Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RIESGO DE LA COSA Título: Daños causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa Autor: Zavala de González, Matilde M. Publicado en: LA LEY1983-D, 113 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 01/01/2007, 715 Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación de Córdoba (CCivyComCordoba)(2aNom) (CCivyComCordoba)(2aNom) ~ 1982/04/13 ~ Caparros de Vázquez, Antonia c. López e Hijos y otros
Cita Online: AR/DOC/1284/2001 Sumario: SUMARIO: I. El tema. - II. Hecho del hombre y hecho de la cosa. - III. Daños cansados por el riesgo de la cosa. - IV. Daños causados por una conducta riesgosa. - V. Diferencias entre el riesgo de la cosa y la conducta riesgosa. - VI. Relación entre la responsabilidad por riesgo y por culpa.
I. El tema El tribunal impone responsabilidad civil por los daños sufridos por una persona a raíz de la caída en el foso del taller mecánico de la demandada, haciendo aplicación del art. 1113 del Cód. Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799). Aunque no especifica en cuál de los supuestos de esta norma encuadra el caso, la referencia a la culpa de la víctima como condición para la eximición de la responsabilidad, hace presumir que se trata de la segunda hipótesis del agregado al art. 1113: danos causados por el riesgo de la cosa. Es nuestro propósito analizar brevemente la interpretación que corresponde asignar a este concepto legal, y diferenciarlo del caso en que el daño no deriva, en verdad, del riesgo de la cosa (art. 1113), sino de uno creado ilícita y culpablemente por el hombre (art. 1109). En razón de que las deficiencias contenidas en el agregado al art. 1113 posibilitan un caleidoscopio de interpretaciones en lo atinente al sistema actual de responsabilidad civil, debe advertirse que no pretendemos efectuar una verdadera crítica del criterio contenido en el fallo, sino ilustrar el caso comentado con la exposición de uno diferente. II. Hecho del hombre y hecho de la cosa La comprensión del sistema vigente de responsabilidad civil, cualquiera sea la interpretación que de él se efectúe, tiene como necesario punto de partida un distingo tradicional: daños causados por el hecho del hombre y daños causados por el hecho de la cosa; el cual tiene innegable sustento en nuestra ley, que discrimina la responsabilidad por hecho propio (art. 1109), por el hecho de los dependientes (art. 1113, 1º párrafo, 1º supuesto), y por las cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado (art. 1113, 1º párrafo, 2º supuesto). Existe un hecho del hombre cuando éste daña con su solo cuerpo o utilizando una cosa en carácter de prolongación pasiva de su propia persona, sometida casi completamente a su acción y voluntad. En cambio, se configura técnicamente un hecho de la cosa cuando ésta ocasiona el daño con cierta autonomía con respecto de una conducta humana; es decir, "con independencia de una acción actual y suficiente del hombre" del hombre"(1). Esta figura no desconoce que, por el propio carácter "inanimado" de las cosas, en el trasfondo de todo daño producido por éstas se encuentra siempre subyacente una conducta humana; pero en cambio pone de relieve el diferente significado causal de la intervención del hombre con relación al supuesto anterior. En efecto, en el hecho del hombre la influencia causal de su acción es decisiva; en el hecho de la cosa, la participación humana se encuentra oculta o desdibujada" de modo que la cosa "parece" dañar por sí misma, convertida en una "bestia mecánica", según la describe una expresiva metáfora. De manera concordante y con arreglo a la doctrina más autorizada, el hecho de la cosa comprende también los casos en que ésta se encontraba sometida a la acción del hombre en el momento del daño, cuando dicha acción era normal, adecuada a las circunstancias, no idónea para causarlo (2 (2)); como en el supuesto de la pala mecánica manejada correctamente por un operario, que por una falla en su mecanismo deja de responder al impulso de aquél, y cae bruscamente, dañando a un tercero. Ello significa que la cosa no se ha comportado dócilmente en el evento, sino que ha "escapado" al control humano. Más divergencias suscita la hipótesis, justamente inversa" en que la cosa ha sido instrumento obediente de un acto humano mediato, no contemporáneo con el daño, pero con aptitud bastante para ocasionarlo, que algunos califican como hecho del hombre con la cosa (3 (3)). De este modo, en el ejemplo del automotor dejado sin frenos sobre una pendiente, que se desliza, causando algún daño. Opinamos que entonces existe eventualmente un hecho de la cosa. La responsabilidad derivada de las cosas debe ser extendida a todo caso en que éstas intervienen con una autonomía aparente, la cual puede existir cuando falta simultaneidad entre la conducta del hombre y el daño. Efectivamente, en tal hipótesis la víctima no tiene frecuentemente forma de descubrir la conducta encubierta tras el hecho de la cosa, y ello debe bastar para accionar accionar contra el dueño o guardián, guardián, invocando invocando en su contra las
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presunciones propias del régimen de responsabilidad indirecta, sin perjuicio de su eximición si acreditan ausencia de culpa (1er supuesto del agregado al art. 1113) o actuación de una causa ajena (2º supuesto), según el encuadramiento que se practique de la responsabilidad. En otros términos: la caracterización del hecho de la cosa tiende a facilitar la situación de la víctima, liberándola de la carga de la prueba de la culpa (art. 1109), precisamente cuando esa prueba es difícil, porque la cosa "aparenta" actuar con independencia del hombre. Como antes se ha señalado, nunca existe una autonomía verdadera y absoluta de la cosa en la producción del perjuicio, sino siempre una relativa, sea en cuanto a su intensidad (cierto grado de autonomía), sea en cuanto a su realidad (una autonomía aparente) (4). De allí que el hecho de la cosa comprende, además del caso de intervención humana actual, pero no suficiente, aquel en que es suficiente, pero no actual, con tal que no resulte visible. No es un requisito del hecho de la cosa su movimiento. Hay cosas inertes que, "a causa de su posición en el momento del daño, aparecen como la causa de éste"(5), como el árbol caído que bloquea una ruta, el automóvil estacionado fuera de la banquina (6), la caja del ascensor faltante y el foso donde puede caer una persona. Es que el hecho de la cosa supone el desenvolvimiento de la potencia dañosa que encierra la cosa, sin interesar el "modo" con que se hace efectiva esa potencia. Por tanto, existe hecho de la cosa cuando ésta, "mecánicamente" pasiva, ha sido "causalmente" activa. Y las cosas inertes son causa activa del daño cuando la anormalidad de su situación o ubicación circunstancial crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia dañosa" lo que es plenamente congruente con el sistema de causalidad adecuada que adopta nuestro Código Civil. En el accidente considerado por el fallo, el daño lo sufre el damnificado a raíz de la operatividad de una cosa inerte: el foso de una estación de servicio, en el que cae un cliente luego de ubicar su vehículo en una playa contigua. No obstante, en razón de las circunstancias del caso, entendemos que no había un hecho de la cosa, sino un hecho del hombre, actual, suficiente y visible, que hacía aplicable el art. 1109 (responsabilidad por culpa). Pero antes de demostrarlo (infra, núm. 4), y como el supuesto de "daños causados por el riesgo de la cosa", comprende, según pensamos, algunas hipótesis de hechos humanos, analizaremos si podía aplicarse esta calificación de la responsabilidad (art. 1113, 2º párr., 2º supuesto). III. Daños causados por el riesgo de la cosa Una de las interpretaciones del agregado al art. 1113 considera que el supuesto relativo a los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa comprende todos los hechos de las cosas. Se argumenta que si la cosa ha producido un daño, es porque era riesgosa, y que el vicio no es algo distinto del riesgo, sino una de sus especies. Por tanto, se sostiene que el riesgo no debe probarse y que se infiere del propio suceso perjudicial: lo demuestra la sola relación de causalidad entre la cosa y el daño (7). Esta concepción es inaceptable, pues "vacía" los conceptos legales de "riesgo" y de "vicio", privándolos de vigencia práctica (8). Debe suponerse que la ley es un producto inteligente y escogerse aquella interpretación que no deje sin valor parte de sus preceptos. En consecuencia, la expresión legal "daño causado por el riesgo de la cosa" no puede significar lo mismo que "daño causado por la cosa". La norma indica un atributo o característica de la cosa -el riesgo-, que no puede, sin más, darse por existente en todas las cosas que son causa de un daño, ya que de esta forma el concepto carecería de todo contenido y propósito dispositivo (9). Adjudicar peligrosidad a todas las cosas significaría que el riesgo no constituye una cualidad de la cosa, sino un componente de la esencia de cualquier cosa -lo que, según sabemos, nadie ha llegado a sostener- (10), y entonces, la referencia en el art. 1113 al riesgo de la cosa sería tautológica, superflua, redundante e inútil. Por consiguiente, opinamos que el riesgo no se encuentra presente en cualquier cosa de la que resulta un daño, sino sólo en algunas. En efecto, si bien en determinadas circunstancias todas las cosas pueden ser peligrosas (el ejemplo clásico de la pequeña e inofensiva maceta, que se transforma en elemento mortal al ser colocada sobre el borde del balcón en el décimo piso de una casa de departamentos) existen algunas cosas que son peligrosas en sí mismas, con arreglo a su propia naturaleza y destino normal (explosivos, inflamables, energía eléctrica, sustancias radioactivas, ciertas maquinarias en funcionamiento, como los automotores, etcétera). El art. 1113 del Cód. Civil se refiere a este último riesgo, que es específico, por pertenecer a determinadas especies de cosas y no a todas ellas; intrínseco, en tanto no dependiente de circunstancias ajenas a la naturaleza y destino de la cosa, sino inherente a ella; ordinario, en el sentido de frecuente, regular y probable en la clase de cosas de que se trata; y extraordinario atendiendo a una perspectiva comparativa, ya que la peligrosidad es
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mayor, más intensa con relación a las demás especies de cosas no riesgosas en sí mismas. En consecuencia, queda fuera del supuesto "daño causado por el riesgo de la cosa" el que cualquier cosa, hasta la más inocente, puede presentar en un cierto contorno de tiempo, modo y lugar; como la pequeña pelota infantil colocada de noche en un tramo de una larga escalera. A diferencia del riesgo antes caracterizado, este otro es genérico, por ser eventual e indistintamente atribuible a todas las cosas, y extrínseco, ya que se encuentra condicionado por factores extraños a la naturaleza y destino de la cosa, que están fuera de ella misma. Queda claro, entonces, que el riesgo aludido en el art. 1113 puede descubrirse aun antes de todo daño, pues es un concepto que se determina en abstracto, sin atender a cómo ocurrió en la realidad el suceso. El daño no "prueba" el peligro, sino que es el punto de partida desde el cual se lo indaga, retroactivamente, prescindiendo mentalmente del daño acaecido y acorde a las pautas señaladas, que se extraen de la experiencia común.(11) La dificultad para precisar la regularidad e intensidad de daño que emanan de ciertas cosas no es superior a la exigida para establecer la normalidad o previsibilidad de las consecuencias que acostumbran a suceder a partir de ciertos hechos; ambas valoraciones se practican en abstracto, pero "según el curso natural y ordinario de las cosas" (art. 901, Cód. Civil). Por último, esa tarea no equivale, como se ha objetado (12), a la absurda e imposible de efectuar un catálogo o rotulado exhaustivo de las cosas peligrosas. De modo análogo, nadie pide, por ejemplo, que se enumere y agote el elenco posible de conductas culposas, pero sí que se analice la que se juzga desde la perspectiva del concepto legal (art. 512, Cód. Civil), para calificarla o no como tal. De igual modo debe procederse para saber si la cosa que produjo el daño era riesgosa (13). El único obstáculo, que puede sostenerse perfectamente por vía interpretativa, es que la noción de riesgo (como tantas otras) no se encuentra definida por el texto legal, sino que debe elaborarse atendiendo al espíritu de la norma y con la ayuda de la lógica y de la experiencia. Por otra parte, el art. 1113 no regula el daño causado por la cosa riesgosa, sino el causado por el riesgo de la cosa; con lo que queda destacado el papel etiológico de la cualidad y no, propiamente, del objeto que la inviste. Entonces, es suficiente que el daño resulte del riesgo de la cosa, sin interesar la autonomía o dependencia de ésta con relación a una conducta humana, de manera que el supuesto legal abarca no sólo el hecho de la cosa riesgosa, sino también el hecho del hombre que la utiliza. En este ámbito del agregado, damos razón a Borda cuando sostenía que la reforma ha borrado la distinción entre el hecho del hombre y el de la cosa (14), en el sentido de que el precepto comprende indiscriminadamente ambos supuestos: el elemento decisivo y aglutinante es el riesgo de la cosa, y no el agente (hombre o cosa) que lo ha concretado en daño. Fuera del argumento literal antes expuesto, esta interpretación tiene el mérito de adecuarse al espíritu de la reforma, dominada por "el fantasma del automóvil"; y de ser la más satisfactoria axiológicamente, pues con ella los daños derivados de la circulación automotriz ingresan en general en la órbita de la responsabilidad objetiva, con sustento en el riesgo creado, en congruencia con la orientación más moderna y conveniente de responsabilidad civil (15). Volvamos al caso judicial. ¿Los fosos pueden ser considerados como cosas riesgosas? Consideramos que no, pues la existencia y grado de su peligrosidad son muy variables y supeditados a las circunstancias, como lo revela un destino multiforme: foso de un taller mecánico, para construir los cimientos de una casa, para extraer petróleo, el que un niño hace en la playa, etc. Los fosos no son en sí mismos y por regla fuente normal de daño, sino concurriendo determinadas condiciones de tamaño, profundidad, ubicación, señalización, iluminación, etcétera. En consecuencia, en razón de la naturaleza de la cosa que intervino en el daño, era inaplicable el art. 1113, 2º párr., 2º supuesto del Cód. Civil (16). IV. Daños causados por una conducta riesgosa Conforme con el art. 1067 del Cód. Civil, relacionado con el art. 1066, es ilícito no sólo el acto injustificado que causa un daño, sino también el que lo puede causar; es decir, el que crea un peligro indebido para la persona o bienes ajenos. Y si de este peligro resulta un daño, aunque sea por la conjunción con un acontecimiento distinto previsible (art. 901), su autor debe resarcirlo, siempre que haya obrado con culpa o negligencia (art. 1109). Por otra parte, cuando el art. 1109 se refiere a la ejecución de un hecho que ocasiona un daño a otro, comprende obviamente tanto los hechos positivos (acciones) como los negativos (omisiones). En ambas hipótesis el agente ejecuta o comete un acto ilícito, pues realiza lo prohibido por la ley: causar un daño. Efectivamente, la transgresión de la prohibición de dañar a otro ("alterum non laedere") puede alcanzarse a través de un despliegue voluntario de movimiento mecánico o de una ausencia de movimiento; como es claro en el ejemplo del automovilista que ocasiona un accidente por oprimir el acelerador y el que lo causa por no
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oprimir el pedal del freno. Cuando el daño se ocasiona con un procedimiento negativo, se configura el llamado acto ilícito de comisión por omisión o de abstención en la acción; el cual supone que "el autor del perjuicio, al entregarse a una actividad particular, se abstiene de tomar todas las precauciones indispensables para que esa actividad no perjudique a otro"(17). Un proceder de esa naturaleza es el que se verificó en el caso que comentamos: el dueño de una playa de estacionamiento desarrollaba su actividad en forma peligrosa para terceros, omitiendo las diligencias que las circunstancias requerían (art. 512) para evitar el daño ajeno. Así, la playa era contigua a un taller mecánico, también perteneciente al demandado, donde existía un foso; no existía entre ambos locales una separación física definida; los automóviles no tenían lugar de estacionamiento fijo (a veces se introducían por el taller e incluso otras se estacionaban sobre el propio foso donde se produjo el accidente); la iluminación del lugar era muy mala y había referencias sobre accidentes similares ocurridos allí con anterioridad. De ello se desprende que la causa verdadera del accidente no fue el riesgo de la cosa -supuesto que el foso pudiese ser considerado como cosa riesgosa-, sino el riesgo creado por la demandada en el desenvolvimiento de la actividad lucrativa que cumplía, según la propia expresión de la sentencia, en conexión con un acontecimiento totalmente previsible, como lo fue la presencia de la víctima en el lugar y su inadvertencia sobre el peligro. En consecuencia, el daño era imputable a una conducta del dueño o guardián, ilícita por crear el peligro de una contingencia dañosa sin el amparo de una causa de justificación (18), y culpable por no haber tomado medidas de precaución para evitar un resultado previsible. V. Diferencias entre el riesgo de la cosa y la conducta riesgosa El tribunal aplica el art. 1113 teniendo en vista el riesgo "de la actividad" desarrollada por la demandada. Pero aquella norma no ha acogido indiscriminadamente la responsabilidad por riesgo creado, sino sólo el que emana "de la cosa"; de modo que únicamente se hallan comprendidas las actividades riesgosas por extensión-es decir, por el carácter peligroso de las cosas que instrumentan-, y no en sentido propio y autónomo. El riesgo de una cosa y el de una conducta poseen un diverso significado a los efectos de la responsabilidad civil. Para que deban resarcirse los daños es suficiente en el primer caso la relación causal entre el riesgo de la cosa y el perjuicio, sin interesar el modo de intervención de la cosa en el evento (activo o pasivo, supeditada o no al impulso humano). En cambio, además de otros requisitos, la responsabilidad por el daño derivado de una conducta peligrosa supone, ante todo, su imputación a un autor o agente, con prescindencia de que haya utilizado o no una cosa y del carácter peligroso o no de la eventualmente empleada. El obligado en razón del riesgo de la cosa es el dueño o guardián, el responsable por una conducta riesgosa es quien la ejecuta. El riesgo de la cosa es una probabilidad de daño genérica y abstracta, que computa anticipadamente un número indefinido de sucesos perjudiciales, en función de la aplicación de la cosa a su destino normal. Puede suceder que ese riesgo no exista en concreto, a pesar de la intervención de la cosa riesgosa, lo que ocurre cuando en el caso se han adoptado las diligencias necesarias para evitar el daño de terceros. Por tanto, puede existir riesgo de la cosa y no de la conducta que la implementa, por no haberse omitido precaución alguna a fin de impedir que se actualice en daño. A la inversa, una conducta es peligrosa aunque las cosas utilizadas sean en sí mismas inofensivas, pues el riesgo es aquí atribuible al impulso del agente y no a un atributo del objeto. El deber de resarcir el daño resultante de una conducta riesgosa requiere, además del nexo causal adecuado con el daño (emergente de que el hecho cumplido hace objetivamente previsible el perjuicio), dos condiciones de índole axiológica: un juicio de desaprobación del hecho (ilicitud) y uno de desaprobación del autor (culpabilidad). En cambio, el factor de atribución de responsabilidad al dueño o guardián radica en un hecho lícito y sin relación causal decisiva y bastante con el daño: la simple creación del riesgo. Efectivamente, la introducción y utilización de cosas peligrosas (explotación de fábricas de productos explosivos o inflamables, aprovechamiento de fuentes de energía, puesta en funcionamiento de máquinas complicadas, conducción de automotores, etc.), son hechos no prohibidos (art. 19, Constitución Nacional), e incluso socialmente aprobados como contrapartida del progreso, por los beneficios que reportan. Por otra parte, el riesgo de la cosa sólo guarda con el perjuicio un vínculo causal mediato. Es que es obvio que el daño no se produce nunca en razón de la sola creación del riesgo, ni de la actualización del "puro" riesgo de la cosa. Porque éste implica una relación de peligro abstracto y no de peligro concreto. En cambio, el daño resulta de una agravación o deformación del riesgo permitido, de su transformación en uno reprobado y, éste sí, causalmente decisivo: manipuleo o uso erróneos, falta de medidas de seguridad, deficiencias en la conservación o custodia de la cosa; en suma, de actos que desencadenan la genérica potencialidad dañosa que encierra la cosa.
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Pero, a los efectos de la responsabilidad del dueño o guardián, estas circunstancias son indiferentes, siendo suficiente revestir una u otra calidad con relación a la cosa riesgosa que ha intervenido en el evento y la no acreditación de una causa ajena. El sistema implantado por el art. 1113 obliga a delimitar con claridad dos hechos distintos: la creación del riesgo por quien ejerce un poder jurídico (dueño) o de contralor (guardián) sobre una cosa peligrosa, y el que ha determinado la concreción de ese riesgo en daño. Este último se ignora a fin de imponer el resarcimiento al dueño o guardián, salvo como factor excusante, si el demandado logra demostrar el hecho de la víctima o el de un tercero por quien no debe responder. En otros términos, si bien en la responsabilidad por riesgo de la cosa puede existir como antecedente fáctico alguna conducta ilícita, esta no constituye un presupuesto de la responsabilidad, que se configura sin investigación, imputación ni calificación del hecho humano que puede subyacer tras el riesgo de la cosa (19). VI. Relación entre la responsabilidad por riesgo y por culpa Por regla general, la superposición de dos títulos de responsabilidad contra la misma persona no produce la neutralización de ninguno de ellos, con tal que se funden en presupuestos autónomos. Ello se traduce prácticamente en la facultad de la víctima de acumularlos o de escoger el más favorable (20). De este modo, si es el dueño o guardián quien ha utilizado la cosa riesgosa en el momento del daño, el damnificado podrá invocar el régimen del art. 1113, que, a diferencia de la responsabilidad por hecho propio, no exige acreditación de autoría, ilicitud y culpabilidad, sino sólo que el daño proviene del riesgo de la cosa. Pero, en los hechos, siempre puede introducirse la cuestión de la culpa, y cuando se demuestra la responsabilidad se declara o excluye en base a ella, con la única excepción de la ausencia de culpa del dueño o guardián, que es circunstancia irrelevante, no impeditiva de su obligación de responder. Es que la responsabilidad por el riesgo de la cosa cumple la función esencial de posibilitar el resarcimiento de la víctima toda vez que la causa verdadera del daño permanece desconocida, y sólo se advierte exteriormente como tal el riesgo de la cosa (21). Puesto que si la causa es la conducta de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder o un caso fortuito ajeno a la cosa" la responsabilidad se excluye, total o parcialmente, según la incidencia de dicho factor causal en la génesis del daño. Y si la causa del daño reside en la conducta culpable del dueño o guardián, la responsabilidad se mantiene, pero no en base al art. 1113, sino de conformidad con el art. 1109, que es el título general y ordinario de nuestro sistema de responsabilidad. Esta otra fuente de atribución del daño absorbe a la primera, en tanto radical, decisiva y congruente con la raíz ética tradicional de la responsabilidad civil. Su sustento no se encuentra ya en las calidades de dueño o guardián de una cosa riesgosa, sino en la de autor culpable de un daño. (1) Conf. ORGAZ, Alfredo, "Responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas", en Nuevos estudios de derecho civil, P. 256, Bibliográfica Argentina" Buenos Aires, 1954. Nos ocupamos con anterioridad de la distinción en: Responsabilidad de hecho ajeno y por daños derivados de las cosas. Problemas interpretativos suscitados por la ley 17.711, Revista del Colegio de Abogados de Córdoba" ps. 5 y sigts., núm. 5; y Responsabilidad del patrón y del dueño o guardián de una cosa inanimada" J. A., public. 19/11/80. (2) Conf: ORGAZ, ob. cit., P. 257, nota 4; BREBBIA, Roberto H., Problemática jurídica de los automotores. Responsabilidad extracontractual por los accidentes de automotores, t. I, P. 50, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982. (3) BREBBIA; ob. cit., P. 51. (4) Aunque convencional, el hecho de la cosa es una construcción técnica de gran valor jurídico y plenamente válida. Desde un punto de vista estricto una cosa no "actúa" (la acción presupone siempre la presencia de una cierta dosis de voluntad), Pero sí en sentido figurado e idiomáticamente admitido. De esta manera, en una de sus acepciones, "acción" es, simplemente, el "ejercicio de una potencia" y "agente", es la "persona o cosa que produce un efecto" (Diccionario Karten Ilustrado, Karten Editora, S. A., Buenos Aires, 1977). (5) LLAMBIAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. IV-A, núm. 2574, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976. Lo destacado pertenece al autor.
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(6) Así, en el supuesto decidido por la CNCiv., sala C, 26/4/79, Rev. LA LEY, t. 1980-A, p. 47, con nota de Federico FLEITAS ORTIZ DE ROZAS. El vicio de la cosa en la responsabilidad objetiva; si bien el tribunal resuelve el caso por recurrencia al "vicio de la cosa" (la detención del vehículo obedeció a un desperfecto mecánico) y el comentarista opina que debió aplicarse el art. 1109, ya que mediando una colisión entre dos automotores las presunciones del art. 1113, sea en su primera como en su segunda parte, se neutralizan. No compartimos este ultimo criterio. Como con acierto ha señalado KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída" "Responsabilidad en las colisiones entre dos o más vehículos", en "Temas de responsabilidad civil", ps. 219 y sigts., Ed. Platense, La Plata" 1981, aquella concepción tiene como consecuencia esencial la de que, si la causa del accidente permaneció ignorada, cada uno de los conductores debe soportar el perjuicio sufrido por su automotor; y la correlativa liberación de las aseguradoras sí, como es usual, ambos poseen sólo seguros de responsabilidad civil por daños producidos a terceros. Por tanto, debe propiciarse que, salvo prueba de la causal eximitoria, cada dueño o guardián responda de los daños causados al otro. (7) LLAMBIAS, ob. y vol. cits., núms. 2650 y 2651. (8) Tanto como "vacía" el art. 1109 interpretar literalmente la locución "daños causados con las cosas" (art. 1113, 2º párrafo, primer supuesto), refiriéndola al hecho del hombre que causa un daño empleando una cosa. (9) Por el mismo motivo, debe concluirse que el "vicio" es un supuesto autónomo y diferente del "riesgo". Si bien en el presente trabajo aludimos únicamente al "riesgo", es en razón de la limitación de su objeto, y no por considerar al "vicio" subsumido en aquél. (10) El absurdo queda de relieve porque... habría que esperar la producción del daño para saber si la cosa es o no peligrosa! Esto se parece bastante a colocar los mandatos del derecho en manos del azar. (11) Entonces, el elemento riesgoso puede ser perfectamente aislado, dejando de lado que en un caso determinado haya producido un daño. A la inversa, no toda cosa es en sí riesgosa, aunque en ocasiones haya dañado. Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo creado", en "Estudios sobre responsabilidad por daños", t. I, p. 27, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1980. (12) BREBBIA, ob. cit., P. 60. (13) Ni la culpa ni el riesgo se prueban directamente; basta destacar las circunstancias que posibilitan inferir uno u otro. En el primer caso la prueba versará sobre la índole y características de la conducta en confrontación con un juicio de diligencia; en el segundo, sobre la índole y características de la cosa en confrontación con un juicio de peligrosidad. (14) BORDA, Guillermo, "La reforma de 1968 al Código Civil", P. 214, Ed. Perrot, Buenos Aires. (15) Los automotores en movimiento (su destino normal es, en efecto, servir a la circulación, tránsito o desplazamiento) sobresalen entre las cosas peligrosas que caracterizan el entorno de la civilización actual. Conf.: MOSSET ITURRASPE, "Eximentes verdaderas y falsas en los accidentes de automotores", en "Estudios sobre responsabilidad por daños", ob. cit., t. IV, ps. 82 y siguientes. En consecuencia, no procede ya distinguir los accidentes de automotores debidos a una mala conducción de los originados en desperfectos mecánicos: ambos se rigen por el art. 1113, 2º párr., segundo supuesto, Código Civil. (16) De haber existido un hecho de la cosa hubiera correspondido la aplicación del primer supuesto del agregado al art. 1113, que impone una presunción de culpa al dueño o guardián. Pero la defensa de este criterio interpretativo es ajeno a la finalidad de este comentario, pues, según señalamos a continuación, se encontraba demostrado el hecho culpable del dueño o guardián (art. 1109). (17) MAZEAUD, Henriy. León, "Compendio del tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictuosa y contractual", t. I, P. 237, Ed. Colmex, México, 1945. La diferencia entre actos ilícitos de comisión por acción y de comisión por omisión, así como su deslinde de
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los actos ilícitos de omisión en sentido propio, ha sido estudiada por nosotros en: "Responsabilidad civil por actos ilícitos de omisión", J. A., t. 1980-III, p. 796. (18) El ejercicio de un derecho (de trabajar, de comerciar, etc.) podía justificar la existencia del foso (arts. 34, inc. 4º, Cód. Penal y 1071, Cód. Civil), pero no las omisiones que determinaron el accidente. Sobre el tema: nuestro artículo "Reflexiones sobre la ilicitud", J. A., public. 2/12/81. (19) En consecuencia, no aceptamos que la responsabilidad por el riesgo de la cosa tenga como fundamento ni presupuesto la ilicitud. Afirma lo contrario MOSSET ITURRASPE, "Responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo creado", ob. cit., ps. 19, notas 9, 22, 31 y 64: "Dicha multiplicación de la dañosidad, cuando se concreta en daño, configura una conducta antijurídica". Pero la ilicitud o antijuridicidad es el carácter jurídicamente disvalioso de un hecho humano, en cuanto se contrapone al ordenamiento de derecho, y no puede afirmarse en base a la sola existencia del daño, sin que se determine y califique la conducta que lo puede haber causado. (20) De este modo, si el dueño o guardián de la cosa riesgosa utilizada culpablemente por un dependiente en ejercicio de su función, es a la vez principal de éste. (21) Estimamos que el segundo supuesto del agregado al art. 1113 consagra no sólo una responsabilidad objetiva, no basada en la culpa (aspecto sustancial), sino también una presunción de causalidad (aspecto procesal). Al damnificado le basta probar un nexo de causalidad aparente-la intervención de la cosa riesgosa o viciosa en el evento dañoso- para que se considere que el daño ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, hasta que se demuestre lo contrario. En efecto, es el dueño o guardián quien, para eximirse de responsabilidad, tiene que probar que el perjuicio obedece a la actuación de una causa ajena, lo que importa presumir "iuris tantum" que ha sido ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa.
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