Teorías Voluntaristas. Voluntaristas. Son aquellas que afirman que el derecho nace de la voluntad de Dios o de la divinidad del mismo hombre. Comprende dos teorías: a) Teoría Teológica: Nos enseña que el derecho, emana de la divinidad de Dios, de su poder y de su razón, que todo lo comprende o dispone y que el hombre solo lo ha conocido a través de la Revelación. Un ejemplo de revelación es la de Dios a Moisés a través del decálogo. El máximo exponente de esta corriente es Santo Tomás de Aquino, quien expresa su ideología a través de tres leyes: - Ley eterna; eterna; la cual "consiste en un orden que reside en la razón misma de dios que gobierna el universo y no puede ser c onocida por otro medio que la revelación". - Ley natural; natural; que es "la participación de la ley e terna en la creatura racional". Esta participación se efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios actos y fines, y por la razón que descubre principios de conducta y saca conclusiones de los mismos. - Ley humana; humana; que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley natural. La derivación de lo general a lo particular se verifica por vía de conclusión (silogismo) o por vía de determinación. El fin del derecho no es la justicia sino el bien común. Algunos de sus principales exponentes son: Moisés, Hammurabi, Santo Tomas, Bos suet. b) Teoría Contractualista: Es aquella en la que se afirma que el hombre, voluntariamente ha decidido hacer parte de un contrato que consiste en pasar del “estado de naturaleza” a un “estado de sociedad”. Todos son súbditos de la voluntad general, por eso se garantiza la libertad y la igualdad. Aquel hombre natural era el que vivía en libertad gozando de los beneficios de la naturaleza, pero todo eso se altera con la aparición de la propiedad privada y la dominación de unos hombres sobre otros. Sus principales exponentes son: Russeau, Locke y Hobbes. Teorías No Voluntaristas. Voluntaristas. Sostienen que el derecho nace de forma natural y espontánea, donde ni Dios ni el hombre han intervenido para la aparición del mismo. Comprende dos teorías:
c)
Teoría Histórica: Se cree que el derecho ha nacido de la costumbre, de la evolución de la historia y que no ha sido la decisión del hombre. La historia, el hábito y la religión como protagonistas de la concepción del mundo. Producto de todo ello fue la e scuela histórica, con sus tres expositores máximos en Alemania, GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, JORGE PUCHTA y RUDOLF VON IHERING; su representante por ex celencia en Inglaterra, EDMUNDO BURKE, y su exponente, en Francia, más connotado aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER. Gustavo Hugo sostiene (Costumbre, Common Law y derecho pre toriano); que el derecho nace de la sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la voluntad divina, de manera parecida a lo que sucede con el lenguaje. Es decir, según la fórmula de Hugo, el derecho se crea lentamente, paulatinamente, a raíz de los propios problemas, de las propias necesidades y por supuesto de los propios usos del pueblo, que le van indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un tr ansfondo claramente identificable con lo jurídico. El derecho se hace así mismo con la mano moldeadora del pueblo. Según Savigny "El derecho se crea primero, sostenía el autor, por las costumbres y las creencias populares , y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, e n virtud de una fuerza interior, y tacitamente activa, j amás en virtud del arbitrio de ningún legislador... En otro de los apartes del ensayo me ncionado que suele citarse, afirma el autor: "esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carácter del pueblo, se conserva también con el tiempo, no de ot ro modo que con el lenguaje. Al igual que para este, para el derecho no hay un solo instante de reposo..." Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificación que petrificaba "racionalmente" unas normas jurídicas sacadas de no se sabe donde sin dejar espacio al reconocimiento del hecho de que esas normas salen de la misma sociedad, haciéndose obligatorias y vigentes para que luego sí se pueda pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estáticas por algún tiempo. En resumen, lo que debería hacerse al codificar no es expedir rac ionalmente unas normas para que ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha completado su itinerario de formación sino por el contrario identificar claramente las normas que ya están vigentes dentro de una sociedad, pues han sido creadas por ella a manera de costumbre, y escribirlas en forma de artículos, capítulos, títulos, en fin, dejarlas plasmadas como constancia escrita de algo que si no se hubiere escrito de todas formas obligaría y t endría fuerza plena jurídica. Según Von Ihering En la teoría finalista creada por él "no debe considerarse un orden jurídico positivo como una enunciación deductiva de una idea o de un plan, sino como consecuencia de las necesidades de la vida social... Ninguna Ley ni ningún código pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones sociales efectivas del pueblo y de la época en que se dictó (sic)... El derecho auténtico no es el que aparece formulado en términos abstractos por las normas j urídicas generales, sino el que vive de un modo real por
la gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones... ". Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha. d) Teoría Sociológica: La afirmación central de la sociología jurídica es la consideración del derecho como un producto social o manifestación de la vida social. El or igen sociológico puede resumirse en estas etapas; - La vida de los primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada: morales, religiosas y usos sociales. - El cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reac ción colectiva del grupo, como el hábito, la imitación, el temor religioso, etc. - El derecho surgió en forma espontánea, siendo la costumbre la única fuente del dere cho primitivo. - Todo el derecho primitivo era r eligioso y formalista. - Si bien al principio no había gobierno, después surgen perso nas que ejercen influjo en la tribu por su carácter religioso o guerrero con la categoría de jefes. El derecho es un producto social o "la manifestación de la vida social". El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carácter moral, religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social. Posteriormente el derecho surgió espontáneamente y la c ostumbre fue su fuente primigenia única. Al derecho hay que estudiarlo desde el ángulo de fenómeno social, antes que desde cualquier otra perspectiva, tal como podriamos estudiar cualquier otro objeto de carácter natural físico. Desde esa postura el derecho adoptaría la forma de “ser” y no de “deber ser”,como se le conoce por tradición.
Los principales exponentes: Emilio Durkheim, Maurice Hauriou, Leon Deguit, Federico Engels y Carlos Marx. LEY ETERNA - Es la ordenación que Dios impone al mundo, al universo y a la sociedad hacia el bien. - Aunque está fuera del alcance de la razón humana no es ni puede ser contraria a la razón. - La ley eterna (o ley divina) es el fundamento de la ley natural.
LEY NATURAL
- Es la expresión en la naturaleza humana de la ley eterna prescrita por Dios para todos los seres creados. La razón humana es capaz de encontrar las obligaciones morales que están inscritas en nuestra naturaleza y guiarnos hacia el bien. - Dado que la ética tomista se fundamenta en la teología, la ley natural no es sino una proyección de la ley eterna en la razón humana. - El hombre actúa correctamente cuando sigue la ley natural que le dicta su r azón. - El primer precepto de la ley natural se funda en la noción general de "bien" como aquello que todos los seres apetecen: "Ha de hacerse el bien y evitarse el mal" Esta es la norma básica que establece el criterio de moralidad al que deben atenerse los actos humanos y a la que se reducen todos los demás preceptos relacionados con las tendencias naturales del hombre. - Se denomina "natural" porque se trata de una ley basada en la inclinación natural que posee el hombre hacia el bien. - Es, además, única, inmutable e indeleble, esto es, no puede abolirse ni desaparecer del corazón del hombre, valiendo universalmente para todos los seres humanos Estas características se refieren solo a los primeros principios y preceptos de la ley natural; en cambio, los preceptos secundarios de la ley natural sí pueden variar, pues su aplicación
suele depender de determinadas circunstancias concretas. En este sentido, Santo Tomás señala que el primer principio de la ley natural equivale, en la razón práctica (que se ocupa de conocer el bien), al principio de no contradicción, que constituye el fundamento de la razón teórica (cuyo objetivo es conocer el ente)
LEY POSITIVA
- Es una prolongación de la ley natural, constituye el conjunto de normas morales que le permiten vivir al hombre en sociedad. - Puesto que se basa en la ley natural, la organización del Estado debe adecuarse a ella y, en última instancia, a la ley divina.
