Teorías sobre el origen del derecho ┌─────────────────┬────────────────┬────────────┬────────────┐ │TEORÍAS │ ESCUELAS │ ORIGEN │REPRESENTAN │ │ │ │ │ TES │ ├─────────────────┼────────────────┼────────────┼────────────┤ │ │ │EN LA DIVINI│HAMMURABI, │ │ │ │DAD O EN LOS│MOISES, BOS │ │ │ TEOLOGICA │ DIOSES │SUET, SN PA │ │ │ │ │BLO, MAISTRE│ │ │ │ │STO TOMAS │ │ VOLUNTARISTAS ├────────────────┼────────────┼────────────┤ │ │ │ │BELARMINO, │ │ │ │EN EL PACTO │ROUSSEAU, │ │ │CONTRACTUALISTA │O CONTRATO │LOCKE,HOBBES│ │ │ │ SOCIAL │ │ │ │ │ │ │ ├─────────────────┼────────────────┼────────────┼────────────┤ │ │ │COSTUMBRES │SAVIGNY, │ │ │ │EDICTOS, ES │PUCHTA │ │ │ HISTORICA │PIRITU POPU │G. HUGO │ │ │ │LAR │ │ │ │ │ │ │ │ NO ├────────────────┼────────────┼────────────┤ │ VOLUNTARISTAS │ │EN EL HECHO │COMTE, DURK │ │ │ │SOCIAL O FE │HEIM, DUGUIT│ │ │ │NOMENO SO │HAURIOU, VON│ │ │ SOCIOLOGICA │ CIAL │IHERING,MARX│ │ │ │ │ │ └─────────────────┴────────────────┴────────────┴────────────┘ Teorías Voluntaristas.
Sost Sostie iene nen n que que el dere derech cho o nace nace de la volu volunt ntad ad bien bien sea sea de DIOS DIOS o la Divinidad, bien sea del propio hombre. La voluntad se convierte, pues, en principal autora de la creación del derecho. **LAS TEORÍAS TEOLÓGICAS. Nos enseñan que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razón que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio de la REVE REVELA LACI CION ON, , como como por por ejem ejempl plo o ha suce sucedi dido do con con HAMM HAMMUR URAB ABI I y su dios dios SHAMASH, con Mahoma y Alá, etc.
En nuestra tradición Cristiana también se enseña como Moisés recibe la Ley del propio JEHOVA, en uno de los pasajes más bellos de la santa Biblia: "Yahveh descendió sobre el monte Sinaí, sobre la cima de la montaña, y como llamase Yahveh a Moisés hacia la cumbre del monte, Moisés subió... Entonces Yahveh pronunció todas estas palabras a saber: `Yo soy Yahveh, tu Dios, que te ha sacado del país de Egipto, de la casa de los esclavos: no tendrás otros dioses diferentes a mí. `No te fabricarás escultura, ni imagen alguna de lo que existe en los cielos por arriba, o de lo que existe en la tierra por abajo, o de lo que hay hay en las las agua aguas s bajo bajo la tier tierra ra. . No te post postra rará rás s ante ante ella ellas s ni las las servirás; pues yo, Yahveh, tu Dios, soy un dios celoso, que castigo la iniq iniqui uida dad d de los los padr padres es sobr sobre e sus sus hijo hijos s hast hasta a la terc tercer era a y cuar cuarta ta generación, respecto a quienes me odian; y, en cambio, uso la misericordia hasta la milésima respecto con quienes me aman y guardan mis mandamientos. `No profieras en vano el nombre de Yahveh, tu Dios, porque Yahveh no juzga inocente a quien profiere su santo nombre en vano. `Rec `Recue uerd rda a el día día del del sábad sábado o para para santi santifi fica carl rlo. o. Seis Seis días días trab trabaj ajar arás ás y harás todas tus faenas; mas el séptimo día es sábado (igual a descanso) en honor de Yahveh, tu Dios: no harás ninguna faena, ni tú, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu servidor, ni tu criada, ni tu ganado, ni tu huésped que está dentro de tus puertas; porque en seis días hizo Yahveh los cielos y la tierra, tierra, el mar y todo cuanto hay en ellos, mas en el día séptimo descansó. Por eso bendijo Yahveh el día del sábado y lo santificó. `Honra a tu padre y a tu madre para que se prolonguen tus días sobre el suelo, que Yahveh, tu Dios, te da. `No matarás. `No adulterarás. `No hurtarás. `No depondrás contra tu prójimo testimonio falso. `No `No codi codici ciar arás ás la casa casa de tu prój prójim imo. o. No codi codici ciar arás ás la muje mujer r de tu prójimo, n i su servidor, ni su criada, ni su toro, ni su asno, ni nada de lo que a tu prójimo pertenece'. Todo Todo el pueb pueblo lo perci percibí bía a los los truen truenos os, , los los relá relámpa mpago gos, s, el soni sonido do de la corneta y la montaña humeante: El pueblo lo vio y, temblando, se mantuvo lejos. Entonces dijeron a Moisés: Habla tu con nosotros y te escucharemos: mÁs no hable con nosotros Dios, ¡no sea que muramos! Contestó Moisés al pueblo: ¡No temáis, pues a fin de probaros ha venido Elohim y al efecto de que esté su temor ante vosotros para que no pequéis! Y el pueblo se mantuvo lejos, mientras Moisés se acercó a la densa bruma donde estaba Elohim...."
Descontando Descontando el autor del Pentateuco, el principal expositor de esta Teoría Teológica, por lo menos para nuestro mundo occidental Cristiano, es SANTO TOMAS DE AQUINO (1225-1274), autor de importantísimos estudios jurídicos, expr expres esad ados os, , la mayo mayorí ría a de ello ellos, s, dent dentro ro del del marc marco o de la filo filoso sofí fía a Escolástica, que después han estructurado lo que hoy conocemos como el TOMISMO. El concibe, dentro de su obra máxima SUMMA THEOLOGICA, tres clases de "leyes": la LEY ETERNA (Razón que gobierna el universo, es decir "orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna al universo y no puede ser conocida por otr otro medio que la revelación"), la LEY LEY NATURAL ("pa ("part rtic icip ipac ació ión n de la Ley Ley eter eterna na en la cria criatu tura ra raci racion onal al", ", "ver "versi sión ón imperfecta y parcial de la Lex Aeterna: es aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente"1); Y Las LEYES HUMANAS, que comprenden el Ius Gentium y el Ius Civile, y obedecen el mandato de la ley natural e, indirectamente, de la divina. **LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS. Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. Al principio principio el hombre vivía en estado natural, natural, en completa completa libertad, gozando de las ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe esta armonía y la dominac nación de unos hombre bres sobre otros com completa el presupuesto de la crisis. Aunque cuando hablamos de este tema, siempre citamos a los tres autores racionalistas de los que hablaremos adelante, es necesario dejar en claro que fue el griego Lisofón quien primero concibió la doctrina del pacto social. (1588-1679). Se educó en Oxford y fue institutor del Príncipe de Gales Carlos II. La publ public icac ació ión n de su obra obra EL LEVI LEVIAT ATAN AN, , no obst obstan ante te ser ser de esen esenci cia a tan tan reaccionaria, le costó ser expulsado de Inglaterra, a la cual pudo volver sólo sólo dura durant nte e el gobi gobier erno no de Cromw Cromwel ell. l. Tamb Tambié ién n fue fue auto autor r de obra obras s tan tan connotadas connotadas como DE CIVE, LA NATURALEZA NATURALEZA HUMANA O ELEMENTOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES FUNDAMENTALES DE POLITICA, DEL CUERPO POLITICO, ELEMENTORUM PHILISOPHAE, etc.
THOMAS HOBBES
"En "En el Levi Leviat atha han n -la -la sínt síntes esis is más más elev elevad ada a del del pens pensam amie ient nto o polí políti tico co modern modernoo- Hobbes Hobbes concili concilia a organic organicame amente nte las tendenc tendencias ias confli conflicti ctivas vas del capitalismo incipiente: El Estado como principio de legislación racional de la cond conduc ucta ta soci social al del del los los homb hombre res s y la afir afirma maci ción ón del del indi indivi vidu duo o burgués en la realización de sus innegables intereses de clase"; afirma la catedrática Guillermina Garmendia de Camusso.2 1
ENRIQUE R. AFTALION y JOSE VILANOVA. Introducción al Derecho. Nueva versión con la colaboración de Julio Raffo. Ediciones Abeledo-Perrot, Segunda edición (reimpresión), Buenos Aires, 1994, pág 219.
1973.
2TOMAS
HOBBES Y LOS ORIGENES DEL ESTADO BURGUES. Guillermina Garmendia de Camusso. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires,
En esta, su obra más conocida, expresa que al ser el hombre libre está determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos, a sus propias propias necesidades, necesidades, a sus deseos, por lo que se convierte en LOBO PARA EL MISMO HOMBRE (Homo homini lupus). Las Las tres tres caus causas as prin princi cipa pale les s de la disc discord ordia ia entr entre e los los homb hombre res s serí serían an "Primera, la competencia, segunda, la desconfianza, tercera, la gloria". También sostiene dicho autor que "mientras uno mantenga su derecho a hacer cuanto le agrade los hombres se encuentran en situación de guerra. Y si los demás no quieren renunciar a su derecho como él, no existe razón para que que nadi nadie e se desp despoj oje e de dich dicha a atri atribu buci ción ón porq porque ue ello ello más más bien bien que que disponerse a la paz significaría ofrecerse a sí mismo como presa (a lo que no está obligado ningún hombre). La mutua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman contrato. `La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libe libert rtad ad y el domin dominio io sobre sobre los demás demás) ) al intro introdu duci cir r esta esta rest restri ricc cció ión n sobre sí mismos (en la que los vemos vivir formando estados) es el cuidado de su prop propia ia cons conser erva vaci ción ón y, por por añad añadid idur ura a el logr logro o de una una vida vida más más armónica... El único camino para erigir semejante poder común, capaz de defe defend nder erlo los s cont contra ra la inva invasi sión ón de extr extran anje jero ros s y cont contra ra las las inju injuri rias as ajenas, asegurándoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos, es conf confer erir ir todo todo su pode poder r y fort fortal alez eza a a un homb hombre re o a una una asam asambl blea ea de homb hombre res, s, todo todos s los los cual cuales es por por plur plural alid idad ad de voto votos, s, pued puedan an redu reduci cir r sus sus voluntades voluntades a una una voluntad. voluntad. Esto equivale equivale a decir: elegir elegir un un hombre o una asam asambl blea ea de homb hombre res s que que repr repres esen ente te su pers person onal alid idad ad y que que cada cada uno uno considere como propio y se reconozca a sí mismo como autor de cualquier cosa que haga o promueva quien represente su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la seguridad comunes; que además sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aquel, y sus juicios a su juicio. Esto es algo más que consentimiento o concordia: es una unidad real de todo ello en una y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los demás en forma tal como si dijera a todos: autorizo o transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con la cond condic ició ión n de que que voso vosotr tros os tran transf sfer erir iréi éis s a él vues vuestr tro o dere derech cho o y autorizaréis autorizaréis todos sus sus actos de la misma misma manera. manera. Hecho esto, la multitud multitud así única en una persona se denomina estado, en latín, Civitas".... Como el derecho de representar representar la persona de todos se otorga a quien todos cons consti titu tuye yen n en sobe sobera rano no solam solamen ente te por pact pacto o de uno uno a otro otro, , y no del del soberano en cada uno de ellos, no puede existir quebrantamiento de pacto por por part parte e del del sobe sobera rano no, , y en cons consec ecue uenc ncia ia ning ningun uno o de sus sus súbd súbdit itos os, , fundándose en una infracción, puede ser liberado de su sumisión... Como cada súbdito es, en virtud de esa institución, autor de todos los actos y juicios del soberano instituido, resulta que cualquiera cosa que el soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus súbditos, ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos... 3 3TOMÁS HOBBES. El leviatán. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1965.
Es lo transcrito la razón para que los biógrafos del autor destaquen su decidida tendencia hacia el absolutismo, no obstante "haber sentado las bases políticas de la autoridad y la sociedad burguesas". 4 En lo que hace referencia más concretamente a la creacíon del derecho o las leyes, copio la parte más pertinente de su obra citada: "...Pero del mismo modo que los hombres, para alcanzar la paz y, con ella, la conservación de sí mismos, han creado un hombre artificial que podemos llamar llamar estado estado, , así tenemos tenemos también también que que han hecho hecho cadenas cadenas artific artificial iales, es, llamadas leyes civiles, que ellos mismos, por pactos mutuos han fijado fuertemente, en un extremo, a los labios de aquel hombre o asamblea a quien ellos han dado el poder soberano; y por otro extremo, a sus propios oído oídos. s. Esto Estos s vínc víncul ulos os débil débiles es, , por por su prop propia ia natu natura rale leza za, , pued pueden en, , sin sin embargo, ser mantenidos por el peligro aunque no por la dificultad de romperlos..." (1632-1704). Este médico de profesión es el Padre indiscutible del liberalismo inglés y fundador de su empirismo. Como Hobbes, fue educado en Oxford y tuvo que salir de su país, pero éste a causa de las guerras religiosas de finales del siglo XVII. Con el advenimiento al trono de Guillermo III de Orange, empiez empieza a su gran protag protagoni onismo smo en el mundo mundo políti político co e intelect intelectual ual. . Deja Deja sentado su pensamiento basicamente en el TRATADO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL y en su ENSAYO SOBRE EL ENTENDIMIENTO HUMANO. Afirma que en la sociedad natural el hombre no es salvaje si no que vive bajo la ley natural, es decir que tiene "perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los límites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno"5.
JOHN LOCKE
Cuando se da cuenta de que hacer justicia por su propia mano es causa de grandes turbaciones, acude al pacto para delegar en el ESTADO la facultad de castigar y hacer las normas que todos respeten. Pero para que no haya ABUS ABUSO O DEL DEL PODE PODER R debe debe habe haber r unas unas rama ramas s dife difere rent ntes es, , espe especi cial aliz izad adas as en LEGISLAR, GOBERNAR Y JUZGAR. Su concepción, como podrá observarse es menos pesimista que la de Hobbes y, al contrario contrario de éste, éste, cree que el el contrato contrato que los hombres hombres realizan realizan no no se basa en la dejación o entrega total de los derechos naturales del hombre a otro hombre o asamblea sino en la delegación o mandato para que el estado proteja y garantice todos sus derechos. "El hombre, por cuanto nacido, como se demostró, con título a la perfecta libertad y no sofrenado goce de todos los derechos y privilegios de la ley de naturaleza, al igual que otro cualquier semejante suyo o número de ellos en el haz de la tierra, posee por naturaleza el poder no sólo de preservar su propiedad, esto es, su vida libertad y hacienda contra los 4EDUARDO ROZO ACUÑA. Evolución de las ideas políticas. Ediciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1983, pags.
112 y ss
5ENRIQUE R. AFTALION y JOSE VILANOVA. Ob. Cit. Pág.
230.
agravios y pretensiones de los demás hombres, sino también de juzgar y castigar en los demás las infracciones de dicha ley según estimare que el agravio merece y aun con la misma muerte, en crímenes en que la odiosidad del hecho, en su opinión lo requiere. Más no pudiendo sociedad política algu alguna na exis existi tir r o subs subsis isti tir r como como no cont conten enga ga el pode poder r de prese preserv rvar ar la prop propie ieda dad, d, y en orde orden n a ello ello cast castig igue ue los los deli delito tos s de cuan cuanto tos s a tal tal soci socied edad ad pert perten enec ecie iere ren, n, en este este punt punto, o, y en él sólo sólo, , será será soci socied edad ad política aquella en que cada uno de los miembros haya abandonado su poder natural, natural, abdicando de él en manos de la comunidad para todos los casos que no excluyan el llamamiento nto a la protección legal gal que la sociedad esta establ blec ecie iera ra. . Y así, así, deja dejado do a un lado lado todo todo part partic icul ular ar juic juicio io de cada cada miembro particular, la comunidad viene a ser árbitro; y mediante leyes comprensivas e imparciales y hombres autorizados por la comunidad para su ejecución, decide todas las diferencias que acaecer pudieren entre los miem miembr bros os de aque aquell lla a comp compañ añía ía en lo toca tocant nte e a cual cualqu quie ier r mate materi ria a de derecho... `...El fin sumo sumo de los los hombres hombres al entrar entrar en en sociedad, sociedad, es el goce de sus propiedades en seguridad y paz, y el sumo instrumento y medio para ello son las leyes en tal sociedad establecidas, por lo cual la primera y fundamental entre las leyes positivas de todas las comunidades políticas es el establecimiento del poder legislativo de acuerdo con la primera y fundamental ley de naturaleza que aun al poder legislativo debe gobernar. Esta Esta es la pres preser erva vaci ción ón de la soci socied edad ad, , y hast hasta a el extr extrem emo o lími límite te 6 compatible con el bien público, de toda persona de ella..." (1712-1778). No existe una frase que evoque más el pensamiento de Rousseau que aquella de "el hombre es bueno por naturaleza, pero la sociedad lo corrompe". Tampoco existe invención que identifique más su obra que la del CONTRATO SOCIAL. JEAN JACQUES ROUSSEAU
Es más, al enunciar estas doctrinas "contractualist "contractualistas" as" sobre el origen del derecho el primer autor que nos imaginamos es precisamente Juan Jacobo Rousseau. Su obra política compuesta basicamente por su DISCURSO SOBRE EL ORIGEN Y EL FUNDA FUNDAME MENT NTO O DE LA DESI DESIGU GUAL ALDA DAD D ENTRE ENTRE LOS HOMB HOMBRE RES S y, pors porsup upue uest sto, o, su CONTRATO SOCIAL, sirvió, como ninguna, de base y argumentación filosófica para ese gran salto que significó la Revolución Francesa. En aquella señala el autor como principal principal causa de la perdición perdición del hombre a la propiedad privada, coincidiendo en ello, de manera clara, con los pens pensad ador ores es comu comuni nist stas as del del sigl siglo o sigu siguie ient nte. e. Así Así mism mismo o lleg llega a al mism mismo o postulado de Hobbes (homo homini lupus), pero aclarando que el hombre se convierte en ese lobo después de haber vivido en sociedad ! En lo que tiene que ver con el CONTRATO SOCIAL, el profesor Rozo Acuña, en su libro ya citado afirma: "La mayoría de los autores consideran que los aspectos fundamentales de la obra son los siguientes: 6JOHN LOCKE. Ensayo sobre el gobierno civil. Editorial Fondo de Cultura Económica. Mexico. 1962.
a.- La teoría del pacto o contrato social para explicar el origen del poder, del estado y del gobierno. El desarrollo, como consecuencia del pacto social, de un sistema de garantías para los derechos y libertades del hombre. b.- La teoría de la voluntad general, como consecuencia de las concepciones democráticas y populares que tiene de los derechos políticos de los hombres; aquí desarrolla Rousseau sus concepciones de la soberanía popu popula lar r o frac fracci cion onad ada a y sus sus cons consec ecue uenc ncia ias s inst instit ituc ucio iona nale les s del del voto voto derecho, el mandato imperativo, la revocación del mandato y, en última instancia, las instituciones de la democracia semidirecta. c.- La teoría de los gobiernos , donde estudia las diferentes formas de estado y de gobierno, de manera funcional, es decir, de acuerdo con las funciones que gobernantes y gobernados desempeñan y según los objetivos o finalidades que logran. De sumo interés son sus conclusiones para definir como mejor forma de gobierno aquel que logra el mayor desarrollo material y espir espirit itua ual l de los puebl pueblos os. . Aquí Aquí está está el Rouss Roussea eau u moder moderno no, , anal analis ista ta, , objetivo y comprometido con las realizaciones de los gobiernos y no con los dogmas políticos e ideológicos..." "Supongo a los hombres llegados a ese punto en que los obstáculos que se oponen a su conservación en el estado natural vencen por su resistencia a las las fuer fuerza zas s que que cada cada indi indivi vidu duo o pued puede e empl emplea ear r para para mant manten ener erse se en ese ese estado. Entonces, ese estado primitivo ya no puede subsistir, y el género humano perecería si no cambiara su forma de ser. Ahora bien, como los hombres hombres no pueden engendrar engendrar nuevas fuerzas, sino solamente solamente aunar y dirigir las que existen, no les queda otro remedio, remedio, para subsistir, que formar por agragación agragación una suma de fuerzas que puedan superar la resistencia, resistencia, ponerlas ponerlas en juego mediante un solo móvil y hacerlas actuar de consuno. Esta suma de fuerzas no puede nacer más que del concurso de varios; pero como la fuerza y libertad de cada hombre son los primeros instrumentos de su conservación, Cómo los compremeterá sin perjudicarse y sin descuidar las atenciones que se debe a sí mismo? Esta dificultad aplicada a mi tema puede enunciarse en estos términos: Enco Encont ntra rar r una una forma forma de asoc asocia iació ción n que que defi defien enda da y prot protej eja a con con toda toda la fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado, y por lo cual, uniéndose cada uno a todos, no obedezca sin embargo más que así mismo y perm perman anez ezca ca tan tan libr libre e como como ante antes. s. Tal Tal es el probl problem ema a fund fundam amen enta tal, l, cuya cuya solución da el contrato social... ...Por eso, para que el pacto social no sea un formulario vano, implica practicamente el compromiso, único, que puede dar fuerza a los otros, de que el que se niega a obedecer a la voluntad general será obligado a ello por todo el cuerpo; lo cual no significa otra cosa que se le obligará a ser libre... " ...No basta que el pueblo reunido haya fijado una vez la constitución del
estado sancionando un cuerpo de leyes, no basta que haya decidido una vez por por toda todas s la elec elecci ción ón de los los magi magist stra rado dos. s. Adem Además ás de las las asam asambl blea eas s extr extrao aord rdin inar aria ias s que que cier cierto tos s caso casos s impr imprev evis isto tos s pued pueden en exig exigir ir, , ha de haberlas fijado periódicas, sin que nada pueda abolirlas ni prorrogarlas, de tal modo que un día señalado sea el pueblo convocado por la Ley, sin que haga falta para ello alguna convocatoria formal..." De otro lado, aun su obra, menos conocida, EL EMILIO, marca un hito en lo relacionado con la novela pedagógica. Recordemos como el mismo libertador SIMON BOLIVAR fue educado bajo la enorme influencia de sus postulados, por uno de los varios maestros (acaso el único que pudo soportar y moldear su temperamento hiperactivo) que tuvo en su infancia: SIMON RODRIGUEZ. Teorías No Voluntaristas.
Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontanea, pues sin sin él no serí sería a posi posibl ble e la conv conviv iven enci cia a pací pacífi fica ca. . No hay, hay, para para esta esta concepción, intervención de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del derecho. **ESCUELA HISTÓRICA. El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histórica estuvo dete determ rmin inad ado o por por el apog apogeo eo del del pens pensami amien ento to iusn iusnatu atura rali list sta a que tien tiene e su paro paroxi xism smo o en las las post postur uras as ideo ideoló lógi gica cas s y el desa desarr rrol ollo lo mism mismo o de la revo revolu luci ción ón fran france cesa sa. . Cuan Cuando do la revo revolu luci ción ón tuvo tuvo que que acep acepta tar r los los logr logros os mediocres de su "mundo doctrinario", empezó en Europa, y más espe especi cifi fica came ment nte e en Ingl Inglat ater erra ra y Alem Aleman ania ia una una reac reacci ción ón cont contra ra ese ese "racionalismo ahistórico" de sus grandes precursores y líderes. En lo refe refere rent nte e a la filo filoso sofí fía a y el dere derech cho, o, la prop propue uest sta a cont contra ra el raci racion onal alis ismo mo y el iusn iusnat atur ural alism ismo, o, estu estuvo vo siem siempr pre e acom acompa paña ñada da de idea ideas s conservadoras que incluían en su itinerario a la historia, el hábito y la religión como protagonistas de la concepción del mundo. La historia del dere derech cho o y trad tradic ició ión n jurí jurídi dica ca juga jugaro ron n su pape papel l de prim primer era a líne línea. a. Se trataba, pues, de una reacción fuerte del nacionalismo, de lo concreto, de lo espe especi cial al, , de lo popu popula lar, r, de los los soci social al, , si se quie quiere re, , cont contra ra lo racional, lo abstracto, lo ideal, lo genérico, lo académico y lo universal. Sólo en una cosa coincidieron la Escuela Histórica y la iusnaturalista: Ambas tenían arraigo metaf tafísico. Esta en razón de su creen eencia en principios inmutables y eternos que rigen la realidad. Aquella, dada su creencia creencia en que el derecho es "modelado por fuerzas silenciosas, silenciosas, secretas, secretas, inescrutables que sólo pueden ser aprehendidas por procesos intuitivos y no por la razón."7 En Alemania la reacción fue más fuerte que en cualquier otro lugar y se expresó no sólo en el campo del derecho y la filosofía sino en el de las 7
BODENHEIMER EDGAR. Teoría del Derecho. Ediciones Fondo de Cultura Económica de Méjico. Traducción de 14 reimpresión de la Segunda Edición. 1994.
Vicente Herrero.
artes, la poesía, la literatura, etc; con una fuerza román mántica, antirracionalista e irracional, con profundo calado nacionalista. Producto de todo ello fue la escuela histórica, con sus tres expositores máxi máximo mos s en Alem Aleman ania ia, , GUSTA GUSTAVO VO HUGO HUGO, , FEDE FEDERI RICO CO CARLO CARLOS S DE SAVIG SAVIGNY NY, , JORG JORGE E PUCH PUCHTA TA y RUDO RUDOLF LF VON VON IHER IHERIN ING; G; su repr repres esen enta tant nte e por por exce excele lenc ncia ia en Ingl Inglat ater erra ra, , EDMUN EDMUNDO DO BURK BURKE, E, y su expon exponen ente te, , en Fran Franci cia, a, más conn connot otad ado o aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER. GUSTAVO HUGO (1764-1844).
Es el encargado encargado de formular formular por vez primera todo el bosquejo inicial de la ideología historicista, especialmente en sus dos obras MANUAL DE DERECHO NATURAL COMO UNA FILOSOFIA DEL DERECHO POSITIVO y SON LA LEYES LAS UNICAS FUENTES DE REGLAS JURIDICAS ? Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad legislativa (Costumbre, Common Law y derecho pretoriano); que el derecho nace de la sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la voluntad divina, de manera parecida a lo que sucede con el lenguaje. Es decir, según la fórm órmula de Hugo, el derecho se crea lentamente, paulatinamente, a raíz de los propios problem lemas, de las propias necesidades y por supuesto de los propios usos del pueblo, que le van indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un transfondo claramente identificable con lo jurídico. El derecho se hace a sí mismo con la mano moldeadora del pueblo. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860).
Este profesor de la Universidad de Berlín fue, como se sabe, discípulo de Hugo. De él aprendió las bases de esta forma de pensar que desarrolló con lujo de detalles y que hizo conocer en en mundo del intelecto. Sistematizador de la escuela, ataca la Ley como única fuente del derecho y la codificación de la misma. Recordar que la Ley es producto del espíritu del pueblo. De sus obras se destacan el TRATADO DE LA POSESION y, sobre todo, DE LA VOCA VOCACI CION ON DE NUES NUESTR TRO O SIGL SIGLO O PARA PARA LA LEGI LEGISL SLAC ACIO ION N Y PARA PARA LA CIEN CIENCI CIA A DEL DEL DERECHO, esta última publicada en 1814 con el fin de polemizar sobre la propuesta del profesor de la Universidad de Heidelberg, THIBAUT, expresada en su ensayo sobre LA NECESIDAD DE UN DERECHO CIVIL PARA ALEMANIA, en donde convocaba practicamente a los juristas de ese país para la elaboración de un Código Civil de la talla, tal vez, del propio código napoleónico. Como es de preveerse la tesis de ANTONIO THIBAUT, por su clara tendencia naci nacion onal alis ista ta, , tuvo tuvo ampl amplio io cala calado do entr entre e los los estu estudi dios osos os de la cien cienci cia a jurídica, pero los argumentos de Savigny, como se sabe, fueron mucho más contundentes y terminaron imponiéndose. En esa esa resp respue uest sta a clar clara a a Thib Thibau aut, t, Fede Federi rico co Carl Carlos os de Savi Savign gny y atac ataca a abiertamente la idea de que la Ley fuera la única fuente del derecho, tanto como la tendencia a la codificación de la misma, pues ley y derecho antes de ser una imposición del estado es el producto mismo del espíritu
del pueblo o VOLKSGEIST .
"El derecho se crea primero, sostenía el autor, por las costumbres y las creenc creencias ias popula populares res , y luego por la ciencia ciencia del del derecho; derecho; siempr siempre, e, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tacitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador... En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele citarse, afirma el autor: "esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carácter del pueblo, se conserva también con el tiempo, no de otro modo que con el lenguaje. Al igual que para este, para el derecho no hay un solo instante de reposo..." Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificación que petrificaba "racionalmente" unas normas jurídicas sacadas de no se sabe donde sin dejar espacio al reconocimiento del hecho de que esas normas salen de la misma sociedad, haciéndose obligatorias y vigentes para que luego sí se pueda pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estáticas por algún tiempo. En resumen, lo que debería hacerse al codificar no es expedir racionalmente unas normas para que ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha completado su itinerario de formación sino por el contrario iden identi tifi fica car r clar claram amen ente te las las norm normas as que que ya está están n vige vigent ntes es dent dentro ro de una una soci socied edad ad, , pues pues han han sido sido crea creada das s por por ella ella a mane manera ra de cost costum umbr bre, e, y escribirlas en forma de artículos, capítulos, títulos, en fin, dejarlas plasmadas como constancia escrita de algo que si no se hubiere escrito de todas formas obligaría y tendría fuerza plena jurídica ! "El mérito más destacable destacable de Savigny, Savigny, sostiene Cossio, consiste en señalar señalar que el jurista debe ir a la experiencia temporoespacial, al, si experiencia jurídica jurídica temporoespaci quiere conocer el derecho". "Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o no en condiciones condiciones de dictar un código para Alemania. La respuesta de Savigny es negativa. Antes de abordar la codificación considera indispensable propender a (sic) una `organización progresiva de la ciencia del derecho', la cual podía ser común a toda la nación. Mientras se progresara en las teorías y en las investigaciones jurídicas, los estados que tuvieran un código (alude a la compilación prusiana y al código austriaco y no al código francés al que cons consid ider era a como como una una tran transi sito tori ria a `enf `enfer erma mada dad d polí políti tica ca') '), , cont contin inua uarí rían an apli aplicá cánd ndol olo; o; en los los que que sólo sólo exis existí tía a un dere derech cho o comú común n y un dere derech cho o municipal, eran necesarias tres condiciones para que prosperase un derecho civil: 1- Fuen Fuente tes s sufi sufici cien ente tes s de dere derech cho o difundida ciencia del derecho;
fund fundad adas as
en
una una
prof profun unda da
y
bien bien
2- Magistrados de probidad experimentada; 3- Una forma de procedimiento bien entendido y uniforme para evitar la diversificación del derecho común.
La tesis dilatoria de Savigny en materia de codificaciones se impuso sobre la de Thibaut... Thibaut... Recién después de la guerra francoprusiana, francoprusiana, ya conseguida conseguida la unidad política del nuevo imperio, se comienza, en 1874, a redactar el Código Civil alemán, que Guillermo II promulgó en 1896 y que se puso en vigencia el 1 de enero de 1900..."8 No debemos ignorar que este tratadista, antes que todo era noble, razón por la cual tenía esas posturas que podemos calificar, con Bodenheimer, como conservadoras... JORGE PUCHTA (1797-1846).
Discípulo de Savigny complementó el pensamiento de la escuela sobre todo con con sus sus concl conclus usio ione nes s sobre sobre la perso personi nifi fica caci ción ón del volk volksg sgei eist st en algo algo diferente a la suma de las conciencias de las personas que compones el pueblo. De esa forma ese espíritu del pueblo, paradojicamente toma cuerpo y se convierte en algo concreto, apreciable y estudiable como un todo objetivizado. RUDOLFF VON IHERING (1818-1892).
Se le considera precursor de la escuela de la JURISPRUDENCIA DE INTERESES y se le presenta siempre como exponente brillante de la dogmática. En la teor teoría ía fina finali list sta a crea creada da por por él "no "no debe debe cons consid ider erar arse se un orde orden n jurídico jurídico positivo como una enunciación enunciación deductiva deductiva de una idea o de un plan, sino como consecuencia de las necesidades de la vida social... Ninguna Ley ni ningún gún código igo pueden den ser suficient entemente comprendidos sin el cono conoci cimi mien ento to de las las cond condic icio ione nes s soci social ales es efec efectiv tivas as del puebl pueblo o y de la época en que se dictó (sic)... El derecho auténtico no es el que aparece formulado en términos abstractos por las normas jurídicas generales, sino el que vive de un modo real por la gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones... "9. Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha. El fin, por otro lado, es el creador de todo derecho y en la lucha se debe encontrar el derecho : “Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha ; esos principios de derecho que están hoy en vigor, ha sido indispensable imponerlos por la lucha a quien no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, suponen que están el pueblo y el individuo dispuestos a defenderlo... El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos sino el de todo el pueblo...”10 **ESCUELA SOCIOLÓGICA. 8Enrique Aftalión y José Vilanoba. Ob. Cit. pag. 264 9MAXIMO PACHECO. Ob. Cit. Pag. 382 10 RUDOLPH VON IHERING. IHERING. La Lucha por el derecho. Monografías jurídicas num. 72, Editorial Temis, Santafé de Bogotá.
El derecho es un producto social o "la manifestación de la vida social". El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carácter moral, religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social. Posteriormente el derecho surgió espontaneamente y la costumbre fue su fuente primigenia única. Al derecho hay que estudiarlo desde el ángulo de fenó fenóme meno no socia social, l, antes antes que que desd desde e cualq cualqui uier er otra otra pers perspe pect ctiva iva, , tal tal como como podriamos estudiar cualquier otro objeto de carácter natural físico. Desde esa postura el derecho adoptaría la forma de “ser” y no de “deber ser”, como se le conoce por tradición. Dich Dicho o fenó fenóme meno no serí sería a ento entonc nces es mani manipu pula labl ble, e, comp compro roba babl ble e experiencia, determinado casi que anatomicamente.
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EMILIO DURKHEIM.
Sost Sostie iene ne, , tamb tambié ién, n, que que el dere derech cho o es un prod produc ucto to soci social al y que que debe debe estudiarse siguiendo el método sociológico y con las siguiente pautas: 1- Debe ser observado como fenómeno social, independiente independiente de la conciencia individual. 2- Las mismas ideas morales base del derecho son producto social. 3- La esen esenci cia a de los los fenó fenóme meno nos s soci social ales es es la soli solida dari rida dad d soci social al o coacción que ejerce el grupo sobre las personas. 4- A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho. 5- Las instituciones jurídicas son manifestaciones externas de la coacción social ejercida en cada grupo. En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL, el autor sostiene que en las socied sociedade ades s primit primitiva ivas s existí existían an dos grande grandes s de sancio sanciones nes : “repre “represiva sivas” s” (pen (penal ales es) ) y “res “resti titu tuti tiva vas” s” (civ (civil iles es), ), pero pero que que en las las soci socied edad ades es rudimentarias practicamente todo el derecho sería represivo, prevalencia que había ido disminuyendo con el tiempo. MAURICE HAURIOU.
Describe unos pasos para la creación de las instituciones jurídicas (o del derecho como institución): 1- La idea es subjetiva, es producto de una persona inspirada. 2- Cuando la idea no necesita de procesos para ser aceptada y acatada o eficaz se convierte en obra social. 3- La idea se hace anónima e independiente de su creador.
4- La idea OBJETIVIZADA recluta servidores y difusores. 5- La idea que se convierte en esencia de la institución adquiere duración indeterminada. LEON DUGUIT.
Adolfo Miaja, en su libro INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO11, describe de esta forma la postura de Duguit : “ El examen de la naturaleza humana y la observación de los hechos demuestran que el hombre cons consta tant ntem emen ente te ha vivi vivido do en soci socied edad ad, , en una una cola colabo bora raci ción ón con con sus sus semeja semejante ntes s que, siguie siguiendo ndo a Durkhe Durkheim, im, revist reviste e dos formas formas : Solidar Solidarida idad d mecánica, o por semejanzas, y solidaridad orgánica, o por división del trabajo. La solidaridad requiere unas normas sociales de conducta que, para para Dugu Duguit it, , no son son regl reglas as raci racion onal ales es, , sino sino el mism mismo o hech hecho o soci social al expr expres esad ado o de una una mane manera ra abst abstra ract cta, a, desd desde e el punt punto o de vist vista a de las las relaciones entre el grupo social y las actividades individuales. Al lado de las reglas morales y económicas, existen normas jurídicas : Una regla social económica y moral adquiere el carácter de norma jurídica en el momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los espíritus tiene conciencia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada, de una manera permanente, por por una reacci cción social que reciba de una organización más o menos desarrollada”. Por otro lado, y ya en el tema relacionado con el estado, afirma que los más fuertes son aquellos que obran a nombre de la soberanía e imponen su voluntad sobre los más débiles de lo que se deduce que el estado se fundamenta en la fuerza y que esa fuerza se legítima cuando se emplea para ejercer el derecho. FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX.
Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las relaciones de producción y el mantenimiento de las clases sociales". El derecho nace de la necesidad de un mecanismo de dominación de una clase sobre otra. En ese orden de ideas, las formas jurídicas como las formas de estado no pued pueden en comp compre rend nder erse se caba cabalm lmen ente te sin sin una una refe refere renc ncia ia espe especí cífi fica ca a las las condiciones materiales de vida. “El reflejo de las relaciones económicas en la forma de principios jurídicos, se produce sin que la persona que actúa sea consciente consciente de él. El jurista jurista se imagina que opera con principios a priori, en tanto que en realidad son sólo reflejos económicos”.12 En la produ producc cció ión n soci social al de su vida vida los los homb hombre res s contr contrae aen n dete determ rmin inad adas as rela relaci cion ones es nece necesa sari rias as e inde indepen pendi dien ente tes s de su volu volunt ntad ad, , rela relaci cion ones es de producción que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuer fuerza zas s prod produc ucti tiva vas s mate materi rial ales es. . El conj conjun unto to de esas esas rela relaci cion ones es de prod produc ucci ción ón form forma a la estr estruc uctu tura ra econ económ ómic ica a de la soci socied edad ad, , la base base real real sobre la que se levanta la superesrtructura jurídica y política, y a la que corresponde determinadas formas de conciencia social”.13 11 ADOLFO MIAJA. Introducción al Derecho Internacional Público, págs 67 y 68. 12 FEDERICO ENGELS. Carta a Conrad Schmidt. 13 CARLOS MARX.. Prólogo de la Contribución a la Crítica de la Economía política.
Queda sólo por mencionar una teoría que la podremos llamar “Genética” sobre el inicio del derecho, derecho, basada en toda esa literatura barata sobre la raza superior aria, inventada y desarrollada por el nacismo alemán. Pero por obvias razones científicas no vale la pena dedicar mayor espacio a este embeleco.