INDICE
Pag. Testamentos especiales …………………………………………………. 01 Testamento militar ……………………………………………….. Articulo 712……………………… 712……………………………………… …………………………… ………………… …… 02 Articulo 713……………………… 713……………………………………… …………………………… ………………… …… 04 Articulo 714……………………… 714……………………………………… …………………………… ………………… …… 07
Articulo 715………………………………………………………… 08 Testamento marítimo Articulo 716……………………… 716……………………………………… …………………………… ………………… …… 09 Articulo 717……………………… 717……………………………………… …………………………… ………………… …… 11 Articulo 718……………………… 718……………………………………… …………………………… ………………… …… 13 Articulo 719……………………… 719……………………………………… …………………………… ………………… …… 15 Articulo 720……………………… 720……………………………………… …………………………… ………………… …… 17
Testamento aéreo ………………………………………………………… 18 Testamentos otorgados en el extranjero Articulo 721……………………… 721……………………………………… …………………………… ………………… …… 19 Articulo 722……………………… 722……………………………………… …………………………… ………………… …… 22
Bibliografía………………………………………………………………… 26
TESTAMENTOS ESPECIALES Los testamentos especiales, denominados también privilegiados, tienen su origen en el derecho romano. En aquella época para ejercer el derecho de testar se tenían que cumplir con numerosas formalidades (presencia de 7 testigos con cualidades especiales, presencia de un a autoridad, etc.), las que en circunstancias especiales o extraordinarias podían ser de muy difícil (o en el peor de los casos casos de imposible) cumplimiento. Es así que para qué en en esos casos extraordinarios, sea posible testar, se redujeron el número de formalidades necesarias para la validez del testamento, así como también se restringieron las ocasiones en las que estos privilegios podían darse. Contemporáneamente los testamentos especiales tienen las mismas razones de ser que en el derecho romano pero con otros presupuestos, adaptados a la época actual, se dan en ocasiones especiales, tales que, es imposible cumplir con las formalidades que la ley señala para testar. La idea es facilitar en aquellas ocasiones el otorgamiento de testamentos, que de otra manera seria imposible su otorgamiento. Maffía acerca de los testamentos especiales, nos acota lo siguiente: “constituyen actos de emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impiden cumplir los requisitos corrientes, los que son dispensados por ese motivo” 1. Haciendo un análisis del código civil vigente, se
puede confirmar este concepto, ya que en cada situación determinada, se prescribe en la norma diferentes requisitos, en ocasiones suprimiéndose algunos de los que serían obligatorios en un testamento otorgado en circunstancias normales. Los testamentos especiales, en nuestro derecho, son el militar y el marítimo.
A) TESTAMENTO MILITAR: Tiene su origen en el derecho romano, donde era denominado testamentum militis y que era el “hecho “hecho por un soldado en campaña el cual necesitaba menos solemnidades que los ordinarios” 2 . Asimismo todas aquellas personas
que no eran militares, pero que seguían y servían al ejército y ponían en peligro su vida tenían el mismo privilegio, pero en estos casos recibía la denominación de testamentum cuasi militare; con la diferencia de que el testamento otorgado por un militar necesitaba de un año para que caduque, mientras que el testamento otorgado por esta modalidad pero por una persona que no pertenecía al ejército, caducaba, una vez que la vida de este se encontrara fuera de peligro.
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Maffía, Jorge: Manual de Derecho Sucesorio. Tomo II (1999) Navarro, Lara, Zafra: Curso Completo Elemental de Derecho Romano. Tomo IV. (1842)
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PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MILITAR ARTÍCULO 712 Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas. Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho, conforme a las Convenciones Internacionales.
Interpretación: 1. Generalidades. Cuestionamiento de la necesidad de regulación de este tipo de testamento. La norma bajo comentario señala enunciativamente a las personas y los criterios para identificarlas, que se encuentran facultadas para otorgar testamento militar. Este tipo de testamento "reemplaza al testamento en escritura pública y al cerrado. No así al ológrafo que, como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasión" 3. El testamento militar no se encontraba regulado por el Código Civil de 1936. Su incorporación al Código Civil vigente fue materia altamente controvertida. Así, por ejemplo, Echecopar y Corvetto apuntan por la eliminación de este tipo de testamento bajo el argumento de que la forma ológrafa puede ser empleada en cualquier caso de emergencia, por un civil o un militar en tiempo de paz o en campaña. En efecto, "la idea del testamento militar es que se consiente cuando concurren circunstancias que permiten suponer que no será fácil utilizar otra de las modalidades que el Código llama ordinarias" 4. La importancia de este tipo de testamento se ha reducido considerablemente, ya que este, fue pensado para épocas pasadas en las que el analfabetismo era común, y por lo tanto la forma ológrafa era imposible para estos, y solo posible para una parte de los militares; pero ahora que el analfabetismo se ha reducido, este tipo de testamento ha perdido su interés práctico, aunque claro está, puede ser necesario en diversos supuestos, por lo que no su presencia en el código civil vigente, tiene justificación. “Es posible, en efecto, que el militar sea analfabeto o este herido y no pueda utilizar la forma ológrafa; o que, aun pudiéndolo hacer, quiera dar más seguridad a la expresión de su última voluntad ”5.
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Ferrero, Augusto: Manual de Derecho de Sucesiones Lohmann Luca De Tena, Guillermo. Derecho de Sucesiones.(1996) 5 Borda, Guillermo: Tratado De Derecho Civil. Sucesiones. Tomo II (1994) 4
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2. Personas que pueden otorgarlo En cuanto a las personas que pueden otorgar testamento, a partir de una interpretación literal del código se tienen a las siguientes:
Los miembros de las Fuerzas Armadas y policiales, Las personas que sirvan o sigan a dichas f uerzas, Prisioneros de guerra en poder de la fuerza peruana, Los peruanos que se encuentren en condición de prisioneros de guerra.
En lo que toca a las personas que se encuentran facultadas para otorgar testamento militar, resulta necesario efectuar algunas precisiones. En primer lugar, este tipo de testamento "no se circunscribe a los miembros de los ejércitos de tierra, de lo que se deriva que éste es el testamento aplicable para los marinos en caso de conflicto bélico, y no propiamente el testamento marítimo de que tratan los artículos 716 y siguientes, que es aplicable en tiempo de paz" 6. Lo propio ocurre respecto de las fuerzas militares que puedan encontrarse en una nave aérea durante un conflicto armado. De ser el caso, el testamento militar resultaría igualmente aplicable para este supuesto. De otro lado, en cuanto al concepto de guerra (no es necesario una declaración formal, ya que las guerras modernas suelen iniciarse de hecho), debe entenderse no solo el conflicto con país extranjero, sino también operaciones bélicas internas, aunque formalmente no haya sido declarado un estado de guerra civil. En el caso peruano, este último supuesto queda ejemplificado por los años de lucha militar contra la subversión y el narcotráfico, los cuales "ponen de relieve que, de hecho, era perfectamente justificable la utilización del testamento militar en tales circunstancias"7. Adicionalmente, debe tenerse presente que este tipo de testamento no es privativo para las personas afiliadas al ejército o vinculadas de manera directa con sus actividades en tiempo de guerra, sino que también puede ser otorgado por "las personas que siguen al ejército, tales como los observadores militares extranjeros y los corresponsales nacionales o extranjeros ”8. Los prisioneros de guerra, quienes, dadas las circunstancias, se encuentran privados de su libertad mantienen vigentes sus derechos civiles, incluyendo sin duda, el de testar. Este derecho se encuentra expresamente regulado por el artículo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Aprobado por Resolución Legislativa Nº 12412 de 31 de octubre de 1955.
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Lohmann Luca De Tena, Guillermo. Derecho de Sucesiones.(1996) Lohmann Luca De Tena, Guillermo. Derecho de Sucesiones.(1996) 8 Ferrero, Augusto: Manual de Derecho de Sucesiones 7
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Artículo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra Los testamentos de los prisioneros de guerra se redactarán de modo que reúnan las condiciones de validez requeridas por la legislación de su país de origen, el cual tomará las medidas necesarias para poner dichas condiciones en conocimiento de la Potencia detenedora. Tras solicitud del prisionero de guerra, y en todo caso después de su muerte, el testamento será transmitido sin demora a la Potencia protectora; una copia, certificada como fiel, será remitida a la Agencia Central de Información. […] PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES ARTÍCULO 713 El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no tenga la clase de oficial, o ante el médico o el capellán que lo asistan, si el testador está herido o enfermo, y en presencia de dos testigos. Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.
Interpretación: La norma bajo comentario regula los requisitos para el otorgamiento de testamento militar. Estos requisitos pueden ser de índole formal o de acuerdo con la persona ante la cual se debe practicar el acto, conforme desarrollamos a continuación. 1. Requisitos formales En lo que toca al aspecto formal, se critica este artículo por incurrir en error al momento de emplear el concepto de formalidades. En efecto, de acuerdo con la norma bajo comentario, "las únicas formalidades exigidas son las contenidas en el segundo párrafo. A saber: que conste por escrito, sin importar que lo haya escrito el testador o un tercero, esté manuscrito o que haya sido mecanografiado; y que lo firmen los intervinientes en el acto, que son el propio testador, los testigos y la persona ante quien se otorga". Lo expuesto debe ser concordado con el artículo 813 del Código Civil, el cual establece la nulidad de los testamentos (como el militar, por ejemplo) en tres supuestos específicos: ausencia de forma escrita, falta de la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Por su parte, la anulabilidad de dichos actos viene dada por el artículo 812 del acotado Código, referido al incumplimiento de las demás formalidades.
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Este temperamento determina que "la ausencia (y consiguiente firma) de los testigos no es causal de nulidad, y ni siquiera de anulabilidad, porque en el primer párrafo la intervención de testigos no ha sido exigida como cuestión formal; y si su presencia no es exigida y en efecto no intervienen, evidentemente no podrán firmar" (LOHMANN, p. 393). En este sentido, comentando el Código Civil español, Díez-Picazo (p. 382) señala que "es también una omisión grave del Código no decir nada sobre cómo ha de otorgarse este testamento abierto. Exigir que se cumplan los mismos requisitos y solemnidades que en el notarial parece completamente absurdo: lo que debe cumplirse con rigor es que la voluntad del testador queden reflejadas en el escrito y que esté conforme con el mismo". De otro lado, cabe mencionar que "el Código no exige que la escritura la haga el testador, la persona ante la cual se otorga, o un testigo. En consecuencia, puede hacerla cualquiera; incluso persona distinta a las mencionadas, siempre que éstas firmen" 9. Finalmente, cabe precisar que para el caso de los prisioneros de guerra, el testamento se rige por el artículo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa N° 12412. Este dispositivo establece que "los testamentos de los prisioneros de guerra se redactarán de modo que reúnan las condiciones de validez requeridas por la legislación de su país de origen". En este sentido, teniendo en cuenta que generalmente dicho testamento deberá hacerse valer en el extranjero, resulta sensato cumplir con las formalidades que establece el ordenamiento que lo acoge. No obstante, no debe descartarse la posibilidad de que en defecto del conocimiento de dicha legislación, las formalidades del ordenamiento peruano se apliquen con carácter subsidiario. 2. Personas ante quienes se otorga el testamento militar De otro lado, en lo que respecta a la persona ante la cual se debe otorgar el testamento y los requisitos que se deben cumplir para este acto, Lohmann efectúa las siguientes precisiones: - En primer lugar, la norma bajo comentario no establece la obligación de dejar constancia de las heridas o enfermedad del causante para facultar la intervención del médico o capellán. No obstante la omisión de la norma, ello deberá ser cumplido por estas personas a fin de otorgar mayor protección al testamento frente a cualquier eventual impugnación.
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Ferrero, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. (2002)
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- Asimismo, no se exigen calidades especiales a los testigos, lo que determina que cualquier persona puede actuar en tal condición. La ausencia de este requisito resulta plenamente justificado, en nuestra opinión, por las circunstancias de premura y grave peligro en las que probablemente sea otorgado este tipo de testamento. - En este sentido, la persona ante quien se otorgue el testamento militar no tiene las limitaciones del artículo 704, referido a los impedimentos por vinculación con el otorgante. - El precepto bajo análisis no regula el supuesto en que el testador no pueda o no sepa firmar, supuesto que resulta bastante frecuente dadas las circunstancias en que se otorga este tipo de testamento. De ser el caso, el autor citado propone que la firma la efectúe uno de los testigos a ruego del testador. Ante esta eventualidad, surge la posibilidad de que nos encontremos ante un testamento que, dadas las circunstancias, en la práctica, resulte siendo oral. En efecto, la norma bajo comentario admite la posibilidad de que el testamento sea redactado por persona distinta del testador; no obstante, la norma es expresa en señalar la firma del testador como requisito de validez de dicho acto, inclusive cuando el testamento haya sido redactado por persona distinta. En este sentido, si bien las circunstancias admiten su empleo, la firma a ruego podría desnaturalizar el carácter solemne de este acto. En efecto, si bien la voluntad del testador consta en un instrumento formal, éste no ha sido expresada utilizado por dicho medio, sino a través de un mecanismo oral. La formalidad en este sentido es posterior y no inherente a la verificación del acto de testar, no cumpliéndose con dicho requisito. Una interpretación contraria abriría la posibilidad de otorgar testamentos orales en nuestro ordenamiento; lo cual constituiría un grave atentado contra la seguridad jurídica, sin perjuicio de la infracción al orden público que representa y el problema de la probanza de si la voluntad consignada corresponde a la del testador (probablemente fallecido para cuando se requiera la prueba). Este temperamento se agrava si tenemos en cuenta la situación de confusión y premura (propias de las circunstancias) en que puede otorgarse este tipo de testamento; lo cual abunda en la posibilidad de que la voluntad del testador expresada oralmente se vea desnaturalizada. - Finalmente, no obstante que la norma bajo análisis omite señalar como requisitos de validez el nombre del testador y la fecha en que se otorga el testamento, éstos deben considerarse como requisitos esenciales atendiendo a la naturaleza del acto.
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TRÁMITE DEL TESTAMENTO MILITAR ARTICULO 714 El testamento militar se hará llegar, a la brevedad posible y por conducto regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejará constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego será remitido al Ministerio al que corresponda, que lo enviará al juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio. Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artículo 712 y que hubiera muerto, se hallara un testamento ológrafo, se le dará el mismo trámite.
Interpretación: La norma bajo comentario establece el procedimiento que debe seguirse frente a un testamento militar en caso de fallecimiento del testador. No obstante, cabe advertir que este supuesto no se verifica en caso de prisioneros de guerra. En efecto, en el supuesto de que "el prisionero fuera extranjero, y sin duda esa hipótesis es posible, carece de sentido remitir el documento a un ministerio y luego al juez del domicilio del prisionero. Lo que habrá que hacer en casos como éste será enviar el testamento al Ministerio de Relaciones Exteriores para que a través de él sea remitido a las autoridades pertinentes del país de origen del prisionero" (LOHMANN). En efecto, ante el vacío que, en cumplimiento de la norma, genera la remisión de este documento al juez, es preciso traer a colación lo dispuesto por el artículo 825 del Código Procesal Civil, el cual establece que el juez que reciba el testamento deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Público, así como disponer su inscripción en el Registro de Testamentos, a fin de ponerlo en conocimiento de los sucesores e interesados. Adicionalmente, existen tratados internacionales que permiten aclarar el trámite para el supuesto de que el testador fuera extranjero. En este sentido, es preciso traer a colación lo dispuesto por el artículo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa N° 12412, que establece que: "Los testamentos de los prisioneros de guerra se redactarán de modo que reúnan las condiciones de validez requeridas por la legislación de su país de origen, el cual tomará las medidas necesarias para poner dichas condiciones en conocimiento de la potencia detenedora. Tras solicitud del prisionero de guerra, y en todo caso después de su muerte, el testamento será retransmitido sin demora a la potencia protectora, una copia, certificada como fiel, será remitida a la Agencia Central de Información". 7
La referencia a la obligación de poner en conocimiento de la potencia detenedora queda cumplida mediante la remisión del testamento al Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que éste se ocupe de ponerlo en conocimiento de los familiares del testador. En el caso de las personas civiles que por su vinculación al conflicto bélico se encuentren habilitadas para otorgar testamento militar, este procedimiento ha sido regulado por el Convenio de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa N° 12412, cuyo artículo 129 establece que "los internados podrán poner sus testamentos en manos de las autoridades quienes garantizarán su custodia. En caso de fallecimiento de un internado, su testamento será remitido con urgencia a las personas por él designadas. El fallecimiento de cada internado será comprobado por un médico, extendiéndose un certificado en que se expliquen las causas de la muerte y sus circunstancias". Nuevamente, al igual que para el caso de los prisioneros de guerra, la tramitación deberá hacerse a través del Ministerio de Relaciones Exteriores. Finalmente, la referencia a los testamentos encontrados en la prendas de algunas de las personas vinculadas al conflicto bélico no debe ser restrictiva. En este sentido, deben entenderse comprendidos dentro del último párrafo del artículo bajo comentario el supuesto en que el testamento ológrafo sea encontrado en las instalaciones militares, equipos, vehículos y, en general, en cualquier otro lugar que pueda haber estado vinculado con la actividad bélica desarrollada. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR ARTÍCULO 715 El testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias. El plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento oficial que autoriza el retorno del testador, sin perjuicio del término de la distancia. Si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirán ante el juez en cuyo poder se encuentra el testamento, su comprobación judicial y protocolización notarial, conforme a las disposiciones de los artículos 707, segundo párrafo, a 711.
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Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artículo 712 tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador.
Interpretación:
No tiene la norma especiales problemas. Caducidad se ha empleado como sinónimo de expiración de plazo de vigencia. Lo único que con relación al plazo acaso pudiera ofrecer alguna duda es el momento de inicio de cómputo y lo de término de la distancia. Respecto de lo primero, la norma estipula que han de cumplirse dos requisitos conjuntos: que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento. Pero una cosa es la fecha del documento oficial que autorice el retorno del testador, otra la oportunidad en que llega a conocimiento del destinatario, y una tercera la posibilidad efectiva de regreso, en función de las circunstancias bélicas y posibilidades de regreso. Por lo tanto, es absurdo que el plazo se cuente desde la emisión del documento que autoriza el retorno, si por causas imprevisibles no llega al territorio nacional, lo cual a su vez es requisito conjunto. Y respecto de lo segundo, hay recordar que el término de la distancia es plazo procesal y por cierto por completo impertinente en sede civil. Y además de ser plazo procesal, no se olvide que los términos en función de la distancia han sido previstos para tiempos de paz, no de guerra (Lohmann).
B) TESTAMENTO MARÍTIMO: PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ARTÍCULO 716 Pueden otorgar testamento, durante la navegación acuática, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano. El mismo derecho tienen durante la navegación, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos.
Interpretación:
DEFINICIÓN DE TESTAMENTO MARÍTIMO: según:
LOHMANN: El artículo no reviste complejidad alguna, pues se refiere solamente a las personas que pueden otorgar testamentó marítimo. Y 9
es definido como marítimo todo aquel que se otorgue durante la navegación por quien esté embarcado en buque de guerra peruano, o barco mercante, bien de travesía o de cabotaje, o bien dedicado a faenas industriales o fines científicos. Página 402 (LOHMANN, Derecho de Sucesiones, Tomo II, Pontificia Universidad Católica Fondo Editorial Lima-Perú.1996.)
FERRERO: El testamento marítimo es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la travesia acuática. Fue nombrado en el Código derogado en un solo artículo como testamento de los navegantes. Página 215 (FERRERO Augusto, Manual de Derecho de Sucesiones, 2da edición, Editora Jurídica GRIJLEY. Lima-Perú.2001)
En tanto el testamento marítimo es acto jurídico de naturaleza sucesoria, que se produce bajo circunstancias especiales previstas en el código civil y la ley de aeronáutica, susceptible de ser configurado bajo la calidad de testamento marítimo.
ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 716:
1. CÓDIGO CIVIL DE 1936. Artículo 698.-Los navegantes pueden testar ante el Capitán o ante quien tuviere el mando del buque y en presencia de no menos de dos testigos. Estos testamentos valen si el testador fallece durante el viaje o dentro de los 30 días posteriores a su llegada, y deben protocolizarse dentro del plazo fijado en el artículo 694 y siguiendo las reglas en el artículo 696. 2. Proyecto de la Comisión Revisora (1984). Artículo 716. Pueden otorgar testamento, durante la navegación acuática, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano. El mismo derecho tienen durante la navegación, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que esté dedicado a faenas industriales o afines científicos. 3. Proyecto de la Comisión Reformadora (1981). Artículo 764.-Pueden otorgar testamento marítimo, durante la navegación, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano. 10
El mismo derecho tiene, durante la navegación, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que esté dedicado a faenas industriales o afines científicos. 4. Anteproyecto de la Comisión Reformadora (Dr. Rómulo £. Lanatta Guilhem, 1980). Artículo 58.- Pueden otorgar testamento marítimo, durante la navegación, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano. El mismo derecho tiene, durante la navegación, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que esté dedicado a faenas industriales o afines científicos. FORMALIDADES DEL TESTAMENTO MARÍTIMO: ARTÍCULO 717 El testamento marítimo será otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien éste delegue la función y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del barco mercante será otorgado ante quien le siga en el mando. Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extenderá, además, un duplicado con las mismas firmas que el original. El testamento será anotado en el diario de bitácora, de lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, y se conservará con los documentos de éste.
Interpretación: SEGÚN:
LOHMAN: Sólo me importa precisar que, en mi opinión, la falta, el deterioro o extravío del duplicado, la inobservancia en la anotación en la cuaderno de bitácora o la omisión de deja constancia de la anotación en los ejemplares del testamento, no deben invalidar el testamento. Página 406(LOHMANN, Derecho de Sucesiones, Tomo II, Pontificia Universidad Católica Fondo Editorial LimaPerú.1996.)
FERRERO: son formalidades de este testamento, que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Página 217 (FERRERO Augusto, Manual 11
de Derecho de Sucesiones, 2 da edición, Editora Jurídica GRIJLEY. Lima-Perú.2001) El fundamento de este testamento es la falta de una autoridad para otorgar testamento, pudiendo así cumplir las funciones de notario el jefe de una embarcación, pudiendo y debiendo cumplir con los requisitos previstos en el código civil a tenor de lo dispuesto en el artículo 717. SIENDO LOS REQUISITOS BÁSICOS: o
o o o
Ante quien tenga el mando en el buque, ante quien le siga en el cargo. En presencia de 2 testigos. Que conste por escrito. Que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado ya por los testigos. REQUISITOS NO BÁSICOS:
o o
Que se extienda un duplicado. Que se registre en el diario bitácora.
Además de serle aplicable lo dispuesto en el artículo 812 y 813 del código civil respecto a la nulidad de los testamentos por falta de algunos de los requisitos esenciales o llamados a básicos a efectos de que su incumplimiento acarrea la nulidad del testamento.
ANTECEDENTES DEL ARTICULO 717: 1. CÓDIGO CIVIL DE 1936. Artículo 698.- Los navegantes pueden testar ante el capitán o ante quien tuviere el mando del buque y en presencia de no menos de dos testigos. Estos testamentos valen si el testador fallece durante el viaje o dentro de los treinta días posteriores a su llegada, y deben protocolizarse dentro del plazo fijado en el artículo 694 y siguiendo los reglas prescritas en el artículo 696. 2. Proyecto de la Comisión Revisora (1984). Artículo 717.- El testamento marítimo será otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien éste delegue la función y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del buque mercante será otorgado ante quien le siga en el mando. Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extenderá, además, un duplicado con las mismas firmas que el 12
original. El testamento será anotado en el diario de bitácora, de lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares, con el visto bueno de quien ejerce el mando del buque, y se conservará con los documentos de éste. 3. Proyecto de la Comisión Reformadora (1981). Artículo 765. El testamento marítimo será otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien éste delegue la función y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del nave de guerra o del capitán del buque mercante será otorgado ante quien le siga en el mando. Son formalidades de este testamento que consté por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extenderá, además, un duplicado con las mismas firmas que el original. El testamento será anotado en el diario dé bitácora, de lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares, con el visto bueno de qu ien eje™ ce el mando del buque, y se conservará con lo$\ documentos de éste. 4. Anteproyecto de la Comisión Reformadora (Dr. Rómulo E. Lanatta Guilhem, 1980). Artículo 59. El testamento marítimo será otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien éste delegue la función y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del nave de guerra o del capitán del buque mercante será otorgado ante quien le siga en el mando. Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extenderá, además, un duplicado con las mismas firmas que el original. El testamento será anotado en el diario de bitácora, de lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares, con el visto bueno de quien ejerce el mando del buque, y se conservará con los documentos de éste. PROTECCIÓN DEL TESTAMENTO MARÍTIMO ARTÍCULO 718 Si antes de regresar al Perú la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiera agente consular, el comandante o capitán del buque le entregará, bajo cargo, uno de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina, si el testamento hubiere sido otorgado en un buque de guerra, o a la Dirección General de Capitanías, si fue otorgado en un barco mercante, para los fines a que se refiere el artículo 719.
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Interpretación: Debemos tener presente que el testamento marítimo se otorga cuando la nave se encuentra fuera de aguas territoriales peruanas, o hallándose en ellas tiene imposibilidad el testador de descender en el puerto para acudir ante el notario, o quien haga sus funciones. El derecho de utilizar este testamento especial perdura por todo el tiempo de la travesía de la nave, hasta que llegue al lugar de su destino. Del análisis literal del artículo bajo comentario, inferimos que solo alude a los buques de guerra y a los mercantes. ¿Y los otros, o sea los destinados a fines industriales o a propósitos científicos? A pesar del vacío legal, por razones de analogía nos queda sino concluir que debe seguirse el mismo trámite que para los mercantes, esto es entregar el testamento a la capitanía. Asimismo, según Lohmann “la referencia al Ministerio de Marina debe ahora
entenderse hecha al Ministerio de Defensa, que remitirá el ejemplar del testamento a la Comandancia General de la Marina”10. Al retorno de la nave al Perú, los dos ejemplares, o el ejemplar restante si se deja uno al cónsul en puerto extranjero, serán entregados al Ministerio de Marina si el buque es de guerra; o a la capitanía del puerto de destino para su remisión a la Dirección General de Capitanías, si el barco es mercante. En uno o en otro caso, señala Ferrero “la autoridad respectiva enviará un
ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio y archivará el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Perú, un ejemplar será remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores.” 11
Debemos tener en consideración que el testamento marítimo debe otorgarse por duplicado con las mismas firmas que el documento original, con la finalidad de que uno de esos ejemplares pueda entregarlo el capitán de la nave, bajo cargo, al agente consular del Perú, si lo hubiese en el primer puerto al que llegue el barco, el que a su vez lo remitirá al Ministerio de Defensa o a la Dirección General de Capitanías, según sea el caso, con el objetivo de asegurar la conservación del testamento. El ejemplar restante tendrá el mismo destino, pero será entregado a través del capitán de la nave, al juez civil de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio en el país. Finalmente, debemos citar que el artículo 725 del Código Civil de España dispone que si el buque arribase a un puerto extranjero donde haya agente 10
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. 11
FERRERO, AUGUSTO. Manual de Derecho de Sucesiones. 2° Edición; p. 218
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diplomático o consular de España, el comandante del de guerra, o el capitán del mercante, entregará a dicho agente copia del testamento abierto o del acta de otorgamiento del cerrado, y de la nota tomada en el diario. La copia del testamento o del acta deberá llevar las mismas firmas que el original, si viven y están a bordo los que firmaron; en otro caso será autorizada por el contador o capitán que hubiese recibido el testamento, o el que haga sus veces, firmando también los que estén a bordo de los que intervinieron en el testamento. El agente diplomático o consular hará extender por escrito diligencia de la entrega, y cerrada y sellada la copia del testamento o la del acta de otorgamiento si fuere cerrado, la remitirá con la nota del diario por el conducto correspondiente al Ministerio de Marina, el cual mandará que se deposite en el archivo de su ministerio. El comandante o capitán que haga la entrega recogerá del agente diplomático o consular certificación de haberlo verificado, y tomará nota de ello en el cuaderno de navegación. Po otro lado, en relación a esta clase de testamento, Fernández Arce señala: “Se justifica el empleo del testamento marítimo, cuando la nave se encuentra
fuera de aguas territoriales peruanas, o hallándose en ellas, tiene el testador imposibilidad para descender en el Puerto y acudir ante Notario para otorgar testamento por escritura pública o cerrado.”12
TRÁMITE DEL TESTAMENTO MARÍTIMO. ARTÍCULO 719 Al retorno de la nave al Perú los dos ejemplares o el ejemplar restante en el caso del artículo 718, serán entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de guerra; o a la Capitanía del Puerto de destino para su remisión a la Dirección General de Capitanías, si el barco es mercante. En uno u otro caso, la autoridad respectiva enviará un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio y archivará el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Perú, un ejemplar será remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores. En caso de muerte del testador durante el viaje, se agregará a cada ejemplar una copia certificada del acta que acredite la defunción. En igual caso, si se encuentra entre las prendas del difunto un testamento ológrafo, éste será guardado con los papeles de la nave, agregándosele copia certificada del acta que acredite la defunción y se le dará el mismo curso indicado en el párrafo anterior.
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Fernández Arce, César. Derecho de Sucesiones, Tomo II
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Interpretación: Dispone el artículo bajo comentario que al llegar la nave al Perú el testamento marítimo se hará llegar a la brevedad posible al Ministerio de Marina o, de ser el caso, a la capitanía del puerto de destino para su remisión a la Dirección General de Capitanías. La autoridad correspondiente enviará un ejemplar del testamento al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio y archivará el otro. Este mismo trámite se le dará al testamento ológrafo encontrado en las prendas de la persona que hubiera muerto durante el viaje, agregándosele copia certificada del acta que acredite la defunción. Debemos tener en consideración que con la finalidad de tutelar la situación de emergencia del testador únicamente mientras sea indispensable, se limita la eficacia del testamento marítimo durante el tiempo que el testador se halle en la imposibilidad de acudir a las formas ordinarias admitidas por nuestro derecho positivo. Es por ello que el testamento marítimo solo tiene validez cuando el testador fallece durante el viaje o dentro de los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. En tal sentido, la norma establece que al regresar la nave a nuestro país, los dos ejemplares o el ejemplar restante si se dejó uno al cónsul peruano en puerto extranjero, serán entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de guerra; o a la capitanía del puerto de destino para su remisión a la Dirección General de Capitanías, si el barco es mercante. En uno o en otro caso la autoridad respectiva enviará un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio y archivará el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Perú, un ejemplar será remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores. En caso de muerte del testador durante el viaje, se agregará a cada ejemplar una copia certificada del acta que acredite la defunción. En igual caso, si se encuentra entre las prendas del difunto un testamento ológrafo, éste será guardado junto con los papeles de la nave, agregando la copia certificada del acta que acredite la defunción y se le dará el curso legal indicado. 13 Finalmente, cabe destacar que el artículo 726 del Código Civil español dispone que, cuando el buque sea de guerra o mercante arribe al primer puerto del Reino, el comandante o capitán entregará el testamento original, cerrado y sellado, a la autoridad marítima local, con copia de la nota tomada en el Diario, y si hubiese fallecido el testador, certificación que lo acredite.
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Ferrero, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. (2001 )
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La entrega se hará en la forma prevista por la ley, y la autoridad marítima lo remitirá todo sin dilación al Ministro de Marina. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MARÍTIMO. ARTÍCULO 720 El testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus presuntos herederos o legatarios pedirán al juez en cuyo poder se encuentre, su comprobación judicial y protocolización notarial, conforme a las disposiciones de los artículos 707, segundo párrafo, a 711. Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artículo 716 tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador.
Interpretación: Debemos tener en consideración el carácter provisional del testamento marítimo, vigente mientras exista la situación anormal que lo origina. Es por ello que habiendo vuelto el testador a la regularidad de sus actividades por la cesación definitiva de sus actividades en- el territorio patrio o en país extranjero, y transcurrido el tiempo necesario para que en esas condiciones esté en aptitud de hacer testamento en las formas comunes, es decir con la intervención del notario, o ante los funcionarios consulares o diplomáticos del Perú en el extranjero, tiene lugar la caducidad del testamento marítimo, cuya eficacia entonces se desvanece. El testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. Ampliándose así el plazo de 30 días establecido por el derogado Código Civil de 1936. Como señala Ferrero: “En realidad como se trata de un testamento especial, su
vigencia es transitoria, es por ello que caduca sin que muera el causante. Tiene validez solo si el testador fallece durante el viaje, o dentro de los tres meses de su llegada”.14 Dicho autor menciona además que: “La norma citada agrega que
si el testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador; confirmando que le es de aplicación el plazo de caducidad que el art. 707 prevé para esta clase de testamento.”
Al realizar el análisis literal del artículo bajo comentario, establecemos que si el testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador, confirmando
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Ferrero, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, 2da. Edición, 2001 p. 219. (2001)
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que es de aplicación el plazo de caducidad que el artículo 707 de nuestro Código Civil vigente ha previsto para esta clase de testamento. Si el testador muere antes del plazo señalado para su caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirán su comprobación judicial y protocolización notarial ante el juez en cuyo poder se encuentre el testamento, conforme a las normas dispuestas para el testamento ológrafo en nuestro Código Civil. Refiere Zárate que :“En tal sentido, si el testador fallece antes de que se
produzca el vencimiento del plazo de tres meses, sus presuntos herederos o legatarios pedirán al juez su comprobación judicial y protocolización notarial para que surta eficacia; si el testador sobrevive a dicho plazo el testamento marítimo que haya sido otorgado perderá automáticamente su valor, por haberse superado las circunstancias contingentes que permitieron el uso de esa forma especial y haber recobrado el testador la posibilidad de usar alguna de las formas ordinarias de testar sin apremio alguno.”15
Finalmente, debo señalar que el artículo 730 del Código Civil español dispone que los testamentos abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo previsto en esta sección, caducaran pasados 4 meses, contados desde que el testador desembarque en un punto donde pueda testar en fo rma ordinaria.
TESTAMENTO AÉREO El testamento aéreo es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en un avión durante la travesía aérea. Nuestro código silencia este instituto, a diferencia del Código Italiano que lo contempla expresamente en su artículo 616, estableciendo que tratándose de navegación aérea, el testamento será autorizado por el comandante de la aeronave, en presencia de uno o, cuando sea posible, de dos testigos. En nuestro ordenamiento se encuentra previsto en la Ley 27261, LEY DE AERONÁUTICA CIVIL DEL PERÚ, cuyo artículo 74 otorga al comandante funciones de registrar en los libros correspondientes, los nacimientos defunciones los matrimonios y testamentos celebrados y otorgados in extremis ocurridos a bordo, debiendo remitir copia autenticada del registro a la autoridad competente del Perú, cuando corresponda, a la del Estado de matrícula de la aeronave. Asimismo el Reglamento de la ley, aprobado por decreto supremo Nº 0502001-MTC en su artículo 148° responsabiliza piloto al mando de la aeronave en lo referente a la conservación y anotaciones que se efectúan o dejan de efectuar en el Libro de a Bordo. Asimismo todas las partes del mismo deben ser llenadas, sin excepción, con los datos requeridos.
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Zárate Del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. (1998)
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Finalmente, el Código Procesal Civil señala en su artículo 817 que este testamento, al igual que el cerrado, ológrafo, militar o marítimo, debe ser protocolizado notarialmente.
Características: Augusto Ferrero en el Manual de Derecho de Sucesiones menciona las siguientes características: 1.- Debe otorgarse in extremis. Así lo dispone la ley y tiene sentido. Dado el tiempo limitado de la travesía, debe otorgarse cuando haya duda razonable del estado de salud otorgante, temiéndose que si no lo hace fallecerá sin deferir su declaración de última voluntad. No es una institución para ser utilizada superfluamente. Debe hacerse uso de este instrumento en estado de necesidad. 2.- Tal como está concebido, no es un testamento especial como el militar y el marítimo. Consecuentemente, a diferencia de estos, su vigencia no está limitada a un plazo de caducidad. Se trata de un testamento cerrado en escritura pública que debe otorgarse de acuerdo a las disposiciones del Código Civil ante el comandante de la aeronave, quien hace de notario. Además, se distingue del testamento consular en que no necesariamente se otorga en el extranjero. Puede dictarse en cielo peruano o extranjero, no cambiando por ello la naturaleza del acto. 3.- Si se tratase de un testamento cerrado, deberá protocolizarse notarialmente de acuerdo a lo dispuesto a los artículos 817 y siguientes del código procesal civil. Y cuando el testamento sea en escritura pública, no requerirá que se compruebe su autenticidad.
TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO ARTICULO 721 Los peruanos que residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente consular del Perú, por escritura pública o cerrado, según lo dispuesto en los artículos 696 a 703, respectivamente. En estos casos aquél cumplirá la función de notario público. Pueden también otorgar testamento ológrafo, que será válido en el Perú, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testamento.
Interpretación: Encontramos como antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario el primer párrafo del artículo 679 del Código Civil de 1852, el cual 19
establecía a la letra lo siguiente: "Valdrá el testamento que un peruano hiciere en país extranjero, cuando se otorgue ante el agente diplomático, o a su falta, ante el agente consular del Perú; observándose en cuanto al número de testigos y demás solemnidades, las disposiciones de este Código". El artículo 699 del Código Civil de 1936(1) a la letra señalaba lo siguiente: " Los peruanos en país extranjero podrán testar ante el agente diplomático o consular del Perú, observando las disposiciones de este Código". Como se observa de su simple lectura y en concordancia con lo establecido por el Reglamento Consular Peruano, el vigente artículo 721 resulta de una mayor precisión técnica al señalar que el testamento se puede otorgar ante el agente consular del Perú, omitiendo mencionar al "agente diplomático del Perú", quien no cuenta con este tipo de facultades. Debe señalarse, sin embargo, que esta precisión encontrada en el Libro de Sucesiones no ha sido recogida en el Libro de Derecho Internacional Privado, por cuanto el segundo párrafo del vigente artículo 2094 del Código Civil mantiene esta imprecisión al señalar que "cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se observarán las solemnidades establecidas por la ley peruana". Como bien señala FERRERO, mejor resulta la norma del Libro de Sucesiones pues, de acuerdo con el Reglamento Consular Peruano, corresponde a los funcionarios consulares extender testamentos públicos y autorizar testamentos cerrados (artículo 182). Este error, señala FERRERO, se origina por haber el actual Código Civil copiado literalmente el artículo XX del Título Preliminar del Código de 1936. Agregamos aquí que el error se agrava cuando el legislador del Código de 1984 no se percató que el artículo 721 del Código Civil vigente había perfeccionado en este extremo el artículo 699 del Código Civil de 1936. Es decir, el artículo XX del Título Preliminar del Código Civil de 1936 tenía correlato en el artículo 699 del mismo Código, lo que no ocurre actualmente entre los artículos 721 y 2094 del vigente Código Civil, siendo en este caso necesaria una corrección de la norma ubicada en el Libro de Derecho Internacional Privado. 16 El vigente artículo 721 de nuestro Código sustantivo otorga una facultad a los peruanos que "residan o se hallen en el extranjero". En nuestra opinión, dentro de la lógica de la norma, bastaría con que se mencione esta facultad a favor de los peruanos que "se hallen en el extranjero" por cuanto el peruano que "reside" en el extranjero también se halla en él con la única diferencia que, en ese caso, lo hace con la intención de vivir en el extranjero (elemento subjetivo, animus). Es decir, estamos ante un caso de relación género-especie. En efecto, la norma pretende, por su redacción, efectuar una diferencia entre los peruanos que residen en el extranjero y los peruanos que se hallen en el 16
FERRERO, Augusto. Libro de derecho de sucesiones, pag. 225
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extranjero. En el primer caso se trataría de peruanos que tengan como domicilio el extranjero y en el segundo caso se trataría de peruanos que se encuentren en tránsito por el extranjero. Consideramos que no resulta relevante, para los efectos de la norma bajo comentario, efectuar esta distinción por cuanto si un peruano se halla en el extranjero (porque vive ahí o porque se encuentra en tránsito) en nada alterará la finalidad de la norma, esto es el contar con la posibilidad de otorgar testamento ante el agente consular peruano. En estos casos, el determinar qué ley regirá la sucesión -ley de fondoes un tema diferente que se encuentra regulado por el artículo 2100 del Código Civil y ahí sí tiene vital importancia el último domicilio del causante. Sobre este mismo tema de los sujetos activos de la norma, FERRERO critica el artículo 721 del Código Civil por considerar que esta posibilidad de otorgar testamento en el extranjero ante agente consular peruano no debería ser facultad solo de peruanos sino debiera también incluir a los extranjeros residentes en el Perú que transitoriamente estén en el extranjero. FERRERO basa su crítica en lo dispuesto por los artículos 2046 y 2100 del Código Civil. LOHMANN discrepa de esta opinión por cuanto considera que el artículo 2046 del Código Civil es una norma que garantiza la igualdad entre peruanos y extranjeros pero dentro del territorio nacional y no fuera de éste. Por otro lado, citando a TOVAR Gil, considera que el artículo 21 00 no puede ser invocado con pertinencia por cuanto atiende a la ley de fondo. En nuestra opinión, la ley peruana es la que regula la competencia del funcionario consular y, por lo tanto, se encuentra asegurada la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para efectos de la norma comentada. Consideramos que la norma no debería efectuar discriminación alguna y que, por lo tanto, no debería excluir a los extranjeros que tengan algún criterio de vinculación con el Perú para que puedan otorgar testamento ante el agente consular peruano. Siguiendo lo opinado por ECHECOPAR y FERRERO, debemos señalar que no nos encontramos ante una especie o tipo especial de testamento como en los casos del testamento militar o marítimo, sino que se trata del mismo testamento por escritura pública o cerrado, siendo su única particularidad el no otorgarse en el territorio peruano sino en el extranjero. En este orden de ideas, estos testamentos se encontrarán sujetos a las mismas normas que regulan las formas testamentarias anteriormente señaladas con las diferencias propias derivadas de su otorgamiento en el extranjero ante un agente consular. Coincidimos con ECHECOPAR al señalar que como el agente consular ejerce en estos casos funciones notariales, le serán aplicables los impedimentos del notario para participar en esta clase de testamentos. Como consecuencia también del ejercicio de las funciones notariales, LOHMANN señala que el
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agente consular queda obligado a comunicar al Registro de Testamentos la existencia de los que se hayan otorgado ante él. Concluye el artículo comentado, señalando que los peruanos que residen o se hallen en el extranjero pueden también otorgar testamento ológrafo, que será válido en el Perú, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testamento. ECHECOPAR sostenía que, aunque el Código Civil de 1936 no se refería expresamente a este supuesto, sin embargo tampoco se establecía que el testamento ológrafo tenía que otorgarse dentro del territorio nacional, por lo que los tribunales no hubiesen podido rechazarlo. Al analizar LOHMANN este supuesto de testamento ológrafo otorgado en el extranjero con relación al artículo 2094 del Código Civil, concluye que el artículo 721 del Código Civil constituye una excepción al citado artículo 2094 en la medida en que le confiere efectos en el Perú al testamento ológrafo otorgado en el extranjero, aunque la ley extranjera no reconozca esta posibilidad testamentaria. En este sentido, sigue LOHMANN, se rompe el principio del artículo 2094 que señala expresamente que la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan. Estamos de acuerdo con esta posición, pero consideramos que se aplicaría en estricto la excepción en los casos en los cuales el testamento ológrafo haya sido otorgado por un peruano que se encontraba residiendo en el extranjero y la ley extranjera no permitiese el testamento ológrafo, ya que en esos casos la ley que regularía la sucesión sería la ley extranjera; diferente sería el caso cuando el último domicilio del causante haya sido el Perú, por cuanto si el peruano se encontraba en tránsito por el extranjero y otorga un testamento ológrafo, no será el artículo 721 excepción al artículo 2094 sino que por aplicación del artículo 2100 del Código Civil, esta sucesión estará regulada por la ley peruana que sí permite el testamento ológrafo. Consideramos pertinente recordar que el artículo 150 del Código Bustamante dispone que los preceptos sobre forma de los testamentos son de orden público internacional, siendo sin embargo excepción a esta regla los casos relativos al testamento otorgado en el extranjero, y al militar y marítimo en los casos que se otorgue fuera del país.17 TESTAMENTO OTORGADO BAJO RÉGIMEN LEGAL EXTRANJERO ARTICULO 722 Son válidos en el Perú en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro país por los peruanos o los extranjeros, ante los funcionarios autorizados para ello y según
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LOHMANN LUCA DE TENA, Derecho de Sucesiones. 22
las formalidades establecidas por la ley del respectivo país, salvo los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias incompatibles con la ley peruana.
Interpretación: Encontramos como antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario el segundo párrafo del artículo 679 del Código Civil de 1852, cuando refiriéndose al testamento establecía a la letra lo siguiente: "Valdrá también cuando se otorgue en la forma que establezcan y ante quien determinen las leyes del país en que se halle el testador". Como lo sostienen FERRERO y LOHMANN, esta norma es correlato del artículo 2094 del Código Civil -Libro de Derecho Internacional Privado- a tenor de la cual la forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar en que se otorgan. En nuestra opinión, si bien la norma bajo comentario se encuentra en el Libro de Derecho de Sucesiones del Código Civil, contiene una esencia propia del Derecho Internacional Privado, por lo que debemos efectuar un análisis desde esa perspectiva del Derecho. En efecto, siendo que la norma contiene una restricción expresa a determinadas formas testamentarias, debemos concluir que contiene un criterio propio de lo que viene a denominarse orden público. En este sentido, una concordancia obligada lo constituye el artículo 148 del Código de Derecho Internacional Privado, denominado Código Bustamante(2), el cual establece expresamente que: "Son de orden público internacional las disposiciones que no admiten el testamento mancomunado, el ológrafo y el verbal, y las que lo declaran acto personalísimo". 18 En el caso de la norma bajo comentario, puede darse el supuesto de resultar aplicable la ley extranjera por imposición del artículo 2100 del Código Civil(3) (norma del Libro de Derecho Internacional Privado) pero que esa ley extranjera permita -por ejemplo- el testamento verbal. De ser ese el caso, el juez peruano no dará validez a ese testamento en caso que se pretenda otorgarle efectos en territorio peruano por ser contrario a una norma de orden público. Ampliaremos nuestro comentario sobre este tema más adelante. Hace bien la norma al conceder este derecho a la validez de testamentos otorgados en el extranjero a peruanos y a extranjeros. Coincide con este criterio FERRERO al considerar este punto como un acierto de la norma. Para LOHMANN la norma solo resulta útil en la medida en que pudiera ser de aplicación la ley peruana sobre sucesiones conforme al artículo 2100 del Código Civil, porque si el peruano o el extranjero hubieran tenido fuera del Perú su último domicilio antes de morir, no será pertinente nuestro ordenamiento, de 18
FERRERO, Augusto, Tratado de Derecho de Sucesiones 23
modo que -a su criterio- poco interesa la validez en el Perú de un testamento extranjero que se refiere a una sucesión que igualmente va a quedar gobernada por legislación extranjera. En nuestra opinión, la lógica lleva a sostener que si la norma de Derecho Internacional Privado establece que la sucesión se rige por el último domicilio del causante y ese último domicilio fuese el extranjero, será esa ley extranjera la que regule la voluntad del testador; sin embargo, el artículo 722 del Código Civil bajo comentario constituye, en nuestra opinión, una excepción a esa lógica por cuanto es una norma de orden público, como ya lo hemos señalado precedentemente. En efecto, si por sujeción al artículo 2100 del Código Civil, una legislación extranjera que contempla la posibilidad de otorgar testamento mancomunado resultase aplicable a un caso concreto, ¿debería aceptarse su validez en territorio peruano por así disponerlo la norma de Derecho Internacional Privado? Como resulta evidente, la respuesta debiera ser negativa, siendo el sustento la norma de orden público contenida en el artículo 722 del Código Civil, norma interna de orden público que expresamente rechaza esta forma testamentaria. Sobre la naturaleza excepcional de las normas de orden público y la forma como quiebran la lógica en el conflicto de leyes en el Derecho Internacional Privado, DELGADO BARRETO señala que la norma de orden público es un elemento perturbador en la solución de los conflictos, impidiendo de una manera imprevista el juego normal de las reglas en conflicto. Para KANH(4), el orden público actúa a modo de una cláusula de reserva. Es decir, frente a la obligatoriedad de aplicar la ley señalada por la norma conflictual, y si ésta vulnera el orden público, no debe por excepción ser aplicada. En este mismo orden de ideas, FERRERO señala que la importancia de esta norma radica no solo en la declaración sobre la forma testamentaria en el extranjero sino, además, en la limitación de su aplicación en este campo. En efecto, sigue FERRERO, razones de orden público exigían que se cerrara el paso para utilizar una legislación extranjera que permitiera formas expresamente prohibidas por la ley peruana. 19
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FERRERO, Augusto, Tratado de Derecho de Sucesiones 24
BIBLIOGRAFIA
Maffía, Jorge: Manual de Derecho Sucesorio. Tomo II (1999) Navarro, Lara, Zafra: Curso Completo Elemental de Derecho Romano. Tomo IV. (1842)
Borda, Guillermo: Tratado De Derecho Civil. Sucesiones. Tomo II (1994)
FERRERO, Augusto, Tratado de Derecho de Sucesiones
LOHMANN LUCA DE TENA, Derecho de Sucesiones.
Zárate Del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. (1998)
Jara Quispe, Rebeca: Manual de Derecho de Sucesiones
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