix segons la seva estructura territorial. L’Estat espanyol s’estructura en comunitats autònomes, municipis, províncies i comarques. Les fonts jurídiques d’aquesta organització territorial les trobem a la Constitució espanyola, la Llei de règim jurídic de l’Administració de l’Estat i la Llei 6/1997, de 14 d’abril, d’organització i funcionament de l’Administració general de l’Estat. Es defineixen dos tipus d’Administració: l’Administració territorial —integrada per la central, l’autonòmica i la local— i l’Administració institucional. 1. L’Administració territorial 1.1. L’Administració central L’Administració central és l’Administració de l’Estat i està regulada per la Llei 6/1987, de 14 d’abril, d’organització i funcionament de l’Administració general de l’Estat. Els òrgans que integren l’Administració general de l’Estat i els organismes públics corresponents estenen la seva competència a tot el territori espanyol, excepte en els casos en què les normes que hi siguin aplicables els limitin expressament a una part d’aquest territori. L’Administració general actua amb personalitat jurídica única i té com a objectiu desenvolupar funcions executives de caràcter administratiu. Així mateix, l’Administració central actua sota els principis d’organització (jerarquia, descentralització funcional, desconcentració funcional i territorial, simplicitat, claredat i proximitat als ciutadans, economia i adequació dels mitjans als fins institucionals, i coordinació) i sota els principis de funcionament (eficiència en l’acompliment d’objectius i en l’assignació i la utilització dels recursos públics, responsabilitat per a la gestió pública, racionalització i agilitat en els procediments, servei efectiu als ciutadans, objectivitat i transparència, etc.). Dins l’Administració de l’Estat es diferencien els òrgans següents: a) Òrgans centrals. Inclouen els òrgans superiors de l’Administració de l’Estat (Consell de Ministres, comissions delegades del Govern, president del Govern i vicepresidents, ministres i secretaris d’Estat), els òrgans directius de l’Administració central (subsecretaris, secretaris generals, secretaris generals tècnics, directors i subdirectors generals) i el Consell d’Estat, que és un òrgan de caràcter consultiu. b) Òrgans perifèrics o territorials. Inclouen els delegats del Govern a les comunitats autònomes, els subdelegats del Govern i els directors insulars de l’Administració general de l’Estat. c) Administració general de l’Estat a l’exterior. Inclou les missions diplomàtiques, les delegacions i les oficines consulars, com també les institucions i els organismes públics de l’Estat que desenvolupen la seva actuació a l’exterior. 1.2. L’Administració autonòmica L’Administració autonòmica la integren el Consell de Govern, els consellers, els secretaris generals, els directors generals i els directors de serveis. A més, compta també amb una administració perifèrica que té competència en una part del territori i que recau en les delegacions territorials del Govern. 1.3. L’Administració local L’Administració local està formada pel conjunt de persones jurídiques que administren els interessos d’una porció del territori inferior a una comunitat autònoma. Són entitats locals territorials el municipi, la província, l’illa, les comarques, les àrees metropolitanes, les mancomunitats de municipis, etc. 2. L’Administració institucional L’Administració institucional és aquell sector de l’Administració que està integrat per ens públics menors de caràcter no territorial, i té caràcter instrumental. La formen organismes autònoms que poden ser corporatius (quan constitueixen una associació permanent i obligatòria de persones jurídiques per a la defensa dels seus interessos, com ara els col·legis professionals, la Cambra de Comerç de la Propietat Urbana, etc.) o bé institucionals (ens públics menors per al compliment de finalitats específiques, com ara l’Institut Català del Sòl). II. L’Administració local: ens que la integren Integren l’Administració local els ens públics menors de caràcter territorial. A diferència de l’Estat o de les comunitats autònomes —que disposen d’un poder legislatiu i d’un govern, a més de la seva pròpia administració pública—, els ens locals són només Administració pública, ja que les seves opcions polítiques són molt més reduïdes i no tenen poder legislatiu ni poder judicial. Cal precisar, tanmateix, que, tot i estar mancades de poder legislatiu en sentit estricte, sí que poden dictar normes mitjançant ordenances (de rang reglamentari) per tal de poder dur a terme els seus propis interessos i l’atribució de competències per a la seva gestió.
PART GENERAL
10
L’article 142 de la Constitució espanyola estableix que les hisendes locals han de disposar dels mitjans suficients per desenvolupar les funcions que la llei atribueixi a les corporacions respectives, i que s’han de nodrir fonamentalment de tributs propis i de participació en els de l’Estat i de les comunitats autònomes. La Constitució reconeix tres tipus d’ens locals de caràcter territorial: el municipi (com a ens públic menor), la província (com a agrupació de municipis) i l’illa. A més, la Llei de bases del règim local afegeix entre els ens locals les àrees metropolitanes i les mancomunitats de municipis com a ens no territorials, i les comarques i les entitats inframunicipals com a ens territorials. La regulació d’aquests ens locals es troba als articles 140 a 142 de la Constitució espanyola, a la Llei 7/1985, de 2 d’abril, de bases del règim local, i també a les lleis catalanes 5/1987, 6/1987 i 7/1987, de 4 d’abril, i 8/1987, de 14 d’abril. 1. Municipi És l’ens bàsic i primari dins l’Administració local. La Constitució reconeix personalitat jurídica plena al municipi i en garanteix l’autonomia. És un ens territorial perquè forma part de l’organització territorial de l’Estat i reuneix totes les persones establertes al seu territori. D’altra banda, és un ens primari perquè és el primer ens públic local en què s’organitzen els ciutadans per a la persecució de tots els seus interessos comuns. Són elements del municipi: a) El territori. És l’espai físic sense el qual el municipi no podria subsistir. S’anomena terme municipal i constitueix el límit dins el qual s’exerceixen les competències de l’Ajuntament. El terme municipal pot ser alterat de tal manera que un municipi es pot incorporar al limítrof o bé dos o més municipis es poden fusionar, i també és possible la segregació de part d’un municipi per formar-ne un d’independent o per agregar-se a una altre de limítrof. b) La població. La integren totes les persones que es troben al terme municipal, ja siguin veïns (els qui resideixen habitualment al terme municipal i figuren inscrits al Padró) o bé domiciliats (menors d’edat i estrangers que resideixen habitualment al terme municipal i estan inscrits al Padró). c) L’organització municipal. La formen l’alcalde i el Ple de l’Ajuntament i constitueix l’organització necessària per prendre les decisions adients per governar i dirigir el municipi. L’Ajuntament el componen l’alcalde, que el presideix, i els regidors, que formen part del Ple. Els regidors són elegits pels veïns del municipi per sufragi universal, lliure, igual, directe i secret. Els alcaldes són escollits pels regidors o pels mateixos veïns. Als municipis de més de 5.000 habitants hi ha també una comissió de govern, integrada per l’alcalde i un nombre determinat de regidors nomenats per aquest. 2. Província És un ens local amb personalitat jurídica pròpia, determinada per l’agrupació de municipis i per la divisió territorial per al compliment de les activitats de l’Estat. No és un ens primari —com el municipi— ni una entitat bàsica, ja que pot perdre substantivitat pròpia en el cas de les comunitats autònomes uniprovincials, com La Rioja, Madrid, Cantàbria, etc. La província compleix una funció de coordinació i assistència als serveis municipals a fi de garantir que es prestin els serveis mínims obligatoris, però també li correspon la prestació de serveis de caràcter supramunicipal. Les comunitats autònomes i l’Estat també poden delegar competències en les diputacions provincials. El territori provincial és el propi dels municipis que l’integren, i només pot ser modificat per una llei orgànica (art.141 CE). L’organització provincial recau en la Diputació Provincial. El Ple de la Diputació és elegit entre els regidors escollits prèviament en les eleccions dels ajuntaments dels municipis de la província. El Ple de la Diputació és l’òrgan de control. El president de la Diputació és elegit pel Ple de la Diputació. També es poden nomenar vicepresidents, que col·laboren amb el president. Finalment, la Comissió de Govern està formada pel president i els membres designats per aquest, i és l’òrgan de coordinació de les funcions executives. La Diputació Provincial coordina els municipis i els assisteix per tal que es duguin a terme els serveis municipals. A més, presta serveis de caràcter supramunicipal o supracomarcal, alhora que fomenta i administra els interessos de la província. 3. Mancomunitats i agrupacions de municipis Les mancomunitats són ens locals de naturalesa no territorial, sinó institucional, que es constitueixen per l’associació voluntària de dos o més municipis amb l’objectiu de prestar un o més serveis comuns a tots ells. Tenen plena personalitat jurídica per al compliment dels seus fins, independent de la dels municipis que la formen. Tenen una finalitat específica per a serveis concrets i no es creen amb fins oberts. Els òrgans que els componen no representen la població, sinó els municipis. 4. Entitats locals menors Tradicionalment aquest tipus d’entitats ha existit amb diferents noms (caseries, parròquies, pedanies, barris, etc.) que es basen en l’existència de nuclis de població separats. Les comunitats autònomes les poden regular respectant unes regles bàsiques: la iniciativa per crear-les correspon a la població d’aquest nucli o a l’Ajuntament. Els acords sobre disposicions de béns i expropiació forçosa han de ser ratificats pel Ple de l’Ajuntament. 5. L’organització comarcal de Catalunya Els articles 141.3 i 152.3 de la Constitució espanyola preveuen la possibilitat que les comunitats autònomes estableixin circumscripcions territorials pròpies, diferents de la província, basades en l’agrupació de municipis.
PART GENERAL
11
D’altra banda, l’Estatut d’autonomia de Catalunya preveu l’estructuració en municipis i comarques, i la Llei estatal de bases del règim local reconeix les comarques com a ens locals. L’organització comarcal de Catalunya està regulada a la Llei catalana 6/1987, de 4 d’abril, on es defineix la comarca com l’ens local format per l’agrupació de municipis contigus que té personalitat jurídica pròpia i plena capacitat i autonomia per al compliment dels seus fins. L’organització de la comarca correspon al Consell Comarcal. Són òrgans d’aquest Consell: - El Ple, constituït pel president i altres consellers comarcals, que han de ser també regidors dels municipis de la comarca. - El president, elegit pel Ple. - La Comissió Especial de Comptes, que examina i estudia els comptes anuals del Consell Comarcal i n’emet un informe. Els membres són determinats pel Ple. - El gerent, amb funcions executives, nomenat i separat pel Ple. Les competències de la comarca són atribuïdes per les lleis del Parlament, que, en tot cas, li han d’atribuir competències en matèria d’ordenació del territori i urbanisme, sanitat, serveis socials, cultura, esport, ensenyament, salubritat pública i medi ambient. També pot exercir competències delegades o assignades per la Generalitat. Finalment, estableix i presta serveis supramunicipals complementaris dels municipis i coordina els serveis municipals. 1. Organització Política i Administrativa de l’Estat: Tema 7 L’Administració local. Ens que la integren. La Llei de Bases del Règim Local. La regulació del règim local a Catalunya. El municipi. Òrgans de representació política i la seva designació. Línies generals de l’organització i competències municipals. Els règims municipals especials. L’organització comarcal del Catalunya. 2. Tema 7 1.L’administació local. 2.Ens que la integren. 3.La llei de bases del règim local. 4.La regulació del règim local a Catalunya. 5.El municipi. 6.Òrgans de representació política i la seva designació. Línies generals de l’organització. 7.Competències municipals. 8.Els règims municipals especials. 9.L’organització comarcal de Catalunya. 3. 1.L’Administració local Procés d’evolució històrica. -Els municipis han estat habitualment descentralitzacions de l’estat unitari. -1833. Javier de Burgos divideix l’Estat en 49 provincies. -1877. Elecció censitària dels consellers municipals. -1924. Estatut municipal. -1925. Estatut provincial: administració local + òrgan perifèric. -1935. Llei municipal. -1955. Llei de règim local. 4. 1.L’Administració local L’admistració local és part de l’administració pública i es troba integrada per ens polítics menors de caràcter territorial. Principals referències normatives: -CE. Títol VIII. Capítol II. -Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local. -Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local. -Decret legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya 5. 1.L’Administració local Principis constitucionals: -Ens territorials i la seva autonomia. -Solidaritat de nacionalitats i regions. -Igualtat econòmica i social. -Caràcter democràtic. -Progressiva descentralització i traspàs de competències.
PART GENERAL
12
-Principi de progressivitat. -Principi de suficiència financera. 6. 2.Ens que integren l’Administració local Entitats locals territorial (art. 3.1 LRBRL) -El municipi. -La província. -L’illa als arxipèlags balear i canari. Altres entitats locals (art. 3.2 LRBRL) -Entitats d’àmbit inferior al municipi. -Les comarques. -Les àrees metropolitanes. -Les mancomunitats de municipals. Distinció entre ens territorials i no territorials. 7. 2.Ens que integren l’Administració local Distinció entre ens territorials i no territorials. Conceptes de cadascuna de les entitats locals. Capacitat jurídica de les entitats locals (art. 5 LRBRL). 8. 3.Referències normatives estatals. La Llei de bases del règim local CE Títol VIII Capítol II. Reconeixement de l’autonomia local (arts. 137, 140, 141 i 142) Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local. -Principals aportacions. Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d’abril (desenvolupa la LRBRL). És desplegat en: -Reglament de béns de les entitats locals. -Reglament de població i demarcació territorial de les entitats locals. -Reglament d’organització, funcionament i règim jurídic de les entitats locals. Llei d’Hisendes Locals (text refós aprovat pel Reial decret legislatiu 2568/1986). Llei orgànica 5/1985, de 19 de juny, de règim electoral general (LOREG) i les seves modificacions. Règim del sòl: Reial decret legislatiu 2/2008, de 20 de juny. Ordenació urbanística: Decret legislatiu 1/2005, de 26 de juliol, d’aprovació del TR de la Llei d’Urbanisme de Catalunya. En matèria de funcionaris locals: EBEP i altres. Llei 30/1992, de 26 de novembre, de Règim jurídic i procediment administratiu comú. 9. 4.La regulació del règim local a Catalunya Concepció àmplia del títol competencial de la CE -Competència compartida. -Jurisprudència del TC. -Concepte d’autonomia local. Art. 151 EAC: “Correspon a la Generalitat, respectant la garantia institucional que estableixen els articles 140 i 141 de la Constitució, la competència exclusiva sobre organització territorial”. Art. 2.3 EAC: “Els municipis, les vegueries, les comarques i els altres ens locals que les lleis determinin integren també el sistema institucional de la Generalitat, com a ens en els quals aquesta s’organitza territorialment, sens perjudici de llur autonomia. Títol II Capítol IV “El Govern Local”. Art. 83 EAC: -“1. Catalunya estructura la seva organització territorial bàsica en municipis i vegueries. -2. L’àmbit supramunicipal és constituït, en tot cas, per les comarques, que ha de regular una llei del Parlament. -3. Els altres ens supramunicipals que creï la Generalitat es fonamenten en la voluntat de col·laboració i associació dels municipis.” 10. 4.La regulació del règim local a Catalunya -El desplegament de l’EAC demana noves lleis, però de moment: -Text Refós de la Llei Municipal i de Règim Local de Catalunya(Decret legislatiu 2/2003 de 28 d’abril). -Text refós de la Llei d’Organització Comarcal de Catalunya(Decret legislatiu 4/2003, de 4 de novembre). 11. 4.La regulació del règim local a Catalunya Organització territorial de Catalunya (arts. 1, 2 i 3 LMRLC) -“Els municipis i les comarques són els ens locals en què s'organitza territorialment la Generalitat de Catalunya.” -“Tenen també la condició dens locals de Catalunya la província, les entitats municipals descentralitzades, les entitats metropolitanes i les mancomunitats de municipis.”
PART GENERAL
13
-“El municipi, la comarca i la província tenen naturalesa territorial i gaudeixen d’autonomia per a la gestió dels interessos respectius.” Registre d’ens locals (art. 4 LMRLC) Llengua (art. 5 LMRLC) Legislació sobre règim local (art. 6 LMRLC) Principis d’actuació administrativa i control de legalitat (art. 7 LMRLC) 12. 4.La regulació del règim local a Catalunya Com a administracions públiques corresponen als ens locals territorials de Catalunya, en l’àmbit de llurs competències i en els termes establerts per la legislació de règim local, les potestats següents: -La reglamentària i la d’autoorganització. -La tributària i la financera. -La de programació o de planificació. -L’expropiatòria. -La d’investigació, d’atermenament i de recuperació d’ofici de llurs béns. -La d’execució forçosa i la sancionadora. -La de revisió d’ofici de llurs actes i acords. 13. 4.La regulació del règim local a Catalunya Prerrogatives dels ens locals territorials de Catalunya: -La de presumpció de legitimitat i la d’executivitat de llurs actes i acords. -La d’inembargabilitat de béns i drets. -La d’exempció dels impostos de l’Estat i de la Generalitat, en els termes establerts per les lleis. Les potestats i les prerrogatives dels ens locals territorials són també aplicables als altres ens locals no territorials d’acord amb el que estableixen llurs estatuts. 14. 4.La regulació del règim local a Catalunya Competències dels ens locals: -Les que les lleis determinen. Aquestes competències s’exerceixen en règim d’autonomia i sota la responsabilitat dels ens locals, sens perjudici de la coordinació deguda en llurs programació i execució amb les altres administracions públiques, en els termes establerts per les lleis. -La Generalitat pot delegar competències en els ens locals i atribuir-los la gestió ordinària dels serveis propis de l’Administració de la Generalitat. -Els ens locals supramunicipals poden delegar competències en els ens d’àmbit territorial inferior. -Les competències municipals poden ésser exercides per les comarques i per les entitats metropolitanes. – L’atribució de competències als ens locals s’ha de fer d’acord amb la naturalesa i les característiques d’aquests ens i les necessitats d’eficàcia o d’economia a satisfer, d’acord amb el principi de subsidiarietat.
PART GENERAL
14
4.
El municipi. Els òrgans de representació política i la seva designació. Òrgans necessaris i òrgans complementaris. Línies generals de la organització i competències municipals. Règims municipals especials. L’organització comarcal de Catalunya. 15. 5. El municipi -Art. 137 CE: “L’Estat s’organitza territorialment en municipis, en províncies i en les comunitats autònomes que es constitueixin. Totes aquestes entitats gaudeixen d’autonomia per a la gestió dels interessos respectius.” -Art. 140 CE: “La Constitució garanteix l’autonomia dels municipis, els quals gaudiran de personalitat jurídica plena. El govern i l’administració municipal correspon als respectius ajuntaments, integrats pels batlles i els regidors. Els regidors seran elegits pels veïns del municipi mitjançant sufragi universal igual, lliure, directe i secret, en la forma establerta per la llei. Els batlles seran elegits pels regidors o pels veïns. La llei regularà les condicions en què sigui procedent el règim de consell obert.” -Art. 46 LMRLC: -El municipi és la unitat bàsica de l’organització territorial. -El municipi és l’element primari de participació ciutadana en els afers públics. -Autonomia local, personalitat jurídica i plena capacitat d’actuació. -Elements necessaris del municipi: territori, població i organització. 16. 6. Òrgans de representació política i la seva designació. -Art. 47 LMRLC: “El govern i l’administració municipals corresponen a l’ajuntament, integrat per l’alcalde o batlle i els regidors. -Òrgans necessaris (art. 48.1 LMRLC): -‘L’alcalde, els tinents d’alcalde i el ple. -Junta de Govern Local (+5.000 hab.) -Comissió especial de comptes. -Òrgans complementaris (art. 48.2 LMRLC): -Les comissions d'estudi, informe o consulta. -Òrgans de participació ciutadana. -Síndic municipals de greuges. -Consell Assessor Urbanístic. -Junta Local de Seguretat. -Altres (art. 49 LMRLC). 17. 6. Òrgans de representació política i la seva designació. Grups municipals: -Potestatius (-20mil) o obligatoris (+20mil) -Cada llista electoral > 1 GM -S’ha de constituir abans del primer ple ordinari. -Grup mixt. -Regidors no adscrits. 18. 6. Òrgans de representació política i la seva designació. Ple: -Format per tots els regidors i presidit per l’Alcalde (art. 52 LMRLC) -Atribucions indelegables. -Atribucions delegables en al JGL o l’Alcalde. -Afectacions de la Llei de Contractes del Sector Públic (Llei 30/2007). 19. 6. Òrgans de representació política i la seva designació. Alcalde o alcaldessa: -Presidència de la corporació. -Atribucions indelegables. -Atribucions delegables en al JGL. -Afectacions de la Llei de Contractes del Sector Públic (Llei 30/2007). 20. 6. Òrgans de representació política i la seva designació. Junta de Govern Local / Comissió de Govern: - Alcalde + màx. 1/3 del nombre legal de regidors del Ple. -Funcions d’assistència a l’Alcalde. -Atribucions delegades per l’Alcalde o el Ple. Tinències d’alcaldia: -Designats i revocats per l’Alcalde d’entre els membres de la JGL. -Substitueixen l’Alcalde en els casos de vacants, malaltia o absència. -Funcions delegades.
PART GENERAL
15
21. 6. Òrgans de representació política i la seva designació. Comissió Especial de Comptes: -Examina, estudia i informa dels comptes anuals de la corporació. -Formada per membres de tots els grups municipals, per representació proporcional o igual amb vot ponderat. 22. 6. Òrgans de representació política i la seva designació. Òrgans complementaris: -Síndic municipal de greuges. -Comissions d’estudi, d’informe o de consulta: -Obligatòries a tots els municipis de +5mil i capitals de comarca. -Estudia i dictamina de forma prèvia els assumptes que s’han de sotmetre a Ple o a JGL. -El ple determina quantes i quines comissions hi ha. -Sistemes de participació ciutadana: -Òrgans territorials de gestió descentralitzada. -Òrgans de participació sectorial. Delegació de funcions. -Nuclis separats de població. 23. 7. Competències municipals. -Competències genèriques: àmbits materials i principis. -Serveis mínims: -Tots els municipis ->5mil habitants ->20mil habitants ->30mil habitants ->50mil habitants -Dispensa de prestació -Delegació de competències -Activitats complementàries 24. 8. Règims municipals especials -Previsions legals. -Art. 72 LMRLC: -Règim de Consell Obert -Muntanya -Turístics -Historicoartístics -Industrials -Altres previsions: -Lleis sectorials -Carta Municipal de Barcelona -Municipis de gran població (Títol X, modificació LRBRL) 25. 8. Règims municipals especials Consell Obert (art. 73 LMRLC): -<100 habitants. o tradició, -o <250hab. i característiques especials. Cal acord de la majoria de veïns, de 2/3 dels membres de l’ajuntament i acord del Govern. - Alcalde (comissió) i Consell General. 26. 8. Règims municipals especials Municipis de muntanya (art. 74 LMRLC): -Municipis de comarques de muntanya: Alta Ribagorça, Alt Urgell, Berguedà, Cerdanya, Garrotxa, Pallars Jussà, Pallars Sobirà, Ripollès, Solsonès i Conselh Generau dera Val d’Aran -Tenir com a mínim el 65% del terme per sobre de cota 800m. -Tenir un pendent mitjà superior al 29% i més d’un 60% del terme per sobre de cota 700m. -Beneficis de legislació sectorial i en priorització de subvencions i inversions. 27. 8. Règims municipals especials Municipis turístics (art. 75 LMRLC): -La mitjana ponderada anual de població turística sigui superior al nombre de veïns i el nombre de places d’allotjament turístic i de places de segona residència sigui superior al nombre de veïns. -O que el terme municipal inclogui una àrea territorial que tingui la qualificació de recurs turístic essencial.
PART GENERAL
16
-Beneficis de legislació sectorial. 28. 8. Règims municipals especials Municipis històricoartístics (art. 76 LMRLC): -Siguin declarats conjunt històric. - Tinguin declarat conjunt històric, com a mínim, el 50% dels immobles del municipi. -Òrgan necessari: òrgan específic d'estudi i de proposta en matèria de conservació, de protecció i de vigilància del patrimoni historicoartístic. -Beneficis derivats de convenis específics amb la Generalitat. 29. 8. Règims municipals especials Municipis industrials (art. 77 LMRLC): -Aquells en què l’activitat econòmica predominant correspon al sector secundari i la seva implantació comporta la necessitat d'establir les mesures especials. -Serveis especials de promoció, seguretat i medi ambient. -Es podran establir convenis amb la Generalitat. 30. 8. Règims municipals especials Règim especial de Barcelona (art. 78 LMRLC): -Llei de la Carta Municipal de Barcelona (22/1998, de 30 de desembre). -Recurs al TC i sentència -Llei 1/2006, de 13 de març, que regula el règim especial de Barcelona. 31. 8. Règims municipals especials Règim especial dels municipis de gran població: -Llei 57/2003, de 16 de desembre, de mesures de modernització del govern local; que afegeix el Títol X a la LRBRL. -Quins són? -> 250.000 habitants. -Capitals de província > 175.000 habitants -Capitals de província o autonòmiques, a iniciativa del Ple i decisió de l’assemblea legislativa de la CA. -Municipis > 75.000 habitants, a iniciativa del Ple i decisió de l’assemblea legislativa de la CA. 32. 8. Règims municipals especials Règim especial dels municipis de gran població: Òrgans (art. 130 LRBRL): -Òrgans superiors: -Alcalde -Membres de la JGL -Òrgans directius: -Coordinadors grals. d’Àrea -Directors generals -Titular de l’òrgan de suport a la JGL i el regidor-secretari -Titular de l’assessoria jurídica Secretari general del Ple Interventor general municipal -Titular de l’òrgan de gestió tributària, si s’escau -Titulars dels màxims òrgans de direcció dels OA i les EPELs. 33. 8. Règims municipals especials Règim especial dels municipis de gran població: -Ple. -Comissions i secretari general del Ple. -Alcalde i tinents d’alcalde. -Junta de Govern Local: membres no electes, regidor-secretari. -Districtes: obligatoris i presidits per un regidor. -Separació de funcions comptables i de fiscalització econòmica. -Òrgan de resolució de reclamacions econòmicoadministratives. 34. 9. L’organització comarcal de Catalunya -Art. 84 LMRLC: “ la comarca es constitueix com una entitat local formada per l’agrupació de municipis contigus, que té personalitat jurídica pròpia i plena capacitat i autonomia per al compliment dels seus fins”. -Art. 85 LMRLC: “ Correspon a la comarca realitzar activitats i prestar serveis públics d’interès supramunicipal. Li correspon també assegurar l’establiment i l’adequada prestació dels serveis municipals en el territori de la
PART GENERAL
17
comarca i l’exercici de les competències municipals, en els termes establerts per la Llei de l’organització comarcal de Catalunya i per la legislació de règim local”. 35. 9. L’organització comarcal de Catalunya Decret Legislatiu 4/2003, de 4 de novembre, que aprova el text refós de la Llei de l’organització comarcal de Catalunya. -Criteris de divisió comarcal. -Cap municipi pot estar sense comarca. -Cap municipi pot formar part de més d’una comarca. -“Entitat local de caràcter territorial formada per l’agrupació de municipis contigus”. -Territori i organització: comarca i consell comarcal. 36. 9. L’organització comarcal de Catalunya -Creació de noves comarques (art. 8 LOCC): -Límits. -Modificació de les demarcacions comarcals (art. 5 i 6 LOCC): -Per llei. Excepcions. -Iniciativa i tramitació. -Canvi de comarca (art. 7 LOCC): -Canvi de denominació (art. 9 LOCC). -Canvi de capitalitat (art. 10 LOCC). 37. 9. L’organització comarcal de Catalunya Òrgans del consell comarcal: -El ple. -La presidència. -La vicepresidència. -El consell d’alcaldes. -La comissió especial de comptes. -El gerent. -Potestatius: -La comissió permanent del Ple. -Les comissions d’estudi, informe o consulta. 38. 9. L’organització comarcal de Catalunya Elecció del consell comarcal: -Quants membres té cada consell? -Procediment d’assignació. -Designació dels membres del consell. -Constitució del consell. -Durada del mandat. 39. 9. L’organització comarcal de Catalunya Competències comarcals: -Vetllar perquè, en els municipis del seu àmbit territorial es duguin a terme, amb nivells de qualitat homogenis, els serveis, les activitats i les prestacions. -Competències pròpies (art. 28 LOCC) -Competències atribuïdes per llei del Parlament. -Competències delegades per altres administracions. 40. 9. L’organització comarcal de Catalunya -Planificació: -Programa d’actuació comarcal. -Plans territorials parcials. -Comissió Assessora Comarcal. -Serveis del municipi capital de comarca. -Règim especial de comarques de muntanya (art. 34 LOCC). -Règim especial de comarques deprimides (art. 35 LOCC). -Iniciativa legislativa comarcal. -Finançament: -Recursos propis. -Fons de cooperació local. -Aportacions dels municipis.
PART GENERAL
18
5. Característiques de l’ordenament jurídic comunitari. Fonts del dret comunitari. Els tractats. Els reglaments. Les directives. Les institucions comunitàries. La Comissió. El Consell. El parlament Europeu. El tribunal de justícia. El tribunal de comptes. Introducció El dret comunitari europeu es pot definir, en una primera aproximació, com el conjunt de normes, o ordenament jurídic, orientat a la tasca comunitària europea. La seva funció ha estat cabdal en el procés d’integració europea, ja que ni la Unió Europea, ni tampoc les comunitats europees, disposen dels instruments de poder públic que caracteritzen els estats, per la qual cosa el dret pel qual s’han regit o s’han creat és l’únic mitjà que els ha permès desenvolupar aquest procés. Això ho va expressar gràficament el primer president de la Comissió Europea, Walter Hallstein, quan va afirmar que «les comunitats europees no tenen ni exèrcit ni policia, només el dret que creen». D’acord amb la jurisprudència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees, el dret comunitari es caracteritza per ser un ordenament jurídic nou i diferent del dret internacional públic i dels drets dels estats: s’aplica directament, té el seu propi sistema de fonts, òrgans de producció normativa i procediments propis, i disposa d’un control jurisdiccional autònom (sentències del TJCE Van Gend en Loos i Costa vs. ENEL; Dictamen 1/91, creació de l’Espai Econòmic Europeu). En aquest context, els tractats constitutius han estat reconeguts com la «carta constitucional» d’una «comunitat de dret» ( STJCE Les Verts i Dictamen 1/91): la idea de «constitució» com a creació de les comunitats se supera i dóna llo c a una norma fonamental que incorpora a l’ordenament jurídic rigidesa formal, supremacia formal i certa intangibilitat. Aquesta idea de «comunitat de dret» va impulsar la proclamació de la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea, signada pels presidents del Parlament Europeu, el Consell i la Comissió el 7 de desembre de 2000. En el moment present, aquesta carta ha estat substituïda per l’aprovat al desembre de 2007, la qual es preveu que entri en vigor conjuntament amb el Tractat de Lisboa. Dins del sistema de fonts del dret comunitari europeu, cal distingir entre el dret originari o primari i el dret derivat o secundari. El dret primari està integrat pels tractats constitutius de les comunitats i els tractats que els han anat modificant al llarg d el temps: això inclou, en primer terme, els tractats de la Unió Europea, amb les modificacions establertes pels tractats d’Amsterdam i de Niça, i els tractats constitutius de la Comunitat Europea i de l’Euratom (el Tractat CECA va expirar al juliol de 2002 ). Cal, però, afegir-hi, d’una banda, els tractats d’adhesió a les Comunitats Europees dels membres incorporats amb posterioritat a la seva creació, i, de l’altra, els tractats que han desenvolupat l’esquema institucional comunitari, com l’anomenat Tractat de fusió dels executius del 1965 —que va unificar la Comissió i el Consell a les tres comunitats—, els tractats pressupostaris del 1975, que van fonamentar el sistema pressupostari de les comunitats i van instituir el Tribunal de Comptes, i l’Acta relativa a l’elecció dels membres del Parlament Europeu per sufragi universal directe del 1976, als quals cal afegir l’Acta única europea del 1986 en allò que estigui vigent. En el Tractat constitucional europeu estava previst simplificar tot aquest sistema normatiu, de manera que el Tractat seria l’única font de dret primari i derogaria tots els tractats anteriors. El Tractat de Lisboa, actualment en fase de ratificació, preveu fer desaparèixer la dualitat Unió Europea-Comunitat Europea i reordenar el dret originari a partir del Tractat de la Unió Europea i del Tractat de funcionament de la Unió Europea, que substitueix el Tractat de la Comunitat Europea, si bé deixa subsistent tot el dret originari anterior. El dret derivat o secundari està integrat pels actes normatius emanats de les mateixes institucions comunitàries. Això inclou, en primer terme, els denominats actes típics, previstos en l’article 249 del Tractat de la Comunitat Europea: el reglament, la directiva, la decisió i les recomanacions i els dictàmens. El reglament és l’acte de major intensitat normativa de l’ordenament jurídic comunitari. És una norma d’abast general, obligatòria en tots els seus elements i directament aplicable en tots els estats membres a partir de la seva publicació al Diari Oficial de la Unió Europea. No requereix, per tant, cap acte d’intermediació normativa dels estats per tal de ser eficaç i generar drets i obligacions per a tots els seus ciutadans i organismes. Això no exclou, tanmateix, que en determinats casos el mateix reglament atribueixi als estats determinades facultats per al seu desenvolupament. La directiva és una norma d’abast general que obliga els estats pel que fa al resultat que s’ha d’obtenir, si bé els deixa llibertat quant a la forma i els mitjans que aquest s hagin d’emprar per assolir aquest objectiu. Per tant, imposa als estats una obligació de resultat, que comprèn la d’adoptar les mesures nacionals necessàries (és la denominada transposició de les directives als ordenaments nacionals). Els efectes jurídic s de la directiva s’associen, per tant, a la norma nacional de desplegament, si bé la jurisprudència del TJCE ha admès la possibilitat d’invocar directament les directives no transposades dins del termini establert en determinats supòsits. La decisió és un acte jurídic individual dirigit a un o diversos destinataris determinats, i és obligatòria per a aquests. Finalment, les recomanacions i els dictàmens són actes de caràcter no vinculant, que es distingeixen pel fet que les recomanacions indiquen una l ínia que s’ha de seguir i els dictàmens es limiten a expressar un parer. Tot i el seu caràcter no vinculant, poden ser preceptius en un procediment per a l’adopció d’un acte obligatori.
PART GENERAL
19
En segon terme hi ha els actes atípics, denominats així perquè no es tan previstos expressament en els tractats. Aquest tipus d’actes es caracteritzen per derivar d’una atribució de competència a la comunitat europea sense especificar i tenen una naturalesa obscura i uns efectes jurídics indeterminats, de manera que només queda clar que pertanyen a l’ordenament jurídic comunitari. El Tribunal de Justícia ha intervingut en el seu control, tot considerant que la seva competència s’estén a qualsevol acte destinat a produir efectes jurídics, amb independència de la «forma» o «de nominació» que adopti. Dins d’aquests actes s’inclouen els que només tenen abast intern (estatuts i reglaments interns de les institucions, reglaments financers, actes preparatoris) i els actes sui generis, com ara els que modifiquen les disposicions materials dels tractats o del dret derivat per delimitar-ne l’àmbit d’aplicació, o els actes del Consell d’aprovació dels tractats internacionals signats per la Comunitat. L’ordenament jurídic comunitari es completa amb l’acció convencional comunitària, els actes derivats de les estructures de cooperació i els principis generals del dret. Pel que fa a l’acció convencional, les comunitats europees tenen la capacitat de subscriure acords internacionals, que formen part del dret comunitari des de la seva entrada en vigor (STJCE Haegeman). Aquests acords poden ser subscrits per la Comunitat conjuntament amb els estats membres, supòsit que es coneix com a acords mixtes. Pel que fa a les estructures de cooperació, dins l’àmbit de la PESC s’adopten les «estratègies comunes», que identifiquen l’àmbit material de la PESC a les zones on els estats membres tenen interessos i que es despleguen mitjançant «posicions comunes», referents de manera genèrica a un assumpte geogràfic o temàtic determinat, o «accions comunes», refe rides a situacions específiques. Dins l’àmbit de la CPJP es distingeixen (art. 34.2 TUE) les «posicions comunes», que defineixen la posició de la Unió sobre un assumpte concret; les «decisions marc», que tenen per objecte l’aproximació de disposicions lega ls i reglamentàries entre estats membres; les «decisions», obligatòries i sense efecte directe, i els «convenis complementaris», acords que han d’adoptar els estats d’acord amb les seves disposicions constitucionals. Finalment, els principis generals del d ret, procedents del dret internacional públic o dels ordenaments jurídics dels estats membres, han estat utilitzats algunes vegades per la jurisprudència del Tribunal de Justícia. Esquema I. Característiques del dret comunitari europeu 1.1. Autonomia respecte del dret internacional públic i dels ordenaments jurídics estatals 1.2. La Unió Europea com a «comunitat de dret»: el caràcter constitucional dels tractats II. Fonts del dret comunitari europeu 2.1. El dret originari 2.1.1. El Tractat de la Unió Europea i les seves modificacions 2.1.2. El Tractat constitutiu de la Comunitat Europea. El Tractat constitutiu de l’Euratom 2.1.3. Els tractats d’adhesió a les Comunitats Europees 2.1.4. El Tractat de fusió dels executius. Els «tractats pressupostaris». L’ Acta relativa a l’elecció dels membres del Parlament Europeu per sufragi universal directe 2.2. El dret derivat 2.2.1. El reglament 2.2.2. La directiva 2.2.3. La decisió 2.2.4. Les recomanacions i els dictàmens 2.3. L’activitat convencional comunitària 2.4. Els actes de les estructures de la cooperació 2.4.1. En l’àmbit de la PESC 2.4.2. En l’àmbit de la CPJP 2.5. Els principis generals del dret Introducció La Unió Europea ha estat el resultat de l’evolució del procés d’integració econòmica europea iniciat arran de la Declaració Schuman, de 9 de maig de 1950, que va donar lloc a la creació, l’any següent, de la Comunitat Europea del Carbó i de l’Acer (CECA), i, l’any 1957, de la Comunitat Econòmica Europea (CEE) i la Comunitat Econ òmica de l’Energia Atòmica (CEEA o Euratom). Aquest procés s’ha desenvolupat a partir de dues dinàmiques complementàries: una dinàmica d’aprofundiment en el procés d’integració(mercat comú, moneda única) i una dinàmica d’ampliació pel que fa al nombre de membres (dels sis estats fundadors s’ha passat als actuals vint -i-set membres). El procés d’integració europea es va rellançar a partir de la Declaració de Laeken, de desembre de 2001, que va donar lloc al Projecte de tractat constitucional europeu, el qua l no va aconseguir reeixir pel resultat negatiu dels referèndums a França i Holanda, i al Tractat de Lisboa, actualment en fase de ratificació. Actualment, la Unió Europea es defineix com una associació configurada a partir de tres elements o «pilars». El primer pilar està configurat a partir de dues organitzacions internacionals d’integració: la Comunitat Europea (antiga Comunitat Econòmica Europea) i la Comunitat Europea de l’Energia Atòmica (CEEA o Euratom). El segon i el tercer pilars són dos instrumen ts de cooperació: la política exterior i de seguretat comuna (PESC) i la cooperació policial i judicial en matèria penal (CPJP). La PESC té per objectiu desplegar la cooperació política entre els estats membres de la Unió Europea en aquells àmbits que no e stiguin coberts pel pilar comunitari. La
PART GENERAL
20
CPJP, per la seva banda, té per objectiu garantir als ciutadans de la Unió un alt grau de seguretat en el marc d’un espai de llibertat, seguretat i justícia, i en aquest sentit preveu la cooperació entre cossos poli cials i autoritats judicials en matèria penal i, en particular, en la prevenció del racisme i la xenofòbia. El Tractat constitucional europeu i, posteriorment, el Tractat de Lisboa han previst la supressió d’aquesta estructura de pilars. Les institucions comunitàries estan determinades en l’article 7 del Tractat de la Comunitat Europea, i són el Parlament Europeu, el Consell, la Comissió, el Tribunal de Justícia i el Tribunal de Comptes. Dins del sistema comunitari, cadascuna d’aquestes institucions té atribuïda la representació d’una part dels interessos implicats. Així, el Parlament Europeu representa l’interès dels pobles reunits en la Comunitat; el Consell representa l’interès dels estats; la Comissió representa l’interès de la comunitat mateixa; el Tribunal de Justícia representa el respecte del dret, i el Tribunal de Comptes, el control de l’execució del pressupost comunitari. A més d’aquestes institucions, el Tractat de la Comunitat Europea incorpora també altres òrgans, com són el Comitè Econòmic i Social, el Comitè de les Regions, el Banc Europeu d’Inversions i els òrgans de la Unió Econòmica i Monetària, és a dir, el Banc Central Europeu i el Sistema Europeu de Bancs Centrals. La relació entre les diferents institucions es regeix pel principi d’equilibri institucional, d’acord amb el qual cadascuna d’aquestes actua dins l’àmbit de les competències que té atribuïdes. El Parlament Europeu, integrat per un nombre màxim de 785 diputats, és elegit per sufragi universal directe entre tots els ciutadans eur opeus cada cinc anys. El seu funcionament és de tipus parlamentari, si bé les seves funcions no es corresponen exactament amb les d’un parlament, tal com generalment s’entén en un estat democràtic. Així, gaudeix de plenes competències pel que fa a l’aprova ció del pressupost i pot fiscalitzar l’actuació de la Comissió mitjançant els procediments parlamentaris habituals d’interpel·lacions, preguntes orals o escrites i, fins i tot, la presentació d’una moció de censura contra el president de la Comissió. Però, en canvi, i a diferència dels parlaments estatals, no té reconeguda amb caràcter exclusiu la potestad legislativa, sinó solament la participació en el procediment legislatiu, juntament amb el Consell. Ara bé, en alguns casos (procediment de codecisió), aq uesta participació pot arribar, fins i tot, a vetar una proposta del Consell. El Consell (Consell de la Unió Europea, Consell de Ministres) està integrat per un representant de cada estat membre, de rang ministerial i amb capacitat de comprometre internacionalment l’estat (ministres d’Afers Exteriors o bé «formacions especialitzades» en àmbits determinats, com Economia i Finances —Ecofin—, Agricultura, Transports, etc.). La presidència és rotatòria entre els estats membres, per períodes de sis mesos. Una peculiaritat del funcionament del Consell és l’adopció de decisions pel sistema de «majoria qualificada», segons el qual cada estat té assignat un nombre de vots en funció de la seva població i la seva extensió territorial. Les competències del Consell es despleguen en l’àmbit executiu (és el titular del poder executiu comunitari), normatiu (se’l considera el «legislador comunitari»), pressupostari, de representació internacional de les comunitats davant dels estats i altres organitzacions internacionals, i també té altres competències reconegudes pels tractats, com les referents a la CPJP (adopció de decisions en aquest àmbit) o a la salut pública. En el desenvolupament de les seves funcions, el Consell actua assistit pel Comitè de Representants Permanents (COREPER), integrat per les representacions permanents dels estats membres davant la Comunitat Europea. No s’ha de confondre el Consell amb el Consell Europeu, que integra els caps d’estat i de govern dels membres de la Unió Europea i actua preferentment en l’àmbit de la PESC. La Comissió està integrada, actualment, per vint -i-set membres, denominats comissaris, que són nomenats en funció de la seva competència professional i han de desenvolupar les seves funcions amb plena independència respecte dels estat s dels quals són nacionals. El president de la Comissió ha de ser proposat pel Consell i ha de ser ratificat pel Parlament. Un cop nomenat, el president ha de proposar la designació dels comissaris, la qual ha de ser ratificada, al seu torn, pel Parlament. Les funcions de la Comissió es poden classificar en els grups següents: d’iniciativa (proposta d’adopció d’actes normatius), de control (és la «guardiana dels tractats», vetlla per l’aplicació del dret comunitari), d’execució (dels actes que li atribueix el Consell) i altres, com la representació davant dels estats i les organitzacions internacionals, la gestió de l’aparell burocràtic comunitari, la participació en la PESC i les de caràcter normatiu en matèria d’unió duanera i competència. El seu funcionam ent es basa en el principi de col·legialitat: totes les decisions han de ser adoptades per la Comissió conjuntament. El Tribunal de Justícia té la naturalesa d’un poder judicial imparcial. S’organitza en el Tribunal de Justícia, el Tribunal de Primera Ins tància i les sales jurisdiccionals per a contenciosos en matèries específiques (la primera d’aquestes sales va ser el Tribunal dela Funció Pública Comunitària, especialitza en els contenciosos en matèria de personal dels funcionaris comunitaris). Actualment integren el Tribunal de Justícia vint -i-set jutges i vuit advocats generals. Els advocats generals tenen la funció d’auxiliar el Tribunal mitjançant la presentació de conclusions motivades i imparcials sobre els assumptes plantejats. Les competències d el Tribunal de Justícia se centren en el control de les violacions del dret comunitari imputables als estats (recurs d’incompliment), el control de la legalitat de l’activitat o la inactivitat de les institucions comunitàries (recurs d’anul·lació, recurs per omissió, excepció d’il·legalitat i qüestió prejudicial d’apreciació de validesa), la responsabilitat extracontractual de les comunitats i la interpretació prejudicial del dret comunitari (qüestió prejudicial d’interpretació).
PART GENERAL
21
El Tribunal de Comptes té per objectiu la fiscalització de les finances de la Unió Europea. L’integren vint -i-set membres i té atribuïdes dues classes de competències: consultives i de control. Les competències consultives se centren en l’emissió de dictàmens sobre les decisions amb implicacions financeres. Les competències de control s’exerceixen sobre la totalitat dels ingressos i les despeses de les comunitats europees i de qualsevol organismes creat per aquestes, afecten tant els aspectes de legalitat com les qüestions d’oportunitat i es fan efectives en dos tipus d’informes: els informes anuals obligatoris i els informes especials, emesos a petició d’una institució o per pròpia iniciativa del Tribunal sobre un aspecte concret.
Esquema I. La Unió Europea 1.1. Orígens i desenvolupament de la Unió Europea 1.1.1. El Pla Schuman i la CECA 1.1.2. Els tractats de Roma: els tractats constitutius de la CEE i la CEEA 1.1.3. Les dinàmiques d’aprofundiment i d’ampliació. L’adhesió a les Comunitats Europees 1.1.4. El Tractat de la Unió Europea. El Tractat de reforma de la Unió Europea o Tractat de Lisboa 1.2. Estructura de la Unió Europea 1.2.1. Estructura de la Unió Europea: els «pilars» 1.2.2. La política exterior i de seguretat comuna. El Consell Europeu 1.2.3. La cooperació policial i judicial en matèria penal 1.2.4. El «pilar comunitari»: la Comunitat Europea i la Comunitat Europea de l’Energia Atòmica II. Les institucions comunitàries 2.1. Característiques generals 2.1.1. Base política i sociològica (interessos representats) 2.1.2. El principi d’equilibri institucional 2.2. El Parlament Europeu 2.2.1. Organització i funcionament: grups parlamentaris. Ple i comissions. Interpel·lacions i preguntes. Moció de censura 2.2.2. Competències: pressupostàries, de control, normatives, altre s 2.3. El Consell 2.3.1. Organització i funcionament. La formació de la voluntat al si del Consell: la majoria qualificada. El COREPER 2.3.2. Competències i facultats del Consell: normatives i executives. Competències en l’àmbit de les relacions exteriors 2.4. La Comissió 2.4.1. Organització i funcionament. Nomenament dels seus membres. La col·legialitat 2.4.2. Competències de la Comissió: d’iniciativa, de control, altres 2.5. El Tribunal de Justícia 2.5.1. Organització i funcionament: el Tribunal de Justí cia, el Tribunal de Primera Instància i el Tribunal de la Funció Pública. Els jutges. Els advocats generals 2.5.2. Els recursos davant del Tribunal. Recursos directes (recurs d’anul·lació, excepció d’il·legalitat, recurs per incompliment, recurs per respon sabilitat extracontractual). La qüestió prejudicial d’interpretació i d’apreciació de validesa 2.6. El Tribunal de Comptes 2.6.1. Organització 2.6.2. Competències consultives. Competències de control
PART GENERAL
22
6.
L’Administració pública: concepte i principis. El dret administratiu. El reglament: concepte i classes de reglaments. Fonaments i límits de la potestat reglamentaria. Introducció La complexitat característica de l’Administració pública i del dret que la regula, explica que els esforços per definir aquestes institucions hagin arribat a resultats més aviat modestos. D’acord amb una definició clàssica, s’ent én per dret administratiu aquella part del dret públic que té per objecte l’organització, els mitjans i l’activitat de les administracions públiques i les relacions jurídiques entre aquestes i altres subjectes (Zanobini). Com a nota complementària es pot d estacar que es tracta d’un dret relativament recent, que va sorgir com a conseqüència de les revolucions constitucionals —i, en particular, de la francesa— de la fi del segle XVIII i que va créixer i es va desenvolupar a l’Europa continental, a diferència del sistema anglosaxó del common law, on no existeix inicialment aquesta branca del dret. El concepte s’acaba de perfilar amb l’enumeració de les característiques pròpies del dret administratiu (García de Enterría). S’assenyala, en aquest sentit, que el dr et administratiu: a) és el «dret estatutari» de les administracions públiques, en el sentit que constitueix el conjunt de normes —l’«estatut»— que s’aplica a l’organització, els mitjans i l’activitat d’una classe molt peculiar de persones jurídiques (les administracions), a les quals sostreu del «dret general»; b) forma part del dret públic i presenta una íntima vinculació amb el dret constitucional (ja que totes les institucions juridicoadministratives estan marcades per la regulació bàsica del poder i la llibertat continguda en la Constitució); c) és, així mateix, el «dret comú» a les administracions públiques, en el sentit que ha de resoldre totes les qüestions que les afecten, és autosuficient i pot cobrir les seves pròpies llacunes basant -se en els principis generals, igualment propis; d) persegueix un equilibri —difícil, però possible— entre els privilegis de l’Administració (el conjunt de poders, nombrosos i incisius, que l’ordenament li atribueix per assolir els interessos generals) i les garanties dels ciutadans (o posicions jurídiques de defensa per assegurar que aquells poders s’exerceixen de manera regular i legítima); i e) exigeix, per regla general, la presència d’una administració pública com a condició d’aplicació, ja sigui de manera aïllada (normes d’organització), ja sigui en relacions jurídiques diverses amb els ciutadans (relació juridicoadministrativa prototípica) o amb altres administracions (relacions interadministratives). L’amplitud del dret administratiu, el fet que sigui un dret fugaç i canviant (Gamero) i la tendència a fugir de la seva aplicació (fugida al dret privat), són altres elements per aprofundir en el seu coneixement. El concepte d’Administració pública encara presenta més problemes. Tanmateix, és important determinar quan ens trobem amb una entitat que mereix aquest qualificatiu, perquè d’això depenen el dret aplicable (el dret administratiu o un altre), els drets dels ciutadans i els òrgans jurisdiccionals que els han de garantir (la jurisdicció contenciosa administrativa o una altra). Històricament, s’han succeït diverses teories, com les que identifiquen l’Administració amb una funció o amb una organització. La tesi dominant és la que estableix el concepte d’ Administració a partir de la nota de la personalitatjurídica pública (García de Enterría), tot subratllant que, per al dret administratiu,l’Administració pública és, abans que res, un subjecte de dret, un subjecte que fa declaracions de voluntat, que contracta, que és titular de potestats, drets i obligacions, que és titular d’un patrimoni, que està subjecte a responsabilitat jurídica i que pot ser enjudiciat pels tribunals. Així, podem definir l’Administració com aquella organització pública dirigida pel Govern, amb el qual forma el poder executiu, dotada de perso nalitat jurídica i amb caràcter servicial. L’Administració té caràcter servicial —és «vicària»—, perquè constitueix una organització instrumental subordinada a la direcció del Govern i actua amb plena submissió a la llei i al dret per a la consecució dels interessos generals (art. 103 CE). D’altra banda, l’ús del terme Administració, en singular, s’ha d’entendre com una síntesi convencional, ja que és evident l’existència d’un sistema de pluralitat d’administracions (estatal, autonòmica, local) i de diverse s classes d’administracions dins de cada nivell de govern (territorial, institucional, corporativa). Finalment, cal tenir en compte que l’equació entre Administració pública i dret administratiu es trenca en determinats casos («aplicació instrumental» del dret administratiu —art. 1.3 LJCA—, «actes polítics» o de Govern —art. 2a LJCA— i «fugida del dret administratiu»). El principi de legalitat sorgeix amb l’estat liberal i constitueix la manifestació primària i essencial de l’estat de dret. A la Constituc ió espanyola, que el consagra solemnement, la subjecció a la llei i a l’ordenament jurídic en general es fa explícita tant per als poders públics en general com per a l’Administració en particular (art. 1.1, 9.1, 9.3, 103.1 i 106.1 CE). A diferència dels c iutadans, aquesta no pot fer tot allò que la llei no prohibeix (vinculació negativa a la llei), sinó que requereix apoderaments legals concrets per part d’aquesta (principi de vinculació positiva), especialment en el cas d’actuacions desfavorables o restri ctives de drets. Aquesta idea s’expressa tècnicament en el concepte de potestat. La potestat administrativa és aquella situació de poder que habilita el seu titular per imposar conductes a terceres persones, de manera unilateral, mitjançant la constituci ó, la modificació o l’extinció de relacions jurídiques o mitjançant la modificació de l’estat material de coses existent. Es tracta d’un poder efectiu, atribuït directament per l’ordenament, previ i independent de qualsevol relació jurídica. En qualsevol c as, l’exercici d’aquest poder no es fa en benefici propi, sinó en interès d’altri (en el cas de l’Administració, en benefici dels interessos generals), i resta sotmès a les condicions establertes per la llei i al control judicial. Les potestats es classif iquen d’acord amb el criteri de qui n’és el titular (públiques o privades), d’acord amb el seu objecte o contingut (reglamentàries, expropiatòries, sancionadores, disciplinàries, etc.) i d’acord amb la seva forma d’atribució (la situació normal consisteix en una atribució per llei —heteroatribució—, de manera expressa i amb un objecte específic, però també es donen els supòsits contraris, més problemàtics: atribució per
PART GENERAL
23
reglament —autoatribució—, de manera implícita i amb un contingut més genèric). Aquesta també desemboca en una distinció fonamental, en funció que l’Administració no disposi de marges d’actuació o d’apreciació en l’exercici del poder que té conferit (potestats reglades) o sí que disposi d’aquests marges d’apreciació subjectiva, amb la qual cosa serà legítim que opti per diverses solucions, igualment vàlides (potestats discrecionals). Aquestes potestats no poden desembocar en l’adopció de solucions arbitràries, però signifiquen un risc evident per als drets i interessos dels ciutadans i una major dificultat de control judicial. Per aquest motiu, s’ha bastit una autèntica bateria de mitjans de control de la discrecionalitat administrativa, a partir de la idea bàsica que mai no pot existir una potestat plenament discrecional i de la distinció entre aquestes potestats i els anomenats conceptes jurídics indeterminats (bona fe, urgència, interès públic, etc.). Aquests conceptes se sosté— no confereixen una llibertat interpretativa a l’Administració, sinó que remeten a una única solució justa en cada cas (o hi ha bona fe o no n’hi ha, etc.). El control de la discrecionalitat administrativa s’articula a través del control dels elements reglats presents en tota potestat (existència de la potestat, ens i òrgan competent, procediment que cal seguir) i, en particular, de la seva finalitat (l’exercici de la potestat per a una finalitat diferent de la prevista per la norma atributiva condueix a la «desviació de poder»: art. 63 LRJPAC i 70.2 LJ), del control dels fets determinants (realitat material que justif ica l’exercici de la potestat) i del control a través dels principis generals del dret. En l’àmbit doctrinal continua viva una encesa polèmica entre els partidaris d’incrementar el control judicial de les potestats discrecionals (García de Enterría, Fernán dez) i els qui sostenen que aquest capteniment desembocaria en una substitució il·legítima del criteri de l’Administració pel criteri dels jutges (Parejo, Sánchez Morón). Esquema I. El dret administratiu 1.1. Concepte 1.2. Característiques II. L’Administració pública 2.1. Concepte 2.2. L’Administració com a persona jurídica 2.3. Configuració constitucional 2.3.1. L’Administració en l’estat social i democràtic de dret 2.3.2. La pluralitat d’administracions públiques III. El principi de legalitat 3.1. Origen històric. L’estat liberal de dret 3.2. La vinculació positiva de l’Administració a la llei i al dret IV. Les potestats administratives 4.1. Concepte de potestat administrativa 4.2. Classes de potestats 4.3. L’atribució legal de potestats a l’Administ ració 4.4. Potestats reglades i potestats discrecionals 4.5. El control judicial de la discrecionalitat administrativa 4.5.1. Discrecionalitat i conceptes jurídics indeterminats 4.5.2. El control dels elements reglats. La desviació de poder 4.5.3. El control dels fets determinants 4.5.4. El control a través dels principis generals del Dret 4.5.5. La polèmica doctrinal sobre el control judicial de la discrecionalitat
PART GENERAL
24
7. La relació juridicoadministrativa: concepte i elements. La personalitat jurídica de les administracions publiques. El ciutadà com a titular de drets davant l’Administració. Introducció La relació juridicoadministrativa és la relació regulada pel dret administratiu entre diversos subjectes, dels quals almenys un és una administració pública, que es poden trobar en situacions jurídiques diverses, tant actives (titularitat de potestats, de drets subjectius o d’interessos), com passives (subjecció, obligació, càrrega), o fins i tot mixtes (estatus). La relació prototípica és la que vincula una a dministració amb un particular, però l’Administració també es pot relacionar de manera simultània amb diversos ciutadans amb interessos contraposats (selecció de personal o de contractistes, resolució de recursos, exercici de funcions arbitrals), en una re lació triangular o multilateral que exigeix que extremi la seva objectivitat, així com amb altres administracions (relacions interadministratives). La posició jurídica de l’Administració es fonamenta en la idea de personalitat jurídica. L’Administració és una persona jurídica, un ens personificat que es configura com el subjecte de tot el conjunt de relacions jurídiques en les quals intervé, per damunt de la contingència dels òrgans concrets que la integren i de les seves respectives funcions i competències. Aquesta idea és la que permet reconduir i fer responsable de l’actuació del conjunt d’òrgans i persones que integren una administració, aquesta administració considerada com un tot. Transcendint aquestes primeres afirmacions, cal precisar que la Const itució espanyola de 1978 estableix un estat organitzat territorialment de manera complexa, la qual cosa implica l’existència d’una pluralitat d’administracions públiques. Al costat de l’Administració de l’Estat, les comunitats autònomes i els ens locals di sposen igualment de personalitat jurídica pròpia, així com les entitats institucionals o corporatives resultants d’ulteriors personificacions, efectuades, amb caràcter instrumental, per l’ordenament jurídic. L’existència d’aquestes darreres va fonamentar l a distinció clàssica entre ens territorials i ens no territorials (instrumentals o institucionals i corporatius). Els primers, ens polítics primaris, es caracteritzaren per disposar d’un territori, per exercir competències en tot aquest territori, i, per tant, per afectar el conjunt de la població que s’hi trobi, i per la seva vocació d’exercir competències generals i atendre tots els problemes que afectin aquesta població, notes que no es donen, contràriament, en els segons. La creació d’ens no territorial s obeeix a motivacions diverses, des de la conveniència de segregar determinades unitats de l’organització jeràrquica i piramidal de l’Administració per afavorir una actuació més eficaç o més neutral, fins al desig de subjectar -les a sectors de l’ordenament jurídic diferents del dret administratiu. L’Administració instrumental constitueix una expressió de síntesi que engloba una autèntica galàxia d’entitats dotades de personalitat jurídica, funcions, patrimoni i pressupost propis, amb una denominació, una naturalesa i un règim jurídic sensiblementdiversos, però amb la finalitat comuna de servir d’instrument d’actuació de l’ens públic territorial del qual depenen o al qual es troben vinculats. En l’àmbit de l’Administració estatal i amb la denominació gene ral d’organismes públics, es distingeix entre els organismes autònoms, les entitats públiques empresarials i les agències estatals. Tots aquests ens instrumentals tenen naturalesa pública, però els organismes autònoms es regeixen pel dret administratiu, le s entitats públiques empresarials resten subjectes principalment al dret privat i les agències ho estan al règim que es determini en cada cas. En l’àmbit de la Generalitat de Catalunya, la regulació fonamental d’aquests organismes instrumentals es troba en la Llei de finances públiques de Catalunya i la Llei de l’empresa pública catalana, on trobem denominacions diferents a les anteriors. També cal tenir en compte l’existència d’un seguit d’organismes que escapen d’aquesta classificació, com ocorre en el ca s de les administracions independents (o dotades d’un règim d’autonomia reforçat, vid. la disposició addicional desena de la LOFAGE), les universitats públiques i les fundacions públiques. Les administracions territorials també exerceixen competències o intervenen en el mercat a través de societats mercantils pròpies o participades, les quals, tot i que no tenen naturalesa juridicopública, no diesen de constituir instruments organitzatius del nivell administratiu corresponent. L’anomenada Administració corporativa integra un seguit d’entitats de base asociativa i naturalesa privada que tenen per objectiu principal la defensa dels interessos comuns dels seus membres. Tanmateix, els ens territorials utilitzen aquestes entitats per assolir determinades finalitats públiques. Aquesta operació s’instrumenta a partir de l’assignació o la delegació de competències administratives a les corporacions privades, per tal que les exerceixin sota el control de l’Administració i amb subjecció, en aquests casos, al règim propi d’aquesta. Entre les entitats que integren aquesta classe d’administració figuren les cambres agràries, les cambres oficials de comerç, indústria i navegació, les cambres de la propietat urbana, les confraries de pescadors i els col·legis professionals. Tots els ens públics, com a persones jurídiques, tenen capacitat, és a dir, aptitud per intervenir en el tràfic jurídic. La capacitat jurídica es regeix pel principi de generalitat, en el cas dels ens territorials o ens públics primaris, i pel principi d’especialitat, en el cas dels ens instrumentals, però en ambdós casos ho fa amb els límits derivats del principi de legalitat i de la distribució de competències. L’altre subjecte habitual de la relació juridicoadministrativa és el ciutadà. Fins fa poc temps, en la legislació, la doctrina i la jurisprudència era del tot usual el mot administrat, referit a la persona física o jurídica privada que es relaciona amb l’Administració. Per damunt d’aquest ús terminològic, l’individu no apareix en la teoria de l’estat
PART GENERAL
25
de dret com un mer subjecte de relacions passives, com un súbdit que suporta amb resignació un poder extern i superior contra el qual no disposa de cap eina jurídica. El particular, doncs, esdevé titular de drets enfront de l’Administració, és titul ar de relacions jurídiques actives. Convé no oblidar que el dret administratiu manifesta una tensió constant entre la idea d’ interès general que presideix l’actuació administrativa i la idea d’interessos privats dels ciutadans. Des d’aquest punt de vista, cal distingir entre les relacions jurídiques passives i les relacions jurídiques actives. Pel que fa a aquestes darreres, la doctrina més autoritzada es basa en l’afirmació en favor dels ciutadans dels drets subjectius típics, ja siguin dretsde naturalesa patrimonial (obligacionals o reals), drets reconeguts o creats per actes administratius, o, finalment, els anomenats drets de llibertat (situacions de llibertat individual construïdes tècnicament com a drets). Les posicions actives atípiques s’identifiquen, més enllà dels drets subjectius, com a interessos legítims, els quals són susceptibles de protecció jurídica i atorguen igualment al ciutadà un poder de reacció enfront de l’activitat administrativa, quan aquesta no infringeix drets però s’aparta de la legalitat en perjudici dels seus interessos. La tutela de les posicions actives dels ciutadans té la màxima garantia jurídica en el reconeixement de l’accés a la via judicial. En aquest darrer sentit, és especialment remarcable la incidència de l’article 24.1 de la Constitució (dret a la tutela judicial efectiva), sobretot pel que fa a l’eixamplament de la categoria de l’interès legítim. Finalment, cal referir-se al catàleg de drets que l’article 35 LRJPAC reconeix als ciutadans en les seves relacions amb les administracions públiques. Aquesta relació de drets abasta des dels drets d’informació dels ciutadans fins als drets que es refereixen a la relació personal amb els servidors públics, passant per diferents drets de tramitació i documentació. El dret a l’ús de les llengües oficials de les comunitats autònomes i el dret a l’accés a arxius i registres tenen un tractament especial en els articles 36 i 37 LRJPAC, respectivament. La Llei 11/2007, d’accés electrònic dels ciutadans als serveis públics, ha reforçat i ampliat aquests drets des de la perspectiva de les relacions telemàtiques amb l’Administració. Esquema I. La relació juridicoadministrativa 1.1. Concepte 1.2. Elements II. La posició jurídica de l’Administració 2.1. L’atribució de personalitat j urídica 2.2. Pluralitat de personificacions juridicopúbliques 2.3. Capacitat jurídica dels ens públics III. Tipologia de les entitats públiques 3.1. Ens territorials o ens polítics primaris 3.1.1. L’Administració de l’Estat com a persona jurídica única 3.1.2. L’Administració de les comunitats autònomes 3.1.3. Els ens que componen l’Administració local 3.2. Les personificacions instrumentals: l’Administració institucional i les peculiaritats de les corporacions de dret públic 3.3. Altres categories d’ens públics IV. La posició jurídica del ciutadà 4.1. Estat de dret i ciutadà 4.2. Capacitat jurídica i capacitat d’obrar 4.3. La problemàtica distinció entre relacions de subjecció general i relacions de subjecció especial V. Les situacions jurídiques del ciutadà 5.1. Les situacions jurídiques actives 5.1.1 Els drets subjectius 5.1.2. Els interessos legítims 5.2. Les situacions jurídiques passives (deures, obligacions, càrregues) 5.3. Les situacions jurídiques mixtes (estatus) VI. Els drets dels ciutadans en les seves relacions amb l’Administració
PART GENERAL
26
8. L’acte administratiu: concepte, elements i classes. La motivacio i la forma. El silenci administratiu. L’eficacia de l’acte administratiu: principis generals. Executivitat de l’acte adminsitratiu. La notificacio i la publicacio. Invalidesa dels actes: nul.litat de ple dret, anul.labilitat. Introducció L’activitat de l’Administració es pot analitzar des d’una perspectiva material, atenent la seva incidència sobre els drets i inter essos dels particulars (activitat de limitació, prestacional, de foment, etc.), o des d’una perspectiva formal, centrada en el vehicle o el producte final de l’actuació administrativa. Des d’aquesta perspectiva, l’activitat jurídica de l’Administració es c oncreta, en alguns casos, en actuacions de carácter bilateral o multilateral (contractes, convenis) i, la majoria de les vegades, en actuacions de caràcter unilateral, que tenen per objecte la creació de normes (reglaments) o l’aplicació de normes de rang legal o reglamentari (actes administratius). En una definició clàssica, s’entén per acte administratiu tota declaració de voluntat, de judici, de coneixement o de desig, realitzada per l’Administració en exercici d’una potestat administrativa diferent de la potestat reglamentària (Zanobini). D’aquest concepte, cal excloure’n, en conseqüència, les activitats que no consisteixin en una declaració intel·lectual (com l’activitat material o tècnica), les actuacions administratives subjectes al dret privat, les declaracions o els actes d’aplicació que no provinguin de l’Administració (actes jurídics d’altres poders públics o dels ciutadans), els negocis jurídics bilaterals (convenis i contractes) i els reglaments. Aquests darrers, pel seu caràcter normatiu, s’inc orporen a l’ordenament jurídic i són susceptibles de múltiples aplicacions, mentre que els actes administratius, desproveïts de força normativa, es limiten a aplicar les normes i s’exhaureixen amb aquesta aplicació. Els actes administratius (resolucions p er les quals es realitza un nomenament, s’atorga una autorització, es concedeix una subvenció, s’acorda una expropiació, s’imposa una sanció, etc., o declaracions administratives de judici —informes, dictàmens—, de coneixement —inscripcions registrals, anotacions, certificacions, aixecaments d’actes— o de desig —peticions d’un òrgan a un altre) constitueixen el producte jurídic més abundant en el dret administratiu i són una de les figures en què es concreta l’activitat més característica de les administrac ions públiques quan exerceixen potestats públiques. La utilitat d’aquesta categoria abstracta i sintètica rau en la possibilitat de bastir un règim jurídic comú (principis, elements, requisits, forma de producció i d’exteriorització, règim d’impugnació) i d’aplicar-lo en bloc a un gran conjunt d’actuacions típiques de l’Administració. Aquest règim general es troba establert principalment en la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC). Els actes administratius es poden classificar d’acord amb diversos criteris, entre altres, segons l’administració que els dicta (comunitaris, estatals, autonòmics, provincials, municipals, institucionals), segons la manera com s’expressen (expressos, tàcits, presumptes), segons el nombre de destinataris (singulars, generals, plurals), segons el contingut (favorables, desfavorables), segons la funció que acompleixen dins delprocediment (resolutoris, de tràmit), segons la impugnabilitat en l a via administrativa (esgoten la via administrativa, no esgoten la via administrativa) i segons la possibilitat que tenen de ser impugnats (ferms, no ferms). L’acte administratiu està format per diversos elements: subjectius, materials i formals. Entre aquests darrers, la motivació té un valor especial (art. 54 LRJPAC), perquè exterioritza les raons que serveixen de fonament a la decisió administrativa i que, per tant, permeten el control de la causa de l’acte i del procediment que s’ha seguit per adoptar-lo. L’Administració té l’obligació general de dictar una resolució expressa en tots els procediments i de notificar -la, tant si el procediment s’ha iniciat d’ofici com si s’ha iniciat a sol·licitud de la persona interessada (art. 58 LRJPAC). Si transcor re el termini de què disposa l’Administració per resoldre i notificar la decisió, i no ho fa, es produeix el silenci administratiu (art. 43 LRJPAC), tècnica que consisteix a atorgar efectes estimatoris (silenci positiu) o desestimatoris (silenci negatiu) a les pretensions dels sol·licitants. Actualment, es preveu una clàusula general a favor del silenci positiu, però les excepcions legals a aquesta regla són força rellevants. El fet que un acte sigui exprés o presumpte (produït per silenci) i, en aquest dar rer cas, estimatori o desestimatori, té conseqüències importants, ja que varien la capacitat de l’Administració per apartar -se’n, la posició del ciutadà afectat i els terminis d’impugnació. Els actes obtinguts per silenci es poden fer valer tant davant l’Administració com davant de qualsevol altra persona física o jurídica, pública o privada, i es poden acreditar per qualsevol mitjà de prova, incloent-hi la certificació, que la persona interessada pot sol·licitar i que l’Administració ha d’emetre en un termini màxim de quinze dies. L’ordenament parteix de la presumpció de validesa dels actes administratius i de la seva eficàcia immediata des que es dicten (art. 57.1 LRJPAC). Tanmateix, la Llei també preveu règims d’eficàcia diferents (eficàcia demorada, su spesa, retroactiva). En particular, l’eficàcia sempre resta demorada a la notificació (personal, postal o electrònica) a les persones interessades de tots aquells actes que afectin llurs drets o interessos, notificació que en alguns casos es pot substituir per la publicació oficial de l’acte (art. 58-61 LRJPAC). Sobre l’executivitat, cal tenir en compte que és un dels trets més significatius de la posició jurídica de l’Administració. L’acte administratiu es considera títol suficient per a l’execució, i l’Administració la pot dur a terme sense requerir, en principi, l’auxili judicial. L’enumeració i el règim general dels mitjans d’execució forçosa (constrenyiment sobre el patrimoni, execució subsidiària, multa coercitiva, compulsió sobre les persones) es
PART GENERAL
27
troben igualment a la LRJPAC (art. 94 -100). L’autorització judicial és necessària, en canvi, quan l’execució forçosa dels actes requereix l’entrada en el domicili de les persones interessades. L’adequació dels actes administratius a l’ordenament es valora d’acord amb la teoria de les nul·litats, que determina que els actes que infringeixen l’ordenament han de ser sancionats amb la pèrdua de la seva validesa i eficàcia. Aquesta teoria distingeix dos tipus de vicis: els determinants de la nul·litat de ple dret i els determinants de l’anul·labilitat (art. 62-67 LRJPAC). Els supòsits que determinen la nul·litat de ple dret es troben recollits en l’article 62 LRJPAC, que els defineix de manera més aviat restrictiva. I és que, per regla general, el dret administratiu únicament respon als vicis de legalitat dels actes afirmant la seva anul·labilitat. Això es dedueix del caràcter genèric que presenta l’article 63 LRJPAC, segons el qual són anul·lables els actes de l’Administració que incorrin en qualsevol infracció de l’ordenament jurídic, incloent-hi la desviació de poder (tret que, per la gravetat de la infracció legal, calgui considerar –los nuls de ple dret). Les diferències entre l’un i l’altre règims són notòries, particularment pel que fa a les possibilitats de defensa dels particulars. En determinats supòsits, l’incompliment de terminis o de requisits formals es consideren simples irregularitats o actes invalidants, és a dir, no determinen ni la nul·litat ni l’anul·labilitat de l’acte. La nul·litat i l’anul·labilitat dels actes administratius es complementa amb un conjunt de preceptes destinats a garantir una interpretació restrictiva dels vicis (intransmissibilitat, conversió, conservació i validació). La validació (art. 67 LRJPAC) és l’acte administratiu per mitjà del qual s’esmenen els vicis d’un acte administratiu anterior. Com que la nul·litat és un vici irreparable, només poden ser objecte de validació els actes anul·lables. Esquema I. Concepte i classes d’acte administratiu 1.1. Concepte i diferències amb altres actes i negocis jurídics 1.2. Classes 1.2.1. Segons l’administració que els dicta (comunitaris, estatals, autonòmics, provincials, municipals, institucionals) 1.2.2. Segons el contingut que inclouen (favorables, desfavorables o de gravamen) 1.2.3. Segons la manera com s’expressen (expressos, tàcits, presumptes) 1.2.4. Segons la posició que ocupa l’acte en el procediment administratiu (resolutoris, de tràmit) 1.2.5. Segons la impugnabilitat en la via administrativa (esgoten la via administrativa , no esgoten la via administrativa) II. Elements de l’acte administratiu 2.1. Elements subjectius 2.1.1 Autoritat administrativa 2.1.2. Destinatari de l’acte 2.2. Requisits de l’acte administratiu 2.2.1. Pressupòsit de fet 2.2.2. Finalitat 2.2.3. Motivació 2.3. Contingut 2.3.1. Elements reglats 2.3.2. Elements discrecionals 2.4. Elements formals 2.4.1. Procediment 2.4.2. Forma de manifestació de l’acte administratiu III. El silenci administratiu 3.1. Obligació de resoldre i de notificar. Terminis 3.2. El silenci administratiu en els procediments iniciats a instància de les persones interessades: el silenci positiu com a regla general i els supòsits de silenci negatiu 3.3. La vinculació de l’Administració al sentit del silenci 3.4. El silenci administratiu en els procediments iniciats d’ofici 3.5. Acreditació i certificació d’actes presumptes IV. Eficàcia de l’acte administratiu: principis generals 4.1. La regla general de l’eficàcia immediata dels actes administratius 4.2. Eficàcia demorada i retroactivi tat dels actes 4.3. Suspensió de l’eficàcia 4.4. El requisit de la notificació o publicació dels actes 4.4.1. Destinataris 4.4.2. Contingut i termes de la notificació 4.4.3. Forma en què s’ha de realitzar i classes de notificació 4.4.4. Supòsits de publicació de l’acte administratiu V. Executivitat de l’acte administratiu 5.1. Concepte d’executivitat 5.2. L’execució forçosa dels actes administratius: requisits 5.3. Mitjans d’execució forçosa
PART GENERAL
28
5.3.1. Constrenyiment sobre el patrimoni 5.3.2. Execució subsidiària 5.3.3. Multa coercitiva 5.3.4. Compulsió sobre les persones VI. Invalidesa dels actes administratius 6.1. La teoria de les nul·litats 6.1.1. La nul·litat absoluta o de ple dret 6.1.2. La nul·litat relativa o anul·labilitat 6.1.3. Les irregularitats no invalidants 6.2. Limitació dels efectes dels vicis dels actes administratius 6.3. Referència especial a la validació dels actes anul·lables CONCEPTE I CLASSES. ELEMENTS. LA MOTIVACIÓ I LA FORMA Esquema I. L’acte administratiu: concepte i classes 1. Concepte 2. Classes II. Elements 1. Element subjectiu 2. Element objectiu 3. Element teleològic 4. Element formal III. La motivació i la forma I. L’acte administratiu: concepte i classes 1. Concepte La doctrina defineix l’acte administratiu com qualsevol declaració de voluntat, de judici, de coneixement o de desig realitzada per l’Administració en l’exercici d’una potestat administrativa diferent a la potestat reglamentària. De la definició d’acte administratiu es poden extreure les notes següents: L’acte administratiu és una declaració intel·lectual. Per tant, s’han d’excloure les activitats exclusivament materials. El contingut de l’acte administratiu pot estar integrat pels tipus de declaració següents: • Una declaració de voluntat (p. ex., resolucions finals dels procediments). • Una declaració de judici (p. ex., informes, dictàmens). • Una declaració de desig (p. ex., propostes o peticions d’un òrgan administratiu a un altre). • Una declaració de coneixement (p. ex., certificacions, diligències). La declaració ha de procedir de l’Administració. S’exclouen del concepte d’acte administratiu els actes dels administrats, tot i que produeixen efectes conforme al dret administratiu (p. ex., la presa de possessió d’una plaça per un funcionari nomenat prèviament). Està regulat pel dret administratiu. No tots els actes que l’Administració duu a terme són actes administratius, els actes administratius s’han de diferenciar dels actes de l’Administració, els quals estan sotmesos a altres branques de l’ordenament jurídic. La potestat administrativa exercida en l’acte ha d’ésser diferent de la potestat reglamentària: amb els reglaments, l’Administració dicta actes que innoven l’ordenament jurídic, mentre que amb la producció d’un acte administratiu l’Administració es limita a aplicar l’ordenament jurídic. 2. Classes d’actes administratius S’han fet classificacions molt diverses dels actes administratius. Les més significatives són les següents: a) Actes resolutoris o definitius i actes de tràmit. Aquesta distinció es basa en la funció diferent que compleixen els actes en el si d’un procediment administratiu. Així, els actes resolutoris són els que posen fi a un procediment i resolen sobre el fons de l’afer, mentre que els actes de tràmit són tots els que es produeixen al llarg del procediment, per preparar la resolució final (p. ex., informes, propostes, etc.). La distinció entre actes de tràmit i actes resolutoris és molt important, pel que fa a la impugnació. Els actes resolutoris poden ser impugnats en via administrativa o contenciosa; mentre que els actes de tràmit, en general, no són impugnables separadament, llevat dels anomenats actes de tràmit qualificats, que són els que decideixen directament o indirectament l’afer, determinen la impossibilitat de continuar el procediment o produeixen indefensió o perjudici irreparable dels drets o interessos legítims (art. 107.1 LRJAPC). b) Actes favorables i actes de gravamen. Els actes favorables són els que amplien el patrimoni jurídic de l’administrat, li reconeixen drets o facultats, o l’alliberen d’un deure o limitació. Els actes de gravamen, en canvi, restringeixen el patrimoni jurídic de l’administrat, li imposen obligacions o càrregues, o li redueixen drets o llibertats.
PART GENERAL
29
c) Actes que posen fi a la via administrativa i actes que no posen fi a la via administrativa. Distinció que serveix per establir quins actes són susceptibles de recurs d’alçada davant l’òrgan superior jeràrquic i quins no ho són, perquè esgoten la via administrativa. • Els actes que posen fi a la via administrativa són els que poden ser impugnats davant de l’Administració només mitjançant el recurs potestatiu de reposició i, excepcionalment, amb el recurs extraordinari de revisió, o davant la jurisdicció contenciosa administrativa. Amb caràcter general, es preveuen a l’article 109 LRJPAC. En l’àmbit de la Generalitat, s’ha de tenir en compte l’article 85 de la Llei 13/1989. • Els actes que no posen fi a la via administrativa són els que almenys són susceptibles de recurs d’alçada davant del superior jeràrquic de l’òrgan que els va dictar. d) Actes reglats i actes discrecionals. Els actes discrecionals no han de ser entesos com els actes dictats per l’Administració amb absoluta i plena llibertat i no subjectes a cap tipus de control per part dels tribunals. La diferència entre actes reglats i actes discrecionals és que en els actes discrecionals, l’Administració, a l’hora de decidir sobre determinats elements, té un marge de llibertat i de lliure valoració que no es dóna, en canvi, en els actes reglats. En tot cas, determinats elements de qualsevol acte estan reglats i, per tant, almenys, pel que fa a aquests elements, és possible el control judicial. Actes expressos, tàcits i presumptes • Acte exprés. En l’acte exprés hi ha una exteriorització clara i inequívoca de la manifestació de la voluntat, del judici, del desig o del coneixement. • Acte tàcit: no hi ha una clara manifestació externa, però davant de la conducta administrativa es presumeix raonablement l’existència d’una voluntat que produeix efectes jurídics. • Acte presumpte: no hi ha ni una manifestació concreta ni una conducta a les quals es pugui atribuir un determinat sentit que respongui a una interpretació racional. En l’acte presumpte, davant l’incompliment per part de l’Administració de l’obligació de resoldre els procediments, el significat de la conducta administrativa el fixa de forma expressa l’ordenament jurídic, el qual presumeix l’existència d’un acte administratiu. És quan parlem del silenci administratiu II. Elements D’acord amb la regulació de l’acte administratiu que fa la Llei 30/1992 als articles 53 i següents, es pot parlar dels següents grans elements de l’acte administratiu: • Element subjectiu. • Element objectiu. • Element teleològic. • Element formal. 1. Element subjectiu L’acte administratiu només pot ser produït per una administració pública, que ha de ser titular de la potestat que permet dictar l’acte. La norma de competència determina quins són els actes que cada òrgan concret pot dictar. Cal, doncs, que l’acte emani de l’Administració i, en concret, de l’òrgan que sigui competent i, a més, cal que la persona o les persones que actuen com a titulars de l’òrgan hagin estat investits vàlidament. Cal, també, que la persona o les persones que integren l’òrgan no estiguin afectades en el cas concret per una causa d’abstenció o de recusació i hagin dictat l’acte d’acord amb les condicions legals prescrites. 2. Element objectiu Com s’ha fet referència en parlar de la definició de l’acte administratiu, el contingut és una declaració de voluntat, de judici, de desig, etc. El motiu d’aquesta declaració pot ser un comportament (de l’administrat, d’una altra administració, d’un altre òrgan, etc.), un fet, un bé, una situació jurídica o la mateixa organització administrativa. L’acte administratiu es dicta quan es dóna el pressupòsit de fet previst a la norma que atorga la potestat per dictar-lo. En el moment que hi ha aquest pressupòsit de fet, hi ha la raó justificadora de l’acte, la circumstància que justifica que un acte administratiu es dicti. Cal que el motiu de l’acte sigui possible, lícit, determinat o determinable, i idoni per a la consecució de les finalitats que pretén assolir. L’acte administratiu no és més que el resultat de l’exercici d’una potestat. En la mesura que l’ordenament atribueix a qualsevol potestat una finalitat (la consecució de l’interès públic), l’acte administratiu dictat en exercici d’aquesta potestat ha de permetre satisfer aquesta necessitat. 3. Element teleològic L’acte sempre ha d’intentar aconseguir una finalitat pública, la que va determinar l’atorgament de la potestat exercida. Si s’aparta d’aquesta finalitat, l’acte està viciat de desviació de poder. 4. Element formal Els elements formals que ha de reunir un acte són els següents: Quant a la producció de l’acte, s’ha de produir seguint el procediment legalment establert. Pel que fa a la forma externa de manifestació de l’acte, la regla general és que els actes administratius s’han de produir o consignar per escrit. Si més no, la Llei (art. 55.1 LRJPAC) preveu que els actes administratius poden no tenir forma escrita quan la naturalesa exigeixi o permeti una altra forma més adequada d’expressió i de constància.
PART GENERAL
30
Finalment, quant al contingut, alguns actes han de ser motivats, és a dir, han d’exterioritzar les raons de fet i de dret per les quals s’han dictat. III. La motivació i la forma Pel que fa a la forma dels actes administratius, es remet a l’apartat anterior, referent als elements formals de l’acte. En aquest punt, cal referir-se a la forma, quant al contingut de l’acte, concretament a la motivació dels actes administratius. Motivar l’acte administratiu significa fer públiques les raons de fet i de dret en les quals es basa una determinada decisió i reconduir la decisió presa a una regla de dret que l'autoritza. La finalitat de la motivació és fer possible el control o la fiscalització jurisdiccional dels actes de l’Administració, establint la relació de causalitat necessària entre els antecedents de fet, la legislació aplicable i la decisió adoptada. L’article 54.1 LRJPAC estableix els supòsits en què s’han de motivar els actes administratius. S’ha de tenir en compte que l’acceptació d’informes o dictàmens serveix de motivació de la resolució, quan s’incorporin al seu text (art. 89.5 LRJPAC). D’altra banda, l’article 79.2 de la Llei 13/1989 estableix la necessitat de motivació dels actes administratius resolutoris. • Els actes que limiten els drets subjectius o interessos legítims. • Els actes que resolen procediments de revisió d’ofici d’actes administratius, recursos administratius, reclamacions prèvies a la via judicial i procediments d’arbitratge. • Els actes que se separin del criteri seguit en actuacions precedents o del dictamen d’òrgans consultius. • Els acords de suspensió d’actes i d’adopció de mesures provisionals en el procediment. • Els acords d’aplicació de la tramitació d’urgència o d’ampliació de terminis. • Els actes dictats en exercici de potestats discrecionals. • Els actes que hagin de motivar-se en virtut de disposició legal o reglamentària expressa. L’EFICÀCIA I VALIDESA DELS ACTES ADMINISTRATIUS Esquema L’eficàcia de l’acte administratiu 1. L’eficàcia dels actes administratius 2. Excepcions a l’eficàcia immediata dels actes administratius i. Eficàcia demorada ii. Retroactivitat iii. Cessació temporal de l’eficàcia: la suspensió II. La notificació i la publicació 1. La notificació i. La notificació com a condició d’eficàcia ii. Requisits 2. La publicació III. Invalidesa dels actes administratius 1. Actes nuls de ple dret 2. Actes anul•lables 3. La convalidació IV. La utilització de mitjans tècnics en el procediment administratiu
I.
I. L’eficàcia de l’acte administratiu 1. L’eficàcia dels actes administratius L’article 57.1 de la Llei 30/1992, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC) estableix com a regla general que «els actes de les administracions públiques subjectes al dret administratiu es presumeixen vàlids i produeixen efectes des de la data en què es dicten, llevat que s’hi disposi altrament». Aquest precepte estableix una presumpció de validesa, que permet que l’acte desplegui tots els possibles efectes mentre no se’n demostri la invalidesa i es trasllada al particular la càrrega d’impugnar-ho per la via administrativa o contenciosa administrativa, segons que calgui, si vol obtenir-ne l’anul•lació i frenar-ne l’eficàcia. Presumpció que només opera mentre no es demostri i es declari la invalidesa de l’acte. Per tant, els actes administratius produeixen efectes, i es considera com si fossin conformes a l’ordenament jurídic i són d’obligat compliment. D’aquesta manera, es trasllada a la persona interessada la càrrega d’impugnar l’acte en via administrativa o contenciosa administrativa, segons escaigui, si vol obtenir-ne l'anul•lació. 2. Excepcions a l’eficàcia immediata dels actes administratius
PART GENERAL
31
La regla general de l'eficàcia immediata dels actes administratius admet les excepcions següents: 2.1. Eficàcia demorada Supòsits en què l’eficàcia queda demorada: • Quan l’acte ho estableixi així (art 57.1 LRJPAC). (Per exemple l’acte pot establir un termini per a la seva eficàcia: atorgament d’una autorització d’obertura d’un establiment a partir del dia 15 de novembre de 2002.) • Quan així ho exigeixi el contingut de l’acte. Es tracta dels supòsits en què l’acte, per la naturalesa pròpia, no pot produir efectes sense la producció d’un requisit posterior. Així, per exemple, el nomenament d’un funcionari no adquireix eficàcia fins a l’acte de presa de possessió (art. 57.2 LRJPAC). • Quan l’eficàcia estigui supeditada a la notificació o la publicació (art. 57.2 LRJPAC). • Quan l’eficàcia estigui supeditada a l’aprovació superior de l’acte (art. 57.2 LRJPAC). • Quan els actes tinguin caràcter sancionador no seran eficaços fins que posin fi a la via administrativa (art. 138.3 LRJPAC). 2.2. Retroactivitat La retroactivitat implica l’anticipació de l’eficàcia de l’acte administratiu a un moment anterior al de la seva adopció. Està regulada a l’article 57.3 LRJPAC: «Excepcionalment, es pot atorgar eficàcia retroactiva als actes quan es dictin en substitució dels actes anul•lats, i, així mateix quan produeixin efectes favorables a l’interessat, sempre que els supòsits de fet necessaris existeixin ja en la data a la qual es retrotregui l’eficàcia de l’acte i aquesta no lesioni drets o interessos legítims d’altres persones.» Així, d’acord amb la regulació de la LRJPAC, es podrà atorgar eficàcia retroactiva als actes administratius quan: • Un acte administratiu sigui anul•lat, i en substitució, se’n dicti un segon. Aquest segon, que serà de data posterior a la de l’acte administratiu anul•lat, retraurà els seus efectes a la data en què fou dictat el primer dels actes administratius anul•lats. Així, per exemple, quan es va denegar l’autorització per poder exercir una activitat i posteriorment s’estima el recurs interposat contra aquesta denegació. • Un acte administratiu produeix efectes favorables a la persona interessada, sempre que es produeixin els requisits següents: o Que els supòsits de fet necessaris existeixin ja en la data a la qual es retregui l’eficàcia de l’acte. o Que la retroactivitat no lesioni drets o interessos legítims d’altres persones. Per exemple, quan es nomena un funcionari amb efectes econòmics retroactius, des del moment en què aquest nomenament es podia haver produït. 2.3. Cessació temporal de l’eficàcia: la suspensió La suspensió de l’acte, que es pot acordar per via administrativa o via jurisdiccional, és una mesura de caràcter cautelar i provisional: si l’acte es declara finalment vàlid, reapareix l’eficàcia temporalment suspesa; però si l’acte finalment és declarat invàlid o és revocat, l’eficàcia de l'acte cessa definitivament. La interposició de recursos administratius i del recurs contenciós administratiu, llevat dels supòsits en què una disposició estableixi el contrari, no suspèn l’eficàcia i l’execució de l’acte impugnat. Es tracta d’evitar que l’activitat de l’Administració orientada per principi a satisfer l’interès general, pugui resultar paralitzada en perjudici d’aquest interès públic per la simple oposició d’un particular. No obstant això, l’Administració i els òrgans jurisdiccionals contenciosos en poden acordar la suspensió en determinats supòsits. En via administrativa, l’Administració pot acordar, d’ofici o a instància de part, la suspensió d’un acte administratiu en els casos següents: • En via de recurs administratiu i quan concorren les causes que estableix l’article 111.2 LRJPAC. • «en el cas que aquesta execució pugui causar perjudicis d’impossible o difícil reparació». • «que la impugnació es fonamenti en alguna de les causes de nul•litat de ple dret establertes per l’article 62.1LRJPAC. • Si no es resol expressament la sol•licitud de suspensió en els 30 dies següents a l’entrada al registre de l’òrgan amb competència per decidir, l’execució de l’acte s’entén suspesa (art. 111.3 de la LRJPAC). • En procediment de revisió d’ofici, quan s’ha iniciat el procediment de revisió d’ofici, l’òrgan competent per a dictar resolució podrà suspendre l’execució si l’acte pot causar perjudicis de difícil o impossible reparació (art.104 LRJPAC). • Quan ho estableixi l’ordenament jurídic. En via jurisdiccional els òrgans judicials de l’ordre contenciós administratiu podran acordar, com a mesura cautelar, la suspensió de l’acte administratiu impugnat (art 130.1LJCA). II. La notificació i la publicació 1. La notificació 1.1. La notificació com a condició d’eficàcia
PART GENERAL
32
La notificació i la publicació constitueixen una condició jurídica per tal que l’acte sigui eficaç. La Llei 30/1992 imposa el deure de comunicar a les persones interessades «les resolucions o actes administratius que afectin els seus drets o interessos». La notificació consisteix en un acte administratiu pel qual s’informa les persones interessades del contingut i de la naturalesa d’altre acte que els afecta, i dels mecanismes jurídics de què disposen per reaccionar contra l’acte notificat. D’aquesta definició es desprèn la naturalesa de la notificació: aquesta no forma part de l’acte notificat sinó que el segueix. Per tant, la notificació o publicació poden afectar la vinculació o la subjecció de l’Administració a l’acte, però no a l’existència o la validesa d’aquest. La notificació és un nou acte administratiu que té dos efectes: d’una banda, constitueix una condició per a l’eficàcia dels actes administratius que afecten els drets o els interessos dels interessats, i, de l’altra, actua com a requisit perquè transcorrin els terminis d’impugnació de l’acte notificat. 1.2. Requisits a) Requisits subjectius Qui practica la notificació? La LRJPAC no concreta quin subjecte ha de practicar la notificació; per tant la podrà practicar l’òrgan que va dictar l’acte, l’inferior jeràrquic o el funcionari a qui se li encomani. A qui s’ha de practicar la notificació? A les persones a les quals les resolucions i els actes administratius notificats n’afecten els drets i els interessos (art 58.1 LRJPAC). Les persones interessades podran designar a l’efecte de les notificacions un representant, cas en el qual les notificacions que se li facin seran enteses com a fetes En el cas de notificació telemàtica, la persona interessada ha de facilitar l’adreça electrònica on vol que es practiqui la notificació, i aquesta s’entendrà practicada, a tots els efectes legals, en el moment en què es produeixi l’accés al seu contingut en l’adreça electrònica. b) Requisits objectius Els requisits objectius responen a quin és el contingut que ha de tenir la notificació. Qualsevol notificació d’acord amb l’article 58.2 de la LRJPAC ha de tenir el contingut següent: • El text íntegre de la resolució o acte. • La indicació de si l’acte notificat és definitiu o no en via administrativa. • L’expressió de recursos que siguin procedents, sense perjudici que les persones interessades puguin aportar, si s’escau, qualsevol altre que estimin procedent. • Especificació de l’òrgan davant del qual s’han de presentar els recursos. • El termini per recórrer. Si la notificació conté el text íntegre de l’acte i omet algun dels altres requisits, l’efecte es produeix a partir de la data en què la persona interessada dugui a terme actuacions que impliquin el coneixement del contingut i l’abast de la resolució o l’acte objecte de la notificació o resolució, o interposi qualsevol recurs que sigui procedent. c) Requisits de l’activitat La notificació s’ha de tramitar dins del termini de 10 dies a partir de la data en què l’acte s’ha notificat. L’incompliment d’aquest termini d’acord amb la jurisprudència és una simple irregularitat que no afecta la validesa de la notificació. Pel que fa a la manera en què s’ha de practicar la notificació d’acord amb l’article 59.1 de la LRJPAC, les notificacions s’han de practicar per qualsevol mitjà que permeti tenir constància: • De la recepció feta per part de la persona interessada o del seu representant. • De la data, identitat i contingut de l’acte notificat. A aquest efecte s’ha de tenir en compte el Reial decret 1829/1999, de 3 de desembre, pel qual es regula la prestació de serveis postals i en concret els articles 39-44 del reglament esmentat. En aquest apartat cal fer una referència especial a la Llei 24/2001, de 27 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l’ordre social que, afegint un nou apartat 3 a l’article 59, preveu la possibilitat de fer la notificació a través de mitjans telemàtics. La notificació s’ha de lliurar a la persona interessada o al representant que aquesta hagi designat a l’efecte. Si la persona interessada no hi és en el moment de lliurar la notificació i aquesta s’efectua en el seu domicili, se’n pot fer càrrec qualsevol persona que es trobi en el domicili i en faci constar la identitat. Quan la notificació es practiqui per mitjans telemàtics es lliurarà a l’adreça electrònica facilitada a aquest efecte per la persona interessada Davant la impossibilitat de lliurament, s’haurà de fer constar aquesta circumstància en l’expedient, juntament amb el dia i l’hora en què s’ha intentat la notificació. La notificació s’ha de repetir una sola vegada i en una hora diferent un dels tres dies següents. Si un cop més no es pot lliurar la notificació, se’n fa la publicació. d) Rebuig de la notificació Si la persona interessada o el seu representant rebutja la notificació d’una actuació administrativa, s’ha de fer constar en l’expedient, i s’han d’especificar les circumstàncies de l’intent de notificació; el tràmit es considera efectuat i se segueix el procediment.
PART GENERAL
33
Pel que fa a la notificació per mitjans telemàtics que introdueix la Llei 24/2001, la notificació s’entén practicada en el moment en què s’accedeix al contingut a l’adreça electrònica designada per la persona interessada. La notificació s’entendrà rebutjada, amb els efectes indicats en l’apartat anterior, quan hi ha constància de la recepció de la notificació a l’adreça electrònica i transcorrin 10 dies naturals sense que s’accedeixi al contingut. 2. La publicació La publicació dels actes administratius substitueix la notificació i té els mateixos efectes en els casos següents: • Quan els actes tinguin com a destinataris una pluralitat indeterminada de persones. • Quan l’Administració consideri que la notificació efectuada a una sola persona interessada és insuficient per garantir la notificació a tots, o quan ho aconsellin raons d’interès públic. En aquest cas, la publicació, més que substituir, complementa la notificació, que haurà de fer-se en tot cas. • Quan es tracta d’actes integrants d’un procediment selectiu o de concurrència competitiva de qualsevol tipus. • Quan així ho estableixin les normes reguladores de cada procediment o quan ho aconsellin raons d’interès públic apreciats per l’òrgan competent. III. Invalidesa dels actes: actes nuls i actes anul•lables Un acte administratiu és invàlid quan infringeix l’ordenament jurídic. Segons la importància i la transcendència del vici de què es tracti, es pot parlar de graus d’invalidesa diferent: nul•litat de ple dret i anul•labilitat. Així doncs, en el dret administratiu es distingeixen dues classes d’invalidesa: la nul•litat de ple dret (art. 62 LRJPAC) i l’anul•labilitat (art. 63.1 LRJPAC). D’altra banda, hi ha infraccions simples que no gaudeixen de transcendència invalidatòria, com per exemple l’actuació de l’Administració fora del termini establert, llevat que el termini establert sigui essencial (art. 63.3 LRJPAC). 1. Actes nuls de ple dret Els supòsits d’actes administratius nuls de ple dret es troben taxativament enumerats a l’article 62.1 de la LRJPAC. Es pot dir que constitueixen un numerus clausus: 1. «Els actes de les administracions públiques són nuls de ple dret en els casos següents: • Els que lesionen els drets i les llibertats susceptibles d’empara constitucional. Aquests drets són els que recullen els articles 14-29 CE, i també el dret a l’objecció de consciència (art.30.2 CE). • Els dictats per un òrgan manifestament incompetent per raó de la matèria o del territori. • Els que tenen un contingut impossible. • Els que són constitutius d’infracció penal o que es dicten a conseqüència d’aquesta. • Els dictats prescindint totalment i absolutament del procediment establert legalment o de les normes que contenen les regles essencials per a la formació de la voluntat dels òrgans col•legiats. • Els actes expressos o presumptes contraris a l’ordenament jurídic pels quals s’adquireixen facultats o drets quan no es tenen els requisits essencials per adquirir-los. • Qualsevol altre que s’estableixi expressament en una disposició amb rang de llei. 2. També són nul•les de ple dret les disposicions administratives que vulneren la Constitució, les lleis o altres disposicions administratives de rang superior, les que regulen matèries reservades a la llei, i les que estableixen la retroactivitat de disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals.» • L’acte nul de ple dret no es pot convalidar, és a dir, no es pot corregir el defecte per fer-lo eficaç. La convalidació només és operant en els actes anul•lables. El consentiment de la persona afectada tampoc no pot reparar o convalidar l’acte nul. • La falta d’impugnació de l’acte nul dins del termini establert no el fa inatacable. L’article 102.1 LPC confirma el que s’acaba de dir. Segons aquest precepte: «Les administracions públiques, en qualsevol moment, per iniciativa pròpia o a sol•licitud de l’interessat (...) declararan d’ofici la nul•litat de ple dret dels actes administratius que hagin posat fi a la via administrativa o que no hagin estat recorreguts en termini, en els supòsits previstos en l’article 62.1.» (És a dir, els actes nuls de ple dret.) • Aquest precepte consagra el caràcter imprescriptible de l’acció de nul•litat que la persona interessada pot exercir en qualsevol moment, amb posterioritat, per tant, a l’acabament dels terminis normals del recurs (vegeu el tema 27, Revisió d’ofici). • L’article 102 LPC destaca un altre dels efectes de la nul•litat de ple dret en permetre que pugui ser declarada, fins i tot, d’ofici; és a dir, sense necessitat de petició per part interessada. En efecte, l’essència de la nul•litat de ple dret consisteix en la transcendència general. La gravetat dels vicis que la determinen va més enllà del pur interès de la persona a la qual afecta, i repercuteix sobre l’ordre general. Per això precisament, el consentiment de la persona interessada no convalida l’acte nul, ja que ningú no pot consentir eficaçment un aspecte que sobrepassa l’esfera individual pròpia i s’inclou en l’àmbit de l’interès general. 2. Actes anul•lables En tots els altres casos en què els actes administratius infringeixin l’ordenament jurídic, els actes administratius seran anul•lables.
PART GENERAL
34
L’anul•labilitat s’estableix per l’ordenament en benefici exclusiu del particular afectat per l’acte viciat. Per això, es reconeix al particular la possibilitat de reaccionar contra aquest i de sol•licitar la declaració de nul•litat de l’acte. Si no es produeix aquesta reacció del particular, l’ordenament es desentén del vici, que d’aquesta manera es considera purgat d’acord amb el principi de seguretat jurídica amb el qual es considera incompatible el manteniment d’una situació de provisionalitat perllongada. Per les mateixes raons, la mateixa Llei permet la convalidació dels actes anul•lables si es corregeixen els vicis que tenen. La convalidació produirà efectes a partir de la data en què aquesta es produeixi (art. 67 LRJPAC). Els actes anul•lables es poden impugnar mitjançant recurs administratiu d’alçada en el termini d’un mes, si no posen fi a la via administrativa, o bé mitjançant el recurs administratiu de reposició en el termini d’un mes, o el recurs contenciós administratiu, en el termini de dos mesos, si posen fi a la via administrativa. Contràriament al que estableix l’article 102 respecte dels actes nuls de ple dret, els actes anul•lables no poden ser revisats d’ofici per l’Administració, que només podrà declarar-los lesius per a l’interès públic i acudir als jutges i tribunals contenciosos perquè els revisi (art. 103 de la Llei 30/1992, modificat per la Llei 4/1999. Vegeu el tema 27: Revisió d’ofici). El que sí que pot fer sempre l’Administració és revocar en qualsevol moment els seus actes no declaratius de drets i els de gravamen, en els termes de l’article 105 de la Llei 30/1992. Els actes anul•lables es defineixen a l’article 63 LRJPAC amb una formulació general: «Són anul•lables els actes de l’Administració que incorrin en qualsevol infracció de l’ordenament jurídic.» L’anul•labilitat dels actes administratius queda limitada entre dos nivells: per dalt, els vicis que determinen la nul•litat de ple dret de l’article 62; per sota, les irregularitats no invalidants a què es refereixen els números 2 i 3 de l’article 63. 3. La convalidació La presumpció de validesa dels actes administratius es tradueix en un principi favorable a la conservació d’aquests que dóna lloc a la tècnica de la convalidació. Això significa que els actes administratius anul•lables poden ser convalidats per l’Administració, si s’esmenen els vicis que tenen (art. 67.1 LRLPAC). Per exemple: la consolidació de la incompetència jeràrquica perquè ha estat ratificat per l’òrgan superior, i la consolidació de la manca d’autorització per a l’atorgament d’aquesta per part de l’òrgan competent (art. 67. 3 i 4). Els actes de consolidació només produeixen efectes des de la seva data, si no és que es donen els supòsits que justifiquen l’atorgament d’una eficàcia retroactiva en els termes de l’article 57.3 (actes favorables).
PART GENERAL
35
9.
L’organització administrativa: principis. L’òrgan administratiu: concepte elements i naturalesa. Classes d’òrgans. Els òrgans col·legiats Introducció L’article 2 de la Constitució reconeix el dret a l’autonomia de les nacionalitats i regions i l’article 150 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya (EAC) disposa que correspon a la Generalitat, en matèria d’organització de la seva administració, la competencia exclusiva sobre l’estructura, la regulació dels òr gans i directius públics, elfuncionament, l’articulació territorial i les diverses modalitats organitzatives i instrumentals per a l’actuació administrativa. L’Administració de la Generalitat és l’organització que exerceix les funcions executives atribuïdes per l’EAC a la Generalitat. Té la condició d’administració ordinària d’acord amb el que estableixen l’Estatut i les lleis, sens perjudici de les competències que corresponen a l’Administració local. La Llei 13/1989, de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de l’Administració de la Generalitat de Catalunya, regula l’organització de l’Administració de la Generalitat. L’Administració de la Generalitat està integrada per les conselleries o departaments en què s’organitza el Govern, funciona amb personalitat jurídica única i té la capacitat necessària per al compliment de les seves finalitats. La Llei 1/2000, de 30 de març, que modifica l’article 9 de la Llei 13/1989, de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de l ’Administració de la Generalitat de Catalunya, faculta la presidència de la Generalitat per, mitjançant decret, crear i determinar el nombre, la denominació i la competència dels departaments de la Generalitat. Finalment cal tenir en compte la Llei 13/2008, de 5 de novembre, de la Presidència de la Generalitat i del Govern, atès que mitjançant aquesta norma es regula la composició del Govern, l’estatut dels consellers i l’organització dels departaments. Al capdavant de cada departament hi ha un consell er. Els consellers, d’una banda, són titulars i caps superiors del seu respectiu departament i, de l’altra, són membres del Consell Executiu o Govern. L’estructura orgànica de cada departament es fixa per decret del Govern fins al nivell de la secció. Els negociats es creen, es modifiquen i se suprimeixen per ordre del conseller competent. A cada departament hi ha una secretaria general i les direccions generals que siguin necessàries. El secretari general és la segona autoritat del departament. Igualment, p er decret del Govern es poden crear una direcció de serveis dins la secretaria general, secretaries sectorials i comissionats. L’Administració de la Generalitat actua d’acord amb els principis de coordinació i transversalitat amb la finalitat de garantir la integració de les polítiques públiques. L’Administració de la Generalitat, d’acord amb el principi de transparència, ha de fer pública la informació necessària perquè els ciutadans puguin avaluar la seva gestió. L’Administració de la Generalitat exerceix les seves funcions al territori d’acord amb els principis de desconcentració i de descentralització. L’Administració de la Generalitat exerceix la potestat d’autoorganització mitjançant els òrgans i dins els límits establerts per la Constitució, per l’Estatut d’autonomia de Catalunya i per la resta de l’ordenament jurídic. Quant als òrgans administratius, la llei de referència identifica els següents: Òrgans centrals: aquells la competència dels quals s’estén a tot el territori de Catalunya. Òrgans territorials: l’organització territorial de la Generalitat s’estructura en delegacions territorials del Govern, d’acord amb la delimitació que s’estableixi legalment. Òrgans consultius: tenen assignades expressament les funcions d’informe, consulta, assessorament o proposta. La Comissió Jurídica Assessora és l’alt òrgan consultiu del Govern. Exerceix les seves funcions en els termes assenyalats per la seva normativa específica. Òrgans actius: llevat dels òrgans superiors i els alts càrrecs, són òrgans actius de l’Administració de la Generalitat les subdireccions generals, els serveis, les seccions i els negociats. Qualsevol òrgan actiu s’ha d’assimilar a algun dels anteriors. Òrgans col·legiats: estan integrats per diversos membres. La norma de creació pot regular les seves funcions, la seva composició i el seu funcionament. Si no és així, la Llei 13/1989, de 14 de desembre, conté previsions sobre la composició, el funcionament i altres aspectes relatius a aquests tipus d’òrgans. Esquema I. L’organització administrativa de la Generalitat de Catalunya II. Principis generals III. Organització i serveis IV. Òrgans administratius: 4.1. Centrals 4.2. Territorials 4.3. Consultius 4.4. Actius 4.5. Col·legiats
PART GENERAL
36
10. El procediment administratiu; concepte, principis i importància. El procediment administratiu comú: regulació. L’estructura del procediment administratiu: iniciació, ordenació, instrucció i finalització. Els terminis administratius: regulació i jurisprudència. Introducció El procediment administratiu és la via (el conjunt d’actuacions i tràmits formals) que s’ha de seguir per elaborar i produir els actes i les normes de les administracions públiques. L’Administració desenvolupa la seva activitat per mitjà de procediments, i els procediments són alhora la garantia qu e l’activitat de l’Administració se sotmet al dret. Els procediments són necessaris per legitimar l’activitat de l’Administració, per garantir els drets i interessos que es puguin veure afectats per l’activitat administrativa, i per assegurar la racionalitat i l’encert de la decisió administrativa. En els darrers temps, el procediment administratiu s’ha començat a considerar una expressió del dret constitucional de participació directa dels ciutadans en els afers públics (art. 23 CE). En aquest sentit, el procediment es converteix en un dels canals de participació ciutadana i contribueix a la democratització dels mecanismes públics de decisió. Per tot això, el procediment no es concep com una simple tramitació burocràtica, sinó com una autèntica garantia d els ciutadans. De fet, constitueix la primera garantia d’aquests en les seves relacions amb les administracions públiques (la segona, la representen els recursos administratius i la tercera, la garantia judicial dels seus drets i interessos). Per aquest mo tiu —i perquè l’exigència del procediment deriva de la Llei—, les actuacions administratives que se n’aparten pateixen un vici de legalitat (nul·litat de ple dret o anul·labilitat). La legislació sobre el procediment administratiu té el seu primer referen t en la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), norma en què l’Estat ha concretat la seva competència exclusiva per fixar el procediment administratiu comú a totes le s administracions públiques. Tot i aquest marc de referència, cal tenir en compte que, de procediments administratius, n’hi ha diversos, regulats per normes també diverses. La LRJPAC es limita a establir unes disposicions generals sobre els procediments administratius (com ara els conceptes de persona interessada, òrgan, fase i tràmit del procediment, etc.) i en regula algun d’especial (com ara el procediment sancionador). A tots els procediments especials, però, els són d’aplicació els conceptes bàsics de la Llei 30/1992. El procediment administratiu que es reflecteix en la Llei 30/1992 es regeix per una sèrie de principis més generals o més operatius. Diversos autors han enunciat els principis generals (oficialitat, contradicció, publicitat, pro actione, gratuïtat). Amb independencia de les possibles enumeracions, hi ha acord a considerar que per damunt de tots els principis destaquen l’antiformalista i el de publicitat del procediment. Per mitjà del primer es pretén que el particular no quedi perjudicat o apartat en el procediment per qüestions exclusivament formals. Per mitjà del segon es garanteixen els tràmits d’audiència, informació pública i accés a la informació que es troba en poder de l’Administració. Al costat dels principis, la Llei preveu els d rets i les garanties de les persones interessades en el procediment (entre altres, els drets a la informació, a nopresentar documents que l’Administració ja té, a escollir la llengua del procediment i a formular queixes i suggeriments). Per tot això, és i mportant conèixer la regulació del responsable del procediment (concepte, identificació, abstenció i recusació) i de les persones interessades que poden intervenir en el procediment (concepte de persona interessada, representació, drets..). El procediment comú es desenvolupa en diverses fases, que, habitualment, es concreten en la iniciació (art. 6873 LRJPAC), l’ordenació (art. 74 -77 LRJPAC), la instrucció (art. 78-86 LRJPAC) i la finalització (art. 87 -92 LRJPAC). La iniciació pot ser d’ofici o a sol·licitud de la persona interessada. La Llei regula el contingut, els efectes i la possibilitat d’esmenar o millorar la sol·licitud. L’activitat d’ordenació correspon a l’Administració. Es tracta, més que d’una fase, d’un conjunt de normes i principis aplicables a tot el procediment. La instrucció és la fase central i decisiva del procediment, en la qual es forma la voluntat i es predisposa la decisió. La instrucció pot abastar els tràmits d’audiència, informació pública, al·legacions, prova i informes de perits. En aquesta fase, la participació de les persones interessades pot adoptar dues modalitats: el tràmit d’audiència i el tràmit d’informació pública. El procediment finalitza per mitjà d’una resolució, normalment expressa (resolució que decideix sobre les qüestions plantejades per la persona interessada i les que es deriven del procediment), per desistiment o renúncia, i per caducitat. Cal tenir en compte també la regulació dels terminis administratius, tot i que la LRJPAC no recull aquesta qüestió sota l’e pígraf corresponent al procediment administratiu, sinó en el capítol II del títol IV («Activitat de les administracions públiques»). El comput dels terminis, que ha estat objecte d’una notable jurisprudència, és fonamental en el desenvolupament del procediment. Sobre la finalització del procediment, també cal tenir en compte que les administracions públiques poden finalitzar -lo de manera convencional, és a dir, poden subscriure pactes, convenis i contractes, en matèries en les quals sigui possible la trans acció (art. 88 LRJPAC). Una de les novetats que introdueix la LRJPAC amb relació a la legislació anterior és la tramitació del procediment en suport informàtic o per mitjans telemàtics. A partir d’aquesta primera regulació, la Llei 11/2007, de 22 de juny, d’accés electrònic dels ciutadans als serveis públics, ha reconegut el dret dels ciutadans a relacionar –se electrònicament amb l’Administració per a qualsevol tràmit, d’acord amb els requisits i les previsions temporals establertes en aquesta llei.
PART GENERAL
37
Al costat del procediment administratiu comú cal tenir en compte el procediment derivat de l’organització pròpia de la Generalitat de Catalunya. El regula la Llei 13/1989, de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de l’Administració de la Generalitat. La tramitació administrativa es regula en els articles 74 -78, i els articles 79 i següents regulen la finalització del procediment. La llei catalana va suscitar un gran nombre de comentaris entre la doctrina, tenint en compte que la competència estatal per a la regulació del procediment administratiu comú apareix, en la dicció literal de l’article 149.1.18 CE, com una competencia exclusiva i plena. Des d’aquesta primera afirmació, la competència de l’Estat no tindriacaràcter bàsic, i això afectaria la totalitat de la legislació en matèria de procediment. Des de l’òptica autonòmica, la Generalitat només podria dictar normes d’adaptació de la regulació substantiva estatal del procediment, fonamentades sempre en raons d’especialitat organitzativa . Segons, però, la interpretació més plausible, quan la Constitució utilitza l’expressió «procediment comú», està reservant a l’Estat la fixació de les regles i els principis generals del procediment administratiu amb la intenció d’establir un règim garantista per a tots els ciutadans. En conseqüència, la Generalitat de Catalunya (com els governs de la resta de comunitats autònomes) pot establir regles procedimentals pròpies, en l’exercici de les seves competències sectorials sobre matèries substantives, i transcendir així el mer dictat de les normes procedimentals adjectives que derivin d’especialitats organitzatives. D’altra banda, la competencia estatal tindria caràcter bàsic pel que fa a la regulació del «règim jurídic de les administracions públiques» ( art. 149.1.18 CE), títol molt relacionat amb el «procediment comú» i que també justifica l’aprovació de la LRJPAC. En aquesta línia, l’Estatut d’autonomia de 2006 atribueix a la Generalitat la competència exclusiva sobre les normes de procediment administr atiu que derivin de les particularitats del dret substantiu de Catalunya o de les especialitats de l’organització de la Generalitat (art. 159.1c EAC). Esquema I. El procediment administratiu 1.1. Concepte i classes 1.2. Funcions del procediment 1.2.1. La funció legitimadora del procediment 1.2.2. La funció garant del procediment 1.2.3. La funció racionalitzadora del procediment 1.3. Principis generals del procediment: oficialitat, contradicció, publicitat, gratuïtat II. El procediment administratiu comú 2.1. L’element subjectiu del procediment 2.1.1. El responsable del procediment 2.1.2. La persona interessada 2.2. Fases del procediment 2.2.1. Iniciació: d’ofici o a sol·licitud de la part interessada 2.2.2. Ordenació: principis d’aplicació 2.2.3. Instrucció: al·legacions, prova, informes, participació de les persones interessades 2.2.4. Finalització: resolució, desistiment, renúncia, caducitat, acabament convencional 2.3. Terminis 2.4. Tramitació electrònica del procediment III. El procediment administratiu derivat de l’organització pròpia de la Generalitat de Catalunya 3.1. La competència autonòmica en matèria de procediment administratiu 3.2. La Llei 13/1989, de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de l’Administració de la Generalitat de Catalunya 3.2.1. Estructura 3.2.2. Contingut 3.2.3. Trets més significatius Normativa i jurisprudència Art. 23, 105c i 149.1 CE. Art. 29-31 i 159.1c EAC. Art. 68-92, 28-29, 30-34 i art. 35-42 LRJPAC. Llei 13/1989, de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de l’Administració de la Generalitat. Llei 11/2007, de 22 de juny, d’accés electrònic dels ciutadans als serveis públics. Llei 2/1994, de 24 de març, de bases de delegació en el Govern per a l’adequació de les lleis de Catalunya a la Llei de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. STC 76/1983, de 5 d’agost. STC 227/1988, de 29 de novembre (delimitació de les competències Estat - comunitats autònomes). STC 50/1999, de 6 d’abril. STC 32/1981, de 28 de juliol. STC 15/1989, de 26 de gener. STC 26/1994, de 27 de gener (límit al principi d’absència de dilació).
PART GENERAL
38
STC 119/1995, de 17 de juliol (garanties del procediment). STC 50/1999, de 6 d’abril (títol competencial, constitucionalitat de la LRJPAC). STC 101/2006, de 30 de març (procediments administratius especials). STS de 26 de març de 1981 (principis generals del proc ediment). STS de 7 d’octubre de 1981. STS de 25 de juny de 1984 (principis constitucionals i legals del procediment). STS de 8 de maig de 1985. STS de 8 de maig de 1998. STS de 21 de novembre de 1990 (garanties del procediment). STS de 25 de novembre de 1993 (elaboració de disposicions). STS de 8 de maig de 1998 (procediments administratius especials). STS de 10 de març de 1999. STS de 3 d’abril de 2000. STS de 20 de novembre de 2007 (protecció de dades, notificacions). Esquema I. El procediment administratiu 1. Concepte 2. Principis generals II. Fases 1. Iniciació 1.1. Iniciació d’ofici 1.2. Iniciació a instància d’una persona interessada 2. Ordenació 3. Instrucció 3.1. Al·legacions 3.2. Prova 3.3. Informes 3.4. Audiència de les persones interessades 3.5. Informació pública 4. Terminació 4.1. La resolució 4.2. Desistiment, renúncia, caducitat, impossibilitat material de continuar el procediment per causes sobrevingudes i terminació convencional III. Terminis 1. Obligatorietat 2. Còmput I. El procediment administratiu 1. Concepte El procediment administratiu es pot definir com la sèrie d’actes de l’Administració i dels administrats dirigits a la producció d’un acte administratiu i a l’efectivitat d’aquest acte. El procediment és el camí formal de la sèrie d’actes en què es concreta l’actuació administrativa per a la consecució d’un fi. L’exigència que l’Administració segueixi un procediment a l’hora de portar a terme la seva actuació respon a una doble idea: constitueix una garantia per als drets i interessos dels administrats i constitueix també una garantia per a la consecució de l’interès públic. La Constitució espanyola (CE) estableix, a l’article 105.c, que la Llei regularà el procediment a través del qual s’han de produir els actes administratius, garantint quan sigui procedent l’audiència de les persones interessades. Per la seva banda, l’article 149.1.18 de la Constitució disposa la competència exclusiva de l’Estat per establir la legislació sobre el procediment administratiu comú sens perjudici de les especialitats derivades de l’organització pròpia de les comunitats autònomes. D’acord amb la competència atribuïda per l’article 149.1.18 de la Constitució, es va dictar la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (en endavant, LRJPAC), que estableix, entre d’altres, el procediment administratiu comú per a totes les administracions públiques. Aquesta Llei va patir una modificació important a partir de la Llei 4/1999, de 14 de gener. Després, altres modificacions d’abast menor; a títol d’exemple cal posar en relleu que alguns dels seus preceptes van ser derogats per la Llei 11/2007, del 22 de juny, d’accés electrònic dels ciutadans als serveis públics (art. 38.9, 45.2, 3 i 4, 59.3 i disposició addicional divuitena); també farem una remissió específica a les modificacions introduïdes a partir de la Llei 25/2009, del 22 de desembre, que va modificar diverses lleis per adaptar-les a la Llei sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici. Finalment, en aquest moment caldrà fer una referència a les previsions del nou Estatut d’autonomia de Catalunya sobre la competència de la Generalitat de Catalunya en relació amb la matèria “procediment administratiu”. Sobre això, l’article 159, als apartats 1 i 2, determina que:
PART GENERAL
39
- Apartat 1: correspon a la Generalitat, en matèria de règim jurídic i procediment de les administracions públiques catalanes, la competència exclusiva en allò que no estigui afectat per l’article 149.1.18 de la Constitució. Aquesta competència inclou: a) Els mitjans necessaris per exercir les funcions administratives, incloent-hi el règim dels béns de domini públic i patrimonials. b) Les potestats de control, inspecció i sanció en tots els àmbits materials de competència de la Generalitat. c) Les normes de procediment administratiu que derivin de les particularitats del dret substantiu de Catalunya o de les especialitats de l’organització de la Generalitat. - Apartat 2: correspon a la Generalitat la competència compartida en tot allò relatiu al règim jurídic i el procediment de les administracions públiques catalanes en allò que no queda inclòs a l’apartat 1. I a l’empara d’aquest títol competencial s’ha dictat la Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya (en endavant, Llei 26/2010), que regula el règim jurídic de les administracions públiques de Catalunya i les especificitats del procediment administratiu que els són pròpies, així com el procediment d’elaboració de disposicions reglamentàries en l’àmbit de l’Administració de la Generalitat. 2. Principis generals Amb la finalitat que el procediment sigui una garantia de l’eficàcia de l’actuació administrativa i dels drets dels administrats, s’estableixen una sèrie de principis que han d’inspirar el procediment. Podem distingir uns principis constitucionals i uns principis procedimentals. 2.1. Principis constitucionals Els principis constitucionals els trobem fonamentalment a l’article 103.1 de la Constitució, quan assenyala el següent: «L’Administració pública serveix amb objectivitat els interessos generals i actua d’acord amb els principis d’eficàcia, jerarquia, descentralització, desconcentració i coordinació, amb submissió plena a la llei i al dret.» Caldrà dir que, en relació directa amb les previsions constitucionals, l’article 3 de la LRJPAC afegeix que les administracions públiques «[...] han de respectar en la seva actuació els principis de bona fe i de confiança legítima», i que «les administracions públiques, en les seves relacions, es regeixen pel principi de cooperació i col·laboració, i en la seva actuació, pels criteris d’eficiència i servei als ciutadans». Per la seva banda, l’article 31 de la Llei 26/2010 recull com a principis que han de regir l’actuació administrativa els d’eficàcia i eficiència, bona fe i confiança legítima, proximitat, imparcialitat, proporcionalitat, simplificació i racionalitat administrativa, transparència i accessibilitat, participació ciutadana, lleialtat institucional, i els principis de col·laboració i cooperació interadministratives. 2.2. Principis procedimentals Seguint essencialment García de Enterría, podem distingir els principis procedimentals següents: a) Principi de contradicció. Significa que l’Administració arriba a la resolució final no només sobre la base dels seus informes, sinó també analitzant el resultat de l’audiència, de les al·legacions i de les proves provinents de les parts. Aquest principi el recull l’article 85.3 de la LRJPAC: «En qualsevol cas, l’òrgan instructor ha d’adoptar les mesures necessàries per a obtenir el ple respecte dels principis de contradicció i d’igualtat de les persones interessades en el procediment.» b) Principi d’economia processal. Aquest principi és conseqüència del principi d’eficàcia que consagra l’article 103 de la Constitució. Així, són diversos els preceptes de la LRJPAC que intenten accelerar el procediment i evitar tràmits superflus. Per exemple, diu l’article 75.1 de la LRJPAC: «S’han d’acordar en un sol acte tots els tràmits que, per la seva naturalesa, admetin una impulsió simultània i no en sigui obligatori el compliment successiu.» c) Principi in dubio pro actione. Aquest principi postula, en favor de la major garantia dels administrats, la interpretació més favorable a l’exercici de l’acció. El trobem a l’article 110.2 de la LRJPAC: «L’error en la qualificació del recurs per part del recurrent no és obstacle per a la seva tramitació, sempre que se’n dedueixi el caràcter veritable.» d) Principi d’oficialitat. Significa que l’Administració ha d’impulsar el procediment d’ofici, sense necessitat que les persones interessades hagin d’instar cada tràmit. Es recull a l’article 74.1 de la LRJPAC: «El procediment, sotmès al criteri de celeritat, s’ha d’impulsar d’ofici en tots els tràmits.» e) Legitimació. Significa que, per tal de poder promoure un nou procediment o participar en un que ja estigui iniciat, s’exigeix que el particular tingui una relació especial amb l’objecte del procediment, la qual cosa es concreta en la necessitat que el particular sigui titular d’un dret o interès legítim que pugui resultar afectat per la resolució que es dicti. Tot això, sens perjudici d’aquells casos en què la llei reconeix l’acció pública (vegeu essencialment l’article 31 de la LRJPAC). f) Principi d’imparcialitat. Aquest principi deriva de l’exigència que l’Administració ha de servir amb objectivitat els interessos generals. En el procediment sancionador, l’article 134 de la LRJPAC intenta consagrar aquest principi separant formalment la
PART GENERAL
40
instrucció i la resolució del procediment sancionador (vegeu també l’art. 103.2 de la Llei 26/2010). Així mateix, aquest principi també es manifesta en les causes d’abstenció i recusació que recull l’article 28 de la LRJPAC. g) Principi de publicitat. Aquest principi garanteix que les persones interessades puguin conèixer en qualsevol moment l’estat de la tramitació dels procediments en els quals tenen la condició de persones interessades i puguin obtenir còpies dels documents que contenen, tal com reconeix l’article 35 de la LRJPAC i, en aquest moment, l’art. 22.1 f) de la Llei 26/2010. Al marge de l’anterior, també es manifesta aquest principi a l’article 86 de la LRJPAC: «L’òrgan al qual correspongui la resolució del procediment, quan la naturalesa d’aquest ho requereixi, pot establir un període d’informació pública» (vegeu també l’art. 52 de la Llei 26/2010). h) Principi de gratuïtat. Tot i que la llei no estableix expressament la gratuïtat del procediment, aquesta se’n desprèn com a regla general, atès el seu caràcter inquisitiu. Únicament la disposició addicional quarta de la LRJPAC estableix que: «Les taxes que generin les actuacions del procediment administratiu s’han d’exigir d’acord amb el que disposi la norma que les reguli.» Vegeu, també, les previsions de l’article 81.3 de la LRJPAC. II. Fases En el títol VI, «De les disposicions generals sobre els procediments administratius», la LRJPAC es limita a la previsió d’un conjunt de disposicions generals sobre els procediments administratius, referides a l’estructura general del procediment i a les seves fases. Amb el benentès que es tracta de la configuració bàsica del procediment administratiu comú, al marge de la LRJPAC caldrà parar atenció, d’una banda, als diversos procediments administratius existents, amb les seves especialitats i especificitats; d’altra banda, cal recordar els preceptes que regulen la matèria continguts a la Llei 26/2010, del 3 d’agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya i, específicament, els articles 48 a 55. Amb remissió al contingut íntegre de les disposicions estatal i autonòmica esmentades, a continuació farem una referència, sense ànim d’exhaustivitat, a les diferents fases del procediment administratiu. 1. Iniciació El procediment es podrà iniciar d’ofici o a instància d’una persona interessada. 1.1. Iniciació d’ofici (art. 69 LRJPAC i art. 48 de la Llei 26/2010) Quan el procediment s’inicia d’ofici, s’inicia mitjançant acord o resolució de l’òrgan competent, bé per iniciativa pròpia, com a conseqüència d’una ordre d’un òrgan superior, a petició raonada d’altres òrgans o per denúncia. Abans de l’acord d’iniciació, l’òrgan competent pot obrir un període d’informació prèvia amb la finalitat de conèixer les circumstàncies del cas concret i la conveniència d’iniciar o no el procediment. 1.2. Iniciació a instància d’una persona interessada (art. 70 LRJPAC i art. 49 de la Llei 26/2010) Quan la iniciació es fa a instància de la persona interessada, la sol·licitud corresponent té la virtualitat d’impulsar l’Administració a desenvolupar un procediment. Pel que fa a la forma de les sol·licituds que formulin les persones interessades, l’article 49 de la Llei 26/2010 determina que les sol·licituds es poden presentar en qualsevol suport i que sempre han de tenir, almenys, el contingut següent: a) Les dades personals i, si escau, l’acreditació de la representació. b) La determinació del mitjà preferent i de l’adreça, postal o electrònica, als efectes de les notificacions. c) Els fets, les raons i la petició en què es concreta la sol·licitud. d) El lloc i la data. e) L’òrgan, organisme o entitat pública al qual s’adreça la sol·licitud. f) La signatura de la persona interessada o del representant o la representant d’aquesta, que ha d’ésser electrònica si el mitjà d’iniciació escollit és electrònic. Finalment, el número 2 del precepte estableix que les persones sol·licitants poden acompanyar la sol·licitud amb els documents i les dades, en qualsevol suport, que considerin necessaris per completar-la o justificar els fets, les raons i les peticions que s’hi contenen. D’acord amb l’article 71 de la LRJPAC, si la sol·licitud d’iniciació no reuneix els requisits necessaris, l’Administració ha de requerir la persona interessada perquè, en el termini de deu dies, n’esmeni les mancances, amb l’advertiment que si no ho fa es considerarà que desisteix de la seva petició. Aquest termini es podria ampliar fins a cinc dies més en els termes de l’article 71.2, sempre que no es tracti de procediments selectius o de concurrència competitiva. Esdevé d’interès recordar que quan una persona presenta una sol·licitud en els registres normativament previstos, pot exigir el rebut corresponent, que n’acredita la data de presentació; a aquest efecte, s’admet una còpia en què figuri la data de presentació anotada per l’oficina (art. 70.3 LRJPAC). D’altra banda, també esdevé d’interès recordar en aquest punt en quins llocs es pot presentar la sol·licitud adreçada a les administracions públiques. Pel que fa al lloc de presentació, la LRJPAC va determinar que les sol·licituds, escrits i comunicacions que els ciutadans adrecin als òrgans de les administracions públiques es poden presentar (art. 38.4 LRJPAC): a) Al registre de l’òrgan administratiu al qual s’adrecen. b) Als registres de qualsevol òrgan administratiu que pertanyi a l’Administració general de l’Estat, a la de qualsevol Administració autonòmica o a la d’alguna de les entitats que integren l’Administració local, si, en
PART GENERAL
41
aquest últim cas, s’ha subscrit el conveni oportú. c) A les oficines de correus, en la forma establerta per reglament (presentant la sol·licitud en un sobre obert, perquè sigui datada i segellada pel funcionari o funcionària de correus). d) A les representacions diplomàtiques o a les oficines consulars d’Espanya a l’estranger. e) En qualsevol altre lloc que estableixin les disposicions vigents. En aquest moment també caldria tenir en compte les previsions de l’article 25 de la Llei 26/2010, en aquest cas relatives als documents adreçats a les administracions públiques catalanes. Com s’ha comentat en anteriors apartats del temari, l’article 25 regula el dret a la presentació de sol·licituds, comunicacions i altres documents, i estableix específicament el següent: - Els ciutadans tenen dret a presentar els documents que adrecen a les administracions públiques catalanes per qualsevol mitjà, en qualsevol registre de l’administració destinatària o en els altres llocs establerts per la legislació bàsica (25.1). - Es poden presentar als registres de l’Administració de la Generalitat, dels organismes i de les entitats públiques vinculats o que en depenen documents adreçats a una altra administració (25.2). - Les administracions públiques de Catalunya altres que les esmentades a l’apartat 2 han d’informar, en llur seu electrònica i a les persones que ho sol·licitin, sobre els convenis subscrits amb altres administracions públiques a l’efecte del registre de sol·licituds, escrits i comunicacions (25.3). Finalment, també cal tenir present la Llei estatal 11/2007, de 22 de juny, d’accés electrònic dels ciutadans als serveis públics, que regula la creació i el funcionament dels registres electrònics i l’article 41 de la Llei 26/2010, que preveu la presentació de sol·licituds en registres electrònics. La conseqüència més important de la presentació de la sol·licitud és la de provocar la iniciació del procediment. Des d’aquell moment, l’Administració queda obligada a dictar resolució expressa en el termini que estableixin les normes, o, si no n’hi ha, en el termini de tres mesos, de conformitat amb l’article 42.3 de la LRJPAC. 2. Ordenació La LRJPAC dedica el capítol II del títol VI a l’anomenada ordenació del procediment, que no és una fase en sentit estricte, sinó un conjunt de regles o principis aplicables a la tramitació dels procediments. Tanmateix, cal recordar que només una part dels actes d’ordenació s’inclouen en aquest capítol, i que la resta els trobem dispersos en altres apartats de la Llei (per exemple, l’acumulació o la notificació). El procediment s’ha d’impulsar d’ofici en tots els tràmits. La tramitació s’ha de dur a terme d’acord amb els principis de celeritat, eficàcia i eficiència, simplificant al màxim els tràmits, tot preservant, en qualsevol cas, les garanties i els drets de defensa dels administrats. Es faran en un únic acte els tràmits que admetin una impulsió simultània el compliment successiu dels quals no sigui obligat. El despatx dels expedients seguirà l’ordre rigorós d’incoació d’afers de naturalesa homogènia, llevat que la persona titular de la unitat administrativa resolgui una altra cosa, motivadament i deixant-ne constància. Els tràmits que hagin de ser formalitzats per les persones interessades s’han de fer en el termini de deu dies a partir de la notificació de l’acte corresponent, si la norma aplicable no estableix un altre termini. 3. Instrucció La instrucció és la fase en què s’han de fer els actes que han de proporcionar a l’òrgan decisori els elements de judici necessaris per a una resolució adequada (elements de fet, fonamentació jurídica, consideracions tècniques, econòmiques, etc.). La LRJPAC regula el procediment d’una manera oberta en la qual les fases o els tràmits poden ser articulats per l’òrgan instructor, adaptant-los a les circumstàncies de cada cas, respectant sempre el dret de les persones interessades a sol·licitar determinats tràmits i garantint-ne en tot cas l’audiència. També la Llei 26/2010 conté previsions sobre la instrucció del procediment, en els articles 50 a 52. 3.1. Al·legacions (art. 79 LRJPAC) Amb independència del fet que les persones interessades hagin iniciat el procediment (o s’hagi iniciat d’ofici), podran fer les al·legacions que considerin convenients i aportar documents i altres elements de judici en qualsevol moment anterior al tràmit d’audiència. D’altra banda, les persones interessades poden al·legar els defectes de tramitació en qualsevol moment. 3.2. Prova (art. 80 i 81 LRJPAC) Aquesta fase es desenvolupa per poder acreditar, per qualsevol dels mitjans admesos en dret (testimonis, documents, pèrits, etc.), la realitat dels fets i de les circumstàncies que s’han de tenir en compte per resoldre el procediment. El període per dur a terme les proves proposades per la persona interessada o per la mateixa Administració ha de tenir un termini no superior a trenta dies ni inferior a deu. En tot cas, les proves proposades per les persones interessades només es poden rebutjar si són manifestament improcedents o innecessàries, mitjançant una resolució motivada. 3.3. Informes (art. 82 i 83 LRJPAC) S’han de demanar els informes que siguin preceptius (obligatoris) per disposicions legals i els que es jutgin necessaris per resoldre. Si no hi ha disposició expressa en contra, els informes són facultatius (es poden demanar o no) i no vinculants (no condicionen la resolució final). Si l’informe no s’emet en el termini previst (amb caràcter general, deu dies), poden prosseguir les actuacions, excepte en els supòsits d’informes preceptius determinants per a la resolució del procediment, cas en què es pot interrompre el termini dels tràmits successius. Si l’informe ha de ser emès per una administració pública diferent de la que tramita el procediment, es poden prosseguir les actuacions i l’informe emès fora de termini pot no ser tingut en compte.
PART GENERAL
42
3.4. Audiència de les persones interessades (art. 84 LRJPAC i 51 de la Llei 26/2010) Aquest tràmit està garantit constitucionalment (art. 105 CE) i implica la necessitat de donar participació a les persones interessades en el procediment abans que es redacti la proposta de resolució, de manera que se’ls ofereix l’oportunitat d’examinar l’expedient complet, formular al·legacions i presentar els documents que considerin oportuns, en un termini no inferior a deu dies ni superior a quinze. Cridem específicament l’atenció sobre les previsions de l’article 51 de la Llei 26/2010, amb el títol «Audiència a les persones interessades»: - En el mateix sentit que la LRJPAC, el precepte determina que un cop s’ha instruït el procediment i immediatament abans de redactar la proposta de resolució, s’ha de posar l’expedient, llevat de les dades excloses del dret d’accés, en coneixement de les persones interessades, o de llurs representants, perquè puguin formular les al·legacions i aportar els documents que considerin procedents en un termini no inferior a deu dies ni superior a quinze dies, llevat que se’n fixi un altre a la normativa corresponent. - Cridem específicament l’atenció sobre la determinació de la Llei que l’audiència es pot fer per escrit, oralment mitjançant la compareixença de la persona interessada, o per mitjans electrònics i a distància, en els termes fixats per reglament. Precisa que si l’audiència és duu a terme per mitjans electrònics, se n’ha d’estendre una acta signada electrònicament per la persona interessada i per l’instructor o instructora del procediment. - D’altra banda, en el mateix sentit que ja establia la LRJPAC, estableix que es pot prescindir del tràmit d’audiència si no figuren en el procediment ni s’han de tenir en compte a la resolució altres fets ni altres al·legacions i proves que les adduïdes per la persona interessada. 3.5. Informació pública (art. 86 LRJPAC i 52 de la Llei 26/2010) Quan la naturalesa del procediment ho requereixi, la legislació pot imposar —o l’òrgan competent pot acordar— l’obertura d’un període d’informació pública. Aquest tràmit s’ha d’anunciar al butlletí oficial corresponent. En un termini fixat, que no pot ser inferior a vint dies, tothom qui tingui interessos de qualsevol naturalesa sobre l’afer, i no sols els qui tenen el caràcter legal de persones interessades, podrà examinar l’expedient i presentar les al·legacions que cregui convenients. Qui presenti al·legacions o observacions en aquest tràmit té, com a mínim, el dret a obtenir una resposta raonada de l’Administració. Fem una referència específica a les previsions de la Llei 26/2010 en relació amb aquesta qüestió (art. 52): - Es preveu, en primer terme, que s’ha de fer el tràmit d’informació pública en els supòsits següents: a) Si la normativa reguladora dels procediments administratius corresponents ho preveu. b) Si l’òrgan competent per a la resolució ho acorda perquè la naturalesa del procediment ho aconsella. - Es determina que el tràmit d’informació pública, que no pot ser inferior a vint dies, es realitza, en tots els casos, mitjançant l’anunci publicat en el diari o butlletí oficial corresponent, i també per mitjans electrònics amb la publicació a la seu electrònica, llevat que el procediment específic determini una altra cosa. - Es preveu que durant el tràmit d’informació pública qualsevol persona pot consultar l’expedient, llevat de les dades excloses del dret d’accés i que aquesta consulta es pot fer directament, en el lloc indicat per l’anunci, o a distància, per mitjà de la seu electrònica de l’administració corresponent. - S’estableix que mentre estigui obert el termini d’informació pública, qualsevol persona pot formular al·legacions per escrit, per qualsevol mitjà, i que les al·legacions formulades s’integren en l’expedient administratiu, han de ser valorades expressament i singularment per l’instructor o instructora i, si escau, per l’òrgan tècnic competent, i poden ser incorporades a la resolució del procediment. També que les persones que formulen al·legacions tenen dret a conèixer la valoració de què han estat objecte, mitjançant una resposta raonada, que pot ser comuna per a totes les al·legacions que plantegin qüestions substancialment iguals. - Finalment, s’especifica que les persones que formulen al·legacions en el tràmit d’informació pública no adquireixen, per aquest fet, la condició d’interessades. 4. Terminació 4.1. La resolució La terminació o acabament “normal” del procediment es produeix amb la resolució (art. 89 LRJPAC). Seguint García de Enterría, podem afirmar que la resolució és aquí la decisió de les qüestions plantejades en el decurs de la tramitació procedimental, ja que també en els casos de desistiment, renúncia, impossibilitat material de continuar el procediment per causes sobrevingudes o caducitat hi ha una resolució administrativa, és a dir, un acte que en declarar la impossibilitat legal de continuar el procediment o la caducitat o en acceptar la renúncia o el desistiment declara conclòs, alhora, el procediment en què es produeixen. Vegeu, en aquest sentit, l’article 42.1 LRJPAC i l’article 53.2 de la Llei 26/2010. La resolució que posi fi al procediment ha de decidir sobre totes les qüestions que es dedueixen de l’expedient, hagin estat o no plantejades per les persones interessades. En tot cas, quan es decideixi sobre qüestions no plantejades per les persones interessades, se’ls haurà de comunicar aquesta circumstància i se’ls haurà de donar un termini no superior a quinze dies perquè hi formulin al·legacions i aportin, si s’escau, els mitjans de prova. Això es fa per complir amb el requisit de l’audiència a la persona interessada. Si el procediment s’ha iniciat a sol·licitud de la persona interessada, la resolució ha de ser congruent amb les peticions que aquesta persona hagi formulat. D’acord amb l’article 89.3 de la LRJPAC, la resolució ha de contenir la decisió, que ha de ser motivada en els casos a què es refereix l’article 54 de la LRJPAC. A més de la decisió, les resolucions han d’expressar:
PART GENERAL
43
1 Els recursos que escaiguin contra la resolució. 2 L’òrgan administratiu o judicial davant el qual s’hagin de presentar aquests recursos. 3 El termini per interposar els recursos. Com diu la LRJPAC, tot això, sens perjudici que les persones interessades puguin exercitar qualsevol altre recurs que estimin oportú. 4.2. Desistiment, renúncia, caducitat, impossibilitat material de continuar el procediment per causes sobrevingudes i terminació convencional D’acord amb els articles 87 i següents de la LRJPAC, la terminació del procediment també es podria produir a partir de desistiment, renúncia al dret en què es fonamenti la sol·licitud, caducitat i impossibilitat material de continuar el procediment per causes sobrevingudes. Com hem assenyalat abans, d’acord amb l’article 42.1 de la LRJPAC, en aquests casos la resolució ha de consistir en la declaració de la circumstància que concorre en cada cas, amb indicació dels fets produïts i les normes aplicables (el precepte esmentat inclou també en aquesta previsió els casos de prescripció, igual que l’art. 53.2 de la Llei 26/2010). El desistiment (de la petició o instància) i la renúncia (al dret) es distingeixen pel fet que el primer deixaria oberta la possibilitat que es pugui iniciar un nou procediment, mentre que la renúncia implica que el procediment no es repetirà per voluntat del particular. La renúncia només és admissible quan la renúncia del dret no estigui prohibida per l’ordenament jurídic. La caducitat, regulada per l’article 92 de la LRJPAC, implica la conclusió del procediment iniciat a sol·licitud de la persona interessada quan s’ha paralitzat per causes imputables a aquesta persona. La caducitat no es produeix automàticament pel transcurs d’un termini; és necessari que l’Administració avisi la persona interessada que si passen tres mesos sense que dugui a terme l’actuació que calgui, l’Administració declararà la caducitat i arxivarà l’expedient. Tanmateix, si la qüestió plantejada afecta l’interès general, es podrà prosseguir el procediment. La caducitat també es produirà en els procediments iniciats d’ofici (art. 44 LRJPAC i 55 de la Llei 26/2010) —en aquest cas, sense necessitat d’advertiment— quan hagi transcorregut el termini màxim per resoldre el procediment sense que se n’hagi dictat i notificat la resolució (sempre que la paralització del procediment no sigui imputable a la persona interessada). La terminació del procediment per impossibilitat de continuar-lo per causes sobrevingudes haurà d’acordar-se mitjançant resolució motivada. Per acabar, l’article 88 de la LRJPAC preveu la terminació convencional del procediment, que és aquella en què l’Administració, mitjançant acords, pactes, convenis o contractes, satisfà l’interès públic implicat. Aquesta via només és procedent quan les disposicions ho prevegin expressament, i sempre que els acords no siguin contraris a l’ordenament jurídic ni versin sobre matèries no susceptibles de transacció i tinguin per objecte satisfer l’interès públic que tenen encomanat. III. Terminis Tot i que la LRJPAC no recull aquesta qüestió sota l’epígraf corresponent al procediment administratiu, sinó al capítol II («Termes i terminis») del títol IV («De l’activitat de les administracions públiques»), als articles 47 a 50 de la Llei, cal tenir present que el còmput dels terminis, que ha estat objecte d’una jurisprudència notable, és fonamental en el desenvolupament del procediment. Respecte als terminis, destacarem dues qüestions: l’obligatorietat i el còmput. 1. Obligatorietat D’acord amb l’article 47 de la LRJPAC, els termes i terminis establerts en aquesta Llei i en d’altres obliguen les autoritats i el personal al servei de les administracions públiques competents pel que fa a la tramitació dels assumptes, així com les persones interessades en els afers corresponents. No obstant això, cal tenir en compte dues circumstàncies: la primera és que els terminis es poden ampliar mitjançant la pròrroga (art. 49 LRJPAC); la segona, que també és possible que els terminis assenyalats legalment es redueixin, cosa que dóna lloc a la tramitació d’urgència (art. 50 LRJPAC). L’article 49 assenyala, respecte a la pròrroga, que l’Administració, tret de precepte en contra, d’ofici o a petició de les persones interessades, podrà concedir una ampliació dels terminis establerts que no excedeixi la meitat de la durada d’aquests terminis, sempre que les circumstàncies ho aconsellin i si no es perjudiquen els drets de terceres persones. En tot cas, tant la petició d’ampliació del termini com la decisió sobre l’ampliació s’han de produir abans que venci el termini de què es tracta. Un termini ja vençut no es pot ampliar en cap cas, i l’acord sobre ampliació de terminis o sobre la seva denegació no pot ser objecte de recurs en cap cas. Per la seva banda, l’article 50 manifesta que quan raons d’interès públic ho aconsellin es podrà acordar, d’ofici o a petició de la persona interessada, l’aplicació al procediment administratiu de la tramitació d’urgència. Això comportarà la reducció a la meitat dels terminis establerts per al procediment ordinari. Se n’exceptuen els terminis relatius a la presentació de sol·licituds i recursos. Contra l’acord que declari l’aplicació de la tramitació d’urgència no escaurà cap recurs. 2. Còmput En relació amb el còmput de terminis, cal destacar les regles que determina l’article 48 de la LRJPAC, i específicament les següents:
PART GENERAL
44
a)Terminis expressats en dies. Sempre que per llei o per normativa comunitària europea no es determini el contrari, quan els terminis s’assenyalin per dies s’entén que es tracta de dies hàbils; en aquest cas, s’exclouen del còmput els diumenges i els dies declarats festius. En cas que els terminis s’assenyalin per dies naturals, s’ha de fer constar aquesta circumstància en les notificacions corresponents. Pel que fa al dia inicial del termini o dies a quo, l’article 48.4 estableix que els terminis expressats en dies es computen a partir de l’endemà del dia que tingui lloc la notificació o la publicació de l’acte de què es tracti, o des de l’endemà del dia en què es produeixi l’estimació o la desestimació per silenci administratiu. b) Terminis fixats en mesos o en anys. Si el termini es fixa en mesos o en anys, aquests s’han de computar a partir de l’endemà del dia en què tingui lloc la notificació o la publicació de l’acte de què es tracti, o des de l’endemà del dia en què es produeixi l’estimació o la desestimació per silenci administratiu (art. 48.2 LRJPAC). A partir d’aquesta previsió, seguint la jurisprudència podem dir que el còmput del termini s’inicia l’endemà de la notificació (o a partir de l’endemà del dia en què es produeixi l’estimació o la desestimació per silenci administratiu) i té com a darrer dia hàbil el del mes (o l’any) corresponent que coincideixi amb aquell en què es va fer la notificació (o en què es va produir l’estimació o la desestimació per silenci administratiu). Així, si la notificació es va produir el dia 2 de febrer i hi havia un termini d’un mes per dur a terme una actuació determinada, el termini d’un mes es començaria a comptar el dia 3 de febrer i acabaria el dia 2 de març (inclòs). L’article 48.2 de la LRJPAC determina que si en el mes de venciment no hi hagués dia equivalent a aquell en què es va començar a comptar el termini, s’entén que aquest acaba l’últim dia del mes. c) Pròrroga de terminis si el darrer dia del termini és inhàbil. D’acord amb l’article 48.3 de la LRJPAC, si el darrer dia del termini és inhàbil, s’entén prorrogat el termini al primer dia hàbil següent. d) Dies inhàbils només en una part del territori de l’Estat. Segons les previsions de l’article 48.5 de la LRJPAC, quan un dia fos hàbil al municipi o la comunitat autònoma en què residís la persona interessada i inhàbil a la seu de l’òrgan administratiu, o a la inversa, es considera inhàbil en tot cas. e) Calendari de dies inhàbils. L’Administració general de l’Estat i les administracions de les comunitats autònomes fixaran, en el seu àmbit respectiu, amb subjecció al calendari laboral, el calendari de dies inhàbils a l’efecte de computar terminis. Aquests calendaris es publiquen abans de l’inici de cada any al diari oficial que correspongui i en altres mitjans de difusió que en garanteixin el coneixement per part dels ciutadans i ciutadanes.
PART GENERAL
45
11. Revisió dels actes en via administrativa. Revisió d’ofici. Revocació dels actes administratius: objectes i classes. Les reclamacions prèvies a l’exercici d’accions civils i laborals. Introducció La Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC) regula en el títol VII la revisió dels actes en via administrativa i en el títol VIII, les reclama cions prèvies a l’exercici de les accions civils i laborals. El contingut d’ambdós títols és una mostra més del privilegi d’autotutela de l’Administració, concretada en la capacitat de revisar els propis actes amb caràcter previ a la via jurisdiccional. Quant a la revisió dels actes en via administrativa, inclou els procediments de revisió d’ofici i el sistema de recursos administratius. Els procediments de revisió d’ofici preveuen (art. 102 LRJPAC) la revisió, fonamentada en motius de nul·litat de ple dret, per una banda, de disposicions administratives i, per l’altra, d’actes administratius que hagin posat fi a la via administrativa o contra els quals no s’hagi presentat recurs. La revisió es pot portar a terme en qualsevol moment, per iniciativa pròpia de les administracions públiques o a sol·licitud d’una persona interessada (coneguda com a «acció de nul·litat»), i amb el dictamen favorable previ del Consell d’Estat o l’òrgan consultiu equivalent de la comunitat autònoma. En l’àmbit català, l’emissió d’aquest dictamen, amb caràcter preceptiu i quasivinculant, correspon a la Comissió Jurídica Assessora. Així mateix, es preveu (art. 103 LRJPAC) la possibilitat que les administracions públiques, en el termini de quatre anys des que s’hagi dictat l’acte a dministratiu, puguin declarar lesius per a l’interès públic els actes favorables per als interessats que siguin anul·lables, a fi de procedir a la seva ulterior impugnació davant l’ordre jurisdiccional contenciós administratiu. És a dir, l’Administració no pot, per si mateixa, revocar els actes anul·lables favorables. Finalment, es preveu la possibilitat que les administracions públiques puguin revocar en qualsevol moment els seus actes de gravamen o desfavorables, sempre que la revocació no constitueixi una dispensa o exempció no permesa per les lleis o sigui contrària al principi d’igualtat, a l’interès públic o a l’ordenament jurídic. Igualment, les administracions poden rectificar en qualsevol moment els errors materials, de fet o aritmètics que existeixin en els seus actes (art. 105 LRJPAC). La revisió d’ofici planteja una clara tensió entre el principi de legalitat (al qual pretén servir normalment, cercant l’anul·lació d’actes il·legals) i el principi de seguretat jurídica (al qual pot afectar, perqu è l’actuació de l’Administració implica tornar sobre un acte ja dictat que podia haver afavorit el particular afectat). La regulació d’aquesta potestat tracta de conciliar l’un i l’altre béns jurídics i atén, entre altres criteris, la gravetat de la il·legalitat (nul·litat de ple dret o anul·labilitat), el caràcter de l’acte (favorable o desfavorable per als particulars) i el temps transcorregut. De maneracomplementària, l’article 106 LRJPAC estableix els límits generals de la revisió, i en prohibeix l’exercici que resulti contrari a l’equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis. Per altra banda, quant al sistema de recursos, la LRJPAC estableix dos recursos ordinaris, el d’alçada i el potestatiu de reposició, en funció de si l’acte exhau reix o no la via administrativa. Els actes que posen fi a la via administrativa són els establerts per la LRJPAC amb caràcter general (art. 109 LRJPAC) i per a cadascuna de les administracions per la seva normativa específica (LOFAGE, disposició adicional quinzena; art. 85 Llei 13/1989; art. 52 de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local [LRBRL]). Així mateix, preveu un recurs extraordinari de revisió contra els actes ferms en via administrativa que només serà procedent si conc orre alguna de les circumstàncies excepcionals que recull la mateixa Llei (art. 118 LRJPAC). Pel que fa a les disposicions administratives de caràcter general, no admeten la interposició d’un recurs directe en via administrativa. En canvi, es poden impugna r els actes d’aplicació d’aquestes disposicions (recurs «indirecte»). Si aquesta impugnació es basa únicament en la nul·litat de la disposició aplicada, el recurs es pot interpolar directament davant l’òrgan que la va dictar (art. 107.3 LRJPAC). Més en concret, el recurs d’alçada es pot interposar contra els actes que no exhaureixen la via administrativa i el resol el superior jeràrquic de l’òrgan que va dictar l’acte. Per presentar el recurs es disposa d’un termini d’un mes, si l’acte fos exprés, o de tre s mesos, en el cas que no ho fos (art. 114 -115 LRJPAC). El recurs potestatiu de revisió es pot interposar contra els actes que esgoten la via administrativa i l’ha de resoldre el mateix òrgan que va dictar l’acte impugnat. Té establerts els mateixos termin is d’interposició que el recurs d’alçada, però el termini per resoldre i notificar és més breu: un mes (art. 116-117 LRJPAC). Finalment, el recurs extraordinari de revisió només es pot interposar en casos taxats (previstos per l’art. 118 LRJPAC) i contra actes ferms, és a dir, en principi inatacables. La Llei de procediment administratiu dedica el títol VIII a la reclamació prèvia a la via judicial civil i a la via judicial laboral, que és el tercer tipus de procediments dedicats a la revisió dels actes administratius. Aquests procediments s’emmarquen en les relacions civils i laborals que pot establir l’Administració (per exemple, la compravenda o el lloguer de béns immobles, o la contractació de personal). En tots aquests casos, els conflictes es dirimeixen davant dels mateixos tribunals que jutgen els particulars i, per tant, quan es produeix un conflicte, és la jurisdicció civil o laboral qui ha de resoldre el conflicte. En aquest context encaixen les reclamacions administratives prèvies, que preveuen que, abans d’emprendre una acció judicial en aquestes matèries, el particular ha de concedir a l’Administració la possibilitat de pronunciar -se sobre l’assumpte i d’accedir o no a la pretensió del reclamant. Per aquest motiu, la LRJPAC estableix que, abans d’interposar un recurs judicial, cal
PART GENERAL
46
plantejar una reclamació prèvia davant de l’Administració (art. 122-126 LRJPAC i art. 69-73 de la Llei de procediment laboral). Sovint la doctrina s’ha referit a una doble caracterització dels recursos administratius, com a garantia per al particular (finalitat impugnatòria) i com a prerrogativa de l’Administració, sempre que s’articulin com a pressupòsit que la persona interessada ha de satisfer si vol accedir a la jurisdicció contenciosa administrativa (idea de càrrega). Engeneral, aquesta doctrina advoca pel manteniment dels recursos administratius, però no amb caràcter preceptiu, sinó potestatiu. Esquema I. El sistema de revisió dels actes en via administrativa 1.1. Revisió d’ofici 1.2. Recursos administratius 1.3. Reclamacions administratives prèvies II. La revisió d’ofici dels actes administratius 2.1. Revisió de disposicions i actes nuls. L’acció de nul·litat 2.2. Declaració de lesivitat dels actes anul·lables 2.3. Revocació d’ofici i rectificació d’errors 2.4. Límits de la revisió III. Els recursos administratius 3.1. Concepte i finalitat 3.2. Objecte i classes 3.3. Recursos ordinaris 3.3.1. Recurs d’alçada: concepte, objecte, terminis i procediment 3.3.2. Recurs potestatiu de revisió: concepte, objecte, ter minis i procediment 3.4. Recursos extraordinaris 3.4.1. Recurs extraordinari de revisió: concepte, requisits i procediment IV. Les reclamacions prèvies a l’exercici d’accions civils i laborals 4.1. Naturalesa i efectes 4.2. Àmbits d’aplicació (via judicia l civil i via judicial laboral) 4.3. Procediment
PART GENERAL
47
12. La responsabilitat de les administracions publiques. Responsabilitat patrimonial. L’acció de responsabilitat. LA responsabilitat de les autoritats del personal al servei de les administracions publiques. Introducció L’article 106 CE consagra el principi de la responsabilitat patrimonial extracontractual de les administracions públiques per les lesions que pateixin els particulars en qualsevol dels seus béns i drets, sempre que la lesió sigui conseqüència del funcionament dels serveis públics. El títol X de la LRJPAC desenvolupa aquest precepte constitucional i el RD 429/1993, de 26 de març, en concreta els procediments. El sistema de responsabilitat patrimonial es pot caracteritzar, en primer lloc, com un sistema unitari i general, és a dir, que s’aplica a totes les administracions públiques sense excepció, tant si actuen amb subjecció al dret públic com si actuen amb subjecció al dret privat. La unicitat del sistema també deriva de l’abast general de la responsabilitat de l’Administració «pel fun cionament dels serveis públics», abast que inclou qualsevol tipus d’activitat extracontractual de l’Administració, ja siguin actuacions normatives, jurídiques o materials, ja siguin inactivitats o omissions. En segon lloc, aquest sistema es pot qualificar com un sistema de responsabilitat directa, és a dir, que l’ens titular del servei o de l’activitat causant del dany ha de respondre directament davant del perjudicat, sense que sigui necessari que aquest reclami prèviament a l’autoritat, el funcionari o l’ agent la conducta del qual hagi causat el dany. El principi de la responsabilitat patrimonial extracontractual no actua en el supòsit de danys derivats d’un delicte o una falta de les autoritats, els agents o els funcionaris públics, comesos en l’exercici de les seves funcions. En tercer lloc, el sistema de responsabilitat patrimonial de l’Administració pública ha estat definit com a objectiu, en el sentit que l’Administració no ha de respondre únicament pels danys comesos pels seus agents, funcionaris o autoritats per una acció culposa o negligent, sinó que ha de respondre, també, pels danys que el personal al seu servei hagi originat en el desenvolupament d’accions o activitats lícites. És objectiu perquè la dada rellevant és l’existència d’un dany. El sistema de responsabilitat patrimonial no tracta de la licitud o il·licitud de la conducta que provoca el dany, sinó que s’ha d’analitzar en funció de la juridicitat o antijuridicitat del dany. És a dir, en principi, és indemnitzable qualsevol lesió provocad a en el patrimoni d’un individu pel funcionament normal o anormal dels serveis públics, sempre que aquest no tingui el deure jurídic de suportar -la. En fi, el sistema exigeix la reparació integral del dany, és a dir, que la víctima ha de resultar indemne. Es preveu l’existència de diversos títols indemnitzatoris destinats a obtenir una reparació integral del dany produït, amb el límit que no es produeixi un enriquiment injust. Una vegada examinades les característiques del sistema, cal analitzar els requis its o pressupòsits de la responsabilitat. Aquests pressupòsits poden ser examinats des d’un punt de vista subjectiu i des d’un punt vista objectiu. Quan ens referim al punt de vista subjectiu, tractem, d’una banda, les persones (físiques o jurídiques, públ iques o privades) que resulten perjudicades per l’acció o l’omissió de l’Administració pública, i, de l’altra, tractem el causant del dany. L’Administració ha de respondre pels danys que causin els agents públics que formen part de la seva organització, am b independència de la naturalesa jurídica del vincle que els uneixi. L’Administració no ha de respondre, lògicament, per les activitats privades danyoses que desenvolupin els seus agents, ni tampoc pels danys provocats pels seus col·laboradors externs. Quan examinem els pressupòsits de la responsabilitat des d’un punt de vista objectiu, fem referència: a) al dany, en concret als seus requisits; b) a la clàusula general del «funcionament dels serveis públics»; c) als criteris d’imputació de l’activitat da nyosa, i d) a la relació de causalitat i la concurrència de causes. El sistema de responsabilitat pivota sobre el concepte de dany. Aquest dany, per tal que sigui indemnitzat, ha de reunir una sèrie de característiques, d’acord amb el que estableix l’artic le 139.2 LRJPAC. Així, el dany ha de ser efectiu, avaluable econòmicament i individualitzable en relació amb una persona o un grup de persones. L’article 141.1 LRJPAC afegeix a aquests requisits el de l’antijuridicitat, és a dir, que el particular que veu lesionat qualsevol dels seu béns o drets no tingui el deure jurídic de suportar aquest dany. D’altra banda, cal tenir present que la clàusula general que postula la responsabilitat de l’Administració pel «funcionament dels serveis públics» s’ha interpret at no el sentit estricte o tècnic de servei públic, sinó que s’ha considerat que aquesta expressió és sinònima —en l’àmbit de la responsabilitat— del concepte més ampli d’ actvitat administrativa. En tractar els criteris d’imputació de l’activitat danyosa, fem referència a la declaració de responsabilitat patrimonial de l’Administració per funcionament anormal i per funcionament normal dels serveis públics. El funcionament anormal dels serveis públics es pot derivar o bé d’una conducta dolosa o negligent d’u n agent públic que causa un dany, o bé simplement de la il·legalitat de l’activitat administrativa, sense que en la comissió d’aquesta il·legalitat es pugui observar culpa o dol. Així mateix, el dany antijurídic pot derivar d’una activitat administrativa l ícita, en el desenvolupament de la qual no existeix dol o culpa però que, malgrat tot, esdevé danyosa. Aquesta situació es pot produir en els casos en què l’activitat desenvolupada per l’Administració de manera lícita genera riscos, els quals, en verificar -se, produeixen danys patrimonials imputables a aquesta. Sovint, en aquests supòsits, ens trobarem en la situació definida com a cas fortuït. El cas fortuït abasta els danys derivats de fets imprevisibles o inevitables inherents a la prestació del servei. Hem de distingir, però, la figura del cas fortuït d’aquells casos en què la lesió deriva de la concurrència d’una causa de
PART GENERAL
48
força major. En aquest darrer cas, la força major es refereix a fets imprevisibles o extraordinaris i inevitables que són del tot ali ens a la prestació del servei o a l’organització administrativa, i, per tant, en aquests casos l’Administració no ha de respondre pels danys causats. Finalment, per tal de poder imputar el dany a l’Administració pública cal que existeixi un nexe causal ent re el dany i l’activitat administrativa que es pressuposa generadora d’aquell. Existeixen tres teories que expliquen la relació de causalitat: la de la causalitat exclusiva, la de l’equivalència de condicions i, finalment, la de la causalitat adequada, que és la que s’ha acabat imposant en la jurisprudència. Quant a l’acció de responsabilitat, la LRJPAC i la norma de desplegament corresponent han recollit la jurisprudència sobre algunes qüestions especialment polèmiques a la claror de la normativa anterior, com el caràcter de prescripció del termini d’exercici de l’acció o algunes precisions sobre el còmput del termini. Cal destacar de manera especial la unificació jurisdiccional en matèria de responsabilitat patrimonial practicada per la LRJPAC, la qual, en la mesura que trenca el dualisme jurisdiccional anterior, constitueix una de les novetats principals en la matèria. Les autoritats i el personal al servei de l’Administració també poden ser responsables des de perspectives diverses (política, penal, com ptable, disciplinària), incloent –hi l’obligació de compensar l’Administració per les indemnitzacions que aquesta hagi hagut de satisfer als ciutadans per actuacions individuals, en determinats casos. Esquema I. La responsabilitat patrimonial de l’Admini stració pública 1.1. Orígens i evolució històrica 1.2. Característiques del sistema 1.2.1. Unicitat i generalitat 1.2.2. Responsabilitat directa 1.2.3. Responsabilitat objectiva 1.2.4. Reparació integral 1.3. Requisits o pressupòsits de la responsabilitat 1.3.1. Àmbit subjectiu a) El perjudicat b) El causant del dany: la responsabilitat de les autoritats i del personal al Server de l’Administració pública 1.3.2. Àmbit objectiu a) El dany i les seves característiques: dany antijurídic, avaluable econòmicament i individualitzable b) La clàusula general del «funcionament dels serveis públics»: significat i tipus d’activitats potencialment danyoses (normativa, material, acte administratiu, inactivitat) 1.4. Criteris d’imputació del dany 1.4.1. Funcionament normal, cas fortuït i força major 1.4.2. Funcionament anormal 1.5. La relació de causalitat i la concurrència de causes 1.5.1. Les teories sobre el nexe causal: causalitat exclusiva, equivalència de les condicions i causa adequada 1.5.2. La concurrència de causes 1.6. La indemnització 1.6.1. Criteris per al càlcul de la indemnització 1.6.2. Data de referència per al càlcul de la indemnització 1.6.3. Modalitats indemnitzatòries i compatibilitat de la indemnització amb altres prestacions econòmiques II. L’acció de responsabilitat 2.1. Terminis i prescripció 2.2. Els procediments administratius de reclamació: general i abreujat 2.3. La unitat jurisdiccional III. La responsabilitat de les autoritats i el personal al servei de l’Administració 3.1. En general 3.2. El dret dels ciutadans a exigir la responsabilitat 3.3. Responsabilitat política de les autoritats administratives 3.4. Responsabilitat comptable 3.5. Responsabilitat penal i civil 3.6. Responsabilitat disciplinària del personal al servei de l’Admini stració 3.7. L’acció de retorn de l’Administració (art. 145.2 LRJPAC)
PART GENERAL
49
13. Patrimoni de les administracions públiques: concepte, naturalesa i classificació. Les prerrogatives de l’Administració: afectació, mutació i adscripció. Adquisició i defensa del patrimoni. Us i explotació; els negocis jurídics patrimonials. El marc normatiu del domini públic i privat de l’Administració La regulació jurídica dels béns públics parteix de la mateixa Constitució espanyola, concretament de l’article 132, en què s’estableix que la llei regula el règim jurídic dels béns de domini públic inspirant-se en els principis d’inalienabilitat, imprescriptibilitat i inembargabilitat. Així mateix, s’estableix que es consideren béns de domini públic estatal aquells que determini la llei i, en tot cas, la zona marítima-terrestre, les platges, la mar territorial i els recursos naturals de la zona econòmica i la plataforma continental. Fora d’aquesta previsió, la Constitució no preveu cap títol específic on poder ancorar el repartiment competencial entre l’Estat i les comunitats autònomes quant a la regulació dels béns públics. No obstant això, l’Estat aprovà l’any 2003 la Llei 33/2003, de 3 de novembre, del patrimoni de les administracions públiques (LPAP), l’articulat de la qual, en bona part, té caràcter bàsic i és també aplicable, per tant, a les comunitats autònomes. En relació amb els aspectes no bàsics, la regulació dels béns públics de l’Administració de la Generalitat de Catalunya es troba al Decret legislatiu 1/2002, de 24 de desembre, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei de patrimoni de la Generalitat de Catalunya. Per als béns de les entitats locals s’ha de tenir en compte, a més, el que preveu la legislació sobre règim local. És important destacar, per acabar, que certs béns públics tenen una regulació específica que se suma a la regulació general que acabem d’esmentar. És el cas, entre d’altres, de les aigües (Reial decret legislatiu 1/2001, de 20 de juliol), les costes (Llei 22/1988, de 28 de juliol) o les carreteres (Llei 25/1988, de 29 de juliol). LLEI 33/2003, de 3 de novembre, del patrimoni de les administracions públiques. («BOE» 264, de 4-11-2003.) CAPÍTOL II Patrimoni de les administracions públiques Article 3. Concepte. 1. El patrimoni de les administracions públiques està constituït pel conjunt dels seus béns i drets, sigui quina sigui la seva naturalesa i el títol de la seva adquisició o aquell en virtut del qual els hi hagin atribuït. 2. No es consideren inclosos en el patrimoni de les administracions públiques els diners, els valors, els crèdits i els altres recursos financers de la seva hisenda ni, en el cas de les entitats públiques empresarials i entitats anàlogues dependents de les comunitats autònomes o corporacions locals, els recursos que constitueixen la seva tresoreria. Article 4. Classificació. Per raó del règim jurídic a què estan subjectes, els béns i drets que integren el patrimoni de les administracions públiques poden ser de domini públic o demanials i de domini privat o patrimonials. Article 5. Béns i drets de domini públic o demanials. 1. Són béns i drets de domini públic els que, sent de titularitat pública, estan afectats a l'ús general o al servei públic, així com aquells als quals una llei atorgui expressament el caràcter de demanials. 2. Són béns de domini públic estatal, en tot cas, els que esmenta l'article 132.2 de la Constitució. 3. Els immobles de titularitat de l'Administració General de l'Estat o dels organismes públics que hi estan vinculats o en depenen on s'allotgin serveis, oficines o dependències dels seus òrgans o dels òrgans constitucionals de l'Estat es consideren, en tot cas, béns de domini públic. 4. Els béns i drets de domini públic es regeixen per les lleis i disposicions especials que els siguin aplicables i, a falta de normes especials, per aquesta Llei i les disposicions que la despleguin o la complementin. Les normes generals del dret administratiu i, si no n'hi ha, les normes del dret privat, s'apliquen com a dret supletori. Article 6. Principis relatius als béns i drets de domini públic. La gestió i administració dels béns i drets demanials per les administracions públiques s'ajusten als principis següents: a) Inalienabilitat, inembargabilitat i imprescriptibilitat. b) Adequació i suficiència dels béns per servir a l'ús general o al servei públic a què estiguin destinats. c) Aplicació efectiva a l'ús general o al servei públic, sense més excepcions que les derivades de raons d'interès públic degudament justificades. d) Dedicació preferent a l'ús comú davant el seu ús privatiu. e) Exercici diligent de les prerrogatives que aquesta Llei o altres d'especials atorguin a les administracions públiques, i garantia de la seva conservació i integritat. f) Identificació i control a través d'inventaris o registres adequats. g) Cooperació i col·laboració entre les administracions públiques en l'exercici de les seves competències sobre el domini públic. Article 7. Béns i drets de domini privat o patrimonials. 1. Són béns i drets de domini privat o patrimonials els que, sent de titularitat de les administracions públiques, no tinguin el caràcter de demanials. 2. En tot cas, tenen la consideració de patrimonials de l'Administració General de l'Estat i els seus organismes públics els drets d'arrendament, els valors i títols representatius d'accions i participacions en el capital de societats mercantils o d'obligacions emeses per aquestes, així com contractes de futurs i opcions l'actiu
PART GENERAL
50
subjacent dels quals estigui constituït per accions o participacions en entitats mercantils, els drets de propietat incorporal, i els drets de qualsevol naturalesa que derivin de la titularitat dels béns i drets patrimonials. 3. El règim d'adquisició, administració, defensa i alienació dels béns i drets patrimonials és el que preveu aquesta Llei i les disposicions que la despleguin o la complementin. Supletòriament, s'apliquen les normes del dret administratiu, en totes les qüestions relatives a la competència per adoptar els actes corresponents i al procediment que s'ha de seguir per fer-ho, i les normes del dret privat en el que afecti la resta d'aspectes del seu règim jurídic. Article 8. Principis relatius als béns i drets patrimonials. 1. La gestió i administració dels béns i drets patrimonials per les administracions públiques s'ajusten als principis següents: a) Eficiència i economia en la gestió. b) Eficàcia i rendibilitat en l'explotació d'aquests béns i drets. c) Publicitat, transparència, concurrència i objectivitat en l'adquisició, explotació i alienació d'aquests béns. d) Identificació i control a través d'inventaris o registres adequats. e) Col·laboració i coordinació entre les diferents administracions públiques, a fi d'optimitzar la utilització i el rendiment dels seus béns. 2. En tot cas, la gestió dels béns patrimonials ha de coadjuvar al desenvolupament i l'execució de les diferents polítiques públiques en vigor i, en particular, al de la política d'habitatge, en coordinació amb les administracions competents. TÍTOL I Adquisició de béns i drets CAPÍTOL ÚNIC 1.3. ADQUISICIÓN Y ENAJENACIÓN DE BIENES Y DERECHOS. 1.3.1. Adquisición de los bienes y derechos. Según el artículo 15 de la Ley, las Administraciones Públicas podrán adquirir bienes y derechos: a) Por atribución de la Ley: dos supuestos: 1. Bienes patrimoniales vacantes y sin dueño conocido: es lo que se conoce con el nombre de “bienes mostrencos”. En este sentido, el artículo 17 de la Ley señala que pertenecen a la Administración General del Estado, los inmuebles que careciesen de dueño. 2. Saldos y depósitos abandonados: respecto de los cuales no se haya practicado gestión alguna por los interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad en el plazo de veinte años. b) A Título oneroso: 1. De carácter voluntario: a) Adquisición de bienes inmuebles (art. 116 a 119): que habrá de ser acordada por el Ministerio de Economía y Hacienda en el ámbito de la Administración General del Estado o por el presidente o director del ente público, previo informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda y cuya adquisición tendrá lugar normalmente mediante concurso público. b) La adquisición de bienes muebles por la Administración General del Estado o sus organismos autónomos se regirá por la legislación que regula la contratación de las Administraciones públicas, mientras que las realizadas por las entidades públicas empresariales y las Agencias Estatales vinculadas a la Administración General del Estado, se regirán por la legislación que regula la contratación de las Administraciones públicas en los supuestos en que ésta resulte de aplicación, y en su defecto, por lo establecido en sus normas de creación o en sus estatutos. c) Adquisición de derechos de propiedad incorporal: en cuanto no sea incompatible con estos derechos, será de aplicación a estas adquisiciones lo establecido en esta ley para la adquisición de inmuebles y derechos sobre los mismos. 2. Mediante el ejercicio de la facultad expropiatoria: se regirán por la ley y el reglamento de expropiación forzosa y por la Ley 6/98 sobre Régimen del Suelo y Valoraciones u otras normas especiales. En estos casos, la afectación del bien o derecho al uso general, al servicio público, o a fines y funciones de carácter público se entenderá implícita en la expropiación. c) Adquisición de títulos valores. La adquisición por la Administración General del Estado de títulos representativos del capital de sociedades mercantiles, se acordará por el Ministro de Economía y Hacienda o los directores o presidentes de organismos autónomos, previa autorización, en su caso, del Consejo de Ministros, con informe previo de la Dirección General del Patrimonio del Estado. d) Por herencia, legado o donación. El régimen de adquisición a título gratuito se encuentra recogido en los artículos 20 y 21 de la L.P.A.P. pudiendo destacarse que la aceptación de las herencias, se entenderá hecha siempre a beneficio de inventario. e) Prescripción y ocupación. El artículo 22 de la ley establece que las Administraciones públicas podrán adquirir bienes por prescripción con arreglo a lo establecido en el Código Civil y en las leyes especiales, mientras que el artículo 23 afirma que la
PART GENERAL
51
ocupación de bienes muebles por las Administraciones públicas se regulará por lo establecido en el Código Civil y en las leyes especiales. f) Otros supuestos de adquisición. 1. Adjudicación de bienes y derechos en procedimientos de ejecución: que se regirán por lo dispuesto en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación. 2. Adjudicaciones de bienes y derechos en otros procedimientos judiciales o administrativos: que se regirán por lo establecido en las disposiciones que las prevean y en la propia L.P.A.P. TÍTOL II Protecció i defensa del patrimoni CAPÍTOL I De l'obligació de protegir i defensar el patrimoni Article 28. Extensió. Les administracions públiques estan obligades a protegir i defensar el seu patrimoni. Amb aquesta finalitat, han de protegir adequadament els béns i els drets que l'integren, procurar la seva inscripció registral, i exercir les potestats administratives i les accions judicials que siguin procedents. Article 29. Deure de custòdia. 1. Els titulars dels òrgans competents que tinguin a càrrec seu béns o drets del patrimoni de l'Estat estan obligats a vetllar per la seva custòdia i defensa, en els termes que estableix aquest títol. 2. Les mateixes obligacions competeixen als titulars de concessions i altres drets sobre els béns de domini públic. CAPÍTOL V De les facultats i prerrogatives per a la defensa dels patrimonis públics SECCIÓ 1a NORMES GENERALS Article 41. Facultats i prerrogatives. 1. Per a la defensa del seu patrimoni, les administracions públiques tenen les facultats i prerrogatives següents: a) Investigar la situació dels béns i drets que presumiblement pertanyin al seu patrimoni. b) Partionar en via administrativa els immobles de la seva titularitat. c) Recuperar d'ofici la possessió indegudament perduda sobre els seus béns i drets. d) Desnonar en via administrativa els posseïdors dels immobles demanials, una vegada extingit el títol que emparava la tinença. 2. El coneixement de les qüestions de naturalesa civil que se suscitin en ocasió de l'exercici per l'Administració d'aquestes potestats correspon als òrgans d'aquest ordre jurisdiccional. 3. Les entitats públiques empresarials que depenen de l'Administració General de l'Estat o hi estan vinculades i les entitats assimilables a les anteriors vinculades a les administracions de les comunitats autònomes i corporacions locals només poden exercir les potestats esmentades a l'apartat 1 d'aquest article per a la defensa de béns que tinguin el caràcter de demanials. Article 42. Adopció de mesures cautelars. 1. Iniciat el procediment per a l'exercici de les facultats i potestats que expressa l'article anterior, l'òrgan competent per resoldre-ho, d'acord amb el que preveu l'article 72 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, pot adoptar les mesures provisionals que consideri necessàries per assegurarl'eficàcia de l'acte que en el seu moment es pugui dictar. 2. En els casos en què hi hagi un perill imminent de pèrdua o deteriorament del bé, aquestes mesures provisionals es poden adoptar, amb els requisits que assenyala l'article 72.2 de la Llei esmentada, abans de la iniciació del procediment. Article 43. Règim de control judicial. 1. Davant les actuacions que, en exercici de les facultats i potestats que esmenta l'article 41 d'aquesta Llei i d'acord amb el procediment establert, realitzin les administracions públiques, no es pot exercir l'acció per a la tutela sumària de la possessió que preveu l'article 250.4t de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d'enjudiciament civil. Les demandes en què s'exerceixi aquesta pretensió no s'admeten a tràmit. 2. Contra els actes administratius dictats en els procediments que se segueixin per a l'exercici d'aquestes facultats i potestats que afectin titularitats i drets de caràcter civil només es pot recórrer davant la jurisdicció contenciosa administrativa per infracció de les normes sobre competència i procediment, un cop esgotada la via administrativa. Els qui es considerin perjudicats amb relació al seu dret de propietat o altres de naturalesa civil pels actes esmentats poden exercir les accions pertinents davant dels òrgans de l'ordre jurisdiccional civil, amb la reclamació prèvia en via administrativa de conformitat amb les normes del títol VIII de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. Article 44. Comunicació de fets punibles. Si en ocasió de la instrucció d'aquests procediments es descobreixen indicis de delicte o falta penal, i amb l'informe previ de l'Advocacia de l'Estat o de l'òrgan al qual correspongui l'assessorament jurídic a les entitats públiques, s'han de posar els fets en coneixement del ministeri fiscal, sense perjudici de continuar la tramitació dels procediments. SECCIÓ 2a DE LA INVESTIGACIÓ DE BÉNS I DRETS Article 45. Facultat d'investigació. Les administracions públiques tenen la facultat d'investigar la situació dels béns i drets que presumiblement formin part del seu patrimoni, per tal de determinar la seva titularitat quan aquesta no els consti de manera certa.
PART GENERAL
52
Article 46. Òrgans competents. 1. Respecte dels béns i drets que presumiblement siguin de la titularitat de l'Administració General de l'Estat, l'òrgan competent per acordar la incoació del procediment d'investigació i resoldre'l és el director general del Patrimoni de l'Estat. 2. Quan es tracti de béns presumptament pertanyents al patrimoni dels organismes públics que depenen de l'Administració General de l'Estat o hi estan vinculats, aquestes competències corresponen als seus presidents o directors. 3. En els expedients d'investigació de béns o drets de titularitat de l'Administració General de l'Estat o els seus organismes autònoms, és preceptiu l'informe de l'Advocacia General de l'Estat- Direcció del Servei Jurídic de l'Estat abans d'adoptar la resolució que sigui procedent, excepte si aquesta és la d'arxivar l'expedient. Si els expedients d'investigació es refereixen a béns o drets de titularitat d'altres entitats públiques dependents de l'Administració General de l'Estat, és necessari l'informe previ de l'òrgan al qual correspongui el seu assessorament jurídic. Article 47. Procediment d'investigació. S'ha de regular per reglament el procediment que s'ha de seguir per a la investigació dels béns i drets, amb subjecció a les normes següents: a) El procediment s'inicia d'ofici, per iniciativa pròpia o per denúncia de particulars. En el cas de denúncia, la Direcció General del Patrimoni de l'Estat resol sobre la seva admissibilitat i ordena, si s'escau, l'inici del procediment d'investigació. b) L'acord d'incoació del procediment d'investigació es publica gratuïtament en el «Butlletí Oficial de l'Estat», sense perjudici de la possibilitat d'utilitzar addicionalment altres mitjans de difusió. Una còpia de l'acord es remet a l'ajuntament en el terme del qual radiqui el bé, perquè l'exposi al públic al tauler d'edictes. c) L'Advocacia de l'Estat o els òrgans als quals correspongui l'assessorament jurídic de les entitats públiques dependents de l'Administració General de l'Estat han d'emetre informe sobre l'admissibilitat de les proves proposades pels interessats. d) Quan es consideri prou acreditada la titularitat de l'Administració General de l'Estat sobre el bé o dret, s'ha de declarar així en la resolució que posi fi al procediment i s'ha de procedir a taxarlo, a incloure'l a l'Inventari general de béns i drets de l'Estat i a inscriure'l al Registre de la Propietat, així com a adoptar, si s'escau, totes les mesures que siguin procedents per obtenir-ne la possessió. e) Si l'expedient d'investigació no es resol en el termini de dos anys comptats des de l'endemà de la publicació que preveu el paràgraf b) d'aquest article, l'òrgan instructor ha d'acordar sense cap més tràmit l'arxivament de les actuacions. Article 48. Premi per denúncia. A les persones que, sense estar-hi obligades per raó del seu càrrec o de les seves funcions, promoguin la investigació i denunciïn l'existència de béns i drets que presumiblement siguin de titularitat pública, se'ls ha d'abonar com a premi i indemnització de totes les despeses el deu per cent de l'import pel qual hagin estat taxats en la forma que preveu aquesta Llei. La resolució de l'expedient decideix el que sigui procedent respecte del dret i l'abonament dels premis corresponents. El dret al premi, si s'escau, es merita una vegada que el bé o dret s'hagi incorporat al patrimoni de l'Estat. Article 49. Assignació de finques de reemplaçament en procediments de concentració parcel·lària. No és necessari tramitar el procediment d'investigació quan amb motiu de concentracions parcel·làries s'assignin a l'Administració General de l'Estat finques de reemplaçament sense titular. L'acte o acord d'assignació constitueix títol suficient per a la presa de possessió i inscripció de les finques a favor de l'Administració. SECCIÓ 3a DE LA DELIMITACIÓ Article 50. Potestat de delimitació. 1. Les administracions públiques poden delimitar els béns immobles del seu patrimoni d'altres que pertanyin a tercers quan els límits entre ells siguin imprecisos o hi hagi indicis d'usurpació. 2. Una vegada iniciat el procediment administratiu de delimitació, i mentre duri la tramitació, no es pot instar procediment judicial amb la mateixa pretensió. Article 51. Òrgans competents. 1. La incoació del procediment per delimitar els béns patrimonials de l'Administració General de l'Estat l'acorda el director general del Patrimoni de l'Estat, i la resolució correspon al ministre d'Hisenda. La instrucció del procediment correspon als delegats d'Economia i Hisenda. 2. En el cas de béns demanials de l'Administració General de l'Estat, la incoació del procediment l'acorda el titular del departament ministerial que els tingui afectats o al qual correspongui la seva gestió o administració. 3. Respecte dels béns propis dels organismes públics o adscrits a aquests, la competencia l'exerceixen els seus presidents o directors. Article 52. Procediment de delimitació. S'ha de regular per reglament el procediment que s'ha de seguir per a l'exercici de la potestad de delimitació, amb subjecció a les normes següents:
PART GENERAL
53
a) El procediment s'inicia d'ofici, per iniciativa pròpia o a petició dels limítrofs. En aquest cas, són a càrrec seu les despeses generades, i ha de constar en l'expedient la seva conformitat expressa amb aquestes. Per al cobrament d'aquestes despeses es pot seguir la via de constrenyiment. b) L'acord d'iniciació del procediment es comunica al Registre de la Propietat corresponent per tal que, per mitjà d'una indicació al marge de la inscripció de domini, es prengui nota de la seva incoació. c) L'inici del procediment es publica gratuïtament en el «Butlletí Oficial de l'Estat» i al tauler d'edictes de l'ajuntament en el terme del qual radiqui l'immoble que s'ha de partionar, sense perjudici de la possibilitat d'utilitzar addicionalment altres mitjans de difusió. Igualment, l'acord d'iniciació s'ha de notificar a totes les persones que es conegui que tenen drets sobre les finques limítrofes que es puguin veure afectades per la delimitació. d) La resolució per la qual s'aprovi la delimitació es dicta amb l'informe previ de l'Advocacia de l'Estat o de l'òrgan al qual correspongui l'assessorament jurídic de les entitats públiques vinculades a l'Administració General de l'Estat, i ha de notificar-se als afectats pel procediment de delimitació i publicar-se en la forma que preveu l'apartat anterior. Una vegada sigui ferm l'acord resolutori de la delimitació, i si és necessari, es procedeix a l'amollonament, amb la intervenció dels interessats que ho sol·licitin, i s'inscriu al Registre de la Propietat corresponent. e) El termini màxim per resoldre el procediment de delimitació és de 18 mesos, comptats des de la data de l'acord d'iniciació. Transcorregut el termini sense que s'hagi dictat i notificat la resolució corresponent, el procediment caduca i s'acorda l'arxivament de les actuacions. Article 53. Inscripció. 1. Si la finca delimitada està inscrita en el Registre de la Propietat, s'inscriu igualment la delimitació administrativa corresponent, una vegada sigui ferma. 2. En tot cas, la resolució aprovatòria de la delimitació és títol suficient perquè l'Administració procedeixi a la immatriculació dels béns sempre que contingui els altres punts exigits per l'article 206 de la Llei hipotecària. Article 54. Sobrants de delimitacions de domini públic. 1. Els terrenys sobrants de les delimitacions d'immobles demanials es poden desafectar de la manera que preveu el capítol I del títol III d'aquesta Llei. 2. A aquestes delimitacions hi assisteix un representant del Ministeri d'Hisenda, si la competència per efectuarles no correspon a aquest departament, i a aquest efecte l'òrgan competent per a la delimitació cursa l'oportuna citació a la Delegació d'Economia i Hisenda a la demarcació de la qual radiquin els béns de què es tracti. 3. El director general del Patrimoni de l'Estat pot instar dels departaments ministerials i organismes públics competents la delimitació dels immobles demanials, a l'efecte de determinarne amb precisió l'extensió i l'eventual existència de terrenys sobrants. SECCIÓ 4a DE LA RECUPERACIÓ DE LA POSSESSIÓ DELS BÉNS I DRETS DEL PATRIMONI Article 55. Potestat de recuperació possessòria. 1. Les administracions públiques poden recuperar per si mateixes la possessió indegudament perduda sobre els béns i drets del seu patrimoni. 2. Si els béns i drets la possessió dels quals es tracta de recuperar tenen la condició de demanials, la potestat de recuperació es pot exercir en qualsevol temps. 3. Si es tracta de béns i drets patrimonials, la recuperació de la possessió en via administrativa requereix que la iniciació del procediment hagi estat notificada abans que transcorri el termini d'un any, comptat des de l'endemà de la usurpació. Passat el termini, per recuperar la possessió d'aquests béns s'han d'exercir les accions corresponents davant els òrgans de l'ordre jurisdiccional civil. Article 56. Exercici de la potestat de recuperació. S'ha de regular per reglament el procediment per a l'exercici de potestat de recuperació, amb subjecció a les normes següents: a) Prèvia audiència a l'interessat i una vegada comprovat el fet de la usurpació possessòria i la data en la qual aquesta es va iniciar, es requereix l'ocupant perquè cessi en la seva actuació, i se li assenyala un termini no superior a vuit dies per fer-ho, amb la prevenció d'actuar com assenyalen els apartats següents si no atén voluntàriament el requeriment. b) En cas de resistència al desallotjament, s'han d'adoptar totes les mesures que condueixin a la recuperació de la possessió del bé o del dret, de conformitat amb el que disposa el capítol V del títol VI de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. Per al llançament es pot sol·licitar l'auxili de les forces i els cossos de seguretat, o es poden imposar multes coercitives de fins a un cinc per 100 del valor dels béns ocupats, reiterades per períodes de vuit dies fins que es produeixi el desallotjament. En aquests casos, són a compte de l'usurpador les despeses derivades de la tramitació del procediment de recuperació, l'import de les quals, juntament amb el dels danys i perjudicis que s'hagin ocasionat als béns usurpats, es pot fer efectiu pel procediment de constrenyiment. Article 57. Òrgans competents. 1. Respecte dels béns i drets de l'Administració General de l'Estat, les mesures que indica l'article anterior les acorda el delegat d'Economia i Hisenda del lloc on radiquin i en dóna compte al director general del Patrimoni de l'Estat, o ho fa directament aquest mateix. Si els béns o drets estan adscrits a un organisme públic, o afectats a
PART GENERAL
54
un departament ministerial, la competència correspon al president o director d'aquell o al ministre titular d'aquest, si bé s'ha de donar compte de les mesures adoptades a l'esmentada Direcció General. 2. En relació amb els béns dels organismes públics que estan vinculats a l'Administració General de l'Estat o en depenen, la competència per adoptar les mesures esmentades correspon als seus directors o presidents. SECCIÓ 5a DEL DESNONAMENT ADMINISTRATIU Article 58. Potestat de desnonament. Les administracions públiques poden recuperar en via administrativa la possessió dels seus béns demanials quan decaiguin o desapareguin el títol, les condicions o les circumstàncies que legitimaven la seva ocupació per tercers. Article 59. Exercici de la potestat de desnonament. 1. Per a l'exercici de la potestat de desnonament és necessària la declaració prèvia d'extinció o caducitat del títol que atorgava el dret d'utilització dels béns de domini públic. 2. Aquesta declaració, així com els pronunciaments que siguin pertinents en relació amb la liquidació de la situació possessòria corresponent i la determinació de la indemnització que, si s'escau, sigui procedent, s'efectuen en via administrativa, amb la instrucció prèvia del procediment pertinent, en què s'ha de donar audiència a l'interessat. 3. La resolució que es dicti, que és executiva sense perjudici dels recursos que siguin procedents, es notifica al detenidor, i se'l requereix perquè desocupi el bé, i amb aquesta finalitat se li concedeix un termini no superior a vuit dies perquè procedeixi a fer-ho. 4. Si el tenidor no atén el requeriment, es procedeix tal com preveu el capítol V del títol VI de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. Per al llançament es pot sol·licitar l'auxili de les forces i els cossos de seguretat, o imposar multes coercitives de fins a un cinc per 100 del valor dels béns ocupats, reiterades per períodes de vuit dies fins que es produeixi el desallotjament. 5. Les despeses que ocasioni el desallotjament són a càrrec del detenidor, i l'import es pot fer efectiu per la via de constrenyiment. Article 60. Òrgans competents. La competència per al desnonament correspon al ministre titular del departament o al president o director de l'organisme públic que tingui afectats o adscrits els béns. TÍTOL III Dels béns i drets públics CAPÍTOL I Afectació, desafectació i mutació de destinació dels béns i drets 1.3.3. Afectación, desafectación y mutación demanial. 1.3.3.1. Afectación. Se trata de un elemento determinante del dominio público. La simple propiedad se convierte en demanialidad por medio de la afectación, que consiste en destinar el bien al cumplimiento de una función pública.: 1. Afectación natural: La afectación viene determinada por una ley (el demanio hidráulico, el minero, etc.). 2. Afectación artificial: La afectación se produce por un concreto acto administrativo; en este sentido, se distingue entre: - Afectación expresa: Compete al Ministerio de Economía y Hacienda. - Afectación implícita: en virtud de expropiación forzosa. 1.3.3.2. Desafectación. La demanialidad cesa cuando cesa la afectación. Así viene proclamado en el art. 341 del C.c. en cuanto establece que: “Los bienes de dominio público, cuando dejen de estar destinados al uso general o a las necesidades de defensa del territorio, pasan a formar parte de los bienes de propiedad del Estado”. Para determinar cuándo se produce la desafectación, distinguiremos: • Desafectación natural: El demanio natural cesa, bien por cambio de ley (degradación) o bien por cambio de las condiciones naturales (desnaturalización; p.e.: el mar que se retira). • Desafectación artifical: El artículo 69 de La L.P.A.P. establece que los bienes y derechos demaniales perderán esta condición, adquiriendo la de patrimoniales, en los casos en que se produzca su desafectación, por dejar de destinarse al uso general o al servicio público. 1.3.3.3. Mutaciones demaniales. La mutuación demanial es el acto en virtud del cual se efectúa la desafectación de un bien o derecho del Patrimonio del Estado, con simultánea afectación a otro uso general, fin o servicio público de la Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, efectuándose de forma expresa, salvo para el caso de reestructuración de órganos. 1.3.4. Adscripción y desadcripción de bienes y derechos. Los bienes y derechos patrimoniales de la Administración General del Estado podrán ser adscritos a los organismos públicos dependientes de aquélla para su vinculación directa a un servicio de su competencia, o para el cumplimiento de sus fines propios. En ambos casos, la adscripción llevará implícita la afectación del bien o derecho, que pasará a integrarse en el dominio público. En caso contrario, procederá la desadscripción del bien por incumplimiento del fin. Cuando los bienes o derechos adscritos dejen de ser necesarios para el cumplimiento de sus fines se procederá, asimismo, a su desadscripción por innecesariedad de los bienes.
PART GENERAL
55
TÍTOL IV Ús i explotació dels béns i drets CAPÍTOL I Utilització dels béns i drets de domini públic SECCIÓ 1a DISPOSICIÓ GENERAL Article 84. Necessitat de títol habilitador. 1. Sense títol que ho autoritzi atorgat per l'autoritat competent, ningú pot ocupar béns de domini públic o utilitzarlos en forma que excedeixi el dret d'ús que, si s'escau, correspon a tots. 2. Les autoritats responsables de la tutela i defensa del domini públic han de vigilar el compliment del que estableix l'apartat anterior i, si s'escau, actuen contra els qui, no tenint títol, ocupin béns de domini públic o es beneficiïn d'un aprofitament especial sobre ells, i amb aquesta finalitat han d'exercir les facultats i prerrogatives que preveu l'article 41 d'aquesta Llei. 3. Les concessions i autoritzacions sobre béns de domini públic es regeixen en primer terme per la legislació especial que les regula i, a falta de normes especials o en cas d'insuficiència d'aquestes, per les disposicions d'aquesta Llei. SECCIÓ 2a UTILITZACIÓ DELS BÉNS DESTINATS A L'ÚS GENERAL Article 85. Tipus d'ús dels béns de domini públic. 1. Es considera ús comú dels béns de domini públic el que correspon igualment i de forma indistinta a tots els ciutadans, de manera que l'ús d'uns no impedeix el dels altres interessats. 2. És ús que implica un aprofitament especial del domini públic el que, sense impedir l'ús comú, suposa la concurrència de circumstàncies com la seva perillositat o intensitat, la preferència en casos d'escassetat, l'obtenció d'una rendibilitat singular o altres de similars, que determinen un excés d'utilització sobre l'ús que correspon a tots o un menyscapte d'aquest. 3. És ús privatiu el que determina l'ocupació d'una porció del domini públic, de manera que es limita o s'exclou la utilització d'aquest per altres interessats. Article 86. Títols habilitadors. 1. L'ús comú dels béns de domini públic es pot realitzar lliurement, sense més limitacions que les derivades de la seva naturalesa, el que estableixen els actes d'afectació o adscripció i les disposicions que siguin aplicables. 2. L'aprofitament especial dels béns de domini públic, així com el seu ús privatiu, quan l'ocupació s'efectuï únicament amb instal·lacions desmuntables o béns mobles, estan subjectes a autorització o, si la durada de l'aprofitament o ús passa de quatre anys, a concessió. 3. L'ús privatiu dels béns de domini públic que determini la seva ocupació amb obres o instal·lacions fixes ha d'estar emparat per la corresponent concessió administrativa. SECCIÓ 3a UTILITZACIÓ DELS BÉNS I DRETS DESTINATS A UN SERVEI PÚBLIC Article 87. Béns destinats a la prestació de serveis públics reglats. La utilització dels béns i drets destinats a la prestació d'un servei públic se supedita al que disposen les seves normes reguladores i, subsidiàriament, es regeix per aquesta Llei. Article 88. Béns destinats a altres serveis públics. Els béns destinats a altres serveis públics s'utilizen de conformitat amb el que preveu l'acte d'afectació o adscripció i, si no n'hi ha, el que estableixen aquesta Llei i les seves disposicions de desplegament. Article 89. Ocupació d'espais en edificis administratius. L'ocupació d'espais per tercers en els edificis administratius del patrimoni de l'Estat es pot admetre, amb caràcter excepcional, quan s'efectuï per donar suport a serveis dirigits al personal que hi està destinat o al públic visitant, com cafeteries, oficines bancàries, caixers automàtics, oficines postals o altres d'anàlegs, o per a l'explotació marginal d'espais no necessaris per als serveis administratius. Aquesta ocupació no pot entorpir o menyscabar la utilització de l'immoble pels òrgans o les unitats que s'hi allotgen, i ha d'estar emparada per l'autorització corresponent, si s'efectua amb béns mobles o instal·lacions desmuntables, o concessió, si es produeix per mitjà d'instal·lacions fixes, o per un contracte que permeti l'ocupació, formalitzat d'acord amb el que preveu el Reial decret legislatiu 2/2000, de 16 de juny, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques. Article 90. Autoritzacions especials d'ús sobre béns afectats o adscrits. 1. El ministre titular del departament o el president o director de l'organisme que tingui afectats o adscrits béns del patrimoni de l'Estat, pot autoritzar el seu ús per persones físiques o jurídiques, públiques o privades per al compliment esporàdic o temporal de finalitats o funcions públiques, amb l'informe favorable previ de la Direcció General del Patrimoni de l'Estat, per quatre anys, prorrogables pel mateix termini. 2. Les esmentades autoritzacions les atorga el Consell de Ministres, a proposta del ministre d'Hisenda, quan es tracti de fundacions estatals i organismes internacionals, sense subjecció a les limitacions de termini i destinació expressades a l'apartat anterior. 3. Igualment, no se subjecten als requisits previstos a l'apartat 1 d'aquest article les autoritzacions d'ús per un termini inferior a 30 dies, o per a l'organització de conferències, seminaris, presentacions o altres esdeveniments. L'òrgan competent ha de fixar en l'acte d'autorització tant les condicions d'utilització de l'immoble, establint el que calgui perquè aquesta no interfereixi el seu ús pels òrgans administratius que el tinguin afectat o adscrit, com la contraprestació que ha de satisfer el sol·licitant, d'acord amb el que assenyala l'apartat 5 de l'article 92 d'aquesta Llei.
PART GENERAL
56
TÍTOL V Gestió patrimonial CAPÍTOL I Disposicions generals Article 110. Règim jurídic dels negocis patrimonials. 1. Els contractes, convenis i altres negocis jurídics sobre béns i drets patrimonials es regeixen, quant a la seva preparació i adjudicació, per aquesta Llei i les seves disposicions de desplegament i, en el que no preveuen aquestes normes, per la legislació de contractes de les administracions públiques. Els seus efectes i la seva extinció es regeixen per aquesta Llei i les normes de dret privat. 2. A les entitats públiques empresarials i en els organismes públics Ports de l'Estat i Autoritats Portuàries, la preparació i adjudicació d'aquests negocis, així com la competència per adoptar els actes corresponents, es regeixen, en primer terme, pel que estableixen les seves normes de creació o els seus estatuts, amb aplicació, en tot cas, de les previsions que recull l'article 147 d'aquesta Llei. 3. L'ordre jurisdiccional civil és el competent per resoldre les controvèrsies que sorgeixin sobre aquests contractes entre les parts. Això no obstant, es consideren actes jurídics separables els que es dictin en relació amb la seva preparació i adjudicació i, en conseqüència, poden ser impugnats davant de l'ordre jurisdiccional contenciós administratiu d'acord amb la seva normativa reguladora. Article 111. Llibertat de pactes. 1. Els contractes, convenis i altres negocis jurídics sobre els béns i drets patrimonials estan subjectes al principi de llibertat de pactes. L'Administració pública, per a la consecució de l'interès públic, pot concertar les clàusules i condicions que consideri convenient, sempre que no siguin contràries a l'ordenament jurídic, o als principis de bona administració. 2. En particular, els negocis jurídics dirigits a l'adquisició, explotació, alienació, cessió o permuta de béns o drets patrimonials poden contenir la realització per les parts de prestacions accessòries relatives als béns o drets objecte d'aquests, o a altres integrats en el patrimoni de l'Administració contractant, sempre que el compliment d'aquestes obligacions estigui prou garantit. Aquests negocis complexos es tramiten en expedient únic, i es regeixen per les normes corresponents al negoci jurídic patrimonial que constitueixi el seu objecte principal. Article 112. Expedient patrimonial. 1. Es poden establir plecs generals de pactes i condicions per a determinades categories de contractes que han de rebre l'informe, amb caràcter previ a la seva aprovació, de l'Advocacia de l'Estat o de l'òrgan al qual correspongui l'assessorament jurídic de les entitats públiques vinculades a l'Administració General de l'Estat. 2. En tot cas, els actes aprovatoris dels negocis patrimonials han d'incorporar els pactes i les condicions reguladors dels drets i les obligacions de les parts, que prèviament han de rebre l'informe de l'Advocacia de l'Estat o de l'òrgan al qual correspongui l'assessorament jurídic de les entitats públiques vinculades a l'Administració General de l'Estat. 3. La Intervenció General de l'Administració de l'Estat ha d'emetre informe previ en els procediments d'alienació directa i permuta de béns o drets el valor dels quals superi 1.000.000 d'euros, en els d'explotació la renda anual dels quals superi la quantia esmentada, i en els de cessió gratuïta que hagin de ser autoritzats pel Consell de Ministres. Aquest informe ha d'examinar especialment les implicacions pressupostàries i economicofinanceres de l'operació. 4. Quan el contracte origini despeses per a l'Administració General de l'Estat o els seus organismes autònoms, ha de constar en l'expedient el certificat d'existència de crèdit o document que legalment el substitueixi i, si s'escau, ser objecte de fiscalització prèvia d'acord amb el Reial decret legislatiu 1091/1988, de 23 de setembre, pel qual s'aprova el text refós de la Llei general pressupostària, i les seves disposicions de desplegament. 5. Els informes que preveuen els apartats anteriors s'han d'emetre en el termini de 10 dies. Article 113. Formalització. 1. Els negocis jurídics d'adquisició o alienació de béns immobles i drets reals es formalitzen en escriptura pública. Els arrendaments i altres negocis jurídics d'explotació d'immobles, quan siguin susceptibles d'inscripció al Registre de la Propietat, s'han de formalitzar en escriptura pública, per poder ser inscrits. Les despeses generades per això són a costa de la part que hagi sol·licitat la formalització. 2. Les cessions gratuïtes de béns immobles o drets reals sobre aquests es formalitzen en document administratiu, que és títol suficient per a la seva inscripció al Registre de la Propietat, quan el cessionari sigui una altra administració pública, organisme o entitat vinculada o dependent. 3. Competeix a la Direcció General del Patrimoni de l'Estat realitzar els tràmits conduents a la formalització notarial dels contractes i altres negocis jurídics sobre béns i drets de l'Administració General de l'Estat a què es refereix aquest títol. En l'atorgament de les escriptures té la representació de l'Administració General de l'Estat el director general del Patrimoni de l'Estat o funcionari en qui delegui. 4. Els actes de formalització que, si s'escau, es requereixin en les adquisicions derivades de l'exercici de la potestat d'expropiació i del dret de reversió, els efectua el ministeri o l'organisme que els insti. 5. L'aranzel notarial que hagi de satisfer l'Administració pública per la formalització dels negocis patrimonials es redueix en el percentatge que preveu la normativa aranzelària notarial. Article 114. Taxacions pericials i informes tècnics. 1. Les valoracions, les taxacions, els informes tècnics i altres actuacions pericials que s'hagin de realitzar per al compliment del que disposa aquesta Llei han d'explicitar els paràmetres en els quals es fonamenten, i poden ser efectuats per personal tècnic dependent del departament o organisme que administri els béns o drets o que hagi
PART GENERAL
57
sol·licitat la seva adquisició o arrendament, o per tècnics facultatius del Ministeri d'Hisenda. Aquestes actuacions també es poden encarregar a societats de taxació degudament inscrites al Registre de societats de taxació del Banc d'Espanya i empreses legalment habilitades, amb subjecció al que estableix la legislació de contractes. 2. En tot cas, les taxacions pericials i els informes tècnics requerits per a l'adquisició o l'arrendament d'immobles els ha d'aportar el departament interessat en l'obertura del procediment corresponent, sense perjudici que la Direcció General del Patrimoni de l'Estat pugui revisar les valoracions efectuades. 3. La taxació ha de ser aprovada pel director general del Patrimoni de l'Estat, o en el cas d'organismes públics, per l'òrgan competent per concloure el negoci corresponent. Quan en un expedient constin taxacions discrepants, l'aprovació recau sobre la que es consideri més ajustada al valor del bé. 4. La taxació es pot modificar de forma motivada quan aquesta no justifiqui adequadament la valoració d'alguns elements determinants, quan raons d'especial idoneïtat de l'immoble li atorguin un valor per a l'Administració diferent del valor de mercat, o quan es donin fets o circumstàncies no apreciats en la taxació. 5. Les taxacions tenen un termini de validesa d'un any, comptat des de la seva aprovació.
PART GENERAL
58
14.
La contractació administrativa; concepte i fonts. Incidència del dret comunitari europeu. Principis bàsics de la llei de contractes de les administracions publiques. Classificació del contractes i regim jurídic. La selecció del contractistes. Drets i obligacions del contractista i de l’Administració. Esquema I. Els contractes del sector públic: tipologia i característiques essencials 1. Els contractes del sector públic 1.1. Marc jurídic 1.1.1. Normativa de la Unió Europea i internacional 1.1.2. Normativa espanyola 1.2. Concepte legal dels contractes del sector públic 2. Tipologia i característiques essencials del contractes del sector públic 2.1. Delimitació dels tipus contractuals 2.1.1. Contracte d’obres 2.1.2. Contracte de concessió d’obres públiques 2.1.3. Contracte de gestió de serveis públics 2.1.4. Contracte de subministraments 2.1.5. Contracte de serveis 2.1.6. Contracte de col·laboració entre el sector públic i el sector privat 2.2. Contractes subjectes a regulació harmonitzada i contractes que no s’hi subjecten 2.3. Contractes administratius i contractes privats 3. Selecció del contractista i adjudicació dels contractes 3.1. Els procediments de selecció de contractistes 3.1.1. Procediment obert 3.1.2. Procediment restringit 3.1.3. Procediment negociat 3.1.4. El diàleg competitiu i altres procediments de la LCSP 3.2. Les formes d’adjudicació 3.2.1. La subhasta 3.2.2. El concurs 3.2.3. Altres formes d’adjudicació 4. Drets i obligacions del contractista i de l’Administració. El Procediment de la contractació administrativa a Espanya és el procediment pel qual es fa la contractació del sector públic espanyol de conformitat amb la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic. 1.2. Concepte legal dels contractes del sector públic La definició de contracte com a institució jurídica pertany a la teoria general del dret i és comuna a totes les disciplines jurídiques. Aquí el definim com l’acord de voluntats entre dues persones o més que produeix drets i deures jurídics (obligacions). L’obligació és definida com la relació jurídica en virtut de la qual una persona (deutor) té el deure jurídic de realitzar una prestació a favor d’una altra persona (creditor), la qual té el poder o dret d’exigir-la al deutor. La contractació del sector públic fa referència a l’activitat desenvolupada per parts dels ens, els organismes o les entitats que, de conformitat amb la LCSP, en formen part i subscriuen contractes onerosos, qualsevol que sigui la seva naturalesa, amb terceres persones (art. 2.1 LCSP), per a la consecució de determinades finalitats d’interès general. Aquests contractes se subjecten a la LCSP en els termes que disposa. Però també estan subjectes a la LCSP: (1) els contractes anomenats subvencionats, que són adjudicats per persones físiques o jurídiques diferents però finançats en determinades condicions pels ens, els organismes i les entitats del sector públic; i (2) els contractes d’obres que subscriuen els concessionaris d’obres públiques en determinats supòsits. La contractació del sector públic s’ha d’ajustar a un seguit de principis rectors (art. 1 LCSP), que admeten, no obstant això, excepcions en determinats supòsits: a) Llibertat d’accés a les licitacions (lliure concurrència). b) Publicitat dels procediments. c) Transparència dels procediments, però també confidencialitat de les informacions subministrades pels empresaris (art. 124 LCSP). d) No-discriminació i igualtat de tracte entre els candidats. e) Llibertat de pactes (art. 25 LCSP) f) Formalitat (art. 28 LCSP) g) Execució dels contractes administratius a risc i ventura del contractista (art. 199 LCSP). Normativa Europea i Internacional Per la influència que tenen els contractes públics en la construcció del mercat interior, les legislacions dels estats membres de la Unió Europea s’han d’adaptar a la legislació comunitària. En primer lloc, al dret originari o tractats constitutius, ja que els tractats contenen diversos principis d’aplicació directa a la contractació:
PART GENERAL
59
• la llibertat de circulació de mercaderies • la llibertat d’establiment • la lliure prestació de serveis i els principis generals que es concreten, en matèria de contractació, en els principis d’igualtat, no-discriminació, publicitat, reconeixement mutu, proporcionalitat, objectivitat i transparència. En segon terme, al dret derivat (Reglaments comunitaris , directives), que ha esdevingut complet i s’ha instrumentat a través de diverses normes que regulen els procediments d’adjudicació dels contractes públics. Les més rellevants són les següents: Directiva 2004/18/CE, de 31 de març, que regula la coordinació dels procediments d’adjudicació dels contractes públics d’obres, de subministraments i de serveis, i que ha refós i unificat les directives anteriors (la Directiva 92/50/CEE, sobre contractes de serveis; la Directiva 93/37/CEE, sobre contractes de subministrament, i la Directiva 93/36/CEE, sobre contractes d’obres). Directiva 89/665/CEE i Directiva 92/13/CEE, relatives a garanties dels contractistes i règim de recursos en l’adjudicació de contractes públics de subministraments i d’obres. Directiva 2004/17/CE, de 31 de març, que regula la coordinació dels procediments d’adjudicació de contractes en els sectors de l’aigua, l’energia, els transports i els serveis postals Cal remarcar que la normativa de contractació comunitària s’estableix des de la perspectiva de les fases de preparació del contracte i, sobretot, de l’adjudicació, i això sempre a partir d’un llindar econòmic determinat, normalment de quantia elevada. No s’hi contenen disposicions relatives al règim jurídic substantiu (drets i obligacions) dels contractes, que es recullen a la normativa de cada estat membre. També hi són aplicables diverses normes de dret internacional, com ara l’Acord sobre l’espai econòmic europeu, l’Acord sobre compres del sector públic (GATT), l’Acord sobre contractació pública de l’Organització Mundial del Comerç, i els altres acords o tractats internacionals subscrits per Espanya i que es troben en vigor. 2.1.1. Contracte d’obres Té per objecte la realització d’una obra o l’execució d’algun dels treballs enumerats a l’annex I de la LCSP, o la realització per qualsevol mitjà d’una obra que respongui a les necessitats especificades per l’entitat del sector públic contractant. A més d’aquestes prestacions, el contracte pot comprendre, si escau, la redacció del projecte corresponent. Per obra s’entén el resultat d’un conjunt de treballs de construcció o d’enginyeria civil, destinat a complir per si mateix una funció econòmica o tècnica, que tingui per objecte un bé immoble (art. 6 LCSP). 2.1.2. Contracte de concessió d’obres públiques Temari del cos administratiu II. Administració pública. El dret administratiu Escola d’Administració Pública de Catalunya 7 Té per objecte la realització d’algunes de les prestacions del contracte d’obres, incloent-hi les de restauració i reparació de construccions existents, i també la conservació i el manteniment dels elements construïts, i en què la contraprestació a favor del concessionari consisteix bé únicament en el dret a explotar l’obra, bé en el dret esmentat acompanyat de la percepció d’un preu. Aquest contracte pot comprendre, a més, altres continguts, com ara l’adequació, reforma i modernització de l’obra per adaptar-la a les característiques tècniques i funcionals requerides per a la correcta prestació dels serveis o la realització de les activitats econòmiques, o les actuacions de reposició i gran reparació que siguin exigibles en relació amb els elements que ha de reunir cadascuna de les obres per mantenir-se aptes a les finalitats que els són pròpies. El contracte també pot preveure que el concessionari estigui obligat a projectar, executar, conservar i reposar les obres que siguin accessòries o que estiguin vinculades amb la principal i que siguin necessàries per tal que aquesta compleixi la finalitat determinant de la seva construcció. Si aquestes obres vinculades o accessòries poden ser objecte d’explotació o aprofitament econòmic, aquests corresponen al concessionari conjuntament amb l’explotació de l’obra principal (art. 7 LCSP). 2.1.3. Contracte de gestió de serveis públics És el contracte en virtut del qual una administració pública encomana a una persona, natural o jurídica, la gestió d’un servei la prestació del qual ha estat assumida com a pròpia de la seva competència. No constitueixen contractes de gestió de serveis i, per tant, no els són aplicables les disposicions de la LCSP, els supòsits en els quals la gestió del servei públic s’efectua mitjançant la creació d’entitats de dret públic destinades a aquesta finalitat, ni els supòsits en els quals la gestió s’atribueix a una societat de dret privat el capital social de la qual és, en la seva totalitat, de titularitat pública (art. 8 LCSP). 2.1.4. Contracte de subministraments Tenen per objecte l’adquisició, l’arrendament financer o l’arrendament, amb opció de compra o sense, de productes o béns mobles. Sense perjudici de les disposicions sobre programes d’ordinador, no tenen la consideració de contracte de subministraments els contractes relatius a propietats incorporals o valors negociables. En tot cas, es consideren contractes de subministrament: a) Els contractes en els quals l’empresari s’obliga a lliurar una pluralitat de béns de forma successiva i per preu unitari sense que la quantia total es defineixi amb exactitud al temps de subscriure el contracte, en estar subordinats els lliuraments a les necessitats de l’adquirent. L’adjudicació d’aquests contractes s’efectua d’acord amb les normes dels acords marc celebrats amb un únic empresari.
PART GENERAL
60
b) Els contractes que tenen per objecte l’adquisició i l’arrendament d’equips i sistemes de telecomunicacions o per al tractament de la informació, els dispositius i programes, i Temari del cos administratiu II. Administració pública. El dret administratiu Escola d’Administració Pública de Catalunya 8 la cessió del dret d’ús dels programes, excepte els contractes d’adquisició de programes d’ordinador desenvolupats a mida, que es consideren contractes de serveis. c) Els contractes de fabricació, en virtut dels quals les coses que han de ser lliurades per l’empresari han de ser elaborades de conformitat amb les característiques peculiars que l’entitat contractant ha fixat prèviament (art. 9 LCSP). 2.1.5. Contracte de serveis Tenen per objecte prestacions de fer que consisteixen en el desenvolupament d’una activitat o que estan dirigides a l’obtenció d’un resultat diferent d’una obra o d’un subministrament. A efectes legals, els contractes de serveis es divideixen en les categories enumerades a l’annex II de la LCSP (art. 10 LCSP). 2.1.6. Contracte de col·laboració entre el sector públic i el sector privat És el contracte en virtut del qual una administració pública encarrega a una entitat de dret privat, per un període determinant en funció de l’amortització de les inversions o de les fórmules de finançament que s’han previst, la realització d’una actuació global i integrada que, a més, del finançament de determinats objectius de servei públic o relacionats amb actuacions d’interès general, comprèn alguna de les prestacions següents: a) La construcció, instal·lació o transformació d’obres, equips, sistemes i productes o béns complexos, i també el manteniment, l’actualització o renovació, explotació o gestió. b) La gestió integral del manteniment d’instal·lacions complexes. c) La fabricació de béns i la prestació de serveis que incorporen tecnologia específicament desenvolupada amb el propòsit d’aportar solucions més avançades i econòmicament més avantatjoses que les existents en el mercat. d) Altres prestacions de serveis lligades amb el desenvolupament per part de l’Administració del servei públic o actuació d’interès general que li hagi estat encomanada. Només es pot subscriure aquest contracte si prèviament s’ha posat de manifest que altres fórmules alternatives de contractació no permeten la satisfacció de les finalitats públiques. El contractista col·laborador de l’Administració pot assumir la direcció de les obres que siguin necessàries, i també realitzar, totalment o parcialment, els projectes per a l’execució i contractar els serveis que calguin. La contraprestació que ha de percebre el contractista col·laborador consisteix en un preu que se satisfà durant tota la durada del contracte i que pot estar vinculat al compliment de determinats objectius de rendiment (art. 11 LCSP). 2.2. Contractes subjectes a regulació harmonitzada i contractes que no s’hi subjecten Són contractes subjectes a una regulació harmonitzada (art. 13.1 LCSP): Temari del cos administratiu II. Administració pública. El dret administratiu Escola d’Administració Pública de Catalunya 9 a) Els contractes que adjudica un poder adjudicador, quan es tracta de: - Contractes de col·laboració entre el sector públic i el sector privat, en tot cas; o de - Contractes d’obres, de concessió d’obres públiques, de subministraments i els de serveis compresos en les categories 1 a 16 de l’annex II de la LCSP, el valor estimat dels quals sigui igual o superior a les quanties legalment establertes, que en l’actualitat són de 4.845.000 euros, per als contractes d’obres i de concessió d’obres públiques, i de 193.000 euros, per als contractes de subministrament i de serveis si són adjudicats per entitats no integrades en el sector públic de l’Estat, o de 125.000 euros si estan integrades en aquest sector. b) Els contractes subvencionats, de forma directa i en més d’un 50%, per un poder adjudicador, quan es tracta de (art. 17 LCSP): - Determinats tipus de contractes d’obres, el valor estimat del quals sigui igual o superior a la quantia legalment establerta, que en l’actualitat és de 4.845.000 euros; o de - Contractes de serveis vinculats amb els anteriors contractes d’obres, quan el seu valor estimat és igual o superior a la quantia legalment establerta, que en l’actualitat és de 193.000 euros. En les quanties abans esmentades està exclòs l’impost sobre el valor afegit. 2.3. Contractes administratius i contractes privats Els contractes del sector públic poden tenir caràcter administratiu o caràcter privat. Tenen caràcter administratiu els contractes que una administració pública subscriu, compresos en alguna de les categories següents (art. 19 LCSP): a) Els contractes d’obres, de concessió d’obres públiques, de gestió de serveis públics, de subministraments, de serveis —excepte algunes prestacions— i de col·laboració entre el sector públic i el sector privat. b) Els contractes d’objecte diferent als esmentats a la lletra a) anterior, si tenen naturalesa administrativa especial per estar vinculats al gir o tràfic específic de l’Administració contractant o per satisfer de forma directa i immediata una finalitat pública de la seva específica competència, si no tenen expressament atribuït el caràcter de contractes privats. Els contractes administratius es regeixen, pel que fa a la preparació, l’adjudicació, els efectes i l’extinció, per les disposicions de la LCSP i les normes que la desenvolupen; si no se’n tenen, de forma supletòria s’han d’aplicar les altres normes del dret administratiu i, si no n’hi ha, les normes del dret privat. Tot i això, els contractes administratius especials es regeixen, en primer terme, per llurs normes específiques (art. 19.2 LCSP). Temari
PART GENERAL
61
del cos administratiu II. Administració pública. El dret administratiu Escola d’Administració Pública de Catalunya 10 L’ordre jurisdiccional contenciós administratiu és el competent per a la resolució de les qüestions litigioses relatives a la preparació, l’adjudicació, els efectes, el compliment i l’extinció dels contractes administratius (art. 21.1 LCSP). Malgrat que una doctrina jurídica antiga havia mantingut que els contractes administratius no gaudeixen de veritable naturalesa contractual, avui dia s’admet sense discussió, tant en l’àmbit de la doctrina com en el de la jurisprudència, que tots els contractes de l’Administració, fins i tot els administratius, tenen una naturalesa substancialment idèntica a la dels contractes privats, però que resulta modulada pel dret administratiu atenent a les finalitats públiques que persegueix en tot cas una de les parts (la mateixa administració). Tenen la consideració de contractes privats (art. 20.1 LCSP): a) Els contractes subscrits per part dels ens, els organismes i les entitats del sector públic que no reuneixen la condició d’administració pública. b) Els contractes subscrits per una administració pública si tenen per objecte serveis compresos en la categoria 6 de l’annex II de la LCSP (financers), la creació i interpretació artística i literària o els espectacles compresos en la categoria 26, i la subscripció a revistes, publicacions periòdiques i bases de dades, i també qualssevol contractes diferents dels contractes administratius. Els contractes privats es regeixen, pel que fa a la preparació i l’adjudicació, si no tenen normes específiques, per la LCSP i les disposicions de desenvolupament; si no se’n tenen, s’apliquen de forma supletòria la resta de normes del dret administratiu o, si escau, les normes del dret privat, segons correspongui per raó del subjecte o l’entitat contractant. Pel que fa als efectes i l’extinció, es regeixen per les normes del dret privat (art. 20.2 LCSP). Correspon a l’ordre jurisdiccional contenciós administratiu el coneixement de les qüestions suscitades en relació amb la preparació i l’adjudicació dels contractes privats de les administracions públiques; dels contractes subjectes a regulació harmonitzada i dels contractes subvencionats; i també dels contractes de serveis compresos en les categories 16 a 27 de l’annex II de la LCSP, el valor estimat dels quals sigui igual o superior a la quantia legalment establerta, que en l’actualitat és de 193.000 euros, IVA exclòs, que pretenguin concertar les entitats que tinguin la consideració de poders adjudicadors no administracions públiques. Correspon a l’ordre jurisdiccional civil la resolució de les controvèrsies aparegudes entre les parts en relació amb els efectes, el compliment i l’extinció dels contractes privats. També coneix l’ordre civil de les qüestions litigioses que afectin la preparació i l’adjudicació dels contractes privats subscrits pels ens, els organismes i les entitats sotmeses a la LCSP que no tinguin el caràcter d’administració pública, sempre que no estiguin subjectes a una regulació harmonitzada (art. 21.2 LCSP). 3. Els procediments de selecció del contractista 1. Els procediments de selecció en general De la regulació continguda en els articles 122 i següents de la LCSP es poden distingir els següents sistemes de selecció del contractista: ordinaris, especials i per a contractes massius. a) Ordinaris: procediment obert i procediment restringit. b) Especials: procediment negociat, diàleg competitiu i concurs de projectes amb jurat. c) Per a contractes massius: acord marc, sistema dinàmic i sistema centralitzat. Aquests procediments es poden agrupar sota el concepte genèric de racionalització tècnica de la contractació, i la seva finalitat és establir procediments que agilitin tots els supòsits en els quals l’Administració realitza contractes d’adquisició massiva de béns o serveis que són necessaris per al seu funcionament ordinari. Pel que fa a l’àmbit subjectiu d’aplicació d’aquests procediments, i de conformitat amb la regulació continguda als articles 122 a 172 LCSP, el procediment obert, el restringit, el negociat i el diàleg competitiu són aplicables en tot cas als ens, els organismes i les entitats que tenen la consideració d’administracions públiques als efectes de la LCSP. D’altra banda, hem de tenir en compte que no existeix discrecionalitat per triar lliurement el sistema de selecció del contractista, sinó que per regla general s’han de seguir els procediments ordinaris de selecció, ja que els procediments especials només poden ser utilitzats en els casos específicament previstos per la LCSP. Sens perjudici de l’anterior, també s’apliquen els procediments obert, restringit, negociat i de diàleg competitiu als contractes adjudicats per poders adjudicadors que no tenen el caràcter d’administració pública si tenen el caràcter de contractes subjectes a regulació harmonitzada, tot i que amb un seguit d’adaptacions (art. 174 LCSP), i també als contractes subvencionats subjectes a regulació harmonitzada (art. 177 LCSP). En canvi, els procediments enunciats no s’apliquen o no són d’obligada aplicació en els casos següents: a) Contractes que no estiguin subjectes a regulació harmonitzada i que siguin formalitzats per poders adjudicadors que no tinguin la consideració d’administració pública (art. 175 LCSP). b) Contractes formalitzats per subjectes del sector públic que no tenen la consideració de poders adjudicadors (art. 176 LCSP). c) Contractes subvencionats no subjectes a regulació harmonitzada (art. 177, a contrario sensu, amb relació a l’art. 17, LCSP). Pel que fa als procediments establerts amb la finalitat de racionalitzar la contractació en massa (acords marc, sistemes dinàmics i contractació centralitzada) són d’ús potestatiu per a les administracions públiques en sentit
PART GENERAL
62
estricte. I també poden ser utilitzats per la resta de subjectes del sector públic que no siguin administració pública quan formalitzin contractes subjectes a regulació harmonitzada. 2. Procediment obert El procediment obert està regulat en els articles 141 a 145 LCSP, i la seva característica essencial és que tot empresari interessat pot presentar una proposició, restant exclosa tota negociació dels termes del contracte amb els licitadors. 3. Procediment restringit És un procediment regulat en els articles 146 i següents LCSP, i es caracteritza perquè està estructurat en dues fases. En la primera fase l’òrgan de contractació selecciona als participants en el procediment que seran els únics que podran presentar proposicions, i en la segona fase el mateix òrgan de contractació adjudica el contracte a un dels participants en el procediment sobre la base de la proposició que ha presentat. Per tant, en el procediment restringit només poden participar els licitadors que tinguin un perfil prèviament definit per l’Administració, i únicament poden presentar proposicions els empresaris que han estat prèviament determinats per l’Administració. 4. Procediment negociat amb publicitat i sense publicitat El procediment negociat, regulat en els articles 153 i següents LCSP, es caracteritza perquè l’adjudicació del contracte recau en el licitador justificadament elegit per l’òrgan de contractació després d’efectuar consultes amb diferents candidats, com a mínim tres candidats sempre que sigui possible, i de negociar amb aquests les condicions del contracte. En els supòsits en els que la LCSP obliga a fer publicitat de la convocatòria del procediment negociat es poden presentar a la licitació tots els empresaris interessats. A l’expedient de contractació s’ha de deixar constància de les invitacions cursades, de les ofertes rebudes i de les raons aplicades per l’òrgan de contractació per a la seva acceptació o rebuig. 5. El diàleg competitiu És un procediment regulat en els articles 163 i següents LCSP, i s’utilitza quan es tracta de contractes que tenen un objecte complex, és a dir, quan l’òrgan de contractació no es troba objectivament capacitat per a definir els mitjans tècnics aptes per a satisfer les seves necessitats o objectius o per a determinar la cobertura jurídica o financera del seu projecte. Pel que fa a la seva tramitació, en essència és la següent: l’òrgan de contractació convoca un procediment de diàleg competitiu i dóna a conèixer quines són les seves necessitats i requisits. En la convocatòria, mitjançant el corresponent anunci, identifica els criteris objectius que utilitzarà per adjudicar el contracte. A la vista de les sol·licituds dels interessats que hagin manifestat el seu interès per concórrer, l’Administració convida les empreses que poden participar en la fase de diàleg, les quals han de ser com a mínim tres. En la fase de diàleg es poden debatre tots els aspectes del contracte per a determinar i definir els mitjans adequats per a satisfer les necessitats públiques. En aquesta fase s’ha d’atorgar el mateix tracte a tots els licitadors. Després de comparar les solucions proposades, l’òrgan de contractació ha de prosseguir el diàleg fins que es trobi en condicions de determinar la solució o solucions que responen a les seves necessitats. Després de declarar tancat el diàleg, l’òrgan de contractació convida els licitadors a presentar la seva oferta final i seguidament adjudica el contracte. 6. El concurs de projectes Està regulat en els articles 168 i següents LCSP i es tracta d’una fórmula especial de selecció del contractista per a la prestació de serveis de caràcter intel·lectual a través d’un jurat neutral i amb la preparació tècnica adequada. S’aplica en els procediments de selecció dels contractes de serveis que tenen per objecte l’elaboració de plànols o projectes (principalment en els camps de l’arquitectura o l’urbanisme). 7. Racionalització tècnica de la contractació: acord marc, sistemes dinàmics de contractació i les centrals de contractació a) Acord marc Es tracta de pactar un marc estable de condicions contractuals que poden tenir una durada de fins a 4 anys, de forma que els contractes que se subscriguin durant aquest període de temps amb les empreses incorporades a l’acord s’ajustin a l’esquema preestablert pel que fa als preus d’adquisició i els altres termes establerts a l’acord marc. Com a principi general, l’acord marc, si es concerta amb diversos empresaris, s’ha de fer amb un mínim de tres (3) empreses (art. 180.2 LCSP), i només poden ser adjudicataris dels contractes subscrits durant la vigència de l’acord marc els empresaris que originàriament s’hi haguessin incorporat (art. 182.1 LCSP). b) Sistemes dinàmics de contractació Es tracta d’un veritable procediment electrònic d’adjudicació (art. 184 i seg. LCSP). El sistema es desenvolupa per les normes generals del procediment obert durant totes les seves fases fins al moment de l’adjudicació, en què s’apliquen unes regles especials. Es caracteritzen, doncs, perquè l’accés a la informació per part dels licitadors i les comunicacions entre aquests i l’òrgan de contractació, així com tot el desenvolupament de la licitació es realitza exclusivament per mitjans electrònics, informàtics i telemàtics. L’òrgan de contractació ha de publicar un anunci de la posada en marxa del sistema, i ha d’indicar en els plecs la naturalesa dels contractes que es podran formalitzar i la informació necessària per tal que els empresaris interessats es puguin incorporar al sistema, en especial la relativa a
PART GENERAL
63
l’equip electrònic utilitzat i a les especificacions tècniques de la connexió. La durada del sistema dinàmic no pot excedir de quatre (4) anys excepte casos excepcionals degudament justificats. L’adjudicació de cada contracte específic s’ha d’efectuar mitjançant una específica licitació entre els empresaris admesos al sistema (art. 186.1 i 186.3 LCSP), i l’òrgan de contractació pot obrir una subhasta electrònica per a l’adjudicació (art. 186.3) c) Sistema centralitzat Es caracteritza per la designació d’un òrgan (central de contractació) que centralitza l’adjudicació i gestió de contractes d’obres, serveis o subministraments que tenen característiques essencialment homogènies i que se celebren de forma massiva o generalitzada. 8. La contractació menor Els contractes menors es caracteritzen perquè poden adjudicar-se directament a qualsevol empresari amb capacitat d’obrar i que tingui l’habilitació professional necessària per a realitzar la prestació. Es consideren contractes menors els contractes d’import inferior a 50.000 euros, quan es tracti de contractes d’obres, o a 18.000 euros quan es tracti d’altres contractes (art. 122. 3 LCSP). La tramitació de l’expedient només exigeix l’aprovació de la despesa i la incorporació de la factura corresponent. Si es tracta del contracte menor d’obres s’hi ha d’afegir també el pressupost de les obres, sens perjudici que hagi d’haver-hi el projecte d’obres quan així ho requereixi la normativa específica que resulti d’aplicació. Quant a la selecció del contractista, la LCSP preveu tres tipus de procediments: l’obert, en el qual qualsevol empresari interessat pot presentar proposicions (art. 141 LCSP); el restringit, en el qual tan sols ho podran fer els empresaris seleccionats (art. 146 LCSP); i el negociat, en el qual el contracte s’adjudicarà a l’empresari directament escollit per l’Administració, amb la consul ta prèvia amb diversos empresaris (art. 153 LCSP). A aquests tres procediments s’afegeix el diàleg competitiu, que suposa obrir un diàleg que permeti discutir els aspectes del contracte que satisfacin millor les necessitats públiques entre els candidats seleccionats (art. 163 LCSP). Així mateix, es preveuen també l’adjudicació per acords marc i els sistemes dinàmics d’adquisició per a contractes d’obres, serveis i subministraments d’ús corrent. Quant a les formes d’adjudicació, la legislació tradicional establia dos sistemes: la subhasta i el concurs; als quals s’afegeix el procediment negociat i l’adjudicació directa en el cas dels contractes menors. La subhasta implica l’adjudicació del contracte a la proposició econòmica expressada en diners més avantatjosa, mentre que el concurs suposa que ha d’adjudicar -se el contracte a l’empresari que faci l’oferta més avantatjosa en el seu conjunt (art. 134 LCSP). L’adjudicació provisional haurà de publicar -se al butlletí corresponent i notificar -se als licitadors, que podran interposar el corresponent recurs (art. 135 LCSP). L’adjudicació definitiva perfeccionarà el contracte, es notificarà a tots els licitadors i es comunicarà al Registre de contractes, a més de publicar -se als butlletins corresponents (arts. 137 i 1 38 LCSP). Un cop perfeccionat el contracte, aquest ha de ser complert per ambdues parts en els termes fixats, sens perjudici de les prerrogatives que tingui l’Administració (art. 193 LCSP). En cas que el contractista incompleixi el termini final o els ter minis parcials d’execució, l’Administració podrà imposar -li penalitats o bé optar per la resolució del contracte (art. 196 LCSP). L’Administració constatarà el compliment a través de l’acte de recepció. Així mateix, l’Administració està obligada a la dita recepció en el termini fixat, de manera que si es demora el contractista podrà sol·licitar la indemnització corresponent (art. 205 LCSP). Una altra obligació de l’Administració és la de pagar el preu convingut un cop acabada l’obra (art. 200 LCSP). Els con tractes administratius s’extingeixen pel seu compliment, per la suspensió definitiva del contracte per l’Administració o per resolució (art. 204 LCSP).
PART GENERAL
64
15. Les formes d’activitat administrativa. L’activitat de limitació, arbitral, de servei públic i de foment. Principals manifestacions. El servei públic local Formes de prestació del serveis públics, La gestió directa i indirecta. La concessió. Domini públic i privat de l’Administració: regim jurídic i naturalesa. Us del domini públic. Les activitats de l’Administració pública. Els principis de l’activitat administrativa. Classificació material: activitat de limitació, de foment i de Server públic. Altres formes d’activitat administrativa: econòmica, arbitral, planificadora i inspectora Introducció La classificació de l’activitat administrativa sol fer-se des d’una perspectiva general, en un intent de sistematitzar les diverses modalitats d’intervenció de l’Administració pública en diversos sectors de la vida social. D’aquesta manera es pretén igualment la sistematització d’un conjunt ampli de normes reguladores dels sectors esmentats. Aquesta classificació de les formes d’activitat respon a una concepció material d’aquestes, tributària de la concepció tripartida de les formes d’act ivitat. En el desenvolupament de qualsevol tipus d’activitat, l’Administració ha de servar el degut respecte als principis de legalitat, igualtat, proporcionalitat i favor libertatis, bona fe i confiança legítima, i el servei a l’interès públic. L’activitat de limitació (en l’accepció doctrinal clàssica, de «policia») fa referència ordinàriament a la forma d’intervenció administrativa que restringeix la llibertat o els drets dels particulars, sense substituir l’activitat d’aquests. Les tècniques bàsiques d’aquesta activitat són la reglamentació, les prohibicions i els mandats, i les autoritzacions. Pel que fa a les darreres, cal destacar la dualitat de concepcions doctrinals, tendents a l’afirmació d’un dret preexistent del particular, que l’autorització simplement declara, o bé a la consideració de l’autorització com a aixecament d’una prohibició relativa, establerta preventivament per l’ordenament. L’activitat de limitació pressuposa l’exercici d’una potestat i l’existència d’un acte administratiu fruit d’aquesta i generador de la limitació. Si, en canvi, la limitació de drets prové d’una norma legal, no estarem davant d’un supòsit d’activitat administrativa, sinó d’un de limitació legal. L’activitat de servei públic és difícil de definir de manera breu i unívoca, per la càrrega ideològica que comporta i pels sentiments de rebuig i adhesió que genera. En funció de la tradició política i administrativa d’un determinat estat, existeixen definicions i concepcions diferents del que cal entendre per servei públic. Segons Santamaría Pastor, des d’una perspectiva material el servei públic es pot definir com aquella activitat que té per finalitat prestar una activitat necessària per al desenvolupament social (per al conjunt de la col·lectivitat o per a alguns membres individualitzables d’aquesta), però en cap cas és una activitat interna de l’Administració. Des de la perspectiva formal, l’autor considera que l’activitat de servei públic es genera quan un ens territorial assumeix el deure i la responsabilitat de ga rantir la prestació regular d’un servei, per si mateix o assegurant la seva prestació per tercers ( publicatio). En consideració al grau de publificació, l’autor distingeix entre serveis públics en sentit estricte, en el qual engloba el concepte restringit de servei públic (prestacions de titularitat pública gestionades directament per funcionaris públics, en règim de monopoli i de caràcter nacional) i el concepte ampli (prestacions de titularitat pública, en règim de monopoli, oligopoli o lliure concurrència, gestionades de manera directa, indirecta o mixta en l’àmbit territorial corresponent), i serveis públics virtuals o impropis , que engloben les activitats privades intensament reglamentades (ensenyament privat, farmàcies, taxis, centrals lleteres...). Els principis que regulen l’activitat prestacional de l’Administració són el principi de legalitat, el de continuïtat dels serveis públics, el d’adaptabilitat o «clàusula de progrés», el de neutralitat, el d’igualtat i, finalment, el de gratuïtat. L’activitat administrativa de foment, promocional o incentivadora és la que estimula l’activitat dels particulars, a través de mitjans diversos, per tal que l’orientin cap a finalitats d’interès general. Segons Jordana de Pozas, és « la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos y riquezas debidas a los particulares y que satisfacen necesidades públicas que se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos ». Finalment, dins de l’activitat de foment cal emfatitzar la referència a les subvencions com a incentiu d’especial significació a l’hora de dirigir l’acció dels particulars vers finalitats d’interès general. Les qüestions relatives a la competència i el procediment per a l’a torgament de les subvencions, així com el contingut i l’alteració de la relació subvencional, han de constituir l’objecte del comentari. Els principis que regeixen aquest tipus d’activitats són el principi de legalitat, el d’igualtat i el d’eficiència i ec onomia. En concret i respecte de les subvencions, regeixen els principis de publicitat, transparència, concurrència, objectivitat, igualtat i no -discriminació, eficàcia en el compliment dels objectius fixats per l’Administració atorgant i eficiència en l’a ssignació i la utilització dels recursos públics (art. 17 de la Llei general de subvencions). A més, cal tenir presents la prohibició i la restricció de subvencions des del dret comunitari europeu, sempre que posin en perill el principi de lliure competènc ia i no estiguin especialment tipificades com a excepció en la mateixa normativa. Fins ara hem analitzat breument les principals característiques de la clàssica classificació tripartida de les formes d’activitat de l’Administració. Aquesta classificació ha quedat desfasada per la diversitat i l’abundància de les tasques que l’Administració pública ha acabat assumint a la pràctica. Per tant, a aquests tres tipus d’activitat s’hi han anat sumant altres formes d’activitat administrativa, com l’econòmica, l’arbitral, la planificadora i la inspectora, cadascuna amb particularitats i règims jurídics propis. En primer lloc i quant a l’activitat arbitral, han d’abordar -se les seves manifestacions principals, disperses en l’ordenament jurídic, sempre que es refereixin a actuacions de l’Administració que resolen conflictes entre els particulars sobre drets privats o administratius. L’activitat arbitral es desenvolupa quan la llei atribueix a l’Administració la potestat de resoldre conflictes entre
PART GENERAL
65
tercers sobre drets privats o administratius, sota el control de la jurisdicció contenciosa administrativa. En segon lloc i respecte de l’activitat econòmica, podem apuntar que constitueix l’última etapa del creixement de l’activitat prestacional. Aquest tipus d’activitat va començar a desenvolupar-se després de la Primera Guerra Mundial i implica que les administracions assumeixen la propietat i la gestió directa de les empreses mercantils i les activitats de producció i distribució de béns i serveis. Per la seva banda i en t ercer lloc, l’activitat de planificació administrativa implica la utilització de criteris racionals per a la fixació d’uns objectius o resultats que s’han d’obtenir en un període determinat de temps, i la de les conductes i els mitjans necessaris per a aconseguir-los. La planificació pot ser general o sectorial, en funció de si inclou la realitat en la seva globalitat o bé es projecta solament sobre un àmbit o sector d’aquesta. Per acabar, ens hem de referir a l’activitat administrativa d’inspecció, que des envolupa activitats de «constància i comprovació». Dins d’aquestes hem d’integrar les inspeccions tècniques, com ara l’acreditació, la normalització i l’homologació, que verifiquen l’existència en determinats béns, productes i serveis, dels requisits neces saris per al seu bon funcionament, d’una banda, i per evitar el risc o dany a les persones i les coses, per l’altra. L’activitat inspectora té per objecte verificar el compliment de les especificacions i regles de caràcter tècnic. Esquema I. Les formes de l’activitat administrativa 1.1. Idees generals 1.2. Tipologia de les formes d’activitat: abast i superació de la classificació tripartida de les formes d’activitat II. L’activitat de limitació 2.1. Activitat de limitació: concepte, perspectiva constitucional i modalitats d’intervenció 2.2. Tècniques d’intervenció administrativa a) Reglamentació b) Autorització administrativa: concepte, naturalesa, classes i procediment c) Ordres, mandats i prohibicions III. L’activitat arbitral 3.1. Activitat multilateral de l’Administració 3.2. Definició de l’activitat arbitral, classes d’activitat arbitral i principis que regeixen aquesta forma d’activitat 3.3. L’acte administratiu arbitral: definició i característiques 3.4. Sectors sotmesos a l’activitat arbitral d e l’Administració pública IV. L’activitat de servei públic 4.1. Orígens i evolució del concepte de servei públic 4.2. Activitat de servei públic: característiques i sectors 4.3. Principis de l’activitat de servei públic 4.4. Formes de gestió dels serveis públics 4.5. Impacte del procés d’integració comunitària 4.6. Elements subjectius de la relació: Administració, usuari i operador 4.7. La concessió administrativa: concepte, naturalesa i règim jurídic 4.8. El pas de l’estat prestador a l’estat garantidor de serveis. El concepte de Server universal V. L’activitat de foment 5.1. Concepte i principis que regeixen l’activitat de foment 5.2. Modalitats i control de l’acció de foment 5.3. La subvenció administrativa: concepte, règim jurídic i procediment 5.4. Activitat de foment i dret comunitari 5.5. Activitat de foment i autonomia territorial VI. Altres formes d’activitat administrativa 6.1. Activitat econòmica: concepte, principis i evolució històrica 6.2. Activitat arbitral: concepte, principis i tipus 6.3. Activitat planificadora: concepte i principals manifestacions 6.4. Activitat inspectora: concepte i modalitats 6.5. L’activitat informativa de l’Administració El servei públic: concepte i evolució. Formes de gestió dels serveis públics. La gestió directa. La gestió indirecta. La concessió. El domini públic i privat de l’Administració: règim jurídic i naturalesa. Ús del domini públic Esquema I. El servei públic: concepte i evolució II. Formes de gestió dels serveis públics 1. La gestió directa. Sense òrgan específic. Amb òrgan específic. Mitjançant organisme públic. Mitjançant una entitat de dret privat 2. La gestió indirecta. Concessió. Concert. Gestió interessada. Societat d’economia mixta III. El domini públic i privat de l’Administració 1. Concepte 1.1. Els béns de domini públic o demanials
PART GENERAL
66
1.2. Els béns de domini privat o patrimonials 1.3. Els béns comunals 1.4. El patrimoni nacional 2. El marc normatiu del domini públic i privat de l’Administració IV. Ús del domini públic 1. L’ús comú 2. L’ús privatiu 3. L’ús especial I. El servei públic: concepte i evolució L’activitat prestacional o de servei públic és l’activitat mitjançant la qual l’Administració dispensa determinades prestacions materials als ciutadans (per exemple, el servei d’aigües, el transport urbà, la sanitat, l’ensenyament, etc.). Abans de tot, s’ha de tenir en compte l’especificitat de cada servei públic. Podem parlar d’un règim específic de cada servei públic concret —que s’acostuma a concretar en una llei singular. Però, a banda d’aquest règim jurídic específic, existeix també una doctrina general del servei públic com a institució global, que serà aquella a la qual ens referirem. Així mateix, no es pot obviar que l’activitat de servei públic posseeix un caràcter dinàmic i evolutiu. Que una activitat sigui un servei públic o deixi de ser-ho depèn, entre altres factors, de les preferències o les necessitats socials de cada moment històric. No hi ha serveis públics per naturalesa. Aquesta dada ens condueix a destacar la importància de l’evolució històrica d’aquesta forma d’acció de l’Administració. El servei públic sorgeix al segle XIX. Abans (durant l’Antic Règim), és cert que els estats duien a terme activitats de servei públic com ara la defensa o la justícia, però aquests serveis es prestaven amb un esperit més limitador i coactiu que servicial; a més, es tractava de serveis uti universi, destinats no a persones concretes, sinó més aviat a necessitats abstractes de la comunitat política. Amb el règim liberal del segle XIX apareixen els serveis públics uti singuli, dirigits ja a persones concretes i determinades, que tingué lloc en tres etapes, segons narra Santamaría Pastor. En un primer moment, l’Estat assumeix serveis assistencials com la beneficència, la sanitat i l’educació. Posteriorment, passa a la construcció de grans infraestructures (canals, embassaments, ponts, ferrocarrils, més tard el telègraf, el servei telefònic o la distribució d’electricitat, entre d’altres), que serviran de base per prestar nous serveis públics. Finalment, l’Administració desenvolupa activitats empresarials i assumeix d’aquesta manera la gestió directa d’empreses mercantils i activitats de producció i distribució de béns i serveis (casos com el subministrament d’hidrocarburs, l’electricitat, els serveis postals o les telecomunicacions, etc.). Actualment, no obstant això, el servei públic ha entrat en crisi, per la qual cosa es parla de la crisi del servei públic. Es tracta d’una crisi que està molt vinculada amb la crisi de l’estat social. Si després de la Segona Guerra Mundial es produeix un auge de l’estat social —identificat amb un estat-providència molt preocupat per les prestacions públiques—, a finals de la dècada dels setanta aquest plantejament es comença a qüestionar. Aleshores té lloc un replegament de l’Estat en la prestació de serveis públics. Entre els múltiples factors que expliquen aquest replegament se solen citar els següents: a) el grau d’intromissió de l’Estat en la prestació de serveis, que constituïa un obstacle per a un major desenvolupament i creixement; b) la inviabilitat econòmica i financera en el manteniment de determinats serveis deficitaris; c) la crítica a l’escassa eficiència de l’Estat com a prestador de serveis públics; d) les tendències europees sobre la lliure competència; i e) la globalització, que, en la seva vessant econòmica, té com a pilar el lliure comerç. Aquest replegament de l’Estat en la prestació de serveis públics es manifesta a través de dues tendències: a) La liberalització de determinats serveis públics: comporta la supressió dels monopolis públics i l’obertura de sectors d’activitat econòmica, reservats anteriorment al sector públic, a la lliure iniciativa econòmica. b) La privatització o la venda d’empreses públiques. Com a conseqüència d’aquest procés de replegament, una part de la doctrina científica considera que el concepte de servei públic ha desaparegut. No obstant això, avui dia és opinió majoritària que la noció de servei públic continua sent vàlida. En primer lloc, perquè hi ha serveis públics que encara ara no s’han liberalitzat, i, en segon lloc, perquè fins i tot entre els liberalitzats continua present l’empremta del servei públic. Tanmateix, val a dir que aquí ha sofert una mutació; una mutació que consisteix en el fet que l’Administració deixa de ser la titular exclusiva de l’activitat i passa a convertir-se en un agent extern regulador d’aquesta activitat, la qual és prestada per la iniciativa econòmica privada. D’un estat prestador en exclusiva del servei es passa, ara, a un estat regulador del servei prestat pels particulars. Com es concreta aquest nou paper de l’Estat? Fonamentalment, en una tasca de policia (id est: de supervisió i control) de la prestació del servei (succeeix així amb serveis com la telefonia o les telecomunicacions en general). Ara la preocupació fonamental de l’Administració se situa, doncs, a garantir la prestació present i futura d’aquests serveis liberalitzats i a establir uns nivells adequats en la relació qualitat-preu. Per això mateix, a aquests serveis liberalitzats se’ls denomina també activitats regulades. II. Formes de gestió dels serveis públics Quan una administració ha d’afrontar la gestió d’un servei públic, un dels aspectes més importants consisteix a determinar quina forma de gestió utilitzarà, perquè els serveis públics es poden prestar de diferents maneres. Encara que les classificacions assajades són moltes, és habitual prendre com a referent l’ordenació que detallem tot seguit.
PART GENERAL
67
Es distingeix, d’entrada, la gestió directa de la indirecta. La gestió directa és aquella que du a terme la mateixa Administració, és a dir, la prestació material de la qual assumeix de manera directa l’Administració responsable del servei. En la indirecta, en canvi, la gestió es trasllada a un particular a través d’un contracte administratiu — la qual cosa connecta amb el tema 11, que tracta sobre la contractació administrativa: vegeu allà l’explicació sobre el contracte de gestió de servei públic—, mentre que l’Administració conserva la titularitat del servei i el control sobre l’execució del contracte. Dins cadascuna d’aquestes dues formes de gestió s’amaguen, a la vegada, diferents subespècies. Gestió directa: a) Sense òrgan específic. b) Amb òrgan específic. c) Mitjançant un organisme públic. d) Mitjançant una entitat de dret privat. Gestió indirecta: a) Concessió. b) Concert. c) Gestió interessada. d) Societat d’economia mixta. 1. La gestió directa En el cas de la gestió directa (que du a terme la mateixa Administració), és possible, en primer lloc, que s’opti per prestar el servei sense crear, dins la mateixa Administració, cap òrgan específic per a això, és a dir, atribuint la prestació a un òrgan dels ja existents. En segon lloc, hi ha la possibilitat que l’Administració consideri més oportú crear un òrgan específic encarregat de la prestació del servei en qüestió. Aquesta decisió la pot prendre en exercici de la potestat d’autoorganització, que és una potestat bàsica de les administracions, especialment les de caràcter territorial. Llavors es parla de gestió directa amb òrgan específic. En tercer lloc, es pot donar el cas que l’Administració titular del servei decideixi crear una persona jurídica. S’ha d’advertir que no és el mateix crear un òrgan que una persona jurídica: hi ha grans diferències tant en termes dogmàtics com en termes pràctics. Si es crea un òrgan, la responsabilitat pels actes de l’òrgan citat s’imputa a l’Administració en la qual s’insereix; en canvi, si es crea una persona jurídica, la responsabilitat de les seves actuacions recau en primera instància sobre ella mateixa i no sobre l’Administració que l’ha creat. Doncs bé, en decidir que la prestació del servei es faci per mitjà d’una persona jurídica es presenten dues opcions diferents: que es tracti d’una persona jurídica de dret públic (organisme autònom, entitat pública empresarial, etc.) o bé que es tracti d’una persona jurídica de dret privat (societat mercantil, fundació, etc.). L’opció entre l’una i l’altra depèn de la naturalesa del servei en qüestió i de la voluntat de sotmetre l’actuació d’aquesta nova persona jurídica al dret públic o al dret privat —aspecte que enllaça amb el problema de la fugida del dret administratiu. 2. La gestió indirecta Pel que fa a la gestió indirecta, és possible remetre’s en línies generals a tot allò explicat al tema 11. De tota manera, cal recordar que en el contracte de gestió de servei públic es produeix un desdoblament entre la titularitat del servei —que conserva l’Administració— i la gestió d’aquest —que és tasca del particular contractat. Així mateix, és important destacar que aquest contracte posseeix quatre modalitats. a) La concessió. És la modalitat ordinària i la més important. En aquesta modalitat, el que contracta assumeix el risc i la ventura de la prestació del servei, sens perjudici de l’aplicació de les tècniques de compensació pel desequilibri financer que es pugui produir en determinades circumstàncies (fet del príncep, risc imprevisible, etc.). b) La gestió interessada. L’Administració i l’empresari participen en els resultats de l’explotació del servei en la proporció que estableixi el contracte. La clau rau en l’interès mutu en el resultat de l’explotació. Es poden donar, en general, dues hipòtesis: que l’Administració interessi l’empresa en els resultats de l’explotació retribuint-los-hi amb un percentatge dels beneficis, o bé que sigui el particular gestor del servei el que garanteixi a l’Administració uns beneficis o ingressos mínims derivats del desenvolupament de l’activitat. c) El concert. Es contracta el servei amb una persona natural o jurídica que prèviament ja hagi efectuat prestacions anàlogues a les que constitueixen el servei públic de què es tracti. Aquesta modalitat només es pot aplicar als serveis públics assumits per l’Administració en règim de concurrència amb els particulars. d) La societat d’economia mixta. Consisteix en una associació de l’Administració i el particular per gestionar un servei que doni lloc a la formació d’una persona jurídica diferent d’ambdues. El capital no pot pertànyer exclusivament a l’Administració: en aquest cas, no cal que se subscrigui cap contracte perquè la voluntat de l’empresa es fon amb la voluntat de l’Administració. III. El domini públic i privat de l’Administració 1. Concepte Es consideren béns públics tots aquells que són titularitat de l’Administració. Dins aquests béns públics, en coexisteixen quatre categories ben diferents. 1.1. Els béns de domini públic o demanials
PART GENERAL
68
Els béns de domini públic o béns demanials són aquells que es destinen a un ús general, per part de tots els ciutadans (una carretera, una platja, un parc, etc.), i també aquells que es destinen a un servei públic (edificis d’oficines, hospitals, escoles, vehicles de la policia, etc.). S’ha discutit durant molt de temps quina és la naturalesa d’aquests béns de domini públic. En particular, s’ha debatut en quina posició se situa l’Administració davant aquests béns. I és que, mentre que per a alguns l’Administració és propietària del domini públic, per a uns altres, en canvi, simplement n’ostenta la titularitat, però en rigor no és un propietari autèntic en el sentit que aquesta noció adquireix en el món privat. És difícil donar una solució general a aquesta pregunta, ja que dins el domini públic trobem, en realitat, dos tipus de béns ben diferenciats: d’una banda, el domini públic natural (platges, aigües, costes, etc.), respecte al qual és difícil qualificar l’Administració com a propietària; i, d’altra banda, el domini públic artificial (edificis, carreteres, vehicles, etc.), en què sí que encaixa més bé el concepte de propietat. Sigui com sigui, el tret més destacat dels béns de domini públic resideix, sense cap mena de dubte, en el seu règim exorbitant; un règim de privilegis que es justifica amb el vincle que existeix entre aquests béns i l’ús general o els serveis públics, és a dir, amb la connexió tan estreta entre el bé i l’interès públic. Per raó d’aquesta connexió els béns de domini públic se sotmeten a un règim especial d’utilització i protecció caracteritzat per la inalienabilitat, la imprescriptibilitat i la inembargabilitat. Els béns demanials són inalienables, la qual cosa vol dir que es troben fora del tràfic jurídic privat (són res extra commercium). Són imprescriptibles, és a dir, que no poden ser objecte d’usucapió. I són inembargables, i, per tant, no poden ser objecte de trava (embargament) amb la finalitat de satisfer els deutes de l’Administració. A banda d’aquestes tres qualitats, l’Administració gaudeix d’una sèrie de potestats destinades a protegir aquests béns: potestat d’investigació, de destriament i de recuperació de la possessió, principalment. 1.2. Els béns de domini privat o patrimonials Els béns de domini privat o béns patrimonials són aquells que no estan afectes a un ús general o a un servei públic. Es defineixen, doncs, de forma negativa: aquells que no són béns de domini públic. En contraposició als béns demanials, els béns patrimonials no posseeixen les qualitats d’inalienables i imprescriptibles. Poden ser alienats per mitjà dels negocis privats — encara que amb algunes cauteles o salvaguardes— i poden ser objecte de prescripció adquisitiva o usucapió per tercers. Ha resultat problemàtic, no obstant això, el debat sobre la seva inembargabilitat, aspecte crucial des del punt de vista de les possibilitats de cobrament dels deutes de l’Administració. Si ens atenem a la Constitució espanyola, és clar que l’article 132 únicament atribueix aquesta condició als béns de domini públic. Tanmateix, és habitual que el legislador, amb la finalitat de protegir el patrimoni de l’Administració, estengui la prohibició d’embargament als béns patrimonials. Sobre aquesta qüestió és necessari destacar la fita que suposà la Sentència del Tribunal Constitucional 166/1998, de 15 de juliol, en la qual, per tal de protegir el dret dels ciutadans a la tutela judicial efectiva —que inclou el dret a l’execució d’allò jutjat pels tribunals—, obrí una esquerda en el sentit de considerar que es podien embargar els béns patrimonials de l’Administració que no estiguessin adscrits a cap finalitat pública. Aquest criteri del Tribunal Constitucional s’ha consolidat en la legislació posterior, encara que en termes pràctics ha donat menys fruits dels esperats i el problema del cobrament dels deutes de l’Administració continua sent espinós. 1.3. Els béns comunals Els béns comunals constitueixen una categoria singular de béns aplicable solament als ajuntaments i a les entitats locals menors (pedanies, parròquies, etc.), i el seu tret més característic és l’atribució de l’aprofitament o l’explotació als veïns. Titularitat, als ajuntaments, i aprofitament, als veïns: aquesta és l’essència dels béns comunals. Quant al règim jurídic, els béns comunals s’equiparen als béns de domini públic, encara que la legislació de règim local fixa algunes regles específiques relacionades amb el règim d’aprofitament, com també amb les condicions que han de permetre a l’Ajuntament la seva desafectació (terme que expressa la conversió d’un bé de domini públic a un bé patrimonial) i venda posterior. 1.4. El patrimoni nacional El patrimoni nacional és un conjunt patrimonial independent integrat pels béns de titularitat de l’Estat afectes a l’ús i el servei del rei i dels membres de la família reial per a l’exercici de l’alta representació que la Constitució i les lleis els atribueixen. Es regeixen per la Llei 23/1982, de 16 de juny, del patrimoni nacional. Respecte a aquesta classificació, és fonamental retenir que els béns públics no s’han d’identificar amb els béns de domini públic, perquè aquests últims són només una de les quatre categories que s’inclouen en el primers. Així mateix, és important destacar que tret del demani natural (els béns que integren el domini públic per les seves condicions naturals: costes, aigües, platges, etc.), els béns restants poden transitar de la categoria dels béns demanials als patrimonials i viceversa. Aquest trànsit rep el nom d’afectació si el bé patrimonial passa a ser demanial, i s’anomena desafectació si és el bé demanial el que canvia a patrimonial. Ambdues operacions no s’han de confondre amb la denominada mutació demanial, que consisteix en el canvi que experimenta un bé demanial en algun dels seus elements (per exemple, en relació amb la finalitat a què es destina), però sense que per això perdi la seva condició de bé demanial. 2. El marc normatiu del domini públic i privat de l’Administració La regulació jurídica dels béns públics parteix de la mateixa Constitució espanyola, concretament de l’article 132, en què s’estableix que la llei regula el règim jurídic dels béns de domini públic inspirant-se en els principis d’inalienabilitat, imprescriptibilitat i inembargabilitat. Així mateix, s’estableix que es consideren béns de domini
PART GENERAL
69
públic estatal aquells que determini la llei i, en tot cas, la zona marítima-terrestre, les platges, la mar territorial i els recursos naturals de la zona econòmica i la plataforma continental. Fora d’aquesta previsió, la Constitució no preveu cap títol específic on poder ancorar el repartiment competencial entre l’Estat i les comunitats autònomes quant a la regulació dels béns públics. No obstant això, l’Estat aprovà l’any 2003 la Llei 33/2003, de 3 de novembre, del patrimoni de les administracions públiques (LPAP), l’articulat de la qual, en bona part, té caràcter bàsic i és també aplicable, per tant, a les comunitats autònomes. En relació amb els aspectes no bàsics, la regulació dels béns públics de l’Administració de la Generalitat de Catalunya es troba al Decret legislatiu 1/2002, de 24 de desembre, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei de patrimoni de la Generalitat de Catalunya. Per als béns de les entitats locals s’ha de tenir en compte, a més, el que preveu la legislació sobre règim local. És important destacar, per acabar, que certs béns públics tenen una regulació específica que se suma a la regulació general que acabem d’esmentar. És el cas, entre d’altres, de les aigües (Reial decret legislatiu 1/2001, de 20 de juliol), les costes (Llei 22/1988, de 28 de juliol) o les carreteres (Llei 25/1988, de 29 de juliol). IV. Ús del domini públic El domini públic pot ser utilitzat per l’Administració, però també és possible que sigui utilitzat per tercers. Aquest ús per part de tercers es divideix en tres categories: l’ús comú, l’ús privatiu i ús especial. 1. L’ús comú L’ús comú és l’ús que els ciutadans donen a un bé de domini públic, de tal manera que l’ús que en fa un ciutadà és perfectament compatible amb l’ús dels altres; és a dir, que l’ús d’un ciutadà no exclou l’ús dels restants. Segons l’article 85.1 de la LPAP: «Es considera ús comú dels béns de domini públic el que correspon igualment i de forma indistinta a tots els ciutadans, de manera que l’ús d’uns no impedeix el dels altres interessats.» En podria ser un exemple passejar per una platja o circular per una carretera. 2. L’ús privatiu L’ús privatiu és l’ocupació d’una porció del domini públic de forma que es limita l’ús per als altres ciutadans. Per tant, exclou l’ús general o l’ús comú. De conformitat amb l’article 85.3 de la LPAP: «És ús privatiu el que determina l’ocupació d’una porció del domini públic, de manera que es limita o s’exclou la utilització d’aquest per altres interessats.» Un exemple clar d’ús privatiu seria la instal·lació d’una terrassa d’estiu en un carrer públic. 3. L’ús especial L’ús especial és un nivell intermedi entre l’ús comú i l’ús privatiu. D’acord amb l’article 85.2 de la LPAP: «És ús que implica un aprofitament especial del domini públic el que, sense impedir l’ús comú, suposa la concurrència de circumstàncies com la seva perillositat o intensitat, la preferència en casos d’escassetat, l’obtenció d’una rendibilitat singular o altres de similars, que determinen un excés d’utilització sobre l’ús que correspon a tots o un menyscapte d’aquest.» Així doncs, l’ús especial es caracteritza perquè si bé no exclou l’ús per part dels altres, sí que comporta una intensitat particular en l’ús, un excés d’utilització. En podem trobar un exemple en el transport de mercaderies perilloses per carretera. La importància d’aquesta classificació rau en el fet que l’ús comú no requereix cap títol habilitador per poder-lo practicar. En canvi, tant en l’ús especial com en l’ús privatiu es necessita un títol habilitador, que pot ser de dos tipus: una autorització o bé una concessió. Tot el que signifiqui excedir un ús general necessitarà un títol habilitador, tal com dicta clarament l’article 84 de la LPAP en indicar que «ningú no pot, sense títol que ho autoritzi atorgat per l’autoritat competent, ocupar béns de domini públic o utilitzar-los en forma que excedeixi el dret d’ús que, si s’escau, correspon a tots». Els criteris per determinar si el títol habilitador ha de ser una autorització o una concessió són dos: d’una banda, cal tenir en compte si l’ús va acompanyat d’instal·lacions desmuntables o si, per contra, requereix instal·lacions fixes; d’altra banda, depèn de si la durada de l’ús es perllonga per un període de temps inferior o superior a quatre anys. A partir d’aquests dos criteris s’extreu que la concessió serà necessària quan l’ús requereixi instal·lacions fixes o quan es perllongui per un temps superior a quatre anys. Per als casos que resten (instal·lacions desmuntables per un temps inferior a quatre anys), n’hi haurà prou amb una autorització. Quant a la diferència de règim entre la concessió —per cert, convé no confondre aquesta concessió demanial amb la de servei públic de què s’ha parlat supra— i l’autorització, és important subratllar que la tramitació en ambdós casos és distinta. Tanmateix, el que les separa per damunt de tot és un aspecte fonamental: mentre que la revocació de l’autorització per part de l’Administració no genera, en principi, dret a la indemnització pels danys que aquesta revocació provoqui a l’interessat (es considera que la seva situació és la d’un precarista), en el cas de la concessió sí que és clar que el rescat d’aquesta obliga l’Administració a sufragar a l’interessat els danys i els perjudicis derivats de tal decisió.
PART GENERAL
70
16. La potestat sancionadora administrativa i el procediment sancionador. 1. Característiques generals La potestat sancionadora és l’habilitació que reconeix l’ordenament jurídic a l’Administració pública per imposar als ciutadans o administrats sancions administratives, que són actes administratius el contingut dels quals és una càrrega o un gravamen com a conseqüència d’una actuació dels ciutadans o administrats contrària a l’ordenament jurídic (infracció administrativa). Aquest concepte té les característiques generals següents: a) Consisteix en la imposició d’una mesura de caràcter aflictiu per al particular el contingut de la qual depèn de cada cas: pot ser una obligació de pagament d’una quantitat de diners (multa, que és la sanció ordinària i habitual), la privació d’un bé del particular (expropiació sanció), la privació d’un dret atorgat prèviament per l’Administració, la inhabilitació per exercir drets determinats, etc. Totes les sancions administratives coincideixen en el fet que no poden consistir en la privació de llibertat, ja que la Constitució prohibeix expressament aquesta possibilitat. En sentit estricte, resta fora de la potestat sancionadora la imposició de sancions en l’exercici de la potestat disciplinària de l’Administració pública als particulars adscrits a una relació de subjecció especial, bàsicament els funcionaris i els treballadors de les administracions públiques. b) És pressupòsit de tota sanció administrativa que hi hagi una activitat del particular antijurídica (il·lícit administratiu), és a dir, una conducta contrària al dret administratiu que hagi definit expressament una llei o un reglament com a infracció administrativa. Per tant, no totes les conductes contràries al dret administratiu esdevenen infraccions administratives susceptibles de sanció, sinó només les que l’ordenament jurídic fixa de manera expressa. c) La sanció administrativa la pot imposar una administració pública quan tingui la potestad sancionadora reconeguda de manera expressa per una norma amb rang de llei. L’exercici concret de la potestat sancionadora correspon a l’òrgan administratiu que la tingui atribuïda expressament mitjançant una norma de rang legal o reglamentari. d) La imposició de la sanció administrativa exigeix la tramitació prèvia d’un procediment administratiu anomenat procediment sancionador. e) La potestat sancionadora administrativa és, en definitiva, una manifestació del poder punitiu de l’Estat. A banda d’aquesta potestat, la Constitució també reconeix una altra manifestació d’aquest poder punitiu, com és el poder d’imposar sancions regulades pel dret penal. Les diferències entre les sancions administratives i les penals, un cop analitzades a grans trets les primeres, són bàsicament tres: − La sanció administrativa és conseqüència d’una infracció administrativa, mentre que la sanció penal és conseqüència d’un delicte (en general, encara que també pot sorgir de la comissió de faltes). − La sanció administrativa la imposa una administració pública a través d’un procediment administratiu, mentre que la penal és imposada pels jutges i els tribunals, amb la tramitació prèvia d’un procés judicial. − El contingut de les sancions administratives és múltiple i divers, però mai no poden comportar la privació de llibertat, que, en canvi, és el contingut fonamental de les sancions penals. A diferència de les sancions, en matèria d’infraccions no és possible trobar un criteri de distinció substancial entre el dret administratiu sancionador i el dret penal, unes pautes per saber quines conductes s’han de qualificar sense discussió possible com a infracció administrativa o infracció penal. L’únic criteri que hi ha a la pràctica és el que imposa el principi d’intervenció penal mínima, segons el qual només han de ser castigades per la via penal les conductes que posin en perill els béns jurídics fonamentals de la comunitat (que poden ser identificades com els atemptats més directes als drets personals i patrimonials de les persones). Les altres conductes que comportin una violació de l’ordre social i col·lectiu però no afectin aquests béns jurídics fonamentals han de ser objecte d’infracció administrativa. 2. Principis generals del dret administratiu sancionador Entre el dret administratiu sancionador i el dret penal no tot són diferències, sinó que molts dels principis reconeguts a la Constitució per a l’ordre penal —que és la manifestació genuïna del poder punitiu de l’Estat— també es poden aplicar, amb certs matisos, al dret administratiu sancionador. Aquests principis assimilables esdevenen els principis generals del dret administratiu sancionador, que detallem tot seguit: a) El principi de tipicitat o exigència que la conducta sancionada sigui definida com a infracció administrativa per la normativa vigent i que no es pugui aplicar a conductes diferents però que puguin ser reconduïdes mitjançant criteris interpretatius als que descriu la norma com a infracció (prohibició de l’aplicació analògica de les normes definidores d’infraccions i sancions). En l’àmbit administratiu s’admet, a diferència del penal, un ús de la tipicitat en un sentit obert i flexible, ja que la jurisprudència del Tribunal Constitucional considera compatible amb la Constitució la definició de conductes punibles mitjançant expressions vagues i incertes com manca de diligència o negligència en l’exercici dels deures, per exemple. La tipicitat també s’exigeix en relació amb la sanció concreta, ja que, tot i existir un marge de llibertat, sempre hi ha d’haver uns límits mínims i màxims concretats per la norma a l’hora de determinar la quantia de la sanció administrativa. b) El principi de legalitat o de reserva de llei, que exigeix que una llei o un reglament prevegin la infracció de què es tracti. Això no obstant, els reglaments només poden ser de desplegament de les lleis que preveuen les infraccions i les sancions, és a dir, que s’han de circumscriure a introduir especificacions o graduacions en el
PART GENERAL
71
quadre d’infraccions i sancions fixades legalment, sense arribar a constituir noves infraccions i sancions ni alterar la naturalesa o els límits de les que la llei estableix, de tal manera que contribueixin a identificar millor les conductes o a determinar de manera més precisa les sancions corresponents. c) El principi de culpabilitat en la imposició de sancions administratives, que significa que la responsabilitat davant l’Administració s’ha de fonamentar en la culpabilitat de l’infractor, de manera que sempre cal que el particular hagi actuat amb dol (intencionalitat) o culpa (imprudencia o negligència). d) El principi de personalitat de la infracció, que significa que la responsabilitat és personal del subjecte infractor i no abasta en cap cas altres subjectes. L’ordenament jurídic introdueix dos aspectes diferenciadors respecte al dret penal: d’una banda, la sanció pot recaure sobre persones jurídiques, i no només físiques; de l’altra, hi ha la possibilitat que l’Administració sancioni indistintament qualsevol de les persones subjectes a una obligació conjunta per la infracció que hagi comès qualsevol d’aquestes persones. e) El principi d’irretroactivitat de les disposicions sancionadores. S’han d’aplicar les normes sancionadores vigents en el moment de dur a terme les conductes previstes com a infraccions administratives, llevat que la norma posterior a la comissió de la infracció sigui més favorable per a l’infractor; en aquest cas, la norma s’ha d’aplicar de manera retroactiva. f) El principi non bis in idem, d’acord amb el qual quan el subjecte implicat, el fet esdevingut i el fonament de la infracció siguin els mateixos en més d’un cas, només hi pot haver una sanció administrativa o una sanció penal, però mai totes dues alhora. A més, la sanció administrativa, si s’escau, només pot ser única en aquests casos d’identitat de subjecte, fet i fonament, llevat que l’ordenament jurídic fixi l’aplicació acumulativa de dues sancions diferents per una mateixa infracció. g) El principi de prescripció, que significa que hi ha un termini de temps durant el qual l’Administració pot exigir responsabilitat per la comissió d’una infracció determinada o per imposar la sanció corresponent. Aquest termini és el que fixen les normatives concretes de cada matèria; si no hi diuen res, el termini és de tres anys, dos anys i sis mesos des de la realització del fet pel que fa a les infraccions molt greus, greus i lleus, respectivament, i de tres anys, dos anys i un any des que la resolució del procediment sancionador és ferma pel que fa a les sancions per infraccions molt greus, greus i lleus, respectivament. h) El principi de proporcionalitat, segons el qual tant en la previsió normativa com en la imposició pràctica per part de l’Administració cal assegurar una adequació entre la gravetat del fet constitutiu de la infracció i la sanció aplicada. Concretament, la sanció ha d’anar precedida d’una tasca de valoració o graduació per l’Administració segons la intencionalitat o la reiteració de l’infractor, la naturalesa dels perjudicis causats o la reincidència. 3. El procediment sancionador El procediment sancionador aplicable a totes les administracions públiques és, com en el cas del procediment administratiu comú i el procediment administratiu per exigir responsabilitat patrimonial, el que preveu la Llei 30/1992. I, tal com passa amb aquests procediments bàsics, la Llei 30/1992 no regula pròpiament un procediment administratiu sancionador, sinó que simplement fixa unes pautes mínimes i imprescindibles i trasllada a les normatives concretes reguladores de cada matèria específica la concreció de les respectives peculiaritats procedimentals. Aquestes pautes mínimes i irrenunciables són: a) Garantia de separació entre les fases d’instrucció i d’acabament del procediment (imposició de la sanció mitjançant la resolució corresponent), que s’han d’encomanar a òrgans administratius diferents. b) Garantia dels drets de la persona implicada a ser informada de l’acusació, a la defensa i a la presumpció d’innocència. c) La resolució del procediment que imposa la sanció no té eficàcia de manera immediata —un cop dictada i notificada la resolució, com passa en el procediment administratiu comú—, sinó només quan posa fi a la via administrativa o exhaureix aquesta via.
PART GENERAL
72
17. Les hisendes locals. Classificació dels ingressos. Els pressupostos locals. Modificacions pressupostaries: crèdits extraordinaris i suplements de crèdits Transferències. Altres modificacions pressupostaries TEXT REFÓS DE LA LLEI REGULADORA DE LES HISENDES LOCALS (Aprovat per Reial Decret Legislatiu 2/2004, de 5 de març) TÍTULO I Recursos de las haciendas locales Article 2. Enumeració dels recursos de les entitats locals. 1. La hisenda de les entitats locals està constituïda pels recursos següents: a) Els ingressos procedents del seu patrimoni i altres de dret privat. b) Els tributs propis classificats en taxes, contribucions especials i impostos i els recàrrecs exigibles sobre els impostos de les comunitats autònomes o altres entitats locals. c) Les participacions en els tributs de l’Estat i de les comunitats autònomes. d) Les subvencions. e) Els percebuts en concepte de preus públics. f) El producte de les operacions de crèdit. g) El producte de les multes i sancions en l’àmbit de les seves competències. h) Les altres prestacions de dret públic. 2. Per a la cobrança dels tributs i de les quantitats que com a ingressos de dret públic, com ara prestacions patrimonials de caràcter públic no tributàries, preus públics, i multes i sancions pecuniàries, ha de percebre la hisenda de les entitats locals d’acord amb el que preveu l’apartat anterior, aquesta hisenda té les prerrogatives establertes legalment per a la hisenda de l’Estat, i, si s’escau, ha d’actuar conforme als procediments administratius corresponents. TÍTOL VI Pressupost i despesa pública CAPÍTOL I Dels pressupostos Article 162. Definició. Els pressupostos generals de les entitats locals constitueixen l’expressió xifrada, conjunta i sistemàtica de les obligacions que, com a màxim, poden reconèixer l’entitat, i els seus organismes autònoms, i dels drets que prevegin liquidar durant l’exercici corresponent, així com de les previsions d’ingressos i despeses de les societats mercantils el capital social de les quals pertanyi íntegrament a l’entitat local corresponent. Article 163. Àmbit temporal. L’exercici pressupostari coincideix amb l’any natural i se li imputen: a) Els drets liquidats en l’exercici, sigui quin sigui el període de què derivin; i b) Les obligacions reconegudes durant l’exercici. Article 164. Contingut del pressupost general. 1. Les entitats locals elaboren i aproven anualment un pressupost general en el qual s’integren: a) El pressupost de la mateixa entitat. b) Els dels organismes autònoms que en depenen. c) Els estats de previsió de despeses i ingressos de les societats mercantils el capital social de les quals pertanyi íntegrament a l’entitat local. 2. Els organismes autònoms de les entitats locals, a l’efecte del seu règim pressupostari i comptable, es classifiquen de la manera següent: a) Organismes autònoms de caràcter administratiu. b) Organismes autònoms de caràcter comercial, industrial, financer o anàleg. Les normes de creació de cada organisme autònom n’han d’indicar expressament el caràcter. Article 165. Contingut dels pressupostos integrants del pressupost general. 1. El pressupost general atén al compliment del principi d’estabilitat en els termes que preveu la Llei 18/2001, general d’estabilitat pressupostària, i conté per a cada un dels pressupostos que s’hi integrin: a) Els estats de despeses, en què s’inclouen, amb la deguda especificació, els crèdits necessaris per atendre el compliment de les obligacions. b) Els estats d’ingressos, en què figuren les estimacions dels diferents recursos econòmics per liquidar durant l’exercici. Així mateix, inclou les bases d’execució, que contenen l’adaptació de les disposicions generals en matèria pressupostària a l’organització i les circumstàncies de la mateixa entitat, així com les altres necessàries per a la seva encertada gestió, i estableix totes les prevencions que es considerin oportunes o convenients per a una millor realització de les despeses i recaptació dels recursos, sense que puguin modificar el que hagi legislat l’administració econòmica ni comprendre preceptes d’ordre administratiu que requereixin legalment procediment i solemnitats específiques diferents del que s’hagi previst per al pressupost. 2. Els recursos de l’entitat local i de cadascun dels seus organismes autònoms i societats mercantils es destinen a satisfer el conjunt de les seves obligacions respectives, llevat del cas d’ingressos específics afectats a fins determinats. 3. Els drets liquidats i les obligacions reconegudes s’apliquen als pressupostos pel seu import íntegre, i queda prohibit atendre obligacions mitjançant minoració dels drets per liquidar o ja ingressats, llevat que la Llei ho autoritzi de manera expressa.
PART GENERAL
73
Se n’exceptuen les devolucions d’ingressos que es declarin indeguts per un tribunal o autoritat compe-tents. 4. Cadascun dels pressupostos que s’integren al pressupost general s’ha d’aprovar sense dèficit inicial. Article 166. Annexos al pressupost general. 1. Al pressupost general s’uneixen com a annexos: a) Els plans i programes d’inversió i finançament que, per a un termini de quatre anys, poden formular els municipis i altres entitats locals d’àmbit supramunicipal. b) Els programes anuals d’actuació, inversions i finançament de les societats mercantils del capital social de les quals sigui titular únic o partícip majoritari l’entitat local. c) L’estat de consolidació del pressupost de la mateixa entitat amb el de tots els pressupostos i estats de previsió dels seus organismes autònoms i societats mercantils. d) L’estat de previsió de moviments i situació del deute que inclogui el detall d’operacions de crèdit o d’endeutament pendents de reembossament al principi de l’exercici, les noves operacions previstes per dur a terme al llarg de l’exercici i el volum d’endeutament al tancament de l’exercici econòmic, amb distinció d’operacions a curt termini, operacions a llarg termini, de recurrència al mercat de capitals i de dutes a terme en divises o similars, així com les amortitzacions que es preveuen dur a terme durant el mateix exercici. 2. El pla d’inversions que s’ha de coordinar, si s’escau, amb el programa d’actuació i plans d’etapes de planejament urbanístic, es completa amb el programa financer, que ha de contenir: a) La inversió prevista per dur a terme en cadascun dels quatre exercicis. b) Els ingressos per subvencions, contribucions especials, càrregues d’urbanització, recursos patrimo-nials i altres ingressos de capital que es prevegin obtenir en els exercicis esmentats, així com una projecció de la resta dels ingressos previstos a l’esmentat període. SECCIÓ 2a DELS CRÈDITS I LES SEVES MODIFICACIONS Article 172. Especialitat i limitació dels crèdits. 1. Els crèdits per a despeses es destinen exclusivament a la finalitat específica per a la qual hagin estat autoritzats en el pressupost general de l’entitat local o per les seves modificacions degudament aprovades. 2. Els crèdits autoritzats tenen caràcter limitatiu i vinculant. Els nivells de vinculació són els que estableix en cada moment la legislació pressupostària de l’Estat, llevat que es disposi una altra cosa per reglament. Article 173. Exigibilitat de les obligacions, prerrogatives i limitació dels compromisos de despesa. 1. Les obligacions de pagament només són exigibles de la hisenda local quan resultin de l’execució dels seus pressupostos respectius, amb els límits que assenyala l’article anterior, o de sentència judicial ferma. 2. Els tribunals, els jutges i les autoritats administratives no poden despatxar manaments d’execució ni dictar provisions d’embargament contra els drets, fons, valors i béns de la hisenda local ni exigir fiances, dipòsits i caucions a les entitats locals, excepte quan es tracti de béns patrimonials no afectats a un ús o servei públic. 3. El compliment de les resolucions judicials que determinin obligacions a càrrec de les entitats locals o dels seus organismes autònoms els correspon exclusivament, sense perjudici de les facultats de suspensió o inexecució de sentències que preveuen les lleis. 4. L’autoritat administrativa encarregada de l’execució acorda el pagament de la manera i amb els límits del pressupost respectiu. Si per al pagament és necessari un crèdit extraordinari o un suplement de crèdit, s’ha de sol·licitar del ple un o l’altre dins els tres mesos següents al dia de notificació de la resolució judicial. 5. No poden adquirir compromisos de despeses per una quantia superior a l’import dels crèdits autoritzats als estats de despeses, i són nuls de ple dret els acords, les resolucions i els actes administratius que infringeixin la dita norma, sense perjudici de les responsabilitats que corresponguin. 6. No obstant el que preveu l’apartat anterior, la disponibilitat dels crèdits pressupostaris queda condicio-nada, en tot cas, a: a) L’existència de documents fefaents que acreditin compromisos ferms d’aportació, en cas d’ajudes, subvencions, donacions o altres formes de cessió de recursos per tercers tinguts en compte a les previsions inicials del pressupost a l’efecte d’anivellar-lo i fins a l’import que preveuen els estats d’ingressos amb vista a l’afectació d’aquests recursos de la manera que preveu la Llei o, si s’escau, a les finalitats específiques de les aportacions que s’han de dur a terme. b) La concessió de les autoritzacions que preveu l’article 53, d’acord amb les regles incloses al capítol VII del títol I d’aquesta Llei, en el cas que hi hagi previsions inicials dins el capítol IX de l’estat d’ingressos. Article 174. Compromisos de despesa de caràcter plurianual. 1. L’autorització o realització de les despeses de caràcter plurianual se subordina al crèdit que per a cada exercici autoritzin els pressupostos respectius. 2. Es poden adquirir compromisos per despeses que s’hagin d’estendre a exercicis posteriors a aquell en què s’autoritzin, sempre que la seva execució s’iniciï en l’exercici mateix i que, a més, estiguin en algun dels casos següents: a) Inversions i transferències de capital. b) Els altres contractes i els de subministrament, de consultoria, d’assistència tècnica i científica, de prestació de serveis, d’execució d’obres de manteniment i d’arrendament d’equips no habituals de les entitats locals, sotmesos a les normes del Reial decret legislatiu 2/2000, de 16 de juny, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques, que no puguin ser estipulats o siguin antieconòmics per un any. c) Arrendaments de béns immobles.
PART GENERAL
74
d) Càrregues financeres dels deutes de l’entitat local i dels seus organismes autònoms. e) Transferències corrents que derivin de convenis subscrits per les corporacions locals amb altres entitats públiques o privades sense ànim de lucre. 3. El nombre d’exercicis a què es poden aplicar les despeses esmentades als paràgrafs a), b) i e) de l’apartat anterior no pot ser de més de quatre. Així mateix, en els casos inclosos als paràgrafs a) i e), la despesa que s’imputi a cadascun dels exercicis futurs autoritzats no pot excedir la quantitat que resulti d’aplicar al crèdit corresponent de l’any en què l’operació es va comprometre els percentatges següents: en l’exercici immediatament següent, el 70 per cent; en el segon exercici, el 60 per cent, i en el tercer i quart, el 50 per cent. 4. Amb independència del que estableixen els apartats anteriors, per als programes i projectes d’inversió que taxativament s’especifiquin a les bases d’execució del pressupost, es poden adquirir compromisos de despeses que s’hagin d’estendre a exercicis futurs fins a l’import que es determini per a cada una de les anualitats. A aquests efectes, quan als crèdits pressupostaris estiguin inclosos projectes de les característiques assenyalades anteriorment, els percentatges a què es refereix l’apartat 3 d’aquest article s’han d’aplicar sobre els crèdits esmentats una vegada deduïda l’anualitat corresponent a aquests projectes. 5. En casos excepcionals, el ple de la corporació pot ampliar el nombre d’anualitats així com elevar els percentatges a què es refereix l’apartat 3 d’aquest article. 6. Els compromisos a què es refereix l’apartat 2 d’aquest article han de ser objecte d’una comptabilització adequada i independent. Article 175. Baixes per anul·lació de crèdits. Els crèdits per a despeses que l’últim dia de l’exercici pressupostari no estiguin afectats al compliment d’obligacions ja reconegudes queden anul·lats de ple dret, sense més excepcions que les que assenyala l’article 182 d’aquesta Llei. Article 176. Temporalitat dels crèdits. 1. Amb càrrec als crèdits de l’estat de despeses de cada pressupost només es poden contraure obligacions derivades d’adquisicions, obres, serveis i altres prestacions o despeses en general que es facin a l’any natural del mateix exercici pressupostari. 2. No obstant el que disposa l’apartat anterior, s’han d’aplicar als crèdits del pressupost vigent, en el moment del seu reconeixement, les obligacions següents: a) Les que resultin de liquidar endarreriments a favor del personal que percebi les seves retribucions amb càrrec als pressupostos generals de l’entitat local. b) Les derivades de compromisos de despeses degudament adquirits en exercicis anteriors, amb la incorporació prèvia dels crèdits en el cas que estableix l’article 182.3. Article 177. Crèdits extraordinaris i suplements de crèdit. 1. Quan s’hagi de realitzar alguna despesa que no es pugui demorar fins a l’exercici següent, i al pressupost de la corporació no hi hagi crèdit o el consignat sigui insuficient o no ampliable, el president de la corporació ha d’ordenar la incoació de l’expedient de concessió de crèdit extraordinari, en el primer cas, o de suplement de crèdit, en el segon. 2. L’expedient, sobre el qual la intervenció hi ha d’emetre prèviament informe, s’ha de sotmetre a l’aprovació del ple de la corporació, amb subjecció als mateixos tràmits i requisits que els pressupostos. També hi són aplicables les normes sobre informació, reclamació i publicitat dels pressupostos a què es refereix l’article 169 d’aquesta Llei. 3. Si es produeix la inexistència o insuficiència de crèdit en el pressupost d’un organisme autònom, l’expedient de crèdit extraordinari o de suplement de crèdit proposat inicialment per l’òrgan competent de l’organisme autònom a què aquell correspongui s’ha de trametre a l’entitat local perquè el tramiti de conformitat amb el que disposa l’apartat anterior. 4. L’expedient ha d’especificar la partida pressupostària concreta que s’ha d’incrementar i el mitjà o recurs que ha de finançar l’augment que es proposa. Aquest augment es finança amb càrrec al romanent líquid de tresoreria, amb ingressos nous o ingressos més grans recaptats sobre els totals previstos al pressupost corrent, i mitjançant anul·lacions o baixes de crèdits de despeses d’altres partides del pressupost vigent no compromesos, les dotacions de les quals es considerin reductibles sense pertorbació del servei respectiu. A l’expedient s’ha d’acreditar que els ingressos que preveu el pressupost s’estiguin efectuant amb normalitat, llevat que tinguin caràcter finalista. 5. Excepcionalment, i per acords adoptats amb el quòrum que estableix l’article 47.3 de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, es consideren recursos efectivament disponibles per finançar despeses noves o despeses més grans, per operacions corrents, que expressament es declarin necessàries i urgents, els procedents d’operacions de crèdit en què es donin conjuntament les condicions següents: Que el seu import total anual no superi el cinc per cent dels recursos per operacions corrents del pressupost de l’entitat. Que la càrrega financera total de l’entitat, inclosa la derivada de les operacions projectades, no superi el 25 per cent dels recursos esmentats. Que les operacions quedin cancel·lades abans que es renovi la corporació que les concerti. 6. Els acords de les entitats locals que tinguin per objecte habilitar o suplementar crèdits en casos de calamitats públiques o de naturalesa anàloga d’interès general excepcional són immediatament executius, sense perjudici
PART GENERAL
75
de les reclamacions que s’hi promoguin en contra, les quals s’han de substanciar dins els vuit dies següents a la presentació, i es consideren desestimades si no se’n notifica la resolució al recurrent dins el termini esmentat. Article 178. Crèdits ampliables. No obstant el que disposa l’apartat 2 de l’article 172 d’aquesta Llei, tenen la condició d’ampliables els crè-dits que figurin a les bases d’execució del pressupost de manera taxativa i degudament explicitats, i, en virtut d’això, se’n pot incrementar la quantia, amb el compliment previ dels requisits exigits per via reglamentària, en funció de l’efectivitat dels recursos afectats. Article 179. Transferències de crèdit: límits formals i competència. 1. Les entitats locals han de regular a les bases d’execució del pressupost el règim de transferències i, en cada cas, establir l’òrgan competent per autoritzar-les. 2. En tot cas, l’aprovació de les transferències de crèdit entre diferents grups de funció correspon al ple de la corporació llevat de quan les baixes i les altes afectin crèdits de personal. 3. Els organismes autònoms poden dur a terme operacions de transferències de crèdit amb subjecció al que disposen els apartats anteriors. 4. Les modificacions pressupostàries a què es refereix aquest article, quan siguin aprovades pel ple, han de seguir les normes sobre informació, reclamacions, recursos i publicitat a què es refereixen els articles 169, 170 i 171 de la Llei. Article 180. Transferències de crèdit: límits objectius. 1. Les transferències de crèdits de qualsevol classe estan subjectes a les limitacions següents: a) No han d’afectar els crèdits ampliables ni els extraordinaris concedits durant l’exercici. b) No es poden minorar els crèdits que s’hagin incrementat amb suplements o transferències, llevat de quan afectin crèdits de personal, ni els crèdits incorporats com a conseqüència de romanents no compromesos procedents de pressupostos tancats. c) No han d’incrementar crèdits que hagin estat objecte de minoració com a conseqüència d’altres transferències, llevat de quan afectin crèdits de personal. 2. Les anteriors limitacions no afecten les transferències de crèdit que es refereixin als programes d’imprevistos i funcions no classificades, ni són aplicables quan es tracti de crèdits modificats com a conseqüència de reorganitzacions administratives aprovades pel ple. Article 181. Generacions de crèdit. Poden generar crèdit en els estats de despeses dels pressupostos, de la manera que s’estableixi per reglament, els ingressos de naturalesa no tributària derivats de les operacions següents: a) Aportacions o compromisos ferms d’aportació de persones físiques o jurídiques per finançar, juntament amb l’entitat local o amb algun dels seus organismes autònoms, despeses que per la seva naturalesa estan compreses a les seves finalitats o objectius. b) Alienacions de béns de l’entitat local o dels seus organismes autònoms. c) Prestació de serveis. d) Reembossament de préstecs. e) Reintegraments de pagaments indeguts amb càrrec al pressupost corrent, quant a reposició del crèdit en la quantia corresponent. Article 182. Incorporacions de crèdit. 1. No obstant el que disposa l’article 175 d’aquesta Llei, es poden incorporar als crèdits corresponents dels pressupostos de despeses de l’exercici immediatament següent, sempre que per a això hi hagi els recursos financers suficients: a) Els crèdits extraordinaris i els suplements de crèdits, així com les transferències de crèdit, que s’hagin concedit o autoritzat, respectivament, a l’últim trimestre de l’exercici. b) Els crèdits que emparin els compromisos de despesa a què fa referència l’apartat 2.b) de l’article 176 d’aquesta Llei. c) Els crèdits per operacions de capital. d) Els crèdits autoritzats en funció de la recaptació efectiva de drets afectats. 2. Els romanents incorporats segons el que preveu l’apartat anterior només es poden aplicar dins l’exercici pressupostari en què se n’acordi la incorporació i, en el cas del paràgraf a) del dit apartat, per a les mateixes despeses que, en cada cas, en van motivar la concessió i autorització. 3. Els crèdits que emparin projectes finançats amb ingressos afectats s’han d’incorporar obligatòriament, llevat que es desisteixi totalment o parcialment d’iniciar o continuar l’execució de la despesa. Esquema I. Caràcter dels crèdits pressupostaris 1. El principi pressupostari d’especialitat quantitativa, qualitativa i temporal II. Les modificacions pressupostàries: concepte, marc legal, procediment general i tipus 1. Definicions d’alguns conceptes bàsics 2. Concepte i marc legal de les modificacions pressupostàries 3. Procediment general 4. Tipus de modificacions pressupostàries
PART GENERAL
76
4.1. Modificacions pressupostàries que aprova el Parlament 4.1.1. Crèdits extraordinaris i suplements de crèdit 4.2. Altres modificacions pressupostàries 4.2.1. Generacions de crèdit 4.2.2. Ampliacions de crèdit 4.2.3. Incorporacions de crèdit 4.2.4. Transferències de crèdit I. Caràcter dels crèdits pressupostaris Pel que fa als ingressos, els crèdits pressupostaris són una previsió dels recursos que s’estima obtenir i, per tant, no estan subjectes al règim de modificacions pressupostàries. Pel que fa a les despeses, en canvi, s’entén per crèdit pressupostari una assignació de recursos definida a partir de tres elements: l’òrgan que gasta, el programa o finalitat per a la qual es gasta i el concepte econòmic en què es gasta. De manera que, amb caràcter general, qualsevol modificació d’aquests elements suposaria la necessitat d’instrumentar una modificació pressupostària. Un exemple de crèdit pressupostari serien els recursos que el Servei Català de la Salut (òrgan que gasta) destina al finançament d’inversions (naturalesa econòmica en què es gasta) en el programa d’atenció primària de salut. No obstant això, per flexibilitzar la gestió del pressupost, les lleis de pressupostos anuals defineixen diferents nivells de vinculació dels crèdits. S’entén per vinculació dels crèdits (o per bosses de vinculació) aquell conjunt de crèdits que es poden utilitzar indistintament per fer front a diferents despeses sense necessitat d’instrumentar una modificació de crèdit. Així, si per exemple es defineix que per al capítol 6 (inversions reals) la vinculació és a nivell d’entitat o de servei pressupostari, programa de despesa i capítol del pressupost, això vol dir que si l’Institut Català de la Salut va preveure gastar 500.000 euros en obres de millora i manteniment dels hospitals i 80.000 en la compra de programari informàtic per als hospitals (en ambdós casos dintre del programa Atenció especialitzada de salut), si finalment les necessitats de gestió fan que només s’hagin de gastar 50.000 euros en aplicacions informàtiques i 530.000 euros en el manteniment dels hospitals, això es pugui fer sense necessitat d’instrumentar una modificació de crèdit ja que totes dues despeses són despeses del mateix servei pressupostari (l’Institut Català de la Salut), del mateix programa de despesa (Atenció especialitzada de salut) i del mateix capítol del pressupost (capítol 6). 1. El principi pressupostari d’especialitat quantitativa, qualitativa i temporal El Decret legislatiu 3/2002, de 24 de desembre, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei de finances públiques de Catalunya estableix, en els articles 35 i 38, que els crèdits de despeses consignats al pressupost es destinaran a la finalitat exclusiva per a la qual van ser previstos, que aquests tenen un abast limitatiu i que només es podran gastar durant l’any natural de l’exercici pressupostari. Aquestes limitacions constitueixen el principi pressupostari d’especialitat en les seves tres possibles accepcions: qualitativa, quantitativa i temporal, respectivament. Principi d’especialitat qualitativa Segons aquest principi, els crèdits pressupostaris només es poden utilitzar per a aquelles finalitats que han estat autoritzades pel Parlament a través del pressupost. Principi d’especialitat cuantitativa Segons aquest principi, els crèdits pressupostaris tenen caràcter limitatiu, és a dir que no es poden autoritzar despeses en una quantia superior a aquella autoritzada pel Parlament a través del pressupost. Principi d’especialitat temporal Segons aquest principi, només es poden imputar les despeses realitzades durant l’any de l’exercici pressupostari. Les modificacions pressupostàries constitueixen l’excepció a les accepcions qualitativa i quantitativa del principi d’especialitat. II. Les modificacions pressupostàries: concepte, marc legal, procediment general i tipus 1. Definicions d’alguns conceptes bàsics Pressupostos de la Generalitat de Catalunya Els pressupostos de la Generalitat de Catalunya aprovats pel Parlament inclouen un conjunt de pressupostos. D’una banda, hi ha el pressupost de l’Administració de la Generalitat de Catalunya, el qual el formen els departaments de l’Administració, els òrgans superiors i altres òrgans (per exemple, el Parlament de Catalunya, la Sindicatura de Comptes o l’Agència Catalana de Protecció de Dades) i els fons pressupostaris no departamentals (són els fons que concentren aquella despesa que té caràcter transversal a tota l’Administració de la Generalitat; per exemple, el Deute o el Fons de Contingència). D’altra banda, s’inclouen també els pressupostos del conjunt d’entitats de diferent naturalesa jurídica (entitats autònomes administratives, societats mercantils, etc.) que formen part del sector públic de la Generalitat de Catalunya. Seccions pressupostàries El pressupost de l’Administració de la Generalitat està format per seccions pressupostàries, les quals es poden desagregar al seu torn en serveis pressupostaris. Són seccions pressupostàries en el pressupost de l’Administració de la Generalitat cadascun del departaments del Govern, els òrgans superiors i altres òrgans i els anomenats fons no departamentals. Entitats del sector públic de la Generalitat
PART GENERAL
77
La Generalitat desenvolupa les seves competències mitjançant els seus departaments, però també mitjançant un conjunt d’entitats, de diferent naturalesa jurídica, que formen part del sector públic de la Generalitat i que s’inclouen dins l’àmbit institucional dels pressupostos de la Generalitat de Catalunya (és a dir que els seus pressupostos s’integren en els pressupostos de la Generalitat de Catalunya). La tipologia d’entitats és la següent: entitats autònomes administratives, entitats gestores de la Seguretat Social, entitats autònomes comercials i financeres, entitats de dret públic sotmeses a l’ordenament jurídic privat, societats mercantils, consorcis i fundacions. Agrupacions i subsectors Per facilitar l’anàlisi de la informació continguda als pressupostos de la Generalitat de Catalunya aquesta s’agrega en subsectors (tenint en compte la naturalesa jurídica de les entitats incloses en els pressupostos) i en agrupacions (tenint en compte l’adscripció departamental de les entitats). Atesa la naturalesa jurídica de les entitats, aquestes s’agrupen en vuit subsectors: (1) Generalitat, (2) Servei Català de la Salut, Institut Català de la Salut i Institut Català d’Assistència i Serveis Socials1, (3) entitats autònomes administratives, (4) entitats autònomes comercials i financeres, (5) entitats de dret públic sotmeses a l’ordenament jurídic privat, (6) societats mercantils, (7) consorcis i (8) fundacions. Atesa l’adscripció departamental de les entitats, aquestes es presenten reunides en agrupacions, formades cadascuna d’elles per un departament i per totes les entitats que aquest tingui adscrites. Les agrupacions permeten tenir una visió completa de totes les despeses que es gestionen sota la responsabilitat d’un departament del Govern. Addicionalment també es defineixen dues agrupacions específiques formades, respectivament, pel conjunt d’òrgans superiors i altres òrgans i pel conjunt de fons no departamentals. 2. Concepte i marc legal de les modificacions pressupostàries El concepte de modificacions pressupostàries es pot definir com aquelles variacions quantitatives i qualitatives dels crèdits pressupostaris de despeses del pressupost aprovat pel Parlament. En l’àmbit de la Generalitat de Catalunya les modificacions pressupostàries estan regulades mitjançant el Decret legislatiu 3/2002, de 24 de desembre, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei de finances públiques de Catalunya, i mitjançant les successives lleis anuals de pressupostos. 3. Procediment general Tot i que no es pot parlar d’un procediment únic (cada tipus de modificació es tramita d’acord amb un procediment específic establert a la normativa), sí que es poden identificar una sèrie de tràmits comuns resumits en les sis fases següents, les quals són consecutives en el temps: 1 Fase d’iniciació de l’expedient 2 Fase d’elaboració d’informes i d’anàlisi 3 Proposta d’aprovació de l’expedient de modificació 4 Fase d’aprovació de l’expedient 5 Fase de comunicació als interessats 6 Fase de comptabilització Els expedients s’inicien des dels centres directius mitjançant una proposta formulada pel titular del centre directiu, a la qual s’adjunta una memòria justificativa de la modificació que es proposa. La competència per resoldre els expedients de modificació pressupostària dependrà del tipus de modificació tal com s’explica més endavant. Així mateix, la normativa estableix que les modificacions de crèdit —excepte aquelles que aprova el Parlament — han d’incloure, preceptivament, l’informe de l’òrgan competent de la Intervenció General. 4. Tipus de modificacions pressupostàries Hi ha diversos tipus de modificacions pressupostàries, les quals es poden classificar d’acord amb la seva naturalesa o bé d’acord amb l’òrgan competent per aprovar-les. Tenint en compte la seva naturalesa es poden distingir dos grans tipus de modificacions: les que impliquen un augment de la despesa global del pressupost (i, per tant, trenquen amb el principi d’especialitat quantitativa) i les que no comporten un increment global de despesa (i, per tant, només trenquen l’especialitat qualitativa). Entre el primer grup (és a dir, les que trenquen amb el principi d’especialitat quantitativa) es troben les modificacions següents: 1 Crèdits extraordinaris 2 Suplements de crèdit 3 Generacions de crèdit 4 Ampliacions de crèdit 5 Incorporacions de crèdit I en el segon grup (és a dir, les que trenquen amb l’especialitat qualitativa) estan les transferències de crèdit. Atès l’òrgan competent per aprovar-les, es poden distingir dos grans grups: les que aprova el Parlament i la resta de modificacions pressupostàries (les quals són aprovades pel Govern, pel conseller o la consellera d’Economia i Coneixement o pel titular del centre gestor). 4.1. Modificacions pressupostàries que aprova el Parlament 4.1.1. Crèdits extraordinaris i suplements de crèdit
PART GENERAL
78
L’article 39 del Decret legislatiu 3/2002, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei de finances públiques de Catalunya, estableix que quan s’ha d’efectuar a càrrec del pressupost alguna despesa que no es pot ajornar fins a l’exercici següent i per a la qual no hi ha crèdit o bé el consignat no és suficient i no té la naturalesa d’ampliable, el conseller o la consellera d’Economia i Coneixement sotmetrà al Govern l’acord de trametre al Parlament el corresponent projecte de llei de concessió d’un crèdit extraordinari, en el primer cas, o d’un suplement de crèdit, en el segon. Aquest projectede llei ha d’incloure necessàriament la proposta dels recursos concrets que els ha de finançar. Així doncs, la diferència entre un crèdit extraordinari i un suplement de crèdit és que, mentre que en el cas del suplement, la despesa o el crèdit existeix però és insuficient, en el cas del crèdit extraordinari la despesa no estava prevista en absolut al pressupost inicial. Algunes de les situacions més habituals que provoquen la necessitat d’aprovar una llei de concessió d’un crèdit extraordinari són les produïdes com a conseqüència de catàstrofes naturals (incendis, pluges, inundacions, etc.) per a les quals és impossible preveure el corresponent crèdit pressupostari en el moment de l’elaboració del pressupost. Pel que fa al cas del suplement de crèdit, un exemple que podria provocar la necessitat d’aprovar aquest tipus de modificació pressupostària seria l’augment inesperat de la incidència d’una determinada malaltia per a la qual existeix una campanya de vacunació però que, atesa la gravetat de la situació, el crèdit pressupostat per a les vacunes es manifesta clarament insuficient per fer front a les noves necessitats i aquest no es pot suplementar mitjançant una transferència que minori altres crèdits. En aquest cas, el conseller o la consellera d’Economia i Coneixement podria sotmetre al Govern l’acord de trametre al Parlament el corresponent projecte de llei de concessió d’un suplement de crèdit, proposant també la font de finançament. 4.2 Altres modificacions pressupostàries 4.2.1. Generacions de crèdit Les generacions de crèdit són modificacions pressupostàries que incrementen els crèdits pressupostaris com a conseqüència de l’obtenció d’ingressos no previstos o superiors als consignats en el pressupost inicial. La normativa vigent en matèria de modificacions pressupostàries estableix quins són els ingressos que poden generar crèdit. Per exemple, poden generar crèdit els ingressos procedents d’aportacions de persones físiques o jurídiques, de la venda de béns, de prestació de serveis, del reemborsament de préstecs, de crèdits de l’exterior per a inversions públiques o els ingressos procedents de nous traspassos o ampliacions de traspassos de serveis d’altres administracions, entre d’altres. Un exemple de generació de crèdit es produiria en el cas que la Generalitat vengués a mitjans d’any un determinat immoble, la venda del qual no estava prevista en el pressupost aprovat pel Parlament. En aquest cas, es podria generar crèdit amb els ingressos procedents de la venda i amb aquests recursos es podria comprar, si es considerés oportú, un altre immoble. Un altre exemple de generació de crèdit es donaria si, per exemple, l’Administració de l’Estat transferís una nova competència a la Generalitat, com ara la gestió de les beques als estudiants universitaris. En aquest cas, el traspàs de la nova competència aniria acompanyat dels corresponents recursos necessaris per dur-la a terme, amb els quals es podria generar crèdit i amb aquest crèdit fer els pagaments corresponents a les beques. Pel que fa a la gestió de la despesa finançada mitjançant generacions de crèdit, el Text refós de la Llei de finances públiques estableix que no es poden ordenar pagaments fins que s’hagi produït efectivament l’ingrés. No obstant això, la normativa preveu algunes excepcions, com per exemple quan els crèdits són necessaris per atendre les despeses del personal traspassat o quan els crèdits corresponen a programes que es financen mitjançant reemborsament, és a dir, si cal justificar les despeses efectuades per tal de rebre el corresponent finançament, entre d’altres. 4.2.2. Ampliacions de crèdit Les ampliacions de crèdit són modificacions pressupostàries que incrementen determinats crèdits definits per la llei de pressupostos anual com a ampliables. Els crèdits poden ser ampliables amb caràcter específic o amb caràcter general. Crèdits ampliables amb caràcter específic Els crèdits ampliables amb caràcter específic s’han de tramitar com a transferències de crèdit, en el sentit que s’han de finançar preferentment a càrrec de baixes d’altres crèdits del pressupost de la mateixa secció o del mateix organisme o entitat o, si això no és possible, d’altres seccions o del Fons de Contingència (aquest fons està dotat amb recursos amb els quals fer front a necessitats inajornables de caràcter no discrecional que no s’hagin pogut preveure en el pressupost aprovat inicialment i que puguin sorgir al llarg de l’exercici pressupostari). Alguns exemples de crèdits ampliables amb caràcter específic són els següents: 1 Les despeses electorals. 2 Subvencions a partits polítics en els processos electorals. 3 Farmàcia (despeses en receptes farmacèutiques). Crèdits ampliables amb caràcter general Pel que fa als crèdits ampliables amb caràcter general, la llei estableix quins són aquests crèdits que s’han d’ampliar forçosament si les previsions pressupostàries són insuficients. No obstant això, cal tenir en compte
PART GENERAL
79
que aquestes ampliacions amb caràcter general no poden suposar un incompliment dels objectius d’estabilitat pressupostària establerts per la normativa vigent, segons la qual l’elaboració, aprovació i execució dels pressupostos del sector administracions públiques de les comunitats autònomes no es pot fer, amb caràcter general, amb dèficit pressupostari. La llei anual de pressupostos estableix quins són els crèdits ampliables amb caràcter general. Entre d’altres, se’n poden esmentar els exemples següents: 1 Les quotes a la Seguretat Social. 2 Els triennis dels funcionaris. 3 Les despeses del deute (interessos, amortitzacions). 4.2.3. Incorporacions de romanents de crèdit El Text refós de la Llei de finances públiques estableix a l’article 37.1 que tots aquells crèdits de despeses que en l’últim dia de l’exercici pressupostari no estiguin vinculats al compliment d’obligacions ja reconegudes quedaran anul·lats. No obstant això, el mateix article, a l’apartat 2, estableix un conjunt d’excepcions a aquest principi general. En aquests casos previstos excepcionalment es permet incorporar els romanents de crèdit a l’exercici immediat següent. Així, les incorporacions de romanents de crèdit són modificacions pressupostàries consistents a incrementar el pressupost vigent amb romanents d’exercicis anteriors. S’entén per romanents de crèdit aquells crèdits que no han arribat a estar vinculats a obligacions reconegudes, és a dir que no han arribat a la fase «O» abans de l’últim dia de l’exercici pressupostari. Alguns casos en els quals es poden incorporar els romanents són els següents: 1 Els crèdits extraordinaris i els suplements de crèdit. 2 Les transferències de crèdit autoritzades durant el darrer trimestre de l’exercici. 3 Els crèdits que garanteixin compromisos de despesa contrets abans del darrer mes de l’exercici i que per motius justificats no s’han pogut realitzar durant l’exercici. 4 Els crèdits per a operacions de capital. 5 Els crèdits que són conseqüència de generacions de crèdit autoritzades sobre la base d’ingressos procedents d’aportacions de persones físiques o jurídiques, de venda de béns, de prestació de serveis, de reemborsament de préstecs i de crèdits de l’exterior per a inversions públiques. Els romanents incorporats només es poden aplicar dins de l’exercici pressupostari en el qual s’acordi la seva incorporació i, en el cas de tractar-se dels tres primers supòsits enumerats, aquests només podran aplicar-se a les mateixes despeses que inicialment van motivar la concessió de crèdit extraordinari o del suplement de crèdit, l’autorització de la transferència o el compromís de despesa, respectivament. Un exemple d’incorporació de romanents seria el cas d’un departament que durant el darrer trimestre de l’any genera crèdit a partir d’uns recursos que rep de l’Estat amb caràcter finalista (és a dir, per destinar a una finalitat concreta com, per exemple, fer convenis amb els ens locals per atendre l’arribada de la població immigrant) i que, per manca de temps, no pot arribar a executar aquesta despesa en la fase «O». Per no perdre aquests recursos, el Departament podria tramitar un expedient d’incorporació de romanents a fi d’incorporar-los a l’exercici immediatament següent per destinar-los a la mateixa finalitat que va motivar l’ingrés, és a dir, per fer convenis amb els ens locals per atendre l’arribada de la població immigrant. 4.2.4. Transferències de crèdit Les transferències de crèdit no comporten un augment de l’import global dels crèdits pressupostaris, sinó que simplement suposen una redistribució d’aquests encaminada a donar cobertura a les insuficiències que es poden produir en els imports de determinats crèdits, mitjançant la reassignació dels excedents que pel mateix import global es produeixin en altres crèdits. Per exemple, es pot minorar en un import X el crèdit destinat al pagament d’estudis i dictàmens i augmentar en el mateix import X el destinat a material d’oficina si les necessitats derivades de la gestió d’un determinat programa per part d’un servei pressupostari concret així ho requereixen. No obstant això, el Text refós de la Llei de finances públiques estableix certes limitacions a l’hora d’autoritzar les transferències. Algunes d’aquestes limitacions són que no es poden autoritzar transferències de crèdit que suposin minorar crèdits extraordinaris ni suplements de crèdit. Així mateix, tampoc no es poden autoritzar transferències que impliquin minorar crèdits corresponents a transferències o aportacions de capital nominatives. S’entén per nominativa aquella transferència o aportació de capital en la qual s’especifica el nom de l’entitat destinatària dels recursos, per exemple, «Transferència al Conselh Generau dera Val d’Aran», a diferència de «Transferència als ens locals». No obstant això, hi ha una excepció a aquesta limitació quan l’entitat beneficiària pertany al sector públic de la Generalitat. En aquests casos sí que es poden autoritzar transferències de crèdit mitjançant la minoració de les transferències destinades a aquestes entitats pertanyents al sector públic (si bé caldrà, si escau, modificar tots aquells documents referents a les relacions entre l’entitat i el departament al qual està vinculada, com per exemple el contracte programa o el pla econòmic i financer corresponent). L’expedient de transferència de crèdit ha d’especificar la secció pressupostària, el servei pressupostari o l’entitat, els programes pressupostaris i les partides o aplicacions pressupostàries afectades i també l’impacte que la transferència pugui tenir en els objectius establerts per al/als programa/es afectat/s.
PART GENERAL
80
18. El dret tributari a l’Administració local: concepte i contingut. Els tributs: concepte, naturalesa. El fet imposable i l’acreditació. Els impostos: concepte i principis. Els impostos indirectes. Taxes i contribucions especials. Els preus públics. 1. El sistema tributari local a la Constitució Els municipis i les províncies són entitats locals bàsiques que gaudeixen d’autonomia per a la gestió dels interessos propis (arts. 137, 140 i 141 CE). Juntament amb aquests ens públics, el nostre text fonamental preveu l’existència d’altres corporacions de caràcter local que no tenen un caràcter necessari, com són les agrupacions de municipis diferents de la província (àrees metropolitanes, comarques, entitats supramunicipals, etc.) o les illes, als arxipèlags canari i balear, d’acord amb els articles 141.3 i 141.4 de la CE. La institucionalització política de les corporacions locals a la Constitució, com a tercer nivell en l’organització territorial de l’Estat, s’acompanya d’alguns preceptes que es refereixen al sistema tributari d’aquestes corporacions. La Constitució, en els seus articles 142 i 133.2, manifesta que les hisendes locals (totes, sense distinció) s’han de nodrir fonamentalment de tributs propis i de participació en els tributs de l’Estat i de les comunitats autònomes, i que les corporacions locals poden establir i exigir tributs d’acord amb la Constitució i les lleis. Ara bé, la naturalesa reglamentària de les disposicions normatives locals i la consagració d’un principi constitucional bàsic de reserva de llei en matèria tributària són elements que condicionen i limiten el poder tributari dels ens locals. Aquests ens, per tant, no poden crear tributs ex novo, perquè requereixen, segons els articles 31.3, 133.2 i números 14è i 18è de l’article 149 de la CE, l’habilitació prèvia d’una llei, estatal o autonòmica, segons la distribució de competències que hi hagi en matèria de règim local, que prevegi l’establiment dels tributs locals i que contingui la disciplina bàsica del seu règim. 2. Estructura del sistema tributari local El règim del sistema tributari local és el contingut al Reial decret legislatiu 2/2004, de 5 de març, que aprova el text refós de la Llei reguladora de les hisendes locals (TRLRHL). En aquesta llei s’inclouen diferents tributs municipals, provincials, d’altres entitats supramunicipals i d’àmbit territorial inferior al municipi, i apareixen unes regles que regulen els elements essencials d’aquests tributs. Està prevista una certa reforma del sistema de finançament local, mitjançant negociacions entre el Govern estatal i la Federació Estatal de Municipis i Províncies, que (conforme a la disposició addicional 66 de la llei de pressupostos general per l’any 2009) el Govern ha de desenvolupar junt amb les corresponents al finançament autonòmic i ha de permetre acomplir el principi de suficiència financera de les entitats locals. La normativa reglamentària local només es limita a decidir l’establiment o l’aplicació de les diferents figures tributàries (llevat dels supòsits en què els impostos municipals són obligatoris), a concretar alguns elements de quantificació del deute dins els límits legals, com ara el tipus de gravamen o beneficis fiscals, i a exercir competències rellevants en la gestió d’aquests tributs, per a complir els principis d’autonomia i suficiència. El sistema tributari local està format per tributs municipals, tributs provincials i tributs d’altres ens locals supramunicipals o d’àmbit inferior al municipi: 1) El municipi té com a recursos un conjunt d’impostos, taxes i contribucions especials. Pel que fa als impostos municipals, el TRLRHL distingeix els següents: a) Els impostos obligatoris, que hi ha d’haver en tots els municipis: l’impost sobre els béns immobles (IBI), l’impost sobre les activitats econòmiques (IAE) i l’impost sobre els vehicles de tracció mecànica (IVTM). b) Els impostos d’establiment potestatiu, que només es poden aplicar si s’ha estipulat de manera expressa a l’ordenança fiscal corresponent: l’impost sobre les construccions, instal·lacions i obres (ICIO), l’impost sobre l’increment de valor dels terrenys de naturalesa urbana (IIVTNU), l’impost sobre despeses sumptuàries, en la modalitat de vedes de caça i pesca. 2) Les províncies i també els consells insulars balears i els cabildos insulars canaris, poden establir taxes, contribucions especials i un recàrrec sobre l’IAE, d’acord amb els articles 132 a 134, 157 i 158 del TRLRHL. 3) Les entitats supramunicipals tenen, entre els recursos tributaris, la possibilitat d’aplicar taxes, contribucions especials i, en el cas de les àrees metropolitanes, un recàrrec sobre l’IBI. 4) Finalment, les entitats d’àmbit territorial inferior al municipi no poden tenir impostos propis, i és la llei de la comunitat autònoma la que determina els recursos tributaris dels ens entre els recursos tributaris que preveu el TRLRHL per als municipis. El TRLRHL també preveu la possibilitat que les lleis de les comunitats autònomes puguin crear, a favor de qualsevol ens local (municipi, província, corporacions supramunicipals o d’àmbit territorial inferior al municipi), recàrrecs sobre els impostos propis de la respectiva comunitat autònoma i d’altres entitats locals. 3. Impostos municipals El sistema tributari municipal està format per impostos, taxes i contribucions especials. Els municipis són els únics ens locals que poden establir i exigir impostos, ja sigui de manera obligatòria (IBI, IAE, IVTM), o bé amb caràcter potestatiu (ICIO, IIVTNU i impost sobre despeses sumptuàries, en la modalitat de vedes de caça i pesca).
PART GENERAL
81
3.1. Impost sobre Béns Immobles L’IBI és un impost municipal directe, real, objectiu, periòdic i obligatori, que grava el valor dels béns immobles. La gestió d’aquest impost la comparteixen el municipi i l’Administració tributària de l’Estat. El fet imposable de l’IBI, d’acord amb l’article 61 del TRLRHL, és la propietat dels béns immobles rústics, urbans o de característiques especials ubicats en el terme municipal, o la titularitat d’un dret real d’usdefruit o de superfície, o d’una concessió administrativa sobre aquests béns o sobre els serveis públics als quals estiguin afectes. D’acord amb el principi de territorialitat, l’exacció d’aquest impost correspon a l’ajuntament en el territori del qual estiguin situats els béns immobles que són objecte de gravamen. El període impositiu de l’IBI, d’acord amb l’article 75 del TRLRHL, coincideix amb l’any natural i aquest impost es merita el primer dia del període. Això implica que les variacions d’ordre físic, econòmic o jurídic, com també els canvis de naturalesa o d’aprofitament urbanístic que es produeixin en els béns gravats, determinin l’obligació dels subjectes passius de formalitzar les declaracions corresponents per incloure la variació en el Cadastre Immobiliari i no tinguin efectivitat fins que es produeixi la meritació de l’IBI immediatament posterior al moment en què produeixin efectes cadastrals. Són subjectes passius de l’IBI, a títol de contribuents, les persones naturals o jurídiques i les entitats de l’article 35.4 LGT que siguin titulars del dret que, en cada cas, sigui constitutiu del fet imposable, d’acord amb l’ordre establert en l’article 61.2 del TRLRHL. En els supòsits de canvi en la titularitat del dret que constitueix el fet imposable, els béns immobles quedaran afectes al pagament de la totalitat de la quota. La base imposable de l’IBI és constituïda pel valor cadastral dels béns immobles, que es determinarà, notificarà i serà susceptible d’impugnació d’acord amb la normativa reguladora del Cadastre Immobiliari: Reial decret legislatiu 1/2004, de 5 de març, i el Reial decret 417/2006, de 7 d’abril. El valor cadastral és un valor fixat objectivament per a cada bé immoble per un òrgan del Ministeri d’Hisenda, la Direcció General del Cadastre, a partir de les dades del Cadastre Immobiliari, i estarà integrat pel valor cadastral del sòl i el valor cadastral de les construccions, sense que en cap cas pugui superar el valor de mercat. La determinació d’aquest valor cadastral es fa per mitjà d’un procediment administratiu de valoració col·lectiva (general, parcial o simplificada) o de manera individualitzada. Aquest procediment es basa en l’elaboració, l’aprovació i la publicació de les anomenades ponències de valors, que es defineixen com els documents administratius que recullen els valors del sòl i de les construccions, així com els coeficients correctors que cal aplicar en l’àmbit territorial al qual es refereixen. La base liquidable de l’impost és el resultat d’aplicar a la base imposable les reduccions que s’estableixin legalment. Les reduccions a la base imposable s’apliquen als següents béns immobles urbans i rústics (art. 67 TRLRHL): a) Immobles amb un valor cadastral que s’incrementi. b) Immobles situats en municipis per als quals s’hagi aprovat una ponència de valors que hagi donat lloc a l’aplicació de la reducció pel motiu del punt a) anterior. Aquesta reducció s’aplica d’ofici durant un període de nou anys des de l’entrada en vigor dels nous valors cadastrals, i serà el resultat d’aplicar un coeficient reductor únic per a tots els immobles afectats d’un municipi (de 0,9 el primer any, es redueix una dècima cada any, fins a arribar a 0,1 l’últim any), a un component individual (definit com la diferència positiva entre el nou valor cadastral en el primer exercici de la seva vigència) i el seu valor base (la base liquidable de l’exercici immediatament anterior a l’entrada en vigor del nou valor cadastral). Finalment, la quota íntegra de l’IBI és el resultat d’aplicar sobre la base liquidable els tipus impositius, essent la quota líquida la quantitat resultant després d’aplicar sobre la quota íntegra les bonificacions previstes legalment. Al TRLRHL es preveu un tipus mínim del 0,4% per als béns urbans, del 0,3% per als rústics i del 0,6% per als de característiques especials, i un tipus màxim de l’1,10% per als béns urbans i del 0,90% per als rústics. La gestió de l’IBI, segons l’article 77 del TRLRHL, és de caràcter compartit entre l’Administració tributària de l’Estat i l’ajuntament. Corresponen a l’Estat les tasques de gestió cadastral per mitjà de la Direcció General del Cadastre, encarregat de l’elaboració dels cadastres immobiliaris, de les ponències de valors i de la formació del padró de l’impost. Els actes derivats de la gestió estatal de l’IBI es poden recórrer per la via econòmica administrativa, sense que la interposició de la reclamació en suspengui l’execució. En una segona fase, sobre la base del padró s’apliquen les competències de gestió tributària que corresponen a l’ajuntament. Entre les funcions de gestió municipals convé destacar la concessió o la denegació d’exempcions i bonificacions, la liquidació, l’emissió dels documents de recaptació, la resolució dels expedients de devolució d’ingressos indeguts, la revisió dels actes dictats en via de gestió tributària (recurs de reposició) i les actuacions per a l’assistència i informació al contribuent. 3.2. Impost sobre Activitats Econòmiques L’IAE és un impost municipal, directe, real, objectiu, periòdic i obligatori. La gestió de l’impost és compartida entre el municipi i l’Administració tributària de l’Estat. El fet imposable de l’IAE, segons l’article 78.1 del TRLRHL, el constitueix l’exercici dins el territori nacional d’activitats empresarials, professionals o artístiques, tant si s’exerceixen en un local determinat o no, i estiguin o no especificades en les tarifes de l’impost.
PART GENERAL
82
D’acord amb el principi de territorialitat, l’impost és aplicat per l’ajuntament en el qual estigui ubicat el local on s’exerceixen les activitats empresarials i professionals; o, si el subjecte passiu exerceix activitats artístiques o professionals sense un local determinat, l’aplica l’ajuntament on el subjecte passiu tingui el domicili fiscal. La reforma més important en matèria d’exempcions subjectives és donada, a partir del 2003, per l’exempció de totes les persones físiques que siguin subjectes passius, sense excepcions, i també d’aquelles persones jurídiques sotmeses a l’IS, entitats de l’article 35.4 de l’LGT i contribuents per l’IRNR que operin a Espanta mitjançant establiment permanent que tinguin un import net de la xifra de negocis inferior a 1.000.000 d’euros. Aquesta exempció ha fet que, a partir de l’any 2003, el nombre de subjectes passius per IAE que hagin d’ingressar s’hagi reduït considerablement i que, en conseqüència, aquest impost hagi deixat de tenir la gran potencialitat recaptadora per als municipis que havia tingut des de la seva creació. El període impositiu de l’IAE coincideix amb l’any natural, excepte quan es tracti de declaracions d’alta, cas en què comprèn des del dia d’inici de l’activitat fins al final de l’any natural. D’altra banda, la meritació d’aquest impost es produeix el primer dia del període impositiu, raó per la qual les variacions que tinguin lloc al llarg del període impositiu no tenen efecte fins al període impositiu següent. Són subjectes passius de l’IAE les persones físiques o jurídiques i les entitats a què es refereix l’article 35.4 de l’LGT, sempre que portin a terme qualsevol de les activitats que originen el fet imposable dins el territori estatal. La quota tributària és la resultant d’aplicar les tarifes de l’impost i els coeficients i les bonificacions previstes per la llei i, si escau, acordats per cada ajuntament i regulats en les ordenances fiscals respectives. Per a quantificar l’impost, dins les tarifes de l’impost aprovades pel RDLeg. 1175/1990, de 28 de setembre, s’assigna a cada activitat una quota de llicència, en l’epígraf corresponent de la classificació nacional d’activitats econòmiques, a la qual se suma el valor que s’atribueix, si escau, a la superfície dels locals en els quals s’exerceix l’activitat (quota de radicació), i que dóna com a resultat la denominada quota de tarifa o quota mínima. Sobre aquesta última quota de tarifa o quota mínima s’aplica el coeficient de ponderació previst en l’article 86 TRLRHL, determinat depenent de l’import net de la xifra de negocis del subjecte passiu. Aquesta quota modificada pot ser alterada, si escau, per l’ajuntament amb l’establiment d’una escala de coeficients (mínim de 0,4 i màxim de 3,8) que ponderi la situació física del local dins de cada terme municipal, tenint en compte la categoria del carrer en el qual resideixi. La gestió de l’IAE és compartida entre l’Administració tributària de l’Estat i l’ajuntament. Excepte en el cas que es deleguin a favor de l’ajuntament, les competències de gestió censal corresponen a l’Estat. L’administració tributària de l’Estat és l’encarregada de la formació de la matrícula de l’impost, la qualificació de les activitats econòmiques i la determinació de les quotes (quota de llicència, quota de radicació, quota de tarifa o quota mínima), com també de portar a terme les funcions d’inspecció de l’impost. En una segona fase, sobre la base de la matrícula s’apliquen les competències de gestió tributària que corresponen a l’ajuntament. Entre les funcions de gestió municipals val a destacar les següents: a) la concessió o denegació d’exempcions, b) la liquidació, c) l’emissió dels documents de cobrament i recaptació, d) la resolució dels expedients de devolució d’ingressos indeguts, e) la revisió dels actes dictats en via de gestió tributària (recurs de reposició), f) les actuacions per a l’assistència i la informació als contribuents. 3.3. Impost sobre Vehicles de Tracció Mecànica L’IVTM és un impost municipal directe, real, objectiu, periòdic i obligatori. La gestió d’aquest impost és íntegrament municipal. En relació amb el fet imposable, cal assenyalar que l’IVTM grava, segons l’article 92 del TRLRHL, la titularitat dels vehicles de tracció mecànica que són aptes per a circular per les vies públiques, de qualsevol classe i categoria. D’acord amb el principi de territorialitat, l’IVTM l’exigeix l’ajuntament del domicili del subjecte passiu que consti al permís de circulació del vehicle. El període impositiu de l’IVTM coincideix amb l’any natural, excepte en el cas de la primera adquisició del vehicle, en què el període comença el dia en què s’ha produït l’adquisició. L’impost es merita el primer dia del període impositiu. Són subjectes passius de l’IVTM les persones físiques o jurídiques i les entitats a què es refereix l’article 35.4 de l’LGT a nom de les quals consti el vehicle al permís de circulació. El TRLRHL inclou un quadre de tarifes que concreta les quotes de les diferents categories de vehicles (turismes, autobusos, camions, tractors, remolcs, semiremolcs, ciclomotors i motocicletes), d’acord amb paràmetres com ara la potència fiscal, el nombre de places, la càrrega útil del vehicle. Els ajuntaments poden incrementar les quotes que preveu aquest quadre aplicant un coeficient que no pot ser superior a 2 i bonificar el 50 per cent del impost en atenció al motor, consum i incidència ambiental i del 100 per cent pels vehicles històrics. Finalment, la quota de l’IVTM es prorrateja per trimestres naturals en els casos de primera adquisició, de baixa definitiva del vehicle i de baixa temporal per furt o robatori del vehicle. Per últim, s’ha de tenir present que la gestió de l’IVTM, d’acord amb els articles 97 a 99 del TRLRHL, és de competència exclusiva dels ajuntaments amb la col·laboració de les prefectures provincials de Trànsit, que han de comunicar als ajuntaments les matriculacions que han portat a terme i d’altres variacions que s’hagin produït (reformes dels vehicles, transferències, canvis de domicili, baixes, etc.).
PART GENERAL
83
3.4. Impost sobre Construccions, Instal·lacions i Obres L’ICIO és un impost municipal indirecte, real, objectiu, instantani i potestatiu. La gestió d’aquest impost és íntegrament municipal. El fet imposable d’aquest impost, segons l’article 100.1 del TRLRHL, el constitueix la realització, dins el terme municipal, de qualsevol construcció, instal·lació o obra per a la qual s’exigeixi l’obtenció de la llicència d’obres o urbanística corresponent, s’hagi obtingut aquesta o no, sempre que l’expedició d’aquesta llicència correspongui a l’ajuntament que fa la imposició. Per l’aplicació del principi de territorialitat, l’ICIO l’ha d’exigir l’ajuntament en el terme municipal del qual es porti a terme la construcció, la instal·lació o l’obra. L’ICIO és un impost instantani que es merita en el moment en què s’inicia la construcció, la instal·lació o l’obra, encara que no se n’hagi obtingut la llicència corresponent. Són subjectes passius d’aquest impost, a títol de contribuent, les persones físiques o jurídiques i les entitats a què es refereix l’article 35.4 de l’LGT que siguin els propietaris de les obres (qui suporti les despeses o el cost que comporta la seva realització), siguin o no propietaris de l’immoble sobre el qual es fan aquelles, i, com a substituts, aquells que sol·licitin les llicències corresponents o que portin a terme les construccions, les instal·lacions o les obres, si no són els contribuents mateixos. La base imposable de l’ICIO la constitueix el cost real i efectiu de la construcció, la instal·lació o l’obra (el cost d’execució material d’aquesta). D’aquest import no formen part l’IVA ni les taxes, els preus públics o altres prestacions patrimonials de caràcter públic local relacionades amb aquestes construccions, instal·lacions o obres. La quota és el resultat d’aplicar sobre aquesta base imposable el tipus de gravamen fixat per l’ajuntament, sense que pugui excedir del 4%. La gestió de l’ICIO és de competència exclusiva dels ajuntaments. Aquests poden optar per seguir el procediment de liquidació previst al TRLRHL, el qual distingeix una liquidació provisional d’una liquidació definitiva, o bé per exigir aquest impost en règim d’autoliquidació. La liquidació provisional es practica d’acord amb el pressupost que presenten els interessats per a l’obtenció de la llicència urbanística, sempre que aquest pressupost estigui visat pel col·legi oficial que sigui procedent o, si així ho preveu l’ordenança fiscal, d’acord amb els índexs o mòduls que aquesta ordenança estableixi a l’efecte. La liquidació definitiva s’efectua posteriorment, quan ja s’ha acabat l’obra, tenint en compte el cost real i efectiu d’aquesta comprovat per l’Administració, exigint-la al subjecte passiu o tornant-li, si escau, la quantitat que li correspongui. Lògicament, si el subjecte passiu no ha arribat a fer les obres té dret a la devolució de les quantitats abonades en concepte de liquidació provisional. 3.5. Impost sobre l’Increment de Valor dels Terrenys de Naturalesa Urbana L’IIVTNU és un impost municipal directe, real, objectiu, instantani i potestatiu. La gestió d’aquest impost és íntegrament municipal. El fet imposable de l’IIVTNU el constitueix l’increment de valor que experimenten els terrenys, que han de tenir la consideració d’urbans als efectes de l’IBI. Aquest increment es posa de manifest per la transmissió de la propietat dels terrenys per qualsevol títol, o per la constitució o la transmissió de qualsevol dret real d’usdefruit, limitatiu del domini, sobre aquests terrenys D’acord amb el principi de territorialitat, l’impost l’ha d’exigir l’ajuntament en el terme municipal del qual es trobi el terreny urbà. L’IIVTNU es merita en el moment de la perfecció dels contractes o dels negocis jurídics: en la data en què es transmeti la propietat del terreny o en la data en què tingui lloc la constitució o la transmissió de l’usdefruit. A més, quan es declari o es reconegui per resolució ferma, judicial o administrativa, la nul·litat, la rescissió o la resolució de l’acte o contracte, el subjecte passiu té dret a la devolució de la quota satisfeta; i en els actes o contractes en què hi intervingui alguna condició la data es determina d’acord amb els preceptes del Codi civil. El subjecte passiu a títol de contribuent en l’IIVTNU és l’adquirent o la persona a favor de la qual es constitueix el dret real, si el negoci jurídic és lucratiu; o el transmetent o la persona que constitueix el dret real, en el cas que el contracte sigui onerós. La base imposable de l’IIVTNU es defineix com l’increment real del valor dels terrenys de naturalesa urbana que es posa de manifest en el moment de la meritació i produït al llarg d’un període màxim de vint anys. Tanmateix, el TRLRHL recull un mètode objectiu per a calcular l’increment, que consisteix a aplicar, en el moment de la meritació, un percentatge fix sobre el valor del terreny, que és definit en el TRLRHL d’acord amb el negoci jurídic per mitjà del qual es manifesta l’increment. La quota de l’IIVTNU és el resultat d’aplicar a la base imposable els tipus de gravamen fixats per l’ajuntament, sense que pugui excedir del 30%. Sobre aquesta quota les ordenances fiscals poden ordenar i regular una bonificació de fins al 95%, aplicable en les transmissions de terrenys i en les constitucions o transmissions de drets reals efectuades a títol lucratiu per causa de mort a favor dels descendents i adoptats, els cònjuges i els ascendents o adoptants. Per últim, quant a la gestió de l’impost, encara que es preveu que l’IIVTNU pugui ser exigit en règim d’autoliquidació si així ho estableix una ordenança fiscal del municipi, el TRLRHL conté unes normes que regulen el mecanisme de liquidació per part de l’administració municipal. Amb aquesta finalitat, els subjectes
PART GENERAL
84
passius estan obligats a presentar la declaració de l’impost a l’ajuntament, que gaudeix de la competencia exclusiva en matèria de gestió per a la liquidació posterior de l’impost. 3.6. Impost sobre despeses sumptuàries (modalitat de vedes de caça i pesca) El TRLRHL manté en vigor la modalitat que grava l’aprofitament de vedes de caça i pesca de l’impost sobre despeses sumptuàries, ja extingit. Aquest impost és d’establiment potestatiu per part de l’ajuntament. El fet imposable d’aquest impost es defineix per l’aprofitament de les vedes privades de caça o pesca. Els contribuents són els titulars d’aquestes vedes, i actuen com a substituts els propietaris dels béns vedats. La base imposable la constitueix l’aprofitament cinegètic o piscícola, determinat per mitjà d’una ordre ministerial. La quota és el resultat d’aplicar sobre la base imposable el tipus de gravamen fixat per l’ajuntament, dins un límit màxim del 20%. 4. Taxes Les corporacions locals en general (no únicament els municipis) obtenen una font important d’ingressos mitjançant l’aplicació de taxes, ja que és en l’àmbit local on aquesta figura tributària ha aconseguit un desenvolupament superior. D’acord amb l’article 20.1 del TRLRHL, les corporacions locals poden establir els tipus de taxes següents: a) Per la utilització privativa o per l’aprofitament especial del domini públic local. b) Per la prestació de serveis públics o per la realització d’activitats administratives en règim de dret públic de competència local que es refereixin al subjecte passiu o bé l’afectin o el beneficiïn de manera particular, sempre que el servei o l’activitat no siguin de sol·licitud o de recepció voluntària per als administrats i que no els presti o els porti a terme el sector privat. El TRLRHL, en els articles 20.3 i 4 i 21, introdueix una relació extensa que exemplifica aquells aprofitaments, serveis o activitats que poden donar lloc al naixement d’una taxa per part dels ens locals, alhora que enumera una sèrie de serveis essencials pels quals no es poden exigir taxes: a) Proveïment d’aigües en fonts públiques. b) Enllumenat de vies públiques. c) Vigilància pública en general. d) Protecció civil. e) Neteja de la via pública. f) Ensenyament en els nivells de l’educació obligatòria. Pel que fa als subjectes passius de les taxes locals, són contribuents les persones físiques i jurídiques i els ens de l’article 35.4 de l’LGT que gaudeixin del domini públic local en benefici particular, o aquells que sol·licitin els serveis o les activitats locals o que en resultin beneficiats. El TRLRHL regula també diversos supòsits de substitució (propietaris d’immobles, constructors i contractistes d’obres, entitats o societats asseguradores, propietaris de finques i locals). Finalment, el TRLRHL disposa que l’import de les taxes no pot superar, en conjunt, el cost real o previsible del servei o de l’activitat de què es tracti, i que cal tenir en compte criteris genèrics de capacitat econòmica dels subjectes que estan obligats a satisfer-les. 5. Contribucions especials Els ens locals poden establir contribucions especials per l’obtenció, pel subjecte passiu, d’un benefici o d’un augment de valor dels seus béns com a conseqüència de la realització d’obres públiques o de l’establiment o l’ampliació de serveis públics de caràcter local. Els subjectes passius de les contribucions especials són les persones físiques i jurídiques i els ens de l’article 35.4 de l’LGT que es beneficien especialment per la realització de les obres o per l’establiment o l’ampliació dels serveis locals, com, per exemple, els propietaris de béns immobles, les persones o entitats titulars d’explotacions empresarials, les companyies d’assegurances o les empreses subministradores que fan servir galeries subterrànies. Finalment, la base imposable que cal repartir entre els subjectes passius, fixada lliurement per la corporació local, no pot superar el 90% del cost de la realització de les obres o de l’establiment o l’ampliació dels serveis. Aquesta base imposable s’ha de distribuir entre els subjectes passius tenint en compte la classe i la naturalesa de les obres i serveis, i amb subjecció a un conjunt de normes contingudes al TRLRHL. Així, una vegada l’ens local ha pres l’acord d’ordenar una contribució especial i ha determinat les quotes que han de satisfer els subjectes passius, aquestes s’han de notificar individualment a cadascun d’ells. El TRLRHL també preveu que els propietaris o els titulars afectats per les obres puguin constituir-se en associació administrativa de contribuents i promoure la realització d’obres o l’establiment o ampliació de serveis per l’entitat local. 6. Tributs provincials Les diputacions provincials, segons els articles 132 a 134 del TRLRHL, poden establir i exigir taxes i contribucions especials d’acord amb les normes que s’acaben d’indicar, i també un recàrrec sobre l’IAE el tipus del qual no pot ser superior al 40% sobre les quotes mínimes d’aquest impost municipal. En aquest darrer supòsit, el recàrrec serà gestionat per l’ajuntament conjuntament amb l’IAE i la recaptació es lliurarà posteriorment a les diputacions provincials respectives. 7. Tributs de les entitats supramunicipals i d’àmbit territorial inferior al municipi
PART GENERAL
85
Les entitats supramunicipals (àrees metropolitanes, entitats municipals associatives, comarques, etc.) poden establir i exigir taxes i contribucions, d’acord amb les normes ja explicades. Les àrees metropolitanes tenen també la possibilitat de crear un recàrrec sobre la base imposable de l’IBI, sense que el tipus superi el 0,2%. Finalment, les lleis de les comunitats autònomes que creen entitats locals d’àmbit territorial inferior al municipi determinaran els recursos tributaris de les seves hisendes, d’entre els previstos per als municipis, llevat dels impostos. 8. Els preus públics Els preus públics són contraprestacions dineràries que se satisfan a les administracions públiques per la prestació de serveis, sol·licitats voluntàriament pels ciutadans, o per la realització d'activitats en igualtat de condicions amb el sector privat. Per tant, les administracions no tenen l'exclusivitat en la prestació dels serveis o en la realització d'activitats afectats pels preus públics. TEXT REFÓS DE LA LLEI REGULADORA DE LES HISENDES LOCALS (Aprovat per Reial Decret Legislatiu 2/2004, de 5 de març) Article 41. Concepte. Les entitats locals poden establir preus públics per la prestació de serveis o la realització d’activitats de la competència de l’entitat local, sempre que no es doni cap de les circumstàncies que especifica l’article 20.1.B) d’aquesta Llei. Article 42. Serveis i activitats excloses. No es poden exigir preus públics pels serveis i les activitats enumerats a l’article 21 d’aquesta Llei. Article 43. Obligats al pagament. Estan obligats pagar els preus públics els qui es beneficiïn dels serveis o les activitats pels quals s’hagin de satisfer. Article 44. Quantia. 1. L’import dels preus públics ha de cobrir com a mínim el cost del servei prestat o de l’activitat realitzada. 2. Quan hi hagi raons socials, benèfiques, culturals o d’interès públic que així ho aconsellin, l’entitat pot fixar preus públics per sota del límit que preveu l’apartat anterior. En aquests casos s’han de consignar als pressupostos de l’entitat les dotacions oportunes per cobrir la diferència resultant si n’hi ha. Article 45. Gestió. Les entitats locals poden exigir els preus públics en règim d’autoliquidació. Article 46. Cobrament. 1. L’obligació de pagar el preu públic neix des que s’iniciï la prestació del servei o la realització de l’activitat, si bé les entitats poden exigir el dipòsit previ del seu import total o parcial. 2. Quan per causes no imputables a l’obligat al pagament del preu, el servei o l’activitat no es presti o es dugui a terme, és procedent la devolució de l’import corresponent. 3. Els deutes per preus públics es poden exigir pel procediment administratiu de constrenyiment. Article 47. Fixació. 1. L’establiment o la modificació dels preus públics correspon al ple de la corporació, sense perjudici de les seves facultats de delegació a la comissió de govern, de conformitat amb l’article 23.2.b) de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases de règim local. 2. Les entitats locals poden atribuir als seus organismes autònoms la fixació dels preus públics, establerts per aquelles, corresponents als serveis a càrrec d’aquests organismes, excepte quan els preus no en cobreixin el cost. Aquesta atribució es pot fer, així mateix i en els mateixos termes, respecte dels consorcis, llevat que se’n digui una altra cosa als seus estatuts. En els dos casos, els organismes autònoms i els consorcis han de trametre a l’ens local de què depenguin una còpia de la proposta i de l’estat econòmic del qual es desprengui que els preus públics cobreixen el cost del servei.
PART GENERAL
86
19. El regim jurídic de la funció publica catalana. La funció publica local: selecció i provisió de llocs; adquisició i pèrdua de la condició de funcionari. a) Normativa estatal básica : - La Ley 7/ 2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. - La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. - La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (Título VII “Personal al servicio de las entidades locales” –arts. 89 a 104 y 127.h). - El Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (Título VII“Personal al servicio de las entidades locales” –arts. 126 A 177 Y Disp. Final Séptima – básicos : 151.a, 167 y 169). - El Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de la Administración local. (en los preceptos que tienen el caràcter de bases) b) Normativa de la Generalitat de Catalunya de dessenvolupament de la normativa bàsica: - El Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d'abril, pel qual s'aprova el text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya ( Título XX “Del Personal al servei dels ens locals arts. 282 a 306 y Disp. Ad. Primera). - El Decret 214/1990, de 30 de juliol, pel qual s'aprova el reglament del personal al Servei de les entitats locals (sólo determinados preceptos). - El Decret Legislatiu 1/1997, de 31 d'octubre, pel qual s'aprova la refosa en un text únic dels preceptes de determinats textos legals vigents a Catalunya en matèria de funció pública (en los términos de remisión del Decret Legislatiu 2/2003, pues en los restantes aspectos tiene caràcter supletorio) c) Normativa de la propia entidad local - Els reglaments i acords propis de cada entitat local. d) Normativa autonómica de caràcter supletori - El Decret 28/1986 por el se aprueba el Reglament de selecció de personal de l´Administració de la Generalitat de Catalunya. - El Decret 123/1997 por el que se aprueba el Reglament General de provisió de llocs de treball i promoció profesional dels funcionaris de l´Adminisració de la Generalitat de Catalunya e) Normativa estatal de caràcter supletori - El Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración general del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles del Estado - El Real Decreto 365/1995 por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado. DECRET 214/1990, de 30 de juliol, pel qual s’aprova el reglament del personal al servei de les entitats locals Article 2 2.1 L'estatut de la funció pública local de Catalunya es regeix: a) Per la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local. b) Per la Llei 30/1984, de 2 d'agost, de mesures per a la reforma de la funció pública, modificada per la Llei 23/1988, de 28 de juliol, en els preceptes de caràcter bàsic, dictats a l'empara de l'article 149.1.18 de la Constitució, i per la legislació que amb caràcter bàsic elabori l'Estat. c) Pel Reial Decret legislatiu 781/1986, de 18 d'abril, que conté el text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local, en allò que es consideri de caràcter bàsic. d) Per la Llei 8/1987, de 15 d'abril, municipal i de règim local de Catalunya. e) Per les normes que despleguin la legislació sobre règim local de Catalunya. f) Per les ordenances i la normativa de cada entitat, dins l'àmbit de les seves competències, i també pels convenis col·lectius i els pactes i/o acords sobre condicions de treball que subscriguin les entitats locals amb les representacions dels treballadors. 2.2 La Llei 17/1985, de 23 de juliol, de la funció pública de l'Administració de la Generalitat, i la normativa que la desplega, són aplicables en els termes que estableix la legislació sobre funció pública local promulgada per la Generalitat. 2.3 La normativa pròpia de la Generalitat i de l'Estat, per aquest ordre, tindran caràcter supletori. 2.4 La selecció i provisió de llocs de treball del personal laboral es regeix pel sistema normatiu que s'esmenta en els punts anteriors. El règim de les relacions d'aquest personal serà en la seva integritat el que estableixen les normes de dret laboral. Classes de personal Segons la diferent naturalesa de la relació jurídica que manté amb l'Administració, el personal de les administracions locals es classifica en:
PART GENERAL
87
1) Funcionari de carrera. S’obté mitjançant la superació de les proves de selecció i de formació que es realitzin a aquest efecte. 2) Personal interí. És personal interí el format pels qui, en virtut de nomenament de l'alcalde o president de l'entitat local, presten serveis amb caràcter transitori i ocupen llocs de treball reservats a funcionaris de carrera, bé perquè es troben vacants aquests llocs de treball o perquè estan proveïts per personal en alguna situació administrativa amb dret a la reserva de lloc. El personal interí cessa en la seva relació amb l'entitat local: a) En prendre possessió com a funcionaris de carrera els aspirants aprovats en la convocatòria en què es van incloure les places ocupades pels interins. b) En incorporar-se al lloc de treball els funcionaris de carrera que estiguin en situació administrativa amb dret a la reserva dels llocs de treball. c) Per raons de caràcter organitzatiu que impliquin modificació i/o suspensió de les tasques inicialment assignades, o modificació de la plantilla. d) Per transcurs del període per al qual va ser nomenat.6 e) Per renúncia de l'interessat. f) Per l'aplicació de la sanció de suspensió de funcions per més de tres mesos o per la separació del servei, acreditades mitjançant la instrucció d'expedient disciplinari conforme al procediment que conté aquest Reglament. Article 8 El personal interí té les mateixes obligacions i els mateixos drets que els funcionaris de carrera, llevat del dret a la carrera i permanència, sens perjudici de les disposicions específiques que en matèria de retribucions i de previsió social contingui la normativa d'aplicació general. A aquest personal se li aplica per analogia el mateix règim estatutari dels funcionaris de carrera, d'acord amb la seva condició, excepte pel que fa al gaudi de les llicències per estudis relacionats amb el lloc de treball i per assumptes propis. 3) Personal eventual. en virtut de lliure nomenament i en règim no permanent, ocupa un lloc de treball no reservat a funcionaris 4) Personal laboral. en virtut de contracte de naturalesa laboral, que haurà de formalitzar-se per escrit, ocupa llocs de treball classificats de tals en les entitats locals. El personal laboral que ha de cobrir els llocs de treball a què es refereix l'article anterior pot ser de caràcter permanent o fix i de caràcter no permanent. Plantilles i relació de llocs de treball La plantilla de personal de les entitats locals ha d'estar integrada per la relació detallada per cossos, escales, subescales, classes i categories de les places en què s'integren els funcionaris, el personal laboral i l'eventual agrupades, indicant la denominació d'aquests, el nombre de places que les constitueixen, el nombre de les que es trobin vacants i el grup a què pertanyin, d'acord amb la titulació exigida per al seu ingrés i de la forma següent: Grup A: títol de doctor, llicenciat, enginyer, arquitecte o equivalent. Grup B: títol d'enginyer tècnic, diplomat universitari, arquitecte tècnic, formació professional de tercer grau o equivalent. Grup C: títol de batxiller, formació professional de segon grau o equivalent. Grup D: títol de graduat escolar, formació professional de primer grau o equivalent. Grup E: certificat d'escolaritat. Estructura i organització (Art 36) 36.1 El personal amb habilitació de caràcter nacional s'integra en l'escala, subescales i categories que estableix l'article 20 del Reial Decret 1174/1987, de 18 de setembre, pel qual es regula el règim jurídic dels funcionaris de l'Administració local amb habilitació de caràcter nacional. 36.2 El personal funcionari de carrera propi que no tingui habilitació de caràcter nacional s'integra en cada entitat local en cossos, escales, subescales, classes i categories, agrupades segons estableix l'article 25 d'aquest Reglament i de conformitat amb les normes que determina aquest capítol. 36.3 Correspon al ple de la corporació o a l'òrgan corporatiu superior de l'entitat local determinar per mitjà de la plantilla, i d'acord amb aquest Reglament, les diferents escales, classes i categories que es creïn, amb indicació del nombre d'integrants de cada una i en funció del nombre i les característiques dels llocs de treball existents en l'entitat local. Òrgans i atribucions en matèria de personal (Art.54) 54.1 Correspon al ple de la corporació i, si s'escau, a l'òrgan corporatiu màxim de l'entitat local: a) Aprovar anualment per mitjà del pressupost la plantilla del personal. b) Determinar en el pressupost la quantitat global destinada a l'assignació del complement de productivitat i de les gratificacions. c) Aprovar la relació de tots els llocs de treball i el catàleg existent en la seva organització, i determinar els llocs de treball als quals els correspon complement específic.
PART GENERAL
88
d) Aprovar l'oferta pública d'ocupació. e) Aprovar les bases de les proves de selecció de personal i dels concursos per a la provisió dels llocs de treball. f) Fixar el nombre i el règim del personal eventual. g) Nomenar i separar el personal directiu. h) Fixar l'aplicació i la quantia de les retribucions del personal laboral i del personal eventual. i) Acordar la superació dels límits retributius que estableix l'article 328 d'aquest Reglament. j) Encarregar mitjançant conveni la selecció i formació del personal propi de l'Escola d'Administració Pública de Catalunya. k) Acordar la separació del servei dels funcionaris de les entitats, llevat que es tracti de funcionaris amb habilitació de caràcter nacional. l) Imposar sancions als funcionaris amb habilitació de caràcter nacional que no comportin la destitució del càrrec o la separació definitiva del servei. m) Acordar que no s'executi la sanció o bé la seva suspensió. n) Rehabilitar els funcionaris de la corporació. o) Autoritzar l'exercici d'activitats de recerca de caràcter no permanent o d'assessorament per a supòsits concrets. p) Ratificar l'acomiadament del personal laboral. q) Aprovar les bases que han de regir en els concursos que es convoquin per a la provisió de llocs de treball reservats a funcionaris amb habilitació de caràcter nacional, incloent els mèrits específics i el seu barem. r) Nomenar el tribunal que ha d'avaluar els candidats sol·licitants dels llocs de treball reservats a funcionaris amb habilitació de caràcter nacional i formular la corresponent a l'Administració de l'Estat. s) Declarar les incompatibilitats del personal i autoritzar o denegar les sol·licituds sobre compatibilitat. t) Adoptar acords en relació amb les transferències de funcionaris a què fa referència l'article 308 de la Llei municipal i de règim local de Catalunya. u) Decidir els supòsits en què els funcionaris poden adquirir un grau personal superior mitjançant la superació de cursos de formació concertats amb l'Escola d'Administració Pública de Catalunya o amb altres institucions. v) Determinar els llocs de treball de comandament o d'especial responsabilitat per accedir als quals sigui condició indispensable la superació de cursos de formació concertats amb l'Escola d'Administració Pública de Catalunya o amb altres institucions. w) Exercir les altres atribucions que estableix aquest Reglament. 54.2 Les competències previstes a l'apartat 1 d'aquest article són delegables, llevat de les que s'esmenten a les lletres a), c), e), h), f), g), k) i p).k) Acordar la separació Article 57 57.1 El ple o l'òrgan corporatiu màxim de l'entitat local, dins del primer trimestre de cada any natural, ha d'aprovar l'oferta pública d'ocupació un cop aprovat el pressupost de l'exercici de què es tracti. 57.2 L'oferta pública d'ocupació, un cop aprovada, s'ha de publicar al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, sens perjudici de la comunicació als òrgans de l'Administració de l'Estat que correspongui, a l'efecte de publicació coordinada amb la resta de les ofertes públiques d'ocupació de la resta de les administracions públiques, i se n'ha de trametre còpia a la Direcció General d'Administració Local de la Generalitat de Catalunya. Article 58 58.1 L'aprovació de l'oferta pública d'ocupació i la seva publicació posterior obliguen l'entitat local a la convocatòria de les proves selectives d'accés per a la provisió de les vacants compreses en aquella, i aquestes convocatòries s'han de realitzar amb la previsió necessària perquè el procés de selecció i, si s'escau, l'inici del curs selectiu de formació, estigui ultimat dins l'any. 58.2 No es pot efectuar cap convocatòria de proves selectives d'accés sense l'aprovació i publicació prèvies de l'oferta pública d'ocupació, com tampoc realitzar convocatòries de proves selectives per a places o llocs de caràcter fix no inclosos en l'oferta, sens perjudici de la seva cobertura provisional. Article 59 59.1 No es pot nomenar personal interí per a llocs de treball reservats a funcionaris si les corresponents places no figuren incloses en l'oferta pública d'ocupació o si es donen els supòsits previstos en l'article 97 d'aquest Reglament. 59.2 Tampoc no es poden atorgar contractes laborals de caràcter temporal per a llocs de treball reservats a personal de caràcter permanent o fix si els llocs de treball no figuren inclosos en l'oferta pública d'ocupació si es donen els supòsits a què fa referència el punt anterior. 59.3 No obstant el que disposen els dos apartats anteriors, es pot efectuar nomenament interí o formalitzar-se contracte laboral temporal per efectuar substitucions de personal amb dret a la reserva de plaça o lloc de treball, o en el supòsit de vacants sobrevingudes. 59.4 Totes les places objecte de convocatòria s'han de mantenir disponibles en plantilla fins que la convocatòria hagi estat resolta. Article 60
PART GENERAL
89
60.1 L'oferta pública d'ocupació aprovada per a un exercici econòmic pot ser modificada durant la vigència d'aquest per a l'exclusió o la inclusió de vacants. 60.2 La modificació de l'oferta pública d'ocupació consistent en l'exclusió de vacants únicament es pot produir per circumstàncies d'organització extraordinàries i sobrevingudes i sempre que no hagin estat convocades les proves de selecció oportunes. 60.3 Quan la modificació de l'oferta pública d'ocupació consistent en la inclusió respongui a les circumstàncies de modificació de plantilla que preveu l'article 27 d'aquest Reglament, s'haurà d'acreditar la corresponent dotació pressupostària per a les vacants incloses. 60.4 La modificació de l'oferta pública d'ocupació requereix els mateixos tràmits d'aprovació, publicació i comunicació que l'oferta principal. No es considera modificació de l'oferta l'augment de les places objecte de convocatòria en un 10%, en els termes que es preveuen a l'article 69 d'aquest Reglament, si aquest accés està previst genèricament i específicament a la mateixa oferta. 60.5 Produïda la modificació per inclusió, es poden atorgar nomenaments interins si es tracta de personal funcionari, o contractats laborals temporals si es tracta de llocs de treball subjectes a la legislació laboral. Article 61 Són aplicables a l'oferta pública d'ocupació i a les convocatòries de proves selectives per a personal funcionari i laboral derivades de l'oferta pública d'ocupació les previsions de la legislació d'integració social dels disminuïts i la legislació concordant de la Generalitat de Catalunya pel que fa a la reserva prevista. Sistemes de selecció del personal al servei de les entitats locals Secció 1 Personal funcionari Article 63 63.1 Les modalitats d'accés a les escales i subescales en què s'integra el personal funcionari de carrera de cada entitat local són: a) Per a l'accés a la condició de funcionari de carrera, mitjançant el procés selectiu públic, d'acord amb l'oferta pública d'ocupació i pels sistemes de concurs, concurs-oposició o oposició lliures, en els quals s'ha de garantir el compliment dels principis constitucionals d'igualtat, mèrit, capacitat i publicitat. b) Per promoció interna, consistent en l'ascens dels funcionaris de la mateixa entitat local des de l'escala, subescala, classes i categories del grup inferior en què estigui integrat el funcionari a la immediata del grup superior, mitjançant la superació de les proves selectives que es convoquin i produint la seva baixa en l'escala o subescala d'origen. c) Per la mobilitat resultant de les convocatòries que les entitats locals efectuïn per a la provisió de llocs de treball reservats a personal funcionari i en les quals els designats accedeixen a la funció pública de l'entitat local concreta i s'integren en l'escala, subescala, classe i categoria de què es tracti, i queden en la situació administrativa que correspongui en l'administració pública de procedència. d) Per la transferència acordada per decret del Govern de la Generalitat, de conformitat amb l'article 308 de la Llei 8/1987, de 15 d'abril, municipal i de règim local de Catalunya, i amb els articles 4.2 i 6 de la Llei 5/1987, de 4 d'abril, del règim provisional de les competències de les diputacions provincials. 63.2 Els requisits per a l'accés a què es refereix el punt anterior i el procediment són els que conté aquest Reglament Article 91 El sistema normal de selecció és el concurs, en el qual s'han de tenir en compte les condicions personals i professionals que requereixi la naturalesa dels llocs de treball a ocupar. Quan entre els mèrits exigits en el barem del concurs figurin condicions d'aptitud, coneixements o experiències, podran efectuar-se les proves necessàries per contrastar-los i valorar-los. El sistema de concurs-oposició es pot utilitzar quan sigui necessària la realització de proves de coneixement específiques per determinar la capacitat o l'aptitud dels aspirants. Aquestes proves s'han d'adequar necessàriament als llocs de treball que hagin de ser coberts, i han de predominar les que tinguin caràcter pràctic. L'oposició lliure pot ser convocada segons les especials condicions que concorrin en els corresponents llocs de treball o quan l'elevat nombre de places existents així ho aconsellin. Adquisició de la condició de funcionari Per adquirir la condició de funcionari a l'estat espanyol, són necessaris 4 passos imprescindibles i obligatoris: 1 Superar el procés de selecció 2 Nomenament per l'autoritat competent 3 Jurament o promesa del càrrec 4 Presa de possessió (Que és quan realment s'adquireix la condició de funcionari). 1Procés de selecció El procés de selecció de la funció pública consta de dos moments clau: la publicació de l'oferta d'ocupació pública i la publicació de la convocatòria L'oferta d'ocupació pública necessita de publicació oficial al DOGC, on a través d'un acord de govern es publiciten les places vacants en consonància amb la llei de pressupostos de l'any en curs ja aprovada.
PART GENERAL
90
La convocatòria és la que realment obre el procés de selecció. Necessita de publicació oficial al DOGC, i dóna pas a la "sol·licitud" que esdevindrà 20 dies naturals a partir del dia següent de la seva publicació al DOGC. Requisits Segons l'EBEP, els requisits següents s'han de complir el dia que s'esgota el termini per presentar la instància de sol·licitud, si es vol accedir a la funció pública espanyola: -Nacionalitat Poden accedir a qualsevol administració pública de l'estat espanyol tots els espanyols o ciutadans amb nacionalitat de la Unió Europea. Poden accedir a qualsevol administració pública de l'estat espanyol els ciutadans de països de fora de la Unió europea amb els quals hi hagi un tractat entre la UE i el país extracomunitari, i que aquest hagi estat ratificat per l'estat espanyol i, per tant, se'ls aplica la lliure circulació de treballadors. Poden accedir a qualsevol administració pública de l'estat espanyol, independentment de la nacionalitat, els cònjuges de ciutadans de tots els estats incloses en les dues opcions anteriors, sempre que no estiguin separats de dret. Poden accedir a qualsevol administració pública de l'estat espanyol, independentment de la nacionalitat, els descendents de ciutadans, o dels seus cònjuges, de tots els estats inclosos en les dues primeres opcions, sempre que siguin menors de 21 anys, o en el cas que en siguin majors, puguin acreditar viure a càrrec dels pares. -Edat L'edat mínima per a ser funcionari, segons l'EBEP, és de 16 anys. L'edat màxima és la de la jubilació forçosa. -Titulació requerida. -Tenir la Capacitat física i psíquica per a desenvolupar les tasques Habilitació No haver estat mai separat del servei per sanció administrativa. No estar inhabilitat per a l'exercici de les funcions públiques per sentència judicial. Finalment, hi ha el requisit de la llengua, amb el qual l'EBEP[3] obliga a acreditar el domini del Castellà (del qual tan sols queden exempts els espanyols). En el cas d'administracions públiques on hi ha cooficialitat de llengües, aquest fet queda en mans de la normativa autonòmica. En el cas de Catalunya, el decret legislatiu 1/1997 especifica en el seu article 42 que en el procés de selecció s'ha d'acreditar el coneixement de la llengua catalana, tant en l'expressió oral com en l'escrita.[ Convocatòria La convocatòria és la que realment marca i regula el procés de selecció. Hi ha tres mecanismes pels quals es poden realitzar processos de selecció, que vénen regulats per l'EBEP i el decret legislatiu 1/1997: -Oposició: Es tracta de la realització de les proves que es determinin sense tenir en compte, en cap cas, els mèrits. -Concurs: Es tenen en compte els mèrits i no el concurs. La pròpia legislació ja especifica que és un tipus de selecció de caràcter excepcional i només per als grups A1 i A2, i sempre que s'especifiqui en la Relació de llocs de treball. -Concurs-oposició: Es tracta de la realització d'unes proves sumades als mèrits. En aquest cas, hi ha una diferència entre l'EBEP i la normativa catalana, ja que l'EBEP permet que els mèrits puguin arribar a valdre fins a un 50% de la puntuació total del concurs-oposició; la normativa catalana, preveu, com a màxim un 33%. El tipus de procés de selecció escollit ve reflectit a la convocatòria. Segons les instruccions de la Generalitat, és preferible l'ús del sistema de concurs-oposició, mentre que l'EBEP no n'especifica cap, però, per contra, sí que especifica que aquest sistema sols es podrà usar en virtut de llei. De la mateixa manera, la convocatòria pot especificar la necessitat que hi hagi un període de proves, que no té caràcter selectiu, sinó que ha de servir perquè el nou funcionari s'habituï a la feina. També pot especificar, sempre que no parlem d'un procés de selecció per concurs, la necessitat de superar un curs de formació selectiu el qual, si no se supera, no permet l'adquisició de la condició de funcionari, tan sols per als grups A1 i A2. Pèrdua de la condició de funcionari Segons l'EBEP, tot i que falten encara alguns desenvolupaments formals en aquesta matèria, hi ha 5 possibilitats en les quals es pot perdre la condició d'empleat de la funció pública. -Renúncia: Ha de ser per escrit i acceptada via un acte administratiu exprés per l'administració pública. A més a més, aquesta mai no pot acceptar-la durant la tramitació d'un procediment disciplinari, sigui per la via administrativa o la judicial. La seva acceptació, no inhabilita per a un nou accés, tot i que la persona que ha renunciat ha de tornar a començar tot el procés. -Pèrdua de nacionalitat: Només aplicable a aquelles persones que pels motius que sigui perden la nacionalitat per la qual van ingressar. Si es torna a obtenir, la persona és rehabilitada en el seu càrrec. No és
PART GENERAL
91
aplicable als espanyols d'origen, ja que d'acord amb el que diu l'article 11 de la Constitució Espanyola, cap espanyol pot ser privat de la seva nacionalitat. -Jubilació forçosa: L'EBEP permet allargar la vida laboral fins als 70 anys d'edat, el nombre d'anys que vulgui el membre de la funció pública. De tota manera, l'administració ha d'acceptar-ho en un acte exprés. -Separació del servei: Quan per resolució sancionadora administrativa ferma es perd la condició funcionari, aquesta pèrdua és de caràcter vitalici i l'interessat ja no pot tornar a ingressar a la funció pública, en cap de les seves modalitats territorials. És l'única sanció dins del dret espanyol que té caràcter vitalici. -Inhabilitació: Quan per sentència judicial ferma, la persona és inhabilitada per a exercir funcions dins la funció pública. La rehabilitació és possible, però de caràcter excepcional, i sempre a petició de l'interessat, qui ha d'obrir un procediment administratiu amb una sol·licitud a l'administració demanant-ho. En cas de produir-se silenci administratiu, aquest sempre és negatiu. CAPÍTOL 6 Adquisició i pèrdua de la condició de funcionari i jubilació Secció 1 Adquisició Article 229 La condició de funcionari de les entitats locals s'adquireix mitjançant el compliment successiu dels requisits següents: a) Superar el sistema de selecció i, si s'escau, el curs de formació. b) Ser nomenat per l'autoritat competent. c) Jurar o prometre complir les lleis vigents en el compliment de les funcions que li siguin atribuïdes. d) Prendre possessió del lloc de treball en el termini reglamentari. Secció 2 Pèrdua Article 230 220.1 La condició de funcionari de l'Administració local es perd: a) Per renúncia escrita de l'interessat. b) Com a conseqüència de la sanció disciplinària que impliqui la separació del servei. c) Per pena principal o accessòria d'inhabilitació absoluta o especial per al càrrec públic. d) Per pèrdua de la ciutadania espanyola. e) Per jubilació forçosa, ja sigui per edat o per incapacitat, o voluntària. f) Per defunció. g) Per manca de reingrés al servei actiu dintre del termini legal dels funcionaris en situació d'excedència voluntària per interès particular. 220.2 La renúncia a la condició de funcionari no inhabilita per a un nou ingrés en la funció pública de l'entitat local de què es tracti. 220.3 La renúncia a la condició de funcionari s'haurà de formular individualment i per escrit davant l'òrgan que resulti competent per al nomenament, i no serà efectiva fins que no sigui admesa. L'admissió pot ajornar-se temporalment només per necessitats del servei. 220.4 La pèrdua de la condició de funcionari per separació del servei té caràcter definitiu, sens perjudici dels supòsits de rehabilitació. 220.5 En el cas de recuperació de la nacionalitat espanyola, es pot sol·licitar també la recuperació de la qualitat de funcionari de l'Administració local. 220.6 La comunicació de la renúncia a la condició de funcionari i la sol·licitud de recuperació d'aquesta condició per la correlativa recuperació de la nacionalitat espanyola, les ha de resoldre el president de l'entitat en el termini de deu dies. Si en aquest termini no es dicta resolució expressa, la comunicació de la renúncia s'ha d'entendre acceptada i la sol·licitud de recuperació de la condició de funcionari s'ha de considerar desestimada. Article 231 L'extinció de la relació funcionarial implica la pèrdua de tots els drets, excepte els de caràcter passiu que corresponen al funcionari o a la seva família, que s'han d'acreditar a partir de la data de jubilació o defunció, respectivament
PART GENERAL
92
20. Drets i deures del personal al servei de l’Administració publica. El sistema retributiu. Situacions administratives. Regim d’incompatibilitats del personal al servei de l’Administració publica. TÍTOL 5 Règim estatutari CAPÍTOL 1 Drets i deures Secció 1 Drets Article 135 Els funcionaris gaudeixen del lliure exercici dels drets i llibertats sindicals, d'acord amb la legislació en aquesta matèria, i en particular respecte de: -La consulta i la negociació de les condicions de treball. -L'exercici del dret de vaga. -La participació en els òrgans de representació col·lectiva. -L'elecció dels seus representants mitjançant sufragi universal directe, igual i secret. Article 136 Les entitats locals han de protegir el seu personal en l'exercici de les seves funcions, i li han d'atorgar la consideració social deguda a la seva condició i a la dignitat del servei públic. Article 137 Els funcionaris tenen el dret de ser assistits i protegits per l'entitat local envers qualsevol amenaça, ultratge, calumnia, injúria, difamació i, en general, envers qualsevol atemptat contra la seva persona o els seus béns, per raó de l'exercici de les seves funcions. Article 138 138.1 Els funcionaris tenen el dret de romandre en el lloc de treball sempre que les necessitats ho permetin. Si haguessin de prestar serveis en una altra localitat, tindran dret a les indemnitzacions reglamentàries. 138.2 Cap funcionari no pot ser privat de la seva ocupació en propietat, si no és per les causes i amb les garanties legals i reglamentàries exigides. 138.3 El dret al càrrec s'assegura al funcionari, sens perjudici de la seva adscripció a uns o altres llocs de treball, efectuada dintre de les seves competències respectives pels diferents òrgans competents en matèria de funcionaris públics locals. Els funcionaris estan assistits del dret a la inamovibilitat en la residència en la mesura que el servei ho permeti. Article 139 Els funcionaris de l'Administració local tenen dret a gaudir de les possibilitats de carrera administrativa i de promoció interna previstes a la normativa vigent. Article 140 Els funcionaris de l'Administració local tenen el dret d'assistir a cursos de formació i perfeccionament amb la periodicitat i les característiques i condicions d'accés que s'estableixin. Article 141 Els funcionaris tenen dret a participar en la millora de l'administració de l'entitat local mitjançant un sistema d'iniciatives i suggeriments. Article 142 142.1 Els funcionaris de l'Administració local tenen dret a ser retribuïts d'acord amb el lloc de treball que ocupen i el grau personal que els correspon i tenen dret a ser protegits pel sistema de previsió social que correspongui. 142.2 Els drets passius dels funcionaris de l'Administració local es regeixen per la seva legislació específica, que ha de ser homologada a la normativa general dels funcionaris civils de l'Estat. Article 143 Els funcionaris de l'Administració local tenen dret a gaudir de les vacances, els permisos i les llicències previstos. Secció 2 Deures i responsabilitats Article 152 El personal al servei de les entitats locals té els deures següents: a) Respectar i complir la Constitució, l'Estatut d'Autonomia de Catalunya i les altres disposicions que afecten l'exercici de les seves funcions. b) Complir estrictament, imparcialment i eficaçment les obligacions pròpies del seu lloc de treball, complir les ordres rebudes que es refereixen al servei i formular, si escau, els suggeriments que cregui oportuns. Si les ordres són, segons el seu criteri, contràries a la legalitat, pot sol·licitar-ne la confirmació per escrit i, un cop rebuda, pot comunicar immediatament per escrit la discrepància al cap superior, el qual decidirà. En cap cas no es compliran les ordres que impliquin comissió de delicte. c) Guardar reserva total respecte als assumptes que coneix per raó de les seves funcions, excepte quan es cometin irregularitats i el suport jeràrquic un cop advertit no les esmeni. d) Comportar-se en les relacions amb els administrats amb la màxima correcció i procurar en tot moment de prestar el màxim d'ajut i d'informació al públic. e) Esforçar-se per facilitar i exigir als subordinats el compliment de les seves obligacions, mitjançant les instruccions i les ajudes que calgui, i mantenir en tot moment la cordialitat amb ells i amb els seus companys.
PART GENERAL
93
f) Procurar al màxim el propi perfeccionament professional utilitzant els mitjans que amb aquesta finalitat posa l'entitat local a disposició del seu personal. g) Complir estrictament la jornada i l'horari de treball, en funció de la millor atenció dels administrats, dels objectius assenyalats en els serveis i del bon funcionament d'aquests. Article 153 El personal al servei de les entitats locals no pot ser obligat a residir a la localitat on treballa, llevat dels casos en què per raó del servei el deure de residència sigui convenient. Això no pot ser obstacle per a l'estricte compliment de la jornada i l'horari de treball. Article 154 El personal al servei de les entitats locals té el deure de no intervenir en procediments administratius quan hi hagi motius d'abstenció establerts legalment. Article 155 Els deures previstos en aquesta secció que impliquin garantia de tercers són exigibles també al personal de les administracions locals. Article 156 El personal al servei de les entitats locals és responsable de la bona gestió dels serveis encomanats i ha de procurar resoldre per iniciativa pròpia les dificultats que trobi en el compliment de la seva funció. Aquesta responsabilitat no exclou la que pugui correspondre als seus superiors jeràrquics. Article 157 Sens perjudici de la seva responsabilitat pel funcionament dels serveis públics regulada a l'article 106.2 de la Constitució i del deure de rescabalar els danys causats, les entitats locals poden dirigir-se contra el funcionari que en sigui la causa, en l'àmbit de la legislació vigent, per culpa greu o per ignorància inexcusable, mitjançant la instrucció de l'expedient corresponent, amb audiència a l'interessat. Igualment es pot procedir si, per falta greu o per ignorància inexcusable, es produeixen danys o perjudicis als béns o als drets de les entitats locals. Article 158 Els particulars poden exigir al personal a què es refereix aquest Reglament, mitjançant el procés declaratiu corresponent, el rescabalament dels danys causats a les seves persones o béns, si s'han produït per culpa greu o per ignorància inexcusable. Article 159 El que disposen els articles 157 i 158 d'aquest Reglament s'entén que és sens perjudici de posar els fets en coneixement de la jurisdicció competent per si poguessin ser constitutius d'infracció penal. Introducció El sistema retributiu de l’Administració de la Generalitat es basa en una sèrie de principis entre els quals destaquen l’ajustament, sempre que sigui possible, a l’entorn socioeconòmic de Catalunya i el principi que els llocs de treball que requereixin el mateix nivell de titulació, tinguin el mateix grau de dificultat i responsabilitat, unes condicions de treball semblants i, quan n’hi hagi, el mateix complement específic. Lesretribucions dels funcionaris es classifiquen en bàsiques i complementàries, i tenen caràcter fix i periòdic. Les retribucions bàsiques són les que retribueixen el personal funcionari segons l’adscripció del seu cos o escala a un determinat subgrup o grup de classificació professional (en el supòsit que aquest no tingui subgrup) i la seva antiguitat en aquest. D’acord amb l’EBEP, les retribucions complementàries són les que retribueixen les característiques del lloc de treball, la carrera professional i el desenvolupament, el rendiment i els resultats a què ha arribat el funcionari. Les retribucions del personal laboral s’estableixen en el conveni col·lectiu d’aplicació, que, per al personal de l’Administració de la Generalitat de Catalunya, és el VI Conveni col·lectiu únic d’àmbit de Catalunya del personal laboral de la Generalitat de Catalunya, amb el límit sempre de l’increment de la massa salarial que es fixa en la llei de pressupostos per a cada exercici pressupostari. Els conceptes retributius del personal funcionari i interí estan regulats per la Llei 7/2007, de 12 d’abril, de l’Estatut bàsic de l’empleat públic, i pel Decret legislatiu 1/1997, de 31 d’octubre, i es divide ixen en retribucions bàsiques i retribucions complementàries. Pel que fa a l’estructura i les normes de confecció de les nòmines, cal atenir -se a les instruccions que dicti el Departament d’Economia i Finances de la Generalitat de Catalunya i a les disposions a aquest efecte de la llei de pressupostos de la Generalitat de cada exercici. D’acord amb el TULFP, els funcionaris tenen dret a gaudir durant cada any complet de servei actiu d’unes vacances retribuïdes d’un mes o dels dies que en proporció els corresponguin si el temps realment treballat és menor. L’EBEP assegura, amb carácter de norma bàsica, el dret a gaudir, com a mínim, d’unes vacances retribuïdes de vint –idos dies hàbils durant cada any natural, o dels dies que corresponguin si el temps de servei durant l’any és menor. D’acord amb el Decret legislatiu 1/1997, de 31 d’octubre, es poden concedir els permisos i les llicències següents: un dia de permís per traslladar -se de domicili sense canvi de residència; un dia de permís per a exàmens final s en centres oficials i, per a altres proves definitives d’avaluació i alliberadores en els centres esmentats, el temps indispensable per fer-les; el permís per a deures inexcusables de caràcter públic o personal, que durarà el temps indispensable per complir els deures esmentats; nou dies l’any, com a màxim, de permís per a assumptes personals sense justificació (l’EBEP disposa que, a més dels dies de lliure disposició
PART GENERAL
94
que estableixi cada administració pública, els funcionaris tenen dret a gaudir de dos di es addicionals en complir el sisè I. Retribucions i nòmines 1.1. Principis i marc normatiu 1.2. Conceptes retributius 1.2.1. Del personal funcionari 1.2.2. Del personal laboral 1.3. Nòmines 1.3.1. Acreditació de les retribucions 1.3.2. Liquidació per dies 1.3.3. Supòsits de reducció de jornada 1.3.4. Acreditació de les pagues extraordinàries 1.3.5. Supòsits de canvi de lloc de treball II. Vacances, llicències i permisos 2.1. Vacances 2.2. Llicències i permisos, regulats en el text únic dels preceptes de determinats textos legals vigents a Catalunya en matèria de funció pública, aprovat pel Decret legislatiu 1/1997, de 31 d’octubre 2.3. Llicències i permisos que regula l’Estatut bàsic de l’empleat públic III. Mesures de conciliació de la vida personal, laboral i familiar, regulades a la Llei 8/2006, de 5 de juliol, de mesures de conciliació de la vida personal, familiar i laboral del personal al servei de les administra cions públiques de Catalunya 3.1. Supòsits d’excedència voluntària 3.2. Permisos 3.3. Reducció de jornada IV. Prevenció de riscos laborals a les administracions públiques V. Mesures d’igualtat d’oportunitat per raó de gènere VI. Situacions administratives, incompatibilitats, responsabilitat i règim disciplinari 6.1. Situacions administratives 6.1.1. Servei actiu 6.1.2. Modalitats d’excedència voluntària 6.1.3. Serveis en altres administracions 6.1.4. Serveis especials 6.1.5. Suspensió d’ocupació 6.1.6. Expectativa de destinació 6.1.7. Excedència forçosa 6.1.8. Excedència per violència de gènere I. El sistema retributiu 1. Conceptes retributius del personal funcionari Els conceptes retributius del personal funcionari i interí estan regulats per la Llei 7/2007, de 12 d’abril, de l’Estatut bàsic de l’empleat públic, i pel Decret legislatiu 1/1997, de 31 d’octubre. Els conceptes retributius es divideixen en retribucions bàsiques i retribucions complementàries: 1.1. Retribucions bàsiques El sou és una quantitat corresponent a cada grup de titulació en què es classifiquen els cossos, les escales i les categories de funcionaris. Es fixa atenent l’índex de proporcionalitat assignat a cada un dels grups en què s’organitzen els cossos de la Generalitat. El sou dels funcionaris del grup superior de classificació no pot excedir més de tres vegades el sou dels funcionaris del grup inferior. Els triennis. Es tracta d’una quantitat que és igual per a cada subgrup o grup de classificació professional, en el supòsit que aquest no tingui subgrup, i es percep per cada tres anys de serveis. Per al còmput dels triennis que s’ha de percebre, li són reconeguts la totalitat de serveis prestats en qualsevol Administració pública, encara que la prestació la dugués a terme sense tenir la condició de funcionari o funcionària de carrera, sinó d’eventual, interí, personal laboral o funcionari en pràctiques. Pagues extraordinàries. Són dues pagues a l’any, que es perceben els mesos de juny i desembre. L’import de cadascuna és d’una mensualitat de les re tribucions bàsiques i del complement de destinació. 1.2. Retribucions complementàries Segons l’Estatut bàsic de l’empleat públic, la quantia i estructura de les retribucions complementàries s’han d’establir en les corresponents lleis de cada Administració pública atenent, entre d’altres, els factors següents: a) la progressió a què arriba el funcionari o funcionària dintre del sistema de carrera administrativa; b) l’especial dificultat tècnica, responsabilitat, dedicació, incompatibilitat exigible per al desenvolupament de determinats llocs de treball o les condicions en què es desenvolupa el treball;
PART GENERAL
95
c) el grau d’interès, iniciativa o esforç amb que el funcionari o funcionària desenvolupa el seu treball i el rendiment o resultats obtinguts; d) els serveis extraordinaris prestats fora de la jornada normal de treball. El Decret legislatiu 1/1997, de 31 d’octubre, estableix com a retribucions complementàries les següents: El complement de destinació correspon al nivell del lloc de treball que s’ocupa. Aquest complement ha de figurar en les relacions de llocs de treball i és igual per a tots els llocs compresos en un mateix nivell. El complement específic està destinat a retribuir les condicions particulars d’alguns llocs de treball en atenció a les especials di ficultats tècniques, el grau de dedicació, responsabilitat, incompatibilitat, perillositat i penositat. Es tracta d’un complement que ha de figurar a les relacions de llocs de treball; s’atribueix un únic complement a cada lloc de treball, que varia en funció dels factors concurrents. Des de l’any 2007 el complement específic es va incrementant anualment amb l’objectiu que a 31 de desembre de 2009 es percebi en 14 pagues l’any, dotze de les quals seran ordinàries i dues addicionals en els mesos de juny i de sembre. El complement de productivitat té com a finalitat retribuir l’especial rendiment, l’activitat extraordinària i l’interès o iniciativa amb què el funcionari o funcionària desenvolupi la seva activitat. Es tracta d’un complement de caire subjectiu o individual. El responsable de la gestió de cada programa de despesa, dins les dotacions pressupostàries corresponents, determina d’acord amb la normativa establerta a la Llei de pressupostos la quantitat individual que correspongui a cada funcionari/ària. Gratificacions per serveis extraordinaris prestats fora de la jornada normal de treball, que en cap cas no poden ser de quantia fixa ni periòdiques en el dret a percebre -les. Les hores extraordinàries no poden superar, habitualment, el límit fixat reglamentàriament. Indemnitzacions per raó de serveis: de conformitat amb la seva regulació específica, donen origen a indemnització les comissions de servei amb dret a indemnització, els desplaçaments dins el terme municipal per raó de servei, els trasllats de re sidència i l'assistència a sessions de consells, comissions i altres òrgans col·legiats similars, així com participació en tribunals d’oposicions i concursos. 2. Conceptes retributius del personal laboral 2.1. Salari base. És la part de la retribució mensual del treballador fixada en funció del grup i la categoria professional a què pertany. 2.2. Complement de grup. Aquest complement s’abona per la preparació i capacitació professional de cadascun dels grups professionals. 2.3. Complement de conveni. És un complement ad personam que retribueix les diferències salarials existents entre el sou base més el complement de grup i el salari real que els treballadors estaven percebent abans de l’entrada en vigor del I Conveni únic del personal laboral. 2.4. Complement d’antiguitat És un complement que s’abona per cada 3 anys de serveis complets. S’abona a partir del primer dia del mes següent al de la data en què es compleix el venciment del trienni corresponent. A diferència del personal funcionari, el personal laboral percep la totalitat dels seus triennis amb l’import corresponent al grup d’adscripció que té en cada moment amb independència del grup que tingués quan va perfeccionar el trienni. 2.5. Pagues extraordinàries Es perceben dues pagues a l’any, una al mes de juny i l’altra al mes de desembre, i inclouen el sou base i el complement d’antiguitat. 2.6. Altres complements: Plus de diumenges i festius Plus de nocturnitat Plus de rotació de torns Complement de penositat, toxicitat i perillositat Complement de comandament Complement de lloc de treball Complement de productivitat Hores extraordinàries 3. Nòmines Dins la regulació en matèria d’elaboració de nòmines són destacables els aspectes següents: Acreditació de les retribucions: La quantia de les remuneracions dels funcionaris es basa en la normativa pressupostària que sigui aplicable cada any. Les retribucions bàsiques i complementàries que es meritin amb caràcter fix i periodicitat mensual s’han de fer efectives per mensualitats completes, i d’acord am b la situació del personal funcionari referent al primer dia hàbil del mes que correspongui. Quan la liquidació d’aquestes retribucions correspongui de fer -les per dies, es consideraran els dies realment treballats sobre la base de la retribució anual. El càlcul de les retribucions que s’han de liquidar normativament per dies s’ha d’efectuar tenint en compte el nombre de dies naturals del mes o període corresponent. Només es liquidarà per dies en els casos següents: En el mes de presa de possessió de la primera destinació en un cos o escala, en el dereingrés al servei actiu i en el d’incorporació per finalització de llicències sense dret a retribució.
PART GENERAL
96
En el mes d’inici de llicències sense dret a retribució. En el mes en què es produeixi un canvi de lloc de treball que comporti una adscripció a una administració pública diferent de l’Administració de la Generalitat, encara que no impliqui cap canvi de situació administrativa. En el mes de cessament en el servei actiu, incloent -hi el derivat d’un canvi de cos o d’escala. No obstant això, si el motiu del cessament és la mort, la jubilació o el retir del funcionari o funcionària inclòs en el règim de classes passives de l’Estat o en qualsevol altre règim de pensions públiques que s’acrediten per mensualitats c ompletes des del primer dia del mes següent del naixement del dret, la liquidació de les retribucions no s’ha d’efectuar per dies de servei actiu, sinó comptant el mes complet en el qual s’ha produït el fet causant del cessament. Quan en supòsits com ara l ’anterior sigui necessari efectuar la liquidació per dies, se seguirà el criteri de càlcul següent de les remuneracions: es dividirà la remuneració mensual total pels dies d’aquell mes. Un cop es tingui la relació sou/dia, es faran les deduccions oportunes basant-se en els dies en què no s’hagin prestat serveis. Les pagues extraordinàries s’han d’acreditar els mesos de juny i desembre i, d’acord amb la situació i els drets del funcionari o funcionària, els dies 1 de juny i 1 de desembre, llevat dels casos següents: Quan el temps de serveis prestats fins al dia en què es meriti la paga extraordinària no comprengui la totalitat dels sis mesos immediats anteriors als mesos de juny o desembre, l’import de la paga extraordinària es reduirà proporcionalment, segon s el temps transcorregut sense prestació de serveis. Si s’ha fet jornada de treball reduïda durant els sis mesos immediatament anteriors als mesos de juny o desembre, l’import de la paga extraordinària ha de tenir la reducció corresponent. Els funcionaris en servei actiu que es trobin, en el moment de fer efectiva la paga, en situació de llicència sense dret a retribució, meritaran la corresponent paga extraordinària, però la quantia es veurà reduïda proporcionalment al temps que hagin treballat en el període corresponent a cadascuna de les pagues. Si es produeix un canvi de lloc de treball que comporta una adscripció a una administració pública diferent de l’Administració de la Generalitat, encara que no impliqui un canvi de situació administrativa, la paga extraordinària s’ha d’acreditar el mes en què es fa el canvi. Si es produeixi el cessament en el servei actiu, l’última paga extraordinària es meritarà el dia del cessament amb referència a la situació i els drets del funcionari o funcionària en aquella data, però amb una quantia proporcional al temps de serveis efectivament prestat. No obstant això, si el cessament es produeix per jubilació, mort o retir i el funcionari o funcionària es troba inclòs en el règim de classes passives de l’Estat o qualsevol altre règim de pensions públiques, pel que fa a la paga extraordinària no s’han de comptar els dies de servei actiu, sinó el mes complet. El període corresponent a cadascuna de les pagues extraordinàries comprèn els sis mesos immediatament anteriors als mesos de juny i desembre. Si el temps de serveis prestats és inferior a sis mesos, els períodes, a l’efecte de liquidació, resten establerts de la manera següent: a) paga extraordinària de juny: període des de l’1 de desembre fins al 31 de maig immediatament anterior; b) paga extraordinària de desembre: període des de l’ 1 de juny fins al 30 de novembre immediatament anterior. Pel que fa a les aportacions en matèria de previsió social, cal diferenciar segons que el funcionari o funcionària estigui enquadrat din s el règim general de la Seguretat Social o bé en el sistema de classes passives i mutualisme administratiu. En tots dos casos s’han de descomptar les quantitats específiques previstes reglamentàriament. VI. Situacions administratives, incompatibilitats i responsabilitat i règim disciplinari 1. Situacions administratives 1.1. Servei actiu Es troba en situació de servei actiu el funcionari o funcionària que ocupa una plaça dotada pressupostàriament i desenvolupa un lloc de treball, o que es t roba en situació de disponibilitat, de comissió de serveis, de llicència o de permisos, els quals comporten la reserva del lloc de treball. El supòsit de disponibilitat es dóna quan un funcionari o funcionària cessa en un lloc de treball i encara no ha obtingut la destinació en un altre lloc. 1.2. Excedència voluntària L’excedència voluntària significa el cessament temporal de la relació de treball, sense dret a percebre cap tipus de retribució. Es pot concedir a petició del funcionari o funcionària i ca l la concurrència d’un seguit de requisits. El temps durant el qual s’està en excedència voluntària no computa a l’efecte de triennis, grau i drets passius, ni suposa la reserva de plaça i de destinació, excepte en el casos d’excedència per tenir cura d’un /a fill/a o per tenir cura de familiars. L’excedència voluntària pot ser: a) Per interès particular: es concedeix a petició del funcionari o funcionària i és necessari haver prestat serveis efectius en qualsevol de les administracions públiques durant els c inc anys immediatament anteriors. No es pot estar en aquest tipus d’excedència menys de dos anys seguits. b) Per tenir cura d’un/a fill/a: es pot sol·licitar en qualsevol moment a partir del naixement o de la sentència o la resolució judicial de constitució de l’adopció o l’acolliment. Té una durada màxima de tres anys, a comptar de la data del naixement o de la sentència o la resolució judicial en el cas d’acolliment o adopció. El període d’excedència computa als efectes de reconeixement de triennis, de cons olidació del grau personal i del sistema de previsió o drets passius. Així mateix, durant tot el període d’excedència la persona afectada té dret a la reserva del lloc de treball amb destinació definitiva.
PART GENERAL
97
c) Per tenir cura de familiars: es pot sol·licitar p er tenir cura d’un familiar fins al segon grau de consanguinitat o afinitat inclòs, amb la condició que no es pugui valer i que no pugui exercir cap activitat retribuïda. Pot ésser atorgada per un període mínim de tres mesos i màxim de tres anys. El període concret d’excedència és determinat segons l’acreditació del grau de dependència i la durada estimada d’aquesta. Els efectes d’aquesta situació en relació amb els triennis, la consolidació del grau personal i el sistema de previsió o drets passius i la reserva de lloc de treball són els mateixos que els establerts per a l’excedència per tenir cura d’un fill. d) Per incompatibilitats: es concedeix si els funcionaris públics es troben en situació de Server actiu en un altre cos o una altra escala de qualsevol de les administracions públiques o passen a prestar serveis en organismes o entitats del sector públic, sempre que no els correspongui de quedar en una altra situació i llevat que hagin obtingut l’autorització pertinent de compatibilitat, d’acord amb la le gislació d’incompatibilitats. e) Per al manteniment de la convivència: es pot sol·licitar, per una durada mínima de dos anys i màxima de quinze anys, si el cònjuge o la cònjuge o el convivent o la convivent ha de residir en un altre municipi perquè hi ha obt ingut un lloc de treball estable. El període d’excedència no computa als efectes de triennis, de grau personal i de drets passius, ni comporta la reserva de la destinació. f) Incentivada: el Govern pot aprovar mesures específiques per incentivar l’excedència voluntària, les quals en determinen l’àmbit d’aplicació, els incentius i les condicions i requisits que han de donar -se per poder sol·licitarla. Impedeix ocupar llocs de treball en el sector públic, amb cap tipus de relació funcionarial o contractual, ja sigui de naturalesa laboral o administrativa. 1.3. Serveis en altres administracions Els funcionaris en actiu, propis o integrats en cossos, escales o places singulars de l’Administració de la Generalitat o de les entitats locals que, mitjançant els sist emes de provisió de llocs de treball o per transferència de serveis, passin a ocupar amb caràcter permanent llocs de treball adequats als llocs propis del cos o de l’escala en altres administracions, queden en situació de serveis en altres administracions públiques, respecte a la Generalitat o respecte a l’entitat local corresponent. Se’ls aplica el règim estatutari vigent de l’Administració pública on presten serveis. No dóna dret a reserva de plaça ni destinació. Els funcionaris procedents d’altres admin istracions públiques que han accedit a la Generalitat i no estan integrats en cossos, escales o places singulars d’aquesta Administració, cessen totalment en la seva vinculació amb la Generalitat si passen a prestar serveis amb carácter permanent en una altra Administració pública. 1.4. Serveis especials Entre d’altres, donen lloc a la declaració de serveis especials: – L’adquisició de la condició de funcionaris al servei d’organitzacions internacionals o supranacionals. – L’autorització a prestar serveis o col·laborar amb organitzacions no governamentals (ONG) que desenvolupin programes de cooperació, o a complir missions per períodes superiors a sis mesos en organismes internacionals, governs o entitats públiques estrangeres o en programes de cooperació nacionals o internacionals. – El nomenament per ocupar càrrecs polítics a la Generalitat de Catalunya, al Govern de l’Estat o en altres comunitats autònomes. – La designació per les Corts Generals per formar part dels òrgans constitucionals o d’altres òrgans l’elecció dels quals correspon a les cambres. – L’accés a la condició de diputats o senadors de les Corts Generals o de membres del Parlament de Catalunya, llevat del cas que, respectant les normes d’incompatibilitat, desitgin continuar en actiu. – L’ocupació de càrrecs electius retribuïts i de dedicació exclusiva en les corporacions locals o en llocs classificats com a personal eventual i no optin per continuar en actiu. – El nomenament per a qualsevol càrrec de caràcter polític que sigui incompatible amb l’exercici de la funció pública. – El compliment del servei militar o una prestació substitutiva equivalent. – L’adscripció als serveis del Tribunal Constitucional o del Defensor del Poble. – L’adquisició de la condició de personal al servei del Parlament i del Síndic de Greuges. – L’elecció com a membres del Parlament Europeu. Als funcionaris en situació de serveis especials, se’ls computa el temps que romanguin en aquesta situació, a l’efecte de consolidació del grau personal, dels triennis i dels drets passius, i tenen dret a la reserva de plaça o de destinació, quan s’accedeixi a aquesta situació des del servei actiu. 1.5. Suspensió d’ocupació La suspensió d’ocupació d’un funcionari o funcionària, que pot ser provisional o ferma, es declara d’ofici si ho determina l ’autoritat o l’òrgan competent, com a conseqüència d’un procediment judicial o disciplinari que si li hagi instruït. Comporta la privació temporal de les funcions. El temps de suspensió per sanció disciplinària no pot excedir el màxim assenyalat per a aquest tipus de sanció (sis anys per falta molt greu). Durant aquest període, el funcionari o funcionària no té dret a cap retribució i queda privat dels drets inherents a la seva condició. Mentre dura la situació de suspensió, el funcionari percep provisional ment les retribucions bàsiques. 1.6. Expectativa de destinació Els funcionaris als quals s’ha suprimit el lloc de treball com a conseqüència d’una redistribució d’efectius o d’altres mesures de racionalització de l’organització administrativa i de personal que no hagin obtingut
PART GENERAL
98
destinació, poden ser declarats en situació d’expectativa de destinació. En aquesta situació, els funcionaris perceben les retribucions bàsiques, el complement de destinació del grau personal i el 50% del complement específic del lloc de treball que desenvolupaven abans de passar a aquesta situació. Per a la resta d’efectes, el temps que es roman en aquesta situació d’expectativa de destinació s’equipara a la situació de servei actiu. 1.7. Excedència forçosa Es declara l’excedència forçosa en els casos següents: – Si, d’acord amb els procediments legalment vigents, es produeix una reducció de llocs de treball i no és possible de mantenir els funcionaris afectats en servei actiu per manca de llocs vacants amb dotació pressupostària . – Si un/a funcionari/ària que ha estat declarat en situació de suspensió ferma sol·licita el reingrés, pel fet d’haver complert la sanció imposada, i aquest no és possible per manca de vacant amb dotació pressupostària. – Quan, estant en expectativa de desti nació, s’incompleixen les obligacions descrites. Els funcionaris que es trobin en situació d’excedència forçosa tenen dret a percebre les retribucions bàsiques. A més, el temps durant el qual s’està en excedència forçosa és computable a l’efecte de drets passius, triennis i grau personal. 1.8. Excedència per violència de gènere S’atorga a les dones víctimes de la violència de gènere pel temps que sol·licitin. El període d’excedència computa als efectes de reconeixement de triennis, de consolidació del g rau personal i del sistema de previsió o drets passius i comporta la reserva del mateix lloc de treball durant sis mesos, sens perjudici que es pugui ampliar aquest termini, d’acord amb el que desposa la normativa sobre violència de gènere. D’acord amb l’E BEP —article 89.5—, la reserva del mateix lloc de treball es pot prorrogar per tres mesos més fins a un màxim de divuit mesos i durant els dos primers mesos d’aquesta excedència la funcionària tindrà dret a percebre les seves retribucions íntegres i, si es cau, les prestacions familiars per fill/a al seu càrrec. 2. Incompatibilitats En el marc de la legislació bàsica de l’Estat, i d’acord amb les competències pròpies de la Generalitat, el Parlament de Catalunya va aprovar la Llei 21/1987, de 26 de novembr e, d’incompatibilitats del personal de l’Administració de la Generalitat. 2.1. Activitats compatibles D’acord amb la Llei 21/1987, de 26 de novembre, es consideren compatibles, cosa que implica que no estan subjectes a incompatibilitats i no cal sol·lici tar-ne la compatibilitat per exercir -les, les activitats següents: a) Les derivades de l’administració del patrimoni personal o familiar, llevat que versi sobre activitats directament relacionades amb les que es desenvolupen al departament, organisme, entitat o empresa pública de destinació; que formi part de consells d’administració d’empreses l’activitat de les quals estigui directament relacionada amb la que es desenvolupa al departament de destinació; que tingui qualsevol càrrec en empreses concessionàries o contractistes o bé participació superior al 10% del seu capital; que suposi l’exercici d’activitats en assumptes en què intervingui, hagi intervingut en els últims anys o hagi d’intervenir-hi per raó del servei. b) La participació en seminaris, cursos o conferències en centres oficials destinats a la formació de funcionaris, si no tenen caràcter permanent o habitual i no superen les setanta - cinc hores anuals. c) La participació en tribunals o òrgans de selecció per a l’ingrés en les administracions públiques—tribunals qualificadors de proves selectives. d) La participació en exàmens, proves o avaluacions efectuades pel personal docent, si són diferents de les que li corresponen habitualment. e) L’exercici del càrrec de president, vocal o membre de les juntes rec tores de mutualitats o patronals de funcionaris, sempre que no sigui retribuït. f) La producció o creació literàries, artístiques, científiques o tècniques o la col·laboració en publicacions, sempre que no s’originin com a conseqüència d’una relació de treba ll o prestació de serveis. g) La participació ocasional en col·loquis i programes en qualsevol mitjà de comunicació, i la col·laboració i assistència a congressos, seminaris, conferències, sempre que no s’originin com a conseqüència d’una relació de treball o prestació de serveis. h) La realització de treballs científics, tècnics o artístics i el desenvolupament de cursos d’especialització. 2.2. Compatibilitat amb activitats públiques La llei parteix del principi general de la dedicació del personal a un sol lloc de treball i, per tant, només pot tenir un segon lloc de treball o activitat en el sector públic si ho exigeix l’interès del mateix servei públic. Després d’enunciar el principi general, la llei preveu un seguit d’excepcions en què és posible desenvolupar un segon lloc de treball o activitat en el sector públic, i se’n pot autoritzar la compatibilitat: a) En l’àmbit docent: professorat universitari associat en règim de dedicació a temps parcial i amb una durada determinada; catedràtics, professorat universitari i catedràtics d’escoles universitàries i professorat titular d’escoles universitàries d’infermeria, per ocupar un segon lloc en el sector públic sanitari o de caràcter exclusivament d’investigació en centres públics de recerca en la seva especialitat i a temps parcial; com a principi general es considera que existeix interès públic si es tracta d’un segon lloc de treball directament relacionat amb les tasques docents del treball principal o bé si l’activitat docent està directament relacionada amb el lloc de treball principal.
PART GENERAL
99
b) Càrrecs electius. Es pot compatibilitzar l’exercici d’una activitat o funció pública amb l’exercici del càrrec de membre de les assemblees legislatives de les comunitats autònomes, en els termes que estableix la llei, i el de membre de les corporacions locals, excepte els càrrecs retribuïts i de dedicació exclusiva. Només es pot rebre la retribució corresponent a una de les activitats, sens perjudici de les dietes, indemnitzacions o assistències que corresponguin a l’ altra activitat. c) En els casos excepcionals d’exercici d’activitats d’investigació o d’assessorament, de carácter no permanent, que no corresponguin a les funcions de personal adscrit a les respectives administracions públiques. d) En els supòsits que, per raó d’interès públic, ho determini expressament el Govern es podrà autoritzar la compatibilitat per desenvolupar un segon lloc de treball o activitat en el sector públic. e) La pertinença a un o dos consells d’administració o òrgans de govern d’ent itats o empreses públiques o privades en representació del sector públic —llevat que la pertinença ho sigui en virtut del càrrec o així ho determini el Govern. En aquests casos només es poden percebre dietes i indemnitzacions per assistència en quantia anu al no superior al 30% de les retribucions brutes de la persona afectada. f) La percepció de pensió de jubilació és incompatible amb el desenvolupament d’un lloc de treball en el sector públic. No obstant això, en l’àmbit laboral sí que serà compatible la pensió de jubilació parcial amb un lloc de treball a temps parcial. La Llei 7/2007, de 12 d’abril, de l’Estatut bàsic de l’empleat públic —en endavant, EBEP —, possibilita la jubilació parcial del personal funcionari en els termes previstos en el sistema d e Seguretat Social corresponent, per tant, és de preveure la modificació de la prohibició legal esmentada. 2.3. Efectes i limitacions retributives Aquells persones que per qualsevol títol accedeixen a un nou lloc de treball del sector públic que sigui incompatible amb el que ocupen, han d’optar per un d’aquests abans de la presa de possessió. Si no ho fan en el termini esmentat, s’entén que opten pel lloc nou. Autoritzades les dues activitats públiques, cal tenir en compte que hi ha limitacions en les retribucions econòmiques que el funcionari o funcionària pot percebre. Les remuneracions totals que hom pot percebre no poden superar: a) Les remuneracions màximes establertes als pressupostos generals de l’Estat per al càrrec de director/a general, o la remuneració que determini el pressupost de la Generalitat. b) La retribució corresponent al lloc principal, estimada en règim de jornada ordinària, incrementada el 30, 35, 40, 45 o 50% segons si els funcionaris pertanyen als grups A, B, C, D, E —s’ha de tenir en compte la nova classificació de grups establerta a l’EBEP. La superació d’aquests límits retributius, en còmput anual, requereix un acord exprés del Govern o del ple de les corporacions locals, i solament es pot concedir sobre la base de raons d’especial interès per al servei. 2.4. Compatibilitat amb activitats privades No es pot autoritzar la compatibilitat per l’exercici de les activitats privades següents: a) Activitats professionals que s’han de prestar a persones a què s’està obligat a atendre en el desenvolupament del càrrec públic. b) Pertinença a consells d’administració o a òrgans rectors d’empreses privades, si l’activitat està directament relacionada amb la que es desenvolupa al departament, organisme, entitat o empresa pública de destinació. c) Desenvolupament d’activitats privades, incloses les professionals, en assumptes en què intervingui o hagi intervingut en els dos darrers anys o en aquells que hagi d’intervenir per raó del lloc públic. d) Desenvolupament de càrrecs de qualsevol ordre en empres es concessionàries, contractistes d’obres, serveis o subministraments, arrendatàries o administradores de monopolis. e) Participació superior al 10% del capital de les empreses o societats concessionàries, contractistes d’obres, serveis o subministraments, a rrendatàries o administradores de monopolis. No es pot autoritzar ni reconèixer la compatibilitat al personal que ocupi llocs de treball que comporten la percepció d’un complement específic pel factor d’incompatibilitat o per un concepte equiparable. Es pot reconèixer la compatibilitat per al desenvolupament d’activitats privades en els casos següents: a) Si s’ocupa un sol lloc de treball al sector públic en règim de jornada ordinària i no se supera el límit establert. b) Si el càrrec ocupat al sector públic exigeix la presència efectiva de la persona interessada a l’Administració pública corresponent durant un horari igual o superior a la meitat de la jornada ordinària, només quan aquest càrrec té la consideració de prestació a temps parcial. c) Si es té autoritzada la compatibilitat d’un segon lloc o activitat públics i no se supera la jornada màxima de l’Administració. d) En cap cas la suma de jornades de l’activitat pública principal i l’activitat privada no pot superar la jornada ordinària de l’Administraci ó incrementada el 50%. -Qui accedeix a un nou lloc de treball del sector públic que és incompatible, en funció del que dicta la llei 21/1987 26 de novembre, d'incompatibilitats del personal al servei de l’Administració de la Generalitat, amb els que ocupa en aquell moment ha d’optar per un d’ells abans de la presa de possessió. Si no l'exerceix en el termini assenyalat, s’entén que opta pel nou lloc i resta en l’altre en la situació administrativa corresponent. Si el nou lloc pot ésser declarat compatible, al cap de deu dies a comptar des del començament del termini de presa de possessió, l'interessat n’ha de sol·licitar l’autorització. Aquest termini s’entén prorrogat fins que es resolgui la sol·licitud de compatibilitat.
PART GENERAL
100
PART ESPECIFIC
101
