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Lección I 1.- La necesidad de establecer límites al poder.
Debido a que quien ostenta el poder tiende a abusar de él, es preciso establecer controles destinados a evitar arbitrariedades. Dichos controles varían a lo largo del tiempo en función de la realidad pol ítica y social de las diferentes organizaciones or ganizaciones políticas. 2.- Las fórmulas históricas de limitación del poder político. 2.1 El gobierno mixto.
La preocupación por conseguir mantener el ejercicio del poder político dentro de ciertos cauces se encuentra ya en los pensadores griegos clásicos. A ellos les preocupó en primer lugar la idea de hallas la mejor forma de gobierno posible. Un régimen de tal condición resultaba inalcanzable mediante las denominadas formas puras de gobierno. La evolución del poder encarnado en la monarquía, la aristocracia y la democracia conducía indefectiblemente a sus respectivas formas corruptas, la tiranía, la oligarquía y la demagogia; porque cada forma llevaba en sí misma de manera natural su germen de corrupción. De ahí que pensaran en configurar un tipo de gobierno que evitara la degeneración del poder inherente aquellas formas simples. En análisis aristotélico sociológico en el sentido de que el buen gobierno que va a producir el fruto del régimen mixto depende estrechamente de una estructura social caracterizada por el predominio de la clase media. Para encontrar la doctrina del gobierno mixto formulada desde una óptica jurídico política debemos acudir a otro pensador de la antigüedad, Polibio. La idea del gobierno mixto reaparece en la antigüedad, en la obra de Cicerón titulada La República. En ella, el autor pone en boca de Escisión las siguientes palabras: palabra s: “ Los sistemas políticos están están sujetos a ciclos de transformaciones transformaciones y alternativas. Conocerlas es propio del sabio; pero preverlas cuando se preparan, si se quiere, en el gobierno del Estado, encauzar el curso de los acontecimientos y mantenerlo bajo control, es propio de un ciudadano verdaderamente grande y de un hombre casi divino. De ahí, que yo piense que existe una cuarta constitución política que debe considerarse como la mejor de todas; la que es equilibrada, gracias a la combinación de los tres tipos de gobierno que he enumerado antes. 2.2 Las leyes fundamentales.
Aún concentrándose todo el poder en la Corona, su titular se encuentra sujeto a l eyes humanas que no deberá transgredir. 2.3 La idea moderna de Constitución.
Tomando como base la teoría de separación de poderes de Montesquieu, al distribuir el poder en distintos órganos, la Constitución aparece como el instrumento capaz de garantizar el ejercicio de autoridad junto a la libertad y derechos de los gobernados. 3.- Las primeras constituciones escritas.
Las primeras constituciones escritas se publicaron en algunas de las colonias británicas de América del Norte antes de la Declaración de la Independencia del 4 de julio de 1776. New Hampshire y South Carolina, que aprobaron sendos documentos a los que denominaron marco o forma de Gobierno, y Virginia, se anticiparon, a la emancipación política de la metrópoli. Virginia fue la primera en adoptar una Declaración de Derechos y poco después el 29 de junio aprobaría el texto constitucional. A la Constitución de Virginia siguieron las de New Jersey, Pensilvania, Maryland, North Carolina, South Carolina, Massachussets y New Hampshire. Las de New Jersey, Georgia y South Carolina Car olina no contenían una declaración de derechos. Todas participaban par ticipaban de la ideología política polí tica de John Locke que, postulaba una concepción instrumental de Estado, creado mediante un contrato, para hacer posible el goce pacífico de los derechos que los individuos poseen en estado de naturaleza. Varias de las constituciones referidas permanecieron vigentes bastante tiempo y otras tuvieron una vida breve, pero todas fueron remplazadas por otras y reformadas o no, están en vigor hoy día. 1
www.uned-derecho.com En Europa, el fenómeno constitucional comenzó con la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano e 1789 y como en el caso americano, ameri cano, el ejemplo se extendió. En los años inmediatamente posteriores po steriores a esa fecha se aprobaron más de una docena de constituciones. Nada más iniciarse el siglo XIX, la fiebre constitucional se propagó por Europa.
4.- La difusión del fenómeno constitucional.
La constitución es una suerte de compilación de normas políticas que regula la estructura, poderes y responsabilidades del gobierno de una comunidad determinada, y define sus relaciones con los gobernados. Desde la aparición de las primeras Constituciones escritas, el fenómeno se generaliza primero en Europa Occidental y América del Sur, seguido de los países comunistas, hasta llegar a las excolonias africanas y asiáticas. En la actualidad, raro es el país que no cuenta con una Constitución.
Lección II 1. Concepto Tradicional de Constitución. 1.1. Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material.
La Constitución en sentido formal alude a la Constitución escrita, como la norma de más alto rango del Ordenamiento Jurídico, que se distingue del resto de las normas por los órganos y procedimientos que intervienen en su aprobación y revisión. El mantenimiento de su supremacía implica, que no puede ser reformada por el mismo procedimiento que una ley ordinaria y la necesidad de establecer un sistema que permita controlar efectivamente la conformidad de las normas inferiores a la Constitución. En sentido material, la Constitución puede ser definida en función de su contenido, de la materia que regula: la forma de Estado, Estado, los órganos políticos, sus atribuciones y sus relaciones con los ciudadanos. 1.2. La Constitución en sentido formal. A) La Constitución como instrumento de limitación del poder.
La Constitución es, además del Estatuto que regula la estructura de los poderes del Estado, un documento solemne votado por una Asamblea Constituyente Consti tuyente que limita el poder en el seno del Estado, y el poder del Estado en el seno de la sociedad civil. B) La Constitución como norma suprema.
La Constitución no es sólo la primera norma del Ordenamiento Jurídico a la que deben subordinarse el resto de normas jurídicas, si no también la fuente que disciplina las demás fuentes. Esta concepción de la Constitución como norma suprema se mantiene desde un principio por el constitucionalismo norteamericano, mientras que en Europa no se articuló hasta el periodo de entreguerras, consolidándose tras la Segunda Guerra Mundial, cuando se produzca el reconocimiento del valor normativo de la Constitución y de las dos garantías constitucionales: la extraordinaria, consistente en que la reforma de la Constitución ha de hacerse mediante procedimientos excepcionales, distintos del previsto para la elaboración y aprobación de las leyes; y la ordinaria, que estriba en el control de la constitucionalidad de las leyes. Esta garantía preserva y afirma el respeto cotidiano de la supremacía del texto constitucional imponiendo una sanción aquellas normas inferiores que vulneran la norma suprema: su inaplicación, en unos casos y su expulsión del ordenamiento jurídico, en otros. 1.3. La Constitución en sentido material. 2
www.uned-derecho.com En Europa, el fenómeno constitucional comenzó con la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano e 1789 y como en el caso americano, ameri cano, el ejemplo se extendió. En los años inmediatamente posteriores po steriores a esa fecha se aprobaron más de una docena de constituciones. Nada más iniciarse el siglo XIX, la fiebre constitucional se propagó por Europa.
4.- La difusión del fenómeno constitucional.
La constitución es una suerte de compilación de normas políticas que regula la estructura, poderes y responsabilidades del gobierno de una comunidad determinada, y define sus relaciones con los gobernados. Desde la aparición de las primeras Constituciones escritas, el fenómeno se generaliza primero en Europa Occidental y América del Sur, seguido de los países comunistas, hasta llegar a las excolonias africanas y asiáticas. En la actualidad, raro es el país que no cuenta con una Constitución.
Lección II 1. Concepto Tradicional de Constitución. 1.1. Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material.
La Constitución en sentido formal alude a la Constitución escrita, como la norma de más alto rango del Ordenamiento Jurídico, que se distingue del resto de las normas por los órganos y procedimientos que intervienen en su aprobación y revisión. El mantenimiento de su supremacía implica, que no puede ser reformada por el mismo procedimiento que una ley ordinaria y la necesidad de establecer un sistema que permita controlar efectivamente la conformidad de las normas inferiores a la Constitución. En sentido material, la Constitución puede ser definida en función de su contenido, de la materia que regula: la forma de Estado, Estado, los órganos políticos, sus atribuciones y sus relaciones con los ciudadanos. 1.2. La Constitución en sentido formal. A) La Constitución como instrumento de limitación del poder.
La Constitución es, además del Estatuto que regula la estructura de los poderes del Estado, un documento solemne votado por una Asamblea Constituyente Consti tuyente que limita el poder en el seno del Estado, y el poder del Estado en el seno de la sociedad civil. B) La Constitución como norma suprema.
La Constitución no es sólo la primera norma del Ordenamiento Jurídico a la que deben subordinarse el resto de normas jurídicas, si no también la fuente que disciplina las demás fuentes. Esta concepción de la Constitución como norma suprema se mantiene desde un principio por el constitucionalismo norteamericano, mientras que en Europa no se articuló hasta el periodo de entreguerras, consolidándose tras la Segunda Guerra Mundial, cuando se produzca el reconocimiento del valor normativo de la Constitución y de las dos garantías constitucionales: la extraordinaria, consistente en que la reforma de la Constitución ha de hacerse mediante procedimientos excepcionales, distintos del previsto para la elaboración y aprobación de las leyes; y la ordinaria, que estriba en el control de la constitucionalidad de las leyes. Esta garantía preserva y afirma el respeto cotidiano de la supremacía del texto constitucional imponiendo una sanción aquellas normas inferiores que vulneran la norma suprema: su inaplicación, en unos casos y su expulsión del ordenamiento jurídico, en otros. 1.3. La Constitución en sentido material. 2
www.uned-derecho.com Existen diversas teorías sobre la Constitución en sentido material, unos consideran que las Constituciones escritas sólo tienen valor cuando dan expresión a los factores de poder imperantes en una determinada realidad social ( Lassalle); otros consideran que la función esencial de las Constituciones es designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el procedimiento a seguir (Kelsen); otros entienden la Constitución como la decisión de conjunto sobre el modo y la forma de unidad política (Schimitt ); mientras que la doctrina italiana entiende que la Constitución en sentido material resalta el papel de las fuerzas políticas en la fijación de los lo s principios organizativos y funcionales de la vida de un ordenamiento jurídico. 2. El poder constituyente: una aproximación histórica.
El reconocimiento del pueblo como poder constituyente tiene su origen en las revoluciones inglesa y norteamericana, aunque la idea de un poder distinto y superior a los poderes constitucionales tiene su precedente más remoto en la teoría del pacto religioso en Inglaterra y Escocia ( covenants ), transformados luego en pactos políticos. Ahora bien, mientras en el modelo norteamericano el poder constituyente es atribuido directamente al pueblo excluyendo todo principio representativo, en el modelo francés, abanderado por Sieyès, el poder constituyente requiere un cuerpo de representantes extraordinarios que obran en virtud de una comisión del pueblo. 2.1. Concepto y carac teres del poder constituyente.
El concepto de poder constituyente depende tanto de la posición ideológica ideol ógica que se mantenga o la adscripción a una determinada escuela jurídica. El concepto de poder constituyente varía también según el tipo de Constitución que se observe. En el caso de una Constitución consuetudinaria, puede decirse que el poder constituyente es el tiempo que otorga fuerza a la práctica, en un proceso ininterrumpido, determinado por la historia y la tradición. Por el contrario podría decirse que cuando se trata de redactar una Constitución se podría decir que es la voluntad del pueblo que decide democráticamente. democr áticamente. Por otro lado, el poder constituyente se caracteriza por ser: originario (brota directamente del pueblo; extraordinario (actúa para hacer o cambiar la Constitución. Su labor es discontinua e intermitente, a diferencia de los poderes constituidos); permanente (porque la emisión de una Constitución no lo consume ni lo agota); unitario e indivisible (como lo es su titular, el pueblo); soberano (porque no está sometido ni condicionado por un orden jurídico preexistente); y su ejercicio no tiene más condición que la democracia. 2.2. Clases de poder constituyente. A) Poder constituyente originario.
Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al ejercicio del poder político, a través de la Asamblea Constituyente y el referéndum. En América del Norte la mayoría de las Constituciones que se dieron los nuevos Estados independientes, así como la Constitución federal de 1787, fueron redactadas por Convenciones, es decir, por Asambleas especialmente elegidas por el pueblo para tal fin. Pero fue la Revolución francesa la que confirió a las Asambleas Constituyentes Constituyentes su verdadera significación. En cuanto a la técnica del referéndum, su inserción en el trámite final de la sanción de una Constitución, redactada ex novo, se promovió en los albores del constitucionalismo moderno y respondía a la finalidad de evitar que el derecho del pueblo a elaborar su norma fundamental pudiera convertirse en una mera declaración sin ningún valor de tal manera que el poder constituyente recayera exclusivamente en en las Asambleas o Convenciones constituyentes. El referéndum referéndum puede ser consultivo cuya finalidad es conocer la opinión del electorado sobre cuestiones fundamentales que debe contener la Constitución; o constituyente cuya finalidad es sancionar el texto const constitucional itucional que ha sido sido aprobado por la Asamblea Asamblea o cuerpo cuerpo representativo que ha ejercido el poder constituyente originario. En este sentido, la Convención francesa promulgó, con anterioridad a la ratificación de la Constitución de 1973, un Decreto por el que se establecía que “no puede haber Constitución que no se aceptada por el pueblo. En Estados Unidos no se utilizó el referéndum para la ratificación de su Constitución federal federal ni tampoco está previsto para su revisión. Sin embargo, hay precedentes en la ratificación de las Constituciones de los nuevos Estados independientes en las que e referéndum aparece como una exigencia de la soberanía popular. El referéndum constituyente o constitucional también ha merecido la desconfianza de quienes presienten en su uso un arma más al servicio de los regímenes totalitarios. Los regímenes cesaristas del siglo XIX y los autoritarios del XX no pudieron sustraerse a la seducción que ejerce la idea democrática del referéndum y no escatimaron esfuerzos para organizar plebiscitos constituyentes que no son sino una desviación perversa del referéndum. 3
www.uned-derecho.com Estos plebiscitos son una parodia del ejercicio de la soberanía del pueblo para obtener el asentimiento resignado de la población, con el fin de legitimar la actuación y la creación autocrática del detentador del poder. B) Poder constituyente derivado.
Es el poder de revisar la Constitución con el fin de colmar lagunas que se hubieren descubierto, corregir imperfecciones técnicas que se desprendieran del funcionamiento de las instituciones, o marcar un cambio en la orientación política del régimen. El ejercicio del poder constituyente derivado está previsto y organizado en la propia Constitución y su actuación corre a cargo de un órgano creado por el texto constitucional. El poder de revisión es un poder intermedio entre el poder constituyente originario y el poder constituido. 2.3. Límites del poder constituyente.
El poder constituyente originario es un poder ilimitado al ser expresión de una potestad suprema que se identifica con la soberanía. Mientras que el poder constituyente derivado es limitado, tanto por la existencia de condicionamientos formales y/o materiales que encuentra en su ejercicio, sino fundamentalmente por la idea de que el poder de revisión no puede, destruir la Constitución, abrogarla y sustituirla por una nueva. El poder de revisión es siempre un poder limitado, incluso cuando el texto constitucional prevé su reforma total, como co mo en el supuesto del artículo 168 de nuestra Constitución vigente. Porque reformar es sólo adaptar la Constitución a una nueva realidad, no destruirla. Cuando se viola el principio de limitación li mitación del poder de revisión, es decir, cuando se utiliza para elaborar una nueva Constitución, estamos ante una práctica que la doctrina francesa ha calificado de fraude a la Constitución. Esta práctica, utilizada por los fascistas en Italia y los nazis en Alemania, les permitió transformar por completo la Constitución desde los órganos de revisión, introduciendo un Derecho nuevo y un régimen político radicalmente distinto, todo ello envuelto en la apariencia de continuidad constitucional. La limitación del poder constituyente derivado o de revisión viene dada a) porque el órgano que ejerce el poder de revisión es un órgano fijado por la propia Constitución, de la que obtiene su legitimidad para reformarla; b) porque un órgano creado por la Constitución no puede ejercer un poder ilimitado, sólo la Nación o el pueblo son soberanos; c) porque las formas de revisión vienen impuestas por el tipo de régimen político establecido por la Constitución. La doctrina recoge tradicionalmente la existencia de una serie de factores que actúan a modo de límites extrajurídicos: a) límites ideológicos, como las creencias o los valores de una comunidad política; b) límites estructurales, que conforman la realidad social existente. 3. Contenido de la constitución
Todas las Constituciones tienen un fondo común: regular la organización y el funcionamiento del poder, así como las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Luego, cada Constitución introduce su peculiar forma de poner todos los mecanismos en marcha. Materia base de toda Constitución moderna son los siguientes elementos: ??
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Disposiciones diversas, tales como la bandera, la lengua oficial, la capital de la nación …, que simbolizan e integran el Estado. Una declaración de derechos fundamentales y un sistema de garantías de esos derechos. La fijación de los órganos ór ganos de producción del Derecho Der echo y el sistema de fuentes o tipos normativos. Las reglas de organización y procedimiento del funcionamiento de las diversas instituciones. Ciertos principios de organización económica y social. El procedimiento de reforma, en su caso.
También es tradicional distinguir en las Constituciones Co nstituciones entre preámbulo y articulado y, dentro de éste, diferenciar dos partes: la parte dogmática y la parte orgánica. El preámbulo suele contener la fórmula solemne que “enuncia quién hace la Constitución y a qué fines se encamina y sirve para exponer la tendencia y el espíritu del texto al que precede pero pero no tiene valor preceptivo, no es verdadera norma”. La llamada parte dogmática contiene la declaración de derechos y libertades, mientras que la parte orgánica comprende el conjunto co njunto de normas que establecen la organización o rganización de los poderes, las relaciones entre ellos, el reparto de competencias… En la actualidad, se atribuye eficacia jurídica directa a ambas partes y, en última instancia, la parte orgánica es garantía de la parte dogmática: el reconocimiento y el respeto de las libertades depende de la naturaleza de las instituciones reguladas en la parte orgánica. 4
www.uned-derecho.com 4. Tipología de las Constituciones. 4.1. Clasificaciones tradicionales. A) Constituciones escritas y consuetudinarias:
La Constitución escrita es un documento formal y codificado que ofrece certeza, seguridad jurídica a los gobernados, y es garantía de permanencia y regularidad de las funciones orgánicas. La Constitución consuetudinaria es fruto de la experiencia política de un pueblo que no se contiene en un único texto, no es producto de un sistema racional ni obra de una Asamblea Constituyente, sino que está integrada por multitud de costumbres, convenciones y normas ordinarias. Resulta inconcebible en la actualidad una Constitución puramente consuetudinaria que se adapte a las necesidades del complejo Estado contemporáneo. Y en países con Constituciones escritas conviven junto a éstas normas de naturaleza consuetudinaria. En este sentido, Bryce distinguió entre Constituciones de tipo antiguo y de tipo moderno, según dieran preferencia al Common Law o al Statute law. B) Constituciones extensas y breves:
La mayor o menor extensión de una Constitución tiene causas diversas, aunque suele guardar relación con la intención del legislador constituyente y con las circunstancias políticas del momento en que se gesta el texto constitucional. Tradicionalmente se dice que la extensión media mínima de una Constitución es de 2.500 palabras, su extensión media de 6.000 y la máxima de 6.000 en adelante. Los defensores de las Constituciones breves y concisas destacan que un texto demasiado prolijo está expuesto a una difícil interpretación y a una aplicación defectuosa. C) Constituciones rígidas y flexibles:
Lord Bryce basó su estudio en la comparación entre la Constitución británica (consuetudinaria y fácilmente reformable) y la Constitución norteamericana (escrita y con un complicado sistema de reforma). Llamó flexibles (por su elasticidad para alterar sus formas sin perder sus características esenciales) a las Constituciones que pueden ser modificadas en cualquier momento por el procedimiento legislativo ordinario y por el contrario las Constituciones son rígidas cuando para reformarlas es necesario observar un procedimiento distinto y complejo que obstaculice su modificación y garantice su continuidad y permanencia. Desde esta perspectiva llamó a las consuetudinarias o “de tipo antiguo” flexibles y a las escritas o “de tipo moderno” rígidas, pero con las siguientes matizaciones: a) La flexibilidad de las Constituciones no escritas es teórica ya que a veces resultan más difíciles de reformar que las rígidas; b) Las Constituciones escritas no sólo se modifican siguiendo las pautas de la reforma, sino también mediante convenciones y merced a la interpretación que de ellas hacen los órgano constitucionales; c) Una Constitución escrita que no prevé un procedimiento especial de reforma es una constitución flexible que permite su revisión mediante ley ordinaria (este supuesto es interpretado por algún sector doctrinal como una declaración de imposibilidad de reformar cualquier parte de la Constitución, lo cual no parece compatible con el Estado democrático, uno de cuyos principios fundamentales es el e la posibilidad de cambio) D) Constituciones originarias o derivadas:
Una Constitución es originaria cuando contiene un principio funcional nuevo, y es derivada cuando simplemente sigue un modelo constitucional, o unas pautas previamente utilizadas, sin aportar nada nuevo. 4.2. Clasificación ontológica de Loewenstein.
Loewenstein denominó ontológica a esta clasificación que atiende a la mayor o menor concordancia de las normas constitucionales con la realidad sociopolítica de un país, es decir, a su grado de operatividad en la práctica. Loewestein distingue entre: * Constitución normativa, cuando es observada por los gobernantes y los gobernados, estando realmente integrada en la sociedad y ésta en aquella. 5
www.uned-derecho.com * Constitución nominal cuando los presupuestos sociales y económicos del país impiden la plena integración de la Constitución en la realidad política. * Constitución semántica cuando el término «constitución» es usado como fachada ya que sus normas se aplican en beneficio exclusivo de los que detentan el poder por la fuerza. 5. La reforma constitucional: evolución histórica
Cuentan que el sabio Licurgo recibió de los lacedemonios el encargo de redactar una “constitución” para Esparta. Cuando terminó su obra, dudó de su bondad y convocó a los ciudadanos al ágora y les comunicó su intención de ir a Delfos a consultar al oráculo, haciéndoles jurar antes de su partida que respetarían esa “constitución” hasta su vuelta. Al saber por la pitonisa que su obra era excelente, Licurgo decidió no volver a Esparta, dejando a la ciudad de la constitución que les había dado. En el siglo XVIII, las Constituciones nacieron también con vocación de inmutabilidad, en aras de su condición de garantía contra la opresión y el poder absoluto, pero muy pronto los redactores de los textos constitucionales fueron conscientes de que éstos no resistirían indefinidamente la evolución de la sociedad y el paso del tiempo. La idea del cambio constitucional se materializó en la Constitución federal norteamericana de 1787 y en las francesas de 1791 y 1793. Esta última, en su artículo 28, proclamaba solemnemente que “un pueblo tiene siempre el derecho de cambiar, reformar y revisar su Constitución. Una generación no puede imponer sus leyes a las generaciones futuras”. El constituyente abandonó su pretensión de inmutabilidad de la Constitución y trató de asegurar su permanencia y continuidad dejando abierta la puerta de una eventual revisión de su obra previendo en el propio texto constitucional el cambio: la forma en que podría ser modificada protegiendo así al ordenamiento jurídico de una ruptura fuera de control, dejada al azar y la violencia. 5.1. Concepto y funciones de la reforma constitucional
Aunque en un principio las Constituciones nacen con vocación de inmutabilidad, pronto se vio que las Constituciones son hijas de su tiempo; es decir, la Constitución ideal no existe, ni ha existido ni existirá jamás, ya que las Constituciones deben adecuarse a la cambiante realidad de cada momento histórico, haciéndose necesario prever en la propia Constitución los mecanismos de reforma de la misma, evitando una ruptura fuera de control dejada al azar y a la violencia. Doble vertiente de la reforma constitucional: * En sentido formal: alude a las técnicas y procedimientos previstos en la propia Constitución para su revisión. * En sentido material: las materias que pueden ser objeto de reforma. Además desde una perspectiva funcional se alude a las funciones que persigue la reforma (adaptar la realidad jurídica a la realidad política; colmar lagunas que pueden ser descubiertas cuando el poder constituyente fue consciente de la necesidad de la regulación de un determinado problema y no lo hizo u oculta cuando en el momento de elaborar la Constitución no puede preverse la necesidad de regular un determinado asunto; garantía que permite preservar la continuidad jurídica del Estado; protección de una ruptura violenta, lo que supondría su propia destrucción). En sentido técnico la reforma supondrá añadir, suprimir o cambiar algo de la Constitución. El uso abusivo en la frecuencia de la reforma puede erosionar la eficacia normativa de la Constitución e impide generar un “sentimiento constitucio nal” en la población y en los que detentan el poder, pero esto no quiere decir que no deba hacerse sino que se haga sólo cuando sea absolutamente necesario. 6.2 La reforma de la Constitución española de 1978
La Constitución atribuye la iniciativa para reformarla al Gobierno, al Congreso de los Diputados, al Senado y a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; y prevé dos procedimientos de reforma difer entes. Lí mit es de la r ef orma const it ucional
Salvo la limitación establecida en el artículo 169 de la Constitución que impide la reforma de la misma en tiempo de guerra o durante la vigencia de los Estados de alarma, excepción o sitio, la Constitución de 1978 podrá reformarse en cualquier momento y en su totalidad, ya que no contiene cláusulas de intangibilidad explícitas. 6
www.uned-derecho.com Sin embargo, ha de entenderse que existe un límite material implícito: no podría suprimirse la democracia misma. Por otra parte, el Tribunal constitucional podría controlar la reforma constitucional desde el punto de vista formal pero no desde el punto de vista material. 7. La mutación constitucional
La mutación constitucional es una modificación no formal de la Constitución a la realidad política cambiante sin hacer uso de los cauces previstos para su reforma, y manteniéndose inalterada la letra del texto constitucional. Esta modificación deja indemne el texto constitucional formalmente. Se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención o consciencia de tal mutación. La doctrina italiana ha puesto de relieve, que el fenómeno de las modificaciones tácitas de la Constitución se verifica en la fase que media entre el ordenamiento formal y su evolución continua y r eal, en la cual se crea un “ hiato”, que no obliga necesariamente a una sustitución del texto originario por otro nuevo, ni a la abrogación expresa de algún precepto constitucional. El campo de actuación de las mutaciones constitucionales es el de la realidad y la práctica políticas, no el de la normatividad. De esta forma, una ley con contenido contrario a la Constitución no genera nunca una mutación, sino un supuesto de inconstitucionalidad. 7.1 Clases de mutación constitucional
En el estudio clásico se describe la posibilidad de que la mutación constitucional se produzca por la incidencia de factores diversos: la práctica parlamentaria, la actividad de la Administración, la interpretación judicial, la necesidad, las prácticas convencionales y el no ejercicio de una competencia constitucional. Unos años más tarde, en la Alemania de los años treinta. Se completó la clasificación anterior y distinguió: a) b) c) d)
Mutación constitucional mediante una práctica política que no vulnera formalmente la Constitución escrita. Mutación constitucional derivada del no ejercicio de una competencia constitucional o de la imposibilidad de su ejercicio. Mutación constitucional por una práctica política que contradice la Constitución. Mutación constitucional mediante interpretación judicial.
Lección III La historia constitucional española (de 1812 a 1931)
Los vaivenes constitucionales por los que pasa la historia moderna de España tienen su origen en el desfase existente entre las ideas implícitas en un Derecho Constitucional de corte revolucionario y la realidad de la sociedad civil, que no se había transformado lo suficiente como para impulsar el progreso hacia unas relaciones sociales menos desiguales y hacia el establecimiento de una democracia constitucional. Pero además, influyen otros factores como son: una estructura centralizada y centralista; el mantenimiento como forma de gobierno de la monarquía; y la aprobación, durante este periodo, de siete textos constitucionales debido a que la Constitución era considerada por los partidos políticos como instrumento para llevar a cabo sus fines, y no como norma reguladora. La historia del constitucionalismo español es una muestra más del intento de implantar formas políticas organizativas modernas sin una infraestructura social preparada para hacerlo. Y lo es porque el desfase entre las ideas implícitas en un Derecho Constitucional de corte revolucionario y la realidad socio-económica era enorme. Cuando se aprueba la Constitución Española de 1812 las estructuras predominantes están tan lejanas de los principios políticos que allí se consagran que hacen impensable la implantación de aquélla en el tejido social. Ahí se encuentra la explicación última del denominado “ falseamiento progresivo de los supuestos representativos del régimen constitucional”. “Los pronunciamientos primero, el caciquismo y las manipulaciones del sufragio después, acaban transformando la representación en la farsa con que legaliza sus poderes una oligarquía”. Y de aquí, la 7
www.uned-derecho.com denominada “la superficialidad el movimiento constitucional”. Aparte de ese dato, algunos problemas que atraviesan la historia constitucional española, son clave para comprender el inmovilismo resultante de su continua oscilación pendular. Uno de ellos es la estructura política centralizada, pero sobre todo centralista, del Estado español. La pretensión de la uniformidad, que acompañó al absolutismo desde sus orígenes, y, en menor medida, la búsqueda de la eficacia de la Administración, contribuyeron a una centralización que se impuso como una armadura a un cuerpo como el lecho de Procusto. Los intentos de descentralización local y de federalización estatal fueron eso: tentativas abocadas al fracaso ante la oposición del unitarismo autoritario de precedencia borbónica. Cuando el principio de las nacionalidades irrumpe a principios del XIX en España encuentra terreno abonado en regiones como Cataluña que, desde los Decretos de Nueva Planta de Felipe V de 1707, reivindicaba su “ hecho diferencial”. Aunque la Constitución de 1931 trató de afrontar el problema mediante el mecanismo de las autonomías regionales, e incluso durante su vigencia se aprobaron los Estatutos de Cataluña, en 1932, y del País Vasco, en 1936, la guerra civil acabó durante largo tiempo con las esperanzas de configurar un marco constitucional adecuado a la heterogeneidad de España. La resistencia al cambio mostrada por la forma de gobierno fue otra de las constantes servidumbres de la fórmula política constitucional consagrada en los diversos textos aprobados en el XIX. Una nación, la española, a la que solamente se reconoce como sujeto de la soberanía en dos de las Constituciones de vida más corta de toda la historia del Constitucionalismo: la de 1812 y la de 1869. Al margen queda, por ser realmente la única democrática, también de corta duración la Constitución de la República española de 1931. Un tercer y último factor al que vamos aludir aquí es el del número: un total de siete constituciones, más varios pro yectos que no llegaron a prosperar, pocas o muchas según se mire. La explicación reside en que no fue esa en general la pretensión de cada generación constituyente, sino más bien la de realizar un programa político claramente sesgado y miope por partidista. Partidismo; ésta es sin duda la idea que resume el fracaso de nuestras Constituciones. En efecto, cada Constitución al nacer es par el partido entonces en el poder un solo pretexto para llevar a cabo su política, esto es, instrumento político y no norma reguladora; en cambio par el resto de los partidos esa misma Constitución simboliza la bandera enemiga, lo primero que habrán de reformar para llevar a cabo su propia política. La dictadura del General Franco (de 1939 a 1975)
Franco asumió desde el comienzo de la guerra en 1936 la jefatura del Estado. Y en la que sería la penúltima de las Leyes fundamentales, la Ley Orgánica del Estado de 1967, legalizó su do minio al más alto nivel. El carácter personalista de la dictadura no significa que Franco pudiera gobernar por sí solo durante treinta y seis años. A esa tarea contribuyeron dos instituciones: el Ejército y la Iglesia Católica. El primero había intervenido a menudo en política desde la guerra de la independencia contra los franceses, y sus pronunciamientos tanto de índole conservador como liberal, fueron uno de los rasgos del agitado siglo XIX español. Con Franco, se convirtió en uno de los pilares del régimen. Al igual que Franco, contaron con el respaldo legal de la Ley Orgánica del Estado que estableció que su misión era garantizar la unidad y la independencia de la patria, su integridad territorial, la seguridad nacional y la defensa del orden institucional, es decir, del marco político diseñado paro el conjunto de las Leyes fundamentales y de la seguridad interior. Para este fin contaron con las fuerzas encargadas de mantener la ley y el orden sometidas también al mando y disciplina militares. El otro punto de apoyo de la dictadura fue hasta principios de los 1970 la Iglesia Católica, que nada más empezar la insurrección de las tropas de Franco contra la República se alió con ellas y trató de convertir la guerra civil en una cruzada contra los enemigos de Dios y de España. La ley fundamental de sucesión a la Jefatura del Estado, de 1947, declaró el carácter católico del Estado español y la de Principios del Movimiento Nacional proclamó que era un honor para la Nación española el acatamiento a la ley de Dios, según la doctrina de la Santa Iglesia Católica, Apostólica y Romana, única verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional. La Iglesia contó con representantes en las instituciones estatales de las Cortes y del Consejo del Reino. La Iglesia gozó de privilegios y ventajas de orden económico y sobre todo, en el ámbito de la educación primaria y secundaria, donde se dispuso del monopolio del poder para conformar las conciencias de los españoles. El régimen político instaurado por Franco fue una dictadura inicialmente totalitaria que evolucionó hacia un sistema autoritario, de signo opuesto claramente a los sistemas liberal-democráticos y a los regímenes socialistas, que se sirvió de los ingredientes fascistas de Falange Española Tradicionalista de las Juntas Ofensivas Nacional Sindicalistas para nutrir un entramado ideológicamente muy endeble al que se denominó Movimiento Nacional. 8
www.uned-derecho.com El gobierno fue un mero brazo ejecutor de la voluntad del Jefe del Estado; las Cortes, una asamblea designada entre los adictos al régimen que se limitaba a aprobar los proyectos de ley que le remitía el gobierno; y el poder judicial, una administración de justicia pretendidamente desideologizada con escasa independencia. El enjuiciamiento de los delitos políticos se atribuyó primero a tribunales militares y, desde 1963, al Tribunal de Orden Público. La aprobación de dos Leyes fundamentales, como el Fuero del trabajo, y el Fuero de los españoles, que conjuntamente pretendían equivaler a una declaración de derechos y deberes individuales, políticos y sociales, no constituían garantía alguna de poder ejercerlos, porque siempre existía el límite de que no atentasen contra los principios fundamentales del Estado. No existía libertad de expresión, ni de reunión, ni de asociación, básicas para cualquier actividad política en un Estado constitucional. Fuera del Movimiento Nacional y del Sindicato vertical, no había posibilidad legal de ejercicio de aquellos derechos. La alternativa era la represión y la prisión. La política, estaba prohibida a la sociedad civil, salvo dentro de los cauces oficiales. La Ley fundamental se sucesión declaró que España se constituía en Reino y concedió el poder al Jefe de Estado para designar sucesor como Rey o Regente. En uso de esos poderes Franco acordó nombrar a D. Juan Carlos de Borbón, nieto del último Rey español, Alfonso XIII, e hijo de D. Juan de Borbón, el 22 de julio de 1969, previo juramento de lealtad a los principios fundamentales del Movimiento Nacional. Franco pretendía sin duda asegurar la continuidad del franquismo después de su muerte y, con ese fin, había de nombrar Primer Ministro en junio de 1973 a uno de sus fieles admiradores, el almirante Carrero Blanco. El asesinato de éste perpetrado por ETA el 20 de diciembre del mismo año frustró los planes del dictador al eliminar a quien, sin duda, había encargado la labor de controlar al próximo Jefe de Estado. La transición política a la democracia constitucional
Franco falleció el 20 de noviembre de 1.975. La incertidumbre sobre que pasaría entonces duró algún tiempo porque mientras que el mensaje de la Corona de 22 de noviembre de 1975 permitía pensar en el cambio, el primer acto del Rey a comienzos de diciembre fue renovar el nombramiento de Carlos Arias Navarro como Presidente del Gobierno. Su tentativa tímidamente reformista y sus vacilaciones encontraron el rechazo de la oposición democrática y de los sectores más reaccionarios del régimen, por lo que fue sustituido el 1 de julio de 1976. Su lugar lo ocupó Adolfo Suárez, que por sus antecedentes políticos no parecía la persona más idónea para el paso de un sistema político dictatorial a un sistema democrático-constitucional. En la primera declaración, Suárez anunció su decidida intención de establecer un sistema democrático basado en la garantía de los derechos y libertades y del pluralismo político; y después de las palabras vinieron los hechos: ??
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Concesión de amnistía a los presos políticos que no hubieran puesto en peligro la vida o la integridad de las personas. Nueva amnistía para todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos o faltas cometidos antes del 15 de diciembre de 1976, y los conexos, con las consecuencias de la inmediata libertad de los afectados y la reintegración en la plenitud de sus derechos. Comienzo de las conversaciones directas con los líderes de la oposición política y sindical. Promulgación el 4 de enero de 1977 de la Ley de Reforma Política, verdadera acta de defunción del régimen franquista y certificado de nacimiento del Estado de Derecho en España. Restablecimiento de las libertades de asociación política y sindical. Aprobación por las Cortes del derecho de asociación sindical. Real Decreto-ley sobre relaciones de trabajo. Real Decreto-ley sobre normas electorales que debía regular las primeras elecciones democráticas.
Lo asombroso de todo el proceso de transición es que se realizó siguiendo los procedimientos jurídicos vigentes (legalidad franquista) como si su adopción no implicase el fin de esa legalidad. Todo de manera pacífica y con el consentimiento de las fuerzas políticas conservadoras y el acuerdo de la oposición democrática. El mérito preferente se atribuyó a las personas de relieve institucional que sirvieron de puente: el Monarca, el Pr esidente del Gobierno Adolfo Suárez y el Presidente de las Cortes, Torcuato Fernández Miranda. Uno de los momentos más delicados por el que atravesó la ruptura pactada del régimen fue el de la legalización del Partido Comunista. Una medida de esa naturaleza, en ese momento, no sólo era inaceptable para las Fuerzas Armadas, para la mayoría de los integrantes del gobierno de Adolfo Suárez y la derecha más liberal, sino que tampoco la aconsejaban países que seguían de cerca la evolución política española como Alemania y Estados Unidos. Con la ley en vigor en la mano, cualquier partido podía solicitar su legalización salvo “aquellos que estando sometidos a una disciplina internacional, pretendan establecer un régimen totalitario”. Y se pensaba, con fundamento, que el partido comunista podía estar incurso en esa prohibición. No obstante la desaprobación general y la amenaza latente de la reacción, el propio Adolfo Suárez decidió acceder a la legalización el 9 de abril 9
www.uned-derecho.com de 1977, dando así un paso decisivo en la reforma del régimen, que había de resultar definitivo para el desenvolvimiento del proceso constituyente. El paso siguiente más destacable fue la celebración en junio de 1977 de las primeras elecciones generales libres desde 1936. De ellas resultó la clarificación del plural y complejo espectro político español, con dos partidos nacionales principales –la Unión de Centro Democrático (UCD) y el Partido Socialista Obrero Español (PSOE)- y tres de escasa implantación: el Partido Comunista Español (PCE), Alianza Popular (AP) y Unidad socialista (US); dos partidos de alcance regional -Pacto Democrático por Cataluña y Partido Nacionalista Vasco; y otros pequeños grupos regionales e independientes. Los resultados electorales dejaron claras dos cosas: que España estaba ideológicamente dividida enana izquierda y una derecha de magnitudes similares y que ningún partido había alcanzado una mayoría abrumadora: el partido ganador, UCD, sólo consiguió 165 escaños de un total de 350 en el Congreso de los diputados. Características de la Constitución Española de 1978
EXAMEN
El hecho de que la Constitución contara con el apoyo de la mayor parte de las fuerzas políticas del momento, se debió a que el texto definitivo era resultado del consenso entre todas ellas. Ello conllevó una serie de características del texto constitucional: * Es una Const it ución ambigua : se utilizan términos que admiten distintas interpretaciones. * Es una Const it ución plur al desde el punto de vista ideológico. * Es una Const it ución normat iva y axi ológica : lo que resulta de su artículo 9.1, y de las numerosas menciones de principios que contiene (arts. 9.3, 103.1, 117.5, etc). * Es una Const it ución incomplet a : distintas materias se dejan a un desarrollo normativo posterior mediante Ley orgánica. * Es una Const it ución r ígida : prevé mecanismos de reforma complejos. * Es una Const it ución escasament e ori ginal : al tomar como modelos otras Constituciones anteriores, tanto extrajeras como españolas.
Lección IV 1.- El carácter normativo de la Constitución Española de 1978. 1.1 Introducción.
Desde la fecha de su entrada en vigor, la doctrina española ha celebrado, el progreso que supone que se haya dotado a la Constitución española de carácter normativo. Según esa opinión, la inmensa mayoría de los textos constitucionales que se adoptaron en Europa durante el siglo XIX y durante el XX hasta el final de la segunda Guerra Mundial eran documentos políticos carentes de relevancia jurídica y sus preceptos no eran considerados como derecho aplicable por los Tribunales de justicia. En las primeras Constituciones sólo tiene carácter normativo la parte orgánica, es decir, las normas reguladoras de la formación y funcionamiento de los órganos políticos y las relaciones entre ellos; mientras que la parte dogmática –el conjunto de derechos y libertades- venía a ser una mera declaración programática carente de ese carácter normativo, al no contar con un sistema de garantías que hiciera eficaces esos derechos y libertades. Esta parte servía de orientación a los poderes constituidos, gobierno parlamento, pero no era vinculante. Las Constituciones europeas recientemente promulgadas o actualizadas son muy distintas de las tradicionales. Par a empezar son actos de verdadera autodeterminación política. En segundo lugar, no se limitan a regular la organización estatal y las relaciones del Estado con los particulares. Además de la gobernación política de la sociedad con dispositivos que mantengan al poder público sometido a ciertos controles, pretenden ordenar buena parte de diversos ámbitos de la vida social, por no decir de todos ellos. Se establecen en ellas las bases de los ordenamientos civiles, mercantiles, penales y procesales; se destinan múltiples normas a 10
www.uned-derecho.com regular la actividad económica social; se crean instituciones como los Tribunales Constitucionales, órganos consultivos y diversas entidades administrativas independientes. Las constituciones actuales nacen con el afán de someter la práctica totalidad de la existencia a su imperio Sin embargo, las Constituciones actuales informan todo el Ordenamiento Jurídico, convirtiéndose en compilaciones de las normas básicas reguladoras del Estado y la sociedad. La Constitución española de 1978 responde a esa naturaleza omnicomprensiva de los textos constitucionales contemporáneos. No obedece al viejo patrón constitucional de puro esquema organizativo del poder político en función de la defensa de una serie de libertades negativas. Contiene en un solo texto la constitución propiamente política y una económica, una social, una cultural y presidiéndolo todo, una dimensión axiológica sustancial. El carácter normativo de la Constitución de 1978, aparece reconocido inmediatamente en el artículo 9.1 al afirmar que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico», y ha sido ratificado en diversas ocasiones por el Tribunal Constitucional y por el legislador ordinario. Valor normativo significa que la Constitución tiene naturaleza de norma jurídica o que es un conjunto de normas jurídicas. La Constitución contiene proposiciones de diversa naturaleza; buen número de ellas son reglas jurídicas cuya normatividad está fuera de duda. Pero, contiene también valores y principios a los que desde cierto rigor científico uno se resistiría a calificar de normas jurídicas. Ni los valores ni los principios presentan la estructura propia de las normas jurídicas. Cualquier norma jurídica se compone de dos elementos, el supuesto de hecho, que “describe mediante una prefiguración intelectual la realidad futura de manera abstracta” y la consecuencia o efecto jurídicos que la norma liga con la hipótesis general del supuesto de hecho. La teoría tradicional de la norma jurídica identifica a ésa con un mandato cuyo incumplimiento da lugar a una sanción coactiva y externa, institucionalizada. Las normas nos dicen qué debemos hacer ante situaciones determinadas y nos ilustran sobr e las consecuencias de nuestras acciones y omisiones. Los principios, en cambio, se caracterizan por car ecer de supuesto de hecho y, según la opinión de algunos, por carecer también de una sola consecuencia jurídica. En cuanto a los valores, tampoco encajan en el esquema conceptual de lo que se ha entendido siempre por nor ma jurídica. Sin embargo si partimos del concepto de norma jurídica y de la estructura de la misma, esto es, de la contemplación de un supuesto de hecho (acción u omisión) y el efecto jurídico atribuido al mismo, se hace difícil reconocer esa estructura en algunos artículos del texto constitucional. ¿Qué ocurre con aquellos artículos en los que se propugnan valores o principios?, ¿se les debe atribuir el carácter de norma?. El Tribunal Constitucional y la doctrina entienden que la Constitución es una norma única, cualitativamente diferente a las demás. La fuerza normativa de una Constitución se halla condicionada por la posibilidad de realización de los contenidos de la misma y por la voluntad constante de los implicados en el proceso constitucional. 2.- La Constitución española como norma suprema y sus efectos. 2.1 Los orígenes de la legalidad superior de la Constituc ión.
La técnica de atribuir a la Constitución valor superior, inmune a las Leyes ordinarias y más bien determinante de la validez de éstas, valor superior judicialmente tutelado, es la más importante creación con el sistema federal, del constitucionalismo norteamericano y su gran innovación frente a la tradición inglesa de que surgió. La idea de un Derecho superior es muy vieja, y de la misma se pueden encontrar precedentes en la noción de Leyes fundamentales y de Derecho Natural e incluso en la negativa de los “parlements” franceses a registrar los edictos reales que repugnaran a ese Derecho fundamental no escrito. Por otra parte, se sabe que los norteamericanos, en los años anteriores a su independencia recurrieron en varias ocasiones a principios de justicia y equidad, e incluso invocaron la Constitución británica, para declarar nulas y sin efecto determinadas leyes del parlamento inglés dada su naturaleza ofensiva a lo que estimaban sus derechos. En los años siguientes lo que sucedió fue que los norteamericanos transformaron ese Derecho fundamental no escrito en la Constitución de 1787. Dado que de la Constitución derivan todos los poderes del Estado, incluido el legislativo, toda norma contraria a la Constitución debe ser declarada nula.
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www.uned-derecho.com La supremacía de la Constitución norteamericana de 1787, fue el resultado de la concurrencia de tres factores de distinto orden: en primer lugar, el peso de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas anteriores y simultáneas a la elaboración del texto constitucional; en segundo término, el hecho de que la Constitución fue el acto fundacional, y por lo tanto irrepetible, de los Estados Unidos; y en tercer lugar, la combinación de su forma escrita y solemne con la consagración de su naturaleza de norma en el artículo VI, en el que además se la considera, suprema del país.
2.2 La superior legalidad de la Constitución española de 1978.
El hecho de que la Constitución sea considerada la norma suprema del ordenamiento Jurídico, se debe a que la fuente de la que dimana es el pueblo español; mientras que, según distintos autores, la legalidad superior de la Constitución deriva de la interpretación que de la misma ha realizado el Tribunal Constitucional. La consideración de la Constitución como norma suprema tiene una serie de consecuencias que la mejor doctrina ha agrupado en dos planos: el formal y el material. En el formal, y como fuente del derecho y fuente de fuentes que es, la Constitución establece el quién (Cortes, Asambleas Legislativas de las CCAA, Gobierno) y el cómo se elaborarán las normas, o sea el procedimiento que debe seguirse y la forma que adoptará la disposición (ley orgánica, ley ordinaria, Decreto-ley, etc.); asimismo, la Constitución delimita sobre qué materia pueden crearse normas jurídicas. Además dispone cual es la ordenación entre ellas y los principios que deben regir su eficacia: la publicidad y la irretroactividad de las normas sancionadoras. Para garantizar su perdurabilidad, la Constitución ha puesto serias dificultades para su reforma o, lo que es lo mismo, se ha dotado de una rigidez considerable, como se deduce de sus artículos 167 y 168. En el plano material la fijación del contenido de cualquier norma y su interpretaciónaplicación ha de llevarse a cabo necesariamente de modo coherente y no contradictorio con los preceptos de la Constitución. O sea, todos los actos y normas jurídicas tienen que adecuarse necesariamente a lo dispuesto en al Constitución. El control de la constitucionalidad es la consecuencia lógica de la naturaleza de norma suprema de la constitución, que sirve para asegurar la supremacía del pueblo sobre su gobierno. A) Marbury contra Madison o el control de la constitucionalidad &&&&&&&&&&&&& Ver libro, Pág. 102-103 &&&&&&&&&&&&&&
B) Breve apunte sobre el control de la constitucionalidad en España
Luego de estudiar el precedente norteamericano de control de constitucionalidad inaugurado por John Marshall y de analizar las versiones propuestas, España solventó el problema de quién debía decidir de la compatibilidad de las leyes y otros actos públicos y privados con la Constitución estableciendo el sistema siguiente: a) La potestad de verificar la constitucionalidad de las leyes, normas de rango inferior a la ley y de todo tipo de actos jurídicos públicos y privados compete a los Tribunales ordinarios, así como la de, salvo en el caso de las leyes, negarse a aplicarlos si los consideran inconstitucionales. b) La potestad de rechazar las leyes que estime inconstitucionales y cuyo enjuiciamiento le haya sido planteado compete en exclusiva al Tribunal Constitucional. c) Compete también Tribunal Constitucional la potestad de verificar la constitucionalidad, y de rechazar si procede, las normas de rango inferior a la ley y actos jurídicos en general. De la naturaleza de norma suprema que la Constitución tiene deriva otro efecto de largo alcance: el que todas las normas, sea cual sea su rango y ámbito de vigencia, deban interpretarse de acuerdo con la Constitución. El Tribunal Constitucional se pronunció sobre este asunto en su sentencia 19/1982 de 5 de mayo al decir que “a partir de la entrada en vigor de la Constitución, es un imperativo para todos los poderes llamados a aplicar la ley interpretarla conforme a aquélla. Eligiendo entre sus posibles sentidos aquél que sea más conforme con las normas constitucionales”. Con posterioridad la Ley Orgánica del Poder judicial de 1985 recogió el testigo y en su artículo 5.1 dispuso lo siguiente: “ La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales”, añadiendo, “conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.
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www.uned-derecho.com El principio de la interpretación conforme a la Constitución es una herramienta de doble filo porque “conlleva un potencial extravasamiento de las competencias del Tribunal Constitucional; no sólo porque éste, de ser un intérprete de la Constitución, pasa a convertirse en un intérprete cualificado de las leyes, invadiendo la función de los Tribunales ordinarios, sino sobre todo porque se entra en el terreno creador de normas, propio del poder legislativo. 3.- El contenido de la Constitución española de 1978.
La Constitución española de 1978, consta de 169 artículos y está estructurada de la siguiente forma: Preámbulo Título Preliminar Título I: De los Derechos y Deberes fundamentales. Artículos 11 a 55.
Capítulo 1º De los españoles y los extranjeros. Artículos 11 al 13. Capítulo 2º Derechos y libertades. Artículos 14 al 38. Capítulo 3º De los principios rectores de la política social y económica. Artículos 39 a 52. Capítulo 4º De las garantías de las libertades y derechos fundamentales. Artículos 53 y 5 4. Capítulo 5º De la suspensión de los derechos y libertades. Artículo 55. Título II: De la Corona. Artículos 56 a 65. Título III: De las Cortes Generales. Artículos 66 a 96.
Capítulo 1º De las Cámaras. Artículos 66 a 80. Capítulo 2º De la elaboración de las leyes. Artículos 81 a 92. Capítulo 3º De los Tratados Internacionales. Artículos 93 a 96. Título IV: Del Gobierno y de la Administración. Artículos 97 a 107. Título V: De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. Artículos 108 a 116. Título VI: Del Poder Judicial. Artículos 117 a 127 Título VII: Economía y Hacienda. Artículos 128 a 136. Título VIII: De la organización territorial del Estado. Artículos 137 a 158.
Capítulo 1º Principios Generales. Artículos 137 a 139. Capítulo 2º De la Administración Local. Artículos 140 a 142. Capítulo 3º De las Comunidades Autónomas. Artículos 143 a 158. Título IX: Del Tribunal Constitucional. Artículos 159 a 165. Título X: De la reforma constitucional. Artículos 166 a 169. 13
www.uned-derecho.com Disposiciones Adicionales. Disposiciones Transitorias. Disposiciones Derogatorias. Disposiciones finales. Aunque sigue una estructura semejante a sus predecesoras, destacan, además de su mayor extensión, el carácter intervencionista del Estado, la aparición de nuevos órganos y estructuras territoriales, y un importante conjunto de valores y principios. Ello ha llevado a que la doctrina considere la Constitución como un texto jurídico con gran diversidad de normas, y que en base a ello, aparezcan distintas clasificaciones del contenido de la Constitución. La Constitución española es una norma que, a su vez, contiene otras normas. La doctrina española ha elaborado varias tipologías de esas normas, que son la prueba evidente de su variedad y de la dificultad de su tipificación. Quizás la primera aportación autorizada fue la del Profesor Rubio Llorente, quien agrupó las normas constitucionales de creación de Derecho en cuatro apartados: las relativas a derechos fundamentales, las que recogen garantías institucionales, las que prevén la promulgación de nuevas normas que completen la estructura prevista en la Constitución y las que incorporan principios fundamentales del ordenamiento jurídico-político o establecen metas a la acción del Estado. En años posteriores el Prof. Rubio Llorente ha ido añadiendo otros dos tipos de normas “ las orgánicas y las normas de revisión o reforma”. En 1987, el eminente Profesos Ignacio de Otto ofrecía una clasificación más simplificada. Distinguía entre normas de contenido – la parte dogmática de la Constitución- y normas de organización y pr ocedimiento –la parte orgánica de la Constitución. El Profesos J.Alfonso Santamaría Pastor nos presenta una tipología más compleja en cinco grandes grupos: Normas principales; normas directivas de la actividad de los poderes públicos; normas organizatorias; de constitución de órganos y de sus competencias; normas materiales; normas garantizadoras. Las posibles clasificaciones son múltiples. 3.1 Breve Excursus sobre las garantías institucionales.
La noción de garantías institucionales fue introducida en España por el Profesor Luciano Parejo a principios de 1981, cuando publicó la obra Garantía Institucional y Autonomías Locales. Nuestro Tribunal Constitucional la incorporaba al léxico jurídicoconstitucional español en su sentencia 32/1981, de 28 de julio. La garantía institucional es una protección constitucional que se otorga a determinadas instituciones, organizacio nes o entidades, pero dicha protección es frente al legislador democrático y se limita a prohibirle entrar a variar su contenido esencial. Por lo que “ la doctrina de la Garantía Institucional supone un desapoderamiento del legislador a favor del Tribunal Constitucional en cuanto fuente primaria del Derecho y también conlleva una transformación de la estructura del ordenamiento, que pasa de ser un derecho de normas a un derecho de conceptos y principios. 4.- La incorporación del nuevo concepto de constitución a la Constitución española.
En los albores del siglo XX, en el año 1900, G. Jellinek definía la Constitución como un ordenamiento que contiene las normas jurídicas que caracterizan los órganos supremos del Estado, que establecen la forma de crearlos, sus relaciones recíprocas y sus áreas de influencia, además de la posición fundamental del individuo respecto al poder estatal. Ocho décadas más tarde, escribía que las Constituciones son códigos de normas que pretenden regular la asignación de funciones, poderes y deberes entre los diferentes departamentos y titulares del gobierno y definir las relaciones entre estos y los ciudadanos. Las Constituciones contemporáneas y por supuesto la española de 1978 han dejado de ser exclusivamente el marco político en el que debían moverse los poderes del Estado y se han convertido en algo más. Podría decirse que la Constitución hoy ha invadido el resto del ordenamiento jurídico y la sociedad. La Constitución ha pasado a considerarse norma jurídica fundamental. Se pretende ver en la constitución una norma que ya no señala al poder público los límites de lo permitido, sino que le impone también el deber positivo de crear un orden. La Constitución se ha convertido en el texto que contiene los principios que infor man todas las ramas del Derecho. El juez constitucional cuando se someten ante él las 14
www.uned-derecho.com leyes de todas las materias, está necesariamente obligado a definir, explicitar e interpretar los principios constitucionales que fundamentan estas disciplinas, mediante decisiones que tienen, para todos los poderes públicos, autoridad de cosa juzgada. Desde ese momento, el Derecho constitucional, que actualmente tiene como objeto principal esta Constitución, se vuelve naturalmente el derecho-madre, el derecho común de los der echos.
Lección V 1.- El concepto de fuentes del derecho.
Varias acepciones para la expresión fuentes del Derecho: a) el origen de las normas; b) la instancia de legitimación o causa de justificación del ordenamiento jurídico; y c) el medio de conocimiento del material normativo. Vallet de Goytisolo recoge como significados los de: a) fuente del derecho como equivalente de la causa última del derecho; b) fuerzas productoras de las normas, o hechos que las engendran; y c) formas de conocimiento de las normas. El código civil español aprobado en 1889 prescribió ya en su redacción originaria la obligación de todos los Tribunales de dictar el fallo o resolución pertinente sin que pudieran en ningún caso invocar el silencia, la insuficiencia o la oscuridad de la ley; y que en el supuesto de ausencia de ley aplicable al punto controvertido, deberían aplicar la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho. En el año 1974, la reforma del Título Preliminar del Código civil, que contenía las normas sobre fuentes, su interpretación, aplicación y eficacia, modificó el régimen anterior. En el artículo 1º dispuso expresamente que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; suprimió la necesidad de que la costumbre fuera la del lugar y exigió que resultara probada para ser aplicada; confirió valor de costumbre a los usos jurídicos; mencionó los tratados internacionales; y finalmente, otorgó a los principios generales del Derecho el carácter informador de todo el ordenamiento. La calificación de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho como fuentes del ordenamiento español, que en su día realizó el Código civil, debe restringirse, a pesar de su naturaleza de Derecho Común, al ámbito civil. Los rasgos esenciales del sistema español de fuentes del Derecho antes de aprobarse la Constitución del año 1978: - Determinación de las fuentes mediante ley ordinaria, no obstante su naturaleza jurídico -política fundamental. - Primacía del derecho escrito representado por la ley, entendida como norma general y abstracta aprobada por el poder legislativo central y unitario del Estado, y por el reglamento, entendido como disposición de carácter general dictada por el poder ejecutivo y subordinada a la ley. - Vigencia de los principios de jerarquía normativa; temporalidad; irretroactividad; y especialidad. La aprobación de la Constitución española a finales de 1978 transformó profundamente el sistema de fuentes, no por haber derogado el previsto en el Código Civil, sino porque lo ha complementado subordinado a la que desde su entrada en vigor se ha convertido en la norma suprema de todo el ordenamiento. 2.- La Constitución española de 1978 y el sistema de fuentes del derecho.
F. De Castro escribió que “ la determinación de las fuentes y su jerarquía es un acto primario de la estructura del Estado y tiene un auténtico carácter constitucional”. También ha dicho, que “ la enumeración y el establecimiento de la jerarquía de las fuentes es un problema político porque entraña el especial reconocimiento de un ámbito de poder que en última instancia es un poder de naturaleza política”. Un examen superficial del texto menciona que la única mención de “las fuentes del Derecho” se encuentra en una de las secciones dedicadas a distribuir las competencias entre el Estado y las comunidades Autónomas. En particular se trata del artículo 149.1 8ª, artículo que se limita a atribuir al Estado determinadas competencias en el ámbito civil, pero no afecta al sistema constitucional de fuentes. La Constitución establece un sistema de fuentes que puede deducirse de los siguientes preceptos: 15
www.uned-derecho.com 1.
De los artículos 9, 53, 161, 167 y 168 de la Constitución, que la configuran como la norma primera y fundamental de todo el ordenamiento jurídico. 2. De las distintas normas que contiene sobre la elaboración de otras normas (artículo 81 y siguientes), incluyendo la que versa sobre la legislación civil arriba citada. 3. De los artículos que remiten a otros planos del ordenamiento como son el autonómico y el supranacional. 4. De la Disposición Derogatoria 3., que implica el mantenimiento de la vigencia de todas aquellas normas que no se opongan a lo establecido en la Constitución. Si comparamos el actual sistema de fuentes con el existente antes de 1978 podemos percibir los cambios trascendentales que supuso la entrada en vigor de la Constitución de 1978 en materia de fuentes: - La caracterización de la Constitución como norma, y como norma suprema, introducida expressis verbis, lo que la diferencia de las Constituciones españolas del pasado. - La pérdida del valor superior de la ley en el seno del ordenamiento, como consecuencia inmediata del rango jerárquico asignado a la Constitución; La ley continúa siendo el modo principal de creación jurídica, plenamente legitimado por su emanación del órgano que representa la soberanía popular, pero dentro de las coordenadas de la Constitución. - La incorporación de un nuevo tipo de leyes, denominadas Leyes Orgánicas, previstas para regular materias consideradas de singular importancia dentro de la Constitución. Este tipo de normas permitió a los padres redactores del texto constitucional aplazar la adopción de decisiones sobre asuntos políticamente delicados hasta que concurrieran circunstancias más propicias. - La pluralidad de sistemas normativos prefigurada en la Constitución, fruto de los procesos de descentralización interna y de integración supranacional. - La ausencia de la costumbre constitucional, que no aparece en ninguno de los artículo s de la Constitución. Tampoco hay mención alguna de la jurisprudencia, salvo la alusión contenida en el artículo 164.1 a las sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional. - El reconocimiento de un poder auto-normativo a los sindicatos y or ganizaciones empresariales. 3.- La Constitución fundamento y cima del sistema de fuentes del Derecho.
Nuestra Constitución es la base sobre la que se erige el edifi cio de las fuentes y la cúspide del mismo. De ella emana en Derecho y ella dispone los modos de creación del Derecho; es norma en sí misma y es norma sobre la producción de normas. Además es la norma suprema, es decir, está por encima de todas las demás normas. Cuando hablamos de la Constitución como fundamento del sistema de fuentes estamos pensando en la suficiencia de la misma para servir de sustento al ordenamiento, para que todas las otras normas deriven su validez de ella. La Constitución Española es suficiente para conferir validez al resto de las normas porque procede de quién tenía poder para elaborarla y aprobarla, es decir, el pueblo español a través de sus representantes, que fue quien ejerció el poder constituyente en 1978. La afirmación de que la Constitución es fundamento de la validez de todo el ordenamiento no significa que desde el punto de vista histórico que todas las normas jurídicas tengan su origen en la Constitución, lo que ocurre es que el derecho preexistente recibe su validez de la Constitución porque los poderes que ésta crea pueden suprimirlo. Ese carácter político y excepcional del poder constituyente se manifiesta en la Constitución normativa mediante la formación de un orden jurídico en el que la Constitución misma ocupa la suprema posición dentro del ordenamiento. Todas las normas del sistema jurídico están jerárquicamente subordinadas a la Constitución. Esto se traduce en la práctica de los distintos poderes – legislativo, ejecutivo y judicial-, en que sus actuaciones no pueden ir en contra, ni tampoco ignorar los preceptos constitucionales, so pena de incurrir en inconstitucionalidad. La manifestación más evidente de la supralegalidad de nuestra Constitución es sin duda su rigidez o las enormes dificultades previstas para la modificación de su texto. Para reformar la Constitución no sirve el pro cedimiento habitual de elaboración de las leyes ordinarias. Dependiendo del alcance de la reforma el “iter” que habrá que recorrer estará más o menos erizado de obstáculos. 16
www.uned-derecho.com 4.- Estructura del sistema de Fuentes.
La estructura del sistema de fuentes es la forma en que se encuentran dispuestas y relacionadas las distintas fuentes del derecho en un conjunto jurídico-político. Frente al sistema normativo vigente durante el franquismo, que era unitario, centralizado, y presidido básicamente por el principio de la jerarquía entre sus fuentes, la Constitución ha dado paso a una pluralidad de sistemas y a una correlativa pluralidad de fuentes, sometidos todos a la Constitución. Se distinguen con toda claridad el ordenamiento estatal y el autonómico. Así pues, existen dos niveles con sus respectivos conjuntos de normas. De ahí que la doctrina diferencie entre lo que es la estructura interna de cada una de esas dos órbitas jurídico-políticas, y lo que es la estructura de las relaciones entre éstas. La pluralidad de las fuentes existentes exige para su funcionamiento ordenado unas pautas que resultan los posibles conflictos que pudieran surgir entre aquéllas, facilitando a los órganos encargados de aplicar el Derecho la elección de la que deben utilizar en cada caso concreto. El problema de las relaciones conflictivas entre las fuentes se había resuelto tradicionalmente invocando los criterios o principios de la jerarquía normativa, de la temporalidad y de la especialidad. La insuficiencia de esos criterios para afrontar con éxito el problema de las relaciones conflictivas entre diferentes tipos de leyes determinó que se recurriera a otro criterio o principio: el de la competencia (en virtud del cual se asigna a ciertos sujetos o normas la r egulación de determinadas materias). La doctrina más autorizada recoge como medios de articulación de los ordenamientos estatal y autonómico una serie de criterios. E. García de Enterría y T. Ramón Fernández apuntan los de separación o competencia, y de colaboración y, dentro de éste, las relaciones de cooperación, interferencia e integración. J.A. Santanamaría Pastor distingue entre relaciones de separación, cooperación y supremacía, y dentro de estas últimas los principios de prevalencia y de supletoriedad. ??
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Relaciones de separación. La configuración del Estado español como un Estado que ha incluido en su seno otras entidades dotadas también de poder político pero inferiores, las denominadas Comunidades Autónomas, determina la coexistencia de dos tipos de conjuntos normativos: el estatal y el formado por los de las autonomías. La separación no es absoluta sino que encuentra una articulación por arriba en la Constitución como norma superior. Además existe un punto de conexión entre los distintos sistemas autonómicos y el estatal que es el Estatuto de autonomía de cada uno de éstos. El Estatuto es al mismo tiempo una norma del Estado, aprobada como ley orgánica por las Cor tes Generales y una norma autonómica. Relación de cooperación. El Estado Autonómico nació con el defecto congénito de un confuso reparto de competencias entre las unidades políticas diferenciadas. Se han ido or denando las formulaciones de los constituyentes hasta llegar a la siguiente clasificación. - materias susceptibles de regulación compartida o concurrente; es decir, que compete al E stado la regulación básica y a las Comunidades, su desarrollo. - materias de coordinación estatal: las previstas en los apartados números 13, 15 y 16 del artículo 149.1 de la Constitución, que versan sobre economía, investigación científica y técnica y sanidad; en estos ámbitos tanto el Estado como las Comunidades Autónomas poseen poderes normativos y de ejecución. - materias sobre las que se reserva al Estado la legislación, quedando para las comunidades la ejecución (regulación laboral, sanidad, seguridad social y patrimonio cultural) ??
Relaciones de supremacía. Los ordenamientos estatal y autonómico no son pirámides normativas paralelas, situadas a nivel de igualdad bajo la común cobertura del texto constitucional. El sistema estatal es la superestructura en que los subsistemas autónomos se insertan.
5.- Los principios de jerarquía y competencia.
Cualquier ordenamiento jurídico presupone la existencia de un conjunto de normas de distinta índole, emanadas de órganos y elaboradas según procedimientos distintos. Cuando se trata de elegir entre dos normas aplicables al caso pero incompatibles
17
www.uned-derecho.com entre sí, no es conveniente dejar a la discrecionalidad de los órganos jurisdiccionales la decisión. Previamente se hayan establecido unos criterios objetivos de preferencia. Uno de los pr imeros en utilizarse fue el denominado principio de jerarquía. La jerarquía normativa es el principio rector de los ordenamientos dotados de un alto grado de unificación jurídico-política. La validez de las normas depende de que éstas respeten lo dispuesto por otr as normas de rango superior, y así sucesivamente hasta llegar a la norma suprema. La jerarquía sirve para introducir un orden entre las normas, graduándolas según su rango, situándolas en una escala. De acuerdo con este principio, las normas de rango superior prevalecen sobre las de rango inferior, las cuales no pueden, bajo pena de invalidez, modificar ni derogar aquéllas, mientras que lo inverso si es válido. Durante el anterior régimen político franquista, el principio de jerarquía normativa desempeñaba un papel de primer orden y se recogía fundamentalmente en el Código civil y en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957. El principio de jerarquía normativa reconocido en el artículo 9.1 y 9.3 de la Constitución, supone una ordenación estrictamente vertical o piramidal y, consiste en asignar a las normas distintos rangos –superior e inferior- según la forma que adopte, esto es, con independencia de su contenido, de manera que la norma inferior no puede contradecir a la norma de rango superior. De acuerdo con él, el punto más alto de la escala jerárquica lo ocupa la Constitución, y a ella se subordinan todas las Leyes y los Reglamentos. Sin embargo, esta ordenación vertical de las fuentes, resulta insuficiente en el sistema actual de fuentes del Derecho pues, dado que ciertas materias sólo pueden regularse por determinado tipo de normas, habrá que aplicar el principio de competencia para comprobar que una norma no regula materias que no le corresponden. Este principio básicamente consiste en distribuir las materias susceptibles de regulación entre las diversas fuentes que integran el ordenamiento jurídico. 6.- El bloque de la constitucionalidad.
La noción “bloque de constitucionalidad” naced de Francia donde al iniciarse la década de los setenta se elabora para acabar acogiendo en su contenido una serie de normas y principios supralegales que servirán de referentes para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes. En España se adopta cuatro lustros después. La expresión fue utilizada por vez primera por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 10/1982 y posteriormente en otras. Dicho artículo dispone que “para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas. Como la Constitución no definió la organización territorial del Estado, quedó pendiente la solución que habría de darse al reparto de las competencias a medida que se fueran constituyendo las diversas Comunidades Autónomas. Esta configuración de tracto sucesivo de la estructura territorial del Estado se ha ido realizando mediante la aprobación de los Estatutos y de otras normas distribuidoras y delimitadoras de competencias. El bloque de la constitucionalidad estaría integrado po r: 1. Las normas formalmente constitucionales de ordenación del sistema autonómico y los Estatutos de Autonomía. 2. Las normas legislativas de delimitación de competencias previstas en los artículos 149.1.29, 152.1 y 157.3 de la Constitución. 3. Las que se han dictado y puedan aprobarse en el futuro de acuerdo con lo establecido en el artículo 150 de la Constitución. 4. Leyes básicas mencionadas en el artículo 149.1 de la Constitución. 5. Otras normas que realicen la función de delimitación de competencias entre el Estado y las Comunidades autónomas. 7.- Irretroactividad y publicidad de las normas. 7.1. Irretroactividad de las normas
Desde el momento de la plena adquisición de su validez, las normas jurídicas proyectan su fuerza de obligar en tres direcciones diversas: las personas, el espacio y el tiempo. El asunto de la irretroactividad de las normas se sitúa en el ámbito de vigencia temporal.
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www.uned-derecho.com El artículo 9.3 de la Constitución dispone que La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. De la redacción del precepto mencionado parece que la Constitución decidió otorgar libertad al legislador demócrata para, si lo estimara conveniente, dotar de retroactividad a casi todas las normas, pero en la práctica del Derecho español nuestro Código civil estableció desde el comienzo que las Leyes no tendrían efecto retroactivo salvo que dispusieran lo contrario, con lo que la retroactividad constituye la excepción. Para fundamentar tal opción se arguye que todos los sujetos tienen que poder prever las consecuencias de sus actos y tener la seguridad de que de dictarse cualquier nueva norma r eguladora de las conductas seguidas o de las relaciones jurídicas establecidas con anterioridad, no les afectasen sus efectos. 7.2. Publicidad de las normas
El Estado de Derecho se gobierna mediante normas generales denominadas leyes, las cuales, en un sistema democrático, son elaboradas y aprobadas por los legítimos representantes del pueblo. Dichas leyes deben servir para resolver de manera pacífica y eficaz todos los conflictos inherentes a la vida en sociedad y, para ello, deben ser conocidas por todos. Con ese fin, las leyes deben poseer ciertas características entre las que cabe destacar la generalidad, la claridad en su redacción , la coherencia entre todas ellas, la aplicabilidad al futuro, la obligatoriedad de su obediencia y la publicidad, para que todos puedan conocerlas y nadie alegue ignorancia. La Constitución española ha incluido la publicidad entre los principios recogidos en el artículo 9.3 que conforman el Estado de Derecho. Se exige que su publicación se haga de tal manera que pueda verificarse que existe, la fecha de su aprobación y su contenido; lo cual se consigue mediante su reproducción por escrito en un periódico oficial de alcance general. Nuestro Código civil dispone en el artículo 2.1 que “las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado”. En el plano autonómico, los diversos Estatutos contienen disposiciones similares referidas a las leyes autonómicas, que deben publicarse en el Boletín de la Comunidad respectiva. Y el ámbito administrativo, el artículo 52.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas establece que “para que produzcan efectos jurídicos las disposiciones administrativas habrán de publicarse en el Diario Oficial que corresponda”.
Lección VI El concepto de ley y las concepciones de la ley.
En sentido jurídico el término ley está vinculado con la noción de regla o conjunto e r eglas que prescriben determinada conducta a los miembros de una sociedad es decir, con la noción de Derecho, y cuya inobservancia conlleva la correspondiente sanción. El concepto moderno de ley surge en los siglos XVII y XVIII cuando se consideraba que las leyes debían ser supuestos concretos de la razón humana (Montesquieu), y como tal expresarían la voluntad general del pueblo (Rousseau). Con el fin de hacer posible que la voluntad popular fuera al mismo tiempo una voluntad racional que pudiera expresarse se añadió el ingrediente de la teoría de la representación. Para ello se sustituyó al pueblo por la nación, es decir, por una entidad abstracta, distinta de la suma de los individuos que la integran y que, como tal abstracción, requería la interposición de un órgano que actuase en su nombre. Este órgano, la Asamblea, compuesta por hombres cultos y capaces, sería la encargada de discutir y de hacer las leyes. El autor por excelencia de la teoría de la representación en su versión francesa fue el abate Sieyès. A la cuestión que se planteó en la Francia de 1789 sobre cual debía ser el gobierno del pueblo, Sieyès respondió que la constitución representativa, y esgrimía dos razones: 1ª porque es la que mejor corresponde a una sociedad moderna basada sobre la división del trabajo, que aconseja que las tareas políticas sean asumidas solamente por algunos representantes en los que los demás depositen su confianza y 2ª, porque la mayoría de los ciudadanos no posee instrucción ni tiempo suficientes para ocuparse de elaborar las leyes que deben gobernar el país, y lo conveniente es elegir a los más capaces y preparados que quieran y actúen en nombre de los demás. Como consecuencia principal de esta doctrina, la misión del pueblo quedó cir cunscrita a la de constituir el poder comitente o electoral, que actúa a través de unos mandatarios que representan a toda la nación.
19
www.uned-derecho.com La concurrencia de los tres factores: (a) que la ley fuera considerada encarnación de la razón, (b) que al mismo tiempo se definiera como expresión de la voluntad general, y (c) que fuera adoptada por la voluntad popular-nacional, la convirtió en la norma suprema. Al concepto de ley, como norma suprema, formal, adoptada por los representantes de la nación-pueblo se le atribuyeron ciertos caracteres. La generalidad, esta característica de las leyes se asoció al principio de igualdad, porque procedía de todos y suponía un trato igual para todos, algo por lo que la clase burguesa emergente en el siglo XVIII luchó con ahínco para acabar con los privilegios y discriminaciones de la sociedad estamental. Además de la generalidad, las leyes tenían que ser pocas, y reunir además los caracteres de perdurabilidad o permanencia, claridad y sencillez en su redacción, aplicabilidad al futuro, obligatoriedad de su obediencia y publicidad. Desde un punto de vista global, debería existir coherencia entre todas ellas. La claridad de la letra de la ley se estimaba fundamental, sobre todo cuando se establecían obligaciones para los ciudadanos o se describían conductas que iban acompañadas por sanciones. Se trataba de eliminar cualquier asomo de duda. La claridad impedía, por otra parte, la creación de márgenes de discrecionalidad utilizables por sus aplicadores. La aplicabilidad al futuro no era sino otra manera de establecer la ir retroactividad de las disposiciones. La obligatoriedad de las leyes implicaba que su cumplimiento podía ser exigido por las autoridades competentes y garantizado, llegado el caso, vía los cauces jurisdiccionales, mediante la oportuna coacción legítima. En cuanto a la coherencia, no dejaba de ser un requisito propio de cualquier sistema cuya operatividad exige que sus partes sean complementarias y no contradictorias. La crisis de la ley.
La definición de la ley como expresión de la voluntad general y r acional, no dejó de ser nunca la reproducción literal de una teoría o de un deseo piadoso que pocas veces se convirtió en realidad. La técnica del mandato representativo y la introducción de una legislación electoral adecuada a los intereses específicos de una clase o grupo determinados, transformaron esa voluntad general desde el mismo instante de su proclamación si no en la menos general de las voluntades, si en la voluntad de unos pocos. Si se habla de crisis no es sin embargo por esa razón sino porque las lees ha tiempo que dejaron de caracterizarse por todos aquellos rasgos que en teoría les adornaban. La realidad nos ha enseñado que las leyes son mas bien particulares e instrumentales, en lugar de generales y racionales; numerosas y efímeras, en lugar de pocas y duraderas; difíciles de comprender y sujetas a interpretaciones diversas, en vez de claras e indubitadas; y cuestionadas por su motivación, en lugar de aplaudidas por sus fines. Todo ello se ha debido fundamentalmente a tres cambios trascendentales ocurridos, los dos primeros en el ámbito sociopolítico y el tercero en el jurídico constitucional. El primero es el paso del Estado liberal de Derecho al Estado del bienestar o social del Derecho, el segundo, el comienzo de la desaparición del Estado como organización política autónoma, unitaria y soberana; y el tercero, la transformación de la Constitución de mero esquema estructural del poder político, en norma jurídica suprema con pretensiones de aplicabilidad omnicomprensiva. La ley en la Constitución española de 1978 (rango, fuerza y valor de ley)
Cuando después de un largo paréntesis dictatorial, España aprobó la Constitución de 1978, la concepción de la ley del constitucionalismo liberal ya había sido superada en los Estados europeos vecinos. Al mismo tiempo que aceptaba la concepción clásica o tradicional, la Constitución acababa con la primacía de la ley (porque la ley quedaba en adelante subordinada a la Constitución) y ponía en tela de juicio todas las características propias de aquella concepción, como la omnipotencia, la exclusividad en el proceso creador del Derecho, la estatalidad y la generalidad. La Constitución no proporciona una definición de ley, ni determina su contenido. Si contiene numerosísimas menciones del “nomen”, que utiliza con significados diversos: derecho objetivo, norma jurídica especie de norma jurídica escrita, forma fenoménica del Derecho. Y es que la Constitución recurre a la ley a menudo, y le encomienda múltiples y variadas tareas. Lo cual es lógico porque siendo la Constitución un acuerdo básico para sentar los fundamentos de la vida política en paz, compete al legislador regular todas las instituciones necesarias para el gobierno y la administración y ordenar la tupida red de relaciones sociales que la convivencia supone. En el cuadro general de la Constitución, el legislador actúa con plena libertad, libertad que no puede ser equiparada a la de una mera discrecionalidad administrativa. “Esta actuación del legislativo con plena libertad de determinación, no le exime, como a todos los demás poderes públicos, de la prohibición de la arbitrariedad”. 20
www.uned-derecho.com La Constitución no nos suministra una definición de ley; pero si la otorga un lugar central es el sistema de fuentes, califica como leyes a una serie de normas, confiere a las Cortes Generales la potestad legislativa del Estado y dedica el capítulo II del Título III a la elaboración de las leyes. También utiliza a veces las fórmulas “ fuerza de ley” y “ rango de ley”. Por otra parte, si parece que existe un acuerdo general sobre la posibilidad de inferir de la literalidad del texto constitucional un concepto puramente formal de la ley. Los elementos que conformarían la ley, desde esa perspectiva, serían el órgano u órganos de los que emana el acto o disposición y aprobación. Con todo, la necesidad de elaborar un concepto unitario de ley adecuado al ordenamiento jurídico-constitucional vigente sigue sin satisfacerse. 3.1. Fuerza, rango y valor de ley.
A partir de la Revolución Francesa el factor «fuerza de ley» expresaba el carácter obligatorio de la norma, su capacidad para modificar o derogar otras normas y la posibilidad de regular cualquier materia. Sin embargo con la Constitución de 1978 este elemento definitorio de la ley se disipa por varios motivos: 1º) por el carácter supremo de la Constitución (debiendo respetar todas las normas el contenido constitucional); 2º) la capacidad innovadora de la ley no alcanza a la Constitución que se encuentra por encima de ella en la pirámide normativa; la ley puede ser modificada o derogada por leyes españolas o por normas de origen comunitario o internacional suscritas por España; 3º) en cuanto a la operatividad o expansividad ilimitada, también se ha visto afectada por haberse establecido en la Constitución el criterio e distribución de materias entre leyes ordinarias y leyes orgánicas. Y, después de la Constitución, por la distribución de materias ente las leyes estatales y los Estatutos de autonomía. El rango de ley implica una posición específica de la norma en la jerarquía normativa. Las normas con rango de ley son inferiores a la Constitución y superiores al Reglamento, y entre ellas no existen diferencias jerár quicas internas. Esa posición normativa en la estructura jerárquica conlleva el llamado «valor de ley», o régimen jurídico particular de la ley, que consiste en su sumisión al exclusivo control de legitimidad del Tribunal Constitucional. “El valor de ley alude al tratamiento procesal que la ley recibe, que consiste en que no puede ser controlada o inaplicada por ninguna autoridad, pudiendo sólo extinguirse en virtud de una ley sucesiva o de una sentencia de la corte Constitucional. La elaboración de ley
El conjunto de los pasos que conducen a la creación de la ley se conoce como procedimiento legislativo. El procedimiento legislativo común u ordinario comprende tres fases: 1ª Iniciativa legislativa: atribuida al Gobierno (proyectos de ley), al Congreso de Los Diputados y al Senado (proposiciones de ley), a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y a los ciudadanos.
a) Iniciativa gubernamental. El gobierno ejerce la iniciativa legislativa mediante la presentación de proyectos de ley, previamente aprobados en Consejo de Ministros, que deben remitirse al Congreso acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos. A este respecto deberán tenerse en cuenta los requisitos adicionales previstos en el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Los proyectos de ley tienen prioridad en la tramitación sobre otro tipo de iniciativas incluida la parlamentaria. Prioridad que se explica por la posición que de hecho ocupa el Gobierno en el sistema parlamentario y por las funciones que tiene constitucionalmente atribuidas. Además se le atribuye el monopolio de la iniciativa legislativa en algunas materias, como en la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado. Asimismo, toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación. b) Iniciativa parlamentaria. Recibe el nombre de proposición de ley y puede ser presentada en el Congreso por un Grupo Parlamentario o 15 Diputados, acompañada como es de rigor por una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para poder pronunciarse sobre ella., y en el Senado, por un Grupo Parlamentario o 25 Senadores, acompañada de una memoria en la que se evalúe su coste económico. Toda proposición de ley debe ser tomada en consideración por el pleno de la Cámara respectiva, de acuerdo con lo establecido en debates de totalidad. “Las proposiciones de ley que hayan sido tomadas en consideración por el Senado, serán tramitadas por el Congreso como tales proposiciones de ley, excluido el trámite de toma en consideración”.
21
www.uned-derecho.com c) Iniciativa de las Comunidades Autónomas . “Las Asambleas de las Comunidades autónomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa”. d) Iniciativa popular. La Ley Orgánica de 26 de marzo de 1984 ha regulado las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa legislativa popular para la presentación de proposiciones de ley, prevista en el artículo 87.3 CE. La exigencia de 500.000 firmas acreditadas para comenzar el procedimiento evidencia la desconfianza del constituyente en esta institución de participación directa y hace muy difícil su puesta en práctica. La Constitución no permite este tipo de iniciativa en materias propias de ley Orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo al derecho de gracia. 2ª Fase constitutiva: cualquier tipo de iniciativa legislativa que se ejerza, se remitirá al Congreso de los Diputados, donde tras la toma en consideración la Mesa del Congreso ordenará su publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, la apertura del plazo de presentación de enmiendas y el envío a la Comisión correspondiente. abriéndose un plazo para la presentación de enmiendas y remitiéndose a la Comisión correspondiente.
Las enmiendas pueden ser: a) a la totalidad, que son las que versan sobre la oportunidad, los principios o el espíritu del proyecto de ley y postulan su devolución al Gobierno, o proponen un texto completo alternativo, y sólo podrán ser presentadas por los Grupos Parlamentarios; y b) al articulado, de supresión, modificación o adición, conteniendo en estos dos últimos casos el texto que se proponga. Las enmiendas a la totalidad de los proyectos de ley conllevan un debate de totalidad en el pleno del Congreso. Si el pleno acordara la devolución del proyecto de ley, éste quedará rechazado y el Presidente del Congreso lo comunicará al del Gobierno. En caso contrario, se remitirá a la Comisión para proseguir con su tramitación. Si se aprobara una de las enmiendas que proponga un texto alternativo, se dará traslado del mismo a la Comisión correspondiente, publicándose en el BOCG y procediéndose a abrir un nuevo plazo de enmiendas que sólo podrán formularse sobre el articulado. Deliberación en Comisión. Finalizado el debate de totalidad, si lo hubiera habido, y en todo caso el plazo de presentación de enmiendas, la Comisión nombrará en su seno una ponencia para que, a la vista del texto y de las enmiendas presentadas al articulado, redacte un informe en el plazo de 15 días. Concluido el informe de la Ponencia, comenzará el debate en Comisión, que se hará artículo por artículo. En cada uno de ellos podrán hacer uso de la palabra los enmendantes al artículo y los miembros de la Comisión. Durante la discusión de un artículo, la Mesa podrá admitir a trámite nuevas enmiendas que se presenten en este momento por escrito por un miembro e la Comisión, siempre que tiendan a alcanzar un acuerdo de aproximación entre las enmiendas ya formuladas y el texto del artículo, así como las que tengan por finalidad subsanar errores o incorrecciones técnicas, terminológicas o gramaticales. El dictamen de la Comisión se remitirá al Presidente del Congreso para efectos de la tramitación subsiguiente que proceda. Deliberación en el Pleno del Congreso . Dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de terminación del dictamen, los Grupos Parlamentarios deberán comunicar, en escrito dirigido al Presidente de la Cámara, los votos particulares y las enmiendas que , habiendo sido defendidos y votados en Comisión y no incorporados al dictamen, pretendan defender en el Pleno. El debate en el Pleno comienza con la presentación que de la iniciativa del gobier no haga un miembro del mismo y con la que del dictamen haga un Diputado de la Comisión, cuando así lo hubiera acordado ésta. Nada dice el Reglamento del Congreso sobre las pautas a seguir cuando se trate de una proposición de ley, si bien no se plantea ningún problema cuando proceda del Congreso, ya que la presentación la hará uno de los Diputado o el Grupo Par lamentario que presentó la iniciativa. Sin embargo, en los otros supuestos de iniciativa legislativa no gubernamental no está prevista la participación de los órganos que presentaron la iniciativa ante el Congreso. La Presidencia de la Cámara, oídas la Mesa y l a Junta de Portavoces, podrá ordenar los debates y las votaciones por artículos, o bien, por materias, grupos de artículos o por enmiendas y fijar de antemano el tiempo máximo de debate de un proyecto, distribuyéndolo entre las intervenciones previstas, procediendo a continuación a la votación. Durante el debate, la Presidencia podrá admitir enmiendas “in voce” que pretendan subsanar errores o incorrecciones técnicas, terminológicas o gramaticales. Finalizado el debate, si, como consecuencia de la aprobació n de un voto particular o de un enmienda, o e la votación de los artículos, el texto resultante pudiera ser incongruente u oscuro en alguno de sus puntos, la Mesa de la Cámara podrá, por iniciativa propia o a petición de la Comisión, con el único fin de que ésta efectúe una redacción armónica que deje a salvo los acuerdos del Pleno. El dictamen así redactado se someterá a la decisión final del Pleno, que deberá r echazarlo o aprobarlo en su conjunto en una sola votación. Remisión al Senado del texto aprobado por el Congreso. Los proyectos y proposiciones de ley aprobados por el Congreso de los Diputados se remiten por su Presidente, con los antecedentes y documentos producidos durante su tramitación, al Presidente del Senado. Una vez allí, siguen fundamentalmente los mismos pasos que en el Congreso: publicación, apertura de un plazo para la presentación de enmiendas, debate en Comisión y deliberación en el Pleno. El Senado tiene un plazo de dos meses para realizar toda la tramitación, que se reduce a 20 días naturales en los proyectos declarados urgentes por el Gobierno o el Congreso. Si 22
www.uned-derecho.com transcurrido el plazo, el Senado no se hubiera pronunciado sobre el proyecto remitido por el Congreso, hemos de entender que aquél queda aprobado. Una vez finalizado el plazo, si el Senado ha introducido enmiendas, o ha opuesto su veto, el proyecto se devolverá al Congreso. El Congreso aceptará o rechazará aquéllas por mayoría simple; en el supuesto del veto, el Congreso precisará de la mayoría absoluta par levantarlo y que se ratifique el texto inicial; de no obtenerla, se someterá de nuevo a votación transcurridos dos meses desde la interposición del veto. Si en esta votación el proyecto logra la mayoría simple de los votos emitidos quedará igualmente levantado el veto; en caso contrario, el proyecto resultará rechazado. 3ª Fase integradora: engloba la sanción, promulgación y la publicación de la ley.
Tradicionalmente, la sanción ha sido el consentimiento otorgado por el Rey a un texto legislativo aprobado por la Asamblea. Es asentimiento del monarca era indispensable para que la norma se perfeccionara como tal. Su negativa a sancionar constituía el derecho de veto, que podía ser absoluto o suspensivo. En las Monarquías parlamentarias actuales, se mantiene la sanción regia por pura inercia histórica, ya que la ley es ley desde el momento que se aprueba por el Parlamento, no reconociéndose derecho de veto al Rey. La promulgación de la ley es una acción que corresponde al Jefe del Estado en virtud de la cual da fe y notifica a los órganos del Estado la existencia de un nuevo texto legal. Finalmente, mediante la publicación la ley se convierte en ejecutoria y ejecutable, correspondiendo ésta sólo al Gobierno y no al monarca que se limita a ordenar su inserción en el Boletín Oficial del Estado. 4.1. Breve referencia a los procedimientos legislativos especiales
Aparte de las particularidades en el procedimiento legislativo ordinario cabe hablar de procedimientos legislativos especiales cuya peculiaridad deriva de que se abrevia el tiempo de su tramitación y que son los siguientes: a) De aprobación íntegra en Comisión. La CE permite que las Cámaras deleguen en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley, aunque el Pleno pueda recabar en cualquier momento el debate y votación de los mismos. Quedan exceptuados de este procedimiento especial la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgánicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado. Los Reglamentos de las Cámaras han regulado esta competencia legislativa de forma distinta. b) De lectura única. Cuando la naturaleza de un proyecto o de una proposición de ley lo aconseje, o la simplicidad de su formulación lo permita, el pleno de la Cámara, a propuesta de la Mesa, oída la junta de Portavoces, podrá acordar se tramite directamente y en lectura única. La singularidad de este procedimiento estriba en que sólo se celebra un debate y una votación por el Pleno de la Cámara respectiva, sin pasar el texto por la Comisión cor respondiente. c) De urgencia. Implica un acortamiento de los plazos de las diversas fases del procedimiento común. En el Congreso, el acuerdo para que un asunto se tramite de esta manera corresponde a la Mesa, a petición del Gobierno, de dos Grupos Parlamentarios o de una quinta parte de los Diputados. Si el acuerdo se tomase hallándose un trámite en curso, el procedimiento de urgencia se aplicará para los trámites siguientes a aquél. Por lo que respecta al Senado, la propia CE prescribe en su art. 90.3 que “el plazo de dos meses de que dispone para vetar o enmendar el proyecto se reducirá al de veinte días naturales en los proyectos declarados urgentes por el Gobierno, o por el Congreso de los Diputados”. Asimismo, la mesa del Senado, de oficio o a propuesta de un Grupo Parlamentario o de 25 Senadores, podrá decidir la aplicación del procedimiento de urgencia. Tipos de leyes
Nuestro ordenamiento vigente reconoce una pluralidad de instrumentos normativos que tienen exactamente el mismo valor y rango normativo, son normas iguales a si misma por más que varíen las formas de producirlas en ciertos casos, o se reserven a algunas de ellas y se veden a otras determinados ámbitos materiales en atención a razones y circunstancias jurídicas o políticas de diversa índole. El Ordenamiento español no conoce más que un tipo de ley. No hay distintos tipos de leyes, sino diferentes procedimientos de producción de una misma forma jurídica: la ley. La Constitución española reconoce una pluralidad de tipos legales. “Las razones que llevaron al constituyente a establecer esa diversificación son tres: la dicotomía ley estatal-ley regional, consecuencia de la estructura políticamente compuesta del Estado23
www.uned-derecho.com comunidad, que explicaría la distinción entre leyes estatales y leyes autonómicas o regionales; la necesidad de desarrollar el texto constitucional en aquellos extremos que el constituyente dejó deliberadamente abiertos, que condujo a crear una serie de normas interpuestas entre la Constitución y las demás leyes, que explicaría las modalidades legales de los Estatutos de autonomía, las leyes básicas, las leyes de marco, las leyes de transferencia y delegación y las leyes de armonización; Y la distinción entre ley orgánica-ley ordinaria, que explicaría la diferenciación entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias. Además la doctrina acostumbra a recoger como otro tipo legal peculiar la ley de presupuestos. Cuando se habla de leyes básicas nos situamos en el ámbito de las disposiciones dictadas por el Estado en el ejercicio de una competencia compartida con las Comunidades autónomas para regular una materia concreta. La normativa básica no es otra cosa que una garantía más del principio de la unidad nacional, porque a través de aquella “se manifiestan los objetivos, fines y orientaciones generales para todo el Estado, exigidos por la unidad del mismo y por la igualdad de todos sus miembros”. Las leyes marco están contempladas en el artículo 150, en su apartado 1, que establece que: “las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad para dictar, par sí mismas, normas legislativas en el marco de los principio, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas”. Estas leyes son una técnica especial de delegación legislativa pensada para ampliar las potestades legislativas de las comunidades Autónomas. Las leyes de transferencia o de delegación son las que recoge el apartado 2 del artículo 150 de la Constitución cuando dice que “El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación . La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado. Finalmente, el artículo 150 se refiere en su apartado 3 a las leyes de armonización diciendo que “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general”. “Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad”. El Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta variedad legislativa sentando al respecto la doctrina siguiente: “El artículo 150.3 constituye una norma de cierre del sistema, aplicable sólo a aquellos supuestos en que el legislador estatal no disponga de otros cauces constitucionales para el ejercicio de su potestad legislativa o éstos no sean suficientes para garantizar la ar monía exigida por el interés general. La ley de presupuestos como especialidad legislativa determinada por la consideración del presupuesto como “vehículo de dirección y orientación e la política económica que corresponde al Gobierno cuando elabora el proyecto y en la que participa el Parlamento en función peculiar, la de su aprobación. El principio de legalidad
El principio de legalidad exige que la actuación de todos los poderes públicos (Administración y Tribunales incluidos), se lleve a cabo con sujeción al Ordenamiento Jurídico. En el ámbito penal, el principio de legalidad supone que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta, o infracción administrativa.
Lección VII 1. Configuración de la Ley orgánica
La Ley orgánica constituye una de las innovaciones más importantes que introdujo la Constitución de 1978. Se caracteriza, en relación los demás tipos normativos legales por tener un ámbito material predeterminado en la constitución y requerir para su aprobación una mayoría reforzada del Congreso de los Diputados en una votación final sobre el conjunto del proyecto. 24
www.uned-derecho.com Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de nuestro texto constitucional, “1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2.j La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”. Se excluye que en las materias reservadas ala Ley orgánica puedan existir delegaciones legislativas, leyes de Comisión y ejercitar la iniciativa legislativa popular. La incorporación de la Ley orgánica a nuestro sistema de fuentes parece inspirada en el artículo 46 de la Constitución francesa de 1958, y el juicio inicial que recibió no fue especialmente favorable. Seguramente, la explicación de la presencia de las leyes orgánicas en el texto constitucional de 1978 se halla en la voluntad de los constituyentes de ampliar el clima de consenso a la elaboración de otras normas cuya materia se consideraba de especial trascendencia. Alzaga ha señalado que la ratio por la que la Constitución de 1978 prevé un amplio número de leyes orgánicas incluye las motivaciones siguientes: a) Dotar de estabilidad a la legislación sobre derechos fundamentales e instituciones básicas del Estado. b) Asegurarse los grandes partidos constituyentes que en aquellas materias en las que no fue posible alcanzar un consenso pleno en el proceso constituyente, habría que lograrlo posteriormente mediante una mayoría cualificada en el Congreso de los Diputados. c) Prolongar un cierto espíritu de consenso en materias trascendentes sobre las que los preceptos constitucionales establecían criterios que precisaban de desarrollo legislativo. d) Asegurar en el futuro que las posibles modificaciones del r égimen electoral general serían objeto de cierto consenso. e) Garantizar el correcto desarrollo de los derechos y libertades fundamentales. f) Asegurar que ciertas materias tuvieran que ser reguladas por leyes aprobadas por las Cortes Generales. g) Y contribuir a precisar la naturaleza jurídica de las leyes por las que se aprueban los E statutos de Autonomía. 2. El concepto de Ley orgánica 2.1. Concepto material de Ley Orgánica: reserva tasada de ley orgánic a.
El artículo 81 CE reserva a la ley orgánica una serie de materias que pueden agruparse en tres grandes bloques: a) Leyes relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas. b) Leyes relativas a la aprobación de los Estatutos de Autonomía y del régimen electoral general. c) Y “las demás previstas por la Constitución”. Sin embargo, ha sido necesaria la intervención del Tribunal Constitucional a la hora de delimitar qué ámbito de dichas materias es el que debe regularse mediante Ley orgánica. Así, respecto a los “derechos y libertades públicas” se regularán por Ley orgánica los comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución (arts. 15 a 29 inclusive), pues realizar una interpretación más amplia supondría, según el Tribunal Constitucional, que todas las leyes deberían ser orgánicas. El Tribunal Constitucional ha negado la procedencia de extender la ley orgánica a derechos constitucionales no incluidos en la citada Sección, ya que si consideramos que si esta materia de los derechos y libertades fuera interpretada en su sentido amplio, no habría otras leyes que las orgánicas, lo cual ajuicio del Tribunal, “equivaldría a convertir a las Cortes Generales en constituyente permanente”. En cuanto al “régimen electoral general”, entiende el Tribunal Constitucional que hace referencia a las normas electorales válidas para la generalidad de las instituciones representativas del estado y de las entidades territoriales en que se organiza, no siendo por tanto equivalente al régimen de las elecciones generales, con exclusión de las locales, y admite únicamente como régimen electoral especial el de la elección de Senadores por las Asambleas de las Comunidades Autónomas, la elección de los 25
www.uned-derecho.com diputados de las Asambleas autonómicas, regulada en los respectivos Estatutos de Autonomía y el régimen electoral de los municipios y provincias del País Vasco, en ciertos aspectos. En cuanto a las “demás leyes orgánicas previstas en la Constitución” , hay que señalar que, con la única excepción del Título X, el legislador constituyente sembró el texto constitucional de reservas de ley orgánica, y se olvidó de otras. La Constitución prevé la regulación por ley orgánica de diversas materias. 2.2. El concepto formal de la Ley orgánica.
La Constitución prevé un sistema excepcional de toma de decisiones basado en una base representativa más amplia por lo que el Alto Tribunal ha advertido que lo contrario podría producir en el ordenamiento jurídico una petrificación abusiva en beneficio e quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente y en detrimento del carácter democrático del Estado. Para la aprobación, modificación o derogación de una Ley orgánica, se exige mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, en una votación final sobre el conjunto del proyecto; con ello el Constituyente persigue que la mayoría de materias se puedan regular con una mayoría relativa, exigiéndose sólo una mayoría cualificada en casos especialmente tasados. En cuanto al procedimiento de elaboración de las Leyes orgánicas , el Reglamento del Congreso de los Diputados establece que “se tramitarán como proyectos de ley los proyectos y proposiciones de ley a los que la Mesa del Congreso, oída la junta de Portavoces, otorgue tal calificación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 81.1 de la Constitución, y a la vista del criterio razonado que al respecto exponga el Gobierno, el proponente o la correspondiente Ponencia en trámite de informe”. Cuando la calificación no se hubiera producido en los momentos señalados anteriormente, la Comisión correspondiente podrá solicitar de la Mesa de la Cámara que ésta estudie si el proyecto reviste o no carácter de ley orgánica. El Reglamento del Congreso prevé que “las enmiendas que contengan materias reservadas a la ley orgánica que se hayan presentado a un proyecto de ley ordinaria, podrán ser admitidas a trámite por acuerdo de la Mesa del Congreso, a consulta de la correspondiente Ponencia”, retrotrayéndose el procedimiento al momento inicial del debate en Comisión. El artículo 131.1 RCD dispone que los proyectos y proposiciones de Ley Orgánica se tramitarán por el procedimiento legislativo común, con las especialidades establecidas en la Sección 1ª del capítulo III del citado Reglamento. Así, la aprobación de un proyecto o proposición de Ley Orgánica requerirá el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara en una votación final sobre el conjunto del texto. Si en dicha votación se consigue la citada mayoría, el proyecto será remitido al Senado. Y si, por el contrario, aquélla no se consiguiese, el proyecto será devuelto a la Comisión, que deberá emitir nuevo dictamen en el plazo de un mes. El debate sobre el nuevo dictamen se ajustará a las normas que regulan los de totalidad. Si en la votación se consiguiera el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara, se enviará al Senado, entendiéndose rechazado en caso contrario. El Reglamento del Congreso estipula que en el supuesto de que el Senado opusiera su veto o introdujera enmiendas, se procederá conforme a lo establecido en el procedimiento legislativo común con las dos salvedades siguientes: 1ª La ratificación del texto inicial y consiguiente levantamiento del veto requerirá en todo caso el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara. 2ª El texto resultante de la incorporación de enmiendas introducidas por el Senado y aceptadas por el Congreso será sometido a una votación de conjunto. Si en dicha votación se obtuviera la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara, quedará definitivamente aprobado en sus términos. En caso contrario, quedará ratificado el texto inicial del Congreso y rechazadas todas las enmiendas propuestas por el Senado. 3. El rango normativo de la Ley orgánica en el ordenamiento jurídico
En cuanto a la posición que ocupan las Leyes orgánicas en la jerarquía de fuentes, la mayor parte de la doctrina entiende que se encuentran al mismo nivel que el resto de leyes, ya que no se r elacionan con ellas a través del principio de jerarquía sino a través del principio de competencia. Argumentos:
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www.uned-derecho.com a) El principio de jerarquía normativa exige para su aplicación una diferente calidad de los sujetos que producen las normas. De esta forma, salvo excepción constitucional expresa, el principio de jerarquía sólo juega respecto de normas que emanan de distinto órgano. b) El principio de jerarquía exige que las normas no sólo provengan de órganos distintos, sino que además, su actuación se realice sobre la misma materia, ya que en caso contrario no es posible la colisión. c) Admitir el principio de jerarquía como consecuencia de que existan diferentes procedimientos de producción y elaboración de las normas llevaría a consecuencias inimaginables, dada la multiplicidad de formas normativas con fuerza de ley que establece nuestro texto constitucional, lo que haría inútiles los esquemas piramidales. Las leyes orgánicas se caracterizan por: a) Por versar sobre un conjunto de materias diferenciado en relación con las demás leyes. b) Y por ser aprobadas por el Congreso de los Diputados por mayoría absoluta en una votación final sobre el conjunto del proyecto. El principio de jerarquía se plasma en la relación entre la Constitución y la ley, y entre ésta y el reglamento. Las leyes tienen todas el mismo rango. Las únicas excepciones a este principio son: a) Las leyes autonómicas, que están subordinadas a su Estatuto de Autonomía respectivo. b) las leyes autonómicas que desarrollan las bases y principios de la legislación central sobre una materia conforme al artículo 149.1 CE, que están subordinadas a dicha legislación. c) Las leyes autonómicas que desarrollan los principios, bases y directrices de una ley marco de las Cortes Generales, a la que están efectivamente subordinadas. d) Las leyes autonómicas que regulan una materia de titularidad estatal transferida o delegada a la Comunidad Autónoma por ley orgánica, que está sujeta, lógicamente, a los términos en que ésta delegue o transfiera. e) Los decretos legislativos, que están subordinados a la ley de delegación de las Cortes Generales. El artículo 28.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que “asimismo, el Tribunal podrá declarar inconstitucionales por infracción del artículo 81 de la Constitución, los preceptos de un Decreto-ley, Decreto Legislativo, Ley que no haya sido aprobada con el carácter de orgánica o norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones hubiesen regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una Ley aprobada con tal carácter cualquiera que sea su contenido”. El Tribunal Constitucional ha confirmado en varia de sus sentencias, el principio de competencia como criterio para resolver con carácter definitivo los conflictos entre ley orgánica y ley ordinaria. El Alto Tribunal ha admitido también que aunque la ley orgánica está reservada a materias distintas de ley ordinaria, será necesario recurrir en ocasiones al criterio de prevalencia, esto es, a la aplicación preferente de la ley orgánica sobre la ley ordinaria, en tanto en cuanto no recaiga decisión de fondo. Sólo se planteará el conflicto si ambas inciden sobre una misma materia. Sin embargo, si el aplicador del Derecho considera que la ley orgánica no se mueve dentro de su ámbito competencial la solución al conflicto normativo dependerá de que la ley orgánica sea anterior o posterior a la ordinaria. Si es posterior, deberá aplicarse l ley orgánica. Y si es anterior, el aplicador del Derecho no podrá resolver por sí mismo el conflicto, sino que deberá promover una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Si el Tribunal Constitucional decide que la ley orgánica no se mueve en su ámbito de competencias, declarará la naturaleza puramente ordinaria de la ley, con lo que por aplicación del principio temporal, habrá que entender que ha quedado derogada por la ley ordinaria posterior. En definitiva, no existe un rango distinto entre la ley orgánica y la ley ordinaria, puesto que ambas son normas con rango de ley. Las relaciones entre ley orgánica y ordinaria no son sólo de separación, ya que cabe una colaboración internormativa. Este principio de colaboración internormativa entre la ley orgánica y la ley ordinaria ha sido admitido por el Tribunal Constitucional. La Constitución sólo impide que esta colaboración internormativa se establezca a través de fórmulas delegantes, con los Decretos Legislativos gubernamentales de tal manera que, cuando la remisión presente en la ley orgánica lo es a la Ley formal, no existiría sólo por ello, obstáculo para el reconocimiento de su regularidad constitucional. Esta colaboración internormativa tendrá lugar en el marco de las materias conexas, es decir, aquellas que no forman parte de las reservadas a ley orgánica, pero se encuentran en una relación tal con ellas que justifica su regulación en el mismo cuer po legal. El Tribunal Constitucional admite que el legislador orgánico puede incluir, junto a las normas relativas a materias orgánicas, otras relativas a materias conexas con ellas, pero que no son o bjeto de reserva. El Tribunal Constitucional considera que la extensión de la ley orgánica a materias conexas implica la congelación de rango de la normativa sobre esa materia, salvo que le legislador especifique qué preceptos tienen naturaleza orgánica y cuáles no. En este último caso, estaríamos ante las llamadas leyes parcialmente orgánicas en las que el legislador precisa qué partes pueden
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www.uned-derecho.com modificarse por la ley no orgánica, mediante cláusulas de exclusión del “efecto de congelación de rango”, generalmente denominadas “cláusulas de deslinde”. Tras la admisión por el Tribunal Constitucional de las leyes parcialmente orgánicas, éstas se han convertido en una alternativa técnica” a la práctica de regular un mismo asunto mediante dos leyes.
Lección VIII 1. El concepto de Decreto-Ley.
El modelo del Estado de Derecho al que dan paso las revoluciones liberales del siglo XVIII se basaba ene. Principio de la división de poderes, que atribuía a las asambleas representativas del pueblo el monopolio en la producción de las normas jurídicas. El ejecutivo seguiría conservando la competencia para dictar normas reglamentarias, pero siempre sometidas a las leyes. El fundamento de Decreto-ley está en la Constitución, y su adopción responde al ejercicio de la potestad originaria del órgano constitucional que es el Gobierno. Los constituyentes españoles aceptaron incluir entre los preceptos constitucionales la potestad gubernamental de dictar normas con rango de ley mediante el reconocimiento de dos modalidades de su ejercicio: los Decretos-leyes y los decretos legislativos. Por Decreto-ley se entiende toda disposición legislativa con fuerza de ley dictada por el Gobierno con carácter provisional y se ha definido como “toda norma con rango de Ley que emana, por vía de excepción, de un órgano que no tiene poder legislativo, concretamente del Gobierno o Consejo de Ministros. Así, la Constitución de 1978 reconoce al Gobierno la competencia para elaborar y aprobar normas con fuerza de ley, al disponer en su artículo 86.1 que «en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos leyes…». Dada la importancia de que al Gobierno se le reconozca ejercer esta competencia, sin que en un principio nada tengan que decir las Cámaras Legislativas, es por lo que la Constitución establece los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad; ahora bien, se trata de ver si en la práctica los Gobiernos se han limitado a hacer uso de esta potestad en casos extraordinarios y urgentes, o por el contrario si se han extralimitado en sus funciones. 2.- El presupuesto de hecho habilitante.
EXAMEN
El Gobierno, sólo puede dictar decretos-leyes «en caso de extraordinaria y urgente necesidad», con ello el Constituyente quiso restringir al máximo los supuestos de sustracción a las Cortes Generales de la po testad legislativa que les corresponde. Sin embargo desde la entrada en vigor de la Constitución hasta la actualidad, los gobiernos han r ecurrido de forma habitual a la figura del decreto-ley para regular situaciones que ni eran extraordinarias ni eran urgentes. Y se puede decir, que esa práctica por parte de los gobiernos, encuentra incluso apoyo, en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que desde sus comienzos viene interpretando la extraordinaria y urgente necesidad como un supuesto de discrecionalidad, es decir, de un margen de apreciación de los mismos, incontrolable salvo que se incurra en ar bitrariedad. 3.- Materias vedadas al Decreto-ley.
Continua el artículo 86.1 de la Constitución estableciendo, que el decreto-ley “no podrá afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al derecho electoral general”. El principal problema que se plantea es qué debe entenderse por el término «afectar», es decir, si se debe realizar una interpretación restrictiva o expansiva del mismo. En el primer caso, mediante un decreto-ley, el Gobierno no podría regular ninguna de las materias a las que hace referencia el art. 86.1 CE en ninguno de sus ámbitos (ni de fondo, ni accesorios); sin embargo, la tesis expansiva de la limitación contenida en dicho artículo, sí permitiría regular mediante decreto-ley algunos aspectos de esas materias. 4.- La convalidación o derogación del Decreto-ley.
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www.uned-derecho.com “Al Decreto-ley no puede acudirse fuera de las previsiones del art. 86.1 y si se hiciera, corresponderá al Congreso en la vía del art. 86.2 velar porque esto no sea así, sin perjuicio de que como control jurídico pueda residenciarse ante el Tribunal Constitucional”. La Constitución ha previsto un control de amplio espectro que incluye el control político de los Decretos-leyes, realizable por el Congreso de los Diputados, o por su Diputación Permanente, y lo ha r ecogido en el art. 86.2; de ahí que se hable de control parlamentario, aunque el Senado está excluido de esta labor, o de intervención parlamentaria en la elaboración de los Decretos-leyes. El apartado número 2 del artículo 86 de la Constitución, establece que “los Decretos-leyes deben ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad –sin que sea posible la presentación de enmiendas- al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario”. El procedimiento mediante el que el Congreso ratifica o no el Decreto-ley está regulado en el artículo 151.1 de su Reglamento, que encabeza el título VI sobre “el control sobre las disposiciones del Gobierno con fuerza de ley”. Para iniciarlo basta con que el Decreto-ley se haya publicado en el BOE. A partir de ese instante puede insertarse en el orden del día de la Cámara para su debate y votación. Conlleva los trámites siguientes: a) intervención de un miembro del Gobierno que expondrá las razones que han motivado su promulgación; b) debate; c) votación, bastando la mayoría simple para la convalidación; d) ocasionalmente, después de convalidado, a petición de algún grupo parlamentario y mediando acuerdo de la Cámara, tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Y e) publicación en el BOE desacuerdo de convalidación o derogación. Los efectos de la intervención parlamentaria-congresual sobre el Decreto-ley varían según se haya acordado o no su ratificación. En caso afirmativo, el Decreto-ley deja de ser provisional y sus disposiciones se integran en el ordenamiento jurídico de manera indefinida; pero sigue siendo un Decreto-ley: “no puede decirse que el Decreto-ley se haya convertido en ley formal del parlamento tras el acuerdo de convalidación, sino únicamente que se ha cumplido con el requisito constitucional del que dependía la pervivencia en el tiempo, con fuerza y valor de ley, de la disposición producto del ejercicio de la potestad normativa extraordinaria que al gobierno reconoce la Constitución. En caso negativo, la disposición gubernamental, que era provisional pues pendía para su consolidación de la aprobación del Congreso, cesa en su vigor y desaparece del universo jurídico. El alcance de la derogación se entiende producida ex nunc, desde “ahora”, es decir, a partir del acuerdo parlamentario, o ex tunc, desde entonces, desde la fecha de la promulgación del Decreto-ley, con lo que el rechazo parlamentario tendría efectos retroactivos. La discusión de los efectos de la derogación continúa y existen razones de peso para mantener una y otra postura. En el supuesto de que el Congreso de los Diputados no se pronunciase en forma en el plazo de los treinta días siguientes a la promulgación del Decreto-ley, éste perderá su eficacia. 5.- La «conversión » en ley.
El artículo 86.3 CE dispone que “durante el plazo establecido de los treinta días siguientes a su promulgación, las Cortes podrán tramitar los Decretos-leyes como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Los constituyentes diseñaron dos tipos posibles de actuación parlamentaria: la convalidación o derogación, y su tramitación como proyecto de ley. Pero dado que en un plazo tan breve no era factible tramitar un Decreto-ley como proyecto de ley se optó por sustituir lo que era una solución alternativa por una actuación parlamentaria sucesiva, en la que se antepuso el trámite de la ratificación a la tramitación del Decreto-ley como proyecto de ley. Esta práctica, fue sancionada por el Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982 en su artículo 151.4 al disponer lo siguiente: “Convalidado un Real Decreto-ley, el Presidente preguntará si algún Grupo Parlamentario desea que se tramite como proyecto de ley. En caso afirmativo, la solicitud será sometida a la decisión de la Cámara. Si ésta se pronunciase a favor se tramitará como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.” 6.- Los Decretos Legislativos: concepto y tipos.
La idea de que los órganos político-representativos puedan delegar la función de legislar, que se les ha encomendado específicamente a ellos por el pueblo, se opone frontalmente al principio según el cual la potestad delegada no puede delegarse. En el caso español, sin embargo, es la propia Constitución la que ha introducido la excepción a ese principio de la indelegabilidad, permitiendo que las Cortes autoricen la cooperación del Gobierno en las tareas legislativas. “El Decreto legislativo es una fuente de doble naturaleza: es el fruto e una labor normativa conjunta del Parlamento y el Gobierno. Es cierto que se perfecciona con la actividad normativa del Gobierno, pero también lo es que requiere una previa delegación de las Cortes Generales para que pueda ser considerado como tal. Un Decreto legislativo dictado y publicado por el 29
www.uned-derecho.com Gobierno sin delegación previa no es una norma válida y capaz de desarrollar efectos normativos. Ninguno de los dos órganos estatales puede producir esta fuente del Derecho, que surge de la ley de delegación y del desarrollo normativo de la misma. La Constitución regula la figura de la delegación legislativa en los ar tículos 82 a 85 y establece que “las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior”. Se puede definir el Decreto legislativo como aquella disposición normativa con rango de ley dictada por el Gobierno en virtud de una delegación expresa de las Cortes Generales y sujeta a los límites derivados de la Constitución y de la norma habilitante, que deberá ser una Ley de Pleno y no una ley aprobada en Comisión parlamentaria. La Constitución española reconoce dos tipos de delegación legislativa. “La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno sólo”. Se distingue entre las leyes de delegación (la ley de bas4es y la ley ordinaria) y entre dos tipos de decreto legislativo (el texto articulado y el texto refundido). La diferencia entre las dos leyes de delegación no es una diferencia de naturaleza, pues ambas son leyes ordinarias; la puntualización adicional que ese hace en uno de los supuestos, ley “ de bases”, matiza su contenido que debe fijar en todo caso los principios y orientaciones a que deberá sujetarse el Gobierno a la hora de redactar el texto articulado. La razón para acudir a este mecanismo es, como ya se apuntó, aliviar de trabajo al organismo legislativo que, de regular materias de gran amplitud y complejidad, se demoraría en discusiones interminables. La “ ley ordinaria” , de que habla la Constitución como instrumento de autorización para proceder a la confección de un solo texto refundido, que reúna todas las normas existentes sobre una materia, puede también señalar unas pautas orientativas sobre el cómo sistematizar la normativa dispersa; pero aquí la finalidad es recopilatoria y ordenadora: se trata de que el Gobierno integre en un único texto las múltiples normas, salvando la posible incoherencia entre las mismas y dejando claro el sistema de vigencias para que intérpretes y jueces conozcan el Derecho realmente aplicable.
7.- Límites.
El apoderamiento que se confiere al Gobierno para aprobar normas con rango de ley está sujeto a limitaciones que afectan a las leyes de delegación y a los decretos-legislativos. 1) Límites a los que están sometidas las leyes de delegación : ??
Comunes a las leyes de bases y a las leyes ordinarias:
- La delegación ha de hacerse en el Gobierno y no en un Ministro o en el Presidente del Gobierno. - La delegación no podrá afectar a las materias sujetas a reserva de ley orgánica. - La delegación habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa, y no podrá entenderse concedida de modo implícito. - La delegación se otorgará para una materia concreta. - La delegación habrá de ejercerse durante cierto plazo y en ningún caso podrá entenderse que se ha concedido por tiempo indeterminado. ??
Específicos de cada tipo de ley de delegación:
A) Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y el alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. Además, las leyes de bases no podrán en ningún caso autorizar la modificación de la propia ley de bases, ni facultar al Gobierno para dictar normas con carácter retroactivo en el uso de la delegación legislativa. 30
www.uned-derecho.com B) La autorización mediante ley ordinaria para refundir textos legales, determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando sise circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. 2) Límites de los decretos legislativos : ??
Comunes:
- Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada r ecibirán el título de Decretos legislativos. - El Gobierno deberá someter los proyectos de Decretos legislativos al dictamen del Consejo de Estado en pleno. - El Gobierno no puede subdelegar en otros órganos de la Administración la potestad que se le ha conferido. - El Gobierno deberá hacer uso de la delegación en el plazo que le confiera la ley delegante, lo que significa que una vez transcurrido aquél, el Decreto legislativo publicado con posterioridad carecerá de validez. - La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobier no mediante la publicación de la norma correspondiente. ??
Específicos: De acuerdo con la exposición del Prof. J.A. Santamaría Pastor, pueden indicarse los siguientes:
A) En la elaboración de los textos articulados. Contener todas las normas necesarias para la regulación de la materia a la que la delegación se refiere. Establecer una regulación coherente con el programa normativo que las bases prevean. Dotar al texto de un grado de detalle semejante al habitual de las Leyes de producción parlamentaria. B) En la elaboración de los textos refundidos. Incluir en el nuevo texto todas las disposiciones con rango de ley referidas a la materia. 8.- El control de la legislación delegada
Existen tres tipos de control. Uno, previo a la aprobación del Decreto legislativo en cuestión, que es el dictamen del Consejo de Estado y que no tiene carácter vinculante. Otro, posterior, desarrollo de lo previsto en el art. 82.6 de la Constitución, consistente que el Gobierno, tan pronto como haya hecho uso de la delegación prevista en el art. 82 de la constitución tendrá que dirigir al Congreso la correspondiente comunicación que contendrá el texto articulado o refundido objeto de aquélla y que será publicado en el Boletín Oficial e las Cortes Generales. Además, si la ley de delegación hubiera establecido que el control adicional se realice por el Congreso, se abrirá un plazo de un mes, contado desde la publicación del texto de que se trate, para que Diputados y Grupos Parlamentarios formulen objeciones y, si no las hicieren se entenderá que el Gobierno ha hecho un uso correcto de la delegación legislativa. De hacerlas, deberán remitirlas a la Mesa del Congreso que, a su vez las enviará a la comisión correspondiente para que emita un dictamen que será debatido en el Pleno de la Cámara. Los efectos jurídicos del control serán los previstos en la Ley de delegación. El control jurisdiccional. A los Tribunales ordinarios les compete controlar la validez de los Decretos legislativos anteriores a la entrada en vigor de la Constitución. Deben comprobar la propia existencia del Decreto legislativo en cuestión, esto es, si ha habido o no delegación previa o si ésta ha caducado se ha agotado o ha sido derogada, si es en verdad un producto normativo del Gobierno y si versa sobre la materia objeto de delegación; finalmente deben, en relación con cualquier Decreto ley posterior a la Constitución aplicable al caso, plantear la cuestión de inconstitucionalidad.
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Lección IX 1. Los tratados internacionales.
“La Constitución española de 27 de diciembre de 1978 no dice de forma expresa cuál es la posición del Derecho español en relación con el Derecho Internacional General”, escribió la Profesora Mangas Martín. Aunque algunos artículos de la Constitución sí contienen referencias indirectas al Derecho Internacional general como en el artículo 96 en el que se puede leer que la Constitución española carece de una disposición genérica que proclame de modo directo la vigencia de las normas de Derecho Internacional General en el ordenamiento jurídico español, lo que es insólito y lamentable, al no seguir la tendencia que hoy prevalece en el moderno Derecho constitucional. Uno de ellos señala, si se refiere expresamente la Constitución española en su artículo 96. 1 que dispone que “las disposiciones de los tratados internacionales podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas de acuerdo con las nor mas generales del Derecho Internacional. El campo del Derecho Internacional público se parte habitualmente de la distinción entre normas de Derecho Internacional general o consuetudinario y normas de Derecho Internacional Convencional, representado por los acuerdos o tratados, normalmente escritos, realizados entre Estados, capaces de crear derechos y obligaciones legales. La Inexistencia de una fórmula de reconocimiento expreso del Derecho Internacional General no significa que el Estado español esté exento del respeto y cumplimiento de esos principios y reglas. Los redactores españoles del 1978 sí se preocuparon de recoger en el texto de la Constitución una serie de preceptos relativos al Derecho Internacional Convencional; y lo hicieron insertándolos como capítulo III en el Título III, que versa sobre las Cortes Generales. Según el artículo 2.1 a) de la Convención de Viena sobre Der echo de los Tratados “ a los efectos de esta Convención se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estado y recogido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” . El Decreto 801/1972 de 24 de marzo sobre Ordenación de la actividad administrativa en materia de concertación internacional, define en su art. 2 el tratado internacional como “el acuerdo regido por el Derecho Internacional y celebrado entre España y otro u otros Estados, o entre España y un Organismo u Organismos internacionales de carácter gubernamental, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Siguiendo la terminología del Decreto 801/1972 mencionado, la “negociación adopción y autenticación del texto de un tratado” compete al Gobierno español según se deduce del art. 97 de la Constitución, que le atribuye la dirección de l política interior y exterior y del artículo 149.1.3º, que le otorga la competencia exclusiva sobre las relaciones internacionales. El artículo 5 de la Ley del Gobierno aprobada en 1997, estableció que como órgano colegiado del Gobierno corresponde al Consejo de Ministros: d) Acordar la negociación y firma de Tratados internacionales, así como su aplicación provisional; y e) Remitir los Tratados internacionales a las Cortes Generales en los términos previstos en los artículos 94 y 96.2 de la Constitución. Digno de mención de esta fase inicial de los tratados internacionales son: 1) el monopolio atribuido al Gobierno del Estado y 2) el silencio sobre la naturaleza compleja y compuesta, territorialmente hablando, del Estado Español. Al concluir esta fase primera con la adopción de manera formal del acuerdo sobre un texto por las partes contratantes, comienza la segunda, en la que los Estados proceden a manifestar su consentimiento, que puede otorgarse por diversos medios según el artículo 11 de la Convención de Viena antes citada. Dichos posibles medios son: la firma de un representante autorizado, el intercambio de instrumentos que constituyen el tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o adhesión, o cualquier otro medio que se convenga. 2.- Tipos de tratados internacionales.
EXAMEN
Se distinguen dos clases de tratados internacionales: los ordinarios y los extraordinarios. A los primeros hace referencia el artículo 94 de la Constitución, distinguiéndose a su vez entre aquellos que requieren la previa autorización de las Cortes Generales, debido a las materias que regulan (art. 94.1 CE); y aquellos otros en los se habilita al Gobierno para concluir el tratado internacional, debiendo informar inmediatamente a las Cortes (art. 94.2 CE). En cuanto a los tratados internacionales extraordinarios, se diferencian aquellos en base a los cuales el Estado cede el ejercicio de competencias propias a una organización o institución internacional, requiriéndose la autorización previa de las Cortes Generales otorgada mediante Ley Orgánica; y aquellos otros que contienen estipulaciones contrarias a la Constitución,
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www.uned-derecho.com pudiéndose acudir en este caso a un control previo de la constitucionalidad del tratado por parte del Tribunal Constitucional español. 3.- Lugar de los tratados internacionales en el sistema español de fuentes.
En relación con la Constitución la posición de los tratados y convenios internacionales es de inferioridad jerár quica, basándose en el artículo 95.1 de la CE según el cual “la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional”. Esta subordinación explicaría la creación de: a) el procedimiento de control previo de constitucionalidad de los tratados recogido en el artículo 78 de la LOTC y de b) un control posterior de los tratados que ya gocen de plena vigencia en el ordenamiento español, previsto en el ar t. 27 de la LOTC. Se ha criticado en la relación entre los tratados o convenios internacionales y las leyes internas, la ausencia en nuestra Constitución de una norma análoga a la del artículo 65 de la Constitución republicana de 1931, que establecía lo siguiente: “ Todos los Convenios internacionales ratificados por España e inscritos en la Sociedad de Naciones y que tengan carácter de ley internacional, se considerarán parte constitutiva de la legislación española, que habrá de acomodarse a lo que en aquellos se disponga. No podrá dictarse ley alguna en contradicción con dichos Convenios, si no hubieran sido previamente denunciados conforme al procedimiento en ellos establecido”. Quedaba así sentado el superior rango de los tratados. La situación actual es que no existe un aserto constitucional que manifieste la superioridad jerárquica de los tratados, pero si contamos en cambio, con una norma que de manera implícita o indirecta la proclama. Pero la inderogabilidad de los tratados frente alas leyes que este artículo recoge, no basta para apoyar la supuesta superioridad. Y por otra parte y lejos de servir para sustentar la superioridad de los tratados, “no hace sino destacar la autonomía de los Derechos español e internacional en lo que ala validez de sus normas propias se refiere”. La relación entre las normas internacionales y las leyes no puede explicarse satisfactoriamente recurriendo sólo al criterio de la jerarquía. De ahí que se haya pensado también en el criterio de la competencia pero dado que no existe una distribución entre las distintas normas nos encontramos con que tanto los tratados internacionales como las leyes internas puede regular las mismas materias. La mejor doctrina apunta la conveniencia de acudir al criterio de la validez y, en combinación con el mismo, al régimen de aplicabilidad. Así las relaciones entre el tratado y las leyes anteriores a él se articulan sobre la base de la validez “equiparando leyes y tratados cuando éstos hayan sido aprobados con ley orgánica o con autorización de las Cortes y, subordinando el tratado a la ley cuando aquél haya sido aprobado sólo por el Gobierno. En cambio, la relación entre el tratado y las leyes posteriores se rige por el criterio de la aplicabilidad. Una vez contraído válidamente por el Estado el compromiso, y salvo que se quiera infringir el principio pacta sunt Servando, aquel no puede ser modificado, ni por el legislador, ni por ningún órgano del Estado y, por lo tanto, el tratado prevalecerá sobre la ley, pero sin que ello suponga de la nulidad de la ley posterior al tratado.
Lección X 1. La autonomía y la Constitución: concepto, garantía y límites.
Cada Estado desde que se encuentra en periodo de formación hasta su desaparición, está sometido a cambios en su estructura territorial, que provienen a veces de fuerzas disgregadoras que operan en su interior y de fuerzas integradoras que le mueven a constituirse en organizaciones políticas de mayor alcance en el exterior. Cada una de esas formas de Estado, definidas por la relación con el territorio bajo su gobierno, está presidida por un principio organizativo distinto. Así el Estado unitario, que ha sido sobre todo absolutista y liberal, se basó en la centralización y en la concentración del poder en una sola instancia. En cambio, la Confederación de Estados nace de la soberanía parcialmente compartida. Para comprender las formas políticas de organización territorial del poder político, interesa definir sus respectivos principios organizativos. La centralización es una técnica consistente en concentrar los poderes fundamentales de decisión en los órganos rectores del Estado y de su Administración. Los municipios , provincias u otras colectividades locales son “simples circunscripciones de una misma Administración que sitúa en ellas a sus agentes periféricos, sujetos a la autoridad central por vínculos de jerarquía. Fue durante muchos años el mejor medio de ordenar y racionalizar la gobernación y el servicio público. Para complementarla, buscando mejorar la economía, la rapidez y la eficacia de la actuación administrativa, se introdujo la desconcentración que consistía en delegar un poder de decisión en órganos jerárquicamente inferiores para descongestionar los servicios centrales y
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www.uned-derecho.com dotar a la acción administrativa de mayor rapidez y eficacia. Esa delegación de competencias no suponía que las autoridades centrales o estatales se desprendieran definitivamente de las mismas, pues, llegado el caso, podían revocarlas. La descentralización implica el reconocimiento de varios centros de poder y de decisión. Se produce mediante la cesión de atribuciones de la Administración a entidades que poseen personalidad propia, que actúan con independencia sobre un ámbito territorial más reducido y que se hallan más próximas a los gobernados-administrados. Se suele distinguir entre una descentralización funcional o por servicios, que se traduce en la creación de entes instrumentales de cada una de las Administraciones públicas dotados de personalidad jurídica propia: organismos autónomos, sociedades públicas, etc.; y una descentralización territorial o política, mediante la entrega de poderes, en régimen de autonomía a las colectividades territoriales inferiores al Estado. La Constitución española consagra la descentralización como principio organizador: a) de la Administración; y b) de la forma de Estado. Con la entrada en vigor de la Constitución de 1978, desaparece el Estado centralizado para dar paso a lo que se conoce como Estado autonómico, basado en el principio de descentralización política. Aparece así, el concepto de autonomía como fórmula organizativa capaz de articular la unidad de España y la pluralidad de sus componentes. La autonomía es un concepto próximo al de soberanía, aunque hoy signifique algo distinto de la soberanía. En la actualidad decir soberanía es tanto como decir “capacidad para darse normas propias pero en el ámbito del ordenamiento general del Estado. El principio de la autonomía que los constituyentes españoles incorporaron a nuestra Carta Magna como fórmula organizativa capaz de articular la unidad de España y la pluralidad de sus componentes es un principio estructural y definitorio de la forma territorial del Estado. Esa Autonomía aparece garantizada por los procedimientos rígidos de reforma de la Constitución, por el control de la ley por parte del tribunal Constitucional, y por los propios Estatutos de Autonomía. Y limitada por el «interés general» (que es competencia del Estado), por la «igualdad» (todos los españoles tienen los mismos derechos y deberes en cualquier territorio del Estado), y por el límite de la «unidad de mercado» (libertad de circulación de personas y bienes en todo el Estado). 2.- Los Estatutos de autonomía: elaboración y reforma.
La Constitución española, después de reconocer el derecho de autonomía a las nacionalidades y regiones que integran España, se abstuvo de diseñar un mapa autonómico y se limitó a fijar las condiciones que deberían reunir los territorios que quisieran constituirse en Comunidades Autónomas y los procedimientos a seguir a tal efecto. La Constitución dejó a la libre voluntad de los territorios interesados el acceder o no a la autonomía y dotarse de un ordenamiento jurídico en el seno del constitucional. La reforma de los Estatutos aparece brevemente recogida en la Constitución. Así en el artículo 147.3 se consagra el principio general para la reforma de todos los Estatutos de Autonomía, que dispone que “la reforma de los Estatutos se ajustará al procedimiento establecido en los mismos y requerirá la aprobación por las Cortes Generales mediante ley orgánica”. En relación con los Estatutos aprobados que solamente podrán ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referéndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes. La Constitución establece dos exigencias procedimentales: la primera es la aprobación de la reforma mediante ley orgánica, requisito extensivo a todos los Estatutos, cualquier que hubiera sido el procedimiento de su elaboración y por ley orgánica han de aprobarse también sus reformas; la segunda exigencia es la aprobación de la reforma, también por referéndum, entre los electores inscritos en el censo de la Comunidad autónoma, requisito que se circunscribe a los Estatutos elaborados por el procedimiento del articulo151.1 CE. En todo lo demás, por expresa remisión constitucional, se deja a la libre disposición de los propios Estatutos. 3.- El derecho del Estado y el derecho de las Comuni dades Autónomas.
Las cláusulas de cierre del sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas son tres: la primera, denominada residual, la formula la Constitución de manera coherente con el principio dispositivo, ya que habilita en primer lugar a las CCCAA para que asuman competencias en todas las materias que no estén expresamente reservadas al Estado, para pasar a continuación a atribuir al Estado la competencia residual en todas las materias sobre las que no hayan asumido competencias las Comunidades Autónomas; la segunda es la cláusula de prevalencia, establecida en los siguientes términos: “las normas del Estado prevalecerán en caso de conflicto sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas” ; y la tercera cláusula es la de supletoriedad enunciada en el último párrafo del artículo 149.3 de la CE: “el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades autónomas”. 1º La regla de la supletoriedad no es un título competencial; “en manera alguna constituye una cláusula universal atributiva de competencias para legislar sobre cualesquiera materias a favor del Estado”. 34
www.uned-derecho.com 2º No es una regla de creación de Derecho. Es un regla sobre aplicación del derecho, “una norma ordenadora de la preferencia en la aplicación de normas ene le Estado compuesto configurado por la Constitución”. 3º “ La cláusula de supletoriedad es una previsión constitucional que se dirige al aplicador del Derecho, indicándole el modo en que han de colmarse las lagunas del ordenamiento autonómico, cuando las haya. Una vez que el aplicador del Derecho, utilizando los medios usuales de interpretación, haya identificado una laguna en el ordenamiento autonómico, deberá colmarla acudiendo a las normas pertinentes, dictadas por el Estado en el ejercicio de las competencias que la Constitución le atribuye; en eso consiste la supletoriedad del Derecho estatal. 4º La supletoriedad estatal es una supletoriedad de segundo grado, ya que el ordenamiento autonómico como tal colma sus lagunas, cuando le es posible, acudiendo al resto de las normas integrantes de dicho ordenamiento. 5º Es una regla destinada al servicio de la plenitud de los ordenamientos autonómicos “que se extiende a todas las deficiencias normativas que deban ser suplidas cualquiera que sea la competencia autonómica, incluidas las competencias exclusivas de la CA. 4. Derecho Comunitario y Autonomías.
Según los términos de nuestra Constitución corresponde a la organización central del Estado el poder exterior, es decir, la competencia de asumir obligaciones internacionales y de garantizar el cumplimiento de las mismas. La Constitución ha omitido cualquier mención de la estructura territorial del Estado español a la hora de abordar la regulación de las relaciones internacionales; lo cual significa que está vedada la participación de las Comunidades Autónomas a la hora de negociar un tratado o convenio que se plantee a nivel internacional; siendo simplemente informadas por el Gobierno en cuanto que afecte a materias de su específico interés. Ni el establecimiento de relaciones internacionales mediante tratados, ni la creación de vínculos más estrechos con la Unión Europea, alteran el ámbito competencial previsto en la Constitución; de modo que la traslación de la normativa comunitaria al derecho interno ha de seguir los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por lo que hace a las Comunidades Autónomas, la ejecución de los Convenios y Tratados Internacionales, en lo que afecten a materias atribuidas a su competencia, no supone atribución de una competencia nueva, distinta de las que en virtud de otros preceptos ya ostenta la respectiva Comunidad Autónoma. Es Estado no puede ampararse por principio en su competencia exclusiva sobre las relaciones internacionales para extender su ámbito competencial a toda actividad que constituya desarrollo ejecución o aplicación de los Convenios y Tratados internacionales y del Derecho derivado europeo. Sí así fuera, habría de producirse un vaciamiento del área de competencias que la Constitución y los Estatutos atribuyen a las Comunidades Autónomas. Si modificar el r eparto de competencias establecido, se ha demostrado que es factible mejorar las relaciones de las CCAA con el Estado en este campo del Derecho co munitario internacional.
Lección XI La jurisprudencia constitucional
EXAMEN
En la historia jurídica española la jurisprudencia no era considerada fuente del Derecho, si no que, a lo sumo, complementaba el Ordenamiento Jurídico; a partir de la Constitución de 1978 y de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, se reconoce al Tribunal Constitucional como el intérprete supremo de la Constitución, y se le atribuye la competencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma expulsándola del Ordenamiento Jurídico (legislador negativo). En este sentido, se reconoce el valor de fuente del Derecho a las Sentencias dictadas por el Pleno del Tribunal Constitucional, modificándose la estructura del sistema de fuentes del Ordenamiento Jurídico. Jurisprudencia constitucional y tribunales ordinarios
Ni la jurisdicción ordinaria puede, al interpretar y aplicar la Ley, olvidar la existencia de la Constitución, ni puede prescindir la jurisdicción constitucional del análisis crítico de la aplicación que la jurisdicción ordinaria hace de la Ley, cuando tal análisis es necesario par determinar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas cuya salvaguardia le está encomendada. El Tribunal Constitucional y los Jueces y Tribunales ordinarios, son independientes y actúan en jurisdicciones
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www.uned-derecho.com diferentes y están regulados por sus respectivas normas; así, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes. Dada la dificultad de separar el juicio de constitucionalidad del juicio de legalidad, el Tribunal Constitucional ha actuado en diversas ocasiones como una instancia jurisdiccional superior de los Tribunales ordinarios, ejerciendo competencias que no le corresponden, y vulnerando él mismo el derecho a la tutela judicial efectiva. El Profesor De la Oliva identifica tres puntos de fricción entre ambas jurisdicciones: la abundancia de derechos y libertades fundamentales constitucionalizados para los que se ha previsto la máxima protección; la amplitud de la configuración del recurso de amparo en los artículos 41 a 44 de la LOTC; y la interpretación expansiva del artículo 24 de la CE por parte del Tribunal Constitucional. En cuanto a los puntos de tensión son fundamentalmente otros tres: Los juicios y pronunciamientos del TC sobre lo que ha dado en llamarse la legalidad ordinaria, mediante la fiscalización de la interpretación judicial de la elección de la norma aplicada y le la interpretación judicial de la misma; Los juicios del TC sobre valoración de la prueba, o por mejor decir, sobre los hechos del proceso seguido ante la jurisdicción ordinaria; Y los pronunciamientos del TC que, tras anular la resolución recurrida, declaran firme una anterior y prescinden de la correspondiente a ulterior instancia o recurso que la ley prevea a cargo de la Jurisdicción ordinaria. La interpretación constitucional 3.1. Introducción: la interpretación jurídica.
Interpretar es explicar el sentido de un acto o expresión. Para explicar su significado se recurre a varios instrumentos que pueden ayudar en la tarea. Entre ellos se encuentran el texto o palabras, la estructura sintáctica y gramatical del enunciado, el contexto, los precedentes legislativos e históricos, el derecho comparado y la finalidad del precepto. En España, la reforma del título preliminar del Código civil añadió dos elementos más: la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada y la equidad. Conceptos ambos, de difícil aprehensión y susceptibles de variadas e incluso contrapuestas exégesis. Esa reforma fue considerada por muchos como un gran progreso. Si, como escribió Ignacio de Otto, la concepción de la función jurisdiccional como un acto automático en el que el juez pronuncia las palabras de la ley es sin duda incorrecta, la negación de la libertad del juez, sigue siendo esencial porque l libertad del juez en la aplicación de la norma lesiona en primer lugar la seguridad jurídica, al hacer imprevisible el contenido de la resolución judicial, lesiona el principio de igualdad, en la medida en que permite que caos iguales sena resueltos de manera distinta por un mismo juez o por varios; y, por último pone en peligro la unidad del derecho, al hacer posible que éste se aplicado de modo desigual en las diferentes demarcaciones judiciales. En 1978, como consecuencia de la aprobación de la Constitución, la situación descrita cambió. Cambió por que el pueblo español se dio a sí mismo una Constitución normativa y porque además de considerarla Derecho, se le dotó del rango de norma suprema. 3.2. La interpretación de la Constitución.
Lo que se plantea es si se puede interpretar la Constitución como cualquier otra norma o ley. Entendemos que la «interpretación» es la actividad que el Juez lleva a cabo para determinar, mediante un razonamiento fundado en Derecho, el sentido de una norma; sin embargo, existen distintos aspectos del texto constitucional que obligan a que el mismo sea interpretado por el Tribunal Constitucional y no por los Tribunales ordinarios. 3.3. Técnicas de la interpretación específica de la Constitución.
Dadas las características de la Constitución, son necesarias unas técnicas propias distintas a las utilizadas en la interpretación jurídica habitual. Pero en la práctica, cuando el Tribunal Constitucional examina una norma cuya constitucionalidad se ha cuestionado, utiliza técnicas de argumentación retóricas dirigidas no sólo a dar una solución que sea conforme con el sistema, si no que la misma, sea social y moralmente aceptable para las partes y para la opinión pública.
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www.uned-derecho.com Ello dar lugar a la indeterminación de conceptos tales como: «proporcionalidad», «razonabilidad» y «ponderación», que el Tribunal Constitucional ha convertido en parámetros o requisitos a la hora de dictar sus Sentencias, produciéndose una inseguridad jurídica absoluta.
Lección XII El Ordenamiento jurídico comunitario 1.1. Introducción.
El Derecho de la Unión Europea constituye un Ordenamiento Jurídico propio y autónomo, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros, que se impone a sus órganos jurisdiccionales y no un mero agregado de normas. El Derecho Comunitario tiene su origen en la transferencia a las Comunidades Europeas y a la Unión E uropea de competencias de los Estados miembros; transferencias que se producen a través de los sucesivo Tratados que cada Estado miembro suscribe de conformidad a las previsiones fijadas en su Derecho nacional. La característica principal del ordenamiento jurídico comunitario es el ser un ordenamiento derivado de las competencias transferidas por los Estados miembro s que se ejercen por instituciones independientes de éstos. Son sujetos del Derecho Comunitario, las Comunidades Europeas, la Unión Europea, los Estados miembros, y las personas físicas y jurídicas en el marco de las competencias comunitarias. 1.2. El Derecho Originario.
El Derecho Comunitario Originario está integrado de numerosos tratados, que E. Linde clasifica con acierto en Tratados Constitutivos; Tratados de reforma puntual; Tratados de refor ma sustancial; y Tratados de Adhesión. Todos estos tratados van acompañados de anexos en forma de Protocolos, Acuerdos y Declaraciones. Los Tratados que integran el Derecho Originario tienen el mismo valor si bien su significado es bien diferente. Esta posición preeminente en el sistema de fuentes del Ordenamiento jurídico comunitario y el hecho de que los Tratados constitutivos y sus posteriores modificaciones formen un bloque no excluye la existencia de una jerarquía material entre sus disposiciones. El Derecho Originario se impone a todos los sujetos del Derecho Comunitario, esto es, tiene eficacia directa para los Estado miembros, las instituciones comunitarias y las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas; y no puede ser objeto de ningún control contencioso ni de ninguna derogación que no sea expresamente autorizada por los propios Tratados. Además, los Tratados prevalecen sobre el conjunto del Derecho Comunitario Derivado. 1.3. El Derecho Derivado.
El Derecho Derivado está integrado por el conjunto de normas y actos comunitarios emanados de las Instituciones de la Unión Europea, en virtud de las habilitaciones genéricas o específicas contenidas en el Derecho Originario. El artículo 249 del Tratado de la Comunidad Europea dispone: “Para el cumplimiento de su misión, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas, tomarán decisiones y formularán recomendaciones o emitirán dictámenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado”. Pueden ser clasificados en dos grupos: a) Actos obligatorios o vinculantes: reglamentos, directivas y decisiones b) Actos no obligatorios o no vinculantes: recomendaciones y dictámenes 1.3.1. Actos normativos obligatorios. A) Los Reglamentos.
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www.uned-derecho.com El Reglamento “tendrá un alcance general, será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”. Los Reglamentos comunitarios no tienen norma superior en el Derecho de la Unión Europea, desplazan a cualesquiera normas de un Estado miembro sobre una determinada materia y excluyen a cualesquiera normas futuras nacionales de cualquier rango sobre una determinada materia. Los Reglamentos pueden ser elaborados por el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, a través de los procedimientos establecidos en los artículos 251 y 252 TCE. También pueden adoptar Reglamentos el Consejo y la Comisión, así como el Banco Central Europeo. Tiene alcance general, lo cual nos permite distinguirlo de otros actos normativos obligatorios, especialmente las Decisiones. Es una norma obligatoria en todos sus elementos , lo que significa que no se podría admitir que en un Estado miembro aplicara de manera incompleta o selectiva sus disposiciones, de manera que frustrara la aplicación de ciertas disposiciones de la legislación comunitaria respecto de las cuales hubiera manifestado su oposición o las hubiera estimado contrarias a ciertos intereses nacionales.. Es directamente aplicable en todos los Estados miembros . Su aplicación directa implica su recepción automática en los ordenamientos jurídicos nacionales. Y supone, que no precisa ninguna medida nacional para que obligue a todos sus destinatarios, ya sena particulares o personas jurídicas, públicas o privadas. Son normas que no necesitan ser adaptadas o transpuestas por normas de los Estados miembros , ya que en ellas mismas contienen todos los elementos para su aplicación directa desde su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, en la fecha que las mismas establezcan o previstas por los Tratados. Ello significa que el Reglamento es un tipo normativo tendencialmente autosuficiente, es decir, que no requiere de ninguna media para producir sus efectos, lo cual no significa que en determinadas ocasiones el Reglamento en cuestión deje la responsabilidad a los Estados miembros de adoptar ellos mismos las medidas legislativas, reglamentarias, administrativas y financieras necesarias para que las disposiciones del Reglamento puedan ser efectivamente aplicadas. Tipos de Reglamentos: En primer lugar, podemos distinguir entre Reglamentos que no precisan colaboración alguna de los Estados miembros para su completa efectividad; y Reglamentos que precisan la colaboración de los Estados miembros par su efectividad. En segundo lugar, podemos distinguir entre Reglamentos autónomos y Reglamentos de aplicación o ejecución de otros Reglamentos. Y en tercer lugar, podemos distinguir entre Reglamentos de base y Reglamentos de E jecución. B) Las Directivas.
El artículo 249 dispone que “la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la elección de la for ma y de los medios”. Las Directivas a diferencia de los Reglamentos son normas que tienen a los Estados por destinatarios de modo inmediato, en la medida en que tienen como objetivo la aproximación de las legislaciones o de las políticas de los Estados miembros, sobre la base de que aquéllas se adapten al modelo que supone la Directiva, en el plazo previsto por ésta. Las Directivas no son directamente aplicables, ya que imponen a los Estados la obligación de adoptar las normas internas necesarias para el cumplimiento del objetivo previsto en la Directiva con el margen de discrecionalidad que implica la elección de la forma y de los medios. Los Estados deben elegir la forma que estimen más adecuada par la adaptación de la Directiva, interpretar correctamente el objetivo que ésta impone y hacerlo en el plazo previsto por ella. Por otra parte, sus disposiciones pueden tener “efecto directo” sobre los particulares frente al Estado miembro destinatario cuando éste no hubiera adoptado los actos internos necesarios para su ejecución o no hubiera ejecutado correctamente la Directiva en el marco de la legislación nacional. Las Directivas pueden ser elaboradas por el Parlamento Europeo y el Consejo, conjuntamente, a través de los procedimientos establecidos en los artículos 251 y 252 TCE, así como por el Consejo y la Comisión. C) Las Decisiones.
Las Decisiones son obligatorias en todos sus elementos para todos sus destinatarios. Tanto los Estados miembros como los particulares pueden ser destinatarios de una Decisión adoptada por el Parlamento Europeo y el Consejo, conjuntamente, o por el Consejo y la Comisión, a través del procedimiento de elaboración previsto en la norma habilitante. A través de las Decisiones se persigue la regulación de asuntos concretos en relación con los Estados miembros o particulares a las que vayan dirigidas. Las Decisiones también pueden tener “efecto directo” en determinadas condiciones, especialmente en función de sus destinatarios y de su contenido.
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www.uned-derecho.com D) Caracteres comunes a los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones.
Los actos normativos vinculantes de la Unión Europea presentan una serie de características comunes: a) Deben ser conformes a los Tratados constitutivos, es decir, al Derecho Originario. b) Deberán ser motivados c) Los reglamentos, así como las Directivas que tengan por destinatarios a todos los Estados miembros, se publicarán en el Diar io Oficial de las Comunidades Europeas. Entrarán en vigor en la fecha que ellos mismos fijen, o en su defecto, a los veinte días de su publicación. Las demás Directivas, así como las Decisiones, se notificarán a sus destinatarios y surtirán efecto a partir de tal notificación. d) Su legalidad puede ser objeto de control por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 1.3.2. Actos obligatorios no previstos en el artículo 249 TCE.
a) Los fallos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que son obligatorios para las partes en litigio y gozan de fuerza ejecutiva. b) Los Tratados internacionales concluidos por la Unión Europea con terceros Estados o con organismos internacionales, que obligan a las instituciones comunitarias y a los Estados miembros. c) Los Tratados entre Estados miembros que regulen materia relacionadas con el Tratado de la Comunidad Europea. 1.3.3. Actos no obligatorios.
Las Recomendaciones y los Dictámenes constituyen un medio para que las instituciones comunitarias puedan obtener de su destinatario una actuación determinada o expresar una opinión sobre un punto concreto. Pueden elaborar Recomendaciones el Consejo y la Comisión, independientemente, o el Consejo, a propuesta de la Comisión, el Parlamento Europeo y el Banco Central Europeo. Sus destinatarios no están vinculados jurídicamente a la Recomendación, si bien ésta puede ser preceptiva par la elaboración de otros actos comunitarios. Los Dictámenes pueden ser elaborados por el Parlamento Europeo, la Comisión, el Consejo y el Banco Central Europeo. Sus destinatarios pueden ser otras instituciones o los Estados miembros. 1.4. La primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Español.
Ha sido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el que ha determinado la primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Nacional en caso de conflicto, si bien, las relaciones entre ambos derechos se rigen por el principio de competencia y no por el de jerarquía Hacia una Constitución europea
Aunque no es un debate nuevo, el impulso para elaborar una Constitución europea toma fuerza a partir del año 2000; el debate permanece abierto y quedan por resolver numerosas dudas aunque la principal es si se pretende dotar al conjunto de Estados miembros de una Constitución que se erija en norma suprema del Ordenamiento Jurídico de la Unión Europea, o si se limitará a un mero texto recopilatorio del derecho Comunitario al que se llamaría Constitución en sentido exclusivamente nominal. Tras un informe que se presentó en Gotemburgo en junio de 2001, el Consejo Europeo, celebrado los días 14 y 15 de diciembre en Laeken aprobó, como cuarto punto de su agenda, una Declaración comúnmente conocida como Declaración de Laeken. Esta Declaración pretende provocar un debate sobre las condiciones necesarias para que Euro pa asuma una función de liderazgo en el nuevo orden internacional.
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