TEORÍA DE LA CONSITUCIÓN: NOCIONES NOCI ONES GENERALES 1. TIPOLOGÌA DE CONCEPTOS SOBRE LA CONSTITUCIÓN Tomando como como referencia el estudio realizado al respecto por por Marco Gerardo Moroy Cabra 1, diremos que la tipología de conceptos de Constitución, puede ser analizada desde dos puntos de vista: primero atendiendo a la evolución histórica de las ideas políticas, es decir, el término Constitución referido a la política; y, en segundo término atendiendo al concepto Constitución desde diversas perspectivas.
1.1.Tipología de concepto de Constitución, atendiendo a la evolución histórica de las ideas políticas: 1.1.1. Concepto de Constitución en la Antigüedad clásica: 1.1.1.1.En Grecia: n la época griega predomina la idea de Constitución en sentido
E
material. Al respecto Mauricio Fioravanti2, hace referencia:´un sistema de organización y de control de los diversos componentes de la sociedad históricamente dada, construido para dar eficacia a las acciones colectivas y para consentir, así, un pacífico reconocimiento de la común pertenencia´. Basada en: a. Primacía de absoluta de la asamblea de todos los ciudadanos atenienses para la asunción de las decisiones de relevancia colectiva; b. Derecho a la palabra concedido a todo ciudadano sin discriminación; c. Alternación de los gobernantes y la obligación de rendir cuentas. Un siglo después Platón y Aristóteles hablan de politeía, traducido actualmente en el sentido Constitución.
1
MONROY CABRA, Marco Gerardo« Concepto de Constitución; Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; www.juridicas,unam.mx www.juridicas,unam.mx;; 30 de abril de 2011. 2 FIORAVANTI, Mauricio« Constitución; en MONROY CABRA, Marco Gerardo« Concepto de Constitución; Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; www.juridicas,unam.mx;; 30 de abril de 2011. www.juridicas,unam.mx
1
a Constitución para Aristóteles no es un mero arreglo de
L
funciones, sino también gobierno y administración de la ciudad, y se asocia con la legislación. legislación. Tal como lo consigna en la la P olítica olítica: ³La Constitución de un Estado es la organización regular de todas las magistraturas, principalmente de la [«] que es dueña y soberana de todo. En todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad suprema; la Constitución C onstitución misma es el gobierno´. Tuvo para la concepción aristotélica tres aspectos: primero: como realidad, era la vida misma del Estado sin la cual no podía existir la polis; segundo: como organización para mantener el desarrollo armónico y unidad del Estado; y por último: la Constitución debe ser materia de permanente perfeccionamiento. Bajo el influjo de la doctrina aristotélica encuéntrese, también, ya la concepción del dominium politicum, es decir, de la autoridad limitada por la Constitución Const itución,, como opuesta al dominium regale. ³La
noción
aristotélica
de
Constitución
difiere,
pues,
notablemente del sentido que hoy se atribuye al término. Su significado hace alusión a la forma de organización o establecimiento de un Estado, una manera de ser, un modo de vida propio que hace que todo Estado, por el solo hecho de serlo, tenga una Constitución´ 3
1.1.1.2.En Roma: l concepto Constitución aparecerá en la literatura político-
E
jurídica romana a través de Marco Tulio Cicerón, en su obra De República. Posteriormente, dicha noción será aplicada a las leyes
imperiales, las que aludían a las decisiones del emperador romano.
E
n suma, dicho concepto se identificaba con la
disposición o mandatos imperiales.
3
HE NRIQUEZ FRANCO, Humberto« Derecho Constitucional; Editorial Fecat; Lima, abril de 2007; primera edición; 499 pp.p. 71. 2
a Constitución para Aristóteles no es un mero arreglo de
L
funciones, sino también gobierno y administración de la ciudad, y se asocia con la legislación. legislación. Tal como lo consigna en la la P olítica olítica: ³La Constitución de un Estado es la organización regular de todas las magistraturas, principalmente de la [«] que es dueña y soberana de todo. En todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad suprema; la Constitución C onstitución misma es el gobierno´. Tuvo para la concepción aristotélica tres aspectos: primero: como realidad, era la vida misma del Estado sin la cual no podía existir la polis; segundo: como organización para mantener el desarrollo armónico y unidad del Estado; y por último: la Constitución debe ser materia de permanente perfeccionamiento. Bajo el influjo de la doctrina aristotélica encuéntrese, también, ya la concepción del dominium politicum, es decir, de la autoridad limitada por la Constitución Const itución,, como opuesta al dominium regale. ³La
noción
aristotélica
de
Constitución
difiere,
pues,
notablemente del sentido que hoy se atribuye al término. Su significado hace alusión a la forma de organización o establecimiento de un Estado, una manera de ser, un modo de vida propio que hace que todo Estado, por el solo hecho de serlo, tenga una Constitución´ 3
1.1.1.2.En Roma: l concepto Constitución aparecerá en la literatura político-
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jurídica romana a través de Marco Tulio Cicerón, en su obra De República. Posteriormente, dicha noción será aplicada a las leyes
imperiales, las que aludían a las decisiones del emperador romano.
E
n suma, dicho concepto se identificaba con la
disposición o mandatos imperiales.
3
HE NRIQUEZ FRANCO, Humberto« Derecho Constitucional; Editorial Fecat; Lima, abril de 2007; primera edición; 499 pp.p. 71. 2
De este modo, en Roma el nombre constitutio indica el acto legislativo en general o su resultado: constituere iura. Establecen que constitutio es lo que el emperador ordena ( principi placuit ) y que tenía fuerza de una ley. Posteriormente, evolucionó hacia el ³estatuto de una civitas´. a Constitución es entendida, entendida, también,
L
como uno de los
elementos del Estado, siendo considerada como el instrumento eficaz para organizar la comunidad política; siendo, la causa del éxito o fracaso de toda acción. Debe advertirse que no todas las Constituciones- en el sentido de norma fundamental- tenían el mismo carácter. Así, existieron los edictos que eran decisiones con fuerza de ley; los decretos que se
dictaban para específicos casos judiciales; los mandatos que eran instrucciones administrativas dirigidas a los gobernadores de provincia; y los rescriptos que eran las consultas absueltas a un magistrado, con el formato de cartas o notas escritas debajo de una demanda de un particular.
1.1. 2. Concepto de Constitución en la Edad Media: Durante este periodo aparece el concepto de lex terrea que aludía a la existencia de una norma rectora que regulaba la relación entre el rey y sus vasallos. Se empieza a construir la idea de Constitución basada en los pactos y convenios que se utilizaban para sustentar y limitar las relaciones de poder eclesiásticas y señoriales. Tal es el caso de la Carga Magna (1215), que tenía por objeto el conjunto de derechos que por tradición correspondían al clero, a los vasallos del soberano, a todos los hombres libres, a los mercaderes y a la comunidad de la ciudad de ondres. Se trata de limitar también, algunas prerrogativas del rey,
L
como el condicionamiento de la imposición de tributos, o de cargas de distinto género, a su aprobación por parte de los obispos, de los condes y de los barones mayores.
3
Al darse el fenómeno urbano como consecuencia de las cruzadas que abrieron el comercio por las rutas de oriente, los mercaderes se asientan en los brugos, que forman la clase burguesa. Esta clase lucha por la autonomía de las ciudades, pues los intereses de los feudales diferían de los suyos y su forma de vida. Al obtener cartas o fueros comunales, constituyen un nuevo concepto de Constitución, que garantiza a los burgueses organizados en corporaciones sus derechos; entre ellos, el de darse su propio gobierno, que desemboca en el gobierno municipal ( comuni ). os burgueses posteriormente son los que inspiran la Constitución
L
iberal.
L
A fines de esta edad y bajo las monarquías absolutas (S.XVI y XVII), se entendió por Constitución a la legislación del príncipe-tal como sucedió en
spaña, Francia
E
e Inglaterra- como instrumento de
carácter legislativo- mediante cartas, estatutos u ordenanzas- por medio de cual se daban franquicias o privilegios a los individuos de una comunidad política-burgos, villas o ciudades-.
1.1. 3. Concepto de Constitución en la Edad Moderna: Durante el siglo XVI, aparecerá la noción de Constitución como eje de la unidad política estatal por encima del rey y de las demás leyes. Así, queda manifestada como la noción de
L
ey Fundamental ( lex
fundamentalis). Estos preceptos calificados como fundamentales eran
una suerte de contratos o pactos entre el Rey y el reino. George Jellinek, señala: ³el concepto de ley fundamental [«] tiene una fuerza superior a las demás leyes.
l propio rey está obligado
E
respecto de ella, y no la puede modificar por sí solo´ 4 l mismo autor, sustenta la fuerza de ley fundamental con los
E
siguientes casos: nrique IV: declara en Francia que las ³lois fondamentales de l¶État´
E
constituyen una limitación escrita del poder del rey. 4
JELLINEK , George« Teoría general del Estado; Buenos Aires, Albatros; 1970, p. 383. 4
Conde de Strafford: fue acusado y juzgado porque quiso cambiar las leyes fundamentales de la monarquía. l concepto moderno de Constitución está vinculado a las doctrinas
E
modernas de soberanía: Para tal efecto es imprescindible citar a Jean Bodin 5 (1529-1596), quien en síntesis dice: ³el rey no es soberano porque sea titular de múltiples y vastos poderes, sino porque esos poderes están dotados de una carácter particular que es la soberanía [«]
s decir, el rey
E
puede hace la ley, modificarla, derogarla, pero no puede prescindir de ella. La ley es un límite al poder real, pero no le sirve de fundamento porque éste radica en la soberanía divina´ Posteriormente, Thomas Hobbes en el Leviatán(1651), expresa: ³[«] ley fundamental es en todo Estado aquella que, si se anula, el Estado se anula y disuelve por completo, lo mismo que un edificio cuyos cimientos son destruidos. Por tanto, una ley fundamental es aquella en virtud de la cual los súbditos están obligados a mantener todo poder dado al soberano, ya sea éste monarca o una asamblea soberana, sin el cual el Estado no puede subsistir´. Como observamos del planteamiento de Hobbes, la ley fundamental se identifica con el contrato sobre el cual se funda el
stado, así
E
como con las consecuencias que se desprenden inmediatamente de él. n el contrato social va implícita la cláusula de someterse aquel
E
príncipe que designe la mayoría; sin la cual- el sometimiento y protección de esta cláusula- tal como lo afirma, quedaría destruido el stado.
E
³La idea de Constitución aparecerá primero a través del juez
dward
E
Coke quien en el caso Bonham (1610) consiga al common law como Derecho limitativo de los poderes reales [«] Posteriormente, reaparecerá durante la Revolución Puritana generada a mediados del siglo XVII (1640-1688) [«] surgida como una protesta frente a la 5
BODIN, Jean« Los seis libros de la República; Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; www.juridicas,unam.mx; 30 de abril de 2011.
5
pretensión del ³Parlamento Largo´ de ejercer autoridad absoluta e ilimitada [«] Como consecuencia de esta acción beligerante, durante el gobierno de Oliveiro Gromwell, se elaboran el Ag reement of the P eople (1647) y el Instrument of Government (1653)´
6
D. Wordmuth 7, expone que la revolución inglesa del siglo XVII es pieza clave para la construcción del Constitucionalismo. Plantea que el Ag reement of the P eople refleja la idea de una ley superior al Parlamento y el Instrument of Government indica la presencia de una norma escrita que organiza el poder y que por tal se encuentra encima de los poderes por él constituidos. A partir del siglo XVII la palabra Constitución quedará entroncada con el origen mismo del poder, y será invocada para legitimar la finalidad del
stado y para limitar las relaciones de mando y
E
obediencia a favor del resguardo de los derechos de la persona. Así, tenemos los textos constitucionales de las ex colonias británicas en América del Norte y más propiamente los
E
stados Unidos
invocaran en la Constitución de 1787: ³Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos [«] ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos´
Asimismo, en el contexto de la Revolución Francesa, el Reporte del Comité de Trabajo Constitucional de 1789: ³Hemos pensado de una Constitución no es otra cosa que un orden fijo y establecido de la manera de g obernar [«] que este orden no puede existir sino está apoyado en las re g las fundamentales, creadas mediante el consentimiento libre y formal de la nación o de quienes ella ha ele g ido que la representen [«] el Estado sentenciará que una Constitución se forje por la voluntad popular y para la limitación del poder´
6
GARCIA TOMA, Víctor« Teoría del Estado y Derecho Constitucional; Editorial Palestra; Lima, mayo de 2008; segunda edición; 780 pp.p. 406. 7 WOEMUNTH« Los orígenes modernos del Constitucionalismo; en GARCIA TOMA, Víctor« Teoría del Estado y Derecho Constitucional; Editorial Palestra; Lima, mayo de 2008; segunda edición; 780 pp.p. 406.
6
n esta misma línea, se aprobará el artículo 16 de la Declaración de
E
los Derechos del Hombre y del Ciudadano: ³Toda sociedad en la que la g arantía de los derechos humanos no está ase g urada y la división de poderes determinada, no tiene Constitución´
l término Constitución, tal como hoy lo entendemos, es la expresión
E
típica del auge de la ilustración, movimiento desarrollado entre 1715 y 1784, y planteó principios como: a.
l predominio de la razón
E
b. Igualdad intrínseca de los hombres c.
L
a existencia de derechos naturales inviolables
d.
L
a defensa del poder frente al abuso del poder absolutista
Bajo estos principios el concepto Constitución adquirirá gran aceptación, como consecuencia de las triunfantes revoluciones inglesa, francesa y norteamericana. De este modo, se reconocerá como las primeras Constituciones propiamente dichas a la de Estados Unidos (1787) y Francia (1791, 1793,1795).
1.2. Tipología de concepto Constitución atendiendo a diversas perspectivas: Según García Pelayo8, el concepto Constitución es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones.
sto por dos razones.
E
a primera:´
L
porque si la mayoría de conceptos jurídico-políticos son de un modo mediato o inmediato conceptos polémicos, éste, por referirse a la sustancia de la existencia política de un pueblo, está particularmente abocado a convertirse en uno de esos conceptos simbólicos y combativos que halla su ratio no en la voluntad de conocimiento, sino en su adecuación instrumental para la controversia con el adversario´.
a segunda: ³el hecho de que la
L
Constitución forma un nexo entre diversas esferas de la vida humana objetivada, por el que se vinculan sectores de la realidad política, jurídica, sociológica, etc.´
8
GARCIA PELAYO, Manuel« Derecho Constitucional Comparado; en HERR ERO PONS, Jorge« Manual de Derecho Constitucional; Editorial Jurídica; Lima, 2007; primera edición; 388 pp.p. 75. 7
1.2.1. Concepto de Constitución según el Tribunal Constitucional: Uno de los fundamentos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional9, del 2 de febrero de 2006, define a la Constitución como: ³La Constitución es la norma suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51°), como desde el subjetivoinstitucional (artículos 38° y 45°)« de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones de principios´ 2.
SIGNIFICADOS O SENTIDOS DEL TÉRMINO CONSTITUCIÓN: l término Constitución en sentido general denota la esencia y calidades de una
E
cosa, los elementos que la constituyen y la diferencian de las demás. E
n el lenguaje jurídico nos referimos a ³(«) la norma que establece la 10
estructura or g ánica de cualquier institución («)´, indicando que dicha norma
define, tanto la forma de ser y estructura esencial, de aquello que ³constituye´ tal institución, pero ³ la Constitución no sólo es norma suprema sino que es la fuente real y formal de todo ordenamiento jurídico 11 ´ 2.1.CONSTITUCIÓN 2.1.1.
EN SENTIDO MATERIAL Y SENTIDO FORMAL:
Sentido Formal : Como primer antecedente de la Constitución Formal, se consigna a partir de la independencia de las Colonias inglesas en el Norte de América y el triunfo de la Revolución Francesa, el movimiento constitucionalista luchó por conseguir que la Constitución Material de los Estados fuese recogida en un texto con forma de ley, dividido en artículos y secciones, que determinase la forma clara y taxativa cuáles eran los principales órganos políticos que habían de ejercer poder y de qué forma y con qué límites podrían gobernar. Este fue el motivo por el que a finales del siglo XVIII y XIX numerosos países
9
Tribunal Constitucional, Pleno Jurisdiccional, 0030-2005-PI/TC GARCÍA CUADRADO, Antonio M«. ³El Ordenamiento Constitucional´. Edita: Editorial Club Universitario. España. p. 26 11 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. Cit. p. 36 10
8
decidieron establecer por escrito y de forma completa las normas que deberían determinar las relaciones de poder y libertad. Se denomina Constitución en sentido formal al documento escrito que contiene el conjunto de normas, valores y principios que reglamentan el funcionamiento de las Instituciones Políticas. a diferencia de la Constitución formal con otros textos prima en
L
que están soberanamente redactadas y sancionadas por un órgano constituyente competente; su modificación no puede hacerse sino por
medio
del
cumplimiento
de
ciertas
formalidades
y
procedimientos que difieren del proceso ordinario que está establecido para las demás reglas de Derecho. as formalidades tienen por finalidad evitar que las personas que
L
conforman el parlamento, hagan de la Constitución un instrumento al servicio de sus intereses y privilegios, por lo tanto la Constitución se considera como norma de superior rango y jerarquía, por lo que no pueden ser contradecirla otras normas, y si lo hacen serán nulas por inconstitucionales ³(«) de tal manera que en la Constitución escrita, sólo las normas incluidas tienen carácter supremo, mas no las que queden fuera 12 («)´
Se debe tener en cuenta que lo más importante en la Constitución en sentido formal es la forma más no el contenido de la regla jurídica. ³ Este tipo de Constitución es el más adoptado en el mundo. Su relevancia práctica ha quedado probada al constituirse en el más eficaz instrumento para la defensa de la libertad y los derechos de todas las demás personas, particularmente de los que inte g ran las minorías («) 13´
12
DE OTTO Y PARDO, Ignacio« ³Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes´. Editorial Ariel S.A. spaña. 2008. p. 18 13 HE NRIQUEZ FRANCO, Humberto« ³Derecho Constitucional´. Editorial Fecat. Lima ± Perú. 2006. p. 72 E
9
2.1.1.1.
2.1. 2.
Características : s una ley fundamental y de carácter supremo.
y
E
y
Se presenta por medio de una codificación.
y
Sancionada por el titular del Poder Constituyente.
y
Revestido de formalidad, que dificultan su reforma.
Sentido Material: a Constitución en sentido material o sustantiva, también conocida
L
como Régimen Político, que conforman el conjunto de normas o reglas fundamentales relativas a la organización y actividad del stado (poderes de sus órganos, relaciones de estos entre sí y con los
E
ciudadanos). Se refiere al contenido mismo de esas normas (materia de estudio), sin preocuparse para nada de la forma en que están establecidas u organizadas. Por lo tanto se afirma que forma parte de la Constitución material de un Estado toda norma que regula: a organización política.
y
L
y
Quien ejerce poder en ese Estado, y cómo se elige y/o designa a las personas que ocuparan cargos públicos.
y
Cuáles son sus funciones y relaciones correspondientes entre ello.
y
L
os límites materiales que deben respetar los gobernantes, por medio
del reconocimiento de los derechos y libertades de los ciudadanos. Se concluye así que ³la Constitución Material de una sociedad política es el conjunto de normas que determina quién manda y 14
cómo manda en ella ´
14
GARCÍA CUADRADO, Antonio M. Ob. Cit. p. 25
10
2.1. 2.1.
Características :
y
Contiene normas sobre la organización del Estado.
y
Reconoce los Derechos Fundamentales de las personas y garantiza su cumplimiento.
y
Por medio de la organización que expresa, reparte el poder entre todas sus instituciones.
y
stá orientada a configurar un gobierno democrático.
E
Aunque normalmente se procura que la Constitución Material sea recogida en un solo documento, es posible decir que algunas normas son sólo formalmente constitucionales, porque están en la Constitución escrita pero su objeto no son los órganos superiores del Estado, sino en materia constitucional; y que otras son sólo materialmente constitucionales, porque tienen ese objeto pero no están incluidas en la Constitución escrita. Por ejemplo como sucedió en las monarquías con las leyes sobre sucesión al trono, en este sentido no se establece en ninguna norma cual es la forma de sucesión en el poder (heredero de la corona) pero esta envestido de formalidad, por lo tanto se le atribuye carácter de Constitución material. E
n la actualidad, encontramos que en los países de common
law,
como Inglaterra (y antiguas colonias suyas), los principios
fundamentales del
stado no están expresos en normas
E
constitucionales especiales (Constitución Formal), sino en costumbres, prácticas judiciales, constitucionales o tradiciones políticas, como se puede encontrar en los Precedentes
Vinculantes. 2.2.
SENTIDO POLÍTICO : l concepto de Constitución ha tenido diversos enfoques jurídicos y políticos.
E
Según Ignacio de Otto: ³La palabra Constitución y con ella la expresión Derecho Constitucional y cualquier otra en que el término aparezca como
11
adjetivo, se encuentra en su ori g en ostensiblemente car g a de si g nificado político, evoca de inmediato ideas tales como la libertad y democracia, g arantía de los derechos de los ciudadanos, limitación de poder´
15
Podemos
entender que la Constitución tiende a posibilitar la construcción jurídica de un orden político, por tanto la Constitución no es sino la formulación jurídica del orden político de la sociedad. A su vez el
stado tiene que ser la expresión
E
política única de la sociedad. Ahora entenderemos que la sociedad no solamente debe ser libre en el momento de aprobar la constitución, sino que debe continuar siéndolo después de manera indefinida. ³Si el concepto jurídico define el ser de jurídico de la Constitución, el político hace lo propio como el deber ser del Ordenamiento, con los fines a los que debe aplicarse la fuerza por él administrada.´
16
sto nos da a conocer
E
que esta es una norma que fundamente y limite las funciones jurídicas de todos los sujetos actuantes en el interior del sistema normativo. Como también la Constitución en sentido político según Francisco J. Bastida y otros nos define que desde el punto de vista político se entiende por Constitución como ³(«), la or g anización de los poderes del Estado en términos tales que sea posible ase g urar la libertad del ciudadano.´ 17 Podemos
comprender que ésta es la organización básica de un país, o al menos la norma que la establece, esto nos da a conocer que tiene función organizadora y fundamentadora, la cual por un lado, codifica y ordena la vida política; y por otro, fundamenta y legitima las instituciones políticas, las operaciones políticas, etc. a Constitución puede albergar tanto significados, y tan diversos, como los
L
contenidos en el sustantivo del que se deriva siendo así que la Constitución en sentido político alude más a la organización basada en determinados principios de orientación política. 15
DE OTTO, Ignacio« ³Derecho Constitucional´; Ariel Derecho. Madrid. 1999. p. 56. J. BATISTA, Francisco y otros. ³DER ECHO CONSTITUCIONAL´ . Editorial Ariel Derecho. Barcelona ± España. 1992. Pág. 136 17 Ibídem. 136 16
12
2.3.
SENTIDO JURÍDICO: COMO COMPENDIO DE NORMAS PARA LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO n el sentido jurídico la Constitución se presenta como norma jurídica, norma
E
fundamental, o ley fundamental de la organización del Estado y la vida jurídica de un país. La Constitución será entonces, ³un complejo normativo establecido de una sola vez, en el cual, de una manera total exhaustiva y sistemática, se establecen las funciones fundamentales del Estado y se re g ulan los ór g anos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellas. La Constitución es, pues, un sistema de normas.´
18
n sentido jurídico Naranjo Mesa nos comenta que ³la Constitución es el
E
conjunto de normas fundamentales para la or g anización del Estado, que re g ulan el funcionamiento de los ór g anos del poder público y que establecen los principios básicos para el ejercicio de los derechos y la g arantía de las libertades dentro del Estado´ 19 podemos entender que es aquella que contiene
las normas básicas para la organización del Estado y que esta tendrá también a la organización misma de los poderes públicos dentro del Estado entendiéndose así a la estructura político jurídica del mismo. Burdeau hace énfasis en que ³(«) el Estado procede a la distinción entre el g entes de ejercicio, puede afirmarse que todo Estado tiene poder y sus a
necesariamente una Constitución.´
20
Podemos entender que estas reglas son
relativas ya que la organización y el funcionamiento del poder político conforman la Constitución del
stado pero ésta entendida como aquel canal
E
por el cual el poder pasa a manos de su titular siendo este el Estado y este pasara a sus agentes los cuales serán los gobernantes. También
conoceremos
que
³(«)
la
teoría
revolucionaria
tuvo
trascendentales consecuencias al introducir en el campo del derecho público la noción de ré g imen constitucional, para calificar con esta expresión aquella 18
GARCIA PELAYO, Manuel. ³Derecho Constitucional Comparado´. Manuales de la Revista Occidente. Madrid. 1961. Pág. 34 19 NARANJO MESA Vladimiro. ³TEORIA CONSTITUCIONAL E INSTITUCIONES POLITICAS´ . Editorial TEMIS. Trujillo ± Perú. 1991. Pág. 272 20 G. BURDEAU, ob. Cit. Pág. 54 citado en NARANJO MESA Vladimiro. ob. cit. Pág. 272
13
forma de g obierno en la cual las prerro g ativas del poder están limitadas por la ley fundamental.´ 21
n este sentido podemos entender y diferenciar a la
E
monarquía absoluta de la monarquía constitucional y se tendrá que tener una distinción entre que ³«es un Estado Constitucional y lo que es Estado dotado de Constitución, ya que se ha dicho que todo Estado posee Constitución.´
22
Con esta definición Bidart Campos nos comenta que ³todo Estado tiene Constitución en cuanto esa ordenación y estructura son normativas, o sea revestidas de ejemplaridad, de pautas, de valor de deber ser´ 23 Para un mejor
entendimiento podemos deducir que no se puede hablar de Constitución del stado ni siquiera en el sentido de estar constituido sin hacer referencia a la
E
normatividad. Jurídicamente, la Constitución no es más que la suprema norma positiva de un Ordenamiento, entendiéndose que es la primera de las normas del Ordenamiento jurídico de un Estado; y siendo así la ley superior. 3.
CONCEPCIONES ACERCA DE LA CONSTITUCION
3.1.
Concepción racional-normativa: sta concepción sostiene que la base de la Constitución es la razón humana ya que
E
esta es capaz de resolver diferentes conflictos político-sociales a través de la dación de normas escritas, debido a que la forma escrita es garantía de certeza y racionalidad. Se considera a la Constitución como una opción ordenada y coherente de principios fundamentales que se basan en la razón. os criterios de planificación de la vida política, de racionalización del sector
L
político, lo que indican es que estos principios dan lugar a un orden y estabilidad política y al aplicarse la razón al orden político en todos los sectores y al encuadrarse bajo la Constitución, lo cual nos lleva al concepto racional-normativo que indica la soberanía de la Constitución bajo la posibilidad de estructurar la vida toda del Estado con sustento de normas predeterminadas y predeterminadoras, esto
21
NARANJO MESA Vladimiro. ob. cit. Pág. 273 G. BURDEAU, ob. Cit. Pág. 54 citado en NARANJO MESA Vladimiro. ob. cit. Pág. 273 23 BIDART CAMPOS, ob. cit. Pág. 103 citado en NARANJO MESA Vladimiro. ob. cit. Pág. 273 22
14
lleva a la culminación del proceso de racionalización y planificación, orientado a la satisfacción de las necesidades generales y particulares. Según Giuseppe Vergottini ³ La Constitución se considera un sistema orgánico de normas jurídicas sobre lo cual se basa la organización de los órganos constitucionales, el complejo de sus competencias, el reconocimiento de la esfera jurídica del individuo, la relación entre autoridad pública y libertad individual´ 24. Por este concepto se entiende que la Constitución es la base del
stado y del
E
ordenamiento jurídico ya que es una expresión de la razón, la forma escrita de la Constitución asegura certeza y racionalidad, al contrario de las Constituciones consuetudinarias. Carlos Alberto Olano plantea dos perspectivas para comprender esta perspectiva: 3.1.1.
La perspectiva formal: Según esta perspectiva la Constitución se entiende como un complejo de normas escritas, lo que se busca es la obligación de la formalización escrita de la Constitución, a efectos de ofrecer garantías de racionalidad.
3.1. 2.
Perspectiva material: Se busca la formalización de un texto constitucional escrito, el reconocimiento formal de derechos y libertades de carácter individual, división de funciones en el ejercicio del poder estatal. a razón es garantía, si no hay razón, no hay Constitución, la razón es la única
L
forma que debe imperar en el texto Constitucional. 3.2.
Concepción tradicional-histórica: a concepción tradicional-histórica sostiene la tesis que todo pueblo debe poseer
L
una Constitución concebida para sí y por si mismo, ya que todo pueblo tiene una personalidad definida e individualizada que lo distingue de los demás.
sta
E
concepción sustenta que la Constitución de un pueblo no es un sistema producto 24
DE VERGOTTINI, Giuseppe... Derecho Constitucional Comparado-México D.F. 2004; Primera edición; 1020 pp.; p. 114.
15
de la razón sino una estructura que se genera de una evolución lenta de la transformación histórica. Según esta concepción Víctor García Toma hace referencia ³Constitución como producto del carácter nacional y del espíritu peculiar de un pueblo´ 25. Anteriormente se consideraba a la Constitución como un producto de la divinidad, ya que es fundamental y esencial en la vida de una nación y no puede atribuírsele a un texto escrito por su naturaleza frágil, y está destinado a ser superado poniendo en peligro la misma nación. o que buscaba esta concepción es que se valore y exalte la estratificación
L
espontánea de usos y tradiciones que desde hace siglos constituyen la organización social. Se fundamenta en que la Constitución debe ser elaborada teniendo en cuenta las costumbres y tradiciones ancestrales de cada pueblo; para la creación de una constitución deben intervenir factores sociales, culturales, económicos y políticos de acuerdo a cada pueblo en su trama y devenir histórico. Como menciona García Toma ³ En esencia expresa una acción política de reacción contra el racionalismo liberal.
a fórmula que auspicia es el resultado o
L
prolongación de la tradición, usos y costumbres que han ido arraigando en la sociedad a lo largo del tiempo´. 26 Según esta concepción la razón no interviene en la creación de la Constitución, pero si lo hacen los usos y costumbres de una sociedad a lo largo de la historia, la Constitución es un producto de la sociedad que se ha ido formando a través del uso en el tiempo. 3.3.
Concepción sociológica: Se considera que la Constitución era el documento que reflejaba la efectiva realidad social y económica de la época. derecho como hecho social.
E
xpresa una posición jurídica que concibe al
E
n el proceso de creación de la Constitución debe
prevalecer el orden político-jurídico del momento específico de la sociedad. ³Dicho 25 26
GARCIA TOMA, Víctor. Ob. cit; p. 435. ibid. P. 436
16
concepto alude a la Constitución, como la formalización del fenómeno social que nace y evoluciona en virtud de la acción de los diversos factores de la convivencia colectiva´27. l origen de esta concepción debe darse en la propia realidad social, en sus estratos
E
más profundos.
as Constituciones no son meros productos de la razón, como
L
dirían los racionalistas; algo inventado o creado por el hombre, o por el deducido lógicamente por ciertos principios, como pretenden los formalistas en general. Al contrario, son resultado de algo que se encuentra en relación concreta y viva con las fuerzas sociales, en determinado lugar y en determinada coyuntura social. sta concepción fue introducida por Ferdinand
E
asalle en su obra ¿Qué es la
L
Constitución?, que contraponía la Constitución escrita a la Constitución Real y se
remonta al modo de las relaciones reales entre las fuerzas sociales. Señala que hay dos tipos de Constituciones: la Constitución Real y la formal.
a primera es
L
efectiva porque corresponde a la expresión de los factores reales de poder, y la otra es únicamente una hoja de papel. Respecto a esto Ferdinand Lasalle hace referencia ³ Los factores reales de poder que ri g en en el seno de la sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser, es sustancia, más que tal y como son«´ 28.
Feliciano Calzada comenta la posición de
asalle respecto a su concepción
L
sociológica ³Por factores reales de poder hay que entender todos aquellos que de una u otra forma afectan o integran la comunidad, y que para
asalle son los que en
L
su momento mantenían esta característica; si bien el concepto no varía, sí cambia necesariamente la particularidad de los elemento de los que habla´29. sta concepción se opone a la concepción tradicional-histórica y a la racional
E
normativa debido a que la Constitución es el resultado de las situaciones y estructuras sociales del presente y no se basa en la razón ni en la legitimidad como 27 28 29
GARCIA TOMA, Víctor; Ob. Cit. P. 436 ASALLE Ferdinand en GARCIA TOMA, Víctor; Ob. Cit. P. 437 CALZADA PADRON, Feliciano«Derecho Constitucional; Editorial Harla; México D.F. 1990; p. 138. L
17
lo hacen las otras concepciones, se sustenta en una norma trascendente, ya que al tener la sociedad sus propias reglas constituidas y constituyentes, siempre devienen en rebeldes a la pura normatividad, por lo tanto la Constitución debe adaptarse a dichas reglas. 4.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN Algunos autores asumen que la Constitución es la norma fundamental de la cual desciende por grados el resto del orden jurídico. Puede definirse también, como el conjunto de reglas que organizan los poderes públicos y aseguran el ejercicio de los derechos políticos y civiles. Por tanto, según Raúl Ferrero Rebagliati, tiene un doble carácter: 1º Es la norma que regula las funciones del Estado. 2º Es la ley fundamental de garantías, respecto de los Derechos humanos. ste ultimo carácter de la Constitución como
E
ey fundamental de garantías,
L
respecto a los Derechos humanos; la instaura como protectora de los derechos de la persona humana, es muy importante, pues el Estado democrático, que surgió por obra de la Revolución Francesa, es un
stado de Derecho, el cual presupone la
E
limitación del Estado por acción de las leyes. La concepción del Estado de derecho implica que el Estado no puede obrar sobre sus súbditos sino conforme a las reglas preestablecidas. La concepción democrática esta consubstancializada con el Estado de Derecho, o sea que el Poder es admisible solamente con un ordenamiento jurídico de garantías. 30 o singular de cada Estado deriva de la historia, siendo su ordenamiento jurídico lo
L
que le da competencia para expresar decisiones. A su vez, la decisión política primaria es la que establece la promulgación de una carta constitucional. os hechos sociales no tienen el carácter ciego de ser efecto de las fuerzas sociales;
L
son en gran parte direcciones impresas por hombres determinados, como se observa al comprobar la tendencia hacia instituciones libres. 30
FERR ERO R EBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política, Teoría del Estado y Derecho Constitucional General y comparado. Octava Edición. Edit. Grijley. Lima ± Perú. 2002. Pág. 217
18
l socialista Fernando
E
asalle en su célebre tratado sobre la naturaleza de una
L
Constitución, decía que, en esencia, la Constitución de un país es la suma de los factores reales de poder, a fin de que nadie pueda atentar contra ellos, porque equivale a un atentado contra la ley y es castigado. a realidad social y política cobra un orden mediante la Constitución, gracias a la
L
cual se asegura un mínimo de justicia por arbitraria que sea su inspiración, ya que ³juridiza´ el ejercicio del poder. A partir de ella, el ordenamiento jurídico positivo regula por sí mismo la producción de sus normas.
a producción originaria del
L
derecho es la Constitución; la producción derivada comprende la legislación constitucional, la legislación ordinaria, los reglamentos y las resoluciones administrativas. s mediante la Constitución que se realiza la conexión entre derecho y poder.
E
efecto, el poder del
E
n
stado se ve limitado a ejercerse con arreglo a la estructura
E
establecida por la Constitución y es por razón de esta que el poder social se hace poder estatal, asumiendo el gobierno dentro de las vías señaladas en ella. Al hacer atribución a los órganos y a las instituciones un marco de actividad delimitado, ya que, la Constitución establece un sistema de competencias para asegurar el adecuado funcionamiento de las instituciones y así garantizar el respeto de los derechos individuales. Una estructura constitucional significa la unidad entre un complejo normativo y una situación social efectiva, como anota García Pelayo. ³Ni la norma sin cumplimiento regular, ni la conducta regular sin normas, forman parte de un ordenamiento jurídico positivo. Norma y realidad son, pues, dos momentos de un mismo objeto; si bien al jurista le interesa el lado sociológico únicamente en cuanto tenga significación para comprender el normativo, al sociólogo le interesa el lado normativo tan solo en cuanto le sirve para explicar la facticidad social.´ a norma jurídica tiene sentido incorporada a una conducta real, pues el Derecho
L
no solo vale sino que también rige. De ahí que existan dos posibilidades de formación del Derecho; o bien la norma se convierte en conducta social efectiva, pues lo que rige conduce la evolución de lo regido, o bien la conducta social
19
adquiere virtud normativa, con lo que el Derecho se ensancha como sucedió en Inglaterra con la participación de los partidos políticos en la designación del primer ministro, con la responsabilidad del Gabinete y, en general, con casi todas sus instituciones políticas, pues ellas no han nacido de la ley sino de la costumbre. Para la doctrina dominante la Constitución es, ante todo, una ordenación de la voluntad de un grupo social y de la situación jurídica y de sus miembros; la constitución de un Estado comprende, pues, las normas jurídicas que regulan los órganos supremos del Estado, su formación, competencia y relaciones mutuas, así como del status básico en el que se encuentra el individuo frente al Estado. a Constitución dota al Estado de órganos que le facultan para querer y para actuar,
L
dándole a través de ellos una personalidad jurídica. A esta concepción, característica del positivismo y del formalismo jurídico, se opone otra concepción que considera a la Constitución como la ³ley´ (no necesariamente jurídica) que regula y ordena la vida política de un Estado. a definición considerada más radical es en este sentido es la de Lasalle, para quien
L
la verdadera Constitución de un país no son más que las relaciones fácticas de poder reinante en él y no en el ³pedazo de papel´ que representa la Constitución escrita. Para Redslob, al buscar ³el problema ultimo de la Constitución ³, es decir, su sentido más propio, en aquella ³ley más profunda que impulsa a todo el organismo social, ordenando armónicamente su actividad´; una ley que este autor, sin embargo, fuertemente influido por el mecanismo del siglo XVIII, intenta encontrar a la articulación de un simple equilibrio de poder. Por último, E. K aufman sostiene que, para hallar ³el Derecho constitucional vivo´ es necesario ³analizar las fuerzas realmente significativas´, es decir, en especial, la praxis parlamentaria y la actividad de los partidos políticos, considerando que son estos los ³genuinos creadores y modificadores del mismo´, el fundamento autentico de la singularidad de cada Constitución democrática, de ³su estructura y psicología especificas´.
20
n cuanto al Derecho positivo, la Constitución es norma, pero también realidad; en
E
cuanto Constitución, es realidad integradora; integración que se realiza históricamente, como se pone por ejemplo específicamente manifiesto al observar la influencia positiva que las Constituciones modernas han ejercido sobre la división territorial de los Estados alemanes. a naturaleza de la Constitución, como realidad integradora permanente y continua,
L
como supuesto especialmente significativo de la eficacia integradora de toda comunidad jurídica, resulta, evidente; siempre y cuando se prescinda del instrumental de la sociología dominante, marcadamente mecanicista, y de la lógica normativa. sta eficacia integradora no es fruto de la Constitución, entendida como un
E
³momento estático y permanente en la vida del
stado´, sino más bien de la
E
continua creación y renovación de la dinámica constitucional. a Constitución, significa una regulación legal de una específica realidad político-
L
social; es decir, presenta un sistema de normas supremas y básicas. Por ende, el stado se convierte en una ordenación político-jurídica que descansa en la
E
Constitución como norma sustentadora. Georges Burdeau, alega que la Constitución es una ³operación jurídica´ mediante la cual el poder se transfiere de la persona de los gobernantes a una entidad abstracta denominada
stado; así,
E
el poder que institucionaliza y la Constitución
se
convierte en el estatuto del poder. De ahí deriva la naturaleza jurídica de la Constitución que tiene fuerza normativa porque está dotada de exigibilidad, obligatoriedad y efectividad. Así, tanto el poder estatal como la libertad personal terminarían siendo regulados jurídicamente por el conjunto normativo contenido en el texto fundamental. Finalmente, el texto fundamental, por su naturaleza jurídica es la primera de las normas del ordenamiento jurídico de un superior o higher law.
21
E
stado; puesto que constituye la lex
5.
CLASIFICACION, TIPOS O VARIEDADES DE CONSTITUCIONES Una mejor comprensión del fenómeno constitucional se logra mediante la clasificación de las constituciones. Así pues los criterios son muy variados, desde aspectos externos hasta elementos que afectan su contenido. Así, se expone la siguiente clasificación:
a) Según su forma jurídica Constituciones escritas y constituciones no escritas o consuetudinarias. En el cual se tiene como criterio la formalización o no de un texto escrito aunque no hay ningún país que tenga su constitución totalmente escrita, tampoco ninguno carezca totalmente de constitución escrita. s decir se trata de la forma en que el texto fundamental se exterioriza, la
E
Constitución escrita es aquella que su forma de expresarse es mediante u texto escrito y codificado, su origen está en el Estado liberal Por el contrario, las Constituciones no escritas o consuetudinarias son aquellas que no están recogidas en un texto, sino que su realidad se basa en la costumbre y en las prácticas, el paradigma clásico se encuentra en el Reino Unido.31 Esta clasificación se da por sir K enneth Wheare.
b) Según el mecanismo de reforma Constituciones rígidas y Constituciones flexibles. Se toma en cuenta la dificultad para enmendarlas, las flexibles Pueden ser enmendadas por el cuerpo legislativo como cualquier otra sin necesidad de un procedimiento especial. Mientras que las rígidas son aquellas que requieren un procedimiento especial distinto del que se sigue en la elaboración de leyes ordinaria.
c) según su nacimiento u origen. Se hace en referencia a la titularidad de la soberanía
31
VALLADOLID ZETA, Victor; ³ Introducción al Derecho Donstitucional´; primera edición, editorial grijley; Lima ±Perú; pág. 78 al 79. 22
Constitución otorgada. Son aquellas donde el rey auto limita voluntariamente sus poderes a favor de los representantes de la nación,32 es decir, Cuando un órgano estatal la concede o establece unilateralmente. Constitución impuesta. Cuando se supone emanada del poder constituyente ratificado en el pueblo y surgida de un mecanismo formal en ejercicio del mismo poder. También es entendida s egún Víctor Valladolid Zeta, como las que expresan el triunfo de la representación nacional frente al rey, al cual le imponen un texto Constitucional. Es decir representa la forma democrática. Constitución pactada. Surgen al compartir el monarca y el parlamento la soberanía, manifestándose como un convenio entre ambos, también se entiende como derivada de un acuerdo, compromiso o transacción entre un órgano estatal y la comunidad. Constitución ratificada. Es aquella que siendo dada por el congreso constituyente es confirmada por otro estamento el cual puede ser el pueblo. 33
d) según el análisis ontológico.
l criterio el grado de concordancia entre lo
E
formalmente proclamada en la constitución y lo que realmente ocurre en la vida del país, esta clasificación fue realizada por K arl Constitución normativa.
OEWE NSTEIN.
L
a constitución viva o codificación normativa,
L
efectivamente vivida por gobernantes y gobernados. No es suficiente que sea válida en el sentido jurídico-formal, sino que realmente debe estar integrada en la sociedad, pretende que directa e inmediatamente se aplique, como las otras leyes, esta clasificación nace del Constitucionalismo angloamericano de Hans Constitución nominal.
elsen34.
K
s una Constitución maximalista que no permite que la
E
situación social, cultural y económica no tenga una completa adecuación a los enunciados Constitucionales, es decir son aquellas en las que no existe una efectiva relación entre los presupuestos constitucionales y la realidad, pero en un futuro podrán ser efectivos. 32
ibid HUAMAN GARCIA, Regis; ³Curso de Derecho Constitucional´; segunda edición; Ayacucho ±Perú; pág. 39. 34 K elsen, Hans; ³COMPE NDIO DE LA TEORÍA GE NERAL DEL ESTADO´; Madrid; editorial Blume; 1979; pag. 132. 33
23
Constitución semántica. Simulan la realidad, pues nunca se pensó que fueran aplicadas en un sociedad concreta. No es más que la formalización de una situación en la que los gobernantes ejercen un dominio pleno y exento de control, sobre los gobernados, puede ser aplicada sin que ello limite el ejercicio del poder, de tal manera que si no hubiese constitución, la vida política del país sería igual 35.
E) por el contenido ideológico. Se toma como criterio el contenido ideológico, es decir tienen un programa ideológico. Constitución programática. Organiza solo lo esencial, en el resto de materias se limita a proclamar los rumbos y directrices fundamentales que deben seguir la vida política y la legislación ordinaria. Constitución utilitaria. Se presenta como un documento puramente utilitario destinado a gobernar sin intenciones ideológicas, la vida política de un país aunque un mínimo de ideología es inevitable en toda constitución.
f) por el orden de otorgamiento Constitución originaria.
s la Constitución dada por primera vez que sirve para
E
fundar el Estado, nunca más se vuelve a repetir.36 Constitución derivada.
E
s la Constitución producto de los procesos de reforma
Constitucional que operan dentro de un
stado de Derecho, cuando el órgano
E
legislativo ordinario, se convierta por mandato de la misma Constitución, en Órgano Constituyente Extraordinario.37
g) Según su extensión incluso se han empleado criterios del numero de palabras. Constituciones extensas y breves.
a extensa será aquella que supere las 6,000
L
palabras. Pero lo realmente importante son las motivaciones que tiene el constituyente: la necesidad de ser exhaustivo en la regulación de la totalidad del sistema político; o por el contrario, la brevedad parte de situaciones consolidadas, donde se deja mayor acción de libertad de actuación a los agentes sociales. 35
STRADA CUZCANO, Martin Alonso; ³ Principios Constitucionales del Derecho a la Información´; primera edición; editorial SAN MARCOS; LIMA ±PERU; pág. 3. 36 HUAMAN GARCIA, Regis; ob. Cit; pág. 40 37
E
Ibid.
24
Cualquier clasificación que se haga de las constituciones tiene un valor relativo, porque: 1. Suelen partir de un planteamiento formalista, olvidando lo que importa el contenido (como la que distingue entre republicanas y monárquicas). 2.
stán anticuadas y poco tienen que ver con la realidad actual (como la que distingue
E
entre constituciones pactadas, otorgadas e impuestas). 3. Algunas no clasifican las constituciones, sino las formas de estado (como las suelen partir un planteamiento formalista, olvidando lo que importa el contenido distingue entre federales y unitarias). 6.
TEORÍAS MODERNAS SOBRE LA CONSTITUCIÓN. Históricamente se presentó una evolución desde la Constitución mixta griega y romana, los estatutos y leyes fundamentales de la Edad Media, hasta la Constitución moderna como norma jurídica fundamental del Estado38. Sin embargo, en la actualidad, se presenta una fuerte crisis de la legalidad y de los métodos positivistas, cuyo producto es el abandono de una concepción normativo y formal de la Constitución. De este modo, se ha dado lugar a nuevas tendencias que sustentan las situaciones jurídico-constitucionales basadas en teorías antipositivistas. os intentos por plantear estas modernas teorías sobre la Constitución, pese a
L
que surgen en una etapa de crisis, presentan ciertas características generales y relativamente comunes: 1º. El planteamiento del problema de forma radical, entendiéndose de que no se trata solo de saber cuál es la función de la Constitución en el stado, sino comprender su esencia misma para la comprensión del
E
stado en general. De este modo, cabe considerar como primer rasgo del
E
38
MONROY CABRA, Marco Gerardo« Ensayos de Teoría Constitucional y Derecho Internacional; ditorial Universidad del Rosario, Bogotá, marzo 2007; primera edición; 501 pp.; p. 67.
E
25
nuevo desarrollo del concepto de Constitución una mayor dignidad y significación de éste en el marco de la Teoría del Estado. 2º. El nuevo planteamiento del objeto de conocimiento constitucional se basa en un análisis de intuición esencial como totalidad y, a partir de ella, se puedan explicar la totalidad de las partes. Es decir, entendiendo la visión amplia de su esencia, para luego comprender cada una de sus partes determinadas. 3º. Las consideraciones jurídico-constitucionales están planteadas bajo un concepto sociológico de la Constitución; de modo que, se presenta un menosprecio o relativización por sus dimensiones normativas. Mas , en todo caso, es claro que no se trata de una mera aplicación del concepto sociológico, sino que se reflejan en él las nuevas y diferentes concepciones sobre la realidad social. 4º. En alguna de las teorías, explícita o implícitamente, se manifiesta el carácter dinámico de la Constitución, cuyo contenido ya se encuentra en la consideración sociológica de esta. Es así que, se plantea una crisis de una de las características de la Constitución: ³la de formar el orden permanente y estático de la vida estatal frente al devenir político y al dinamismo de la administración.´ 39
5º. La tendencia hacia los juicios de valor que de modo amplio caracteriza a parte de las consideraciones científico-jurídicas contemporáneas, se manifiesta
una
³politización´
del
concepto
de
Constitución,
entendiéndose esta como que no es pura normatividad, sino un ³modo de existencia política´, una normatividad con contenido político. Tales son las únicas características que se han de mostrar como genéricas en tanto la falta de una unidad metodológica y la pluralidad y las rápidas mutaciones del objeto que han impedido la formación de una doctrina común a la que se pueda califica de dominante.
39
GARCÍA PELAYO, Manuel« Teorías modernas sobre la Constitución en FERR ERO COSTA, Raúl« Derecho Constitucional General; Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Lima, mayo 2004; primera edición; 786 pp.; p. 74. 26
E
ntre las principales teorías antipositivistas que intentan explicar desde una
perspectiva sociológica y filosófica la Constitución, tenemos la de Carl Schmitt, Rudolf Smend, Maurice Hauriou y Georges Burdeau. A continuación desarrollaremos cada una de ellas.
a. Carl Schmitt. a teoría de la Constitución de Schmitt se basa en la reducción de la
L
Constitución a decisiones fundamentales. La posición decisionista considera que el Derecho es decisión y no norma. a Constitución no surge ni se establece por sí misma, sino por un acto del
L
poder constituyente, es decir, en virtud de una voluntad política preexistente, que decide sobre la forma y el modo de una unidad política (realidad existencial) de manera que esta unidad política no nace en virtud de la Constitución, sino que es el supuesto de ella; lo único que hace la Constitución es determinar su estructura política concreta. l concepto de ³decisión política´ es moderno en la ciencia constitucional,
E
se refiere al continuo dinamismo del
stado y señala como origen de las
E
normas a la voluntad política. Como sustenta F ERR ERO R EBAGLIATI: ³Quienes
tienen
poder,
imponen
más
tarde
nuevas
vi g encias
constitucionales, a tono con el sentido de su obra.´ 40Por lo cual, se revela la
importancia de la decisión política dentro del orden normativo, así como también que estas decisiones dependen de la valoración de los hombres con poder sobre los motivos impulsores de tales decisiones.
b. Rudolf Smend. Smend, cuya doctrina es fenomenológica, nos plantea una teoría integracionista de la Constitución. En este sentido se afirma que el Estado es parte de una realidad espiritual, una esfera espiritual colectiva con un tipo de existencia dinámica. El estado vive en un proceso de renovación permanente, de constante vivir.
E
ste proceso que forma la sustancia de la vida es
40
FERR ERO COSTA, Raúl« Derecho Constitucional General; Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Lima, mayo 2004; primera edición; 786 pp.; p. 224.
27
denominado por Smend como integración y es mediante el cual se produce la unidad dialéctica de individuo y colectividad. a Constitución es el orden jurídico del Estado, que se diferencia del resto
L
del orden jurídico por el carácter político de su objeto, manifestándose como ley individual de una única realidad vital concreta.
a esencia de la
L
Constitución sólo se logra con referencia a aquel proceso mediante el cual es y vive el Estado; es decir, con referencia a la integración. l sentido del proceso de inte g ración, como llama Smend a la constante
E
renovación de la totalidad vital del Estado tiene un pilar en la Constitución que representa el orden jurídico de este proceso como la normativización legal de algunos lados de este. En fin, la Constitución no solo es norma, sino realidad integradora.
c. Maurice Hauriou. Aplicando al problema las líneas generales de su teoría institucionalista, concibe la Constitución como una parte integrante de un orden superior: el orden constitucional. Tal orden es definido como ³un orden de cosas a la vez formal, objetivo y sistemático, que en g endra fuerzas de resistencia contra el poder y contra la libertad´ 41.
as fuerzas del poder y la libertad
L
son espontáneas, poseen carácter subjetivo, y por ello han de tener una limitación objetiva, la cual está representada por las instituciones constitucionales. Hauriou hace una distinción entre dice ³la empresa política del
E
stado y sociedad, pues tal como él lo
E
stado siempre ha tenido por objeto la
protección de la sociedad civil´. Esta distinción conduce a una dualidad en la unidad constitucional; por lo que, se entiende como Constitución de un país, y cuyo estudio es el Derecho Constitucional, posee una doble dimensión: 1) la Constitución política del Estado, la cual comprende la organización y el funcionamiento del gobierno, y la organización de la libertad política; 2) la Constitución social, ³que desde muchos puntos de vista es más importante 41
M. HAURIOU« Précis de Droit constitutionnel; París, 1923; primera edición; p. 4. en FERR ERO COSTA, Raúl« Derecho Constitucional General; Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Lima, mayo 2004; primera edición; 786 pp.; p. 79. 28
que la Constitución política´ y que a su vez comprende: a) las libertades individuales que forman base de la Sociedad civil; y b) las instituciones sociales espontáneas que están al servicio y protección de las libertades civiles y de sus actividades.
sta Constitución viene a ser la de mayor
E
importancia porque la Constitución política no es más que el reflejo de esta. Como es de notar, preocupa a Hauriou la ordenación social que sustenta el régimen constitucional, pues entiende la Constitución como una organización de instituciones y el
stado como la ³institución de
E
instituciones´.
d. Georges Burdeau. a teoría de la Constitución de Burdeau comprende la idea del Derecho
L
como orden social dinámico y de carácter objetivo; así como la institucionalización del poder, que es la operación jurídica por la cual el poder político es transferido de la persona de los gobernantes a una entidad abstracta: el Estado. En consecuencia, la Constitución significa para Burdeau ³el estatuto de poder´. Gracias a este estatuto se institucionaliza el poder y, por consiguiente, cobra existencia el Estado mismo. a Constitución vincula el poder a la idea de Derecho, imponiéndole
L
directrices y exigencias para su acción; de modo que, el poder cobra en ella su justificación e inspiración. La Constitución es, pues, la vía por donde el simple poder político se convierte en inspiración estatal, pues comprueba la existencia del Estado como soporte abstracto del poder. E
n esta teoría planteada, el ejercicio del poder encierra menos importancia y
viene a resumirse en el clásico sistema de competencias. La Constitución es el estatuto con arreglo al cual los gobernantes ejercen el poder; así, Burdeau, en este aspecto, entiende como Constitución al acto determinador de la idea del Derecho, al mismo tiempo que regla la organización en el ejercicio de las funciones estatales. A lo cual GARCÍA P ELAYO responde: ³«para que una Constitución perviva no basta con la voluntad del fundador (poder constituyente), sino que es precisa la adhesión cotidiana de ella«´ 42. 42
GACÍA PELAYO, Manuel« Ob. Cit.; p. 86. 29
E
ntendiéndose que la Constitución debe adaptarse a las circunstancias; lo
cual solo se consigue por su ejercicio cotidiano e imperceptible. Del mismo modo, se puede encontrar otras posturas que sustentan las nuevas teorías sobre la Constitución que, teniendo la intrínseca perspectiva de cada autor, mantienen una relación común en cuando las características antes precitadas. Es así que se dará una breve noción de cada una de ellas: Hermann Heller, basa su teoría, considerando a la Constitución como una
totalidad, en la que se reúnen en relación dialéctica lo estático y lo dinámico, la normalidad y la normatividad. Trata de salvar la unidad del concepto de Constitución, pero reconociendo la autonomía de sus partes integrantes. Santi Romano, desarrolla la teoría institucionalista o del ordenamiento
jurídico. Dice que una institución es una entidad o cuerpo social con una unidad firme, que tiene una existencia objetiva concreta y organización y estructura que absorben los elementos que forman parte de ella y que es superior y preordenado tanto a los elementos mismos como a sus relaciones. Considera que ³toda institución es un ordenamiento jurídico y todo ordenamiento jurídico es una institución, ya que donde ésta no se halla pueden darse relaciones sociales, pero no relaciones que, como las jurídicas, estén formal, objetiva y establemente ordenadas: ubi societas ibi ius, e invirtiendo, ubi ius ibi societas ´. Sostiene que uno de los ordenamientos jurídicos es el Estado que tiene una parte que forma su estructura esencial que es la Constitución. Dietrich Schindler considera que la Constitución está directamente vinculada
al problema de la organización y del ejercicio de la soberanía, entendiendo por tal la afirmación suprema del poder estatal en la vida social. La Constitución es el conjunto de normas jurídicas que se refieren al poder supremo dentro del stado.
E
Erick Kaufmann, cuya tesis se caracteriza por una desvalorización de la
norma jurídica positiva, pues para él lo único que puede hacer la Constitución es
30
crear el marco y la forma en los que las fuerzas éticas de un pueblo puedan expresarse en un orden legal, en el transcurso ordenado de un proceso de formación de esa voluntad. Teniendo en cuenta todas las posturas descritas sobre las modernas teorías de la Constitución, cabe resaltar que la esencia de todas ellas radica en la valorización de una de las características fundamentales del hombre: el ser social. Estos planteamientos comprenden la vital importancia de este aspecto del ser humano y, con un hábil proceso de inducción datan las teorías que han de comprender lo que es en esencia la Constitución, como vida política.
31
CONCLUSIONES l término Constitución, tal como lo dice García Pelayo, se presta a múltiples
E
definiciones, que tienen que ver con el contexto histórico y político. Para analizar el término Constitución, debemos de comprender que puede ser vista desde dos puntos de vistas: primer en relación a la evolución de ideas políticas; y segundo, en relaciones a diversos puntos de vista. Durante la edad moderna, la Constitución estuvo estrechamente vinculada a la soberanía tal como lo plantea Jean Bodin y Thomás Hobbes. E
n todo
stado democrático existe la necesidad de establecer determinadas
E
normas para el control de la persona que ostenta el poder, de qué forma la ejerce y bajo que límites. A lo largo de la historia todos los Estados han contado con un modelo de Constitución Material; normas establecidas que no están escrita y que se transmiten y practican a través del tiempo, llegando un momento con la influencia de la independencia de las colonias del Norte de América y revolución Francesa, que numerosos países a finales de los siglos XVIII y XIX decidieron establecer un modelo de Constitución escrita que ayude a determinar las relaciones de poder y libertad. a Constitución es la norma jurídica fundamental y fundamento de todo
L
ordenamiento jurídico, la esencia del orden que debe existir en la estructura de cada
stado, ya sea si se habla en el sentido formal o material, ya que el
E
cumplimiento de estas normas va a garantizar el correcto madejo de poder dentro del Estado así como su desarrollo. Podemos concluir que la Constitución en sentido jurídico es la supremacía constitucional que implica que la Constitución es la ley de leyes, que obliga en igual medida a gobernantes y gobernados; y otro político, que faculta al pueblo como titular de la soberanía, en el ejercicio indiscutible del poder constituyente. l texto constitucional contiene la regulación normativa básica que condensa los
E
valores y principios que rigen la vida de las personas en sociedad y que son expresión de sus intereses y necesidades, estos marcan los límites de la actuación 32
de los Órganos del Estado y sus representantes, que no pueden asumir más que la mera gestión de los intereses de los ciudadanos que le ha sido encomendada y que por tanto no pueden erigirse como sustitutos de la voluntad popular. as concepciones acerca de la Constitución sostienen diversas posturas sobre
L
cuál debe ser la base de la Constitución, la concepción racional-normativa se basa en la razón, la tradicional-histórica en la legitimidad y la sociológica en la realidad y de acuerdo a estas concepciones se da la Constitución más adecuada, según cada criterio. En lo que se coincide es en que la Constitución debe ser escrita, ya que tiene mayor validez que la consuetudinaria. l texto fundamental, por su naturaleza jurídica es la primera de las normas del
E
ordenamiento jurídico de un
stado; puesto que constituye la lex superior o
E
higher law. Frente a la crisis de la legalidad y las teorías jurídico-formales sobre la Constitución, surgen las tendencias modernas antipositivistas que conciben a la Constitución desde una perspectiva socio-filosófica, enmarcados en el carácter dinámico de los fenómenos jurídico-constitucionales y del
stado y el análisis
E
integral de éstos; así también, se presenta la politización de la Constitución entendida, es su más clara esencia, como ³vida política´.
33
BIBLIOGRAFÍA 1. MONROY CABRA, Marco Gerardo« Concepto de Constitución; Biblioteca
Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; www.juridicas,unam.mx; 30 de abril de 2011. 2. MONROY CABRA, Marco Gerardo«
nsayos de Teoría Constitucional y Derecho Internacional; Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, marzo 2007; primera edición; 501 pp. E
3. HE NRIQUEZ FRANCO, Humberto« Derecho Constitucional;
E
ditorial Fecat;
ima, abril de 2007; primera edición; 499 pp
L
4. JELLINEK , George« Teoría General del Estado; Buenos Aires, Albatros; 1970 5. BODIN, Jean« Los seis libros de la República; Biblioteca Jurídica Virtual del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; www.juridicas,unam.mx; 30 de abril de 2011. 6. GARCIA TOMA, Víctor« Teoría del
stado y Derecho Constitucional; Editorial Palestra; Lima, mayo de 2008; segunda edición; 780 pp. E
7. GARCÍA CUADRADO, Antonio M«. ³ El Ordenamiento Constitucional´.
dita: Editorial Club Universitario. España.
E
8. DE OTTO Y PARDO, Ignacio« ³Derecho Constitucional: Sistema de
Fuentes´. Editorial Ariel S.A. España. 2008.
9. DE OTTO, Ignacio« ³Derecho Constitucional´; Ariel Derecho. Madrid. 1999. 10. HE NRIQUEZ FRANCO, Humberto« ³Derecho Constitucional´. Editorial
Fecat. Lima ± Perú. 2006.
11. J. BATISTA, Francisco y otros. ³Derecho Constitucional´. Editorial Ariel
Derecho. Barcelona ± España. 1992. 12. GARCIA PELAYO, Manuel. ³Derecho Constitucional Comparado´. Manuales
de la Revista Occidente. Madrid. 1961.
34
