Resumen de “Teoría pura del derecho” - Hans Kelsen
Ponte Torrel, Juan Manuel
Código: 14020393
Kelsen sigue la doctrina positivista y escribe su Teoría pura del derecho que es en sí una Introducción a la ciencia del derecho. Esta teoría pretende librar al derecho de otras ciencias para su mejor estudio. Deja de lado al derecho natural presentando pruebas de los errores lógicos y contradicciones que presenta dicho derecho. Kelsen desarrolla esta teoría considerando al derecho que es únicamente normas. Incluye a la interpretación como forma de completar esas lagunas que tiene el derecho. Entre muchos puntos que presenta está el de considerar una hipotética norma fundamental que le da la validez al derecho. Constituye a tal norma en el Derecho Internacional y considerarlo por encima de los ordenamientos jurídicos. Desarrolla la jerarquía de los ordenamientos jurídicos mediante una pirámide que establece la supremacía de algunas órdenes sobre otras. Considera a los tratados internacionales por encima de la constitución. Incluso establece que la norma fundamental de un derecho nacional es también norma del derecho internacional. Con ellos se comprobaría que el derecho internacional demarca los dominios de validez del derecho nacional.
CAPÍTULO I: El derecho y la naturaleza
1. ¿Qué es una teoría “pura” del derecho? Para Hans Kelsen, que es un teórico positivista del derecho considera que la teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo en general. Se interesa en determinar que es y cómo se forma el derecho, sin el cuestionamiento del “debería”. Esta teoría pura busca excluir al derecho de otras ciencias que no tengan que ver con él. 2. Ciencias de la naturaleza y las ciencias sociales. Casualidad e imputación. a) La naturaleza y la sociedad El derecho es una ciencia social. Forma parte del grupo que estudia la sociedad desde sus variantes. La ciencia social como el derecho difiere de las naturales, ya que estas últimas usan el principio de causalidad mientras que ciencias como el derecho el criterio de imputación. b) La imputación en el pensamiento jurídico
La ciencia jurídica formula reglas de derecho. La ley natural tiene el parecido con las reglas del derecho en cuanto a que relaciona dos hechos, pero en el caso de la ley natural la relación es causa y efecto, es decir el efecto se cumple sí o sí, no porque haya una norma que así lo especifique sino que es independiente. En cuestiones de imputación, la situación cambia puesto que se parte del hecho o acto ilícito para luego determinar una sanción que no necesariamente se cumple sino con previa comprobación y que tiene un responsable de la conducta. c) La imputación en el pensamiento primitivo En las sociedades primitivas interpretaban a la naturaleza con el principio de imputación. El hombre primitivo considera que los hechos que le suceden si bien están relacionados con los fenómenos naturales, toman en cuenta también que los efectos de estos se relacionan con los actos que cometieron, sean buenos o malos. Ello es característico del principio de imputación. d) El animismo, interpretación social de la naturaleza Por animismo se entiende la manera en que el hombre percibe las cosas, pretenden que en ellas hay un alma. Para el hombre primitivo, los espíritus indican cual es la conducta correcta y sobre ello recaen consecuencias de pena o recompensa. Es así que el animismo es una interpretación personal, social y normativa con bases en el principio de imputación. La interpretación normativa se reserva para las relaciones sociales de los hombres, mientras que las relaciones de las cosas tienen una explicación causal. e) Ciencias causales y ciencias normativas Las ciencias causales tienen como principio la causalidad y entre ellas se tiene ciencias sociales, entre ellas la sociología, psicología, etc. En el caso de las ciencias normativas no es que se dediquen a prescribir o dictar normas, sino más bien su atribución es describir la norma y las relaciones sociales que ellas establecen. En una ciencia normativa la sociedad es un orden normativo constituido por normas. f)
Leyes causales y leyes normativas El principio de causalidad se formula cuando a una determinada condición le corresponde necesariamente una consecuencia. En cambio el principio de imputación señala que a una determinada condición debe tener una consecuencia. En este principio de imputación, la relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos.
La imputación conoce el punto final porque parte desde hay mientras que la causalidad no. g) Causalidad e imputación La diferencia fundamental entre la causalidad y la imputación consiste en que la segunda tiene un punto final, mientras que la primera no lo tiene. El hombre no es libre, pues su conducta está determinada por las leyes causales. La buena o mala acción no puede ser separado del individuo para serle imputado. El problema de la imputación es determinar quién es responsable del acto ilícito. Pero lo que es determinante, distinto de lo que sucede en la causalidad, es que la imputación encuentra su fin en una conducta humana. h) Imputación y libertad Por libertad se entiende el hecho de no estar sometido al principio de causalidad. Es decir la conducta del hombre no está sometida a este principio. La libertad es condición de la imputación, porque puede escoger las conductas y no está limitado por la causa-efecto. i)
Aplicación de las normas sociales a hechos ajenos a la conducta humana El principio de imputación establece una relación entre dos actos que emanan, sea de dos individuos diferentes o de uno solo. En ambos casos el acto prescrito está condicionado por otro acto. Ahora el acto prescrito por la norma está condicionado por una conducta y por un hecho exterior a esta. El individuo en cuestión es solamente responsable de la conducta de otro y como tal es el objeto de la sanción, sin haber sido el autor del acto ilícito al cual dicha sanción es imputada.
j)
Normas categóricas
3. Objeto de la ciencia del derecho La ciencia estudia al derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico, en lo estático aparece como un orden social y en lo dinámico está el conjunto de conductas reguladas por normas. a) Validez de una norma Una norma positiva existe cuando es válida y para que una norma positiva exista es necesario que haya sido creada por un acto que transcurra en el espacio y tiempo. Pero también depende de una validez material y personal. En el caso de lo material se refiere al tipo de conductas a las cuales se aplica y en lo personal a los tipos de individuos. Depende de la suposición de una norma fundamental.
b) El acto y su significación El acto es un fenómeno exterior. Su significación no es perceptible por sentidos característicos como la vista o el oído. Un acto social tiene la cualidad de pronunciarse sobre su propia significación, dado que al autor de dicho acto le da tal característica. Es necesario distinguir el sentido subjetivo y el objetivo de un acto. Un hecho creador de norma no es perceptible por los sentidos por ello debe corresponderle una interpretación. La interpretación objetiva debe ser separada del sentido subjetivo. El sentido subjetivo de los actos creadores se de prescribir o permitir una conducta determinada. En cambio el sentido objetivo es el de ser normas jurídicas. c) El derecho es un sistema de normas El derecho desde el punto de vista estático es un conjunto de normas. Actos jurídicos por los cuales el derecho es aplicado, pero él mismo no actúa. Es solamente el hombre quien actúa observando o violando el derecho. En cambio, el derecho desde el punto de vista dinámico, se pone el interés sobre la conducta humana. Estas normas son creadas y aplicadas por los hombres. El derecho tiene la particularidad de regular su propia creación. Una conducta que no está jurídicamente prohibida está jurídicamente permitida, esta manera es indirectamente determinada por el derecho. No hay conducta humana que no sea regulada o juzgada por el derecho positivo. d) Norma jurídica y regla de derecho Las reglas de derecho son proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto. Este objeto lo constituyen las normas jurídicas. No se debe considerar que las normas sean también reglas de derecho. Las reglas de derecho no son creadas por actos jurídicos, sino más bien por juristas que quieren comprender y describir el derecho. La norma jurídica impone obligaciones y otorga derechos subjetivos, en cambio la regla de derecho solo se limita a calificar de verdadero o falso. La regla de derecho es el medio que la ciencia jurídica usa para describir el objeto. e)
La regla de derecho es una ley social En la regla de derecho la consecuencia es imputada a la sanción. El principio de imputación le pertenece a las leyes sociales, de esta manera la regla de derecho es una ley social. Solo la circunstancia de que el derecho sea un sistema de normas que se aplica a las conductas humanas, permite a la regla de derecho describir estas normas según la estructura de imputación.
f)
Derecho positivo y derecho natural El derecho positivo es el que constituye el objeto de la ciencia jurídica de un Estado en particular o del internacional. El derecho positivo es el creado y aplicado por el hombre. Además es un orden social eficaz por corregir la conducta no deseada. En el caso del derecho natural el error peculiar consiste en dejar de lado la diferencia entre la naturaleza y el derecho. En este derecho natural, las leyes naturales son las del derecho también. La doctrina del derecho natural constituye en su base considerar a la religión, es decir tendría su origen en Dios y estaría sometida a su voluntad.
CAPÍTULO II: El derecho y la moral
1. El derecho y la justicia Descalifica que la palara debe tenga alguna significación con la moral. Esto no quiere decir que el derecho positivo deba perder toda vinculación con la moral, sino más bien se considera que este derecho debe incurrir en la norma moral para algunas sanciones. 2. Ciencia del derecho e ideología La teoría pura del derecho pretende pugnar con otras ideologías, exponiendo al derecho tal y como es, sin justificarlo o criticarlo. Es una teoría estrictamente realista. No proporciona juicios de valor, puesto es objetiva, solo analiza comprende. Se opone a la ciencia tradicional del derecho. La mayoría de teorías corresponden a un interés en particular.
CAPÍTULO III: Definición del derecho
1. El positivismo jurídico del siglo XIX La teoría pura se opone a la doctrina tradicional. La teoría conservadora del derecho parte de una noción trascendente del derecho. La ciencia burguesa del derecho abandona el derecho natural y se vuelve el positivismo. 2. El deber ser como categoría a) El deber ser considerado como idea trascendente
Las normas jurídicas no son idénticas a las normas morales, pero se cuestiona que la moral corresponde a un valor absoluto. El valor absoluto que es propio de la moral se relaciona también con la ciencia jurídica. b) El deber ser considerado como categoría de la lógica trascendental La teoría pura del derecho pretende brindar una definición de la norma jurídica totalmente independiente de la norma moral y afirma la supremacía del derecho sobre la moral. El deber ser no tiene sentido moral sino más bien lógico. c) Retorno al derecho natural y a la metafísica Luego de la repercusión social que tuvo la primera guerra mundial, la teoría tradicional retorna en todos los aspectos al derecho natural, al igual que la filosofía tradicional retorna por completo a idea prekantiana. 3. El derecho como orden coactivo a) La sanción Los sistemas morales al igual que el derecho son órdenes normativos y tienen como consecuencia el estar ligada al principio de imputación. Se busca la diferencia entre el derecho y la moral. En una regla de derecho la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación de la vida, libertad o bien económico. Por lo contrario en una norma moral no prescriben ni autorizan sanciones respecto a una conducta inmoral. Las sanciones en el caso de las normas religiosas están relacionadas por los pecados. Las sanciones jurídicas son elementos de organización social. Desde este punto de vista el derecho aparece como un orden coactivo. b) El derecho es una técnica social El derecho aparece como la forma de cambiar las conductas indeseadas. El aspecto que caracteriza esta forma es que sanciona tales conductas con un orden coactivo. El creador de la norma jurídica supone que coaccionando una conducta indeseada, el sujeto que la realiza entenderá que es mala y dejara de hacerla. Pues el objetivo es dirigirlo hacia una conducta determinada y deseada. Las normas jurídicas solo se aplican a las conductas humanas. Ahora no hay que considerar solo la coacción como un orden que corrija conductas sino también incluir la intervención de lo religioso y moral. El derecho no es un sino un medio. Tomando en cuenta esta premisa consideramos que el derecho es una técnica. c) El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza
El acto de coacción requiere el uso de la fuerza. El derecho aparece como el que organiza la fuerza. El derecho fija bajo qué circunstancias y de que forma un individuo puede usar la fuerza frente o contra otro. La fuerza solo debe ser ejercida por individuos autorizados, de lo contrario se considera como acto ilícito. d) Elementos jurídicamente indiferente contenidos en normas jurídicas Todas las reglas de derecho por las cuales la ciencia jurídica describe el derecho positivo de un Estado reposan sobre la hipótesis de esa norma fundamental. 4. Norma primaria y norma secundaria Se dice norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La regla de derecho secundaria es superflua, pues supone la existencia de una regla de derecho primaria, pues sin ella no tendría ninguna significación jurídica. No se deduce la regla de derecho secundaria de la regla de derecho primaria.
CAPÍTULO IV: La obligación jurídica
1. Obligación jurídica y obligación moral La obligación moral está compuesta por normas que prescriben o permiten una conducta determinada, pero no presentan actos de coacción, solo presentan el rechazo o crítica de la sociedad. En cambio en la obligación jurídica no hay nada que exija una conducta sino lo hace una norma jurídica que estatuya un acto coactivo contra la conducta contraria. 2. ¿Puede concebirse una obligación jurídica sin sanción? En esta preposición no se distinguirían las normas jurídicas de las normas morales positivas. El derecho es el único que tiene el carácter de orden coactivo, es más si la comunidad jurídica no tuviera ese atributo seria imposible distinguirla de otros órdenes normativos. Ya no tendría sentido la distinción entre norma primaria y secundaria. 3. Obligación e imputación La regla de derecho presenta al acto coactivo como una consecuencia imputada a una condición determinada. La obligación de conducirse de una
manera determinada existe solamente en el caso en que la conducta opuesta sea la condición de una sanción establecida por una norma jurídica. La expresión deber ser que se relaciona con la regla de derecho indica únicamente el sentido especifico de la relación establecida entre una condición y una consecuencia; esta relación como ya hemos visto tiene el carácter de imputación.
CAPÍTULO V: El hecho ilícito
1. ¿Es el hecho ilícito la negación del derecho? Se llama hecho ilícito a la conducta contraria a la establecida por una norma jurídica o lo que es lo mismo, a la conducta prohibida por dicha norma. Se le considera hecho ilícito a la condición de una sanción. Desde el punto de vista de la teoría tradicional del derecho, al ser el hecho ilícito una negación o violación del derecho, no debe considerársele dentro del derecho sino fuera. Pero para la teoría pura del derecho solo se le puede nombrar a una conducta de ilícita si se le ve como objeto del derecho, por tanto esta teoría lo introduce dentro de sistema jurídico. 2. ¿Es el hecho ilícito la conducta del individuo contra el cual es dirigida la sanción? Para poder afirmar esta premisa tendría que considerarse que la sanción siempre sea dirigida contra el autor del acto ilícito, pero sucede en muchos casos que la sanción recae sobre uno o muchos individuos cuya conducta muchas veces no figura entre las condiciones de la sanción. Por ejemplo las represalias de guerra en el derecho internacional.
CAPÍTULO VI: La responsabilidad jurídica
1. Responsabilidad individual y responsabilidad colectiva Cuando un individuo es responsable de la conducta de otro, su propia conducta no figura entre las condiciones de la sanción. La conducta del individuo responsable solo presenta, pues, un interés jurídico cuando se trata de una responsabilidad individual. En el caso de la responsabilidad colectiva, se presencia la relación entre el autor del acto ilícito y los individuos contra los cuales está dirigida la sanción. 2. Responsabilidad y obligación
Existe la obligación de conducirse de una manera determinada o de lo contrario sería condición de una sanción. El individuo responsable es el objeto de la conducta del órgano estatal encargado de aplicarle una sanción, en tanto que el individuo obligado es el sujeto de la conducta que forma el contenido de su obligación.
CAPÍTULO VII: Ciencia del derecho y sociología jurídica 1. Negación del carácter normativo del derecho Para la teoría pura el derecho es un conjunto de normas, es decir un orden normativo. En otros casos se considera al derecho como un simple medio que determina que los hombres se conduzcas de una manera determinada. 2. La sociología jurídica Esta ciencia no se limita a estudiar el sentido específico de las normas. La sociología jurídica no establece una relación entre los hechos naturales que ella estudia, sino en la causa y los efectos de esos hechos. La sociología jurídica no se interesa por las normas que constituyen el orden jurídico, sino por los actos los cuales estas normas son creadas, por sus causas y efectos en la conciencia del hombre. Esta ciencia no podría remplazar a la teoría pura puesto que abarcan problemas distintos. CAPÍTULO VIII: El dualismo en la teoría del derecho y su eliminación
1. Derecho natural y derecho positivo a) El error lógico de la doctrina del derecho natural La naturaleza remplazaría las funciones legislativas y sería así el legislador supremo. El animismo resultaría una interpretación social de la naturaleza, al igual que lo hace con la religión. Solo el supuesto de un derecho natural establecido por la voluntad de Dios permite afirmar que los derechos subjetivos son innatos al hombre y por ende tienen un carácter sagrado. La doctrina del derecho natural pretende deducir el derecho de la razón humana y dar darse de esa manera un carácter seudorracionalista. La naturaleza es un sistema de hechos ligados por relaciones de causa y efecto, independiente de alguna voluntad. Por lo contrario el derecho y la moral son sistemas de normas creadas por la voluntad humana y fundada por el principio de imputación. Para sintetizar la naturaleza es, pues, lo que es; el derecho y la moral, lo que debe ser. b) Las consideraciones de la doctrina del derecho natural El derecho positivo encuentra justificación y su validez en su correspondencia con el derecho natural. La labor más importante de la
doctrina del derecho natural consiste en demostrar que es indispensable que haya un derecho positivo y, en consecuencia, un Estado encargado de establecerlo. En lugar de deducir el derecho natural de la verdadera naturaleza del hombre, deducen una naturaleza ideal del hombre de un derecho natural cuya existencia suponen. Entonces diríamos que toda norma legislativa o consuetudinaria contraria al derecho natural debería ser considerada nula e inexistente. Esto implicaría la subordinación del derecho positivo al derecho natural. c) Los resultados contradictorios de la doctrina del derecho natural Un problema sería que la propiedad privada, lo sistemas jurídicos y económicos se funden sobre ella. En cuanto a la propiedad privada según el derecho natural tendría su base estaría en la iglesia y en Dios pero para ellos para propiedad es común y por ende no tendrían relación. La propiedad privada nace por que al haber pecado el hombre y convertirse en malo todo tuvo que ajustarse a este actuar. El derecho natural establece que una de las funciones del Estado es la de proteger el derecho de propiedad. 2. Derecho objetivo y derecho subjetivo a) La noción de derecho subjetivo El derecho subjetivo es anterior al derecho objetivo tanto en el aspecto lógico como en el cronológico. El derecho objetivo sería un garante y protector del derecho subjetivo. Los derechos subjetivos nacerían con la propiedad privada es decir con el resultado de la apropiación. El derecho objetivo aparece bajo la forma de un orden estatal que como repito garantice y proteja los derechos subjetivos. b) La noción de sujeto de derecho o de persona Son dos aspectos que reflejan la misma noción y íntimamente ligada al derecho subjetivo. El sujeto de derecho, cuyo modelo es el propietario, es el titular de un derecho subjetivo. Es un ser independiente del orden jurídico. c) Función ideológica de las nociones de derecho subjetivo y sujeto de derecho Ninguna persona puede atribuirse derechos; el derecho de uno supone la obligación del otro, y dicha relación no puede nacer, conforme al orden jurídico objetivo, sino por concordancia de voluntades de dos individuos. Hegel ejemplifica concluyendo que un sistema político está fundado en principio por la propiedad privada. d) La noción de relación jurídica
Esta ideología considera la relación derecho y sociedad como una relación de forma a contenido. Este concepto es de los representantes de la teoría tradicional. La propiedad es el derecho real por excelencia y sirve de punto de partida a toda la construcción. Los teóricos se interesan más por los derechos subjetivos que por los deberes jurídicos.
3. Reducción del derecho subjetivo al derecho objetivo a) El deber jurídico Para la teoría pura el deber jurídico no es otra cosa que la misma norma jurídica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo determinado. El deber jurídico es la norma jurídica individualizada y por ello no tiene relación con ninguna noción de deber moral. Un individuo esta jurídicamente obligado a adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma jurídica hace de la conducta contraria la condición de un acto de coacción llamado sanción. b) El derecho subjetivo Existe derecho subjetivo cuando entre las condiciones de la manifestación de voluntad o acción judicial, expuesta por un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito. Este derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que solo existe en la medida en que ha sido creado por este. Para la teoría pura el derecho subjetivo no es más que un aspecto del primero y toma ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sanción. Hay dos especies de derecho subjetivo: el derecho de voto de los electores y el derecho de los elegidos. 4. La noción de persona Este aspecto señala un aspecto antropomórfico creado por la ciencia jurídica a manera de presentar al derecho de forma sugestiva. La persona solo designa un conjunto de obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos. a) La persona “física” El hombre no es una noción jurídica que funcione específicamente en el derecho, sino más bien es una noción biológica, fisiológica y psicológica.
El concepto jurídico de persona o de sujeto de derecho solo expresa la unidad de una pluralidad de deberes, de responsabilidades y derecho subjetivos. La persona denominada física designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo. La persona es el soporte de los deberes, responsabilidades y de los derecho subjetivos que resultan de esa norma. Se podría considerar a la persona física como el punto central de un orden jurídico, compuesta de normas que se aplican a conductas. La persona es un concepto elaborado por el derecho que sirve para describir su objeto. b) La persona “jurídica” La persona jurídica solo designa la unidad de un conjunto de normas que regula la conducta de una pluralidad de individuos. Para la teoría pura no hay distinción entre la persona física y la persona jurídica. Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurídica no son en realidad otra cosa que los debes, responsabilidades y derechos subjetivos de los individuos que la componen pues las normas jurídicas solo regulan conductas humanas. Al otorgar estos deberes y responsabilidades le confiere también derechos subjetivos. Una norma es completa cuando tiene dos elementos, el sujeto de acción y la acción misma. c) La imputación de un acto a una persona jurídica La propiedad jurídica es la propiedad colectiva de los individuos que la componen, pero estos no pueden disponer de la misma manera que disponen de su propiedad individual. El individuo que interviene como órgano solo posee la calidad de esa acción en la medida que es autorizada por el orden jurídico parcial y por ende puede ser imputado.
d) La responsabilidad de la persona jurídica Cuando una persona jurídica no realiza una prestación a la cual está obligada, cuando un acto ilícito le es imputable, la ejecución forzada no es dirigida contra la propiedad individual de sus miembros, sino contra su propiedad colectiva, por ende la responsabilidad seria de tipo colectiva. 5. Carácter objetivista y universalista de la teoría pura del derecho Para la teoría pura los conceptos subjetivistas de derecho(sujeto de derecho, deber, responsabilidad, derecho subjetivo) solo son funciones particulares del derecho objetivo.
Esta teoría estudia al derecho en su totalidad y solo se interesa por los fenómenos particulares para establecer una relación sistemática para poder encontrar la función general del derecho. Para la teoría es mencionar que el derecho es un organismo significa solamente que es sistema de normas y que los problemas jurídicos deben ser resueltos por un orden normativo. En consecuencia esta teoría se convierte en una análisis de la estructura del derecho positivo. CAPÍTULO IX: La estructura jerárquica del orden jurídico
1. ¿Cuándo las normas forman un orden? Un conjunto de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa sobre una norma única. La norma fundamental es la fuente común de todas las normas pertenecientes a un mismo orden. 2. Un orden jurídico es un sistema dinámico de normas Una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. El único derecho valido es el positivo, el que ha sido puesto. El carácter positivo proviene de un acto creador y es por ello independiente de toda moral. Es la regla fundamental según la cual son creadas las normas jurídicas; de ella deriva el principio de su creación. 3. La norma fundamental La teoría pura del derecho atribuye a la norma fundamental el papel de una hipótesis básica, es decir suponiendo que esta norma es válida, también resulta valido el orden jurídico que le está subordinado. La norma fundamental es donde encontramos la fuente de la significación normativa de todos los hechos que constituyen un orden jurídico. De esta manera la validez que le atribuye la ciencia jurídica al derecho no es absoluta sino condicional y relativa. 4. La norma fundamental de un orden jurídico nacional a) Su contenido Una norma fundamental indica cómo se crea un orden al cual corresponde la conducta efectiva de los individuos a quienes rige. Debe haber una discordancia entre un orden normativo y los hechos a los cuales se le aplica. b) Validez y eficacia de un orden jurídico. El derecho y la fuerza Para que un orden jurídico sea válido necesariamente tiene que ser eficaz, es decir que los hechos sean de cierta manera conformes a este orden. Un orden jurídico es válido cuando sus normas son creadas conforme a la primera constitución, quien está fundado en la norma
fundamental. También se puede tomar en cuenta que estos dos conceptos se remplazan por derecho y fuerza sin ningún problema. c) La norma fundamental de un derecho nacional es una norma del derecho internacional El derecho internacional considera un poder de hecho como legitimo en la medida en que el orden de coacción establecido por dicho poder es realmente eficaz. El principio de efectividad que es una de las reglas del derecho internacional, constituye la norma fundamental de los diversos órdenes jurídicos nacionales. En cuanto se admita la primacía del derecho internacional, el problema de la norma fundamental se convierte en el del fundamento de un orden jurídico que comprende todos los órdenes jurídicos nacionales d) Validez y eficacia de una norma jurídica particular La validez de una norma particular se determina en relación con la primera constitución, de la cual depende la validez de todas las normas que pertenecen a un mismo orden jurídico. 5. La estructura jerárquica de un orden jurídico nacional a) La constitución Una norma solo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. Una norma está determinada por otra, cuya creación, a su vez ha sido determinada por otra tercera norma. El grado superior del derecho positivo es la constitución, cuya función principal es la de designar los órganos encargados de la creación de las normas generales (la legislación) y determinar el procedimiento que deben seguir. Una ley no puede derogar la constitución, se necesita condiciones especiales. b) La legislación y el concepto de fuente del derecho La legislación determina tanto la creación como el contenido de las normas judiciales y administrativas. Las leyes pertenecen al derecho material y al derecho formal. Las normas generales que no emanan del parlamento sino de una autoridad administrativa se denominan reglamentos, quienes suplen o detallan una ley. Hay una fuente de derecho en toda norma general o individual, en la medida en que derivan de ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos. c) La jurisdicción
La función de la jurisdicción o poder judicial es la comprobación del acto ilícito y si la respuesta es afirmativa, se procederá al acto de coacción. La jurisdicción tiene un carácter constitutivo, es decir es un verdadero acto creador de derecho, pues solo a merced de ella se comprueba y la existencia de un acto ilícito y se la aplica la sanción. Para individualizar y concretar un la relación de acto ilícito y sanción es necesario un acto jurisdiccional. d) Jurisdicción y administración La administración tiene como función sustancial individualiza y concretar las leyes. Si la jurisdicción trata de alcanzar el fin del estado de manera mediata o indirecta, esto no siempre es prioridad para la administración. La administración puede ser obligada jurídicamente a establecer de manera directa e inmediata. e) El acto jurídico de derecho privativo y la ejecución Entre la ley y sentencia del tribunal se interpone un acto jurídico de derecho. Si se parte de una constitución, el proceso de creación del derecho determina la ejecución de una acto de coacción destinado a sancionar un hecho ilícito. f)
Creación y aplicación de derecho
La mayor parte de los actos jurídicos, son de creación y aplicación del derecho. Aplican una norma de grado de superior y crean una norma de grado inferior. Solo los actos de coacción que aplican las normas individuales son exclusivamente de aplicación del derecho. g) Ubicación del derecho internacional en la jerarquía Si se considera la existencia de muchos órdenes estatales coordinados. Se puede definir el derecho internacional como un orden jurídico superior a los órdenes de los estados y constituyen una comunidad jurídica internacional. Entonces se establecería jerarquía en la relaciones. h) Conflictos entre normas pertenecientes a estratos diferentes La unidad del orden jurídico entra en conflicto cuando la creación o el contenido de una norma inferior no se conforman a las prescripciones de la norma que le es superior. La constitución reconoce la validez no solo la validez de las leyes constitucionales, sino también en cierto sentido las leyes inconstitucionales de lo contrario no se podría demostrar que dichas leyes estén en vigencia. No se trata, pues, de leyes inconstitucionales, sino simplemente de leyes defectuosas que pueden ser anuladas de acuerdo con un procedimiento especial. Estas leyes solo se anulan por un tribunal o por algún órgano especial.
El derecho mismo resuelve el conflicto posible entre dos normas validas situadas en estratos diferentes, de modo que ninguna manera lógica afecta la unidad del orden jurídico en su estructura jerárquica. CAPÍTULO X: La interpretación
1. Razón de ser y objeto de la interpretación En la interpretación de una ley se trata de saber cómo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el órgano judicial obtiene la norma individual. En conclusión toda norma debe ser interpretada para su aplicación, en lo que consta la creación y de aplicación del derecho. 2. Determinación parcial de la norma inferior por la norma superior La norma superior regula el acto por el cual la norma inferior es creada. Toda norma determina pues, de manera solamente parcial, el acto jurídico por el cual es aplicada, ya se trate de un acto que crea una nueva norma o de un simple acto de ejecución. El autor de la norma superior se abstiene voluntariamente de determinar cierto número de puntos, supone siempre que una norma individual continuará el proceso de determinación del derecho.
3. La norma es un marco abierto a varias posibilidades La interpretación de una norma no conduce, pues, necesariamente, a una solución única que sería la exclusivamente justa. Puede presentar varias soluciones desde el punto de vista jurídico son todas de igual valor si estan de acuerdo con la norma de interpretar. 4. Los métodos de interpretación Se entiende por interpretación la determinación del marco constituido por la norma y la comprobación de las diversas maneras de llenarlo. Los métodos de interpretación que han sido propuestos solo conducen a una solución posible y no a una solución que sea la única correcta. Cuando dos normas simultáneamente válidas se contradicen pueden elegirse entre las tres posibilidades lógicas ya mencionadas, a saber: aplicar la primera, aplicar la segunda o considerar que se anulan recíprocamente. 5. ¿La interpretación es un acto de conocimiento o de voluntad? El derecho positivo no permite la elección de la solución justa entre las diversas posibilidades contenidas en el marco de la norma, con lo cual el problema por resolver no es de la competencia de la ciencia del derecho sino de la política jurídica.
6. La ilusoria seguridad jurídica Cuando el sentido de una norma es dudoso, según la teoría tradicional existe una sola interpretación correcta y un método científico que permite establecerla. 7. El problema de las lagunas a) Las lagunas lógicas Se hace referencia a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente en un caso concreto porque ninguna norma jurídica indica la conducta debida. Si ocurriera un litigio el órgano encargado de resolverlo sería incapaz de hacerlo y para llenar la laguna tendría que recurrir a la interpretación. Sin embargo lo mencionado aquellas lagunas no existen porque por ejemplo hay litigio cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona, cuando la otra parte cuestiona tener la obligación correspondiente a este derecho. El órgano encargado de resolver el litigio debe determinar si el derecho vigente impone o no dicha obligación a la parte que la cuestiona. En caso la admite, el derecho impone dicha obligación. Si rechaza la demanda, aplica la regla general según la cual todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido. En ambos casos aplica el derecho vigente. b) Las lagunas técnicas Una laguna técnica se presentaría cuando el legislador ha omitido dicta una norma indispensable para la aplicación técnica de le ley y tal laguna podría llenada por vía de la interpretación. Cuando una norma está desprovista de sentido, de ninguna manera la interpretación puede encontrárselo, puesto que únicamente puede extraer de una norma lo que en ella ya está contenido.
c) Las lagunas admitidas por el legislador Un buen legislador no puede renunciar a los medios que permitan en ciertas circunstancias corregir los efectos de una ley, pues ciertamente se presentarán hechos que él no ha previsto y que no estaba en condiciones de prever, por la circunstancia de que las normas generales solo pueden tener en cuenta los casos promedio.
CAPÍTULO XI: Los modos de creación del derecho
1. Formación del derecho y forma del Estado Por forma del Estado se entiende que es el modo de creación del derecho en el grado superior del orden jurídico, es decir, las reglas establecidas por la Constitución para la formación de las normas generales. la forma del Estado está determinada por la Constitución corresponde el prejuicio según el cual el derecho está contenido íntegramente en la ley. 2. Derecho público y derecho privado El derecho privado sería una relación entre dos sujetos iguales y el derecho público entre dos sujetos, uno de los cuales estaría subordinado al otro, y tendría así menos valor jurídico. Las relaciones de derecho privado serian verdaderamente jurídicas en sentido estricto del término, en tanto que en el derecho público habría relaciones de poder y de dominio, cuyo caso común es la relación entre el Estado y sus súbditos. 3. Función ideológica del dualismo del derecho público y del derecho privado La diferencia decisiva entre el derecho público y el derecho privado radica en la oposición de dos modos de formación del derecho. En el derecho público el interés del Estado y el bien público prevalecerían sobre el derecho estricto, en tanto que el derecho privado seria el verdadero dominio del derecho. Así la relación entre la norma general y el órgano encargado de aplicarla no sería la misma en estas dos partes del derecho: en el derecho privado, aplicación estricta de la ley al caso particular; en el derecho público, libre realización de la finalidad del Estado en el marco de la ley y aun contra la ley si las circunstancias lo exigieran.
CAPÍTULO XII: El derecho y el estado
1. El dualismo tradicional de derecho y estado Para la doctrina tradicional, el Estado es una entidad distinta del derecho al vez que es una entidad jurídica. Él es una persona y un sujeto de derechos y obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es independiente del orden jurídico. Para que el Estado pueda ser legitimado por el derecho es preciso que aparezca como una persona distinta del derecho y que el derecho a su vez sea un orden esencialmente diferente del Estado.
2. Identidad del derecho y del Estado a) El Estado es un orden jurídico Una teoría del estado solo puede comprender la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que regula la conducta de los hombres. El estado es un orden jurídico pero no todo orden jurídico es un estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen. En tanto que no haya orden jurídico superior al Estado, éste representa el orden o la comunidad jurídica suprema y sobreaña. Su validez territorial y material es, sin duda, limitada, puesto que no se extiende sino a un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas, pero no hay un orden superior a él que le impida extender su validez a otros territorios o a otras relaciones humanas. b) El Estado es un punto de imputación Considerado desde el punto de vista dinámico, el Estado se manifiesta en una serie de actos jurídicos y plantea un problema de imputación. La imputación de un acto a la persona de Estado lo convierte en un acto estatal y a su autor, que es una hombre, en un órgano del Estado. El Estado en su calidad de sujeto de actos estatales es precisamente la personificación de un orden jurídico y no puede ser definido de otra manera. c) El Estado considerado como un conjunto de órganos La actividad de los órganos especializados forma en general el objeto de una obligación jurídica sancionada por una pena disciplinaria. La creación de órganos estatales compuestos de funcionarios señala el pasaje del Estado judicial al Estado administrativo, pero este último es, también él, un orden coercitivo. Sus funcionarios persiguen la finalidad estatal creando directamente el estado social deseado. Cuando se ha constituido un sistema de órganos especializados se puede oponer a la noción de sujeto de derecho, considerado como persona privada, la de órgano estatal en el sentido restringido de la palabra, es decir, un órgano compuesto de funcionarios y sometido a reglas jurídicas particulares. d) La teoría del Estado es una parte de la teoría del derecho La teoría de los “elementos” del Estado solo es un modo de encarar la validez del orden jurídico, ya sea en sí misma, ya en su alcance territorial o personal.
La naturaleza jurídica de las divisiones territoriales del Estado y de las uniones de Estados plantea únicamente un problema de centralización o de descentralización en el marco del problema general de la validez territorial de las normas que constituyen un orden jurídico. e) Poder del Estado y efectividad del orden jurídico El poder del Estado no es otra cosa que la efectividad de un orden jurídico. Este orden es eficaz en la medida en que los sujetos de derecho son influidos en su conducta por el conocimiento que tienen de las normas a las cuales están sometidos. En tanto que realidad de orden intelectual, es un sistema de normas estudiado por la ciencia normativa del derecho, pero si se lo considera como una serie de actos de carácter psicofisiológico que se motivan los unos a los otros, es una fuerza y como tal su estudio pertenece a la psicología social o a la sociología. f)
Imposibilidad de legitimar el Estado por el derecho Sostiene solamente que la ciencia del derecho no está en condiciones de justificar el Estado por el derecho o, lo que lo mismo, de justificar el derecho por el Estado. Un Estado sólo está fundado sobre el derecho si garantiza los derechos individuales, permite el control de la legalidad de los actos estatales y asegura la formación de normas jurídicas según los métodos democráticos.
CAPÍTULO XIII: El derecho internacional
1. La estructura jerárquica y la norma fundamental del derecho internacional El derecho internacional comprende especialmente normas establecidas por vía consuetudinaria para regular las relaciones entre los Estados. El derecho internacional convencional y el derecho internacional de origen consuetudinario no son sistemas coordinados, ya que el primero tiene su fundamento en una norma del segundo, y le está, por lo tanto, subordinado. La norma fundamental del derecho internacional es una norma que confiere la calidad de hecho creador de normas jurídicas a la costumbre resultante de la conducta recíproca de los Estados.
2. Carácter primitivo del derecho internacional
No hay ninguna diferencia de naturaleza entre el derecho internacional y los órdenes jurídicos nacionales. Las normas generales del Derecho Internacional son creadas por vía consuetudinaria o por la del tratado, es decir, por los mismos miembros de la comunidad internacional y no por un órgano legislativo especial. Comprobamos entonces la ausencia de órganos especializados para la creación y aplicación de normas jurídicas. 3. Aplicación mediata del derecho internacional a los individuos Toda norma jurídica tiene por fin regular las conductas humanas y sólo puede aplicarse a otros hechos en la medida en que tienen relación con la conducta de un individuo. Los órdenes jurídicos nacionales determinan directamente las obligaciones, las responsabilidades y los derechos subjetivos de los individuos, el derecho internacional los determina de manera solamente mediata, por intermedio de un orden jurídico nacional, personificado bajo el nombre de Estado. 4. Noción de un orden jurídico universal a) Toda ciencia postula la unidad de su objeto La teoría tradicional ve en el derecho internacional y el derecho nacional dos sistemas diferentes, independientes y aislados uno de otro, en razón de que tendrían normas fundamentales distintas; tropieza sin embargo con una imposibilidad lógica: si las normas del derecho internacional y las de los derechos nacionales deben ser consideradas como simultáneamente válidas y como normas jurídicas. b) Relaciones posibles entre dos sistemas de normas Un sistema único cuando uno está subordinado al otro o cuando ambos se encuentran en una relación de coordinación. En el primer caso, las normas del sistema subordinado extraen su validez de una norma perteneciente al otro sistema, la cual desempeña así, con respecto a las normas del sistema subordinado, el papel de una norma fundamental relativa. En el segundo caso, la coordinación de los dos sistemas de normas supone delimitación de sus respectivos ámbitos de validez y por consiguiente la existencia de un tercer sistema de normas, superior a los dos primeros, que delimita el modo de su creación, delimita sus ámbitos de validez y establece la relación de coordinación. c) Monismo o dualismo
Una construcción monista se argumenta que la independencia recíproca del derecho internacional y del derecho nacional resulta de la posibilidad de contradicciones insolubles entre estos dos derechos. La construcción dualista es la de los primitivos, incapaces de concebir un orden jurídico fuera del que rige su propia comunidad. d) Primacía de un orden jurídico nacional Un Estado sólo está obligado por el derecho internacional si lo ha reconocido y que los otros Estados sólo son órdenes jurídicos, si los ha reconocido como tales. La “voluntad” del Estado que procede a este reconocimiento sería el fundamento de la validez del derecho internacional y de los otros órdenes jurídicos nacionales y este Estado sería la autoridad jurídica suprema.
e) Primacía del derecho internacional Un Estado sólo existe jurídicamente para otro Estado si ha sido reconocido por él se funda en el derecho internacional positivo, el cual determina las condiciones que una comunidad debe reunir para ser un Estado en el sentido del derecho internacional, y autoriza a los Estados existentes a comprobar si dichas condiciones se encuentran reunidas por una nueva comunidad. Esta comprobación es denominada reconocimiento y tiene un carácter constitutivo. Ninguna norma de derecho internacional positivo hace depender la validez de este derecho de su reconocimiento por los Estados. f)
¿Puede haber contradicciones lógicas entre el derecho internacional derecho nacional?
el
Si suponemos que el derecho internacional es válido para un Estado sólo en el caso de haber sido reconocido por él mismo, no puede mantenerse la principal objeción hecha a una concepción monista de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho nacional, esto es, que pueden existir contradicciones insolubles entre estos dos derechos. Cuando el derecho internacional obliga a un Estado a cumplir tal o cual acto, por ejemplo dictar normas de un contenido determinado, esto significa solamente que un acto contrario, como establecer una norma que tenga un contenido opuesto, es la condición para recurrir a las sanciones específicas del derecho internacional. g) El derecho internacional delimita los dominios de validez del derecho natural
Se admite que los órdenes jurídicos nacionales se encuentran en una relación de coordinación y que sus ámbitos de validez, y especialmente sus territorios, están jurídicamente delimitados. Esto supone que otro orden jurídico procede a esta coordinación y delimita los ámbitos de validez. El derecho internacional cumple, pues, la función de delimitar los ámbitos de validez de los órdenes jurídicos nacionales cualquiera que sea la teoría adoptada con respecto a la razón de su validez: primacía del derecho nacional o primacía del derecho internacional. h) El estado considerado como un órgano del derecho internacional Diremos del Estado que es una persona jurídica y que cumple la función de un órgano de la comunidad constituida por el derecho internacional, especialmente en la medida en que participa en la formación de las normas de este orden jurídico. Para evitar todo mal entendido, que esta unidad tiene un carácter puramente teórico. No constituye un Estado mundial, puesto que el Estado es un orden jurídico centralizado, mientras que la comunidad formada por el derecho internacional positivo es totalmente descentralizada. La Teoría pura del derecho quita al Estado el carácter absoluto que el dogma de la soberanía le confiere. Lo relativiza al considerarlo como un estadio intermedio en la serie de formas jurídicas que va de la comunidad universal del derecho internacional a las diversas comunidades jurídicas subordinadas al Estado. i)
La teoría pura del derecho y el desarrollo del derecho internacional La eliminación del dogma de la soberanía, principal instrumento de la ideología imperialista dirigida contra el derecho internacional, es uno de los resultados más importantes de la teoría pura de derecho. La Teoría pura del derecho crea una condición esencial para lograr la unidad política mundial con una organización jurídica centralizada.
Conclusiones:
Hans Kelsen es un positivista normativista y por ende todo el derecho él lo considera como norma. Establece la teoría pura del derecho con el afán de alejar al derecho de otras ciencias que no permiten su estudio.
Considera que la conducta humana es objeto del derecho y que toda conducta contraria a lo establecido en un ordenamiento debe corresponderle una sanción, es decir señala el principio de imputación y deja de lado el de la causalidad que rige para los hechos de la naturaleza.
Al señalar al derecho como una ciencia pura que deja de lado a otras ciencias, no se desprende de la idea que la moral en algunos casos debe estar relacionada con sanción que establece el orden jurídico.
Estima que el derecho es un orden coactivo que actúa de esta manera en caso de la presentación de un hecho ilícito, por ello se concluye que el derecho es una técnica social que corrige las conductas que son indeseadas.
El hecho ilícito no es la negación del derecho porque tal hecho debe ser incluido en este último para poder determinar, si en todo caso se comprueba la conducta indeseada, la sanción.
Desarrolla la obligación jurídica y la moral, además las define. Menciona que la obligación jurídica se da porque detrás de ella hay una sanción que se le imputa a un acto, en cambio en la obligación moral solo se puede llegar en último caso a un rechazo de la sociedad.
Kelsen incluye una norma hipotética fundamental que le da la validez que necesita el derecho.
En cuanto a la estructura jerárquica del orden jurídico, Kelsen señala que la norma fundamental de un derecho nacional es también una norma pero del derecho internacional.
Establece que la norma es un marco abierto a varias posibilidades que se entiende que son las interpretaciones que utiliza el derecho para determinar una situación y completar esas lagunas que presenta esta ciencia.
El derecho internacional limita los dominios de la validez del derecho nacional, incluso menciona que los tratados internacionales están por encima del derecho nacional o la constitución en todo caso.
