Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley
CAPÍTULO I TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 1.1 CONSIDERACIONES PREVIAS La actividad desarrollada por el Juez, tendente de modo inmediato y directo a definir las cuestiones de fondo y las incidencias planteadas durante el desarrollo de un proceso, es denominada genéricamente decisoria. Esta actividad decisoria o resolutoria, sirve para impulsar jurisdiccionalmente el proces procesoo de de ofic oficio io o a peti petició ciónn de de part parte. e. Toda resolución judicial aspira a constituir el punto final de una determinada situación fáctica o jurídica existente en un proceso. El órgano juri jurisd sdic icci cion onal al no pued puedee reso resolv lver er esta esta situ situac ació iónn arbi arbitr trar aria iame ment nte, e, sino sino que que ha de hacerlo con arreglo a determinados requisitos, presupuestos y condiciones que determinen no solo la forma de las mismas, sino su contenido. La valoración de la forma y contenido de la resolución judicial puede estar afectada por algún vicio o error real o hipotético. Los operadores juri jurisd sdic icci cion onal ales es son son sere seress huma humano noss susc suscep epti tibl bles es de come comete terr erro errore ress en la difí difíci cill tarea de concretar la voluntad de la ley al aplicarla a un caso específico, mas aun cuando la misma determinación de los hechos es materia susceptible de diversas interpretaciones y valoraciones, sin embargo embargo es necesario tener en cuenta que la posi posibi bili lida dadd de una una tran transg sgre resi sión ón de los los debe debere ress por por part partee de los los oper operad ador ores es juri jurisd sdic icci cion onal ales es en el cump cumpli limi mien ento to de sus sus acto actoss reso resolu luto tori rios os,, bien bien pued puedee ser ser por por negligencia, intencionalmente o por ignorancia.
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Todas estas hipótesis a decir de FENECH, Miguel: “Pueden concebirse desde un punto de vista objetivo y mucho más desde el punto de vista subjetivo de la parte afectada por la resolución, cuando la forma o el contenido de esta no corresponda a sus esperanzas o deseos. Sea real o hipotética la falta de adecua adecuación ción -cualquiera que sea la causacausaentre los hechos y la norma legal, aplicada o aplicable, determinantes de la forma o contenido de una resolución judicial, la parte a que afecte se sentirá gravada por ella, y como, por otro lado, no es posible distinguir prim primaa faci faciee cuan cuando do se trat trataa de un grav gravam amen en real real o de un grav gravam amen en hipotético, nuestro ordenamiento jurídico concede a las partes que se consideren gravadas por una resolución la posibilidad de provocar un nuevo examen de la cuestión, bien por el mismo órgano jurisdiccional que la dicto, bien por otro superior en el orden jerárquico, a fin de que la resolución sea sustituida por otra”1. La actividad decisoria puede ser objeto de control posterior por parte del mismo órgano jurisdiccional que emitió la resolución o de otros órganos de jerarq jerarquí uíaa super superio ior. r. La posibilidad de que la actividad decisoria se cumpla en forma ilegal o injusta, posibilita el poder que la ley procesal penal acuerda a las partes intervinientes en el proceso para dirigir su actividad en procura de la corrección o eliminación del posible defecto o injusticia de la resolución dictada, prov provoc ocan ando do un un nue nuevo vo exa exame menn de la cue cuest stió iónn resu resuel elta ta.. Este poder que se acuerda a las partes, se muestra, dentro de determinados limites objetivos, subjetivos y temporales, a través de medios idóneos conocidos generalmente en la Ley y en la doctrina con el nombre de RECURSOS. Sin embargo el tratamiento de los recursos en el sistema procesal penal, suele generalmente ser postergado y no se le asigna la importancia que realmente reviste para la configuración de este sistema, porque se considera que 1
FENECH, Miguel: “Derecho Procesal Penal” Volumen Segundo. Pg. 37
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no se trata de una cuestión esencial, si no que constituye un accesorio a los temas centrales, como podrían ser la instrucción o el Juicio Oral y todas las vicisitudes que cada una de esas etapas trae consigo. Nos Nos pare parece ce que que la desv desval alor oriz izaci ación ón del del tema tema cons consti titu tuye ye un error error y que que la cuestión de los recursos , son decisivos para la configuración de un sistema proces procesal al2 y para determinar sus características. Para comprobarlo, basta tener en cuenta los rasgos del régimen de recursos en el actual sistema inquisitivo, comparándolo con las notas que caracterizan este mismo régimen en un sistema acusatorio garantista como el que se pretende instaurar en nuestro país a través de la reforma procesal penal que viene siendo postergada hasta la actualidad. El vocablo Recurso ha adquirido ubicación propia dentro del derecho proc proces esal al y pred predom omin inaa en la mayo mayorí ríaa de las las codi codifi fica caci cion ones es mode modern rnas as,, tant tantoo en la nuestra como en las extranjeras. Sin embargo la cuestión terminologica no esta concretada de una manera uniforme. 2
La evolución histórica de los recursos se confunde con la organización judicial de cada pueblo. En tiempos en que la justicia era función primordial del gobernante, quien la administraba personalmente, los recursos pareci pareciero eronn cosa cosa inne inneces cesari aria. a.,, La justi justicia cia disce discerni rnida da patri patriarc arcalm almen ente te o media mediant ntee la inte interpr rpret etaci ación ón del del juic juicio io de la divinidad, se consideraba infalible. En consecuencia la sentencia no podía ser injusta desde que la divinidad no podí podíaa equi equivo voca carse rse.. Pero Pero cuan cuando do el proc proceso eso se hace hace laic laico, o, van van surgi surgien endo do los los recurs recursos os como como medio medioss de revis revisió iónn de la sentencia que no tiene ya por que considerarse infalible. En el Derecho Romano durante la República no existía forma directa de recurrir contra la sentencia, sino por vías extraordinarias y excepcionales como la intercessio, la revocatio in duplum y la restitutio in integrum, con Augusto a partir del Imperio se conoció la apelación como institución permanente, aunque el precedente inmediato de este recurso puede encontrarse en la provoc provocati atio o ad populu populum m . Ulpiano decía > appellandi usus quam sit frequns, quamque necessarius, nemo est qui nesciat, quippe quum iniquitatem iudicantium vel impertiam recorrigat ( nadie ignora cuan frecuente y necesario sea el uso de la apelación toda vez que corrige la iniquidad o la impericia de los que juzgan) En el Derecho Canónico persis persisten ten princi principi pioo del derech derechoo roman romano, o, tales tales como como el efecto efecto suspen suspensiv sivoo y la escala escala jerá jerárq rqui uica ca para para la reso resolu luci ción ón . Son de este este tiempo tiempo los los recurs recursos os de apela apelació ción, n, de nulida nulidadd y la quere querella lla nulli nullitat tatis is En el Derecho Germano la sentencia consistía en un juicio final divino, sagrado y como tal la decisión no podía ser injusta, en consecuencia no conocen los recursos en el sentido romano canónico. En el Derecho Estatutario En las comunas italianas de los siglos XII y XIV la tradición romana, encontró nueva vitalidad. Las impugnaciones se diferencian y se multiplican. La retituti o in inte in tegrum, grum, la Revoc Revocatio, atio, La Apelación Apelación y la Querell a Nu ll itati s. , fueron los principales remedios, distintos en su estructura y en sus efectos; entre ellos, la Apelación y la Querella Nullit Nullitati atiss merec merecen en una una menci mención ón parti particul cular, ar, pues pues mient mientras ras la Apela Apelació ciónn se daba daba contr contraa las las senten sentenci cias as viciad viciadas as por por errores in iudicando y era el remedio exclusivo contra las decisiones validas pero injustas, la Querella Nullitatis, en cambio, se concedía contra las sentencias viciadas por errores in procedendo, fue un medio de impugnación necesario para pronunciar la nulidad de la sentencia.
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En el derecho alemán se emplea en general la palabra remedio tal es su literal denominación: Rechtmit para refe referi rirs rsee a las las impu impugn gnac acio ione ness diri dirigi gida dass Rechtmittel tel para contra las resoluciones judiciales y dentro de ellas se comprenden los recursos. Estos, en opinión de BELING3 “llevan unida la consecuencia jurídica de que ellos y solo ellos abren una ‘nueva vía de instancia’, una ‘instancia superior’”. En la Legislación procesal Italiana la designación genérica es la de “impugnación” reservándose el nombre de “recurso” únicamente para la casación (CPP 524 y siguientes). En el derecho procesal español prevalece la denominación de “Recurso”, pero pero en la mode modern rnaa doct doctri rina na se vien vienee admi admiti tien endo do una una dife difere renc ncia iaci ción ón entr entree “Remedios” y “Recursos”, considerándose el termino “Medio de Impugnación” como el genero. El maestro San marquino ORE GUARDIA explica que el “Medio de Impugnación” es el instrumento procesal del cual se sirve el sujeto impugnante para para ejer ejerci cita tarr su dere derech choo a impu impugn gnar ar y a su vez vez se clas clasif ific icaa en “Remedios” y “Recursos” , acota que:
“Los Remedios son los que se interponen contra cualquier acto procesal, siempre que este no se halle dentro o forme parte de resoluciones judici judiciale ales, s, mient mientras ras que Los Recu Recurs rsos os,, son son medi medios os impu impugn gnat ator orio ioss que que el sujeto procesal pasivo interpone contra actos contenidos en resoluciones que violan o lesionan su derecho, a fin de que sean revisadas por el mismo juez (ad quo) o por el superior (ad quem)”4 . CLARIA OLMEDO, considera que la expresión Recurso, solo cabe exactamente para las impugnaciones con efecto devolutivas: Apelación, 3
BELING Ernst. Derecho Procesal Penal. Pg. 247 ORE GUARDIA, Arsenio: “Manual de Derecho Procesal Penal” Pg. 402...entiende que la expresión “Recurso” no tiene la acepción general con que se ha venido utilizando en nuestro medio forense, como si fuera cualquier escrito que se presenta en el proceso
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Casación, Inconstitucionalidad. Por ello, la Reposición es para dicho tratadista un tramite incidental y la revisión una acción impugnativa. Asimismo, considera que la queja no puede ser caracterizada como recurso en sentido propio y la denomina “Queja por denegatoria de Recurso”5 La impugnación no es un deber ni menos una obligación que tienen las partes ante las providencias que consideran equivocadas. Es considerado como una facultad potestativa de la parte que cree que una resolución judicial le causa agravio. Al respecto CABRERA ACOSTA, sostiene que: “Es una facultad, es un derecho que la ley otorga a ellas para enmendar los errores en que los Funcionarios hayan incurrido en sus providencias. La forma como se pueden corregir tales errores consiste en los Recursos, 6 instrumentos legales a favor de las partes" .
En este mismo sentido FABREGA, (citado por DE PINA) piensa que el recurso es: “una facultad que a los litigantes compete de pedir la enmienda de una resolución judicial, algunas veces ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó, pero generalmente, ante un tribunal superior...” 7 La actividad impugnativa emana de la facultad del mismo orden inherente a las partes. Dicha potestad procesal constituye un Derecho abstracto cuyo ejercicio en opinión de HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: “ no se encuentra supeditado a la existencia de un vicio o defecto que invalide el acto, siendo suficiente la invocación de tal facultad para que se desarrolle la actividad impugnativa, al termino de la cual se acogerá o 5
CLARIA OLMEDO, Jorge: “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo V. Pg. 443 CABRERA ACOSTA, Benigno Humberto: “Teoría General del Proceso y de la Prueba” . Pg. 289. Este autor sostiene además que el error que se comete en el procedimiento no se enmienda mediante los recursos sino por las nulidades. Conf. Ob.cit. Pg. 289 7 DE PINA, Rafael.”Principios de Derecho Procesal Civil”. México D.F., Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, 1940, Pg.214 6